Relacoes de Trabalho I 2017-1-1

RELAES DE
TRABALHO I
AUTORES: LUIZ GUILHERME MORAES REGO MIGLIORA E FLAVIA MARTINS DE AZEVEDO
GRADUAO
2017.1
Sumrio
Relaes de Trabalho I
1. INTRODUO................................................................................................................................................... 3
PLANO DE AULAS................................................................................................................................................. 5
BLOCO 1: O EMPREGO NO BRASIL............................................................................................................................. 5
AULAS 1 E 2: O EMPREGO FORMAL E INFORMAL NO BRASIL; CUSTO BRASIL........................................................................ 6
AULA 3 E 4. PRINCPIOS FUNDAMENTAIS DO DIREITO DO TRABALHO.............................................................................. 19
AULA 5. O TRABALHADOR E SEUS VRIOS TIPOS DE PRESTADORES DE SERVIO................................................................. 30
AULA 7: RISCO DE RECONHECIMENTO DO VNCULO EMPREGATCIO................................................................................. 39
AULA 8: TERCEIRIZAO...................................................................................................................................... 51
AULA 9: EMPREGADOR. GRUPO ECONMICO. RESPONSABILIDADE POR CRDITOS TRABALHISTAS......................................... 59
BLOCO 2: A ESTRUTURA DA RELAO DE EMPREGO..................................................................................................... 69
AULA 10 E 11: CONTRATOS DE TRABALHO................................................................................................................. 69
AULA 12: DURAO DOS CONTRATOS DE TRABALHO.................................................................................................... 81
AULA 13: OS EFEITOS DO CONTRATO DE TRABALHO E SUAS CLUSULAS ESPECIAIS............................................................. 87
AULAS 14, 15 E 16: REMUNERAO......................................................................................................................... 99
AULA 17. PARTICIPAO NOS LUCROS E STOCK OPTION............................................................................................. 112
AULA 18. BENEFCIOS IN NATURA........................................................................................................................ 120
AULA 19. EQUIPARAO SALARIAL....................................................................................................................... 126
AULA 20. ALTERAES DO CONTRATO DE TRABALHO................................................................................................. 131
AULA 21. SUSPENSO E INTERRUPO DOS CONTRATOS DE TRABALHO......................................................................... 144
AULA 22. JORNADA DE TRABALHO........................................................................................................................ 156
AULA 23. BANCO DE HORAS/ SOBREAVISO/HOME OFFICE........................................................................................... 169
AULA 24. TRMINO DO CONTRATO DE TRABALHO..................................................................................................... 179

1. INTRODUO
1.1 VISO GERAL
A disciplina Relaes de Trabalho I abordar de forma sistemtica os te-

mas mais relevantes atinentes s relaes de trabalho, analisando inicialmente
os princpios que regem o Direito do Trabalho, para, em seguida, discutir a
formao e as modalidades de contratos de trabalho; formas tradicionais e
modernas de remunerao; a terceirizao como fenmeno moderno ainda
em evoluo; regras e solues para os limites aplicveis jornada de trabalho
e ao repouso remunerado; a indenizao por tempo de servio e o Fundo de
Garantia; estabilidades; e as modalidades e efeitos do trmino do contrato de
trabalho. Ser dada grande nfase aos casos geradores para que o aluno possa
visualizar a aplicao prtica dos conceitos e seus efeitos sociais e econmi-
cos. Como base para este debate, nas primeiras aulas, abordar-se- o trabalho
formal e informal, o ingresso precoce no mercado de trabalho e o custo do
trabalhador no Brasil, relacionando os trs temas e criando desde o primeiro
momento a noo de que as normas que regem o trabalho tm influncia
efetiva e real na vida das pessoas e devem ser assim consideradas durante todo
o debate que ser travado at o final do curso.
1.2 OBJETIVOS GERAIS
Dar aos alunos elementos para a compreenso adequada das regras que
regem as relaes de trabalho e emprego, estimulando uma anlise crtica
dessas normas e dos seus efeitos na sociedade, sem deixar de compreender
a sociedade brasileira com todas as suas matizes e peculiaridades, a deman-
dar reflexo completa e solues criativas para aproximar dois conceitos que
parecem se excluir: desenvolvimento econmico e incluso social. Espera-se
que os alunos cheguem ao final do curso capacitados para atuar na rea do
Direito do Trabalho, mas tambm capazes de entender a sua relevncia no
cenrio nacional e como utiliz-lo como ferramenta de desenvolvimento e de
incluso social.
1.3 METODOLOGIA
Metodologia participativa calcada na exposio completa dos temas, com

a promoo constante de debates, tendo como base e provocao casos con-
cretos reais ou baseados em fatos reais e como ferramenta de desenvolvimen-
FGV DIREITO RIO 3

to exerccios individuais e em grupos que se aproximem de questes que

se apresentam comumente aos profissionais do direito, em especial aos que
atuam na rea do Direito do Trabalho.
1.4 DESAFIOS E DIFICULDADES
O maior desafio consiste em fazer com que os alunos entendam as com-

plexidades sociais do Brasil, que apresenta plos super-desenvolvidos con-
vivendo lado a lado com reas de misria exemplar, o que torna qualquer
discusso sobre a adequao de leis trabalhistas e sua modernizao complexa
e sensvel. Espera-se que, do debate em sala de aula, decorra uma adequada
compreenso das normas em vigor e a consolidao de sugestes concretas
e possveis de modernizao das leis trabalhistas, sempre com o objetivo de
promover desenvolvimento econmico e incluso social.
1.5 MTODOS DE AVALIAO
Duas provas dissertativas, trabalhos individuais e em grupo e avaliao da

participao dos alunos nas aulas.
FGV DIREITO RIO 4

PLANO DE AULAS
BLOCO 1: O EMPREGO NO BRASIL
1. INTRODUO
Este primeiro bloco traz uma abordagem de temas absolutamente funda-

mentais para o estudo e compreenso do Direito do Trabalho no contexto
brasileiro. Para que se possa entender e debater questes fundamentais relati-
vas ao Direito do Trabalho, essencial que se adquira conhecimento bsico a
respeito do emprego formal e informal, do custo do empregado e da relao
entre esses dois temas.
FGV DIREITO RIO 5

AULAS 1 E 2: O EMPREGO FORMAL E INFORMAL NO BRASIL;

CUSTO BRASIL
1. INTRODUO
Esta aula pretende trazer ao debate os conceitos de emprego formal e in-

formal, bem como a influncia que a legislao trabalhista exerce sobre esses
fenmenos.
1.2 OBJETIVOS
Entender os conceitos de emprego formal e informal;

Entender o papel da legislao trabalhista e sua inflexibilidade como
elemento fomentador da informalidade;
Identificar os itens que compem o Custo Brasil e sua utilidade prtica; e
Estimular o debate entre os alunos sobre formas de conciliao da neces-
sidade de normas protetoras e da formalizao do trabalho informal.
2. TEMAS PRINCIPAIS
2.1 O Emprego Formal e Informal no Brasil
O emprego informal normalmente se caracteriza pelo desempenho de

uma atividade econmica em que concorre pouco capital e intensa mo-de-
-obra, geralmente para a prestao de servios ou para a produo artesanal.
Ele ocorre margem da proteo legal trabalhista, previdenciria e empresa-
rial, ou seja, o emprego informal aquele que se desenvolve fora do mbito
da legislao do trabalho, mas sem necessariamente viol-la.1
Um esforo classificatrio bastante cuidadoso o que se encontra no estu-
do sobre a Estrutura Ocupacional, Educao e Formao de Mo-de-obra
os pases desenvolvidos e o caso brasileiro de autoria de T.W. Merrick.
Para este autor, o setor laboral informal apresenta as seguintes caractersticas:
1) arranjos de emprego tipificados pela condio de autnomo ou contratos
pouco rgidos de natureza temporria, falta de observncia das leis do salrio
mnimo, de previdncia social e de outros tipos de regulamentos governa-
mentais, bem como ausncia de negociaes coletivas, mesmo nos casos em
que existem sindicatos; 2) facilidades de entrada e alta rotatividade do em-
prego; 3) menor escala de operaes e estabelecimentos menos capitalizados
e, como consequncia, 4) determinao de nveis salariais geralmente mais 1
PRADO, Ney. Economia Informal e
Direito no Brasil. 1991, Editora LTR
competitivos.
FGV DIREITO RIO 6

Em contraste, o setor formal mais regulamentado, apresenta maiores

dificuldades de entrada, opera em maior escala e com estabelecimentos mais
capitalizados. O setor formal tem, por razes bvias, maior acesso a linhas de
financiamento oficiais e oferecidas por bancos em geral. Os estabelecimentos
mais produtivos do setor formal disputam consumidores e mercados com os
seus competidores do setor informal, especialmente na indstria de transfor-
mao (vesturio, alimentos, etc.).
Entretanto, a maior facilidade de entrada, menores necessidades de capital
e uma ampla oferta de trabalho estimulam um crescimento continuado e
mesmo uma certa vantagem competitiva do setor informal em atividade da
indstria de transformao e especialmente no setor de servios.2 O setor
informal apresenta maior vantagem quanto menor a necessidade de investi-
mento de capital e de acesso a financiamento formal para o desenvolvimento
do negcio.
O grau de informalidade da economia brasileira gigantesco. Segundo a
PNAD (Pesquisa Nacional de Amostras por Domiclio do Instituto Brasilei-
ro de Geografia e Estatstica IBGE) de 2003, o Brasil tinha cerca de 62,8
milhes de trabalhadores em atividades no-agrcolas. Dentre esses trabalha-
dores, cerca de 24 milhes trabalhavam com carteira de trabalho assinada,
15,4 milhes no tinham carteira assinada e 13,5 milhes eram trabalhadores
por conta prpria. Isso parece indicar que 15,4 milhes de trabalhadores
eram empregados, mas no foram registrados como tal, e 13,5 milhes de
trabalhadores se auto intitularam autnomos ou empresrios do seu prprio
negcio, mesmo que possam vir a ser considerados empregados em uma an-
lise tcnico-jurdica tendo em conta os elementos do contrato de trabalho.
Embora o nmero de trabalhadores com carteira assinada tenha apresen-
tado constante crescimento na ltima dcada, este crescimento ainda infe-
rior ao crescimento da chamada Populao Ocupada. O conceito de Popula-
o Ocupada (PO) utilizado pelo IBGE, que inclui no s os trabalhadores
de carteira assinada, mas tambm as chamadas categorias vulnerveis pela
baixa taxa de formalizao (domsticos, por exemplo). O que significa, em
resumo, que o aumento do nmero de empregados com carteira assinada e,
consequentemente, com acesso a todos os direitos trabalhistas garantidos por
lei, ainda est longe de atingir toda a populao ocupada, ou seja, todos os
trabalhadores.
E um dado ainda mais interessante que traduz a relao entre o emprego
informal e o desempenho do Pas em termos de desenvolvimento o de que,
at a dcada de 1980, os postos de trabalho destrudos pela crise econmica
eram recriados nos perodos de crescimento. Contudo, a partir dos anos 90,
grande parte dos postos de trabalho eliminados s ressurgiriam na informa-
lidade, ou seja, ocupados por trabalhadores sem carteira assinada. Deve ser
lembrado que, entre 1940 e 1970, houve uma grande expanso do nmero 2
T.W. Merrick apud Ney Prado 1991
FGV DIREITO RIO 7

de empregos e diversificao nas ofertas de emprego. De 1950 a 1960, o

PIB cresceu de 5% a 7% ao ano. Esse crescimento aumentou e, entre 1967
e 1973, a mdia foi de 11,2% ao ano. Em 1973, o crescimento foi de 14%.
Isso foi muito diferente a partir de 1980 e especialmente nos anos 90. Com
um crescimento muito inferior ao verificado na dcada de 1970, nas dcadas
de 1980 e 1990 o mercado formal foi menos capaz de absorver os contingen-
tes de trabalhadores novos e desempregados, forando a criao de negcios
informais. O custo de um contrato formal de trabalho, observada a legislao
trabalhista, forou empregados (ou desempregados) e empregadores a optar
pela informalidade.
A consultoria americana McKinsey desenvolveu um dos mais respeita-
dos mtodos de estudo sobre informalidade e seus impactos nos ndices de
crescimento de um pas. Pelas contas do McKinsey, o Brasil poderia crescer
2,5 pontos percentuais a mais por ano se eliminasse totalmente a informa-
lidade da economia. Isso quer dizer que em vez dos 3% do ano de 2005, o
PIB poderia ter se expandido 5,5%.3. Isto porque, como se pode imaginar,
os empreendimentos informais no geram impostos e empregos formais,
como tambm no esto representados nos nmeros oficiais de crescimento
do PIB brasileiro. Eles representam uma economia informal que existe, mas
no pode ser claramente delimitada e no pode ser medida e reconhecida
formalmente. Com isso, perde o Pas, cujos ndices no refletem a realidade
econmica, no apenas em termos de produo de riquezas, mas tambm de
capacidade de consumo. A informalidade causa mais informalidade e ilegali-
dade, com perda para todos.
Uma pergunta que surge diante de tais consideraes por que a infor-
malidade vista de forma negativa se ela est ocupando e gerando renda para
a populao at ento desempregada. Uma das respostas, que vai alm das
questes relativas ao crescimento econmico, o dficit previdencirio gerado
pela ausncia de recolhimento de INSS pelos trabalhadores informais.
Em entrevista Revista Veja, o economista Jos Pastore lembra que o Sis-
tema Unificado de Sade SUS atende o trabalhador acidentado ou doente
mesmo que ele no pague contribuio4. Ele continua, dizendo que a maior
parte dos trabalhadores brasileiros, trabalhando no mercado informal, usa
um sistema para o qual no contribui. A tendncia, e conseqncia desse ci-
clo vicioso, a piora gradual dos servios oferecidos pelo Estado, em especial
pelo SUS, e um dficit crescente na previdncia social.
A dificuldade do combate informalidade proporcional dificuldade do
cumprimento integral das leis trabalhistas brasileiras que, em muitos casos,
cria obstculos ou at mesmo inviabiliza a ao das empresas. O conjunto
destas leis, que garantem ao trabalhador o direito ao 13 salrio anual, ao Revista poca n 419-29/05/2006
3
Jos Pastore, professor de economia

FGTS e a inmeros adicionais (pelas horas extras trabalhadas, pelo trabalho
4
e administrao da Universidade de
So Paulo, em entrevista Eliana
Simonetti, Revista Veja, 1998.
FGV DIREITO RIO 8

noturno, pelo trabalho em condies insalubres, etc.), torna o custo da con-

tratao formal excessivamente alto.
Diz-se sem muita preocupao e com preciso tcnica que, para cada sa-
lrio pago ao trabalhador formal, outro pago ao governo. Na realidade,
como ser demonstrado mais adiante, o custo de um trabalhador formal no
Brasil em decorrncia das leis trabalhistas de aproximadamente 67% do
seu salrio. Se acrescidos outros itens, como o repouso semanal remunerado,
que equivale normalmente a algo entre 16% e 20% do salrio, e mesmo um
valor mdio de horas extras, pode-se chegar sem problemas mencionada
duplicao de custos, que, se no precisa, ao menos gera um discurso poltico
contundente em favor da simplificao das normas trabalhistas.
Segundo o interessantssimo trabalho intitulado Imposto sobre Trabalho
e seus Impactos nos Setores Formal e Informal dos economistas Gabriel
Ulyssea e Mauricio Cortez Reis, ambos da Diretoria de Estudos Macroeco-
nmicos do Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada IPEA, fundao li-
gada ao Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto, no Brasil, 26,8%
do custo total de um empregado formal se perde em outros destinos que no
o bolso do trabalhador, mesmo se considerados valores como o FGTS e o
pagamento de frias e 13 salrio, que apenas chegam ao bolso do empregado
brasileiro com o passar do tempo e no a cada ms.
Segundo o estudo do Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada, um em-
pregado formal no Brasil custa muito mais do que no resto da Amrica La-
tina e no Caribe, onde a diferena entre o que um empregado custa e o que
ele recebe de 15,9%. Os economistas usaram uma metodologia do Banco
Mundial para calcular a diferena lquida entre os custos do empregador e
os benefcios pagos na folha de salrio. A conta leva em considerao que
parte dos encargos voltam para o empregado mais tarde sob a forma de 13
salrio, adicional de frias e FGTS, por exemplo. O levantamento tambm
mostra que o Brasil tem um ndice altssimo de dificuldade de contratao:
67, contra a mdia de 30 dos membros da Organizao para Cooperao e
Desenvolvimento Econmico (OCDE). Nesse clculo, alm dos custos do
empregador ao longo do perodo de vigncia do contrato de trabalho, tam-
bm so computados os encargos com demisses. No Brasil, o empregador
paga 50% sobre o saldo do FGTS em caso de demisso, sendo 40% para o
funcionrio e 10% para o governo.5 Isso significa que o governo brasileiro, e
especialmente o falido sistema de previdncia social, recebem parte significa-
tiva do custo de um empregado. 5
integra do texto em http://www.
O custo excessivo do trabalho formal intimida, ainda, a criao de novos ipea.gov.br/pub/td/2006/td_1218.
pdf; matria do O Globo em http://
postos de trabalho originados com um atual fenmeno da economia mun- oglobo.globo.com/economia/
dial, que a oferta de emprego globalizada. Conforme explica Jos Pastore, mat/2006/10/02/285933533.asp
Jos Pastore, professor de economia
hoje, as empresas de um pas podem buscar empregados em outros pases6, o
6
que significa que muitas empresas esto buscando estabelecer suas atividades So Paulo, em entrevista Eliana
FGV DIREITO RIO 9

produtivas em pases onde o custo dos profissionais de que necessitam mais

baixo. Nesse sentido, o alto custo do emprego formal no Brasil pode tirar o
Pas da lista de locais onde essas empresas pretendem se estabelecer.
inegvel que o custo excessivo do trabalho formal em uma economia
que no cresce com a mesma fora que crescia trinta anos atrs estimulou
de forma importante o aumento do mercado informal de trabalho. Ocorre
que esse movimento natural de sobrevivncia em muitos casos no pode ser
tratado pura e simplesmente como um problema policial e fiscal, a ser com-
batido apenas com medidas sancionadoras. O problema mais profundo e
deve ser encarado como uma questo scio-cultural, a ser enfrentada a nvel
poltico e jurdico, considerando-se as desigualdades profundas de um pas
como o Brasil.7
O custo excessivo nada mais do que uma consequncia do que Jos Pas-
tore chamou da cultura do garantirismo legal, isto , a crena de que quan-
to mais direitos estiverem na lei, mais pessoas estaro protegidas8. O mercado
mostra exatamente o contrrio. No caso brasileiro, o garantirismo levou um
nmero cada vez maior de trabalhadores economia informal.
2.2 O incio da Carreira no Brasil Precocidade do Primeiro Trabalho
Desde 1998, a lei brasileira permite que crianas a partir de 14 anos tra-
balhem como aprendizes e a partir dos 16 anos como empregados formais,
embora com algumas limitaes, como a vedao ao trabalho em condies
insalubres, perigosas, ou em horrio noturno, que s podem ser executados
pelos maiores de 18 anos de idade.
A Constituio Federal de 1988 trata do assunto nos artigos 7, incisos
XXX e XXXIII, e 227, 3, I, II e II, que estabelecem a idade mnima para
o ingresso no mercado de trabalho e garantem direitos previdencirios e tra-
balhistas ao menor trabalhador, alm da garantia do acesso escola. J a CLT
dispe sobre o trabalho do menor em seu captulo IV e prev penalidades
para os infratores das disposies do captulo.
No direito internacional, tambm vigoram regras para a proteo da
criana, como o caso da Conveno dos Direitos da Criana, que protege
especialmente o desenvolvimento fsico, mental e social infantil, e prioriza a
educao gratuita, o lazer e o direito de ser protegido contra o abandono e a
explorao no trabalho. Tal texto, adotado pela Assembleia Geral da ONU
em 1989, foi ratificado por 192 pases e representa a maior aceitao de um
texto legislativo em matria de direitos humanos. 7
PRADO, Ney. Economia Informal e
Para erradicar o trabalho infantil, alm da legislao vigente, o Governo Direito no Brasil. 1991
brasileiro criou o CONANDA (Lei n 8.242/1991), que, entre outras coisas, Jos Pastore, professor de economia
8
deve promover e apoiar iniciativas de emprego e gerao de renda, de forma So Paulo, em entrevista Eliana
FGV DIREITO RIO 10

que a renda do grupo familiar se eleve, a fim de estimular o xito e a perma-

nncia na escola das crianas e adolescentes que trabalham, principalmente,
em situao de risco, e deve, ainda, fiscalizar e reprimir a ocorrncia do tra-
balho infantil e a explorao laboral do adolescente.
No mbito das Delegacias Regionais do Ministrio do Trabalho, foram
criadas, a partir de 1995, Comisses Estaduais de Combate ao Trabalho In-
fantil, que foram recentemente transformadas em Ncleos de Erradicao do
Trabalho Infantil e de Proteo ao Trabalho do Adolescente. Instalado em 29
de novembro de 1994, na sede da Organizao Internacional do Trabalho
OIT, o Frum Nacional de Preveno e Erradicao do Trabalho Infan-
til envolve organizaes no-governamentais, trabalhadores, empresrios, a
Igreja, os Poderes Legislativo e o Judicirio e conta com o apoio do Fundo
das Naes Unidas para a Infncia (UNICEF) e da OIT. Composto por 40
entidades, o Frum est sob a coordenao do Ministrio do Trabalho.
Mesmo com todo esse aparato, a realidade econmica brasileira atua como
causa da entrada prematura das crianas e adolescentes no mercado de tra-
balho. A pobreza, a m distribuio de renda e a falta de um sistema pblico
de educao, mais abrangente e de qualidade, somados a uma forte demanda
por mo-de-obra barata, incentivam crianas e adolescentes a ingressarem
cada vez mais cedo no mercado de trabalho.
Diante deste panorama, a PNAD (Pesquisa Nacional de Amostras por
Domiclio realizada pelo IBGE) de 2003 detectou 5,1 milhes de crianas
e adolescentes de 5 a 17 anos de idade trabalhando no Brasil. Destes, 209
mil tinham de 5 a 9 anos, 1,7 milho tinham de 10 a 14 anos e 3,2 milhes
tinham de 15 a 17 anos. A atividade agrcola concentrava a maior parte desse
contingente, com 74,6% das crianas entre 5 e 9 anos, 58 % das crianas
entre 10 e 14 anos e 33,4% dos adolescentes entre 15 e 17 anos. Esse lti-
mo percentual superior ao percentual dos trabalhadores com 18 ou mais
anos de idade (19,3%) na mesma atividade. Esses nmeros j apresentaram
reduo, como detectou pesquisa realizada em 2009, que indicou reduo do
nmero de crianas de 5 a 17 anos de idade trabalhando para 4,2 milhes.
Na agricultura, o trabalho do menor ocorre em condies precrias, seja
nos canaviais, na cultura do sisal ou nas plantaes de fumo. Nesses lugares,
as crianas so muitas vezes submetidas a produtos txicos, ferramentas peri-
gosas e longas jornadas de trabalho. J nos centros urbanos, jovens e crianas
trabalham no setor domstico e tambm no setor informal, vendendo balas
em sinais, engraxando sapatos, muitas vezes em lugares imprprios, como
em bares e boates. O trabalho infantil tambm contribui para o abandono
escolar, j que, na maioria dos casos, no existe como conciliar as tarefas.
Esses dados se mostram especialmente importantes se combinados com
algumas das concluses a que chegaram os Professores Jos Pastore e Nelson
do Valle Silva no espetacular trabalho intitulado Mobilidade Social no Bra-
FGV DIREITO RIO 11

sil9, ao tratarem da educao como determinante das trajetrias sociais dos

indivduos: A educao o mais importante determinante das trajetrias
sociais futuras dos brasileiros, importncia que vem crescendo ao longo do
tempo. No exagero dizer que a educao constitui hoje o determinante,
central e decisivo no posicionamento socioeconmico das pessoas na hierar-
quia social.
A amostra de chefes de famlia homens registra uma mdia de anos de
escolaridade de em torno de 5,6, sendo de 6,3 nas zonas urbanas e de 2,7
nas zonas rurais. Essa amostra tem o problema de tomar por base apenas
homens chefes de famlia, alguns muito jovens, a ponto de no poderem ter
terminado seus estudos, o que distorce os resultados. Os dados de evoluo
da mdia dos anos de escolaridade dos brasileiros mostram uma tendncia
que, se no modificada, significar que, em 2020, os brasileiros ainda mal
estaro completando o primeiro grau, sendo certo que, nas reas rurais, nem
nesse ponto estaremos.
No todo, esse modelo permite explorar, como foi feito anteriormente, a
extenso das desigualdades educacionais no Brasil. Tomando-se um jovem,
chefe de famlia, com cerca de 25 anos e cujo pai pertenceu ao extrato baixo-
-inferior (trabalhador rural), analfabeto, por exemplo, o modelo prev que
ele deveria ter em mdia um nvel de escolaridade inferior a 2,5 anos ser
tambm funcionalmente analfabeto. Para um jovem da mesma idade que seja
filho de um pai que estava no estrato alto, por exemplo, um mdico, o mode-
lo prev que o indivduo ter um nvel equivalente a curso superior completo,
ou seja, mais de 16 anos de escolaridade.10
O trabalho infantil, portanto, alm de engrossar as estatsticas de trabalho
informal e, nesse caso, ilegal, pois normalmente no observa as regras que
regulam esse tipo de trabalho, representam relevante fator de atraso do Pas,
pois retiram precocemente da escola crianas que, por isso, perdem a sua
melhor possibilidade de ascenso social, que tem na educao o seu mais re-
levante fator. Portanto, o trabalho infantil deve ser combatido com rigor, mas
de nada adiantar esse rigor se no forem garantidas condies mnimas de
sobrevivncia s famlias, de forma que o fruto do trabalho infantil se torne
dispensvel, sem que isso signifique privar famlias de necessidades as mais
bsicas. A realidade que crianas, hoje, exercem papel relevante no sustento
de famlias tanto em reas rurais como em reas urbanas.
2.3 O Custo do Trabalhador no Brasil ou, simplesmente, o Custo Brasil.

9
PASTORE, Jos e SILVA, Nelson do
O chamado Custo Brasil definido como o custo agregado por fora de Valle, 1999; Mobilidade Social no Brasil
pg. 40 - Editora Makron Books
lei a contratos de trabalho, desconsiderando os adicionais que tm propsito 10
PASTORE, Jos e SILVA, Nelson do
Valle, 1999; Mobilidade Social no Brasil
pg. 43 - Editora Makron Books
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especfico e no se aplicam a todos os trabalhadores, como, por exemplo,

adicionais de periculosidade e insalubridade, adicional de transferncia, etc.
O Custo Brasil a expresso matemtica de todos os encargos trabalhistas
bsicos os quais o empregador est obrigado a observar por lei, quais sejam,
(i) 13 salrio, (ii) bnus de frias, (iii) depsitos no FGTS, (iv) multa decor-
rente da resciso imotivada do contrato de trabalho; (v) contribuies previ-
dencirias; e (vi) frias de trinta dias, dependendo do propsito do clculo e
das circunstncias do caso concreto.
O Custo Brasil elevado no apenas quando comparado com outros pa-
ses em termos percentuais, mas ainda quando considerada qual a parcela des-
te custo reverte-se em benefcio do empregado. Conforme mencionado an-
teriormente, pesquisas de economistas do IPEA apontam o ndice de 26,8%
como sendo a parcela do custo do trabalhador que se perde entre o bolso
do empregador e o bolso do empregado, ficando nos cofres pblicos. Esses
mesmos economistas informam que esse percentual, em outros pases latino-
-americanos, no passa dos 15% em mdia. Portanto, demonstra o estudo que
o custo elevado no decorre da necessidade de proteger o empregado apenas,
mas tambm da necessidade de financiar a mquina pblica.
No Brasil, um empregado custa ao empregador 54,43% do seu salrio,
sem contar com o custo das frias anuais, que pode ser desconsiderado em
algumas anlises, por ser um custo comumente encontrado em outros pases.
Em outras palavras, cada R$1,00 pago a um empregado custa ao seu em-
pregador R$1,54, aproximadamente. Em nmeros arredondados, para cada
R$1,00 que chega ao bolso do trabalhador ao final de cada ms de trabalho,
R$0,30 vo para a Previdncia Social, R$0,13 para conta vinculada do FGTS
(depsito mensal e multa por resciso imotivada), R$0,03 representam o b-
nus de frias de 1/3 e R$ 0,08 o dcimo terceiro. Ou seja, grande parte do
Custo Brasil no vai para o bolso dos empregados nem se reverte em benef-
cios em seu favor, mas, sim, converte-se em fonte de recursos para o governo.
Partindo-se dos R$ 0,54 adicionados a cada R$ 1,00 pago a um empre-
gado no Brasil, tem-se que uma parte desses R$ 0,54 acaba no bolso do em-
pregado em prazo relativamente curto. a parte relativa ao dcimo terceiro
salrio (R$ 0,08), que chega ao bolso do empregado no final de cada ano e ao
bnus de frias de 1/3 (R$ 0,03), que tambm chega ao seu bolso a cada doze
meses de trabalho. Isso significa que, desses R$ 0,54 adicionados a cada R$
1,00 pago a um empregado brasileiro, o empregado recebe aproximadamente
R$ 0,11 anualmente.
Uma outra parcela de Custo Brasil correspondente aos depsitos na con-
ta vinculada do FGTS e multa por resciso imotivada, sendo certo que
apenas o saldo da conta vinculada inquestionavelmente um direito do em-
pregado (a regra que o saldo da conta se torne disponvel no momento da
resciso, mas existe exceo nos casos de doenas terminais, aquisio de casa
FGV DIREITO RIO 13

prpria, etc.). J o direito multa por resciso imotivada se d apenas quando

o seu contrato de trabalho rescindido por iniciativa do empregador, sem
justa causa, ou resciso indireta ou aposentadoria por tempo de servio.
A parcela do FGTS, contudo, apresenta uma perversidade adicional: ela
desembolsada pelo empregador mensalmente e depositada em uma conta
que est sujeita a juros e correo monetria pelos menores ndices do mer-
cado, de modo a proporcionar ao governo a utilizao deste valor por anos
e anos com um custo muito reduzido. O FGTS , na realidade, um em-
prstimo compulsrio que os trabalhadores concedem ao governo com juros
extremamente subsidiados.
Portanto, se por um lado, na tentativa de ajustar suas contas muitas vezes
deficitrias, os empregados pagam juros elevadssimos a administradoras de
cartes de crdito ou a bancos pela utilizao de limites de cheque especial,
so esses mesmos trabalhadores que emprestam mensalmente ao governo 8%
do seu salrio, a juros extremamente baixos.
Por fim, h o pior de todos os encargos: o INSS. A falncia completa do
sistema de previdncia pblica no Brasil notria. consenso que no have-
r reverso no quadro triste de aumento gradativo do dficit da Previdncia
enquanto no se extinguirem benefcios sem limites pagos a funcionrios p-
blicos. Enquanto este cenrio no se altera, convive-se com o fato inegvel de
que aproximadamente R$ 0,30 para cada R$ 1,00 pago a um empregado no
Brasil acabam nos cofres da previdncia pblica, de onde saem para engor-
dar os cofres menos pblicos j que as fraudes envolvendo a previdncia
pblica so lugar-comum do nosso cotidiano ou para pagar benefcios a
aposentados, com a j secular desproporo entre aposentados da iniciativa
privada e pblica. Definitivamente, essa a parcela que tem a maior possibi-
lidade de jamais retornar ao empregado.
2.4 Custo Brasil e Propostas para o Futuro
Os dados aqui compilados sugerem pelo menos duas medidas para refle-
xo; que os valores que so pagos indiretamente ao empregado (13 salrio,
bnus de frias e FGTS) sejam acrescidos ao salrio dos empregados e pagos
diretamente a eles mensalmente; e que a parcela de 30% relativa ao INSS seja
reduzida ou parcialmente paga diretamente ao empregado (sugesto impro-
vvel ante o fenmeno da miopia social), mesmo que de forma vinculada ao
seu investimento em um plano de previdncia privada ou de sade, quando
no disponvel pelo empregador.
Conforme visto, os nmeros trazidos demonstram que o carter tutelar
do direito do trabalho pode resultar na realidade em prejuzo para o em-
pregado, apesar de ser propagado como uma proteo. Algumas medidas
FGV DIREITO RIO 14

prevendo um novo tratamento para os atuais benefcios obrigatrios, no-

-obrigatrios e das contribuies previdencirias poderiam ser uma soluo
para a situao atual.
Os valores de FGTS, 13 salrio e bnus de frias passariam a ser pa-
gos mensalmente e diretamente aos empregados, ao invs de depositados em
conta vinculada (FGTS), ou pagos a cada 12 meses (13 salrio e bnus de f-
rias). Isso resultaria em um aumento imediato de 25% na remunerao men-
sal dos empregados, sem qualquer aumento de custo para os empregadores.
Naturalmente que a implementao de mudanas dessa natureza deve ser
precedida de todos os estudos necessrios e de cautela, alm de ser estrutu-
rada para que se evite a reduo da remunerao total, ou seja, para que no
se deixe de repassar integralmente aos empregados o custo desses benefcios
sob a forma de aumento de salrio antes de suprimi-los. Contudo, uma vez
implementada essa alternativa, as empresas experimentariam uma economia
operacional decorrente da desnecessidade de processar pagamentos mensais
ao FGTS e anuais de frias e 13 salrio.
Os empregados, por sua vez, teriam mais 25% de salrio em seu bolso a
cada ms, ficando livres para aplicar esse aumento onde melhor lhes convier.
Seria natural o lanamento de uma campanha institucional do governo es-
timulando a poupana pessoal como alternativa em vista da eliminao do
FGTS, mas a deciso quanto ao que poupar e como poupar ficaria a cargo
dos empregados. Alm disso, esses empregados deixariam de emprestar di-
nheiro subsidiado ao governo, quando definitivamente esse no o propsito
declarado do FGTS.
Do ponto de vista do governo e das polticas pblicas, haveria uma redu-
o significativa nos custos para administrar o FGTS e, consequentemente,
nas fraudes por parte de empregadores que deixam de recolher a contribuio
sempre que em situao financeira delicada, e da burocracia, onde volta e
meia se tem notcia de desvios e fraudes ao sistema.
Enfim, exceto pela possibilidade de os empregados agirem irresponsavel-
mente e gastarem todo o dinheiro adicional de forma ftil o que deve
ser encarado como uma possibilidade educativa no parece haver outras
desvantagens no pagamento direto desses benefcios aos empregados em di-
nheiro e mensalmente.
Quanto aos benefcios no obrigatrios, como o seguro-sade e o vale ali-
mentao, parece razovel que estes deveriam ser opcionais para os emprega-
dos, que aproveitariam apenas a natural reduo de custos pela sua contrata-
o em grupo, ficando, contudo livres para no faz-lo. Assim, o empregado
participaria ativamente da deciso quanto a quais benefcios lhe interessam
e quanto quer pagar por eles, ficando livre para contrat-los diretamente, se
assim preferir. Aqui no haveria qualquer aumento de custo para os empre-
gadores nem perda para os empregados ou para o governo.
FGV DIREITO RIO 15

Por fim, o valor que hoje destinado ao INSS representa no apenas o

percentual mais significativo dentre aqueles que compem o Custo Brasil, mas
tambm o mais delicado quando se pretende analisar alternativas para redu-
zi-lo ou elimin-lo. Isto decorre do fato de que o sistema est falido e o seu
dficit aumenta sem demonstrar qualquer tendncia de queda a mdio prazo.
Portanto, qualquer sugesto que contemple a reduo dos encargos pre-
videncirios depende de uma modificao drstica nos direitos dos funcio-
nrios pblicos que oneram sobremaneira as contas da previdncia pblica.
Alm disso, considerando que empregados a partir de determinado patamar
de remunerao no mais contam com a previdncia pblica como fonte ni-
ca de aposentadoria, em uma situao ideal, dever-se-ia poder segregar dois
sistemas de custeio e benefcio. Isso de modo que apenas at um certo nvel
salarial empregados continuassem a ter direito ao benefcio previdencirio
pblico e a realizar as contribuies previdencirias, preferencialmente em
patamar inferior ao atual.
Quanto aos demais empregados, com remunerao mais elevada, estes
deveriam passar a contribuir diretamente a fundos privados de previdncia,
de modo a construir a sua prpria reserva de poupana. Naturalmente que
essa mudana exigiria regras de transio destinadas a empregados que j
contriburam por muitos anos e que no podem se ver de uma hora para a
outra completamente privados do benefcio previdencirio. Mais ainda, essas
mudanas dependem de uma forte regulamentao do setor de previdncia
privada, que ganharia maior relevncia social.
De qualquer forma, como o cobertor curto, pode-se prever, para a via-
bilidade dessa alternativa, a quebra de expectativas de benefcios previdenci-
rios daqueles empregados mais privilegiados: uma mudana dessa magnitude
exigiria eliminar direitos de funcionrios pblicos.
Ao final dessas medidas e passados os prazos de transio, idealmente,
chegar-se-ia a uma realidade na qual parte dos empregados continuaria con-
tribuindo para o sistema de previdncia pblica, com um custo inferior ao
atual de aproximadamente 30% (algo em torno de 20% poderia ser uma
meta), para o recebimento de benefcios limitados e outra parte dos empre-
gados (de remunerao mais elevada) deixaria de contribuir para o sistema
pblico e entraria no sistema privado de previdncia, que seria facultativo,
mantendo-se a coerncia com a ideia de que os empregados devem ser trata-
dos como donos do seu destino.
As propostas aqui apresentadas, drsticas mais do ponto de vista cultural
do que financeiro ou legal, poderiam representar uma mudana importante
na filosofia do trabalhador brasileiro, transformando-o em um cidado mais
autnomo e empreendedor.
A prpria necessidade de definir onde aplicar o seu dinheiro, que seguro
contratar, como planejar a aposentadoria etc., pode ser um passo importante
FGV DIREITO RIO 16

para que os jovens que entram no mercado de trabalho prefiram empreender

e exceder limites a fazer um concurso pblico e trocar o seu possvel sucesso
estrondoso pela mediocridade da segurana sem perspectivas.
3. O CASO
A empresa WWP, Inc., que estava interessada em ingressar no mercado

brasileiro para vender componentes eletrnicos fabricados em sua planta na
Argentina, em 1 de maro de 2007, contratou como consultor o Sr. Luiz
Pereira, um engenheiro eletrnico, com o objetivo de estudar o mercado bra-
sileiro, definindo quais seriam os principais clientes em potencial e concor-
rentes, os custos de importao dos componentes fabricados na Argentina,
os impostos incidentes e, em resumo, auxiliar os executivos da WWP, Inc. a
montar um business plan para o ingresso da WWP, Inc. no mercado brasilei-
ro. A WWP, Inc. firmou contrato de consultoria com o Sr. Pereira, prevendo
uma remunerao anual total de R$ 144.000, paga em doze parcelas mensais
de R$ 12.000. O contrato foi firmado por prazo indeterminado e previa a
possibilidade de resciso, a qualquer tempo, por qualquer das partes, me-
diante aviso prvio de 30 dias.
Durante dois anos e meio (de maro de 2007 a agosto de 2009), o Sr.
Pereira trabalhou intensamente para a WWP, Inc., provendo os seus executi-
vos no exterior de todos os dados necessrios definio de seu ingresso no
mercado brasileiro. Durante esses anos, em vista das claras indicaes de que
seria interessante seu ingresso no mercado brasileiro, a WWP, Inc. concordou
em montar um escritrio na cidade de So Paulo, bem como em formar a
WWP do Brasil Ltda., tendo o Sr. Pereira como seu gerente delegado. Deste
pequeno escritrio, o Sr. Pereira, com a ajuda de uma secretria, coordenou
todos os esforos para que, em janeiro de 2009, a WWP, Inc. fizesse a sua
primeira venda a um grande cliente brasileiro.
Passada a fase inicial e iniciadas as vendas a clientes locais, os executivos da
WWP, Inc. constataram que o Sr. Pereira no era a pessoa mais indicada para
conduzir essa fase dos negcios. Na sua avaliao, apesar de ele ter realizado
um excelente trabalho de investigao inicial, no possua qualificaes para
continuar conduzindo o negcio, agora com vendas efetivas e vrios clientes
a serem explorados. Em 1 de agosto de 2009, a WWP, Inc. avisou o Sr. Pe-
reira de sua inteno de rescindir o contrato de consultoria, tendo sido esta
resciso efetivada em 31 de agosto de 2009, ao trmino do aviso prvio de 30
dias contratualmente previsto.
Inconformado com a resciso, em dezembro de 2009, o Sr. Pereira ajuizou
contra a WWP, Inc. e a WWP do Brasil Ltda. uma ao trabalhista, postu-
lando o reconhecimento de vnculo empregatcio com estas empresas pelo
FGV DIREITO RIO 17

perodo de 30 meses, iniciando em 1 de maro de 2007 e terminando em 31

de agosto de 2009.
A WWP, Inc. foi aconselhada por seu advogado a reservar em seus livros
o valor integral do pedido formulado na ao, em vista das altas chances
de xito do reclamante, uma vez consideradas as peculiaridades do caso. A
WWP, Inc. quer definir, em nmeros aproximados, qual o valor de seu risco
nesta ao.
4. BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR
Imposto sobre Trabalho e seus Impactos nos Setores Formal e Informal dos
economistas Gabriel Ulyssea e Mauricio Cortez Reis, ambos da Diretoria de
Estudos Macroeconmicos do Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada
IPEA, em http://www.ipea.gov.br/pub/td/2006/td_1218.pdf
MIGLIORA, Luiz Guilherme e Luiz Felipe Veiga, Administrao do risco

trabalhista. Ed. Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2003.
PASTORE, Jos e Nelso do Valle Silva, Mobilidade Social no Brasil (Editora

Makron Books, 1999)
PRADO, Ney. Economia Informal e Direito no Brasil. 1991, Editora LTr
FGV DIREITO RIO 18

AULA 3 E 4. PRINCPIOS FUNDAMENTAIS DO DIREITO DO

TRABALHO
1. INTRODUO
Os princpios so as ideias fundamentais sobre a organizao jurdica de

uma comunidade, emanados da conscincia social, que cumprem funes
fundamentadoras, interpretativas e supletivas a respeito de seu total ordena-
mento jurdico.11
Os princpios gerais do direito so fontes subsidirias de direito e assim
acontece no Brasil, como preconiza a Lei de Introduo ao Cdigo Civil no
seu artigo 4.
No campo do direito do trabalho, os princpios so a base, a fundamenta-
o, a diretriz que deve ser seguida para a interpretao da norma trabalhista.
A Consolidao das Leis do Trabalho (CLT) inclui os princpios entre as
fontes as quais a Justia do Trabalho deve recorrer para sanar omisses no
campo das relaes de trabalho, ou seja, os princpios so enunciados de-
duzidos do ordenamento jurdico pertinente, destinados a iluminar tanto o
legislador, ao elaborar as leis, como o interprete, ao aplicar as leis.12
No campo do direito do trabalho, os princpios exercem papel funda-
mental, dando aos dispositivos legais uma interpretao muitas vezes diversa
daquela que seria natural pela sua simples leitura. Como ocorre hoje em
outras reas do direito, especialmente quando se identifica uma parte hipos-
suficiente (um bom exemplo a rea do direito do consumidor), no direito
do trabalho as normas so flexibilizadas em nome da proteo e respeito a
princpios fundamentais. Isso ser notado na anlise dos temas mais relevan-
tes na rea do direito do trabalho.
2 PRINCIPIO DA IRRENUNCIABILIDADE DE DIREITOS
O princpio da irrenunciabilidade de direitos, consagrado nos artigos 9

e 468 da CLT, surge como consequncia das normas cogentes, que visam a
proteo do trabalhador e so a base do contrato de trabalho. Do princpio
da irrenunciabilidade de direitos, decorre a mais marcante peculiaridade do
direito do trabalho brasileiro, que a ausncia quase total de autonomia da
vontade quando se trata do trabalhador.
Os direitos trabalhistas como um todo, sejam decorrentes de lei, acordo
ou conveno coletivos, ou mesmo de ajuste direto entre empregado e em- 11
FLREZ-VALDS apud BASTOS, Celso
pregador, no podem ser objeto de renncia por parte do empregado, a no Ribeiro. Op. cit., p. 145.
ser em situaes excepcionalssimas, cercadas de formalidades que sempre 12

Sssekind, Arnaldo, Instituies de
Direito do Trabalho, pg. 141.
FGV DIREITO RIO 19

tm por objetivo garantir que a manifestao de vontade do empregado no

est viciada.
Ou seja, a renncia de direitos somente ser possvel se feita de forma
expressa e dentro das situaes previstas em lei, inexistindo, no Direito do
Trabalho, o que ocorre nos demais ramos do Direito Privado, ou seja, a possi-
bilidade de renncia tcita. O direito ao aviso prvio, por exemplo, irrenun-
civel pelo empregado, conforme entendimento jurisprudencial sumulado
no Enunciado n 276 do TST.
Alguns autores defendem ainda que o princpio da irrenunciabilidade de-
correria do vcio presumido do consentimento do trabalhador ao renunciar
aos seus direitos, uma vez que o mesmo no teria total liberdade para emitir a
sua vontade em razo da subordinao a que est sujeito. O trabalhador sem-
pre estaria, portanto, sob coao psicolgica ou econmica ou, ainda, em de-
terminados casos estaria na condio de quem desconhece seus reais direitos.
Independentemente da teoria adotada, verifica-se que a nulidade de pleno
direito atribuda s alteraes contratuais que possam ser entendidas como
prejudiciais ao empregado, leia-se, que impliquem em renncia a direito ga-
rantido por lei ou contrato acaba por engessar as relaes de trabalho.
Embora este princpio tenha como finalidade a proteo ao empregado, o
mesmo acaba por ser um entrave flexibilizao do Direito do Trabalho, vista
como uma moderna soluo para o problema do desemprego, pelo menos
em algumas camadas da sociedade.
Um exemplo interessante a obrigao de pagamento de horas extras a
todos os empregados que no possam ser qualificados como ocupantes de
cargos de gesto ou exercentes de atividades externas, nos termos do artigo
62 da CLT. Como estas excees legais so demasiadamente limitadas, a lei
acaba por exigir que a maioria esmagadora dos empregados, independente-
mente do seu nvel de educao ou da independncia que possam usufruir
no desempenho de suas funes, estejam sujeitos ao controle de horrio e ao
consequente pagamento de horas extras.
Como de nada adiantaria aos empregadores convencionar com seus em-
pregados de nvel superior e ocupantes de cargos estratgicos (que mesmo
assim no se qualificam como cargos de confiana para os efeitos do art. 62,
inciso II, da CLT) a renncia ao controle de jornada e ao recebimento de ho-
ras extras, estas empresas normalmente optam pelo simples descumprimento
da lei. No incomum que empresas que possuem um grupo de empregados
de nvel elevado e alto grau de comprometimento no desempenho das ativi-
dades isente estes empregados do controle de horrio. Estas empresas acabam
por constantemente administrar um potencial passivo trabalhista consistente
na possibilidade de estes empregados postularem horas extras com significati-
vas chances de sucesso. Interessante notar que este passivo pode muitas vezes
inviabilizar ou significativamente influenciar operaes de compra e venda de
FGV DIREITO RIO 20

empresas, j que o comprador facilmente identifica o risco e tenta afast-lo

de si atravs da prestao de garantias por parte do vendedor, ou mesmo pela
simples reduo do preo ajustado.13
O princpio da irrenunciabilidade no cuida apenas da renncia de direi-
tos, mas tambm da intransigibilidade. Trs so tipos de direito que podem
ser encontrados no Direito do Trabalho: (i) com contedo imperativo, cujo
alcance geral; (ii) com natureza imperativa, decorrente, por exemplo, do
contrato de trabalho; e (iii) dispositivos ou supletivos. Os dois primeiros
no podero ser objeto de transao, mas somente o terceiro. No pode o
empregado, por exemplo, optar por ter anotada sua CTPS para no sofrer
descontos de INSS. Mesmo que acordado entre o empregador e o emprega-
do, o empregador seria intimado a pagar as cotas previdencirias caso sofresse
fiscalizao, independentemente daquilo que havia acordado pelo emprega-
do, por se tratar de norma cogente, cuja observncia obrigatria.
Um outro caso interessante e real o de um executivo que foi contratado
por uma empresa estrangeira para trabalhar em sua subsidiria no Pas e teve
o seu salrio definido em moeda estrangeira. Assim, a cada ms, o seu salrio
em reais era calculado tomando-se por base a taxa de converso da moeda
estrangeira para reais. Passados alguns anos, com a alta da moeda estrangeira,
o salrio desse executivo em reais se tornou excessivamente alto, a ponto de
se sugerir a sua demisso e a contratao de outro executivo para o seu lugar
por no ser possvel a reduo do seu salrio para nveis de mercado.
Neste caso, o prprio executivo concordava que seu salrio deveria ser
reduzido em reais e queria poder manter o seu emprego. Entretanto, as par-
tes sabiam que qualquer documento assinado pelo empregado nesse sentido
seria invlido e criar-se-ia uma contingncia em potencial para a empresa,
caso o executivo viesse a questionar essa reduo salarial no futuro. Este
um caso no qual a proteo aos diretos do empregado funcionou contra ele
e contra a empresa, impedindo uma soluo simples para o que poderia ser
um problema simples.
3 PRINCIPIO DA CONTINUIDADE DA RELAO DE EMPREGO
Embora a Constituio Federal de 1988 no tenha assegurado a estabili-

dade absoluta do trabalhador, a interpretao das normas referentes as inde-
nizaes devidas, quando da dispensa do empregado sem justa causa, sugere
a presuno da durao do contrato de trabalho por tempo indeterminado.
O contrato por prazo determinado (obra certa, escopo limitado no tempo,
etc.) uma exceo e, como tal, encontra uma srie de restries na legisla-
MIGLIORA, Luiz Guilherme e VEIGA,
o trabalhista, como, por exemplo, o limite mximo de 2 (dois) anos e a
13
Luiz Felipe, Apostila sobre Princpios

possibilidade de uma nica renovao, estabelecido no artigo 445 da CLT. O Fundamentais e Natureza Tutelar do
Direito do Trabalho.
FGV DIREITO RIO 21

contrato de experincia sem dvida o mais usual dos contratos por tempo
determinado, e tem durao limitada de 90 dias (artigo 445, pargrafo ni-
co), prazo aps o qual teria incio o contrato por prazo indeterminado.
O princpio da continuidade do contrato de trabalho tambm est presen-
te nos artigos 10 e 448 da CLT, que tratam, respectivamente, das alteraes
na estrutura da empresa e na mudana de sua propriedade, que no iro
afetar os direitos adquiridos e o contrato de trabalho. Ou seja, o legislador
procurou proteger o trabalhador com a garantia de continuidade de seu con-
trato de trabalho e das condies do mesmo, independentemente da venda,
fuso ou incorporao, ou qualquer outra alterao no controle da empresa
em que trabalha.
4 PRINCIPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE
No Direito do Trabalho, a fora dos documentos escritos muito relativa

e estes sucumbem s evidencias que o contrariem, que demonstrem que a
realidade foi diferente do que estava no papel. A relao jurdica definida
pelos fatos define a verdadeira relao jurdica. Isto significa que as relaes
jurdicas trabalhistas se definem pela situao de fato, isto , pela forma como
se realizou a prestao de servios.
Ensina Arnaldo Sussekind que o princpio da primazia da realidade
aquele em razo do qual a relao objetiva evidenciada pelos fatos define a
verdadeira relao jurdica estipulada pelos contraentes, ainda que sob capa
simulada, no corresponde realidade.
Trata-se, portanto, de um princpio bastante peculiar do Direito do Traba-
lho, em razo do sistema jurdico brasileiro privilegiar a forma e o contedo
dos documentos escritos, em lugar da realidade das relaes.
Tome-se, por exemplo, um contrato no qual as partes estabelecem que
uma intermediar vendas para a outra e que esta relao ser uma relao de
representao comercial, regida por lei especfica, sendo o representante re-
gistrado perante o competente rgo de classe dos representantes comerciais.
Imagine-se que este contrato firmado e, por anos a fio, as partes cumprem-
-no risca, at que o representado resolve rescindir o contrato, o que faz nos
termos da lei aplicvel a esta modalidade de relao jurdica. Se, neste mo-
mento, o representante, sentindo-se lesado ou infeliz, resolver propor ao
trabalhista contra o representado, alegando que a relao que havia entre eles
era, de fato, uma relao de emprego, na qual estava ele sujeito a um nvel
de subordinao tpico de um empregado, e o juiz do trabalho, ao analisar a
conduta das partes durante a vigncia do contrato, concordar que estavam
presentes os elementos da relao de emprego, condenar o representado a
pagar ao representante as verbas de natureza trabalhista aplicveis, desconsi-
FGV DIREITO RIO 22

derando totalmente os termos do contrato firmado e executado pelas partes

por anos e anos.14
5 PRINCPIO DA PREVALNCIA DA NORMA MAIS BENFICA
O princpio da proteo ao trabalhador se concretiza em trs outros prin-

cpios: (i) in dbio pro operario; (ii) aplicao da norma mais favorvel; e (iii)
condio mais benfica.
O princpio do in dbio pro operario significa dizer que sempre que houver
dvida acerca do alcance ou interpretao de determinada norma, ela dever
ser interpretada favoravelmente ao empregado, que seria a parte mais frgil
da relao de emprego. O princpio da aplicao da norma mais favorvel
traduz a ideia de que a norma a ser aplicada ser sempre aquela que for mais
benfica para o trabalhador, independentemente de sua posio hierrquica.
Em termos prticos, isto equivale a dizer que prevalecer sempre a condio
mais benfica ao trabalhador, seja ela decorrente da Constituio Federal ou
de um regulamento interno da empresa. A condio mais benfica se traduzi-
r naquele que se reverter em maior benefcio para o empregado.
As normas de hierarquia mais elevadas acabam por estabelecer pisos de
direitos, e no os seus limites. As normas de hierarquia inferior e mesmo os
contratos individuais de trabalho prevalecem quando se trata de definir direi-
tos dos trabalhadores.
6. APLICAO E INTERPRETAO DAS NORMAS DE DIREITO DO

TRABALHO
6.1. Introduo
Uma norma jurdica, quando criada, no visa regulao de um caso

concreto. O objetivo da criao da norma antecipar, mediante um processo
de abstrao, as classes de relaes interindividuais que exijam a interveno
do Estado. As leis, portanto, so meios de comandos abstratos e gerais.
Mas necessrio que o direito seja aplicado. Para que o direito cumpra
sua misso, necessria, tambm, a efetividade social, que se traduz na sua
vigncia, na sua aplicao.15
A aplicao do direito a adaptao da norma abstrata a um caso concre-
to, o aplicador do direito tira a lei abstrata do papel e aplica a um caso real, 14
MIGLIORA, Luiz Guilherme e VEIGA,
existe uma passagem do geral para o particular. Luiz Felipe, Apostila sobre Princpios
Fundamentais e Natureza Tutelar do
15
Sssekind, Arnaldo, Instituies de
Direito do Trabalho, pg. 191.
FGV DIREITO RIO 23

6.2. Interpretao
Interpretar a lei aplic-la a um caso concreto; atribuir-lhe um signifi-

cado, determinando um sentido, ou seja, descobrindo a vontade da lei. Pelo
sistema tradicional, o intrprete seria um simples explicador da lei; ele apli-
caria exatamente o que est na lei. Por esse mtodo, todo direito est na lei,
sendo esta a expresso da vontade do legislador.
Existe tambm o mtodo histrico evolutivo de interpretao de leis, que
parte da premissa de que a norma tem uma vida prpria, ela pode ter uma
interpretao na poca de sua criao e outra na poca de sua aplicao, ou
seja, a mesma norma pode ter um sentido na sua formao e outro sentido
no momento que aplicada.
O sistema teleolgico visa buscar a finalidade da norma. O intrprete deve
aplicar a norma de acordo com as necessidades prticas que o direito busca
atender. Portanto, da leitura desses sistemas, nota-se que os sistemas inter-
pretativos oscilam entre dois extremos: a busca da vontade do legislador ou a
busca por se atender as necessidades sociais do momento.
Para alcanar o sentido da lei, devem ser usados vrios meios de interpreta-
o, como a interpretao gramatical, a interpretao lgica e a interpretao
sistemtica. Esses meios devem ser usados em conjunto, e no isoladamente.
Somente assim o interprete pode conduzir a interpretao da lei a um resul-
tado satisfatrio.
Pode acontecer de no existir uma lei para uma certa relao da vida social,
isto , o legislador pode no ter previsto um caso que o Estado ser chamado a
resolver. Nesses casos, o juiz poder usar a analogia, a doutrina e os princpios
gerais do direito para conseguir solucionar o caso concreto que a lei no previu.
A analogia um processo de induo pelo qual se extrai o princpio a apli-
car-se ao caso concreto no previsto. Ento a analogia consiste na aplicao
ao caso concreto no contemplado pela norma jurdica de um dispositivo de
lei ou princpio do direito previsto para uma hiptese semelhante. Se a razo
da lei a mesma, idntica h de ser a soluo.
A doutrina conceitua-se como o conjunto de trabalhos cientficos que tra-
duzem a opinio dos autores sobre o direito. Se o objeto de seu estudo um
tema especifico, dela surgiro vrias correntes e pensamentos.
Por sua vez, os princpios gerais do direito so, como dito anteriormente,
enunciados genricos, explicitados ou deduzidos do ordenamento jurdico per-
tinente que visam ajudar o interprete a aplicar as normas ou a sanar omisses.
O intrprete do direito deve, na aplicao das normas, visar atender os fins
sociais aos quais elas se dirigem. Em razo disso, no Direito do Trabalho esse in-
trprete deve se guiar pelos princpios especficos dessa rea para aplicar a norma.
FGV DIREITO RIO 24

7. EFICCIA NO TEMPO E NO ESPAO
A aplicao das normas do direito do trabalho de carter imediato. Po-

rm, deve-se respeitar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa
julgada. O artigo 912 da CLT preceitua que os dispositivos de carter im-
perativo tero aplicao imediata s relaes iniciadas, mas no consumadas,
antes da vigncia desta Consolidao.
As normas trabalhistas tm efeito imediato, mas, como se pode observar
do artigo 912 da CLT, no tm efeito retroativo. A Constituio brasileira
no admite a retroatividade da lei conforme seu artigo 5, XXXVI.
A lei no pode retroagir para mudar o direito adquirido, o ato jurdico
perfeito e a coisa julgada.
Quanto aplicao da lei trabalhista no espao, no Direito do Trabalho
aplicado o princpio da territorialidade, isto , a norma aplicada a do local
onde aconteceu a relao trabalhista. O artigo 651 da CLT e o Enunciado
207 do TST consagram o princpio da territorialidade nas relaes traba-
lhistas. Essa norma se aplica tambm no caso de conflito internacional de
normas trabalhistas.
8. CASO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso ordinrio em

que so partes: FRANCISCO JOSE SERRADOR E TURNER INTER-
NATIONAL DO BRASIL LTDA como recorrentes e OS MESMOS como
recorridos.
Inconformados com a r. sentena de 1 grau proferida pela MM 1 Vara
do trabalho s fls. 1141/1162, complementada pela deciso dos embargos s
fls. 1194/1197, recorrem ordinariamente ambas as partes, o reclamante atra-
vs das razes de fls. 1201/1226 e a reclamada s fls. 1227/1257.
Sustenta o reclamante o seu inconformismo em relao ao no acolhimen-
to das teses de existncia de sucesso empresarial e unicidade contratual, bem
como no reconhecimento da justa causa. Pretende que a reclamada seja con-
denada no pagamento em dobro das frias relativas ao perodo aquisitivo de
87/88 e 91/91, na integrao sua remunerao do salrio pago no exterior,
do benefcio concedido em razo de passagens areas que deve ser reconheci-
do como salrio in natura, assim como o direito de participar de um progra-
ma de compra de aes de qualquer empresa do grupo, por preo subsidiado,
devendo tais parcelas integrar a remunerao e repercutir nas parcelas legais
e o pagamento em dobro das frias relativas aos perodos de 87/88 e 91/92.
A reclamada em seu apelo demonstra seu inconformismo, sustentando em
sntese em preliminar inpcia da petio inicial e, no mrito, entende que
FGV DIREITO RIO 25

devem ser excludas da condenao as parcelas deferidas no julgado a quo,

tais como: as comisses programa de FS, a integrao na remunerao do
reclamante dos benefcios concedidos a ttulo de automvel e combustvel, j
que as mesmas no se caracterizam salrio in natura, a integrao do bnus
por ter carter eventual, a no aplicao do benefcio produtividade em razo
das clusulas especficas do contrato de trabalho do reclamante, que preveem
aumento real de remunerao, o pagamento das frias relativa ao perodo de
20 dias do ano de 1982, 20 dias do ano de 1990 e 5 dias do ano de 1991,
bem como a condenao das diferenas relativas aos depsitos fundirios.
(trecho do acrdo proferido pela 3a. Turma do TRT da 1a. Regio no RO
No. 6387/00).
A partir do relatrio do acrdo transcrito no caso gerador, mais especifi-
camente no que concerne ao recurso do reclamante, Francisco Jos Serrador,
dispensado quando exercia a funo de Presidente de Vendas para a Amrica
Latina da empresa Turner International do Brasil Ltda., pode-se identificar a
aplicao dos os seguintes princpios:
Primeiramente, o princpio da continuidade do contrato de trabalho,

identificado pelo acrdo no seguinte trecho:
A resposta aos esclarecimentos prestados pelo Sr. Perito a fls. 1004, onde
consta que encontram-se acostados s fls. 164/173, cpias reprogrficas da
AO CAUTELAR DE BUSCA E APREENSO, sendo certo que o item
3 da mesma tem o seguinte teor:
3 O co-ru Francisco serrador (doravante denominado simples-

mente SERRADOR), comeou a prestar servios TURNER IN-
TERNATIONAL TELEVISION LICENSING COMPANY, INC.,
em 1986, ocasio em que a UNITED ARTISTS TV INTERNATIO-
NAL, empresa na qual SERRADOR trabalhava desde 1973, foi adqui-
rida pelo GRUPO TURNER.
, por si s, suficiente para afastar qualquer dvida que pudesse existir

quanto existncia de sucesses trabalhista e de empregador nico (o
Grupo Turner).
Devidamente provado que houve a aquisio de uma empresa pela outra,
tal alterao na estrutura jurdica da empresa no afeta os direitos adquiridos
pelos empregados, nem seus contratos de trabalhos, tudo consoante o dispos-
to nos arts. 10 e 448 da CLT.
Aqui se nota a utilizao do princpio da continuidade do contrato de
trabalho, embora no de forma tpica, que seria a proteo do ajuste por
prazo indeterminado em detrimento do ajuste por prazo certo. No caso do
FGV DIREITO RIO 26

acrdo em estudo, desconsidera-se a existncia de dois contratos distintos

para declarar, com base em dispositivos especficos que regulam a sucesso
de empregadores, a continuidade de um s contrato de trabalho (o chamado
contrato nico).
Logo a seguir, quando o reclamante/recorrente requer o reconheci-

mento de parcelas no constantes de seu contato de trabalho e no
quitadas no Brasil, como, por exemplo, o salrio pago no exterior,
constata-se a utilizao de outro princpio. Nesse caso, temos que, em
funo do princpio da primazia da realidade no Direito do Traba-
lho: restando demonstrado (i) que o reclamante percebia determina-
dos valores no exterior, no importando se estes valores constavam de
seu contrato de trabalho, e (ii) que os mesmos eram decorrentes dos
servios prestados pelo empregado no Pas, nos termos do contrato
firmado com a sua empregadora aqui, o tribunal declarou que esses
pagamentos deveriam ser considerados como integrantes do contra-
to de trabalho com a empresa local, independentemente de estarem
previstos em contrato de prestao de servios firmados com a sua
coligada no exterior, como se denota do seguinte trecho:
DO SALRIO PAGO NO EXTERIOR

Declarado pela Reclamada que o Reclamante trabalhava para o
Grupo Turner (itens 2 a 4 da Ao de Indenizao proposta pela Re-
clamada no Juzo Cvel, a fls. 478), alm de serem devidas as diferenas
de FGTS, frias e 13o salrio em razo das comisses e bnus pagos
pela empresa estrangeira, como decidido pelo d. Juzo a quo, devidas
so tambm as diferenas de FGTS (observada a prescrio trintenria,
na forma do Enunciado no. 295 do C. TST), e de frias e 13o salrio
(observada, para ambos, a prescrio quinquenal) em razo dos salrios
pagos no exterior, consoante documentos a fls. 47/52, 667/73, 84/87,
e fls. 191 (item 5).
H aqui, tambm, a contribuio dos princpios da aplicao da nor-

ma mais benfica, bem como da irrenunciabilidade de direitos. No
caso concreto que gerou o acrdo, o empregado firmara contrato de
prestao de servios atravs do qual receberia parte de sua remune-
rao de uma empresa estrangeira coligada da sua empregadora lo-
cal. Este contrato previa a prestao de servios a esta empresa e a
remunerao do empregado nos termos das leis aplicveis no pas da
contratao no exterior. A deciso de que este contrato deveria ser
desconsiderado e que os pagamentos realizados sob a sua tutela de-
veriam ser agregados aos pagamentos decorrentes do contrato com a
FGV DIREITO RIO 27

empresa brasileira decorreram certamente do entendimento de que:

(i) a aplicao da lei brasileira a estes pagamentos, alm de condizente
com o princpio da aplicao da lei do local da prestao de servios,
decorre tambm do fato inegvel de que a lei brasileira era mais ben-
fica ao trabalhador; e (ii) a desconsiderao do contrato firmado pelo
empregado com a empresa no exterior, sob o qual pagamentos foram
feitos a ele, equivale declarao de invalidade de um documento fir-
mado pelo empregado atravs do qual estaria renunciando a direitos
seus decorrentes da aplicao da lei brasileira aos pagamentos por ele
recebidos tambm no exterior.
Interessante notar a aplicao destes princpios, sem ressalvas, mesmo

num caso em que o empregado ocupava a mais elevada posio dentro da
hierarquia da empresa. No Direito do Trabalho, a proteo aos empregados,
que se baseia em muito nos princpios antes citados, no aplicada de forma
discriminatria dependendo do nvel social do empregado: todos so prote-
gidos da mesma forma, ficando qualquer possibilidade de relativizao desta
norma a cargo de cada julgador, variando caso a caso.
9. QUESTES DE CONCURSO
OAB/Gois 2003 (1 fase 1 exame)

047) No julgamento da ao trabalhista, inexistindo normas legais, o
Juiz recorrer:
a) ( ) soluo mais favorvel ao hipossuficiente.
b) ( ) legislao revogada.
c) ( ) ao ser livre arbtrio.
d) ( ) analogia, aos costumes e aos princpios gerais de Direito.
OAB /MATO GROSSO 2003 (1 fase, 1 exame)

53. Pelo princpio da norma mais favorvel, aplicvel ao direito do traba-
lho, havendo duas ou mais normas jurdicas trabalhistas sobre a mesma ma-
tria, ser hierarquicamente superior, e, portanto, aplicvel ao caso concreto,
a que oferecer maiores vantagens ao trabalhador, dando-lhe condies mais
favorveis. Todavia, esse princpio possui excees. A saber:
I na hiptese das leis proibitivas do Estado;

II quando a norma decorre de negociaes coletivas para dar atendi-
mento a situaes emergenciais;
III nas clusulas normativas que cedem necessidade de flexibilizao,
pactuando redues transitrias de direitos dos trabalhadores;
FGV DIREITO RIO 28

IV quando o conflito de leis ocorrer entre norma de origem profissio-

nal e norma estatal, hiptese em que prevalece esta.
Responda:
a) ( ) Todas as opes acima atendem ao enunciado da questo.
b) ( ) Somente a opo IV no atende ao enunciado da questo.
c) ( ) Somente a opo I atende ao enunciado da questo.
d) ( ) As opes I e II atendem ao enunciado da questo, enquanto que as
opes III e IV no atendem ao enunciado da questo.
FGV DIREITO RIO 29

AULA 5. O TRABALHADOR E SEUS VRIOS TIPOS DE PRESTADORES

DE SERVIO
Entende-se por relao de trabalho aquela que envolve um algum que

necessita de determinado servio e outro algum que ir prestar o servio de
que o outro necessita. Nas relaes de trabalho modernas existem diversas
espcies de prestao de servio. Cada uma delas regida de uma forma
especial, como, por exemplo, o colaborador em obra social, o estagirio, o
sndico e o scio.
Podemos dizer que a diferenciao mais relevante para determinar como
ser regida a prestao de servio est na pessoa do prestador de servio e im-
plica em determinar sua qualidade de empregado ou no-empregado.
A Consolidao das Leis do Trabalho (CLT) rege a prestao de servio
pelo empregado16, isto , a relao de emprego, que espcie do gnero rela-
o de trabalho. Portanto, para definir o que relao de emprego, neces-
srio conhecer os elementos caracterizadores dessa relao que a diferenciam
das demais relaes de trabalho, determinando assim a legislao aplicvel.
1. VNCULO EMPREGATCIO E ELEMENTOS CONFIGURADORES
O artigo 3 da CLT define como empregado toda pessoa fsica que pres-
tar servios de natureza no-eventual a empregador, sob dependncia deste e
mediante salrio. Ou seja, para que seja caracterizada a existncia de vnculo
de emprego necessria a presena concomitante dos requisitos elencados no
artigo 3 da CLT, a saber17:
1.1 Pessoalidade 16
Valentim Carrion, In: Comentrios
Consolidao das Leis do Trabalho,
27 Ed., 2002, Editora Saraiva, pg.
A prestao de servio deve ser feita com pessoalidade, isto , trata-se de 20, aponta a meno aos que chamou
uma relao intuitu persone, em que existe a necessidade de que os servios de sem relao de emprego em
determinados dispositivos da CLT. a)
sejam sempre prestados pessoalmente pelo empregado. Nesse caso, o empre- o empreiteiro ou artfice (s para lhe
permitir pleitear perante a Justia do
gado no pode se fazer substituir por outra pessoa. Trabalho o preo estipulado com seu
cliente, art. 652, III), b) os avulsos, que
trabalham mediante intermediao
de mo-de-obra: capatazia, estiva,
conferncia de carga, conserto de car-
1.2 Subordinao ga, bloco e vigilncia de embarcaes,
L. 8.630/93 e L.9.719/98, e aos que a
CF de 1988, art. 7, XXXIV, garante os
Trata-se do elemento mais caracterstico da relao de emprego. A su- mesmos direitos dos empregados; c) os
que devem possuir carteira de trabalho
bordinao consiste, basicamente, na sujeio do empregado ao poder de e previdncia social (art.13 e segs.)
direo e comando exercido pelo empregador de determinar as condies de 17

Migliora, Luiz Guilherme e Luiz
Felipe Veiga, Administrao do Risco
utilizao da fora de trabalho do empregado. Por se tratar de um conceito Trabalhista. Rio de Janeiro, Ed. Lmen
Juris, 2003, pp.
FGV DIREITO RIO 30

vago, determinar a presena do elemento em uma relao de trabalho nem

sempre tarefa fcil.
1.3 No-Eventualidade
A prestao de servios deve se dar, ainda, de modo contnuo para o em-

pregador. A no-eventualidade talvez seja o mais polmico dos requisitos do
artigo 3 da CLT, uma vez que possui um elemento subjetivo, que a percep-
o do conceito de eventualidade, ou, como alguns doutrinadores preferem
chamar, habitualidade. A grande discusso refere-se frequncia com a qual
determinado servio deve ser prestado para que seja considerado no-eventu-
al, ou seja, habitual.
Conforme ensina Srgio Pinto Martins18, a prestao de servios na
maioria das vezes feita diariamente, muito embora pudesse ser feita de outra
forma. Poderia o empregado trabalhar uma ou duas vezes por semana, mas
sempre no mesmo dia e horrio para que ficasse caracterizada a continuidade
da prestao de servios.
Nesse sentido, importa lembrar que, diferentemente de um contrato de
compra e venda, por exemplo, que se exaure numa nica prestao ( pago
o preo e entregue a coisa), o contrato do trabalho de trato sucessivo, se
prolongando no tempo.
1.4 Onerosidade
Por fim, o ltimo requisito seria a onerosidade, que significa a retribuio

pecuniria pelo servio prestado pelo empregado. Quando os servios forem
prestados gratuitamente no se caracterizar o vnculo de emprego. Exem-
plo sempre lembrado para esclarecer essa questo o caso da pessoa que se
voluntaria para prestar gratuitamente servios para um hospital ou entidade
beneficente. Nesse sentido, a Lei 9.608/98, em seu artigo 1, estabelece que
o servio voluntrio no gera vnculo empregatcio, uma vez que se trata de
atividade no-remunerada.
Sergio Pinto Martins19 enumera, alm desses 4 requisitos, um requisito
adicional, que seria a alteridade. Alteridade significa o empregado prestar
servios por conta alheia. o trabalho sem assuno de qualquer risco pelo
trabalhador. O empregado pode participar dos lucros da empresa, mas no
dos prejuzos. J o trabalhador autnomo presta servio por conta prpria e
assume os riscos de sua atividade.
18
Martins, Srgio Pinto, Direito do Traba-
lho. So Paulo, Atlas S.A., 2002, pp
19
Martins, Srgio Pinto, op. cit., , pp
FGV DIREITO RIO 31

2. TRABALHADOR AUTNOMO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL
A CLT no se aplica aos trabalhadores autnomos, mas apenas a empre-

gados, razo pela qual no se encontra a sua definio no referido diploma
legal. A definio de trabalhador autnomo pode ser encontrada na legislao
previdenciria como a pessoa fsica que exerce, por conta prpria, atividade
econmica de natureza urbana, com fins lucrativos ou no (Lei 8.121/91,
artigo 12, V, a).
A principal diferena entre o trabalhador autnomo e o empregado que
o autnomo no subordinado quele que contrata sua prestao de servi-
os, no estando sujeito ao poder diretivo do empregador, podendo exercer
livremente sua atividade de acordo com sua convenincia. Alm disso, o au-
tnomo trabalha por conta prpria e no alheia: ele tem os riscos do negcio.
Deve ser registrado, no entanto, que a contratao de servios ligados di-
retamente atividade de uma empresa atravs de trabalhadores autnomos
geralmente implica em riscos para a empresa contratante. Na realidade, o
trabalho autnomo comum e no traz riscos quando desenvolvido eventu-
almente. So claramente autnomos, por exemplo, tcnicos em informtica
que vo a empresas de pequeno porte, quando solicitados para resolver pro-
blemas alm de uma ou duas vezes por ms para manuteno. Esses traba-
lhadores geralmente gozam de total autonomia na prestao de seus servios.
Se, entretanto, eles passam a estar na empresa com maior frequncia, a seguir
normas da empresa, a respeitar horrio e, especialmente, a se reportar a al-
gum na empresa, deixam de ser autnomos e passam categoria de empre-
gados.20
Como j dito acima, a subordinao a nota caracterstica do contrato de
trabalho. Assim, uma vez verificada a existncia de subordinao, cuja con-
figurao pode ocorrer, por exemplo, quando o prestador de servios estiver
sujeito ao cumprimento de (a) jornadas de trabalho previamente definidas
pelo empregador e (b) ordens emanadas do empregador, relacionadas tanto
aos aspectos tcnicos quanto disciplinares, restar configurado o vnculo de
emprego.21
3. EMPREGADO URBANO E RURAL
De acordo com redao do artigo 7, b, da CLT, os preceitos deste di-

ploma legal no se aplicavam aos trabalhadores rurais. Referido dispositivo,
contudo, no foi recepcionado pela Constituio Federal de 1988 que, em
seu artigo 7, equiparou os trabalhadores urbanos e rurais ao garantir-lhes 20
Migliora, Luiz Guilherme e Luiz Felipe
os mesmos direitos. Assim, no mais aproveita a definio de trabalhador Veiga, op. cit., p.
21
Migliora, Luiz Guilherme e Luiz Felipe
Veiga, ob. cit., Pg.
FGV DIREITO RIO 32

rural contida na CLT, mas, sim, aquela da Lei 5.889/73, que ficou conhecida
como lei do trabalhador rural.
Diz o artigo 2 da Lei 5.889/73 que empregado rural toda pessoa fsica
que, em propriedade rural ou prdio rstico, presta servios de natureza no-
-eventual a empregador rural, sob dependncia deste e mediante salrio. J a
Conveno n. 141 da OIT define como trabalhador rural toda pessoa que
se dedica, em regio rural, a tarefas de natureza agrcola ou artesanais, com-
preendendo os assalariados, arrendatrios, parceiros e pequenos proprietrios
de terra. J o trabalhador urbano aquele que se dedica a atividades exercidas
no ambiente urbano, dentro das cidades.
Considerando que a Lei 5.889/73 a legislao mais especfica, ela predo-
mina sobre quaisquer disposies contrrias da CLT. Nesse sentido, confor-
me estabelece o artigo 7, o trabalho noturno do rural ser das 21 s 05 horas,
e no a partir das 22 horas como para o trabalhador urbano e o adicional
noturno ser de 25%, e no de 20%.
4. EMPREGADO DOMSTICO
Empregado domstico a pessoa fsica que, com inteno de ganho, traba-

lha para outra ou outras pessoas fsicas, no mbito residencial e de forma no-
-eventual. No conceito legal, quem presta servios de natureza contnua e
de finalidade no-lucrativa pessoa ou famlia, no mbito residencial destas22.
O trabalho domstico era anteriormente regulado pela Constituio Fede-
ral de 1988 e pela lei do trabalho domstico, Lei n 5.859/72. Diferentemen-
te do trabalhador rural, a redao original da Constituio no garantiu ao
domstico os mesmos direitos garantidos aos demais trabalhadores urbanos,
mas apenas aqueles dos incisos IV (salrio mnimo), VI (irredutibilidade sa-
larial), VIII (13 salrio), XV (repouso semanal remunerado), XVII (bnus
de 1/3 sobre frias), XVIII (licena-gestante de 120 dias), XIX (licena-pa-
ternidade), XXI (aviso prvio de 30 dias), XXIV (aposentadoria) e integrao
Previdncia Social.
Com objetivo de atenuar as diferenas entre os benefcios concedidos aos
trabalhadores urbanos e aos trabalhadores domsticos, a Lei 10.208/01 al-
terou a Lei 5.859/72, para incluir a possibilidade de o empregador recolher
FGTS para o domstico (tratava-se de uma faculdade, e no de uma obri-
gao legal) e tambm para que o domstico passasse a fazer jus ao seguro
desemprego.
Contudo, alterao ainda mais significativa adveio com a promulgao da
Emenda Constitucional n 72 em 2013, que alterou o art. 7 da Constitui-
o Federal, aumentando de forma expressiva os direitos dos trabalhadores
domsticos. 22
Valentim Carrion, ob. cit., Pg. 42
FGV DIREITO RIO 33

Art. 7 nico da Constituio Federal So assegurados categoria

dos trabalhadores domsticos os direitos previstos nos incisos IV, VI,
VII, VIII, X, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XXI, XXII, XXIV,
XXVI, XXX, XXXI e XXXIII e, atendidas as condies estabelecidas
em lei e observada a simplificao do cumprimento das obrigaes tri-
butrias, principais e acessrias, decorrentes da relao de trabalho e
suas peculiaridades, os previstos nos incisos I, II, III, IX, XII, XXV
e XXVIII, bem como a sua integrao previdncia social.(Redao
dada pela Emenda Constitucional n 72, de 2013)
Em 2015, a Emenda Constitucional 72 foi enfim regulamentada pela Lei

Complementar 150, garantindo aos empregados domsticos os direitos que
ainda dependiam da devida regulamentao, como
Durao do trabalho/ Horas extras

Remunerao de horas trabalhadas em viagem a servio
Intervalo para refeio e/ou descanso
Adicional noturno/ hora noturna reduzida
FGTS Fundo de Garantia do Tempo de Servio
Salrio-famlia
Proteo contra despedida arbitrria ou sem justa causa
Sem dvida, o maior impacto nas relaes entre trabalhador domstico e

empregador foi sentido na implementao do limite durao do trabalho
e consequente pagamento de horas extras, e da obrigatoriedade do recolhi-
mento do FGTS.
O empregador domstico passou a ter a obrigao de controlar a jornada
de trabalho do empregado domstico, que ser de 44 horas semanais e/ou 8
horas dirias, atravs de registro adequado, e de pagar como extras as horas
excedentes jornada contratada. Inmeras questes passaram a ser objeto de
discusso como, por exemplo, como seria feita a fiscalizao da jornada de
trabalho quando muitas vezes o empregador no est presente no ambiente
domstico, o porqu da obrigao de controle formal dos horrios de traba-
lho, quando esta obrigao somente existe para o empregador pessoa jurdica
com mais de 10 empregados, dentre outras. Considerando que a regulamen-
tao destes direitos recente, ainda no h posicionamento jurisprudencial
sobre o tema.
O FGTS cujo recolhimento tambm passou a ser obrigatrio, foi fonte de
outra discusso: diferentemente do empregador-empresa, o empregador do
trabalhador domstico tem a obrigao de recolher antecipadamente, de for-
ma mensal, 3,2% da remunerao do trabalhador destinado ao pagamento
FGV DIREITO RIO 34

futuro da multa de 40% em caso de demisso sem justa causa do trabalhador.

A legislao imps ao empregador do trabalhador domstico, que pessoa
fsica e emprega sem fins lucrativos, nus maior do que o empregador-em-
presa, cuja obrigao de recolhimento da multa ocorre apenas por ocasio da
demisso sem justa causa.
Martins, Srgio Pinto, Direito do Trabalho. So Paulo, Atlas S.A., 2002, pp

91, 103-104, 137-142, 175.
Migliora, Luiz Guilherme e Luiz Felipe Veiga, Administrao do Risco Tra-

balhista. Rio de Janeiro, Ed. Lmen Juris, 2003, pp.
Carrion, Valentin, Comentrios Consolidao das Leis do Trabalho. So

Paulo, Saraiva, 2002 pp. 18-40.
Sussekind, Arnaldo et al, Instituies de Direito do Trabalho, vol I. So Pau-

lo, LTR, 2000, pp. 235-326.
6. CASO
RR 515633 TST 3 Turma

Relator: Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi
Recorrente: Carrefour Comrcio e Indstria Ltda.
Recorrido: Joo Carlos Coelho Diniz e Outra
6.1 Ementa
Preliminar de nulidade do acrdo regional por negativa de prestao ju-

risdicional. O Tribunal de origem, examinando as provas indicadas nos au-
tos, e a legislao pertinente profisso de msico, entendeu configurada a
relao de emprego, porquanto constatou a existncia dos requisitos do artigo
3 da CLT. No h falar em negativa de prestao jurisdicional quando se en-
contram bem delineados os fundamentos do acrdo regional, possibilitando
Recorrente saber os motivos que levaram o Tribunal a proferir a deciso.
Vnculo empregatcio msico empregado sujeito legislao especfi-
ca. Conforme salientado pelo acrdo regional, e de acordo com a legislao
especfica sobre o tema (Lei n 38567/60 e Portaria do MTb n 3347/86), o
FGV DIREITO RIO 35

msico presta servios eventuais empresa apenas quando o tempo de traba-

lho no ultrapasse sete dias consecutivos e haja um intervalo de no mnimo
trinta dias subseqentes entre a realizao dos servios. No foi o que ocorreu
no caso vertente. Constatou o Tribunal a quo que os Reclamantes, durante
seis meses, trabalharam todos os fins de semana para a Reclamada, restando
caracterizada a pessoalidade, a subordinao e a habitualidade. Incidncia do
Enunciado n 126 do TST. Recurso de Revista no conhecido.
6.2 Acordo
Acordam os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Traba-

lho, por unanimidade, no conhecer integralmente do Recurso de Revista.
Braslia, 27 de novembro de 2002
Ministra Relatora Maria Cristina Irigoyen Peduzzi
6.3 Voto
A SRA. MINISTRA MARIA CRISTINA IRIGOYEN PEDUZZI (RE-

LATORA)
(...)
Requisitos Extrnsecos de admissibilidade. Atendidos os requisitos extrn-
secos de admissibilidade, passo ao exame do Recurso.
I Preliminar de nulidade do acrdo regional por negativa de prestao

jurisdicional.
a) Conhecimento A Recorrente argi, em preliminar, a nulidade do
julgado por negativa de prestao jurisdicional. Argumenta que, no obs-
tante instado via Embargos de Declarao, o Eg. Tribunal Regional no se
manifestou quanto ao disposto nos artigos 333, I, do CPC e 818 da CLT,
mantendo a sentena que reconhecera o vnculo empregatcio dos Reclaman-
tes msicos por mera presuno. No mais, aduz que o acrdo regional
silenciou quanto existncia de subordinao, pessoalidade e habitualidade,
restando omissa a anlise dos artigos 2, 3, da CLT. Aponta violao aos
arts. 832 da CLT e 5, incisos XXXV e LV e 93, inciso IX, da Constituio
Federal. No lhe assiste razo. O Tribunal de origem, examinando as provas
indicadas nos autos, e a legislao pertinente profisso de msico, entendeu
configurada a relao de emprego, porquanto constatou a existncia dos re-
quisitos do artigo 3 da CLT. Ao contrrio do sustentado, o reconhecimento
do vnculo no ocorreu por mera presuno. O acrdo regional analisou
FGV DIREITO RIO 36

as notas contratuais acostadas aos autos, constatando a existncia de pesso-

alidade, a continuidade na prestao dos servios prestados entre 31.07.97
e 10.01.98 e a habitualidade todos os fins de semana. Desse modo, no h
falar em negativa de prestao jurisdicional quando se encontram bem de-
lineados os fundamentos do acrdo regional, possibilitando Recorrente
saber os motivos que levaram o Tribunal a proferir a deciso. Pelo exposto,
no conheo.
II Vnculo Empregatcio.
a) Conhecimento O Tribunal Regional reconheceu o vnculo emprega-
tcio entre as partes, assim decidindo: O msico profissional se vincula a uma
empresa por duas formas: (a) prestando servios eventuais ou em substituio
a outro msico empregado, quando dever ser emitido documento deno-
minado Nota Contratual, ou (b) atravs de relao de emprego, por prazo
determinado ou indeterminado, quando ser firmado contrato de trabalho.
A prestao de servios ajustados por Nota Contratual no poder ultrapassar
a sete dias consecutivos, vedada a utilizao desse mesmo profissional nos
trinta dias subseqentes, pela mesma empresa. Desobedecidos estes limites,
presume-se caracterizada a relao de emprego (Lei n 3.857/60), interpreta-
da e regulamentada pela Portaria do MTb n 3.347/86). No caso dos autos
constata-se, pelo exame das notas contratuais, que os Reclamantes trabalha-
vam todos os fins de semana, durante seis meses, desde 31.07.97 (fls. 12) at
10.01.98 (fls. 32). (fl. 149) No acrdo de Embargos de Declarao, acres-
centou que: No ocorreu qualquer omisso. Quando foi dito, no acrdo em-
bargado, que a desobedincia aos limites previstos na Lei n 3.857/60, inter-
pretada e regulamentada pela Portaria MTb n 3.347/86, ficou estabelecida a
presuno de que havia entre as partes relao de emprego, acrescentando-se
que no foi feita nenhuma prova que a destrusse, evidente que no se iria
decidir desta forma violando as disposies legais que regem a distribuio
nus da prova (fl. 165). Alega a Reclamada que a Nota Contratual firmada
entre as partes sempre foi observada nos exatos termos e condies e que, nos
recibos de pagamento de autnomo, no constam o pagamento de salrio ou
qualquer direito de natureza no eventual. Dessa forma, entende ausentes os
elementos caracterizadores do vnculo regulado no art. 3 da CLT. Por fim,
aduz que os Reclamantes obtiveram xito em quase a totalidade dos pedidos,
quando se verifica que no se desincumbiram do nus que lhes cabia nos
termos dos arts. 333, inciso I, do CPC e 818 da CLT. Cita arestos para con-
fronto de teses. Conforme salientado pelo acrdo regional, e de acordo com
a legislao especfica sobre o tema (Lei n 3.8567/60 e Portaria do MTb n
3.347/86), o msico presta servios eventuais para a empresa apenas quando
o tempo de trabalho no ultrapassar sete dias consecutivos ou haja um inter-
valo de no mnimo trinta dias subseqentes entre a realizao dos servios.
FGV DIREITO RIO 37

No foi o que ocorreu no caso vertente. Constatou o Tribunal a quo que os

Reclamantes, durante seis meses, trabalharam todos os fins de semana para a
Reclamada, restando, portanto, caracterizada a pessoalidade, a subordinao
e a habitualidade. importante ressaltar que a Constituio Federal apenas
fixa o limite mximo da jornada de trabalho, podendo haver vnculo de em-
prego, mesmo quando a jornada reduzida. o que acontece, em casos espe-
ciais, como na profisso de msico. Ante o exposto, no conheo do Recurso
de Revista, ante a incidncia do Enunciado n 126/TST.
3 EXAME, 1 fase (2002)

(OAB/AL 3 Exame, 1 fase 2002) 26. Qual dos requisitos abaixo,
considerando se tratar de empregado autnomo, impede o reconhecimento
do vnculo empregatcio:
a) ( ) Pessoalidade.
b) ( ) Continuidade.
c) ( ) Subordinao.
d) ( ) Onerosidade.
OAB / PB 2003 (1 fase, 2 exame)

71. Assinale a alternativa que correlacione corretamente a definio de
trabalhador autnomo, trabalhador avulso e trabalhador eventual.
I. Aquele que, sindicalizado ou no, presta servios sem vnculo empre-
gatcio a diversas empresas, com intermediao obrigatria do sindicato da
categoria ou do rgo gestor de mo-de-obra.
II. Pessoa fsica contratada apenas para trabalhar em certa ocasio espec-
fica, sem relao de emprego.
III. Pessoa fsica que presta servios com habitualidade, com continuida-
de, por conta prpria, a uma ou mais de uma pessoa, assumindo os riscos da
atividade econmica.
a) ( )I autnomo, II avulso, III eventual.

b) ( )I eventual, II avulso; III autnomo.
c) ( )I eventual, II autnomo, III avulso.
d) ( )I avulso, II eventual, III autnomo.
FGV DIREITO RIO 38

AULA 7: RISCO DE RECONHECIMENTO DO VNCULO

EMPREGATCIO
1. INTRODUO
Nesta aula, ser estudada a diferena entre relao de trabalho e relao de

emprego, com nfase nos trabalhadores que, pelas caractersticas inerentes
sua prestao de servios, no tero vnculo empregatcio com aqueles para
quem prestam servios. Contudo, muito embora, em tese, tais tipos especiais
de trabalhadores no sejam considerados empregados, em algumas situaes
haver o risco de reconhecimento de vnculo empregatcio, como ser abor-
dado de forma mais detalhada a seguir.
2. OBJETIVOS
Diferenciar relao de emprego de relao de trabalho;

Analisar a existncia ou no de vnculo empregatcio, identificando as
excees legais mais relevantes; e
Debater as vantagens e desvantagens de uma postura agressiva por
parte das autoridades em favor do reconhecimento de vnculo de em-
prego em situaes limtrofes.
3. RELAO DE TRABALHO VS. RELAO DE EMPREGO
Com a Emenda Constitucional n 45, que alterou a redao do artigo 114

da Constituio Federal de 1988 (CF/88) e dispe sobre a competncia
da Justia do Trabalho, grande enfoque foi dado distino entre relao de
trabalho e relao de emprego.
Explica-se. A redao original do artigo 114 da CF/88 limitava a com-
petncia da Justia do Trabalho a dirimir conflitos da relao de emprego,
enquanto a nova redao fala em relao de trabalho. O consenso foi de que
a mudana na redao ampliou a competncia da Justia do Trabalho, j que
o conceito de relao de trabalho vai muito alm das relaes jurdicas defi-
nidas na CLT, estas, sim, as relaes de empregos (art 2, 3 e 442 da CLT).
Relao de trabalho, portanto, a expresso a ser utilizada sempre que se
fizer referncia a trabalho prestado atravs do emprego de energia humana
para realizao de determinado fim em proveito da parte que o contrata.
As relaes de trabalho, por sua vez, podem se dar tanto forma autnoma
quanto subordinada. Quando ocorrem de forma subordinada, configuram a
FGV DIREITO RIO 39

espcie relao de emprego. Por esta razo, alguns doutrinadores afirmam

que a relao de emprego seria espcie do gnero relao de trabalho.
Antes mesmo do advento da Emenda Constitucional n 45, e sem preten-
der diferenciar as expresses relao de trabalho e relao de emprego, Dlio
Maranho fez interessante distino entre trabalho subordinado e trabalho
autnomo, que, em ltima anlise, ir diferenar as relaes de trabalho das
de emprego, in verbis:
Trabalho Subordinado e trabalho autnomo. Empreitada. Na socieda-

de moderna distinguem-se, nitidamente, dois grandes ramos de atividade
ligada prestao de trabalho: trabalho subordinado e trabalho autnomo.
A expresso contrato de trabalho designa um gnero muito amplo,
que compreende todo trabalho pelo qual uma pessoa se obriga a prestao
de trabalho em favor de outra.23
Diferentemente das Aulas 5 e 6, nas quais o foco era a relao de trabalho

subordinado, ou seja, as relaes de emprego, esta aula tem como foco as rela-
es de trabalho autnomo, ou seja, as relaes em que no h subordinao
stricto sensu, que um dos elementos da relao de emprego. Isto no significa
dizer, contudo, que no poder haver qualquer tipo de subordinao, pois
inerente a qualquer contrato de trabalho a existncia de subordinao objeti-
va, que ser exercida pela parte contratante.
4. CASOS MAIS COMUNS DE TRABALHADORES SEM VNCULO
4.1 Diretor Estatutrio e Scio
4.1.1. Definio da Lei das S/A rgo da Sociedade
Como regra geral, o diretor eleito de sociedade annima rgo da

sociedade que o elege, e no seu empregado. Segundo a doutrina especia-
lizada, a relao de emprego , em verdade, incompatvel com o cargo de
diretoria, uma vez que este demanda certa autonomia e liberdade, que so
antagnicas subordinao jurdica, caracterstica da relao de emprego.
Deve ser sempre registrado, entretanto, em homenagem ao princpio da
realidade, que a definio do vnculo empregatcio de um diretor estatut-
rio depender sempre do grau de autonomia ou subordinao presente no
exerccio do cargo.
23
MARANHO, Dlio. Instituies do
Direito do Trabalho, 18 Ed., Editora LTr,
So Paulo, 1999. Atualizado por Joo
de Lima Teixeira Filho.
FGV DIREITO RIO 40

4.1.2. Mudanas na administrao das sociedades limitadas trazidas pelo Cdigo

Civil 2002
O Cdigo Civil de 2002 (NCC), ao modificar as disposies no tocante

s antigas sociedades por quotas de responsabilidade limitada atuais so-
ciedades limitadas alterou tambm a estrutura da administrao destas,
instituindo as figuras do administrador scio e do administrador no-scio.
Este ltimo substituiu os gerentes-delegados que, perante os Tribunais Traba-
lhistas, eram vistos, na maioria das vezes, como verdadeiros empregados, em
razo do trao de subordinao.
Sob os pontos de vista trabalhista e previdencirio, a referida mudana
aproximou o administrador no-scio da sociedade limitada dos diretores
estatutrios das sociedades annimas, razo pela qual deve ser reduzida, na
jurisprudncia, a discusso acerca da existncia ou no de vnculo no caso do
diretor no-empregado que tambm no seja scio nas sociedades limitadas,
dependendo essa definio sempre do nvel de subordinao desses indivdu-
os no desempenho de suas funes na sociedade.
4.1.3. Diretor Empregado e No-Empregado Enunciado n 269 do TST
O Enunciado n 269 do TST trata da hiptese em que o empregado

eleito para ocupar cargo de diretoria:
O empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo con-

trato de trabalho suspenso, no se computando o tempo de servio desse
perodo, salvo se permanecer a subordinao jurdica inerente relao de
emprego.
Depreende-se que, como regra geral, o diretor estatutrio no ser con-

siderado empregado da sociedade, ficando seu contrato de trabalho suspen-
so. Entretanto, em restando constatada a subordinao jurdica deste, estar
configurada a relao de emprego, tratando-se, assim, de verdadeiro empre-
gado, razo pela qual no se poderia cogitar da suspenso de seu contrato de
trabalho. Isso significa que a inexistncia de relao de emprego entre socie-
dade e seu diretor estatutrio depende basicamente do grau de autonomia do
diretor estatutrio, ou melhor, de que se lhe assegure a autonomia inerente
ao cargo de estatutrio.
FGV DIREITO RIO 41

4.1.4. Espcies de Diretor Estatutrio
Os diretores estatutrios podem ser divididos em trs categorias, quais

sejam: (i) diretor estatutrio empregado, (ii) diretor estatutrio empregado
com contrato de trabalho suspenso e (iii) diretor estatutrio.
Srgio Pinto Martins descreve tais categorias da seguinte forma:
O empregado pode ser eleito diretor e passar a exercer o cargo de dire-

toria podendo ser considerado diretor-empregado ou diretor-rgo, depen-
dendo do caso. Pode existir outra situao de fato, quando a pessoa con-
tratada para ser diretor, por suas qualificaes tcnicas, o que vai depender
do elemento subordinao para a configurao da relao de emprego.24
4.1.4.1. DIRETOR EMPREGADO ESTATUTRIO
Nesta categoria, esto abrangidos os empregados de carreira das socieda-

des que so, posteriormente, galgados ao cargo de diretor por meio de elei-
o. Esta categoria a que causa maiores controvrsias em torno da existncia
de vnculo empregatcio, tendo em vista que, muitas vezes, torna-se difcil a
clara distino entre a subordinao, antes existente por fora do contrato de
trabalho, e a liberdade/autonomia concedida por fora do mandato.
Evidente que a subordinao ter que ser comprovada no caso concreto,
onde ser observado o princpio da primazia da realidade. Contudo, em res-
tando esta comprovada, estar caracterizada a relao de emprego, importan-
do, na prtica, na continuidade do contrato de trabalho mesmo durante o
mandato.
A opo por manter o vnculo empregatcio de um diretor eleito pode
decorrer, ainda, da adoo de uma posio mais conservadora por parte da
empresa que, tendo plena conscincia da subordinao que ser imposta ao
empregado eleito para o cargo de diretoria, no suspende o contrato de traba-
lho deste, visando a se resguardar que este pleiteie junto justia do trabalho
a declarao da continuidade do vnculo, mesmo aps sua eleio. possvel,
ainda, que uma pessoa contratada diretamente como diretor eleito de uma
sociedade annima seja registrada tambm como empregado. Embora pouco
comum, esta hiptese configura-se possvel quando se tem cincia do nvel de
subordinao a que estar sujeito esse diretor e se opta por eliminar a possi-
bilidade de uma ao futura postulando a declarao de vnculo de emprego.
24
Direito do Trabalho, Editora Jurdico
Atlas, 11 ed., p. 141
FGV DIREITO RIO 42

4.1.4.2. DIRETOR ESTATUTRIO COM CONTRATO DE TRABALHO SUSPENSO
Esto enquadrados nesta categoria os diretores que eram empregados e

foram eleitos para o cargo de diretoria, onde agiram como verdadeiros dire-
tores, i.e., com liberdade e autonomia tpicas deste cargo, estando ausentes
os traos caractersticos da relao de emprego, mais precisamente a subordi-
nao jurdica. Estes so os casos em que comumente se postula, quando da
exonerao do diretor, a declarao de vnculo. A questo da subordinao
deve ser definida com base na forma de se reportar a que se sujeitava o dire-
tor. Um diretor tpico deve se reportar apenas ao conselho de administrao
e/ou assembleia de acionistas e no, em tese, a outros diretores25 ou a acio-
nistas isoladamente. Os poderes outorgados ao diretor no contrato social e
a autonomia para exerc-los tambm possibilitam verificar a inexistncia de
subordinao.
4.1.4.3. DIRETOR ESTATUTRIO
Na terceira e ltima categoria, esto enquadrados os diretores das socieda-

des annimas que foram diretamente eleitos para o cargo, sem nunca terem
sido empregados da empresa. Neste caso, a questo se apresenta em termos
nitidamente mais simples, pois, alm de no existirem parmetros anteriores
de autonomia, os diretores j iniciam sua prestao de servios regidos pelas
normas aplicveis s sociedades annimas.
E mais, quanto ao Enunciado n 269 do TST, transcrito linhas acima,
pode-se defender que ele no aplicvel a esta categoria de diretores, uma vez
que fala em permanncia da subordinao, o que leva concluso de que a
previso nele contida aplicar-se-ia apenas queles diretores que mantiveram
contrato de trabalho com a sociedade annima.
Estando presentes os elementos do contrato de trabalho, entretanto, h
a possibilidade de declarao de vnculo de emprego mesmo dos diretores
eleitos que nunca foram empregados das empresas qual ficaram vinculados.
4.1.5. Discusso acerca da obrigatoriedade de depsito de FGTS dos empregados

eleitos para o cargo de diretoria
Muito se discute sobre a obrigatoriedade de recolhimento de FGTS dos 25

Tal afirmao excetuada pela
empregados que foram eleitos para cargos de diretoria. A discusso, neste existncia de regimes internos de
diretoria, quando se trata de diretoria
ponto, gira, basicamente, em torno da distino entre diretor empregado e colegiada, prevendo que os diretores
devero se reportar a um diretor
diretor no-empregado. escolhido, na maior parte das vezes, de
acordo com rea de relevncia para a
Em sendo o diretor considerado verdadeiro empregado, configura-se a empresa, que ser hierarquicamente
continuidade da relao de emprego mesmo durante o mandato, devendo o superior aos demais.
FGV DIREITO RIO 43

empregador pagar-lhe todas as verbas a este inerentes, inclusive os depsitos

do FGTS.
O maior debate, contudo, concentra-se na obrigatoriedade de recolhimen-
to dos depsitos fundirios, nos casos de diretores no-empregados. Neste
ponto, devem ser interpretadas, de forma harmnica, as disposies contidas
no Decreto n 99.684/90, que regulamentou a lei do FGTS, bem como as
disposies contidas na Instruo Normativa n 25/2001, da Secretaria de
Inspeo do Trabalho do Ministrio do Trabalho.
Da anlise lgico-sistemtica dos artigos 7, 8 e 29 do referido decre-
to, bem como dos artigos 8, 2, 9 e 12, pargrafo nico, IV da referida
Instruo Normativa, pode-se concluir que a obrigatoriedade de depsito
de FGTS existe somente em relao aos diretores empregados, sendo tais
depsitos uma faculdade dos empregadores em relao aos diretores no-
-empregados.
4.2 Trabalhador Autnomo
O trabalhador autnomo, entre todas as figuras prximas do empregado,

aquela que tem maior generalidade, extenso e importncia scio-jurdica
no mundo contemporneo. Ele est regido pelo Cdigo Civil, e no pela
CLT. Como trabalho autnomo entende-se aquele que se realiza sem os ele-
mentos fticos-jurdicos da subordinao e, em alguns casos, da pessoalidade.
A subordinao refere-se ao modo de concretizao do trabalho pactuado.
Ela ocorre quando o empregador exerce seu poder de direo sobre a ati-
vidade desempenhada pelo trabalhador, no modus faciendi da prestao de
servio. A intensidade de ordens, no tocante prestao de servios, que
tender a determinar, no caso concreto, qual sujeito da relao jurdica detm
a direo da prestao dos servios: sendo o prprio profissional, trata-se de
trabalho autnomo; sendo o tomador de servios, surge a figura do trabalha-
dor subordinado, com vnculo.
A ausncia de pessoalidade se traduz na possibilidade de substituio do
profissional realizador da tarefa pactuada. Se no houver pessoalidade, a re-
lao no de emprego. A pessoalidade, entretanto, pode estar presente, sem
que isto signifique a caracterizao da relao de emprego. Algumas ativida-
des podem ser exercidas sem vnculo de emprego, como o caso dos servios
de artistas, advogados, mdicos e outros, nos quais a pessoalidade da essn-
cia sob o ponto de vista do tomador do servio.
Como caracterstica comum entre o trabalhador autnomo e o emprega-
do, temos a onerosidade contratual, que poder ser denominada como sal-
rio, no caso do empregado, ou como honorrio, no caso do trabalhador aut-
nomo. Igual afirmao pode ser feita sobre a habitualidade, sempre presente
FGV DIREITO RIO 44

na relao de emprego, mas que tambm pode estar presente no trabalho

autnomo.
O trabalhador autnomo ou prestador de servios ter somente os direitos
estabelecidos no contrato de prestao de servios celebrado entre as partes.
Assim, se constar o pagamento de indenizao pela resciso do contrato, por
iniciativa do tomador de servio, o trabalhador ter direito a receber essa
parcela. Poder tambm ser estabelecida a obrigatoriedade de concesso de
pr-aviso para a resciso ou pagamento indenizado desse perodo.
Um outro elemento interessante na definio de um trabalhador autno-
mo a assuno pelo prestador de servios dos riscos do negcio, chamada
alteridade. O empresrio, mesmo que de seu prprio trabalho, autnomo
por definio. Um trabalhador que presta servios para vrias empresas, que
define a sua forma de prestao e que corre o risco de seu negcio autno-
mo, e no empregado, por definio.
4.3 Representante Comercial
O conceito de representante comercial pode ser extrado da Lei 4.886/65,

que, no seu art. 1, dispe que: Exerce a representao comercial autno-
ma a pessoa jurdica ou a pessoa fsica, sem relao de emprego, que de-
sempenha, em carter no-eventual por conta de uma ou mais pessoas, a
mediao para realizao de negcios mercantis, agenciando propostas ou
pedidos, para transmiti-los aos representados, praticando ou no atos re-
lacionados com a execuo dos negcios. Esta lei encontra alteraes na
Lei n 8.420/92 e ambas ordenam a representao comercial quando, sem
relao de emprego, pessoa fsica ou jurdica faz a mediao para a realizao
de negcios mercantis.
No se confundem, embora apresentem alguns pontos comuns, represen-
tao comercial e relao de emprego; a primeira, um contrato de prestao
de servios autnomos pertencentes esfera do direito comercial; a segunda,
um vnculo empregatcio que se insere no mbito do contrato individual de
trabalho, regendo-se pela lei trabalhista.
Ora, se para saber se h um representante autnomo verifica-se, em

primeiro lugar, se h relao de emprego, evidente que da existncia ou
no dos requisitos que configuram essa relao que surgir a resposta
questo. Presentes os elementos definidores do vnculo de emprego (CLT,
art. 3), o que depende do modo como a atividade prestada, especial-
mente a subordinao, fica automaticamente afastada a configurao da
autonomia caracterstica do representante comercial, e, ainda que exista
um contrato escrito de representao comercial, a relao jurdica atrada
FGV DIREITO RIO 45

para a esfera do direito do trabalho, se presentes todos os requisitos que ca-

racterizam a condio de empregado.26
Portanto, aqui uma vez mais tem-se a subordinao como elemento defi-
nidor da natureza da relao existente entre as partes. O tpico representante
comercial autnomo e assume os riscos de sua atividade empresarial. Ele
une as duas pontas de uma relao de compra e venda e recebe, por isso, uma
comisso. Ele organiza a sua atividade e presta contas apenas do seu sucesso.
Pode ter metas, mas no deve ser fiscalizado diariamente, ou mesmo sema-
nalmente; pode estar pessoalmente envolvido na atividade, mas no deve
necessariamente estar sempre frente de cada contrato; pode ter acesso sede
de seus clientes, mas no deve se confundir com os prprios empregados das
empresas que represente.
A declarao de vnculo de representantes comerciais gerou contingn-
cias enormes para empresas no passado, na medida em que vrias empresas,
com o intuito de fraudar a legislao trabalhista, transformaram vendedores
empregados em representantes comerciais, confiantes de que o texto da lei,
que menciona a inexistncia de vnculo, seria o suficiente para proteg-las
da declarao judicial de vnculo. O mesmo ocorreu com cooperativados e
esses exemplos mostram com clareza que o judicirio trabalhista no deixa de
reconhecer vnculo de emprego, quando entende presentes seus requisitos,
mesmo quando a lei dispe que determinada atividade desempenhada sem
vnculo de emprego.
4.4 Cooperativado
Cooperativa uma associao autnoma de pessoas que se unem, volun-

tariamente, para satisfazer aspiraes e necessidades econmicas, sociais e
culturais comuns, por meio de um empreendimento de propriedade coletiva
e democraticamente gerido. Ou seja, a cooperativa afasta a intermediao e
o lucro distribudo entre os cooperativados. Uma Cooperativa se diferen-
cia de outros tipos de associaes de pessoas por seu carter essencialmente
econmico.
As relaes de trabalho do cooperado no se encontram abrangidas pelo
Direito do Trabalho. A Constituio Federal incluiu o cooperativismo entre
os princpios gerais da atividade econmica em seu art. 174, 2. Quanto
ao Cdigo Civil de 2002, h previso acerca das sociedades cooperativas nos
arts. 1.093 a 1.096. J na Lei n 5.764/71, conferida ampla liberdade na es-
colha do objeto das cooperativas, dispondo, em seu art. 5, que as sociedades
cooperativas podero adotar por objeto qualquer gnero de servio, operao 26
NASCIMENTO, Amauri Mascaro Nas-
ou atividade. cimento. Curso de Direito do Trabalho,
21 Edio.
FGV DIREITO RIO 46

Embora inexista previso legal expressa a respeito da possibilidade de os

trabalhadores dos diversos setores da economia se associarem em cooperati-
vas para prestar servios a terceiros, certo que essa aglutinao no encontra
proibio expressa em norma alguma. Por essa razo, consideramos que tra-
balhadores vinculados a qualquer setor da economia podem se organizar em
cooperativas, desde que presentes todas as caractersticas essenciais previstas
na legislao civil. Cumpre lembrar que o verdadeiro cooperado apresenta
uma dupla condio em relao cooperativa, pois, alm de prestar servios,
dever ser beneficirio dos servios prestados pela entidade, chamamos isto
de Princpio da Dupla Qualidade.
Entre a cooperativa e seus associados no h relao de emprego, porque
o que h o vnculo de cooperados, que so um tipo de associados de uma
entidade associativa, na qual se agrupam para a consecuo de objetivos de
produo, de consumo, de crdito de distribuio etc. Ou seja, o objetivo de
uma cooperativa no o lucro, mas, sim, o favorecimento dos associados.
Este agrupamento permite, ainda, que os cooperados obtenham uma retri-
buio pessoal maior do que aquela que receberiam caso atuassem individu-
almente, a se traduz o Princpio da Retribuio Pessoal Diferenciada.
A Lei n. 8.949/94 incluiu, no art. 442 da Consolidao das Leis do Tra-
balho, um pargrafo para declarar a inexistncia de vnculo de emprego entre
as cooperativas e seus associados e entre estes e os tomadores de servio da-
quelas.
Dessa forma, a lei favoreceu o cooperativismo, ofertando-lhe a presuno
de ausncia de vnculo empregatcio; mas no lhe conferiu um instrumental
para obrar fraudes trabalhistas. Por isso, comprovado que o envoltrio coo-
perativista no atende s finalidades e princpios inerentes ao cooperativismo
(princpio da dupla qualidade e princpio da retribuio pessoal diferenciada,
por exemplo), fixando, ao revs, vnculo caracterizado por todos os elementos
ftico-jurdicos da relao de emprego, esta dever ser reconhecida, afastan-
do-se a simulao perpetrada27.
Uma vez mais, a inconsequncia de determinados setores do empresaria-
do levou o que seria uma excelente oportunidade de flexibilizao das rela-
es trabalhistas cadeira dos rus e a uma condenao rpida e implacvel.
Assim que introduzida a alterao ao art. 442 da CLT, que determinaria a
inexistncia de vnculo entre cooperativados e cooperativas e entre aqueles
e os tomadores de servios, oportunistas de planto formaram cooperativas
fraudulentas com o objetivo de burlar as regras trabalhistas. A reao do ju-
dicirio trabalhista foi implacvel, como deveria ser mesmo, mas foi tambm
desmedida. A partir do momento em que se constatou uma avalanche de
cooperativas fraudulentas, taxou-se como fraudulentas todas as cooperativas,
tornando suspeita uma das mais eficazes formas de organizao do trabalho.
Atualmente, o judicirio trabalhista e o Ministrio Pblico do Trabalho ado- 27
GODINHO, Maurcio Delgado. Curso
de Direito do Trabalho. 2 edio.
FGV DIREITO RIO 47

taram uma atitude preconceituosa com relao s cooperativas, que restaram

muito reduzidas em nmero e muito atacadas e questionadas. O combate s
cooperativas fraudulentas acabou por reduzir o nmero e a efetividade das
cooperativas reais, que poderiam e podem ser uma ferramenta excelente de
formalizao do trabalho e flexibilizao das relaes.
4.5 Pessoas Jurdicas Fraudulentas
Em princpio e nos termos do disposto pelo art. 567, caput, do CPC, os

bens particulares dos scios no respondem pelas dvidas da sociedade, seno
nos casos previstos em lei, sendo certo, porm, que, se o executado alegar o
benefcio previsto na citada norma, dever nomear bens da sociedade, sitos
na mesma comarca, livres e desembaraados, quantos bastem para pagar o
dbito.
Porm, em alguns casos, a sociedade empresria, em razo de sua natu-
reza de pessoa jurdica, isto , de sujeito de direito autnomo em relao aos
seus scios, pode ser utilizada como instrumento na realizao de fraude ou
abuso de direito28.
Para coibir esse tipo de prtica, h duas formulaes para a teoria da des-
considerao da personalidade jurdica: a maior, pela qual o juiz autorizado
a ignorar a autonomia patrimonial das pessoas jurdicas, e a menor, em que
o simples prejuzo do credor possibilita afastar a autonomia patrimonial.29
Em resumo, a teoria da Desconsiderao da Personalidade Jurdica veio
para reprimir fraudes ocorridas na constituio e manuteno de pessoas ju-
rdicas que, de acordo com o Princpio da Autonomia Patrimonial, deveriam
ser os titulares dos direitos e deveres dela emanados. Porm, com a descon-
siderao da personalidade jurdica, os scios de uma empresa fraudulenta
podem assumir as obrigaes dela inerentes.
A possibilidade de desconsiderao da personalidade jurdica de empresas
formadas por profissionais para a prestao de servios, e posterior declarao
de vnculo de emprego entre os profissionais e os tomadores de servios,
tema que tem sido objeto de enorme debate na sociedade nos ltimos muitos
meses. A questo tem se focado na possibilidade de os auditores fiscais da
receita, INSS e Ministrio do Trabalho declararem a existncia de vnculo, o
que seria, em princpio, prerrogativa do judicirio trabalhista.
As discusses a respeito do tema vo em vrias direes, mas representam,
na realidade, uma justa batalha entre quem defende regras de contratao de
trabalho mais flexveis e quem prefere o sistema atual. Isso extremamente
relevante, se considerado que, no Brasil, h mais trabalhadores informais do
que formais. Esse tema levanta, tambm, a discusso sobre quem deve ter 28
COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de
Direito Comercial, vol.2
proteo e quem ficaria melhor sem essa proteo. 29
Idem.
FGV DIREITO RIO 48

No atual sistema trabalhista brasileiro, todos os empregados usufruem da

mesma proteo. Por exemplo, um famoso jogador de futebol ou um ator das
telenovelas, que, em muitos casos, so contratados por valores muito eleva-
dos atravs de pessoas jurdicas que eles formaram para esse fim merecem a
mesma proteo que um trabalhador qualquer? provvel que esses profis-
sionais citados, por sua importncia e prestgio, tenham uma autonomia no
desempenho de suas atividades que incomum em uma relao de emprego.
possvel, ainda, que eles tenham poder de barganha maior do que os seus
contratantes, em vista do seu valor no mercado e do interesse que despertam
nos concorrentes de seus contratantes. Logo, parece exagerado aplicar a esses
profissionais as leis protetivas do trabalho, que os trata como hipossuficientes,
incapazes de representar seus prprios interesses e negoci-los. Esses casos so
de fcil compreenso e soluo: eles no deveriam jamais ser tratados como
empregados. O difcil definir onde traar a linha que separaria empregados
e profissionais com autonomia para deixar de usufruir das protees da CLT.
5. JURISPRUDNCIA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE DO

SCIO. TEORIA DA DESCONSIDERAO DA PERSONALI-
DADE JURDICA.
A teoria da desconsiderao da personalidade jurdica tem aplicao
no Direito do Trabalho sempre que no houver patrimnio da socie-
dade, quando ocorrer dissoluo ou extino irregular ou quando os
bens no forem localizados, respondendo os scios de forma pessoal e
ilimitada, a fim de que no se frustre a aplicao da lei e os efeitos do
comando judicial executrio. Por outro lado, para que o reclamado se
beneficiasse do disposto no art. 10 do Decreto 3.708/19, era necessrio
que comprovasse que o outro scio excedeu do mandato ou que prati-
cou atos com violao de contrato ou da lei, o que no o caso. Agravo
de Instrumento a que se nega provimento. (AIRR 22289-2002-900-
09-00, TST 5 Turma, Ministro Relator Joo Batista Brito Pereira, DJ
14.11.2003)
FGV DIREITO RIO 49

OAB / RN 1998 (1 fase, 1 exame) 01. Nas questes 01 a 02 assi-

nale a alternativa correta:
a) A lei 8.036/90 prescreve que os trabalhadores domsticos podero ter
acesso ao regime do FGTS.
b) H vnculo empregatcio na relao entre cooperativa e seus associados.
c) O menor no pode firmar recibos pelo pagamento de salrios.
d) O contrato de experincia no poder exceder de 2 (dois) anos.
OAB / MG 2004 (1 fase, 2 exame) 25. Assinale a opo INCOR-

RETA. portador de estabilidade provisria no emprego, o empregado
eleito membro titular.
a) da co-gesto da empresa.
b) da diretoria do sindicato.
c) de cargo de direo de CIPA, representante dos empregados.
d) da diretoria de cooperativa de crdito de empregados da respectiva em-
presa empregadora.
OAB MATO GROSSO 2002 (1 fase, 3 exame) 09. So trabalha-

dores regidos pela CLT:
a) O domstico, o rural e o empregado urbano.
b) O representante comercial, o empregado urbano e o domstico.
c) O empregado pblico, o empregado urbano e o aprendiz.
d) O empregado em domiclio, o estagirio e o empregado urbano.
OAB/BA (1 Exame, 1 fase) 25) Um pianista trabalhou ininter-

ruptamente, num restaurante, recebendo a retribuio ajustada e sem se
fazer substituir, durante dez anos, executando msicas, apenas nos sba-
dos e domingos, de 20 horas de um dia a 5 do dia seguinte. Neste caso,
a) no empregado, mas trabalhador autnomo.

b) scio de fato do restaurante.
c) no empregado por faltar o requisito da no-eventualidade da presta-
o laboral.
d) empregado.
FGV DIREITO RIO 50

AULA 8: TERCEIRIZAO
1. INTRODUO
O objeto de estudo da presente aula ser o fenmeno moderno represen-

tado pela terceirizao de determinadas atividades pelas empresas, seja como
forma de aumentar sua produtividade (concentrao na atividade-fim da em-
presa, deixando para o prestador de servio a realizao das atividades-meio),
seja como forma de reduo de custos (embora tenham garantidos os mesmos
direitos bsicos trabalhistas, os terceirizados no tero sempre os mesmos be-
nefcios destinados aos empregados da empresa tomadora de servios).
2. OBJETIVOS
distinguir a terceirizao das demais formas de sub-contratao de ser-

vios;
identificao dos riscos e responsabilidades envolvidas para as partes
em um contrato de terceirizao; e
anlise das vantagens e desvantagens da terceirizao.
A TERCEIRIZAO NO DIREITO DO TRABALHO
1. CONCEITO DE TERCEIRIZAO
A terceirizao o contrato pelo qual a empresa produtora (tomador de

servios) entrega a outra empresa a execuo de determinada tarefa (ativida-
des e servios no includos em seus fins sociais) para que esta a realize ha-
bitualmente atravs de seus prprios empregados30. Ou seja, terceirizar nada
mais que repassar uma atividade de meio a terceiros, como por exemplo,
atividades de limpeza e manuteno.
Por no se tratar de contratao de mo-de-obra, a terceirizao um
tpico contrato de prestao de servios regulado pelo Cdigo Civil Brasilei-
ro. Para o direito do trabalho, a terceirizao um fenmeno relativamente
novo, assumindo clareza estrutural e amplitude de dimenso apenas nas lti-
mas trs dcadas do segundo milnio no Brasil.
A CLT faz meno a apenas duas figuras delimitadas de subcontratao de
mo-de-obra: a empreitada e a subempreitada (art. 455), englobando tam- 30
CARRION, Velentim. Comentrios
Consolidao das Leis do Trabalho, 27
Ed., So Paulo: Editora Saraiva, 2002.
FGV DIREITO RIO 51

bm a figura da pequena empreitada (art. 652, a, III, CLT), mas no a

terceirizao propriamente dita.
Nos anos de 1980 e 1990, com a crescente explorao das prticas tercei-
rizantes, agora em relaes privadas, o Tribunal Superior do Trabalho posi-
cionou-se a respeito do tema e editou, inicialmente, o Enunciado n 256, j
cancelado, e, posteriormente substitudo pelo Enunciado n 331, que ser
estudado adiante em maiores detalhes.
2. HIPTESES EM QUE A TERCEIRIZAO ADMITIDA
A terceirizao atualmente permitida nas hipteses do Enunciado n 331

do Tribunal Superior do Trabalho (TST), ou seja, nas hipteses de trabalho
temporrio sendo respeitadas as regras especficas deste tipo de trabalho
, bem como nos servios de vigilncia, limpeza e quaisquer outros que no
estejam ligados atividade-fim da empresa, desde que no estejam presentes
os elementos da pessoalidade e subordinao.
Na hiptese de terceirizao ilcita ou caso se verifique a presena dos ele-
mentos de pessoalidade e subordinao, o vnculo empregatcio ser formado
diretamente com o tomador de servios. A exceo diz respeito aos rgos da
administrao pblica direta, indireta e fundacional, j que a admisso tem
como requisito indispensvel a aprovao do candidato em concurso pblico,
na forma do que dispe o artigo 37, inciso II, da Constituio Federal de 1988.
3.CONCEITO DE ATIVIDADE-FIM E ATIVIDADE-MEIO
Existe um amplo debate a respeito dos conceitos de atividade-meio e ativi-

dade-fim de uma empresa, que ainda no so totalmente delimitados. Infere-se
da leitura do artigo 581, pargrafo 2 da Consolidao das Leis do Trabalho
(CLT), que atividade-fim corresponde preponderante dentro da empresa,
a atividade essencial. rgos como o Ministrio do Trabalho e as Delegacias
Regionais do Trabalho entendem que atividade-fim aquela ligada ao objeto
social da empresa, aquilo em que ela especializada. J atividade-meio seria
aquela complementar, de apoio, que no integra o fim principal buscado.
3.1. Responsabilidade direta ou subsidiria
No Direito do Trabalho, a regra que o empregador o nico responsvel

pela integralidade das verbas trabalhistas devidas ao empregado. Aplicado
este conceito terceirizao, o prestador de servio, que , por sua vez, o
FGV DIREITO RIO 52

empregador, seria o responsvel pelo adimplemento das verbas trabalhistas.

Contudo, em se tratando de terceirizao de servios, existem situaes nas
quais o tomador de servios poder ser o responsvel principal pelo adimple-
mento das verbas trabalhistas ou o responsvel subsidirio.
A responsabilidade principal direta se d nos casos em que a terceirizao
considerada ilcita, restando configurado o vnculo de emprego entre o em-
pregado terceirizado e a tomadora de servios.
A terceirizao lcita tambm gera responsabilidade para a empresa toma-
dora de servio, no caso de inadimplncia da prestadora de servios. Contu-
do, tal responsabilidade somente subsidiria. A responsabilidade subsidiria
da tomadora decorre, basicamente, da presuno das culpas in eligendo e in
vigilando, bem como do fato de ter a tomadora de servios se beneficiado do
trabalho do empregado terceirizado. O reconhecimento da responsabilidade
subsidiria da tomadora de servios deve constar do ttulo executivo judicial.
3.2. Jurisprudncia (interpretao do enunciado)
A distino entre atividade-fim e atividade-meio ainda o ponto mais dis-

cutido do Enunciado n 331 e suas respectivas caracterizaes dependero do
caso concreto. Segundo manifestao do Presidente do Tribunal Superior do
Trabalho, Ministro Francisco Fausto, o referido Enunciado poder ser revisto
a qualquer momento, exatamente com relao a este ponto.
3.3. Terceirizao de servios na administrao pblica
Conforme esclarecido anteriormente, a terceirizao na atividade pblica,

ainda que ilcita, no gera o reconhecimento de vnculo empregatcio, tendo
em vista a necessidade de concurso pblico para tanto (artigo 37, II, Cons-
tituio Federal). Porm, existe uma divergncia sobre a responsabilidade de
arcar com as verbas devidas ao empregado terceirizado.
A este respeito, temos o item IV do Enunciado n 331, do Tribunal
Superior do Trabalho, em oposio ao art. 71, 1, da Lei de Licitaes
(8.666/93), abaixo transcritos:
Enunciado n 331.
[...]
IV: inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empre-
gador, implica a responsabilidade subsidiria do tomador dos servios,
quanto quelas obrigaes, inclusive quanto aos rgos da administrao
direta, das autarquias, das fundaes pblicas, das empresas pblicas e das
FGV DIREITO RIO 53

sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relao pro-

cessual e constem tambm do ttulo executivo judicial.
Lei 8.666/93, art. 71: O contratado responsvel pelos encargos tra-

balhistas, previdencirios, fiscais e comerciais resultantes da execuo do
contrato.
1o: A inadimplncia do contratado, com referncia aos encargos traba-
lhistas, fiscais e comerciais no transfere Administrao Pblica a respon-
sabilidade por seu pagamento, nem poder onerar o objeto do contrato ou
restringir a regularizao e o uso das obras e edificaes, inclusive perante
o Registro de Imveis.
Contudo, a jurisprudncia pacfica no sentido de que um ato ilcito

da administrao pblica terceirizao ilcita no pode servir como
justificativa para que se perpetuem outros atos ilcitos com base no primeiro
cometido. Isso significa que a terceirizao ilcita no poder servir como base
para que se forme o vnculo entre o empregado terceirizado e a administrao
pblica, sem que aquele tenha sido aprovado em concurso pblico, pois res-
taria configurado um segundo ato ilcito. Mas, se por um lado o empregado
terceirizado no poder se beneficiar do ato ilcito da administrao pbli-
ca para se tornar seu efetivo empregado, por outro, tambm no poder se
permitir que a administrao pblica, em violao a todos os direitos sociais
garantidos aos trabalhadores, se beneficie do servio prestado sem pagar a
devida contraprestao.
Nesse sentido, a Jurisprudncia unssona em dizer que sero devidas as
verbas trabalhistas, conforme decises que se transcrevem a seguir:
Terceirizao. Empresa Pblica. Responsabilidade Subsidiria.

Viabilidade. inaplicabilidade do 1 do art. 71 da lei n 8.666/93
por afronta ao inciso ii do 1 do art. 173 da cf/88. O art. 71 da
Lei n 8.666/93 (Lei das Licitaes) destoa dos princpios constitu-
cionais de proteo ao trabalho (art. 1, incisos III e IV, da CF/88),
que preconizam os fundamentos do Estado Democrtico de Direito,
como a dignidade da pessoa humana; os valores sociais do trabalho
e da livre iniciativa, respectivamente; alm da garantia dos chamados
direitos sociais insculpida no art. 7 da Carta Poltica, como garan-
tias fundamentais do cidado. Some-se que a interpretao literal deste
dispositivo legal (art. 71 da Lei n 8.666/93) choca-se frontalmente
com os preceitos constitucionais que impedem a concesso de privil-
gio s entidades estatais que terceirizem servios e as paraestatais que
desenvolvam atividade econmica, impondo, quanto a estas, igualdade
de tratamento com as empresas privadas (art. 173, 1, II, da CF). O
FGV DIREITO RIO 54

mecanismo da licitao visa propiciar entidade estatal ou paraestatal

a escolha do melhor contratante, jamais mecanismos para acobertar
irresponsabilidades. A culpa in eligendo e in vigilando da Admi-
nistrao Pblica atrai a responsabilidade subsidiria, por atuao do
princpio inserto no art. 455 da Consolidao, aplicado por fora do
inciso II, 1, do art. 173 da CF/88. Recurso de revista no conheci-
do. (TST, 4 Turma, Processo n 597139/1999 12 Regio, Relator
Jos Antonio Pancotti, DJ 27.02.04)
Responsabilidade subsidiria. Servios de segurana. Fundao P-

blica. A responsabilidade da contratante, na terceirizao de servios
que poderiam ser executados com mo-de-obra obra prpria, ques-
to, simplesmente, de justia e, mais que isso, impede a explorao do
trabalho humano, com o que se atende ao elevado princpio, universal
e constitucional, que o da dignidade humana. A terceirizao no
permite que a contratante lave as mos diante da angstia daqueles
que trabalharam em prol dos seus interesses, ainda que atravs de ou-
tro empregador. Escolher bem e fiscalizar a satisfao dessas obrigaes
das empresas contratadas uma exigncia tica que se impe a todos
aqueles que se valem de terceiros para a obteno do trabalho huma-
no. Terceirizar servios, para apenas reduzir ou se livrar de custos, sem
assumir a contratante a sua responsabilidade social, uma ofensa
dignidade do trabalhador. Jurisprudncia firme do Tribunal Superior
do Trabalho (smula 331, item IV). Recurso voluntrio da FEBEM
a que se nega provimento. (TRT 2 Regio, 11 Turma, Processo n
1093.2004.048.02.00, Relator Eduardo de Azevedo Silva, DOESP
06.03.07)
3.4. Sistemas de controle dos servios terceirizados (clusulas contratuais e procedi-

mentos preventivos)
Considerando que, mesmo na hiptese de terceirizao lcita, haver for-

mao de vnculo empregatcio diretamente com o tomador de servios, caso
estejam presentes os elementos da pessoalidade e da subordinao, para evitar
que reste configurado o vnculo empregatcio, so necessrios alguns cuidados.
O empregado terceirizado dever ser fiscalizado por um preposto da em-
presa prestadora de servios, de quem receber ordens. Do mesmo modo,
importante que o tomador de servios no coordene diretamente o trabalho
do empregado terceirizado, estabelecendo regras ou fazendo reclamaes/
advertncias, devendo manter o contato sempre diretamente com a presta-
dora de servios. O tomador de servios no dever disciplinar o empregado
FGV DIREITO RIO 55

terceirizado em nenhuma hiptese, pois o poder disciplinar, assim como o

poder diretivo, deve ser sempre de seu empregador, ou seja, do prestador de
servios.
recomendvel, ainda, que o tomador de servios no fornea ao empregado
do prestador de servio uniforme ou crach de identificao da empresa, igual ao
de seus funcionrios, mas, sim, que exija da prestadora de servio que elas forne-
am uniforme e identificao prprios para os empregados terceirizados.
3.5. Riscos calculados (quantificao do passivo potencial)
A terceirizao sempre conta com o risco de inadimplncia por parte da

prestadora de servios, ocasio na qual a tomadora poder vir a ser respon-
sabilizada por todas as verbas, trabalhistas, previdencirias e tributrias, re-
ferentes ao empregado terceirizado. Por esta razo, recomendvel que as
empresas terceirizadas adotem prticas como exigir da prestadora de servios
a apresentao mensal dos comprovantes de recolhimento de FGTS e INSS,
para verificao de regularidade.
Nas hipteses em que a terceirizao pode ser considerada ilcita, restar
configurado o vnculo empregatcio diretamente entre o empregado tercei-
rizado e a tomadora do servio, gerando para esta o custo equivalente ao de
um empregado seu que exera tarefa semelhante ao empregado terceirizado
(salrios e benefcios).
3.6. Escolha da empresa prestadora de servios
a etapa mais importante do processo de terceirizao, tendo em vista que a

possibilidade da tomadora de servios ter que arcar com os custos do empregado
terceirizado, como se seu fosse, diretamente proporcional idoneidade, soli-
dez e sade financeira da empresa prestadora de servios, em razo das culpas
in eligendo e in vigilando.
4. OUTRAS MODALIDADES DE TERCEIRIZAO
Alm das modalidades de trabalho terceirizado permanente, existe a possi-

bilidade de terceirizao de trabalhadores temporrios, bem como de coope-
rativados, tendo sido esta ltima modalidade tratada na aula 7.
FGV DIREITO RIO 56

5. O CASO
Os administradores de uma indstria metalrgica decidiram h alguns anos

terceirizar os servios de (i) segurana patrimonial e (ii) recursos humanos.
No primeiro caso, a indstria metalrgica contratou uma empresa prestadora
de servios de vigilncia patrimonial para fornecer a mo-de-obra necessria
ao desempenho de tais atividades. No segundo caso, a indstria metalrgica
dispensou os empregados que trabalhavam no seu departamento de recursos
humanos e, em seguida, recontratou estes mesmos empregados por meio de
empresa prestadora de servios. Passados alguns anos dessa terceirizao de
servios, os donos desta indstria metalrgica decidiram vend-la atravs de
um processo de ofertas fechadas por parte dos potenciais compradores, aos
quais foi dado acesso s informaes relevantes a respeito da indstria atravs
de um data room. Voc o representante de um dos potenciais compradores
e lhe coube definir, relativamente a este processo de terceirizao, os riscos
que o comprador estar assumindo se vier a concretizar o negcio.
(OAB/RJ: 26 Exame 1 fase) 26 incorreto afirmar:

a) Para que a terceirizao configure fraude relao de emprego, neces-
srio caracterizar subordinao entre o empregado e a empresa tomadora dos
servios, bem como os servios devem estar ligados sua atividade-fim.
b) vlida a clusula de acordo coletivo em que o empregador se deso-
briga de fornecer equipamentos de proteo individual do empregado contra
riscos de acidente de trabalho, mediante pagamento de adicional de insa-
lubridade e/ou periculosidade, conforme o caso, superior a 10% (dez por
cento) do percentual legal.
c) Dentre os direitos sindicais previstos na Constituio da Repblica Fe-
derativa do Brasil de 1988, podemos citar: a liberdade de constituio; o
direito de proteo especial dos dirigentes eleitos dos trabalhadores; o direito
de independncia e autonomia.
d) As Normas de Segurana e Medicina do Trabalho so de ordem pblica
e, portanto, so indisponveis e irrenunciveis.
FGV DIREITO RIO 57

(OAB/RJ: 26 Exame 1 fase) 27 Gensio, empregado da em-

presa XXX, recebe de seu empregador a determinao de assinar con-
trato social de uma cooperativa na qualidade de cooperativado. A partir
de ento, embora Gensio permanecesse realizando as mesmas funes e
recebendo salrio, a empresa no mais efetuou o pagamento das frias,
13 salrio e adicional de horas extras. Sobre a hiptese, se pode afirmar
como VERDADEIRO:
a) Gensio deixou de ser empregado, posto que sua qualidade de coope-
rativado exclui a relao de emprego, nos termos do art.442, pargrafo nico
da CLT.
b) Houve sucesso de empregadores, nos termos dos arts. 10 e 448 da
CLT, passando Gensio a subordinar-se cooperativa.
c) Constatou-se a permanncia dos elementos ftico-jurdicos caracteriza-
dores da relao de emprego e incompatveis com o cooperativismo tal qual
imposto pela Lei 5.764/71.
d) Gensio acumulou o contrato de emprego com o contrato de coope-
rativado.
FGV DIREITO RIO 58

AULA 9: EMPREGADOR. GRUPO ECONMICO. RESPONSABILIDADE

POR CRDITOS TRABALHISTAS
1. INTRODUO
A figura do empregador se expandiu com o desenvolvimento das ativida-

des econmicas e financeiras. Enquanto na era das manufaturas resumia-se
pessoa fsica, com o advento da Revoluo Industrial, a empresa tornou-se a
nova modalidade de empregador, sendo atualmente a principal espcie do g-
nero. Atualmente, doutrina e jurisprudncia tambm consideram emprega-
dor o grupo econmico, graas ao instituto da solidariedade das sociedades.
As implicaes do grupo econmico no campo do direito do trabalho no
esto bem delineadas no Brasil, tampouco em outros pases, de modo a pro-
porcionar uma legislao conveniente sobre as exatas relaes que devem man-
ter esses grupos com os empregados tendo em vista o contrato de trabalho.
2.1. Empregador
Como premissa para o estudo do instituto jurdico denominado grupo

econmico dever ser analisada a definio de empregador, inserida no art.
2, da CLT:
Art. 2. Considera-se empregador a empresa, individual ou coleti-

va, que, assumindo os riscos da atividade econmica, admite, assalaria
e dirige a prestao pessoal de servios.
1. Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da re-
lao de emprego, os profissionais liberais, as instituies de beneficn-
cia, as associaes recreativas ou outras instituies sem fins lucrativos,
que admitirem trabalhadores como empregados.
2. Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma
delas, personalidade jurdica prpria, estiverem sob direo, controle
ou administrao de outra, constituindo grupo industrial, comercial
ou de qualquer outra atividade econmica, sero, para os efeitos da
relao de emprego, solidariamente responsveis a empresa principal e
cada uma das subordinadas.
O conceito de empregado encontrado na CLT no admitido pela totali-

dade da doutrina, sob o argumento de que assimila o empregador empresa,
que no sujeito de direito. Tal crtica rebatida por aqueles que alegam que
o legislador visava apenas destacar que a relao de emprego no se d com
FGV DIREITO RIO 59

a pessoa fsica do empregador, mas sim com o organismo duradouro que a

empresa.
Para Amauri Mascaro do Nascimento31, os conceitos legais e doutrinrios
de empregador carecem de utilidade, por tratar-se de conceituao reflexa.
Para o autor ser empregador todo ente para quem uma pessoa fsica prestar
servios continuados, subordinados e assalariados.
2.2. Grupo Econmico
O grupo de sociedades uma consequncia natural da evoluo das for-

mas de organizao do capital produtivo e do movimento de interesses eco-
nmicos. Pressupe a existncia de uma variedade de sociedades comerciais
dotadas de autonomia jurdica, subordinadas, entretanto, a uma direo cen-
tral exercida por outra sociedade ou por indivduos.
Uma segunda forma de grupo econmico admitida por parte da dou-
trina. Nesse caso o grupo institudo sem a existncia de uma empresa lder,
ocorrendo um controle mtuo entre empresas que ocupam o mesmo pata-
mar de um empreendimento.
O grupo econmico tem como objetivo precpuo ampliar as possibili-
dades de garantia do crdito trabalhista, de modo que o empregado possa
ver garantido o seu direito por qualquer uma das empresas componentes do
mesmo grupo econmico. A responsabilidade decorrente da configurao do
grupo econmico de natureza solidria, decorrente de lei, qual seja, do art.
2, 2, da CLT e art. 3, 2, da Lei 5.889/73.
Os critrios utilizados para a verificao ou no da existncia de direo
central so difusos e, muitas vezes, desprovidos de fundamentao jurdica.
Diversos parmetros podem ser considerados para aferio do controle cen-
tral de uma empresa.
Para parte da doutrina, a simples centralizao da poltica financeira ca-
paz de caracterizar a unidade de direo. Uma acepo mais estrita prega que
um poder central sobre diversas reas, tais como produo, vendas e pes-
soal e no somente sobre a poltica financeira, que gera o fenmeno da
direo econmica unitria e, por conseguinte, a figura do grupo econmico.
Do ponto de vista prtico, como a regra do grupo econmico tem sido
utilizada e tem a sua origem na proteo dos direitos creditrios dos empre-
gados, a justia trabalhista tem sido flexvel na aplicao de requisitos para a
constatao de existncia de um grupo de empresas. Sempre que houver con-
trole comum entre duas ou mais empresas, mesmo que esse controle comum
esteja distante das empresas (cadeias societrias complexas e no perceptveis
num primeiro momento), tende-se a consider-las como pertencentes ao NASCIMENTO, Amauri Mascaro
31
do. Curso de Direito do Trabalho. Ed.

mesmo grupo econmico para todos os efeitos. Saraiva. So Paulo:2006. 21 edio.
Pgina 643
FGV DIREITO RIO 60

Por outro lado, nada obstante o conceito tenha a sua origem na proteo
dos direitos do trabalhador, ele pode, em alguns casos, ser utilizado em be-
nefcio da empresa. o caso, por exemplo, da transferncia de empregados
entre empresas do mesmo grupo que pode ser realizada sem a resciso do
contrato de trabalho.
2.2.A. Transferncia de Empregados entre Empresas do Grupo
Assim como as conceituaes, no esto bem definidas as implicaes do

grupo econmico no campo do direito do trabalho. Discute-se se o grupo
econmico empregador nico, sendo, portanto, possvel a ocorrncia de
transferncias sucessivas de um empregado para diversas empresas do mesmo
grupo sem que ocorra qualquer alterao em seu contrato de trabalho.
Em contrapartida, questiona-se se o grupo econmico gera to somente
solidariedade passiva pelas dividas trabalhistas de cada uma das empresas in-
terligadas, reduzindo em muito suas implicaes legais. O artigo 2, 2 da
CLT, estabelece que empresas de qualquer atividade econmica tm respon-
sabilidade comum pelas dvidas trabalhistas dos empregados de todas elas:
isto a solidariedade passiva.
A transferncia possvel, no s de um estabelecimento para outro da
mesma empresa, ou seja, para filial, agncia ou sucursal, como tambm entre
empresas independentes do mesmo grupo econmico. O pargrafo 2 do
artigo 2 da CLT estabelece que sempre que uma ou mais empresas, mesmo
tendo cada uma delas personalidade jurdica prpria, estiverem sob a direo,
controle ou administrao de outra, constituindo grupo industrial, comercial
ou de qualquer outra atividade econmica, sero, para os efeitos da relao
de emprego, solidariamente responsveis a empresa principal e cada uma das
subordinadas.
Por outro lado, no se tratando de estabelecimento da mesma empresa ou
no pertencendo s empresas envolvidas a um mesmo grupo econmico, a
transferncia no pode ser realizada, motivo pelo qual devero ser rescindidos
os contratos de trabalho dos respectivos empregados, que sero admitidos pe-
las novas empresas que os recrutarem. A exceo a essa regra a transferncia
de unidades autnomas de produo entre duas empresas, quando pode ser
possvel a transferncia de contratos de trabalho sem resciso.
2.2.B. Prestao de Servios para Empresas do Mesmo Grupo Econmico
O Art. 2, 2 da CLT considera o grupo econmico como emprega- 32

BARROS, Alice Monteiro de. Curso de
dor nico. Da, nas palavras de Alice Monteiro de Barros32, decorre que o direito do trabalho. 2. ed. rev. e ampl.
So Paulo: LTr, 2006.
FGV DIREITO RIO 61

empregado est vinculado ao conjunto de empresas, logo, o trabalho por ele

prestado a mais de uma delas, na mesma jornada, no gera duplo contrato,
salvo disposio em contrrio.
Neste sentido, ressaltamos os termos do Enunciado de Smula 129, do
Tribunal Superior do Trabalho: PRESTAO DE SERVIOS A MAIS
DE UMA EMPRESA DO MESMO GRUPO ECONMICO. A prestao
de servios a mais de uma empresa do mesmo grupo econmico, durante a
mesma jornada de trabalho, no caracteriza a coexistncia de mais de um
contrato de trabalho, salvo ajuste em contrrio.
Caso o trabalhador realize funes diversas para mais de uma empresa em
horrios distintos e determinados no se aplica presuno do contrato nico.
Nesses casos prevalece a teoria do Contrato Realidade, ou seja, consideram-se
as circunstncias reais em que so prestados os servios.
com base em tais premissas que parte da doutrina e dos Tribunais Tra-
balhistas admite que uma empresa componente do mesmo grupo econmico
do devedor figure no plo passivo de execuo, ainda que no conste do
ttulo executivo judicial. Tal hiptese anloga desconsiderao da perso-
nalidade jurdica, que atinge a pessoa fsica de scios e administradores para
o devido cumprimento de certas obrigaes. Da mesma forma, podem ser
atingidas empresas do mesmo grupo econmico, solidariamente responsveis
para efeito de relao de emprego.
2.2. C Sucesso de Empregadores
Conforme visto anteriormente, empregador a empresa individual ou

coletiva que assume os riscos da atividade econmica. O contrato de trabalho
no est vinculado figura do empregador, mas, sim, figura da empresa.
Se, por um lado, a pessoalidade requisito indispensvel para caracterizar a
figura do empregado, por outro, a impessoalidade trao marcante para o
empregador, pois as mudanas na estrutura jurdica da empresa no afetam
os contratos de trabalho em curso.
O fundamento legal da sucesso trabalhista est previsto nos seguintes
artigos da CLT:
Art. 10: Qualquer alterao na estrutura jurdica da empresa no

afetar os direitos adquiridos por seus empregados.
Art. 448: A mudana na propriedade ou na estrutura jurdica da em-
presa no afetar os contratos de trabalho dos respectivos empregados.
Diante disso, sendo configurada a sucesso trabalhista, em regra, o suces-

sor responder pelos crditos trabalhistas devidos aos empregados. Contudo,
FGV DIREITO RIO 62

ainda havia discusso em relao responsabilidade solidria entre o sucessor

(novo empregador) que adquiriu apenas uma das empresas pertencentes ao
grupo e o grupo econmico, por dbitos de empresas no adquiridas.
O Tribunal Superior do Trabalho, na Orientao Jurisprudencial de n
411, entendeu que o sucessor responder exclusivamente pelos dbitos da
empresa adquirida, no se estendendo a sua responsabilidade s demais em-
presas do grupo, exceto se for comprovada a existncia de fraude na sucesso:
OJ-SDI1-411. SUCESSO TRABALHISTA. AQUISIO DE

EMPRESA PERTENCENTE A GRUPO ECONMICO. RES-
PONSABILIDADE SOLIDRIA DO SUCESSOR POR DBITOS
TRABALHISTAS DE EMPRESA NO ADQUIRIDA. INEXIS-
TNCIA. (DEJT divulgado em 22, 25 e 26.10.2010)
O sucessor no responde solidariamente por dbitos trabalhistas de
empresa no adquirida, integrante do mesmo grupo econmico da em-
presa sucedida, quando, poca, a empresa devedora direta era solvente
ou idnea economicamente, ressalvada a hiptese de m-f ou fraude
na sucesso.
2.3. Scio
O Art. 2 da CLT declara que a empresa responde pelos dbitos trabalhis-

tas de seus empregados, na qualidade de empregadora ou, quando integrante
de grupo de empresas como solidria.
A desconsiderao da personalidade jurdica (disregard doctrine) vem sen-
do utilizada para possibilitar a penhora de bens particulares de scios para
saldar dvidas de empresas que no dispem de recursos suficientes para o
pagamento dos dbitos trabalhistas. Tal instituto visa proteger o interesse dos
trabalhadores que frequentemente deparam-se com uma execuo infrutfera
aps longos anos de litigncia perante a Justia do Trabalho. Vale ressaltar
que o patrimnio dos scios atingido somente aps a execuo dos bens
da empresa. Alm disso, o atingimento do patrimnio de scios de uma so-
ciedade deveria sempre depender de demonstrao de fraude com o objetivo
de frustrar a satisfao do crdito do empregado. Esse cuidado, entretanto,
raramente tomado nas lides trabalhistas e os casos de desconsiderao da
personalidade jurdica para atingir bens dos scios so muito comuns e nem
sempre baseados em fraude comprovada, mas sim presumida.
Na jurisprudncia no raro encontramos casos de execuo em que so
penhorados bens de ex-scios. Para Amador Paes de Almeida33, ainda que o
contrato de trabalho tenha sido celebrado ao tempo em que o retirante era Apud, NASCIMENTO, Amauri Mascaro
33
do. Curso de Direito do Trabalho. Ed.

scio, se a sua sada da sociedade ocorreu dentro da mais absoluta ordem e Saraiva. So Paulo:2006. 21 edio.
Pgina 649.
FGV DIREITO RIO 63

regularidade estando os salrios e demais encargos trabalhistas rigorosa-

mente cumpridos nenhuma responsabilidade lhe pode ser atribuda, salvo
se, comprovadamente, a empresa j se encontrar, poca da retirada, em es-
tado de manifesta insolvncia, com aes propostas, ttulos protestados etc..
O principal fundamento para se permitir indiscriminadamente o uso da
desconsiderao da pessoa jurdica na execuo trabalhista o carter ali-
mentar da verba trabalhista contra a qual no poderia resistir qualquer tipo de
organizao societria.
Em deciso recente34, relatada pelo Ministro Maurcio Godinho Delga-
do, o Tribunal Superior do Trabalho manteve deciso proferida em sede de
primeiro grau, que determinou a incluso dos scios ainda durante fase de
conhecimento. O principal argumento do Tribunal foi no sentido de que se
permitido que, na fase de execuo, possa o scio ser includo na lide para
fins de responsabilizao pela dvida apurada, com muito mais razo deve-se
aceitar sua presena na lide desde a fase de conhecimento, em que poder se
valer mais amplamente do direito ao contraditrio.
H inequvoco abuso formal por parte do judicirio trabalhista nesse par-
ticular. H, por outro lado, os que defendem que esse abuso se explica em
34
RESPONSABILIDADE DOS SCIOS.
defesa do direito de crdito do trabalhador. POSSIBILIDADE DIANTE DA TEORIA DA
DESCONSIDERAO DA PERSONALI-
DADE JURDICA. Na esfera trabalhista,
entende-se que os bens particulares
dos scios das empresas executadas
2.4. Subempreitada (Subempreiteiro/ dono da obra) devem responder pela satisfao
dos dbitos trabalhistas. Trata-se da
aplicao do disposto no artigo 592, II,
Dispe o art. 455 consolidado, in verbis: do CPC, e da teoria da desconsidera-
o da personalidade jurdica, esta
derivada diretamente do -caput- do
art. 2 da CLT (empregador como
Art. 455. Nos contratos de subempreitada responder o subempreiteiro ente empresarial ao invs de pessoa)
pelas obrigaes derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, e do princpio justrabalhista especial
da despersonalizao da figura
todavia, aos empregados, o direito de reclamao contra o empreiteiro prin- jurdica do empregador. Est claro,
portanto, que, no obstante a pessoa
cipal pelo inadimplemento daquelas obrigaes por parte do primeiro. jurdica se distinga de seus membros,
admite a ordem jurdica, em certos
Pargrafo nico. Ao empreiteiro principal fica ressalvada, nos termos da casos, a responsabilizao do scio
lei civil, ao regressiva contra o subempreiteiro e a reteno de importn- pelas dvidas societrias. Assim, se
permitido que, na fase de execuo,
cias a estes devidas, para a garantia das obrigaes previstas neste artigo. possa o scio ser includo na lide para
fins de responsabilizao pela dvida
apurada, com muito mais razo deve-
Para melhor entendimento vale diferenciar os conceitos de empreitada e -se aceitar sua presena na lide desde a
fase de conhecimento, em que poder
subempreitada. Se o empreiteiro realiza de forma direta, ou seja, pessoalmen- se valer mais amplamente do direito
ao contraditrio. Contudo, o scio no
te, o servio contratado, estamos diante de uma empreitada; se, ao contr- responde solidariamente pelas dvidas
sociais trabalhistas, mas em carter
rio, existe a intercesso de terceiro para a realizao dos servios avenados, subsidirio, dependendo sua execuo
defrontamo-nos com a subempreitada. da frustrao do procedimento execu-
trio perfilado contra a sociedade, na
Trata-se de uma modalidade de contrato muito usual, pois muitas vezes forma do -caput- do art. 596 do CPC.
Recurso no conhecido, no aspecto. (RR
o empreiteiro principal considera mais conveniente e vivel transferir para - 125640-94.2007.5.05.0004 , Relator
outrem os encargos da execuo de determinada obra. Cabe ao subemprei- Ministro: Mauricio Godinho Delgado,
Data de Julgamento: 30/03/2011,
6 Turma, Data de Publicao: DEJT
19/04/2011)
FGV DIREITO RIO 64

teiro, portanto, a obrigao de implementar a obra com seus prprios meios

e pessoal.
Aos empregados assegurado o direito de ajuizar reclamao trabalhista
em face do empreiteiro principal de forma subsidiria. Para tanto deve estar
configurada a inadimplncia do subempreiteiro.
Para parte da doutrina a responsabilidade do empreiteiro principal seria
classificada como solidria. Entretanto vale lembrar que a solidariedade de-
corre exclusivamente da lei ou da vontade das partes, de acordo com o art.
265 do Cdigo Civil. Portanto, o art. 455 da CLT, ao se omitir quanto
natureza da responsabilidade do empreiteiro principal, atribui-lhe respon-
sabilidade subsidiria. Outrossim, quando o legislador pretendeu atribuir
responsabilidade solidria na CLT foi claro, como se infere no art. 2, 2.
A Orientao Jurisprudencial de n 191, alterada em maio de 2011, es-
clarece que diante a inexistncia de previso legal especfica, o contrato de
empreitada de construo civil entre o dono da obra e o empreiteiro, no
enseja responsabilidade solidria ou subsidiria nas obrigaes trabalhistas
contradas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa cons-
trutora ou incorporadora.
Assim sendo, se a empreiteira ou construtora, contratada para prestar ser-
vios no quitar as dvidas trabalhistas com seus empregados, o dono da obra
(subempreiteiro), quando se tratar de construtora ou incorporadora, ser o
responsvel.
Cabe ressaltar, por fim, que h corrente doutrinria minoritria que de-
fende a responsabilidade subsidiria do dono da obra, mesmo que no exera
construo como atividade-fim.
2.5. Responsabilidade dos diversos tipos de empregadores (resumo das modalida-

des tratadas)
Terceirizao vedado s empresas terceirizar sua atividade fim, que

aquela prevista em seu contrato social. No caso de terceirizao de atividades
fim, a empresa tomadora de servios diretamente responsvel pelos dbitos
das prestadores de servios para com seus empregados.
As sociedades tm liberdade para contratar prestadores de servio para
atividades meramente auxiliares. Em caso de reclamao trabalhista movida
em face da empresa prestadora de servios para atividades auxiliares, a res-
ponsabilidade da empresa tomadora do servio ser subsidiria, em face da
culpa in eligendo e in vigilando.
A culpa in eligendo decorre da presuno de que a empresa tem a obri-
gao de contratar pessoa capaz de realizar o servio, ou ento, capacit-la
para tanto. Por sua vez a culpa in vigilando tem origem na falta de diligncia,
FGV DIREITO RIO 65

ateno, fiscalizao ou qualquer outro ato do empregador, no cumprimento

do seu dever e, de cujo ato, decorre prejuzo para outrem.
Desse modo conclui-se que a responsabilidade da empresa que con-

trata os servios de outra decorrente do nus que a primeira tem a
obrigao de selecionar um prestador de servio qualificado e de fisca-
lizar seus atos.
Grupo Econmico No caso do grupo econmico, a responsabilida-

de de cada membro quanto aos encargos trabalhistas solidria devido ao
pargrafo 2 do artigo 2 da CLT, que estabelece que sempre que uma ou
mais empresas, mesmo tendo cada uma delas personalidade jurdica prpria,
estiverem sob a direo, controle ou administrao de outra, constituindo
grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econmica, sero,
para os efeitos da relao de emprego, solidariamente responsveis a empresa
principal e cada uma das subordinadas.
Discute-se a respeito da necessidade da participao no processo de em-
presa membro de grupo econmico como reclamada para que seja proposta
sua execuo. Tal questo era disciplinada pelo Enunciado 205 do TST:
Enunciado 205 Grupo econmico. Execuo. Solidariedade

O responsvel solidrio, integrante do grupo econmico, que no par-
ticipou da relao processual como reclamado e que, portanto, no
consta no ttulo executivo judicial como devedor, no pode ser sujeito
passivo na execuo.
No entanto, tal Enunciado foi cancelado, voltando a se admitir a insero

de empresa componente de grupo econmico no polo passivo de processo de
execuo mesmo que esta no conste no ttulo executivo extrajudicial.
Scio Pelo menos em tese, os scios de empresas apenas poderiam ter
o seu patrimnio atingido para a satisfao de dbitos trabalhistas na medida
em que (i) a empresa da qual so scios se torne insolvente; (ii) tenham de
alguma forma concorrido ilicitamente para esse resultado. A realidade na
justia trabalhista, entretanto, diversa. Juzes comumente desconsideram
a personalidade jurdica de sociedades e executam diretamente seus scios
sempre que a execuo contra a empresa se torna mais difcil. Essa postura
extremamente prtica tpica do judicirio trabalhista e tem por princpio
o entendimento de que o empregado tem que ser pago e o scio da empresa
que for obrigado a pag-lo ter melhores condies de reaver o seu prejuzo
junto aos demais scios ou mesmo junto empresa. Essa postura presume
a fraude para no ter que demonstr-la. A situao to grave hoje em dia
que no incomum a incluso no polo passivo de execues trabalhistas de
FGV DIREITO RIO 66

ex-scios da reclamada que no mais eram scios na poca da contratao e

demisso do reclamante. Somado a isso, decises recentes proferidas pelos
Tribunais Superiores do Trabalho entenderam que a incluso dos scios pode
ocorrer, inclusive, durante a fase de conhecimento.
Empreiteiro principal/Subempreiteiro Trata-se aqui de clssico caso de
responsabilidade subsidiria. O empreiteiro principal subsidiariamente res-
ponsvel pelas obrigaes do subempreiteiro, mas no pode ser diretamente
acionado pelos credores trabalhistas do subempreiteiro antes que se esgotem
as tentativas de satisfao do crdito junto ao subempreiteiro. Tambm aqui
h uma tendncia prtica do judicirio a autorizar que se acione o emprei-
teiro principal sempre que a ao contra o subempreiteiro se mostrar pouco
gil, mesmo quando no esgotadas todas as tentativas.
3. O CASO
Afirma o Autor que era vendedor registrado na JOJOBA IND. E COM.

DE PRODUTOS NATURAIS LTDA, que realizou vendas de produtos da
primeira R SAMAMBAIA COM. DE PRODUTOS NATURAIS, que,
por sua vez, compunha o grupo econmico do CAPINACIUM segunda
R, que teve decretada a sua liquidao extrajudicial.
Alega no ter recebido qualquer pagamento por esta atividade e postula o
recebimento de parcelas salariais e rescisrias alegando pluralidade de contra-
tos com as Rs.
Contestam as Rs, argumentando no sentido de que os elementos cons-
tantes dos autos evidenciam que o Autor prestou servios, indistintamente,
JOJOBA IND. E COM. DE PRODUTOS NATURAIS LTDA e
SAMAMBAIA COM. DE PRODUTOS NATURAIS, atividades efetuadas
sempre no mesmo horrio e jornada.
ANLISE DO CASO GERADOR SOB OS SEGUINTES ASPECTOS:

Grupo econmico;
Solidariedade ativa e passiva;
Unicidade contratual.
FCC-2012 TRT 11 Regio Juiz do Trabalho

Os scios proprietrios da empresa Colmeia Metalrgica Ltda. transferi-
ram todas as cotas sociais para terceiros, sendo alterada inclusive a denomina-
o social. Entretanto no houve alterao de endereo, do ramo de ativida-
FGV DIREITO RIO 67

des, dos maquinrios e dos empregados. A situao caracterizou a sucesso de

empregadores. Neste caso, quanto aos contratos de trabalho dos empregados
da empresa sucedida, correto afirmar que:
a) os contratos de trabalho se mantero inalterados e seguiro o seu curso

normal;
b) os pactos laborais sero automaticamente extintos, fazendo surgir novas
relaes contratuais;
c) todas as clusulas e condies estabelecidas no contrato de trabalho
devero ser repactuadas entre os empregados e o novo empregador;
d) as obrigaes anteriores recairo sobre a empresa sucedida, e as poste-
riores sobre a sucessora;
e) a transferncia de obrigaes depende das condies em que a sucesso
foi pactuada.
2011 TRT 15 Regio Juiz do Trabalho

A respeito da responsabilidade solidria e subsidiria e considerando as
orientaes jurisprudenciais do TST, assinale a alternativa incorreta:
a) diante da inexistncia de previso legal, o contrato de empreitada entre

o dono da obra e o empreiteiro no enseja responsabilidade solidria ou sub-
sidiria nas obrigaes trabalhistas contradas pelo empreiteiro, salvo sendo o
dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora;
b) o Estado-membro sempre responsvel subsidirio pelos encargos tra-
balhistas dos empregados contratados pela Associao de Pais e Mestres;
c) celebrado contrato de concesso de servio pblico em que uma em-
presa (primeira concessionria) outorga a outra (segunda concessionria), no
todo ou em parte, mediante arrendamento ou qualquer outra forma contra-
tual, a titulo transitrio, bens de sua propriedade, a responsabilidade pelos
direitos dos trabalhadores ser exclusivamente da antecessora, no tocante aos
contratos de trabalho extintos antes da vigncia da concesso
d) o sucessor no responde solidariamente por dbitos trabalhistas de em-
presa no adquirida, integrante do mesmo grupo econmico da empresa su-
cedida, quando, poca, a empresa devedora direta era solvente ou idnea
economicamente, ressalvada a hiptese de m-f ou fraude na sucesso
e) em caso de criao de novo municpio por desmembramento, cada uma
das novas entidades responsabiliza-se pelos direitos trabalhistas do emprega-
do no perodo em que figurarem como real empregador
FGV DIREITO RIO 68

BLOCO 2: A ESTRUTURA DA RELAO DE EMPREGO
AULA 10 E 11: CONTRATOS DE TRABALHO
1. INTRODUO E OBJETIVOS
Tendo em vista os efeitos prticos decorrentes da declarao de que uma

relao de trabalho , na realidade, uma relao de emprego, um dos captu-
los mais relevantes no estudo do direito do trabalho aquele onde se definem
e debatem os elementos de um contrato de trabalho, ou seja, aqueles elemen-
tos que devem ser investigados e identificados quando h dvida quanto
natureza de uma relao de trabalho. Este o primeiro objetivo dessa aula:
definir esses elementos.
O segundo objetivo definir o que deve ser considerado na redao de
um contrato de trabalho. Apesar da to debatida limitao da autonomia da
vontade nos contratos de trabalho em geral, ainda existe bastante espao para
que os profissionais da rea do direito do trabalho exeram a sua criatividade
na elaborao de contratos de trabalho.
2. BIBLIOGRAFIA OBRIGATRIA
O fenmeno da restrio ao principio da autonomia, verificado em vrios

ramos do direito moderno, tambm percebido no direito do trabalho.
A legislao trabalhista foi desenvolvida e vem sendo interpretada a partir
da premissa de que o desenvolvimento da economia capitalista contribuiu
para gerar um desequilbrio na igualdade jurdica entre empregados e em-
pregadores, fazendo-se necessria, portanto, a interveno estatal para tentar
estabilizar tais relaes.
Assim, o objetivo destas normas protetoras o equilbrio da fora entre as
partes numa relao laboral, j que o trabalhador visto como ser individual,
e o empregador visto como empresa, uma reunio de fatores de produo.
A premissa, embora no necessariamente equivocada, mostra-se em certos
casos falsa e representa entrave, as vezes insupervel, para a maturidade das
relaes de emprego. Em poucas palavras, esse desequilbrio no absoluto
nem permanente. H relaes equilibradas, que se tornam desproporcionais
em razo das normas protetivas. A generalizao, talvez explicvel, tem seus
efeitos colaterais muitas vezes graves.
Mauricio Godinho Delgado apresenta duas definies de contrato em sua
obra Curso de Direito do Trabalho. A primeira delas identifica seus ele-
mentos componentes e os laos que os mantm integrados; assim define o
FGV DIREITO RIO 69

contrato de trabalho como o negcio jurdico expresso ou tcito, mediante

o qual uma pessoa natural obriga-se perante pessoa natural, jurdica ou ente
despersonificado a uma prestao pessoal, no eventual, subordinada e one-
rosa de servios.
Outra definio proposta pelo autor contempla os elementos ftico-jur-
dicos componentes da relao empregatcia. Desse modo, o contrato empre-
gatcio seria o acordo de vontades, tcito ou expresso, pelo qual uma pessoa
fsica coloca seus servios disposio de outrem, a serem prestados com
pessoalidade, no eventualidade, onerosidade e subordinao ao tomador.
O contrato de trabalho bilateral por natureza, uma vez que pressupe a
execuo de servio de natureza no eventual mediante salrio e subordina-
o jurdica.
A subordinao jurdica elemento essencial do contrato do trabalho. Para
Arion Sayo Romita, consiste na integrao da atividade do trabalhador na
organizao da empresa mediante um vnculo contratualmente estabelecido,
em virtude do qual o empregado aceita a determinao, pelo empregador, das
modalidades de prestao de trabalho. 35
O objeto do contrato de trabalho a prestao de servio subordinado e
no-eventual do empregado ao empregador, mediante o pagamento do sal-
rio. O trabalho autnomo prestado a uma pessoa fsica ou jurdica no gera
o contrato de trabalho, pois no h o elemento subordinao.
2.1 Elementos do Contrato de Trabalho
a. Conceito Legal de Empregador e Empregado
A definio legal de empregador e empregado encontra-se prevista, respec-

tivamente, nos artigos 2 e 3 da Consolidao das Leis do Trabalho, segundo
os quais:
Art. 2. Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva,

que, assumindo os riscos da atividade econmica, admite, assalaria e dirige
a prestao pessoal de servios.
Art. 3. Considera-se empregado toda pessoa fsica que prestar servios

de natureza no eventual a empregador, sob a dependncia deste e median-
te salrio.
35
Romita, Arion Sayo. Direito do Tra-
balho. Estudos. Rio de Janeiro: Livraria
Jurdica Freitas Bastos, 1981, p. 80.
FGV DIREITO RIO 70

b. Vnculo de Emprego (requisitos bsicos presena concomitante)
Para que seja caracterizada a existncia de vnculo de emprego necessria

a presena concomitante dos requisitos elencados no artigo 3 da Consolida-
o das Leis do Trabalho, a saber:
PESSOALIDADE necessidade de que os servios sejam sempre

prestados pessoalmente pelo empregado. Nesse caso, o empregado no
pode se fazer substituir por outra pessoa;
SUBORDINAO trata-se do elemento mais caracterstico da

relao de emprego. A subordinao consiste, basicamente, na sujeio
do empregado ao poder de direo e comando exercido pelo emprega-
dor de determinar as condies de utilizao da fora de trabalho do
empregado;
NO EVENTUALIDADE prestao de servios de modo con-

tnuo para o empregador;
ONEROSIDADE retribuio pecuniria pelo servio prestado

pelo empregado. Quando os servios forem prestados gratuitamente no
se caracterizar o vnculo de emprego. Exemplo sempre lembrado para
esclarecer essa questo o caso da pessoa que se voluntaria para prestar
gratuitamente servios para um hospital ou entidade beneficente.
c. Trabalhador Autnomo
A contratao de servios ligados diretamente atividade de uma empresa

atravs de trabalhadores autnomos geralmente implica em riscos para a em-
presa contratante. Na realidade, o trabalho autnomo legal e no deveria
traz riscos quando desenvolvido de forma independente, sem subordinao.
So claramente autnomos, por exemplo, tcnicos em informtica que vm a
empresas de pequeno porte quando solicitados para resolver problemas alm
de uma ou duas vezes por ms para manuteno.
Estes trabalhadores geralmente gozam de total autonomia na prestao
de seus servios. Se, entretanto, eles passam a estar na empresa com maior
freqncia, a seguir normas da empresa, a respeitar horrio e, especialmente,
a se reportar a algum na empresa, deixam de ser autnomos e passam ca-
tegoria de empregados.
Como j dito acima, a subordinao a nota caracterstica da relao de
emprego. Assim, uma vez verificada a existncia de subordinao, cuja con-
FGV DIREITO RIO 71

figurao pode ocorrer, por exemplo, quando o prestador de servios estiver

sujeito ao cumprimento de (a) jornadas de trabalho previamente definidas
pelo empregador; e (b) de ordens emanadas do empregador relacionadas tan-
to aos aspectos tcnicos quanto disciplinares, restar configurado o vnculo
de emprego.
2.2 Caractersticas do Contrato de Trabalho
O contrato de trabalho :
a) Contrato de direito privado
Por ser baseado no princpio da autonomia da vontade, estabelecendo s

partes obrigaes recprocas entre si, conclui-se que o contrato de trabalho
tem natureza de contrato de direito privado. Naturalmente que, do ponto de
vista do observador atento, essa afirmao pode ser questionada.
Isso porque, o fato de ser formalmente uma relao de direito privado
no serviu para afastar a interferncia profunda da legislao e do judicirio
trabalhista (indiretamente, pelas mensagens passadas no curso dos anos) nas
relaes de emprego.
Portanto, embora baseado na autonomia da vontade, o contrato de tra-
balho no a apresente em sua plenitude; o mesmo podendo ser dito quanto
reciprocidade das relaes, na medida em que h limites muito claros para
a capacidade dos empregados de negociar, especialmente se essa negociao,
como de sua natureza, implicar em abrir mo de direitos.
b) Sinalagmtico
Do contrato de trabalho resultam obrigaes contrrias e equivalentes.

Essa reciprocidade entre as obrigaes contratuais visa o equilbrio formal
entre as prestaes onerosas.
c) De execuo continuada ou de trato sucessivo
A prestao de trabalho no se esgota com a realizao de ato especfico,

mas pressupe uma relao duradoura.
FGV DIREITO RIO 72

d) Consensual
Os contratos de trabalho no se sujeitam a formalidades previstas em lei.
e) intuito personae
O empregado figura infungvel na relao de emprego. Por sua vez, o

empregador pode ser substitudo, desde que mantido o contexto da relao
de emprego originria. Conclui-se, portanto, que essa caracterstica pertine
apenas a um dos plos da relao de emprego: o empregado.
f ) Oneroso
Exige-se retribuio pecuniria pelo servio prestado pelo empregado.

Quando os servios forem prestados gratuitamente no se caracterizar o vn-
culo de emprego. Exemplo sempre lembrado para esclarecer essa questo o
caso da pessoa que se voluntaria para prestar gratuitamente servios para um
hospital ou entidade beneficente.
2.3 Durao do contrato de trabalho e tempo de servio
Quanto durao os contratos de trabalho podem ser:
a) Contrato por tempo indeterminado
Neste caso, o contrato se realiza sem a determinao de um prazo, sendo,

portanto, caracterizado pelo princpio da continuidade.
b) Contrato a termo
A legislao brasileira admite o contrato a termo em situaes especiais

descritas na CLT em seu art. 443. Seja qual for o caso, o contrato a termo
no poder ser superior a dois anos (com exceo do contrato de experincia,
limitado a 90 dias).
De todas as espcies de contrato de trabalho, a de prazo indeterminado
a mais comum, sendo o contrato por prazo determinado uma exceo que
cumpre ao interessado provar. O contrato por prazo determinado no poder
FGV DIREITO RIO 73

ser estipulado por mais de dois anos (Art. 445), e se for, tcita ou expressa-
mente, prorrogado mais de uma vez, passar a vigorar sem determinao de
prazo (Art. 451).
O contrato de experincia tem por objetivo ensejar, ao empregador, afe-
rir a aptido do empregado para ser contratado por prazo indeterminado.
Como se trata de uma espcie peculiar de contrato por prazo determinado,
aconselha-se a forma escrita, sendo importante ressaltar que, nos termos do
Art. 445, pargrafo nico, a durao desta espcie de contrato no poder
exceder a durao de noventa dias. O contrato de experincia, tambm cha-
mado contrato de prova, no se confunde com a aprendizagem.
A durao dos contratos de trabalho ser melhor explicada na Aula 12.
2.4 Requisitos do Contrato de Trabalho
So requisitos do contrato de trabalho: a) capacidade das partes, b) licitu-

de do objeto e c) consentimento. Para algumas modalidades, exige-se ainda a
observncia de determinada forma estabelecida por lei.
a) Capacidade do Trabalhador
O maior de 18 anos tem plena capacidade para a celebrao do contrato

de trabalho.
b) Licitude do objeto
Para que haja licitude do objeto no necessria anlise da licitude ou ili-

citude do empreendimento. A licitude do objeto refere-se qualidade mesma
da prestao de servios ou, em outras palavras, natureza dos servios que
constituem essa prestao.36
c) Consentimento
o acordo de duas ou mais vontades. Na maioria dos contratos de tra-

balho, o consentimento do empregado assume a forma de adeso. No outro
plo da relao trabalhista tambm poder ocorrer limitao da autonomia
contratual, como ocorre, por exemplo, nos casos em que existe imposio de
mo de obra de deficientes e menores aprendizes, por motivos de solidarieda- 36
ALONSO GARCIA, Manuel. Curso
de social, diante de uma reduzida capacidade laborativa. de Derecho Del Trabajo. Barcelona:
Editorial Ariel, 1982, p. 371.
FGV DIREITO RIO 74

Cumpre ressaltar que vcios como erro, dolo, simulao e fraude podero
tornar defeituosa a manifestao de vontade nos contratos de trabalho, a
exemplo do que ocorre nas demais modalidades contratuais.
2.5 Nulidade do Contrato de Trabalho
O contrato de trabalho nulo nos mesmos casos de nulidade do ato jur-

dico em geral (Cdigo Civil, Art. 166), ou quando concludo com o objetivo
de desvirtuar, impedir ou fraudar as normas de proteo ao trabalhador (Art.
9 da Consolidao).37
Para se discorrer acerca dos efeitos da nulidade do contrato de trabalho,
cumpre distinguir as hipteses de nulidade parcial e total. Na primeira hip-
tese, apenas determinada clusula do contrato contaminada. Na segunda
possibilidade, a essncia do vinculo contratual est perdida.
Em virtude das peculiaridades do contrato de trabalho, torna-se invivel a
simples anulao ex tunc dos efeitos gerados por contrato nulo. Isso porque,
no h como restituir a energia gasta pelo trabalhador em uma relao de
trabalho que nasceu viciada. No devem tambm ser restitudos os salrios
pagos ao trabalhador na vigncia de tal contrato.
Assim, em caso de nulidade, se houver dvida de salrios, o emprega-
dor deve pag-los, em respeito ao princpio que condena o enriquecimen-
to ilcito.
Caso a nulidade seja provocada pela incapacidade do empregado menor,
entende-se que o empregador dever pagar ao empregado uma compensao
razovel, de natureza no-salarial, em virtude da j citada inadmissibilidade
do enriquecimento ilcito em nossa sociedade. Afinal, o contratante percebeu
as vantagens do trabalho prestado. Nesses casos, o montante devido pelo
empregador no tem natureza salarial uma vez que no derivado de relao
contratual. A nulidade do contrato pela incapacidade constitui medida de
proteo ao incapaz.
Quanto nulidade decorrente da ilicitude do objeto, exige-se que a pres-
tao de servios esteja de acordo com a lei, com a ordem pblica e com os
bons costumes. Independe ser a atividade empresarial licita ou ilcita. Sendo
ilcito o objeto da prestao, o contrato no produz sequer o efeito da retri-
buio pelos servios prestados.
Um bom exemplo que ilustra as diferenas entre atividade ilcita e ativida-
de proibida o citado por Alice Monteiro de Barros em sua obra Curso de
A ilustre autora cita como exemplo de atividade proibida o trabalho re-
alizado pelo menor de 14 anos. Nesse caso, ainda que o contrato seja nulo, 37
MARANHO, Dlio. Instituies de
Direito de Trabalho. Ed. LTR, 21 Ed.
, p. 248.
FGV DIREITO RIO 75

devido vedao do trabalho infantil, produzir o efeito do pagamento da

retribuio mensal.
Por outro lado, um contrato celebrado entre um prostbulo e uma mere-
triz no produz qualquer efeito devido ilicitude da atividade desempenhada
pela funcionria. Se, no entanto, a atividade desempenhada nesse mesmo
local fosse lcita, funo de bailarina, por exemplo, os crditos trabalhistas
estariam assegurados.
2.6 Clusulas Usuais e Necessrias
Salrio
Na CLT no existe conceito de salrio. Para Amauri Mascaro do Nasci-

mento, salrio a totalidade das percepes econmicas dos trabalhadores,
qualquer que seja a forma ou meio de pagamento, quer retribuam o trabalho
efetivo, os perodos de interrupo do contrato e os descansos computveis
na jornada de trabalho.
Nos contratos possvel haver vrias formas de estabelecer o pagamento
dos salrios. Pode-se negociar o pagamento por tempo, por produo ou por
tarefa determinada. Quanto ao pagamento, este poder ser feito em cheque,
dinheiro, depsito bancrio, etc.
Alm do salrio, o contrato de trabalho poder oferecer ao trabalhador
outras vantagens de natureza no salarial, tais como ajuda de custo, verbas de
representao, sociedade em clube, pagamento da mensalidade escolar dos
filhos, seguros, assistncia mdica.
As diferenas entre salrio e remunerao e seus demais aspectos sero
estudados com profundidade nas aulas 14, 15 e 16 desta apostila.
Jornada de Trabalho
No contrato dever constar qual ser a jornada de trabalho do empregado,

se haver perodos de sobreaviso ou prontido. Cumpre lembrar que jornada
o perodo em que o empregado permanece disposio do empregador
trabalhando ou aguardando ordens.
Este tema voltar tona na Aula 22 deste material.
FGV DIREITO RIO 76

Compensao de Horas Extras
No contrato de trabalho pode ser negociado um regime de compensa-

o de horas extras. Essa possibilidade uma inovao recente na legislao
trabalhista do Brasil, que permite adequar a demanda de produo de uma
empresa com o quadro de empregados que esta dispe.
O sistema conhecido como Banco de Horas permite que a empresa com-
pense as horas extras trabalhadas pelo empregado sem ter que pagar pelos
adicionais. Deste modo, num momento de desaquecimento da demanda, o
trabalhador que foi exigido em outro perodo desfruta daquelas horas extras.
A importncia da previso desse sistema no contrato, de forma expressa,
importante, uma vez que, para o TST, a alegao de simples acordo tcito
para compensao de horas extras no considerada vlida para dispensar
o empregador do pagamento do adicional. No havendo comprovao do-
cumental do ajuste entre as partes, no se caracteriza o acordo individual de
compensao.
Por ltimo, vale lembrar que quando da resciso do contrato de trabalho,
o eventual saldo positivo acumulado no banco de horas dever ser pago como
horas extras, em dinheiro e diretamente ao empregado, com o acrscimo
previsto na conveno ou acordo coletivo, que no poder ser inferior a 50%
da hora normal.
O tema ser tratado com a profundidade adequada nas Aulas 14, 15 e 16
desta apostila.
2.7 Direitos inerentes ao contrato de trabalho (independem de previso contratual)
O princpio que norteia todas as relaes contratuais o princpio da exe-

cuo de boa f. O Cdigo Civil vigente deu nfase maior funo social em
detrimento da antiga viso individualista do contrato. Assim busca-se mais
a inteno das partes do que a literalidade das clusulas, sem que ocorra, no
entanto, afastamento dessa inteno da funo social da relao contratual.
Desse princpio decorrem todos os outros relativos aos contratos de trabalho.
O empregador tem o direito de exigir do empregado que o servio presta-
do por ele seja efetuado com a diligncia esperada. Assim, para o empregado
corresponde a obrigao de esforar-se para atingir um padro de rendimento
mnimo desejado pelo empregador. O empregador tem tambm o direito de
exigir obedincia de seu empregado e a faculdade para estabelecer punies
disciplinares em caso de descumprimento do dever de obedincia.
O empregado possui o direito de ser indenizado e assistido caso sofra da-
nos em sua esfera fsica ou moral devido execuo de seu trabalho. Assim,
FGV DIREITO RIO 77

tem o empregador o dever de zelar por um ambiente sadio, que contribua

para a execuo normal do trabalho pelo empregado.
3. O CASO
Henrique Novaes fotgrafo e durante 5 anos, prestou servios de forma

habitual Editora Guaruj. Henrique fazia pequenos trabalhos para revistas
e jornais de forma espordica, no eventual.
Aps esses anos, a empresa decidiu transferir-se para outro Estado. Hen-
rique no foi comunicado da mudana e teve que localizar o novo endereo
por conta prpria.
Ao encontrar os scios da editora, cobrou diversas dvidas trabalhistas.
Os scios alegaram no existir dvidas trabalhistas devido inexistncia de
vnculo empregatcio, uma vez que Henrique oferecia seus servios a mais de
uma empresa.
ANLISE DO CASO GERADOR SOB OS SEGUINTES ASPECTOS:

Vnculo empregatcio;
Contrato tcito;
Exclusividade no contrato de trabalho.
6. ATIVIDADE COMPLEMENTAR
Modelo de Contrato Padro (montagem de contratos em sala de aula)
7. CONCLUSO
(OAB/AL: 01 Exame 1 fase-2000)

46. Dentre as caractersticas dos contratos abaixo, quais estaro sempre
presentes no contrato de trabalho?
a) consensual, comutativo, oneroso e intuito personae em relao ao em-
pregador;
FGV DIREITO RIO 78

b) sinalagmtico, de trato sucessivo, comutativo e intuito personae em

relao ao empregado;
c) oneroso, comutativo, tcito e de trato sucessivo;
d) intuito personae em relao ao empregador, oneroso, de trato sucessivo
e consensual.
(OAB/AL: 01 Exame 1 fase-2000)

48. As alteraes do contrato de trabalho:
a) pode o empregador, utilizando-se de seu ius variandi, alterar unilate-
ralmente o contrato de trabalho, desde que respeitado o ius resistentiae do
empregado;
b) s podem ser realizadas quando resultantes de mtuo consentimento
do empregado e do empregador;
c) podero dispor sobre a remunerao do empregado, reduzindo-a caso
haja consentimento do mesmo;
d) sempre vedada a mudana do local de trabalho do empregado pelo
empregador unilateralmente.
(OAB/RJ: 20 Exame 1 fase) 20 CORRETO afirmar:

a) O contrato de trabalho por prazo determinado s pode ser estipulado
por 2 (dois) anos, admitindo-se, neste caso, uma e nica prorrogao, sob
pena de passar a vigorar sem determinao de prazo;
b) A mudana na propriedade ou na estrutura jurdica da empresa no
afeta os contrato de trabalho dos respectivos empregados, exceto os ajustados
por prazos determinados;
c) Na falta de acordo ou prova sobre condio essencial ao contrato verbal,
esta se presume existente, como se a tivesse estatudo os interessados na con-
formidade dos preceitos jurdicos adequados sua legitimidade;
d) O contrato individual de trabalho s pode ser acordado expressamente
ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado.
(FGV/OAB/2010.2) No contexto da teoria das nulidades do contrato

de trabalho, assinale a alternativa correta:
a) Configurado o trabalho ilcito, devido ao empregado somente o paga-
mento da contraprestao salarial pactuada;
b) os trabalhos noturno, perigoso e insalubre do menor de 18 (dezoito)
anos de idade so modalidades de trabalho proibido ou irregular;
c) o trabalho do menos de 16 (dezesseis) anos de idade, que no seja apren-
diz, modalidade de trabalho ilcito, no gerando qualquer efeito;
d) a falta de anotao na Carteira de Trabalho e Previdncia Social do em-
pregado invalida o contrato de trabalho.
FGV DIREITO RIO 79

TRT 11 2012 FCC Juiz do Trabalho Substituto

Sobre a validade do contrato de trabalho, considere:
I Se o trabalho prestado se enquadra em um tipo legal criminal, a or-
dem justrabalhista, como regra geral, rejeita reconhecimento jurdico rela-
o socioeconmica formada, negando-lhe repercusso de carter trabalhista;
II Trabalho ilcito aquele que compe um tipo legal penal ou concorre
diretamente para ele, e trabalho irregular aquele que se realiza em desrespei-
to norma imperativa vedatria de labor em determinadas situaes;
III O trabalho irregular importa em afronta s normas proibitivas ex-
pressas do Estado a respeito;
IV O trabalho executado por estrangeiro sem autorizao administrati-
va para prestao de servios exemplo de trabalho irregular;
V O trabalho executado por menores em perodo noturno exemplo
de trabalho irregular ou proibido.
Est correto o que se afirma em
a) II, III, IV e V, apenas;

b) I, II, IV e V, apenas;
c) I, III, IV e V, apenas;
d) I, II, III e V, apenas;
e) I, II, III, IV e V.
FGV DIREITO RIO 80

AULA 12: DURAO DOS CONTRATOS DE TRABALHO
1. INTRODUO
Conforme estudado nas primeiras aulas deste curso, um dos princpios

do Direito do Trabalho o princpio da continuidade do contrato de traba-
lho, segundo o qual presume-se que o contrato de trabalho vigora por prazo
indeterminado. Tal presuno se deve ao fato de o contrato de trabalho ser
um contrato sucessivo, isto , um contrato que envolve prestaes sucessivas,
prolongando se no tempo, razo pela qual natural que se aplique a ele a
idia de continuidade, sem determinao de um prazo para seu fim.
Contudo, conforme preceitua o artigo 443 da CLT, o contrato de trabalho
poder ser acordado por prazo determinado ou indeterminado, isto , embo-
ra a regra seja o contrato por prazo determinado, existe exceo a esta regra,
que so as espcies de contrato por tempo determinado, e, como exceo, este
contrato somente poder ser realizado nos estritos limites da lei.
2. OBJETIVOS
desenvolver o pensamento crtico;

estimular o debate entre alunos;
conhecer as regras referentes durao do contrato, assim como suas
excees; e
debater as vantagens e desvantagens de do contrato de trabalho por
tempo determinado e do contrato por tempo indeterminado.
3. CONTRATO POR TEMPO INDETERMINANDO
Conforme j dito anteriormente, a regra no Direito do Trabalho a conti-

nuidade; o contrato vive enquanto no se verifica uma circunstancia a que a
lei atribui o efeito de fazer cessar a relao que dele se origina.
Existe, portanto, a presuno de que os contrato de trabalho so por tem-
po indeterminados, que so aqueles cuja durao temporal no tenha prefixa-
do termo extintivo, mantendo durao indefinida ao longo do tempo. Inclu-
sive, na ausncia de estipulao de prazo no contrato de trabalho, entende-se
que o contrato foi firmado por tempo indeterminado. Porm, essa presuno
no absoluta, como ensina Sergio Pinto Martins38, mas sim relativa, o que
significa dizer que ela admite prova em contrrio. 38
MARTINS, SERGIO PINTO. A
CONTINUIDADE DO CONTRATO DE
TRABALHO, SO PAULO: ATLAS, 2000.
FGV DIREITO RIO 81

O contrato por tempo indeterminando possui efeitos especficos como

interrupo e suspenso contratuais (nos casos de afastamento previdenci-
rio), estabilidade e garantias do emprego (de dirigente sindical, por exemplo)
e os efeitos rescisrios (a resciso de um contrato indeterminado importa no
pagamento de verbas rescisrias especificas).
4. CONTRATO POR TEMPO DETERMINADO
A CLT admite o contrato a termo quando o servio, por sua natureza ou

transitoriedade, justifique a predeterminao de um termo final, quando a
atividade empresarial for de carter transitrio, ou quando o contrato for de
experincia ( 2, do artigo 443 da CLT). Caber, contudo, ao empregador
provar que a contratao atendeu aos requisitos legais, i. e., que se trata da
hiptese de atividade de carter transitrio ou que se trata de contrato de
experincia39.
O prazo de vigncia do contrato de trabalho por tempo determinado no
poder ser superior a dois anos (art. 445 CLT), mas na hiptese de contrato
de experincia esse prazo no poder exceder 90 dias.
O contrato de trabalho por tempo determinado somente poder ser pror-
rogado uma vez, conforme dispe o artigo 451 da CLT, sendo certo que
caso seja renovado mais de uma vez, esse contrato passar a vigorar por tem-
po indeterminado. Caso a relao de trabalho continue aps a extino do
contrato de trabalho por tempo determinado, essa relao ser regida pelos
princpios legais referentes ao contrato sem prazo.
O artigo 452 da CLT considera que tambm vigora por prazo indeter-
minado, todo contrato que suceder outro contrato por tempo determinado
dentro de 6 meses, salvo se a expirao deste dependeu da execuo de servi-
os especializados ou da realizao de certos acontecimentos.
O artigo 479 da CLT dispe que, nos contratos por tempo determinado,
o empregador que, sem justa causa, despedir o empregado, ser obrigado a
pagar-lhe a metade da remunerao a que teria direito ao fim do contrato.
A smula 125 do TST aplica tambm ao trabalhador optante pelo FGTS,
admitido por prazo determinado, o artigo 479 da CLT.
Ao lado da CLT, a Lei n. 9.601/98 disciplina o contrato por tempo de-
terminando, essa lei rompeu com certas restries ao contrato a termo que
existia na CLT.
No contrato por tempo determinado de que trata a Lei n. 9.601/98 no
so exigveis as condies elencadas no pargrafo 2, do artigo 443 da CLT.
Essas condies so: a) servio cuja natureza ou transitoriedade justifique a
predeterminao do prazo; b) atividades empresariais de carter transitrio;
c) contrato de experincia. 39
Op. Cit.
FGV DIREITO RIO 82

Nesse contrato regulado pela Lei n. 9.601/98 tambm no aplicvel o

disposto nos artigos 451, 479 e 480 da CLT, que tratam do valor da inde-
nizao por resciso antecipada do contrato e a transformao para contrato
indeterminado quando da prorrogao do contrato por tempo determinado.
So dois os requisitos desse contrato a termo: (1) o contrato deve ser ins-
titudo por negociao coletiva, com participao do respectivo sindicato
obreiro; (2) tem que ser institudo para pactuar admisses que representem
acrscimo no nmero de empregados.
O contrato por prazo determinado, na forma da Lei n. 9.601/98, ser de
no mximo dois anos, permitindo-se, dentro deste perodo, sofrer sucessivas
prorrogaes, sem acarretar o efeito previsto no artigo 451 da CLT, ou seja,
sem se transformar em contrato por prazo indeterminado.40
A finalidade desse tipo de contrato o aumento das oportunidades de
emprego, acrescer o nmero de empregados e, assim, diminuir o nmero de
desempregados.
Pactuados regularmente os contratos a termo, eles iro firmar clara espe-
cificidade tambm no tocante a suas caractersticas, regras e efeitos jurdicos.
Nesse quadro, eles distinguem-se por estarem submetidos a lapsos temporais
geralmente estreitos e rgidos; por se pautarem segundo normas rigorosas,
quer no tocante a sua sucessividade por outro contrato da mesma natureza,
quer quanto prorrogao contratual; por produzirem repercusses rescis-
rias mais restritas do que as tpicas aos contratos sem prazo prefixado; final-
mente, distinguem-se por no se subordinarem mesma amplitude de efeitos
prpria interrupo e suspenso contratuais e s garantias jurdicas de
emprego, diferenciando-se dos contratos de durao indeterminadas.41
Os contratos por tempo indeterminado dependem de hipteses legais e ti-
pificadas para sua pactuao regular. Trs so as hipteses previstas pela CLT
(art 443, 2, CLT). Alm dessas trs hipteses, existem tambm os casos
que so tipificados por legislao extravagante CLT, como por exemplo o
contrato de artista profissional.
E ainda, existe a hiptese prevista na Lei n. 9601/98, que no est sujeito
s restries do art. 443 da CLT, e abrange qualquer categoria profissional.
5. TIPOS DE CONTRATO POR TEMPO DETERMINADO
O primeiro tipo de contrato que ser objeto de estudo no presente texto o

contrato de experincia, que um acordo bilateral firmado entre o empregado
e o empregador, com prazo mximo de 90 dias (artigo 445, pargrafo nico da 40
CLT). um contrato que se justifica porque ele feito numa fase de experi- Direito do Trabalho, 1 Ed., So Paulo:
Editora LTR, , 2005.
ncia, numa fase probatria que as partes passam antes da contratao efetiva. 41
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso
de Direito do Trabalho, 2 edio,So
Paulo: Editora LTR.
FGV DIREITO RIO 83

Esse contrato pode ser prorrogado uma vez, desde que respeitando o prazo
mximo de 90 dias e est previsto no 2, alnea c do artigo 443 da CLT.
O contrato de experincia no pode ser tcito, isto , ele deve provar-se
atravs de um mnimo de formalizao e tem por objetivo possibilitar ao
empregador aferir a aptido do empregado para ser contratado por prazo
indeterminado. Como se trata de uma espcie peculiar de contrato por prazo
determinado, aconselha-se a forma escrita.
No caso de existir clusula assecuratria do direito recproco de resciso
antes de expirado o termo ajustado, conforme art 481 da CLT, caber o aviso
prvio nas rescises antecipadas dos contratos de experincia conforme S-
mula n 163 do TST.
Outro tipo de contrato por tempo determinado o contrato por safra,
que um vinculo empregatcio rural a prazo certo, fixado de acordo com as
variaes estacionais da atividade agrria. Esse contrato est previsto na Lei
de Trabalho Rural (art 14, Lei n. 5889/73).
Existe tambm o contrato de obra certa, que o contrato urbano a prazo,
e o prazo fixado pela execuo de obra ou servio certo. Esse contrato pre-
visto na Lei n. 2959/56. Se houver a prorrogao desse contrato por mais de
quatro anos, ele se transforma em contrato de prazo indeterminado (Smula
195 do STF).
Alm destes, existe tambm o contrato por temporada, esse contrato des-
tinado prestao de servios em lapsos temporais especficos e delimitados
em funo da atividade empresarial. Esse contrato est tipificado no art 443,
2, a da CLT.
Outro contrato por prazo determinado o de trabalho temporrio, regu-
lado pela Lei n. 6.019 de 1974. O contrato temporrio aquele prestado por
uma pessoa fsica a uma empresa, para atender a necessidade transitria de
substituio de seu pessoal regular e permanente ou acrscimo extraordinrio
de servio.
Nesse tipo de contrato, pelo menos um dos motivos expostos acima deve
constar expressamente no contrato entre a tomadora, empresa que vai se uti-
lizar do servio temporrio e a empresa de trabalho temporrio, que cede o
funcionrio temporrio para a tomadora (fornecedora).
O prazo mximo do contrato celebrado entre a tomadora e a fornecedora
de mo-de-obra, em relao a um mesmo empregado, de 90 dias, salvo
autorizao do Ministrio do Trabalho.42
No caso do jogador de futebol profissional, ele considerado empregado
da associao desportiva que se utilizar seus servios, desde que exista paga-
mento pelo servio e subordinao jurdica. As leis que regem esse contrato
de trabalho so a Lei 6.354/76, a Lei 9.615/98 (Lei Pel), a Lei 9.981/2000 e
as disposies da CLT compatveis com a situao desse profissional. 42
Direito do Trabalho, 1 Ed., Editora LTR,
So Paulo, 2005.
FGV DIREITO RIO 84

O contrato de trabalho do jogador de futebol ter prazo determinado,

com vigncia nunca inferior a trs meses nem superior a cinco anos, confor-
me art. 30 da Lei 9.615/98.
Existe tambm o contrato por tempo determinado para o tcnico estran-
geiro, regido pelo Decreto-Lei 691/69. Esse contrato destinado a tcnicos
contratados para trabalhar no Brasil em setores cuja mo de obra nacional
especializada inexistente.
6. CASO
Os alunos recebero cpia da petio inicial, contestao e ata de audin-

cia de instruo e julgamento (includos depoimentos pessoais e das testemu-
nhas) referente Reclamao Trabalhista cujos dados seguem abaixo:
Processo n: 00958.2005.040.01.00-7
Reclamante: Clia Regina Isaas Gonalves
1 Reclamada: Planejamento Promocional Ltda.
2 Reclamada: Real Consulado da Noruega
Fatos:
(i) 2 reclamada celebrava em determinadas pocas do ano contrato de

prestao de servios com a 1 reclamada, cujo objeto era a divulga-
o do bacalhau da Noruega;
(ii) A 1 reclamada, por sua vez, celebrou contratos de trabalho com a
reclamante em diferentes ocasies entre maro de 2002 e dezembro
de 2004;
(iii) A 1 reclamada contratava a reclamante para a funo de promoo
de vendas em pocas como a pscoa e o natal, quando a 2 reclama-
da contratava os servios promocionais;
(iv) A reclamante props reclamao trabalhista em face das reclamadas
pleiteando reconhecimento de vnculo com a 1 durante o perodo
de maro de 2002 e dezembro de 2004 e, ainda, a condenao sub-
sidiria da 2 reclamada.
Aps a leitura das cpias dos autos, os alunos se dividiro em dois grupos
de discusso, sendo que o primeiro dever indicar elementos para que o pedi-
do da reclamante seja julgado improcedente, e o segundo para que o pedido
seja julgado procedente.
FGV DIREITO RIO 85

Martins, Srgio Pinto. A continuidade do contrato de trabalho, So Paulo,

editora Atlas, 2000.
Barros, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho, 1 Ed., Editora

LTR, So Paulo, 2005.
(OAB/RJ: 11 Exame 1 fase) 18 Petrcio de Oliveira foi contra-

tado para prestar servios na colheita de gros de uma fazenda localizada
no interior do Estado de Minas Gerais. Pergunta-se:
a) O contrato de safra aquele que exigido do trabalhador exclusivamen-
te na colheita;
b) O contrato de safra aquele que tem durao dependente de variaes
estacionais da atividade agrria;
c) O contrato de safra aquele que, pactuado, no poder, em hiptese
alguma, ultrapassar 60 dias;
d) O contrato de safra fixado para trabalhador de colheita de gros, por
pessoa fsica, no podendo ser superior a 40 dias.
(OAB/RJ: 13 Exame 1 fase) 22 O contrato de experincia tem

o prazo limite de:
a) 1 ano;
b) 60 dias improrrogveis;
c) At 90 dias prorrogveis por mais 30;
d) At 90 dias improrrogveis.
(OAB /SP 1 fase 114 exame) Os contratos a prazo determinado so

a) admitidos sem restries pela CLT.
b) lcitos desde que o prazo no ultrapasse 5 (cinco) anos.
c) proibidos nos casos de obra certa.
d) lcitos pelo prazo mximo de 2 (dois) anos nos casos de servios transi-
trios ou atividade empresarial transitria.
FGV DIREITO RIO 86

AULA 13: OS EFEITOS DO CONTRATO DE TRABALHO E SUAS

CLUSULAS ESPECIAIS.
1 EFEITOS DO CONTRATO DE TRABALHO
1.1 Efeitos prprios e efeitos conexos
Os efeitos do contrato de trabalho podem ser classificados como prprios

ou conexos de acordo com a relao que guardam com o contrato de trabalho
existente.
Prprios so os efeitos inerentes ao contrato empregatcio, por decorre-
rem de sua natureza, de seu objeto e do conjunto natural e recorrente das
clusulas contratuais trabalhistas. So repercusses obrigacionais inevitveis
estrutura e dinmica do contrato empregatcio ou que, ajustadas pelas partes,
no se afastam do conjunto bsico do contedo do contrato. As mais im-
portantes so, respectivamente, a obrigao de o empregador pagar parcelas
salariais e a obrigao de o empregado prestar servios ou colocar-se profis-
sionalmente disposio do empregador.43
Desta forma, os efeitos contratuais prprios abarcam os dois agentes da
relao de emprego. Como conseqncia contratual, sob a responsabilidade
do empregador existe a obrigao de dar, isto , a obrigao de pagar as verbas
salariais, alm de outras parcelas econmicas decorrentes do contrato, ex.:
FGTS, vale-transporte. Decorrente tambm deste mesmo contrato, existe
para o empregador certas obrigaes de fazer que se traduzem tanto na assi-
natura da carteira de trabalho como na emisso da Comunicao de Acidente
de Trabalho (CAT), caso haja.
J os efeitos contratuais prprios que se encontram na esfera do empre-
gado manifestam-se como obrigao de fazer, ou seja, obrigao de conduta
e realizao de um servio. Em decorrncia desta obrigao surgem outras
tais como a conduta de boa-f, assiduidade, confidencialidade e diligncia
na execuo do trabalho. Alm disso, o empregado pode ser obrigado a no
fazer, no caso de no representar uma concorrncia para o seu empregador.
Conexos so os efeitos resultantes do contrato empregatcio que no
decorrem de sua natureza, de seu objeto e do conjunto natural e recorrente
das clusulas contratuais trabalhistas, mas que, por razes de acessoriedade
ou conexo, acoplam-se ao contrato de trabalho. Trata-se, pois, de efeitos
que no tm natureza trabalhista, mas que se submetem estrutura e din-
mica do contrato de trabalho, por terem surgido em funo ou em vincu-
lao a ele.44 43
DELGADO, Maurcio Godinho: Curso
de Direito do Trabalho 2 Edio
44
DELGADO, Mauricio Godinho: Curso
do Direito do Trabalho, 2. Edio
FGV DIREITO RIO 87

1.2. Direitos Intelectuais
Os direitos intelectuais so aqueles que se relacionam com a autoria e utili-

zao da obra mental de uma pessoa. Os direitos do autor constam na Decla-
rao Universal dos Direitos do Homem, de 10/12/1948, em seu artigo 27.2
e ainda na nossa Constituio Federal, que incorporou normas e princpios
convergentes sobre o assunto (art. 5, XXVII, XXVIII e XIX, CF/88).
Estes direitos so de mais de uma ordem: primeiro os direitos do autor
(Lei n 9.610, de 1998), segundo os direitos de propriedade industrial (Lei
n 9.279, de 1996), que so aqueles sobre inventos do empregado, como os
de um desenhista que quer receb-los pelos desenhos que criou em funo
do seu emprego. E finalmente, os direitos de criao e utilizao de software
(Lei n 9.609, de 1998).
Natureza Jurdica
No caso do invento ser de propriedade exclusiva da empresa (ver prxi-

mo tpico), as parcelas devidas ao empregado esto inseridas no contrato de
trabalho. Contudo, em regra geral, os direitos autorais podem ser tratados
como obrigao contratual de natureza no salarial e com regras prprias
que so definidas pelo contrato e pela lei, como se estivssemos diante de
um contrato paralelo no trabalhista, o que no descaracteriza a condio de
empregado.45
Propriedade sobre o Invento Industrial
a) Trabalho Intelectual como Objeto do Contrato de Trabalho: no caso

em que o objeto do contrato de trabalho for a produo intelectual do em-
pregado, se seu salrio e sua funo contemplarem este objeto, a propriedade
do invento ser exclusivamente do empregador. Mesmo assim, existe a pos-
sibilidade de o empregador conceder ao empregado uma participao, no
obrigatria, nos ganhos econmicos decorrentes da explorao do invento.
Nestes casos esta participao no ser incorporada ao salrio do empregado.
Lei n 9.279/1996, art 88: A inveno e o modelo de utilidade perten-
cem exclusivamente ao empregador quando decorrem de contrato de traba-
lho cuja execuo ocorra no Brasil e que tenha por objeto a pesquisa ou a
atividade inventiva, ou resulte esta da natureza dos servios para os quais foi
empregado contratado.
b) Trabalho Intelectual sem Relao com o Contrato de Trabalho: nestes 45
NASCIMENTO, Amauri Mascaro Cur-
casos a propriedade intelectual ser integralmente do empregado, na medida so de Direito do Trabalho, 21 Edio/
2006 pg. 510
FGV DIREITO RIO 88

em que a empresa no contribuiu de nenhuma forma para a realizao do

invento.
Lei n 9.279/1996, art. 90: Pertencer exclusivamente ao empregado
inveno ou o modelo de utilidade por ele desenvolvido, desde que desvin-
culado do contrato de trabalho e no decorrente da utilizao de recursos,
meios, dados, materiais, instalaes ou equipamentos do empregador.
c) Trabalho Contratual Favorecido por Circunstncias Contratuais: nos
casos em que existe alguma contribuio da empresa para a realizao do
invento pelo empregado, mesmo fora da previso contratual; copropriedade.
Lei n 9.279, art 91 A propriedade de inveno ou de modelo de utilida-
de ser comum, em partes iguais, quando resultar da contribuio pessoal do
empregado e de recursos, dados, meios, materiais, instalaes ou equipamen-
tos do empregador, ressalvada expressa disposio contratual em contrrio
1.3. Indenizao por danos sofridos pelo empregado
A) Indenizao por Danos Sofridos pelo Empregado
As indenizaes por danos sofridos pelo empregado so classificadas como

efeitos conexos do contrato de trabalho.
Tais indenizaes podem ocorrer devido a um dano moral ou imagem
do empregado, sendo um exemplo o caso de preconceito racial. Elas podem
ocorrer tambm em razo de danos causados no contexto do cumprimento
do contrato de trabalho, como, por exemplo, acidentes ocasionados no curso
da atividade laboral. Estes casos podem gerar indenizaes por dano moral,
material e esttico.
Em linhas gerais, a doutrina e a jurisprudncia entendem como dano mo-
ral todo aquele que no venha a afetar o patrimnio material da vtima, ou
seja, aquele que abrange a dor fsica e psquica, o constrangimento, a raiva, a
angstia, a aflio, a vergonha ou sentimento de humilhao. Tudo aquilo bas-
tante o suficiente para causar uma repercusso negativa no ntimo da vtima.
B) Dano Moral ou Imagem
No primeiro caso, existe previso ao dano moral ou imagem no artigo

5, inciso V e X, da Constituio Federal. Os danos desta ordem so aqueles
que produzem sofrimento humano que no causado por perda pecuni-
ria.46 No tocante relao empregatcia, estes danos se inserem no caso de
falsas acusaes de cometimento de crimes, assdio moral, procedimentos 46
SAVATIER, citado por Maurcio
discriminatrios, etc. Godinho Delgado. Curso de Direito do
Trabalho 2 Edio, LTR.
FGV DIREITO RIO 89

O bem jurdico a ser protegido pela reparao do dano imagem , como

o prprio termo deixa claro, a imagem, a reputao, o conceito que as pessoas
fazem ou faziam do lesado. Algum que caluniado ou difamado publica-
mente com certeza ter o seu bom nome abalado diante dos seus pares e
sofrer as consequncias conexas como a perda de respeito e/ou credibilidade.
C) Danos decorrentes do cumprimento do contrato
No caso dos danos gerados durante o cumprimento do contrato de traba-

lho, por meio das doenas ocupacionais, profissionais e acidentes de trabalho,
as indenizaes podem variar de acordo com as consequncias das leses.
Tendo o trabalhador perdas patrimoniais traduzidas no dano material, sua
indenizao ser mensurada segundo o que ele efetivamente perdeu (dano
emergente) e o que ele poder perder (lucro cessante) art. 949, Cdigo
Civil de 2002. Porm, as referidas leses podero gerar danos psique do
empregado de tal forma que haver tambm um dano moral a ser mensurado
(art. 7, XXVIII, CF/88 c/c art. 5, V e X, CF/88). Sobre a cumulao do
dano material e moral oriundos do mesmo fato, vide sumula 37 do Superior
Tribunal de Justia.
O dano esttico oriundo do dano moral ocasionado pelo cumprimen-
to do contrato de trabalho. Para que ele ocorra, o lesionado dever ter sua
esttica alterada. A ordem jurdica acolhe a possibilidade de cumulao de
indenizao por dano material, moral e dano esttico, ainda que as perdas a
serem ressarcidas tenham sido, de fato, diferentes (perdas patrimonial, perda
moral e, alm dessa, perda esttica).48
C.1) RESPONSABILIDADE INDENIZATRIA: REQUISITOS
Os requisitos tradicionais para que o empregador tenha que indenizar seu

empregado a existncia do dano, o nexo casual e a culpa empresarial. A
exceo a essa regra a responsabilidade objetiva decorrente de atividade de
risco, prevista no pargrafo nico do artigo 927 do Cdigo Civil de 2002.
Ou seja, o dano sofrido deve ser claro e evidentemente comprovado. No
o sendo, a obrigao de indenizar no ocorrer. Para valorar a indenizao
decorrente do dano material existem critrios objetivos que levaro em conta 47
a perda patrimonial efetiva (dano emergente) e estimada (lucro cessante) de- de Direito do Trabalho 2 Edio. LTR.
48
No exerccio do juzo de equidade
corrente do dano. Porm, no caso do dano moral, do dano esttico e do dano deve operar a sensatez, a equanimi-
imagem o clculo da indenizao torna-se subjetivo, devendo ser fixado dade, a iseno e a imparcialidade,
levando em considerao que o mon-
pelo rgo judicante atravs do juzo de equidade47. tante fixado no valor da condenao
no deve ocasionar o enriquecimento
O nexo causal indispensvel para a aferio do dano, j que relacionar ou empobrecimento sem causa das
a conduta do empregador com o dano sofrido pelo empregado. Se o nexo partes.
FGV DIREITO RIO 90

causal no for comprovado no haver a responsabilidade de indenizar por

parte do empregador.
E, finalmente, obrigatrio haver a culpa empresarial para a responsabili-
zao do empregador (responsabilidade subjetiva). Assim, o empregador de-
ver provocar o ato ou situao que ocasiona o dano do empregado. Obvia-
mente, o valor da indenizao poder atenuar de acordo com o grau de culpa
do empregador e concorrncia da culpa do empregado. No caso da culpa
exclusiva do empregado ser provada, ocorrer a excluso da responsabilidade
de indenizar do empregador.
C.2) EXCEO DA OBRIGATORIEDADE DA CULPA EMPRESARIAL RESPONSA-

BILIDADE OBJETIVA.
A regra geral mantm-se com a noo da responsabilidade subjetiva, me-

diante aferio de culpa do autor do dano (art. 186, do Cdigo Civil de
2002). Entretanto, se a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do
dano (no estudo em questo, em empresa) implicar, por sua natureza, risco
para os trabalhadores envolvidos, ainda que em decorrncia da dinmica la-
borativa imposta por essa atividade, incide a responsabilidade objetiva fixada
pelo Direito (art. 927, pargrafo nico, Cdigo Civil de 2002).49
D) Critrios para a Aferio do Dano
De acordo com Maurcio Godinho e em apertada sntese, os critrios

orientadores do rgo judicante no exame da ocorrncia do dano moral so
os seguintes:
Natureza do ato ofensivo, a sua gravidade e o bem jurdico tutelado

atingido.
Repercusso do ato;
Intensidade do sofrimento do ofendido, sua posio social e seu nvel
de escolaridade;
Posio socioeconmica do ofensor;
Existncia ou no de retratao econmica;
49
de Direito do Trabalho. 2 Edio LTR.
Pg. 615.
FGV DIREITO RIO 91

2 CLUSULAS ESPECIAIS
2.1 Clusula de No-Concorrncia
Introduo
Com o processo de globalizao em marcha, as grandes empresas buscam

cada vez mais unir o baixo custo de produo a um elevado nvel de quali-
dade. Para que isso ocorra necessrio pesquisar novos mtodos e tcnicas
de produo. Por causa dessas inovaes, as empresas se preocupam cada vez
mais com a sada de seus empregados e ida deles para empresas concorrentes.
Por isso, so elaboradas clusulas restritivas nos contratos de trabalho.
Nos diversos campos do Direito, tem-se a preocupao com a concor-
rncia desleal: o crime de concorrncia desleal est previsto no Direito Penal
(art. 195, Lei n 9.279/1996); o Direito Civil estabelece que o alienante
do estabelecimento no pode fazer concorrncia ao adquirente, nos 5 anos
subseqentes transferncia (art. 1.147, Cdigo Civil de 2002); e o Direito
do Trabalho prev a justa causa do empregado, em casos de concorrncia
empresa empregadora ou ao que prejudique o servio (art. 482, c, CLT), e,
ainda, se houver violao de segredo da empresa (art. 482, g). Esta previso
legal, contudo, est longe de esgotar o problema. Ela supe, na verdade, a
vigncia de um contrato de trabalho, tanto que cria a hiptese de resciso
motivada, em decorrncia de justa causa praticada pelo empregado. Mas o
uso indevido de informaes e a prtica da concorrncia ilegtima ocorrem
em grande parte dos casos aps a extino do contrato de trabalho, quando
ento se faz necessrio o uso da clusula de no concorrncia.
Definio
Segundo Oris de Oliveira, considera-se como de no concorrncia a obri-

gao em virtude da qual o empregado se compromete, mediante remunera-
o, a no praticar, por conta prpria ou alheia, aps a vigncia do contrato
de trabalho, dentro do limite de objeto, tempo e espao, ao que implique
desvio de clientela de seu empregador, sob pena de responder por perdas e
danos.50
Diante da omisso do ordenamento ptrio em relao perspectiva em
anlise, devemos recorrer ao direito aliengena, que h muito mantm regra-
mentos sobre a matria, em alguns casos por meio de convenes coletivas.
Se o trabalhador tem o direito constitucional de dispor da sua fora de tra- 50
OLIVEIRA, Oris de, A excluso de
concorrncia no contrato de trabalho,
balho, o empregador deve se proteger diante da ameaa de que informaes tese de doutoramento na Faculdade de
vitais, planos estratgicos, clientes, etc., venham a ser transmitidos para em- Direito da Universidade de So Paulo,
1982, p. 237
FGV DIREITO RIO 92

presa concorrente que contratou o ex-empregado, ou utilizadas pelo mesmo,

em negcio prprio.
Ari Possidonio Beltran entende que a clusula da no-concorrncia, aps
a extino do contrato de trabalho, no viola o art. 5, XIII, da Constitui-
o Federal, porque tal dispositivo, como qualquer outro deve ser entendi-
do em harmonia com os demais preceitos, e no isoladamente. Ademais, a
absteno dever ser temporria, estabelecida por consenso e mediante jus-
ta contra-prestao de carter indenizatrio, devidamente acertada entre as
partes. Dever ser limitada no tempo e abranger apenas a atividade fixada,
especificamente, como capaz de, em tese, colocar em desvantagem o antigo
empregador frente a concorrentes. Estar o empregado livre para o exerccio
de quaisquer atividades no constantes da limitao, ou seja, a vedao atinge
e no gratuitamente apenas o no concorrer durante certo tempo. Em
suma, pactua-se uma espera remunerada.51
Durante a vigncia do contrato de trabalho a concorrncia inadmissvel
por ser um dever elementar, ou seja, o trabalhador no pode servir a dois
empregadores com interesses opostos. Trata-se de uma questo de probidade.
Porm, de acordo com a jurisprudncia, aps a extino do contrato de
trabalho, a clusula de no concorrncia s ser vlida se: (i) for estipulada
por tempo determinado; (ii) a restrio deve estar relacionada com a ativi-
dade desenvolvida pelo empregado durante o seu contrato de trabalho e o
objeto deve ser determinado, devendo indicar detalhes tcnicos especficos
e o campo de atuao; (iii) houver delimitao geogrfica e (iv) se o ex-em-
pregado obtiver uma compensao financeira pelas restries advindas da
clusula. Em caso de descumprimento da clusula de no concorrncia tanto
pelo ex-empregado quanto pelo ex-empregador, dever ser fixada previamen-
te uma multa, que no poder ser de valor maior que o total da indenizao
(art. 413, CC).
Contudo, em deciso recente proferida pelo Tribunal Superior do Traba-
lho52, este Tribunal declarou invlido Termo de No-Concorrncia firmado
dois meses aps a assinatura do contrato de trabalho. Isso porque, o Tribunal
entendeu que a assinatura do Termo de No-Concorrncia aps o incio da
relao empregatcia resultou em alterao lesiva do contrato de trabalho, na
medida em que no haveria como se depreender, que as partes estariam em
p de igualdade aps o incio da relao contratual.
Verifica-se, desse modo, que o tema ainda controverso tanto na doutri-
na, quanto na jurisprudncia, em especial, considerando a ausncia de regu-
lamentao prpria.
51
BELTRAN, Ari Possidonio. A Clusula
de No Concorrncia no Direito do
Trabalho. Revista do Advogado, v. 54,
dezembro de 1998, p. 63.
52
TST-RR-1948-28.2010.5.02.0007
FGV DIREITO RIO 93

Forma
A clusula de no-concorrncia estabelecida, em sua maioria, por escrito.

Trata-se, inclusive, da forma ideal, porque torna mais simples a comprova-
o do ajuste e mais fcil identificao dos seus limites e contornos. (...) De
clusula implcita de no concorrncia no se deve cogitar53.
2.2 Clusula de Confidencialidade
Todos os contratos de trabalho tm como princpio norteador a boa-f,

que atuar conjuntamente com o dever de lealdade e boa conduta das partes.
O empregado deve guardar sigilo em relao s informaes que recebe do
empregador ou pelo desenvolvimento do seu trabalho, no podendo divulg-
-las, principalmente, a terceiros, notadamente quando sejam concorrentes do
empregador. Deve guardar o dever de fidelidade para com o empregador. A
confidencialidade , portanto, essencial nessa relao. A Consolidao de Leis
do Trabalho prev no artigo 482, a demisso por justa causa por violao de
segredo da empresa.
Confidencialidade segundo Marcos Smola a proteo de acordo com o
grau de sigilo de seu contedo, visando a limitao de seu acesso e uso apenas
s pessoas para quem elas so destinadas.
Com o objetivo de resguardar as informaes de uma empresa e empre-
gar critrios para a estipulao da clusula de confidencialidade o empregador
deve, inicialmente, avaliar qual a extenso da informao que, acaso seja di-
vulgada, pode prejudicar o empregador e comprometer os negcios; a abran-
gncia do conhecimento considerado como relevante a ponto de ser includo
na clusula, ou seja, quantos empregados tm conhecimento das informaes
relevantes para a vida e sobrevivncia da empresa e seus concorrentes; o tem-
po e custo para desenvolver a informao protegida; o nvel de dificuldade
que a informao objeto da proteo, poderia ser desenvolvida ou adquirida
de forma legal 54.
Assim sendo, o empregador dever tomar alguns cuidados para a celebra-
o da clusula de confidencialidade, pois a restrio ilimitada evidenciar
prejuzos ao trabalhador. Tais cuidados seriam traduzidos na quantidade de
empregados que tm acesso informao sigilosa, se estes empregados foram
alertados sobre o sigilo da informao, se h nota de confidencialidade nos
documentos, etc. O TRT da 15 Regio, diante dessa questo decidiu:
53
MALLET, Estevo. Clusula de No
Concorrncia em Contrato Individual de
JUSTA CAUSA VIOLAO DE SEGREDO DA EMPRESA Trabalho. Revista LTr. 69-10/1159
LETRA G DO ARTIGO 482 DA CLT Retirada de amos- 54

ARRUZO, Andr Vicente de Carvalho.
Clusulas Especiais e sua Aplicabilidade
tras da matria-prima utilizada na fabricao de produtos da empresa, no Direito do Trabalho. Justia do
Trabalho - 261. HS Editora.
FGV DIREITO RIO 94

no guardadas em local restrito, no configura violao de segredo in-

dustrial da empresa. O segredo pressupes cuidados especiais da sua
guarda. RO032485/1999 TRT 15 Regio, Rel. Luiz Antnio Laza-
rim. (http://www.denisbarbosa.addr.com/arquivos/200/propriedade/
intencao_apropriacao_concorrencia_desleal.pdf )
2.3 Clusula de No Recrutamento e de Permanncia
Esta clusula poder versar tanto pelo no recrutamento dos clientes do

antigo empregador quanto aos ex-colegas de trabalho.
O recrutamento de clientes no acontece somente se houver a simples
comunicao da sada de um empregado. Porm, se junto com estas infor-
maes o cliente for avisado sobre os preos e servios, isso constitui o recru-
tamento de clientes.
Existe certa dificuldade no caso do no recrutamento de outros emprega-
dos da antiga empresa, j que normalmente o ex-empregado prefere trabalhar
com pessoas conhecidas e confiveis. Nos Tribunais que vivenciaram a ques-
to foi considerado como razovel acordos com estipulao de prazo e limite
geogrfico, mediante remunerao.
A Clusula de Permanncia, tambm conhecida como clusula de fide-
lidade, tem como objetivo a permanncia mnima de um empregado que
obteve financiamento de cursos feito pelo empregador, at que este obtenha
as vantagens esperadas advindas da qualificao deste empregado. Devemos
salientar que esta clusula garante ao empregador o ressarcimento das despe-
sas realizadas com o empregado.
2.5 Non-Disparegement
A Clusula de No-Depreciao vem se tornando comum em pases como

os Estados Unidos. Este acordo ser feito para que o empregado no critique,
ridicularize ou deprecie a empresa empregadora ou seus scios em comu-
nicados com os clientes, fornecedores, parceiros, com a imprensa, ou com
qualquer outro tipo de mdia enquanto durar o contrato de trabalho e aps
o seu fim por um tempo pr-estabelecido. Em contraprestao, os scios da
empresa empregadora tambm no podero depreciar o empregado.
Em alguns casos, como o corrido com a empresa Amazon.com no mo-
mento da dispensa para os empregados que assinassem a clusula referida
existiria um bnus em dinheiro e a indenizao seria maior do que para os
empregados que se recusassem a assinar a clusula55.
55
http://www.wirelessweek.com/
article/CA523806.html
FGV DIREITO RIO 95

3. O CASO
JUSTA CAUSA CONCORRNCIA DESLEAL Caracteri-

za-se a prtica de concorrncia desleal, prevista na alnea c, do art. 482,
da CLT, a prestao de servios para os quais foi contratado pela em-
presa, a clientes desta, de forma autnoma, com oramentos inferiores
aos por ela apresentados, mesmo que fora do horrio contratual de
trabalho.
DECISO unanimidade, conhecer do recurso do reclaman-

te e negar-lhe provimento, mantendo intacta a r. sentena originria.
(TRT 15 Regio, 5 Turma. Acrdo n 9248/2000. Dirio Oficial
13.03.2000. Relatora: Olga Aira Joaquim Gomiere).

75. direito dos trabalhadores possurem seguro contra acidente do tra-
balho, a cargo do empregador. Dessa regra constitucional, ocorrendo aciden-
te do trabalho, correto afirmar, sobre indenizao ao empregado:
(A) o empregador indenizar o empregado acidentado quando incorrer

o empregador em dolo ou culpa.
(B) a responsabilidade do empregador objetiva, independe de dolo ou
culpa em face do princpio da proteo.
(C) o seguro contra acidente do trabalho tem por objeto cobrir os danos
sofridos pelo empregado acidentado, no restando ao empregador a obriga-
o de indenizar.
(D) o seguro contra acidente do trabalho cobre todos os danos sofridos
pelo empregado acidentado, tendo como nica exceo se o empregador in-
correr em dolo, quando estar obrigado a indenizar o acidentado.
OAB / MS (1 fase / 63 exame)

54 Assinale a alternativa correta:
a) A empresa pode descontar do salrio de seus empregados o valor
correspondente aos equipamentos de proteo individual adequado ao risco
sempre que as medidas de ordem geral no ofeream completa proteo con-
tra os riscos de acidentes e danos;
b) O trabalho do menor reger-se- pelas disposies do Estatuto da
Criana e do Adolescente;
FGV DIREITO RIO 96

c) Na falta de estipulao do salrio ou no havendo prova sobre a im-

portncia ajustada, o empregado ter direito a perceber salrio igual ao da-
quele que, na mesma empresa, fizer servio equivalente, ou do que for habi-
tualmente pago para servio semelhante;
d) A lei faculta ao empregador descontar do perodo de frias as faltas do
empregado.
(OAB/RJ: 11 Exame 1 fase)

20 Um empregado com contrato de trabalho devidamente formaliza-
do, sofre acidente de trabalho e, em face disso, afastado da fbrica e enca-
minhado ao seguro social, por 6 meses seguidos. Pergunta-se:
a) O empregador, em face de ter encaminhado o acidentado ao seguro
social prprio, fica desobrigado de recolher os depsitos do Fundo de Ga-
rantia de Tempo de Servio, na medida em que, durante 6 meses, inexistiu
prestao de servios;
b) Continua o empregador, mesmo ausente o empregado, por 6 meses,
sem prestar qualquer trabalho, obrigado ao recolhimento dos valores do Fun-
do de Garantia de Tempo de Servio;
c) A Caixa Econmica Federal, gestora do sistema fundirio, pode, porque
ausente prestao de servios, isentar a fbrica desse recolhimento;
d) O empregador fica desobrigado de recolher to somente cinqenta por
cento do Fundo de Garantia de Tempo de Servio, em virtude de o emprega-
do ter sofrido acidente de trabalho.
(OAB/RJ: 26 Exame 1 fase)

26 incorreto afirmar:
a) Para que a terceirizao configure fraude relao de emprego, neces-
srio caracterizar subordinao entre o empregado e a empresa tomadora dos
servios, bem como os servios devem estar ligados sua atividade-fim.
b) vlida a clusula de acordo coletivo em que o empregador se deso-
briga de fornecer equipamentos de proteo individual do empregado contra
riscos de acidente de trabalho, mediante pagamento de adicional de insa-
lubridade e/ou periculosidade, conforme o caso, superior a 10% (dez por
cento) do percentual legal.
c) Dentre os direitos sindicais previstos na Constituio da Repblica Fe-
derativa do Brasil de 1988, podemos citar: a liberdade de constituio; o
direito de proteo especial dos dirigentes eleitos dos trabalhadores; o direito
de independncia e autonomia.
d) As Normas de Segurana e Medicina do Trabalho so de ordem pblica
e, portanto, so indisponveis e irrenunciveis.
FGV DIREITO RIO 97

XVI Exame da OAB 2015

Determinado empregado foi contratado para criar e desenvolver progra-
mas de software para as demandas dos clientes do seu empregador. Em sua
atividade normal, esse empregado inventou um programa original, muito
til e prtico, para que os empresrios controlassem distncia seus estoques,
o que possibilitou um aumento nas vendas. Diante da situao retratada,
assinale a afirmativa correta.
a) O empregado ter direito, conforme a Lei, a uma participao sobre o

lucro obtido nessas vendas.
b) A Lei omissa a esse respeito, de modo que, caso no haja consenso
entre as partes, ser necessrio o ajuizamento de ao trabalhista para resolver
o impasse.
c) Todo o lucro obtido pelo invento ser do empregado.
d) O empregado ter direito apenas ao seu salrio normal, exceto se o seu
contrato de trabalho tiver previso de participao no lucro do seu invento.
FGV DIREITO RIO 98

AULAS 14, 15 E 16: REMUNERAO
1. INTRODUO
Esta aula abordar as diferenas existentes entre remunerao e salrio,

assim como suas caractersticas e definies. Abordar, ainda, os temas rela-
cionados a Frias, Adicionais e 13 Salrio. Por fim, sero oferecidas algumas
questes que j estiveram presentes na prova da OAB para melhor fixao do
contedo.
2. REMUNERAO CONCEITO DE SALRIO VS. REMUNERAO
Salrio o conjunto de parcelas contraprestativas pagas pelo empregador

ao empregado em funo do contrato de trabalho. O salrio constitui a par-
cela central devida ao trabalhador no contexto da relao de emprego.
J a remunerao seria o conjunto de parcelas devidas e pagas diretamente
pelo empregador ao empregado, decorrente da relao de emprego. (Vide
artigo 457 da CLT).
Maurcio Godinho Delgado56 afirma que remunerao seria o gnero de
parcelas contraprestativas devidas e pagas ao empregado em funo da pres-
tao de servios ou da simples existncia da relao de emprego, ao passo
que salrio seria a parcela contraprestativa principal paga a esse empregado
no contexto do contrato. Dessa forma, remunerao seria o gnero e o salrio
a espcie mais importante das parcelas contraprestativas empregatcias.
3. ELEMENTOS DA REMUNERAO
Os elementos da remunerao so: (i) habitualidade; (ii) periodicidade;

(iii) quantificao; (iv) essencialidade; e (v) reciprocidade.
Habitualidade porque o contrato de trabalho um pacto sucessivo, ha-
vendo a continuidade da prestao de servio.
Periodicidade porque a contraprestao deve ser de igual forma sucessiva,
tornando-se, por conseguinte, habitual o pagamento dos salrios.
Quantificao porque o empregado deve saber o quanto est recebendo.
Essencialidade porque da remunerao decorre o sustento do empregado
e sua sobrevivncia.
Reciprocidade porque o empregador paga os salrios em funo dos servi-
os que foram prestados. 56
DELGADO, Maurcio Godinho. Curso
de Direito do Trabalho. Editora LTr. So
Paulo: 2005. 4 edio.
FGV DIREITO RIO 99

4. PARCELAS SALARIAIS LEGAIS
As parcelas salariais legais so aquelas previstas em regra geral, em espe-

cial no pargrafo 1, do artigo 457 da CLT. Da observamos que integram
o salrio no s a importncia fixa estipulada, como tambm as comisses,
percentagens, gratificaes ajustadas, dirias para viagens e abonos pagos pelo
empregador.
O salrio deve ser protegido, em razo do carter alimentar que possui. A
prpria conveno n 95 da OIT trata da matria, assegurando que o salrio
deve ser pago em moeda de curso legal e diretamente ao empregado, sendo
proibido o pagamento sob a forma de bnus, cupons ou outra forma.
Os salrios tambm so impenhorveis, salvo para efeito de pagamento de
prestao alimentcia. Outra garantia a qualificao dos trabalhadores como
credores privilegiados dos salrios e outras verbas, sendo tambm o salrio
intangvel, no podendo sofrer qualquer reduo.
A reduo salarial pode ocorrer somente em situaes excepcionais (como,
por exemplo, para evitar a demisso em massa de empregados), sendo im-
prescindvel que haja a reduo da jornada de trabalho e a participao do
sindicato que representa a categoria dos trabalhadores.
Critrios de estipulao de salrio por unidade de tempo, produo (resultado) ou

misto (tempo mais resultado):
O salrio por unidade de tempo independe do servio, sendo somente

relacionado quantidade de tempo gasto para sua execuo. J o salrio por
produo se refere quele sistema de pagamento de salrio que leva em consi-
derao nica e exclusivamente o servio realizado, no importando o quanto
de tempo que foi gasto para executar o servio. O critrio misto o sistema
onde o empregado dever realizar, durante uma determinada jornada de tra-
balho, um determinado servio que lhe foi designado.
poca de pagamento:
O pagamento do salrio no pode ser estipulado por perodo superior a

um ms, salvo quanto s comisses, percentagens ou gratificaes. O salrio
deve ser pago com pontualidade, at o 5 dia til do ms seguinte ao vencido.
Sbado ser considerado dia til para efeito do pagamento de salrio.
FGV DIREITO RIO 100

Sistema de pagamento por hora, diria, semanal ou mensal:
O salrio pode ser medido com base em quatro diferentes unidades de

tempo. O salrio pode se destinar a remunerar o trabalho desempenhado no
curso de 30 dias, correspondendo ao salrio mensal. Poder remunerar e ser
fixado com base em um dia de trabalho (salrio mensal/30 dias). Poder ser
semanal (salrio mensal/30 x 7), ou at mesmo por hora (salrio mensal/220).
Comisses
A doutrina brasileira afirma que as comisses so modalidades de salrios

pagas por unidade de servio, isto , o trabalhador recebe por obra realizada
ou servio prestado. Os ganhos so calculados com base nos resultados das
atividades dos trabalhadores. As comisses esto previstas no artigo 466 da
CLT e seu pagamento s exigvel quando ultimada a transao a que se
referem. Esse tipo de remunerao , geralmente, empregada aos vendedores,
viajantes ou pracistas, ou trabalhadores que executam funes anlogas.
H vendedores que recebem salrios a base nica e exclusiva de comisses
(comissionista puro). Neste caso, se as comisses no alcanarem o mnimo legal
ou convencional, o credor do trabalho dever assegurar-lhe esta importncia.
Gratificaes
A gratificao inicialmente no integrava o salrio do trabalhador. Com

o passar do tempo, e a observncia de que as gratificaes passaram a ser
pagas com certa frequncia, a jurisprudncia acabou por aderir tese da afe-
rio objetiva, atravs da Smula 207 do STF e do Enunciado 152 do TST.
A gratificao est prevista no artigo 457, 1 da CLT e nota-se que ela
considerada como parte integrante do salrio, desde que ajustada tcita ou
expressamente.
As gratificaes podem ser classificadas quanto periodicidade em men-
sais, semestrais e anuais; quanto ao valor em fixas e variveis; quanto fonte
em autnomas e heternomas (quando fixadas por lei); e quanto causa em
de funo, de festas e de balano. Tambm se pode dizer que as gratificaes
compem, em geral, o salrio do empregado para efeitos de FGTS, indeniza-
o, frias, aviso prvio, horas extras e 13 salrio.
FGV DIREITO RIO 101

Bnus
As parcelas que tenham como propsito remunerar os servios prestados

pelos empregados possuem natureza salarial e esto sujeitas incidncia de
encargos. A concesso de bnus decorre da liberalidade do empregador. A
discusso, nesse ponto particular, consiste em avaliar se a concesso, por ato
de liberalidade, de bnus e/ou gratificaes, pode gerar para o empregador
algum tipo de obrigao adicional, alm do pagamento de encargos.
Este entendimento est presente no artigo 457, 1 da CLT, onde nota-se
que toda parcela de carter pecunirio, paga com habitualidade, deve integrar
o salrio dos empregados para todos os efeitos legais. A exceo a essa regra
o pagamento de bnus sujeito ao implemento de condies previamente
estabelecidas pelo empregador.
Nesse caso, os bnus apenas se tornam devidos quando implementada a
condio previamente estabelecida pelo empregador. Note-se que a chamada
condio para o pagamento dos bnus e/ou gratificaes no precisa, ne-
cessariamente, estar vinculada performance do empregado, como o caso
do atingimento de metas globais pela empresa.
Gorjetas
A gorjeta a quantia paga ao empregado por terceiros que no fazem parte

do estabelecimento do empregador. Existem dois tipos de gorjetas: as gorjetas
no sentido prprio, que so aquelas cedidas voluntariamente pela clientela, e
as que so pagas em razo de percentual constante das notas de servio, esta
ltima conhecida como gorjeta imprpria.
As gorjetas esto previstas no artigo 457, 3 da CLT e so compreen-
didas pela remunerao do empregado. As gorjetas, portanto, incidiro no
clculo da gratificao natalina, das frias, do FGTS e da indenizao.
A jurisprudncia exclui a incidncia das gorjetas no clculo do aviso prvio
(artigo 487, 2 da CLT), das horas extras, do adicional noturno (artigos 59,
1, 64 e 65 da CLT) e do repouso semanal remunerado. As gorjetas tam-
bm no compem o clculo do salrio mnimo (artigos 76 e 78 da CLT).
Dirias
As dirias so ressarcimentos por despesas provenientes de deslocamentos

constantes do empregado. Dentro dessas despesas inclui-se a alimentao,
alojamento, transporte, correspondncias e outras.
FGV DIREITO RIO 102

Estas dirias decorrentes de viagens so conhecidas como prprias e

no integram o salrio do empregado porque tm carter meramente ressar-
citrio. J as dirias imprprias compem o salrio porque decorrem do
contrato de trabalho e a nossa legislao considera que elas possuem carter
retributivo quando ultrapassarem 50% do salrio (artigo 457, 2 da CLT).
Por fim, devem-se distinguir as dirias da ajuda de custo, j que esta lti-
ma um pagamento nico efetuado ao empregado decorrente de uma trans-
ferncia, tendo sempre natureza indenizatria.
Abonos
Os abonos esto previstos no artigo 457, 1 da CLT e integram tambm

o salrio do empregado. Os abonos tambm so conhecidos como adianta-
mentos salariais.
O abono consiste em um adiantamento em dinheiro, em caso de anteci-
pao salarial ou em caso de valor concedido ao empregado por liberalidade
do empregador.
Salrio in natura
Salrio in natura a expresso que significa o pagamento ao empregado

em utilidades, ou seja, alm do pagamento em dinheiro, o empregador pode-
r fornecer utilidades ao empregado, como alimentao, vesturio ou outras
prestaes in natura.
Para sua configurao e, portanto, sua integrao remunerao, essas
parcelas devero ser concedidas habitualmente e de forma gratuita, sem nus
ao trabalhador. Esse tema ser tratado na Aula 18.
5. FRIAS
As frias podem ser definidas como o perodo de tempo remunerado, anu-

al, durante o qual o empregado est isento de seu dever de prestao de ser-
vios e de disponibilidade perante o empregador.
As frias tm por objetivo promover um tempo de descanso e de insero
familiar, comunitria e poltica para o trabalhador. Portanto, as frias corres-
pondem a um certo nmero de dias consecutivos durante os quais o trabalha-
dor que cumpriu certas condies de servios suspende o seu trabalho, porm
recebendo sua remunerao habitual.
FGV DIREITO RIO 103

A lei brasileira probe que o empregado trabalhe durante as frias. No se

trata de um direito do empregado e sim um dever do empregador. Os artigos
129 a 153 da CLT tratam desse assunto.
As frias podem ser classificadas da seguinte maneira:
a) quanto ao nmero de empregados, em individuais e coletivas;

b) quanto ao vencimento do perodo aquisitivo, em frias vencidas ou
proporcionais;
c) quanto durao, em frias de 30, 24, 18 ou 12 dias, conforme o n-
mero de faltas injustificadas no perodo aquisitivo;
d) quanto remunerao, em simples ou em dobro;
e) quanto utilizao, em integral e fracionada, esta quando dividida em
mais de um perodo, um dos quais no poder ser inferior a 10 dias;
f ) quanto ao regime jurdico, em geral, aplicvel a todo empregado, e es-
pecial, aplicvel a uma categoria; e
g) quanto ao direito de ao, em frias prescritas e no prescritas, aquelas
as reclamadas aps o prazo de 5 anos contados a partir do fim de perodo
aquisitivo.
Para que o trabalhador possa adquirir suas frias, necessrio se observar

um critrio objetivo estipulado pela ordem jurdica, critrio este fundado na
assiduidade do trabalhador no respectivo perodo de aquisio do direito
parcela trabalhista. J que as frias servem para restaurar as energias do tra-
balhador e permitir sua reinsero no contexto familiar e comunitrio mais
amplo, resta claro que se o trabalhador tiver se afastado da prestao de seu
trabalho por perodos significativos as frias perdem seu sentido.
A nossa legislao estabelece um perodo a ser trabalhado para aquisio
do direito s frias. Esse perodo aquisitivo corresponde a cada ciclo de 12
meses contratuais (artigo 130, caput e artigo 130-A da CLT). No cmputo
deste perodo aquisitivo, cada frao do ms superior a 14 dias conta-se como
um ms (artigo 146, pargrafo nico da CLT). Se o contrato de trabalho tiver
durao inferior a 12 meses, o perodo aquisitivo das frias obviamente ser
menor, ajustando-se efetiva extenso do prazo contratual.
Resta ainda observar que o aviso prvio, mesmo indenizado, integra o
perodo aquisitivo das frias uma vez que parte do tempo de servio do
trabalhador (artigo 147, 1, in fine da CLT). Tambm integra o perodo
aquisitivo o lapso temporal de gozo de frias referentes ao perodo aquisi-
tivo anterior.
Alguns fatores podem inviabilizar a aquisio das frias pelo trabalhador.
Tais fatores esto relacionados prestao de servios em certo lapso tempo-
ral legalmente delimitado, sempre considerando o correspondente perodo
aquisitivo. Um desses motivos a ausncia injustificada ao trabalho pelo tra-
FGV DIREITO RIO 104

balhador por mais de 32 dias ao longo do perodo aquisitivo (artigo 130, IV

da CLT). Neste caso especfico, o empregado perde todo o direito s frias.
O artigo 133 da CLT estabelece outros 4 fatores prejudiciais aquisio
das frias:
a) o empregado que, no curso do perodo aquisitivo, deixar o emprego,

no sendo readmitido em 60 dias de sua sada, no ter direito s frias;
b) o empregado que permanecer em gozo de licena, com percepo de
salrios, por mais de 30 dias, tambm no ter direito s frias;
c) o empregado que deixar de trabalhar, com percepo de salrio, por
mais de 30 dias, em virtude de paralisao total ou parcial dos servios da
empresa ter suas frias prejudicadas. Efeitos prejudiciais deste fator esto
condicionados a uma formalidade: desde maro de 1995 necessria a comu-
nicao, pela empresa, DRT e sindicatos obreiros 15 dias antes das datas de
incio e trmino da paralisao, afixando avisos nos locais de trabalho (artigo
133, 3 da CLT); e
d) se o empregado receber da Previdncia Social, por mais de 6 meses, em-
bora descontnuos, prestaes de acidentes de trabalho ou de auxlio-doena.
Existem algumas situaes especiais tipificadas nos artigos 131 e 132 da

CLT onde os efeitos prejudiciais do afastamento do empregado so mino-
rados. Uma dessas situaes ocorre quando o trabalhador afastado para
prestar servio militar. Outra situao diz respeito empregada gestante. A
terceira situao vincula-se ao empregado afastado por motivo de acidente do
trabalho ou enfermidade atestada pelo INSS, desde que o afastamento no
seja superior a 6 meses, embora descontnuos. A ltima situao diz respeito
ao empregador com contrato suspenso para responder a inqurito adminis-
trativo ou em face de priso preventiva.
A durao das frias abrange trs situaes, que so: (i) o padro geral; (ii)
os trabalhadores submetidos a contratos de tempo determinado; e (iii) os em-
pregados domsticos. A durao geral das frias de 30 dias corridos, ressalva-
das as hipteses do artigo 130 da CLT. A durao das frias, no entanto, deriva
do nmero de faltas injustificadas durante o perodo aquisitivo. Quanto mais
faltas injustificadas, menor a durao das frias, conforme o seguinte quadro:
Faltas Injustificadas Frias (dias corridos)

At 5 30
De 6 a 14 24
De 15 a 23 18
De 24 a 32 12
FGV DIREITO RIO 105

Resta notar que se o empregador tiver mais de 32 faltas injustificadas du-

rante o perodo aquisitivo perder o direito s frias.
J no caso dos empregados que possuem contratos com prazos determi-
nados, o artigo 130-A estabelece a durao de suas frias, onde nota-se que a
durao delas ser obviamente menor que a durao das frias de um empre-
gado padro. O prazo, portanto, ser de 18 dias para empregados com carga
horria semanal superior a 22 horas; 16 dias para empregados com carga
superior a 20 e at 22 horas; 14 dias para empregados com carga superior a
15 e at 20 horas; 12 dias para empregados com carga superior a 10 e at 15
horas; 10 dias para empregados com carga superior a 5 e at 10 horas; e 8 dias
para empregados com carga at 5 horas.
O artigo ainda estabelece que os empregados sob este regime de contrato
que tiverem mais que 7 faltas injustificadas durante seu perodo aquisitivo
tero suas frias reduzidas pela metade.
No caso do empregado domstico, h uma regra especfica a respeito de
suas frias, que a Lei 5.859 de 1972, onde nota-se que as frias desses em-
pregados caracterizam-se pelo prazo de 20 dias teis.
6. 13 SALRIO
O 13 salrio consiste na parcela remuneratria paga pelo empregador ao

empregado em carter de gratificao legal. O valor dessa parcela deve ser
igual remunerao devida em dezembro de cada ano ou do ms anterior ao
fim do contrato de trabalho, caso rompido antes de dezembro. Todo empre-
gado tem direito ao 13 salrio e o artigo 7, inciso VIII e pargrafo nico da
Constituio Federal o estendeu aos trabalhadores domsticos. O 13 salrio
tambm conhecido pelo nome de gratificao natalina, e deve ser paga em
duas fraes: a primeira entre os meses de fevereiro e novembro de cada ano
e a segunda at o dia 20 de dezembro do respectivo ano. O 13 salrio tem
natureza salarial, portanto devida em caso de ruptura contratual. Caso o
contrato seja rompido antes de dezembro, a parcela devida proporcional-
mente aos meses contratuais no respectivo ano; o que chamamos de 13
salrio proporcional.
7. PARCELAS SALARIAIS VOLUNTRIAS
O artigo 458 da CLT estabelece que, alm do pagamento em dinheiro,

compreende-se no salrio, para todos os efeitos legais, a alimentao, a ha-
bitao, vesturio ou outras prestaes in natura que a empresa, por fora
do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Portan-
FGV DIREITO RIO 106

to, so parcelas que o empregador no obrigado a pagar, mas, a partir do

momento em que o faz habitualmente, estas passam a integrar o salrio do
empregado.
8. ADICIONAIS
Os adicionais consistem em parcelas remuneratrias suplementares devi-

das ao empregado decorrentes da prestao de um determinado servio, em
condies especiais, mais gravosas. Esta aula tratar dos seguintes adicionais:
(i) Adicional de Periculosidade; (ii) Adicional de Insalubridade; (iii) Adicio-
nal Noturno; (iv) Adicional de Transferncia; e (v) Adicional de Horas Extras.
i. Adicional de Periculosidade
O adicional de periculosidade est previsto no artigo 193, 1 da CLT e

devido ao trabalhador que exerce atividades com contato permanente com
substncias perigosas, como materiais explosivos ou inflamveis. Tal adicio-
nal de 30% sobre o salrio do empregado, sem os acrscimos resultantes de
gratificaes, prmios ou participao nos lucros da empresa.
ii. Adicional de Insalubridade
O adicional de insalubridade est previsto no artigo 192 da CLT e consiste

no adicional devido aos trabalhadores que prestam servios em atividades
insalubres, podendo variar entre 10%, 20% ou 40% do salrio base do em-
pregado, dependendo do grau de insalubridade do servio prestado.
A doutrina e a jurisprudncia entendem no ser possvel a cumulao dos
adicionais de periculosidade e de insalubridade, devendo o empregado optar
pelo montante que lhe for mais favorvel.
iii. Adicional Noturno
O adicional noturno est previsto no artigo 73, caput da CLT e consiste

no adicional devido ao empregado urbano que trabalhe no perodo compre-
endido entre 22:00 hs e 05:00 hs, sendo a hora contada na forma reduzida
(cada hora corresponde a 52 minutos e 30 segundos). J para o trabalhador
rural, o perodo correspondente entre 21:00 hs e 05:00 hs. O adicional
FGV DIREITO RIO 107

noturno para o empregado urbano de 20% sobre seu salrio base, enquanto
que para o trabalhador rural de 25%.
iv. Adicional de Transferncia
O adicional de transferncia est previsto no artigo 469, 3 da CLT e

consiste no adicional devido ao empregado que for transferido provisoria-
mente para outro local de trabalho; local este que cause a mudana de sua
residncia. Tal adicional de 25% sobre o salrio base do empregado e no
devido caso a transferncia seja definitiva.
v. Adicional de Horas Extras
O adicional de horas extras est previsto no artigo 7, inciso XVI da Cons-

tituio Federal consiste no adicional devido ao empregado que trabalha
alm das horas estipuladas no contrato de trabalho. Tal adicional legalmente
estipulado de 50% paras as horas extras trabalhadas de segunda a sbado e
de 100% paras as horas extras dos domingos e feriados.
9. QUESTES DE CONCURSOS
(OAB/AL: 01 Exame 1 fase-2000) 40. Quanto ao instituto das

frias remuneradas pode-se afirmar que:
a) Tem como perodo aquisitivo 11 meses consecutivos de vigncia do
contrato de trabalho;
b) Pode o empregado dispor de de seu total, convertendo-o em abono
pecunirio;
c) O empregador tem a faculdade de escolher o perodo de gozo de frias,
desde que respeitado o perodo concessivo;
d) Devem ser sempre concedidas ininterruptamente, em um s perodo.
(OAB/AL 3 Exame, 1 fase 2002) 32. Qual das parcelas abaixo

no integram o clculo das horas extras:
a) Gorjetas.
b) Gratificao de funo.
c) Ajuda de custo superior a 50% do salrio do empregado.
d) Adicional de insalubridade.
FGV DIREITO RIO 108

(OAB/BA 1 Exame, 1 fase) 23. Para efeito de remunerao dife-

renciada, considera-se trabalho noturno:
a) aquele realizado entre 22h de um dia e 5h do dia seguinte, seja o traba-
lhador urbano, domstico ou rural;
b) de 22h s 5h, no trabalho urbano e 21h a 5h, no rural;
c) de 22h s 5h no urbano, de 21 s 5h, na lavoura e 20h s 4h, na pecu-
ria;
d) de 22 s 5, no rural, 22 s 4, no domstico, 21h s 5h na lavoura e 20
s 4h, na pecuria.
OAB / Gois 2002 (1 fase 1 exame) 41. O adicional de transfe-

rncia devido:
a) na transferncia provisria, enquanto durar a transferncia, no percen-
tual de 10%;
b) apenas na transferncia definitiva, percentual de 30% sobre o salrio;
c) quando o empregado transferido for ocupante de cargo de confiana;
d) na transferncia provisria, por necessidade de servio, no percentual
nunca inferior a 25% do salrio.
OAB / Gois 2002 (1 fase 1 exame) 45. O FGTS incide somente

sobre:
a) a remunerao mensal devida ao empregado, inclusive horas extras e
adicionais eventuais;
b) a parte fixa dos salrios;
c) o salrio, acrescido de horas extras;
d) o salrio e os adicionais eventuais.
OAB / Gois 2002 (1 fase 1 exame) 47. No devido o adicional

de insalubridade ao empregado quando:-
a) O empregado renunciar ao direito de percepo do adicional.
b) O empregador fornecer os aparelhos protetores aprovados pelo rgo
competente do Poder Executivo.
c) O Ministrio Pblico do Trabalho constatar que o trabalho exercido
pelo empregado no insalubre.
d) O empregador fornecer os aparelhos protetores aprovados pelo rgo
competente do Poder Judicirio.

Paulo operador de mquinas de uma montadora de automveis. Seu
horrio de trabalho das 7:00 s 16:00, dispondo de uma hora de intervalo.
O aparelho para registro do ponto eletrnico fica situado ao lado da mquina
operada por Paulo e os controles so marcados no incio e no fim da efetiva
FGV DIREITO RIO 109

jornada de trabalho. Paulo diariamente chega ao trabalho s 6:15, horrio

em que sai da conduo que o deixa na porta da empresa. Porm, tem que
caminhar por cerca de trinta minutos at o local de incio efetivo do trabalho.
Insatisfeito, Paulo decidiu mover uma reclamao trabalhista em face de seu
empregador. Considerando o caso acima, assinale a afirmativa correta.
a) Paulo no tem direito s horas extras, pois no havia excesso de jornada.

b) Tendo havido extrapolao de 5 (cinco) minutos no tempo de desloca-
mento entre o porto e o local de trabalho, Paulo faz jus a 10 (dez) minutos
extras no incio e no fim da jornada.
c) Paulo tem direito s horas extras (minutos) no incio e no fim da jor-
nada, dada a distncia entre o porto da empresa e o local de trabalho, que
supera 10 (dez) minutos de deslocamento.
d) Paulo tem direito s horas extras registradas em seu carto de ponto.

Hugo, Jos e Luiz so colegas de trabalho na mesma empresa. Hugo tra-
balha diretamente com o transporte de material inflamvel, de modo perma-
nente, nas dependncias da empresa. Jos faz a rendio de Hugo durante
o intervalo para alimentao e, no restante do tempo, exerce a funo de
teleoperador. Luiz tambm exerce a funo de teleoperador. Acontece que,
no intervalo para a alimentao, Luiz pega carona com Jos no transporte de
inflamveis, cujo trajeto dura cerca de dois minutos. Diante dessa situao,
assinale a afirmativa correta.
a) Como Hugo, Jos e Luiz tm contato com inflamveis, os trs tm di-

reito ao adicional de periculosidade.
b) Apenas Hugo, que lida diretamente com os inflamveis em toda a jor-
nada, tem direito ao adicional de periculosidade.
c) Hugo faz jus ao adicional de periculosidade integral; Jos, ao propor-
cional ao tempo de exposio ao inflamvel; e Luiz no tem direito ao adi-
cional, sendo certo que a empresa no exerce qualquer atividade na rea de
eletricidade.
d) Hugo e Jos tm direito ao adicional de periculosidade. Luiz no faz jus
ao direito respectivo.

Joo trabalha na rea de vendas em uma empresa. Recebe do empregador,
em razo do seu cargo, moradia e pagamento da conta de luz do aparta-
mento, alm de ter veculo cedido com combustvel. Tal se d em razo da
necessidade do trabalho, dado que Joo trabalha em local distante de grande
centro, sendo responsvel pela distribuio e venda dos produtos na regio.
FGV DIREITO RIO 110

Alm disso, Joo recebe uma quota mensal de 10 pacotes de cigarro por ms,
independentemente de sua remunerao, no sendo necessrio prestar contas
do que faz com os cigarros. A partir do caso narrado, assinale a afirmativa
correta.
a) Os valores relativos habitao, energia eltrica e ao veculo integram

a remunerao de Joo, por serem salrio-utilidade, mas no o cigarro, por
ser nocivo sade.
b) Os valores de habitao e veculo integram a remunerao de Joo. A
energia eltrica e o combustvel, no, pois j incorporados, respectivamente,
na habitao e no veculo. O valor do cigarro no integrado, face nocivi-
dade sade.
c) Nenhum dos valores da utilidade integram a remunerao de Joo.
d) Tratando-se de salrio in natura, todos os valores integram a remunera-
o de Joo, pois so dados com a ideia de contraprestao aos servios.
FGV DIREITO RIO 111

Relaes
RElaEs de
DOTrabalho
TRabalhO I
aula 17. PartiCiPao nos luCros e stoCk oPtion
1. participao nos lucros e resultados
A participao nos lucros est prevista no artigo 7, inciso XI da Constituio

Federal e vista como um direito do trabalhador.
Para implementar o programa de participao nos lucros, as empresas devem ob-
servar o disposto na Lei 10.101/2000, que estabelece seus trs requisitos essenciais
de validade: (i) critrios objetivos; (ii) semestralidade como periodicidade mnima;
e (iii) participao do sindicato dos empregados. A falta de um destes requisitos
acarreta a descaracterizao da referida verba, conseqentemente acarretando inci-
dncias trabalhistas e previdencirias.
Os critrios objetivos visam medir o valor a ser pago a cada empregado. Os
empregados devem ter conhecimento do mtodo utilizado para o clculo do valor
a ser recebido, sabendo, ainda, as metas a serem alcanadas para fazerem jus ao re-
cebimento da participao nos lucros da empresa.
A semestralidade diz respeito periodicidade do pagamento, que no pode ser
inferior a seis meses. Caso haja um pagamento num perodo inferior a seis meses,
este deixa de gozar dos benefcios da Lei 10.101/2004 e passa a ser base para clculo
de verbas trabalhistas e previdencirias.
A participao do sindicato decorre do artigo 8, inciso VI da Constituio Fe-
deral e diz respeito ao processo de negociao e implementao do sistema de par-
ticipao nos lucros.
Existem duas formas de se implementar o sistema de participao nos lucros: (i)
atravs da instituio de uma comisso escolhida pelas partes, com um representan-
te indicado pelo sindicato e (ii) atravs de acordo ou conveno coletiva.
No caso de acordo coletivo, o acordo celebrado entre a empresa e o sindicato
dos empregados. J na conveno coletiva, existe o acordo intersindical, com a par-
ticipao dos sindicatos patronal e dos empregados.
Existem limites temporais para o pagamento da participao nos lucros. Estes
previnem uma possvel queda vertiginosa na arrecadao da previdncia social e
depsitos de FGTS, evitando, assim, o colapso do sistema previdencirio.
O pargrafo 1 do artigo 2 da Lei n 10.101/2000 traz em seu texto os critrios
considerados objetivos na implementao da participao nos lucros e resultados:
(...) 1 Dos instrumentos decorrentes da negociao devero constar regras

claras e objetivas quanto fixao dos direitos substantivos da participao e das
regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferio das informaes pertinentes ao
cumprimento do acordado, periodicidade da distribuio, perodo de vigncia e
prazos para reviso do acordo, podendo ser considerados, entre outros, os seguintes
critrios e condies:
I ndices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa;
II programas de metas, resultados e prazos, pactuados previamente.
FGVFGV RIORIO 105

DIREITO
DIREITO 112
Relaes
RElaEs de
DOTrabalho
TRabalhO I
O inciso XI, do artigo 7, da Constituio Federal afastou a natureza salarial da

participao nos lucros e resultados ao desvincul-la da remunerao do emprega-
do. O artigo 3 da Lei n 10.101/2000 tambm refora tal disposio, ao estabele-
cer que (...) no constitui base de incidncia de qualquer encargo trabalhista, no
se lhe aplicando o princpio da habitualidade.
O Tribunal Superior do Trabalho tambm entende desta forma, tendo, inclusive,
editado a Resoluo n 33, que cancelou o Enunciado n 251, que estabelecia a
natureza salarial da participao nos lucros.
Diante disto, o empregador que adota o programa de participao nos lucros,
preenchendo os requisitos legais, no deve fazer refletir a verba recebida pelos em-
pregados nos demais consectrios legais, uma vez que esta no possui natureza sa-
larial.
Inmeros so os critrios que podem ser adotados para a implementao do
sistema de participao nos lucros, como, por exemplo: (i) o volume de vendas,
(ii) o volume de produo, (iii) os critrios de qualidade, tais como a satisfao do
cliente, bem como os ndices de rejeio e aproveitamento, (iv) a lucratividade etc.
A adoo de cada um destes critrios pelas empresas depende, basicamente, do seu
ramo de atividade e dos objetivos que se pretendem atingir ou priorizar.
Quando h resciso do contrato de trabalho, deve-se avaliar os efeitos da resciso
sobre os direitos decorrentes do programa de participao nos lucros. necessrio
se tratar separadamente: (a) a resciso imotivada por iniciativa do empregador (de-
misso sem justa causa) e a resciso por iniciativa do empregado com justa causa (a
chamada resciso indireta); (b) a resciso imotivada por iniciativa do empregado
(pedido de demisso); e a (c) a resciso por justa causa por iniciativa do empregador,
tendo em vista que cada uma destas hipteses acarretar diferentes conseqncias.
Quando h a demisso por justa causa, h uma tendncia geral de aceitao da
validade de clusulas que prevem a perda pelo empregado do direito participao
em lucros e resultados ainda no completamente apurados quando da resciso. Isto
porque, muito embora tenha ele contribudo para o atingimento das metas, de ou-
tro lado, cometeu ato grave que justificasse seu desligamento da empresa.
Quando ocorre o pedido de demisso, h o recebimento da participao dos
lucros de forma proporcional. No se pode negar ao trabalhador seu direito funda-
mental de rescindir o contrato de trabalho, o que estaria sendo feito caso tal resciso
resultasse em perda do direito de participar em lucros e resultados que o mesmo
ajudou a alcanar.
Se houver clusula do contrato individual ou do programa de participao nos lu-
cros e resultados que preveja a perda do direito, esta pode ser considerada nula por
estar autorizando a perda de direitos cujo aperfeioamento dependia de condies pre-
estabelecidas entre as partes, em razo de ato unilateral de apenas uma das partes. H,
entretanto, quem defenda que o fato de no existir dispositivo legal garantindo o paga-
mento de tais valores, quando da resciso do contrato de trabalho por parte do empre-
gado, gera a validade da clusula de acordo que prev a perda do referido direito.
Quando h a hiptese de demisso sem justa causa, ou ainda resciso indire-
ta, o direito do empregado percepo dos valores decorrentes do programa de
FGVFGV RIORIO 106

DIREITO
DIREITO 113
Relaes
RElaEs de
DOTrabalho
TRabalhO I
participao nos lucros e resultados deve ser sempre respeitado, apurando-se o seu
valor proporcionalmente ao perodo de tempo em que esteve trabalhando dentro
do respectivo perodo de apurao do lucro e/ou resultado.
A lgica utilizada nestas hipteses a mesma do pedido de demisso, ou seja,
a impossibilidade de prejuzo de uma das partes em decorrncia de ato unilateral
da outra. Neste caso, at com mais razo, pois, do contrrio, poder-se-ia chegar ao
absurdo de considerar como vlida a fraude da empresa que demite todos os seus
empregados pouco antes do momento de apurao dos lucros e resultados para
furtar-se ao pagamento devido.
O crescimento do fenmeno da flexibilizao do Direito do Trabalho, feito prin-
cipalmente atravs de acordos ou convenes coletivas, suscitou uma possibilidade
ainda no explorada de utilizao de programas de participao em lucros e resulta-
dos como forma mais efetiva de remunerao, uma vez que estes so estabelecidos
em legislao ordinria, passveis de relativizao.
A principal questo dentro do contexto da flexibilizao das normas trabalhistas
refere-se possibilidade de pagamento mensal da referida verba, sobrepondo-se aos
pagamentos semestrais ou anuais estabelecidos na Lei 10.101/2000.
Isto significaria a possibilidade definitiva de se eliminar quase que totalmente
os custos adicionais decorrentes da legislao trabalhista e previdenciria sobre a
remunerao de empregados, j que, ao valor recebido, no seriam acrescidos os
depsitos fundirios, nem tampouco o INSS.
Contra esta possibilidade, levanta-se a hiptese de um pagamento mensal previsto
em acordo coletivo no estar isento das contribuies previdencirias, uma vez que a
legislao previdenciria prev que apenas esto isentos da correspondente contribuio
os pagamentos a ttulo de participao de lucros e resultados previstos em lei especfica.
2. opo de coMpra de aes
O stock option uma forma de remunerao varivel que tem como objetivo o
engajamento dos empregados como scios do empreendimento, interessados dire-
tamente na valorizao das aes da empresa para a qual trabalham.
Atravs deste plano, concedido ao empregado uma opo de compra de aes
de acordo com critrios preestabelecidos, que tm como objetivo gerar um ganho
financeiro para o empregado quando se verificar a valorizao das aes de sua em-
pregadora, tendo como parmetro em determinado perodo de tempo.
Geralmente, os empregados recebem as opes de compra de aes com a ressal-
va sobre o prazo de carncia. Ou seja, os empregados possuem opes que, somente
aps transcorrido tal prazo, passam a poder ser exercidas a qualquer momento a
critrio do empregado.
O prazo de validade, de outro lado, representa o limite temporal para que o
empregado possa exercer seu direito de opo de compra de aes. Caso ultrapasse
tal prazo, perece seu direito e este nada ter a reclamar em relao s opes no
exercidas.
FGVFGV RIORIO 107

DIREITO
DIREITO 114
Relaes
RElaEs de
DOTrabalho
TRabalhO I
Existem basicamente duas formas de exerccio da opo, so elas: (i) com o de-
sembolso do valor de compra pelo empregado, o que muito mais incomum e deve
obedecer as regras criadas pelo Banco Central do Brasil e (ii) sem desembolso pelo
empregado, compreendendo as modalidades de phantom stock option, bem como de
compra e venda casada.
As opes de compra de ao possuem sempre um preo inicial, preo pelo qual
o empregado vai comprar as aes no momento em que exercer sua opo de com-
pra; j o preo de venda ser estabelecido de acordo com o mercado. Desse modo,
havendo uma valorizao das aes da empresa no mercado, o empregado poder
auferir um ganho, tendo em vista que poder exercer suas opes de compra pelo
valor anteriormente estipulado como valor de compra e vend-las pelo preo de
mercado.
Na hiptese de phantom stock option, onde no h desembolso do preo de com-
pra das aes pelo empregado, a apurao do ganho feita atravs de um simples
clculo matemtico entre o valor de compra das aes cujas opes esto sendo exer-
cidas e o valor de mercado das mesmas, concedendo-se ao empregado a diferena
auferida entre as duas.
A utilizao de corretoras e agentes ocorre, basicamente, em dois casos, quais
sejam: (i) na hiptese de desembolso do valor de compra pelo empregado, quan-
do h a remessa de valores para o exterior, para que um agente, normalmente
designado pelo seu empregador, providencie a compra das aes pelo preo da
opo e a venda pelo preo de mercado. Neste caso, quando da venda da ao,
o agente apura o lucro desta operao, abate o valor relativo sua comisso e
remete conta designada pelo empregado o ganho financeiro. As corretoras ou
agentes no exterior podem, ainda, neste caso, manter em seu poder, como agente
custo diante das aes adquiridas pelos optantes que quiserem manter aes em
carteira; e (ii) na hiptese de compra e venda casada, quando o agente, tam-
bm nomeado no exterior pelo empregador, recebe a ordem de compra e venda,
adquire as aes da empresa estrangeira pelo preo da opo, revende estas mes-
mas aes imediatamente pela sua cotao de mercado, deduz a sua comisso e
reporta o ganho havido, remetendo o valor para seu beneficirio. Neste caso, no
h a remessa de valores para o exterior, mas apenas um emprstimo relmpago
concedido pelo agente no exterior ao optante. O agente empresta o valor neces-
srio ao exerccio da opo, compra as aes e as revende imediatamente. Com o
produto da venda, o agente paga o emprstimo mais sua comisso e remete para
o optante o saldo.
O stock option pode ser dividido, basicamente, em dois tipos: (i) stock option em
sentido estrito e (ii) phantom stock option.
O primeiro ocorre quando o empregado exerce, efetivamente, sua opo de
compra de aes. Ou seja, ele realmente participa de um plano de stock option,
geralmente de uma empresa no exterior do mesmo grupo econmico daquela onde
presta servios. Assim, quando decide exercer sua opo, h a compra de aes e
posterior venda destas, seja no caso de remessa de valores disciplinada pelo Banco
Central do Brasil, seja no caso de compra e venda casada, em que, muito embora
FGVFGV RIORIO 108

DIREITO
DIREITO 115
Relaes
RElaEs de
DOTrabalho
TRabalhO I
no haja desembolso por parte do empregado, existe a operao de compra e venda

feita por intermdio de um agente no exterior.
No caso de efetiva remessa para o exterior, devem as partes envolvidas (empre-
gador e empregado) observar as normas do Banco Central relativas remessa e
repatriao de valores.
A maioria dos planos de stock option em vigor no Pas no permite a efetiva
remessa de valores para o exterior, como tambm no permite a compra de aes
pelos empregados para manuteno destas em seu poder. Nestes casos, o exerccio
da opo de compra de aes se d de forma totalmente fictcia, sendo o valor das
aes da empresa do grupo no exterior nada mais do que um critrio objetivo para
remunerar os empregados, criando o que se chama de phantom stock option.
Neste caso, o que ocorre simplesmente a concesso aos empregados de uma
empresa brasileira de opes de compra de aes fictcias de uma empresa estrangei-
ra do mesmo grupo. Mantm-se o sistema bsico de opes com prazo de carncia
e de validade, mas, quando do exerccio das opes, faz-se simplesmente um clculo
matemtico e paga-se ao empregado o valor equivalente ao seu benefcio como uma
gratificao ou mesmo como participao nos lucros e resultados da empresa, sem
ter havido, contudo, a efetiva compra e venda de aes.
No h, portanto, a disponibilidade de opes ou de aes, o participante no
chega a se tornar proprietrio das aes. Em verdade, corresponde ao pagamento
de um valor equivalente valorizao de um lote de aes, que serve, assim, como
mero indexador.
Os tribunais trabalhistas brasileiros ainda no assumiram uma posio clara e
definitiva acerca da natureza dos pagamentos realizados atravs de planos de opo
de compra de aes, contudo, existem algumas implicaes que devem ser obser-
vadas.
O pagamento efetuado atravs da folha do empregado aumenta a possibilidade
de considerao da integrao da verba ao salrio, sujeitando a mesma, inclusive,
incidncia de INSS e FGTS. Atualmente, uma das formas de se eliminar a pos-
sibilidade de integrao ao salrio dos empregados dos valores pagos em razo de
planos de compra de aes, evitando, portanto, a incidncia de encargos trabalhistas
e previdencirios a sua implementao atravs de um programa de participao
em lucros e resultados, na forma da Lei 10.101/2000. A valorizao das aes seria,
portanto, um critrio objetivo para a apurao do resultado.
Atualmente, j existe uma tendncia dos tribunais trabalhistas em tratar os va-
lores recebidos por meio de planos de stock option como verbas que no integram
o salrio dos empregados, em vista de seu carter aleatrio. Isto se deve ao fato de
que, uma vez concedido o direito de opo de compra, cada empregado o exerce no
momento que entender mais interessante, podendo, em alguns casos, nunca vir a
exercer estas opes, caso seja constatada uma queda vertiginosa no valor de merca-
do das aes, permanecendo este inferior ao preo de compra.
Contudo, conforme ressaltado anteriormente, os tribunais ainda no tm uma
postura consolidada a respeito da no-integrao dos valores auferidos atravs do
plano de stock option, muito menos nos casos em que empregados mostrem um
FGVFGV RIORIO 109

DIREITO
DIREITO 116
Relaes
RElaEs de
DOTrabalho
TRabalhO I
comportamento de realizao de ganhos com freqncia mais regular, quando cer-

tamente haver uma tendncia dos tribunais a declarar a natureza salarial do paga-
mento.
A supresso do direito de exercer as opes de compra das aes pode ser um
interesse das empresas, especialmente nos casos de resciso do contrato de trabalho.
Conforme ser visto adiante, o maior problema encontra-se quando as opes j
ultrapassaram o perodo de carncia, tornando-se um direito propriamente dito,
uma vez que podem ser exercidas a qualquer momento.
O interesse das empresas pode ser, portanto, encurtar o prazo de validade destas
opes em relao aos empregados que se desligaram da empresa, evitando, assim,
a manuteno de um relacionamento com ex-empregados por perodos muito lon-
gos. Abreviar o prazo de validade de opes de empregados demitidos faz sentido
do ponto de vista prtico, embora possa vir a ser questionado juridicamente, es-
pecialmente em casos de resciso sem justa causa, nas quais o empregado em nada
contribui para a sua ocorrncia.
De um lado, pode-se dizer que, se claramente prevista no documento pelo qual o
plano de stock option implementado, a abreviao do prazo de validade de opes
maduras deve ser considerada vlida. Por outro lado, pode-se argumentar que os
direitos estariam plenamente adquiridos e no poderiam ser objeto de mais uma
condicional. A primeira posio parece a mais acertada. Isto porque no se estar
negando o direito ao exerccio das opes adquiridas, mas apenas limitando o seu
exerccio a um perodo menor, nos temos de normas claramente estabelecidas de
antemo, em decorrncia de fato superveniente, qual seja, a resciso.
No caso de planos de stock option, h que se considerar os tipos de resciso do
contrato de trabalho, levando-se em conta dois momentos diferentes: (i) a resciso
durante o perodo de carncia, quando as opes ainda no esto maduras, e (ii) a
resciso aps o perodo de carncia, i.e., no chamado perodo de validade, quando
as opes passam a poder ser exercidas a qualquer momento.
Quando a resciso do contrato de trabalho ocorre durante o perodo de carncia,
as opes ainda no se materializaram, logo, o regulamento do plano pode prever
que os empregados no tero qualquer direito decorrente destas opes no madu-
ras na sua resciso, independentemente da referida resciso ter ocorrido a pedido
do empregado ou por demisso com ou sem justa causa.
A razo para este tratamento simples: as opes no maduras so expectativas
de direito ou direito ainda no completamente deferido, pois a permanncia dos
participantes na empresa pelo perodo de carncia condio suspensiva do direito
s opes de compra de aes.
J no caso de resciso do contrato de trabalho durante o perodo de validade da
opo, ser importante avaliar, separadamente, os direitos dos empregados em cada
um dos tipos de resciso.
Quanto aos direitos dos empregados, aps expirados os respectivos prazos de
carncia das opes, tem-se que consider-los sempre como adquiridos ou plena-
mente deferidos nos temos do contrato entre as partes. O empregado inicialmente
trabalhou pelo perodo necessrio para fazer direito concesso das opes e, alm
FGVFGV RIORIO 110

DIREITO
DIREITO 117
Relaes
RElaEs de
DOTrabalho
TRabalhO I
disso, permaneceu na empresa durante todo o perodo de carncia das opes, que
passaram a ser plenamente vlidas no primeiro dia subseqente ao trmino deste
prazo. Portanto, no caso de stock options, uma vez expirado o prazo de carncia, o
empregado jamais poder ter o seu direito afetado.
Exatamente em razo do que foi esclarecido no tpico anterior, mesmo em caso
de resciso do contrato de trabalho por justa causa, o empregado continuar tendo
direito s opes de compra de aes j em prazo de validade que j lhe haviam
sido concedidas. At porque o mesmo poderia ter exercido suas opes antes de ter
sido desligado da empresa, o que causaria uma situao dspar em relao a outro
empregado, tambm demitido por justa causa, que no tivesse exercido suas opes
at o momento da resciso.
Assim, se o empregado foi demitido por justa causa, deve sofrer as punies
previstas na lei para esta modalidade de resciso, respeitados os seus direitos com-
pletamente adquiridos, como o direito ao exerccio de opes de compra de aes
plenamente maduras.
3. os casos
caso 1
Voc contratado para fazer a avaliao de riscos na aquisio da empresa Mo-

delo Ltda. por parte do comprador. Ao analisar a remunerao dos empregados da
Modelo, voc identifica o pagamento de participao nos lucros e resultados desde
1990 a todos os empregados. Este pagamento realizado com base em metas de
faturamento bruto, apuradas semestralmente e pagas nos meses de janeiro e julho
de cada ano. Esta parcela da remunerao dos empregados est prevista em norma
interna da empresa, implementada pela empresa sem negociao com seus empre-
gados ou com o sindicato. O valor mdio do total dos pagamentos realizados a
ttulo de participao nos lucros pela empresa Modelo a todos os seus empregados
de R$675.000 por semestre.
Considerando estes fatos, bem como a promulgao da CF em 1988 e as modi-
ficaes no entendimento do TST a respeito da natureza dos pagamentos a ttulo de
participao nos lucros durante o perodo entre 1990 e 2002, identifique os riscos
decorrentes dos pagamentos feitos desde 1990 at 2002, fazendo as distines ne-
cessrias por perodos.
Em seguida, quantifique de forma aproximada os valores da contingncia que
deve ser considerada pela sua cliente relevante para que esta formule o preo para a
aquisio da Modelo.
Para efeitos deste problema, (i) considere o prazo prescricional de 5 anos de
direitos trabalhistas, de 10 anos para direitos previdencirios e de 30 anos para di-
reitos relativos ao FGTS e (ii) desconsidere qualquer incidncia de multa e/ou juros
sobre parcelas devidas.
FGVFGV RIORIO 111

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DIREITO 118
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RElaEs de
DOTrabalho
TRabalhO I
caso 2
A empresa Alfa do Brasil Ltda. implementou um plano de stock option nos

seguintes termos:
(i) A partir de 2000, em janeiro de cada ano, a empresa Alfa do Brasil Ltda. con-
cede a seus empregados 1.000 opes de compra das aes da sua coligada e
quotista, Alfa Corp., negociadas na bolsa de valores de Nova Iorque.
(ii) As opes so concedidas pelo preo das aes da Alfa Corp. na bolsa de
Nova Iorque na data de sua concesso e tm um prazo de carncia de 2 anos
e de validade de 10 anos aps o prazo de carncia.
(iii) Em janeiro de 2000, os empregados da Alfa do Brasil receberam 1.000 op-
es de aes da Alfa Corp., pelo seu preo de mercado em 2 de janeiro de
2000, que era de US$ 12,00 por ao.
(iv) Em janeiro de 2001, estes mesmos empregados receberam mais 1.000 op-
es de compra de aes da Alpha Corp., pela sua quotao de 2 de janeiro
de 2001, que era US$ 16,00.
(v) Em janeiro de 2002, estes mesmos empregados receberam mais 1.000 op-
es de compra de aes da Alpha Corp., pela sua quotao de 2 de janeiro
de 2002, que era US$ 18,00.
Diante desse quadro, analise as possveis hipteses para que os empregados da

Alfa do Brasil possam exercer suas opes de compra, bem como as conseqncias
e riscos envolvidos em cada uma delas.
FGVFGV RIORIO 112

DIREITO
DIREITO 119
Relaes
RElaEs de
DOTrabalho
TRabalhO I
AULA 18. BENEFCIOS in natura
1. introduo e objetiVos
Apresentar os elementos do benefcio in natura e apresentar alguns dos questio-

namentos doutrinrios desse instituto.
2. conceito
Salrioutilidade, salrio in natura ou salrio indireto so termos sinnimos que

significam salrio pago em coisas. Entretanto, o empregador poder no s pagar
o salrio do trabalhador em coisas, como tambm em servios.
De acordo com a regra do artigo 458 da CLT, as vantagens concedidas pelo
empregador, por fora do costume ou do contrato, podem integrar o salrio do
empregado e, por conseguinte, o valor correspondente s mesmas pode vir a ser
considerado para efeito do clculo de todas as parcelas decorrentes do contrato de
trabalho, tais como: frias, 13 salrio, Fundo de Garantia, entre outras.
Para que determinada concesso seja considerada salrio necessrio, todavia,
que ela no tenha como finalidade a execuo dos servios.
Logo, desde que a concesso represente verdadeiro meio para a execuo dos
servios, fica afastada sua natureza salarial. Atualmente, os magistrados vm funda-
mentando suas decises na avaliao se o beneficio foi fornecido pelo empregador
pelo ou para o trabalho.
A utilizao de um automvel por um vendedor pracista, por exemplo, como
forma de o empregado exercer suas funes com maior agilidade e eficincia, cons-
titui verdadeira ferramenta de trabalho e, portanto, no se enquadra na definio
de salrio in natura.
J a concesso a um executivo que trabalha internamente de um automvel,
que permanece em seu poder, representa ntido benefcio desvinculado da execuo
dos servios e, por conseguinte, enquadra-se na definio de salrio in natura.
Por muito tempo, a jurisprudncia se posicionou no sentido de atribuir natureza
salarial ao veculo concedido quando o mesmo era utilizado para fins particulares
(finais de semana e frias, por exemplo).
A jurisprudncia do Tribunal Superior do Trabalho, no entanto, evoluiu no sen-
tido de que o fato de o empregado utilizar o veculo para fins particulares no
caracteriza, por si s, salrio in natura.
A respeito do tema, o Tribunal Superior do Trabalho editou a recente orientao
jurisprudencial n 246, cujo teor o seguinte:
A utilizao, pelo empregado, em atividades particulares, de veculo que lhe

fornecido para o trabalho da empresa no caracteriza salrio-utilidade.
FGVFGV RIORIO 113

DIREITO
DIREITO 120
Relaes
RElaEs de
DOTrabalho
TRabalhO I
importante notar que, nos termos da atual jurisprudncia do Tribunal Supe-

rior do Trabalho, o que hoje define a natureza (salrio in natura ou ferramenta de
trabalho) do veculo concedido a sua verdadeira finalidade.
3. confiGurao do salrio-utilidade
Como se pode constatar, no h uniformidade de entendimento em torno do

pagamento em utilidades. Desse modo, valido atentar para quatro regras, apon-
tadas por Amauri Mascaro do Nascimento, que contribuem para melhor compre-
enso do tema.
(i) O salrio no pode ser totalmente pago em utilidades. Pelo menos 30% do sal-
rio devero ser pagos em dinheiro, de acordo com exposto no Art. 82 da CLT.
(ii) As utilidades no so pormenorizadas na CLT de forma absoluta. O rol de
exemplificaes , portanto, exemplificativo. No taxativo, pois. Dessa ma-
neira, diversas prestaes in natura podem ser incorporadas ao pagamento
dos salrios.
(iii) Os percentuais mximos das utilidades, para efeito de desconto nos salrios,
so regidos pela CLT, art. 458 e devem obedecer aos critrios de justia e
razoabilidade.
(iv) Nem todo fornecimento de bens ou servios ao empregado considerado
como salrio in natura. Desse modo, nem todo fornecimento de utilidades
assume natureza salarial. Tudo depender da forma e da motivao da con-
cesso das vantagens.
4. reQuisitos do salrio-utilidade
Entre os requisitos do salrio-utilidade, dois so considerados essenciais por dou-

trina e jurisprudncia:
(i) Habitualidade: o fornecimento de bem ou servio deve ser realizado de for-

ma contnua para ser, portanto, enquadrado no contexto da prestao habi-
tual, premissa para a configurao de pagamento salarial.
(ii) Carter remuneratrio do fornecimento: esse requisito relaciona-se ao objeti-
vo do fornecimento, que deve ser essencialmente remuneratrio. A utilidade
deve ser oferecida com intuito retributivo, como um acrscimo remune-
rao do empregado. Desse modo, conforme dito anteriormente, para que
determinada utilidade seja considerada salrio necessrio que ela no tenha
como finalidade a prestao do servio.
Atravs de recente alterao do artigo 458 da CLT, foi expressamente excluda a

natureza salarial de determinados benefcios concedidos pelo empregador, a saber:
FGVFGV RIORIO 114

DIREITO
DIREITO 121
Relaes
RElaEs de
DOTrabalho
TRabalhO I
(i) vesturios, equipamentos e outros acessrios fornecidos aos empregados e

utilizados no local de trabalho para a prestao dos servios;
(ii) educao, em estabelecimento de ensino prprio ou de terceiros, compreenden-
do os valores relativos matrcula, mensalidade, anuidade e material didtico;
(iii) transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso
servido ou no por transporte pblico;
(iv) assistncia mdica, hospitalar e odontolgica;
(v) seguros de vida e acidentes pessoais; e
(vi) previdncia privada.
A referida alterao do artigo 458 da CLT foi muito bem-vinda, j que, alm de
endossar a atual jurisprudncia do Tribunal Superior do Trabalho, evita discusses
futuras a respeito da natureza dos benefcios mencionados, tanto na esfera judicial
quanto administrativa.
Tais benefcios apontados nesse artigo extrapolam a rbita da contraprestao
por serem imposies legais. Enquadra-se nesse grupo, ainda, o fornecimento de
equipamentos de proteo individual para trabalhadores que enfrentam circunstn-
cias laborais de risco e insalubridade.
Srgio Pinto Martins afirma que o ideal seria que a utilidade fosse fornecida pelo
empregador em qualquer caso. A Lei no deveria determinar que se trata de salrio,
pois o empregador no ir fornec-la se ela tiver natureza salarial ou se incidir o
FGTS ou a contribuio previdenciria14. Assim, para o autor, deveria ser modifi-
cada a redao do art. 458 da CLT, desconsiderando-se a utilidade como salrio,
pois, nesse caso, o empregador iria passar a fornecer a utilidade ao empregado, sem
se preocupar se a verba tem ou no natureza salarial.
Nesse contexto de incentivo concesso de vantagens pelas empresas, a STST
n. 367 dispe que a habitao, a energia eltrica e o veiculo fornecido pelo em-
pregador ao empregado, quando indispensveis realizao dos trabalhos, no tm
natureza salarial, ainda que ele seja utilizado pelo empregado em atividades particu-
lares, fora da jornada de trabalho.
Diante do exposto, conclui-se que no consistir salrio utilidade o bem ou ser-
vio fornecido ao empregado como meio de aperfeioar a prestao de servios.
No se considera salrio-utilidade o fornecimento de bebidas alcolicas ou dro-
gas nocivas (parte final do art. 458 da CLT). Se a empresa fabrica cigarros, estes no
sero considerados salrio in natura, pois o cigarro uma droga considerada lesiva
sade do ser humano.
5. conseQncias contratuais da utilidade salarial
Os efeitos contratuais da concesso de determinado bem dependero da moda-

lidade de salrio em que o mesmo se encaixa.
O salrio-base a categoria mais comum em que se enquadra o salrio in natura. 1
MaRTINs, srgio Pinto, Direi-
to do Trabalho. Ed. atlas s.a.,
Nessa modalidade salarial, as utilidades so percebidas de forma ininterrupta no 2002.
FGVFGV RIORIO 115

DIREITO
DIREITO 122
Relaes
RElaEs de
DOTrabalho
TRabalhO I
decorrer da durao do contrato. So, portanto, integrantes do salrio bsico do

trabalhador. Desse modo, o benefcio in natura produzir reflexos nas parcelas tra-
balhistas de 13 salrio, FGTS e tero de frias. Dever tambm constar no salrio
contribuio do trabalhador.
Ocorre que comumente a oferta do salrio in natura no se d de forma contnua
e ininterrupta. Ela pode ser ofertada em perodos mensais, trimestrais, anuais. As-
sim sendo, a parcela ser integrante do rol de gratificaes peridicas, produzindo,
portanto, reflexos sobre parcelas trabalhistas.
H alguns anos, existia um posicionamento de que todos os benefcios forne-
cidos ao trabalhador eram parcelas de salrio in natura e que o empregador assim
fazia para minimizar os riscos da integrao desses benefcios base de clculo da
remunerao, no caso de uma possvel reclamao trabalhista.
Entretanto, conforme dito anteriormente, tanto a legislao quanto a jurispru-
dncia vm se desenvolvendo no sentido de retirar a natureza salarial de determina-
dos benefcios fornecidos ao trabalhador.
6. benefcios in natura no caMpo
Os percentuais permitidos para pagamento em utilidades do total do salrio so

diferentes dos padres estabelecidos para os trabalhadores urbanos. Enquanto no
ambiente urbano podem ser destinados 25% do salrio contratual para moradia e
20% para alimentao, os nmeros se invertem no ambiente rural. Assim, podem
ser descontadas do empregado rural as seguintes parcelas, calculadas sobre o salrio
mnimo: at 20% para moradia e at 25 % pelo fornecimento de alimentao.
Cumpre esclarecer que o valor de integrao das utilidades mencionadas deve
ser calculado sobre o salrio mnimo, no importando a real remunerao do em-
pregado rural.
7. Questes de concurso
OAB Gois 2001 (1 fase, 3 exame)

47) Abonos, dirias, gratificaes, comisses e salrio-utilidade, integram o salrio
na sua:
a) totalidade.
b) apenas em 25%
c) apenas em 50%
d) apenas quando o empregado presta servios externos.
OAB / MS 1998 (1 fase, 59 exame)

Assinale a alternativa incorreta:
a) a finalidade do aviso prvio para o empregado procurar uma nova coloca-
o, para o empregador providenciar substituto para o empregado;
FGVFGV RIORIO 116

DIREITO
DIREITO 123
Relaes
RElaEs de
DOTrabalho
TRabalhO I
b) estabilidade sindical aquela adquirida pelo empregado que se candidata a

dirigente sindical. Vai at um ano depois de findo o mandato;
c) a CLT permite o pagamento em utilidades, como alimentao, habitao,
etc. Porm, nem todo o salrio pode ser pago em utilidades, uma vez que
30% necessariamente do seu valor tero que ser em dinheiro;
d) no so diferentes as figuras do salrio, prmio, comisso e gorjetas.
OAB / MG 2001 (1 fase, 1 exame)

QUESTO N 30. Assinale a alternativa CORRETA:
a) so considerados como salrio os vesturios fornecidos ao empregado e utili-
zados no local de trabalho, para a prestao dos respectivos servios.
b) somente podem ser considerados salrio in natura alimentao, vesturio,
transporte e habitao.
c) o salrio no pode ser pago integralmente em utilidades, 30% necessaria-
mente do seu valor ter que ser em dinheiro.
d) as gorjetas que o empregado receber no integram a remunerao.

Questo 32. Assinale a alternativa CORRETA:
a) so utilidades que compem o salrio in natura, para os efeitos legais: habi-
tao, alimentao e bebidas alcolicas, vesturio, lazer e viagens.
b) considerada salrio in natura a seguinte utilidade ofertada, habitualmente,
pelo empregador ao empregado: educao, em estabelecimento de ensino
prprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrcula,
mensalidade, anuidade, livros e material didtico.
c) a oferta habitual, pelo empregador ao empregado, de assistncia mdica,
hospitalar e odontolgica, prestada diretamente ou mediante seguro-sade,
consiste em salrio in natura.
d) so requisitos do salrio in natura: habitualidade do fornecimento da utili-
dade pelo empregador ao empregado; carter contraprestativo (e no instru-
mental) de tal fornecimento.

QUESTO N 31. No que concerne ao salrio in natura, assinale a alternativa
ERRADA:
a) Alm do pagamento em dinheiro, compreende-se no salrio, para todos os
efeitos legais, a alimentao, habitao, vesturio ou outras prestaes in
natura que a empresa por fora do contrato de trabalho ou do costume
fornecer habitualmente ao empregado.
b) Sero considerados como salrio os vesturios e equipamentos fornecidos
para a prestao dos servios.
c) Em caso algum ser permitido o pagamento por meio de bebidas alcolicas.
d) Tratando-se de habitao coletiva, o valor do salrio-utilidade a ela corres-
pondente ser obtido mediante a diviso do justo valor da habilitao pelo
FGVFGV RIORIO 117

DIREITO
DIREITO 124
Relaes
RElaEs de
DOTrabalho
TRabalhO I
nmero de co-ocupantes, vedada, em qualquer hiptese, a utilizao da mes-

ma unidade residencial por mais de uma famlia.

78. Das utilidades abaixo, fornecidas habitualmente pelo empregador, identifique
aquela que considerada salrio.
a) assistncia mdica.
b) transporte destinado ao deslocamento para o trabalho.
c) ajuda alimentao.
d) educao em estabelecimento de ensino prprio.
FGVFGV RIORIO 118

DIREITO
DIREITO 125
AULA 19. EQUIPARAO SALARIAL
1. NORMA CONSTITUCIONAL
A Constituio Federal dispe, em seu artigo 5, que todas as pessoas,

sem distino de qualquer natureza, so iguais perante a lei. O artigo 7 da
mesma Carta, no inciso XXX, probe a diferena de salrios, por motivos de
sexo, idade, cor ou estado civil. Esses preceitos constitucionais positivisam o
principio geral da no-discriminao.
Como sabido, as normas constitucionais, por serem genricas em sua
maioria, muitas das vezes no so auto-aplicveis. No que diz respeito ao
direito dos trabalhadores de receberem remunerao idntica quando de-
sempenham idnticas funes (equiparao salarial), a legislao ordinria o
regulou no artigo 461 da CLT. O instituto da equiparao salarial visa que
no exista a discriminao nas relaes salariais dos empregados do mesmo
empregador.
2. REQUISITOS PARA A EQUIPARAO SALARIAL
O artigo 461 da CLT trata de equiparao de salrios e no das condies

de salrio. Para a equiparao salarial, so necessrios que se encontrem pre-
sentes diversos requisitos obrigatrios, a seguir enumerados.
2.1. Identidade de funes
As funes entre trabalhadores cotejados devem ser absolutamente idnti-

cas, e no semelhantes. No h identidade parcial de funo. Nesse sentido,
interessante notar que nem sempre o nome do cargo corresponde funo,
na medida em que funo a totalidade do feixe das atribuies de um em-
pregado. Deve ser notado, ainda, que a funo no se confunde com tarefa.
Tarefa a atribuio ou atos singulares no contexto da prestao laboral, ao
passo que a funo um conjunto de tarefas que situam o empregado num
posicionamento especifico na diviso de trabalho da empresa. Assim, a no-
menclatura do cargo irrelevante, o que deve ser observado o exerccio das
mesmas tarefas (inciso III, Smula 6, TST).
FGV DIREITO RIO 126

2.2. Tempo de servio
Para efeito de equiparao salarial, o tempo de servio contado na fun-

o e no no emprego (inciso II, Smula 6, TST). Para que haja o direito
equiparao salarial, a diferena de tempo entre os comparados no pode ser
superior a dois anos (art. 461, 1, in fine, CLT) no mesmo cargo. Haven-
do diferena superior a dois anos, presume-se que h distino de qualidade
entre os dois empregados a ponto de autorizar remuneraes distintas para a
mesma funo.
2.3. Localidade
Os empregados sujeitos a equiparao salarial devem estar na mesma loca-

lidade. O conceito de localidade, decorridos 60 anos da CLT, no encontrou
at hoje, na jurisprudncia, uma definio precisa. No entanto, de acordo
com a jurisprudncia majoritria entende-se que mesma localidade significar
mesmo municpio ou ainda, municpios que sejam conglomerados (inciso
X, Smula 6, TST). Assim, em tese, empregados que trabalhem na mesma
cidade mas em estabelecimentos diferentes no podem receber remunerao
diversa.
2.4. Simultaneidade na prestao dos servios
Para que ocorra equiparao salarial, necessrio que, pelo menos por
algum tempo concomitantemente, postulante e modelo tenham exercido a
mesma funo. Na simultaneidade na prestao de servios deve haver uma
coincidncia temporal no exerccio das mesmas funes pelos empregados
comparados. Essa coincidncia deve ter, ainda que por curto perodo, o car-
ter de permanncia, logo, no pode ser por substituio de outro em carter
temporrio.
2.5. Produtividade
Produtividade a capacidade de produzir, no se confundindo com pro-

duo. requisito de difcil aferio objetiva. Produtividade o ndice de
intensidade laborativa do trabalhador em certo tempo delimitado.57A equi-
parao salarial pressupe produtividades semelhantes entre os trabalhadores
comparados. 57
GODINHO, Mauricio Delgado. Curso
de Direito do Trabalho, 2 edio,
Editora LTR, So Paulo
FGV DIREITO RIO 127

2.6. Perfeio Tcnica
Trata-se da verificao de elemento qualitativo no trabalho entre dois em-

pregados que exercem a mesma funo. A superior qualidade do trabalho
pelo paradigma afastar a equiparao, na medida em que pressupe-se se-
melhana de perfeio tcnica entre os empregados comparados para que a
equiparao seja possvel.
2.7. Mesmo empregador
A lei determina que a equiparao s cabvel entre empregados que tra-

balham para o mesmo empregador. Por conseguinte, a equiparao no se
aplica em casos de terceirizao empregado da terceirizada no pode pedir
equiparao com o empregado da tomadora de servios.
3. PLANO DE CARGOS E SALRIOS E QUADRO DE CARREIRAS
A existncia do quadro de carreira exclui o direito equiparao salarial.

Para tanto, necessrio que o quadro de carreira seja verdadeiro, isto , que
contenha todos os requisitos prprios, sob pena de no servir como fator im-
peditivo igualdade de salrios. O quadro de carreiras encontra-se previsto
no artigo 461, 2 e 3, CLT e tambm na Smula 6 do TST, inciso I. O
Plano de Cargos e Salrios representa um modelo unilateral da empresa para
a sua organizao.
4. SUBSTITUIO
H obrigao do pagamento de iguais salrios para os empregados que

substituam outros temporariamente. No h direito quando a substituio
eventual, s h direito quando a substituio no for eventual. A substituio
do chefe pelo subordinado durante as frias no eventual, enquanto a subs-
tituio por motivo de doena .
5. DESVIO DE FUNO
O desvio de funo tem origem especfica no artigo 7, XXX, da Consti-

tuio Federal e possui como requisito imprescindvel sua aplicao a exis-
tncia de quadro de carreira, pois o instituto tem o escopo de enquadrar o
FGV DIREITO RIO 128

trabalhador a determinado cargo sob o argumento de que as funes exer-

cidas por ele seriam pertinentes a cargo distinto do que est enquadrado no
quadro de carreira. A jurisprudncia tem compreendido que o simples desvio
funcional do empregado no gera direito a novo enquadramento, mas apenas
s diferenas salariais respectivas. O trabalhador que tem um cargo no quadro
de carreira, mas faz funes relativas a outro cargo com remunerao superior
tem direito a receber a diferena de salrios entre os dois cargos.
6. CASO
IDENTIFICAO DO ACRDO
TRIBUNAL: 10 Regio
ORIGEM: 01 VARA MIRACEMA DO TOCANTINS/TO
01-0235/2002 NA VARA DE ORIGEM
DECISO: 13 06 2003
TIPO: RO NUM: 00235 ANO: 2002
REGIO: 10NMERO NICO PROC: RO
TURMA: 3 TURMA
PARTES
Recorrente: AILSON ALVES BENTO
Recorrido: CONSRCIO CONSTRUTOR UHE LAJEADO CCL
Recorrido: INVESTCO S/A
RELATOR
Juiz Relator: ALEXANDRE NERY DE OLIVEIRA
REVISORA
Juza Revisora: MRCIA MAZONI CRCIO RIBEIRO
EMENTA
EQUIPARAO SALARIAL. O paradigma que exerce a funo em ca-
rter pessoal, temporrio e especial no se presta aos fins previstos no artigo
461, da CLT, sendo indevida a pretendida equiparao salarial.
No caso acima, no houve equiparao, j que o paradigma est em situa-
o especial, no sendo includo no que quer o artigo 461 da CLT. O artigo
461 visa equiparar salrios de trabalhadores que fazem a mesma coisa e tem a
mesma qualidade tcnica para no existir discriminaes.
FGV DIREITO RIO 129

OAB / GOIAS 2001 (1 fase 1 exame) 56) Destas circunstncias,

a que exclui o direito de equiparao salarial :
a) ( ) paradigma e equiparando trabalhando em estabelecimentos dife-
rentes da mesma localidade;
b) ( ) diferena na produtividade, maior para o paradigma;
c) ( ) promoo do paradigma embora no exista quadro de carreira;
d) ( ) paradigma com um ano a mais na funo do que o equiparando.
OAB / Gois 2002 (1 fase 1 exame) 050) Para efeito de equipara-

o de salrios, em caso de trabalho, conta-se:-
a) ( ) O tempo der servio na empresa.
b) ( ) O tempo de servio na funo.
c) ( ) O tempo de servio no emprego.
d) ( ) O tempo de servio, depois de 2 (dois) da data de admisso do
empregado.
OAB Gois 2001 (1 fase, 3 exame) 046) O que equiparao salarial?

a) ( ) pagamento de salrios de valores diferentes para empregados que
exercem a mesma atividade.
b) ( ) pagamento de salrio maior a estrangeiro.
c) ( ) pagar maior salrio a empregado maior com diferena de dois
anos de outro empregado.
d) ( ) pagar salrios de igual valor a empregados de idntica funo,
prestado ao mesmo empregador na mesma localidade, sem distino de sexo,
raa, nacionalidade ou idade.
FGV DIREITO RIO 130

AULA 20. ALTERAES DO CONTRATO DE TRABALHO
1. CONCEITO
Pelo que se infere do art. 444 da CLT, livre a estipulao, pelas partes,
das clusulas do contrato, desde que no contrariem as disposies de pro-
teo ao trabalho, bem como as normas previstas em decises judiciais e
administrativas ou em convenes e acordos coletivos58. O referido artigo
consagra, portanto, a autonomia da vontade das partes, mas lhe impe limi-
tes. Assim, surgem as obrigaes assumidas pelos contratantes. Obriga-se, o
empregado, por fora do contrato, a prestar determinado trabalho e o em-
pregador a pagar-lhe salrio. Existem ainda, as clusulas contratuais objetivas
(estudadas mais adiante) que determinam como o trabalho vai ser prestado, o
local da execuo do servio e a qualidade e a quantidade da prestao devida,
tais clusulas so denominadas Condies de Trabalho.
A qualidade do trabalho a ser prestado prende-se natureza da tarefa con-
tratada e qualificao profissional do empregado; a quantidade, ao perodo
em que este se coloca disposio do empregador, isto , jornada de traba-
lho.
Estas, por sua vez, modificavam-se, muitas vezes, independentemente de
qualquer manifestao da vontade das partes, como acontece quando a alte-
rao decorre da lei, do coletivo ou da sentena normativa59.
As modificaes nas condies de trabalho so inerentes a um contrato de
trato sucessivo e se processam com relao funo, ao salrio, ao local e ao
horrio de trabalho.
2. CLASSIFICAO DAS ALTERAES.
O contrato individual de trabalho pode ser ajustado tacitamente, ou ex-

pressamente, verbalmente ou por escrito (art. 443, CLT). Portanto, no estudo
das alteraes das condies ou clusulas do contrato individual de trabalho
no se deve perder de vista que as regras que regulam a matria dizem respeito
tanto s clusulas expressas do pacto laboral, como s clusulas tcitas que
podem estar presentes no contrato de emprego.
Dissemos de incio, que as condies de trabalho muitas vezes modificam-
-se, independentemente da vontade das partes. Quanto sua origem, classi- 58
MONTEIRO DE BARROS, Alice. Curso
ficam-se, pois, as alteraes das condies de trabalho em: obrigatrias ou de Direito do Trabalho. So Paulo. LTR
voluntrias, ou seja, as que independem da vontade dos contratantes, resul- Editora, 2005, p 797
59
SUSSEKIND, Arnaldo. MARANHO,
tando da lei ou de norma a esta equiparada, e as que provm de manifestao Dlio. VIANA, Segadas. TEIXEIRA, Lima.
Instituies de Direito do Trabalho. So
Paulo. LTR Editora, 2005, p 527
FGV DIREITO RIO 131

da vontade. Sero estas ltimas unilaterais ou bilaterais, conforme sejam

fruto da vontade de uma, ou do consenso de ambas as partes.
2.1 Alteraes Obrigatrias das Condies de Trabalho
A norma jurdica trabalhista, em regra, tem natureza cogente, no ad-

mitindo, assim, que a sua aplicao seja afastada pela vontade das partes no
contrato individual de trabalho (art. 444, CLT). Desse modo, a alterao
obrigatria do contrato de trabalho a que se d por fora de alguma norma
jurdica trabalhista imperativa. Exemplo: a reduo fixada pelo art. 7, XIII,
da Constituio Federal de 05/10/88, da carga horria normal de trabalho
para 44 horas semanais, perante a qual a condio contratual de 48 horas
semanais como carga horria normal de trabalho perdeu a eficcia.
2.2 Alteraes Voluntrias das Condies de Trabalho
J a alterao contratual voluntria aquela que se d por vontade das

partes no contrato individual de emprego. A regra geral que regula a altera-
o voluntria do contrato de trabalho est fixada pelo artigo 468 da CLT:
s lcita a modificao das condies do contrato individual de trabalho
por mtuo consentimento e, ainda assim, desde que no resultem, direta ou
indiretamente, prejuzos ao empregado, sob pena de nulidade.
V-se, portanto, que a regra geral veda: a) a alterao unilateral do pacto
laboral; e b) a alterao bilateral prejudicial ao empregado. Em outras pala-
vras, so requisitos cumulativos de validade da alterao das condies de
trabalho: o mtuo consentimento e a inocorrncia de prejuzo para o traba-
lhador.
importante ressaltar que no se configura como alterao unilateral a
determinao do empregador para que retorne ao seu cargo efeito, deixando
cargo de confiana (art. 468, p. ., CLT).
2.2.1 Alterao Voluntria Unilateral das Condies de Trabalho
Existe, porm, uma pequena margem para o empregador modificar unila-

teralmente algumas condies de trabalho do empregado. Tem-se admitido
esse direito do empregador chamado pela doutrina de jus variandi em
casos de pequenas alteraes movidas por necessidade do servio, mas desde
que no sejam prejudiciais ao empregado, como, por exemplo, a remoo
FGV DIREITO RIO 132

do empregado, que consiste em alterao do seu local de trabalho dentro do

mesmo municpio.
H, outrossim, situaes especficas em que a lei admite a possibilidade de
modificao unilateral de alguma condio contratual, como, por exemplo,
na hiptese de transferncia, por fora de necessidade de servio, de empre-
gado que exerce cargo de confiana (art. 469, 1, CLT).
No mbito do Direito Civil, tem sido admitida a alterao de clusulas
contratuais com base na teoria da impreviso, segundo a qual a ocorrncia
de fatos extraordinrios, absolutamente imprevisveis no momento da cele-
brao do contrato e que dificultem muito a sua execuo pode autorizar a
modificao do ajuste, de modo a restabelecer o equilbrio contratual.
No Direito do Trabalho, todavia, forte a resistncia doutrinria em ad-
mitir a aplicao da teoria da impreviso, salvo se o imprevisvel fato extraor-
dinrio desequilibrar o contrato em prejuzo do empregado.
2.3 Flexibilizao Contratual
Crescem hoje as crticas contra o que se chama de rigidez do contrato de

trabalho e que se consubstancia, na verdade, no carter imperativo da norma
jurdica trabalhista e nos aludidos requisitos de validade para a modificao
de clusulas do pacto laboral.
Contra essa imputada rigidez avoluma-se, em alguns setores da sociedade,
o movimento pela flexibilizao do contrato de trabalho, que tem uma face
na busca de minimizao dos requisitos de validade de alterao das condi-
es do contrato de emprego.
A Constituio Federal contm permissivos de flexibilizao contratual,
mediante intervenincia do sindicato profissional, a saber:
a) a possibilidade de reduo salarial mediante conveno coletiva de tra-
balho ou acordo coletivo de trabalho (art. 7, inciso VI);
b) a fixao de jornada de durao superior a seis horas para o trabalho
realizado em turnos ininterruptos de revezamento, por meio de negociao
coletiva (art. 7, inciso XIV).
3. TRANSFERNCIA DO LOCAL DE TRABALHO
Em princpio, cumpre salientar que a regra em Direito do Trabalho o

princpio da intransferibilidade do local de trabalho sem anuncia do empre-
gado (art. 469 da Consolidao)60.
Em face desse preceito legal, a doutrina estabelece distino entre remo- 60
o e transferncia, considerando que a primeira no implica mudana de de Direito do Trabalho. So Paul. .LTR
Editora, 2005, p 809
FGV DIREITO RIO 133

domiclio, embora possa haver mudana de localidade, o que ocorre com

freqncia, na regio metropolitana de grandes cidades ou cidades vizinhas61.
Esta permitida por ato unilateral do empregador.
J a transferncia aquela que acarreta, necessariamente, a mudana do
domiclio do empregado. A palavra domiclio, usada pelo legislador, no deve
ser entendida no sentido tcnico-jurdico, e sim no de residncia, que melhor
corresponde finalidade da norma. Em geral, esta mudana no permitida
por ato unilateral do empregador.
A transferncia de trabalhador ocupante de cargo de confiana, contudo,
se d por deciso unilateral do empregador (art. 469, 1 da CLT). Isto
ocorre porque esse empregado detm poder de mando e, assim, razovel, em
face da intensidade da fidcia nele depositada, que o empregador lhe solicite
os servios consoante os interesses da empresa em outras localidades.
A transferncia pode justificar-se, ainda, em caso de necessidade do ser-
vio, mesmo no a prevendo o contrato, obrigando-se o empregador a um
pagamento suplementar de salrio nunca inferior a 25% (art. 469, 3, da
CLT). Tratando-se, aqui, de uma exceo ao princpio da intransferibilidade
(da o acrscimo salarial, a ttulo de compensao), inverte-se o nus da prova
e ao empregador, para que se legitime o ato, compete provar a necessidade da
transferncia.
Neste caso, teremos a transferncia provisria, a que est sujeito qualquer
empregado, como colaborador da empresa, no podendo perdurar alm de um
perodo razovel ao prudente arbtrio do juiz, j que no existe um parmetro
legal para este perodo. A transferncia do empregado no ser licita se traduzir
abuso de direito do empregador. Assim, no se admitir a transferncia com
carter punitivo. Ela h de corresponder, sempre, a uma necessidade do servio,
sob pena de ser arbitrria, e, pois, abusiva, independentemente do pagamen-
to do adicional de transferncia. Apenas, existindo a clusula de transferncia
(ser estudada adiante), essa necessidade se presume. Trata-se, no entanto, de
uma presuno jris tantum, cabendo ao empregado fazer prova em contrrio,
para obter a anulao do ato. Provado este abuso de direito pelo empregado,
ser nula a transferncia. O abuso pode caracterizar-se em relao pessoa
do empregado transferido, ainda que exista uma necessidade real objetiva de
transferncia de um empregado. Exemplo: quando o empregador, podendo
transferir outro, transfere aquele que, por suas condies pessoais ou de famlia,
ser particularmente atingido em seus interesses, visando prejudic-lo.
As despesas resultantes da transferncia correro por conta do empregador
(art. 470, pargrafo nico, da CLT).
A Lei n 6.203, de 17.4.75, deu nova redao ao 1 do art. 469 da CLT
e lhe acrescentou o 3, resultando da que a transferncia, ainda que pre-
vista no contrato, somente se legitima mediante a prova de real necessidade 61
de servio. de Direito do Trabalho. So Paul. .LTR
Editora, 2005, p 809
FGV DIREITO RIO 134

3.1 Clusulas Explcita e Implcita de Transferibilidade
Para o Direito do Trabalho tem mais eficcia a clusula de transferncia

implcita do que a explcita; que hoje os contratos em geral e principal-
mente os de trabalho no so stricto iuris, mas bonae fidei, onde se vai
real inteno e no formula. A relao de emprego com empresa circence,
de reflorestamento ou instalao de linhas de alta-tenso pressupe freqen-
temente a mudana de local de trabalho; s vezes ser a prpria atividade
do empregado que pode presumir o deslocamento (exemplo: inspetor de
agncias bancrias). A clusula de transferncia explcita, como todas as que
constituem previso de alteraes prejudiciais ao empregado, encontrava na
doutrina e jurisprudncia restries, quando no correspondia a uma eviden-
te necessidade da empresa; a simples insero daquela obrigao, no ato de
ajuste, rotineiramente, no legaliza o uso irregular do direito de transferncia
como arma ameaadora de transtornos ou provocadora de pedido de demis-
so, portadora de pequenas vantagens empresa em troca de grandes danos
vida dos empregados. Mesmo com clusula expressa, a necessidade no se
presume, cabendo empresa o nus da prova. O empregador poder lanar
mo da transferncia por necessidade de servio ( 3), impositivamente, ou,
em boa poltica empresarial, oferecer vantagens que levem o empregado no
s aceitar a mudana, como deseja-la.62
3.2 Efeitos da Alterao Ilegal
O artigo 468 da CLT prev a nulidade da alterao contratual ilcita, o

que propicia o restabelecimento da clusula contratual primitiva como se
jamais tivesse sido modificada e, se for o caso, o pagamento das verbas con-
sectrias desse retorno situao jurdica anterior.
Em algumas situaes o ato de alterao ilcita pode dar causa resciso
contratual por culpa do empregador (resciso indireta), ou a alguma inde-
nizao por eventual dano.
Vale mencionar o caso especfico do artigo 469, inciso IX, da CLT, que
permite que o Juiz conceda liminar de manuteno do empregado em seu
primitivo local de trabalho na hiptese de reclamao trabalhista que postule
a ineficcia da transferncia promovida unilateralmente pelo empregador.
3.3 A Questo da Prescrio
Muito j se discutiu sobre a prescrio do direito de o empregado se insur- 62

CARRION, Valentim. Comentrios
consolidao das leis do trabalho.
gir contra alteraes contratuais que considere ilcitas. O entendimento ju- 23 Edio. So Paulo: Saraiva, 1998.
Pgina 470.
FGV DIREITO RIO 135

risprudencial dominante sobre o tema hoje est cristalizado pelo Enunciado

n 294 do TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO:
TRATANDO-SE DE DEMANDA QUE ENVOLVA PEDIDO DE

PRESTAES SUCESSIVAS DECORRENTES DE ALTERAO
DO PACTUADO, A PRESCRIO TOTAL, EXCETO QUANDO
O DIREITO PARCELA ESTEJA TAMBM ASSEGURADO POR
PRECEITO DE LEI.
Note-se que, tambm aqui, se aplicam as regras do artigo 7, inciso XXIX,

da Constituio Federal e do artigo 11, inciso I, da CLT: o direito de ao
quanto a crditos resultantes das relaes de trabalho prescreve em cinco
anos, at o limite de dois anos aps a extino do contrato laboral.
4 CONTINUIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO
A continuidade da relao jurdica entre empregado e empregador visa em

primeiro lugar durao da mesma. Assim, o Direito do Trabalho reconhece
os contratos de trabalho por prazo determinado ou indeterminado, a diferen-
a entre ambos est na existncia ou no de um termo final ajustado entre as
partes, j por ocasio da formao do contrato.
Diante disto, temos que a concepo geral que o contrato de trabalho
deve ser preservado, persistindo no tempo como contrato de trato sucessivo
que . Ou seja, a regra a do contrato de trabalho por prazo indetermina-
do, havendo a continuidade da relao empregatcia. Sendo os contratos por
tempo determinado e o trabalho temporrio, excees, proibi-se, por exem-
plo, uma sucesso de contratos laborais por tempo determinado63.
A indeterminao da durao contratual meio de se conferir concretude
ao essencial princpio justrabalhista da continuidade da relao de emprego.
A prefixao de um termo final ao contrato conspiraria contra a efetivao,
na prtica cotidiana do mercado, desse princpio especfico do Direito do
Trabalho (a relao empregatcia j teria sua morte pr-anunciada). Por essa
razo que as autorizaes legais para pactuao de contratos a prazo surgi-
ram como claras excees na legislao trabalhista.
O princpio da continuidade justifica-se atravs da (i) segurana conferida
ao empregado e (ii) do valor da antigidade que pode ser vantajosa tambm
para o empregador.
63
NASCIMENTO, Amauri Mascaro.
Iniciao ao Direito do Trabalho. 30.
ed. So Paulo: LTr, 2004.
FGV DIREITO RIO 136

4.1 Hipteses de continuidade
No sistema jurdico brasileiro foram adotados dois institutos contratuais

com o intuito de conservar a relao empregatcia em casos que, se fossem
aplicados os conceitos tradicionais, haveria a extino do vnculo, como, por
exemplo, em caso de gravidez, enfermidade, atividade sindical, etc. Tais ins-
titutos denominam-se interrupo e suspenso contratual. A interrupo con-
tratual o afastamento remunerado pelo empregador e contado na antigui-
dade, j a suspenso do contrato afastamento que no contm esses efeitos.
Existe ainda, a figura da converso que segue a mesma linha da suspenso
contratual e utilizada quando um contrato de trabalho realizado a prazo
determinado se torna a prazo indeterminado, porque mesmo aps seu venci-
mento o trabalho persiste. Temos como exemplo desta hiptese os contratos
temporrios que ultrapassam os noventa dias e os contratos de experincia.
5 SUCESSO TRABALHISTA
A conservao do contrato mantida por meio da figura das transfor-

maes subjetivas, isto , a alterao do sujeito empregador sem prejuzo da
eficcia da relao jurdica e dos direitos do empregado.64
O contrato de trabalho personalssimo em relao ao empregado. Por
conseguinte, a alterao contratual subjetiva do pacto laboral somente pode
se dar quando h a substituio do empregador na relao jurdica de em-
prego.
Trata-se, pois, essa hiptese de sucesso de empregadores, cujos efeitos
no podem afrontar os contratos de trabalho, nem os direitos adquiridos
pelos empregados (artigos 10 e 448, CLT). Tal hiptese comum quando a
reorganizao da empresa, principalmente em casos de fuses e aquisies.
J as alteraes objetivas, conforme j estudado, dizem respeito ao objeto
do contrato de trabalho. So exemplos das alteraes objetivas: as modifica-
es de funo (artigo 456, nico, CLT)), de local de trabalho (artigo 469,
CLT), de horrio de trabalho e de modalidade salarial.
64
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso
de Direito do Trabalho. 21 Edio. So
Paulo. Pg. 594.
FGV DIREITO RIO 137

6 ACRDO
PROCESSO: RR
NMERO: 712163
ANO: 2000
PUBLICAO: DJ 31/10/2003
PROC. N TST-RR-712.163/2000.7
A C R D O 5 Turma
ADICIONAL DE TRANSFERNCIA. ALTERAO DO LOCAL

DE TRABALHO QUE NO ACARRETA A MUDANA DE DOMIC-
LIO (RESIDNCIA DO EMPREGADO). Correto o acrdo recorrido ao
consignar que a alterao da rea de trabalho do empregado que no importa
em mudana de domiclio (compreendido como o
local de residncia) no gera o direito ao adicional de transferncia.
Precedente: RR-381.601/1997, 5 Turma, Rel. Min. JOO BATISTA
BRITO PEREIRA, DJ-24/08/2001. Recurso conhecido pelo acrdo profe-
rido em agravo de instrumento e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n TST-
-RR-712.163/2000.7, em que recorrente ANSIO NOGUEIRA DIAS e
recorrido EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELEGRFOS
ECT. O Tribunal Regional do Trabalho da 3 Regio, mediante acrdo de
fls. 104/107, deu provimento ao recurso da reclamada para julgar improce-
dente a reclamatria, indeferindo o pedido de adicional de transferncia, sob
o fundamento de que a alterao na rea de trabalho do empregado que no
importe em mudana de domiclio no gera o direito ao adicional de trans-
ferncia.
Inconformado, o reclamante apresentou recurso de revista (fls. 109/113),
alegando a ocorrncia de divergncia jurisprudencial com os arestos colacio-
nados s fls. 111/112, que sustentam tese de que a lei no exige a mudana
de residncia e sim impe como condio ao pagamento do adicional de
transferncia apenas a mudana de domiclio.
O recurso de revista teve seu seguimento denegado, nos termos do despa-
cho de fls. 115.
O reclamante interps agravo de instrumento (fls. 116/119), que restou
conhecido e provido, conforme acrdo de fls. 133/135. A reclamada apre-
sentou contraminuta s fls. 122/128.
Desnecessria a remessa dos autos ao Ministrio Pblico do Trabalho.
o relatrio.
FGV DIREITO RIO 138

VOTO
1. CONHECIMENTO
1.1. PRESSUPOSTOS EXTRNSECOS
Cumpriram-se os pressupostos de admissibilidade relativos tempestivi-
dade (fl. 108/109), representao processual (fls. 114) e ao preparo (fl. 87).
1.2. PRESSUPOSTOS INTRNSECOS
1.2.1. ADICIONAL DE TRANSFERNCIA
Recurso conhecido, por divergncia jurisprudencial, conforme acrdo de
fls. 133/135, proferido em sede de agravo de instrumento.
2. MRITO
2.1. ADICIONAL DE TRANSFERNCIA
O Regional asseverou que a alterao na rea de trabalho do empregado
que no importe em mudana de domiclio, compreendido como o local de
sua residncia, no gera o direito ao adicional de transferncia.
O recorrente pretende a reforma do julgado, para que se restabelea a
deciso de primeiro grau que lhe havia deferido o adicional de transferncia,
ainda que no tenha havido a mudana de sua residncia, com a transferncia
de Campanha para Trs Coraes-MG. Sustenta, o recorrente, que o termo
domiclio para fins de transferncia deve ser considerado como sendo o local
de trabalho e no o local de residncia do empregado.
Sem razo o recorrente. O termo domiclio utilizado pelo legislador no
caput do art. 469 da CLT deve ser entendido no no seu sentido tcnico-ju-
rdico, mas sim com o significado de residncia, ou seja, onde o empregado
tem sua moradia definitiva, sendo que o adicional de transferncia somente
devido ao empregado quando a sua transferncia acarreta tambm a mudan-
a de sua residncia.
No caso dos autos, restou asseverado pelo acrdo recorrido que o recla-
mante, conquanto tenha sido transferido para outra localidade de trabalho,
tal fato no acarretou a mudana de seu domiclio, compreendido como o
local de sua residncia.
Assim, no tendo havido a mudana de residncia do recorrente com a
transferncia do seu local de trabalho, indevido o pagamento do adicional de
transferncia de que trata o 3 do art. 469 da CLT.
Precedente: RR-381.601/1997, 5 Turma, Rel. Min. JOO BATISTA
BRITO
PEREIRA, DJ-24/08/2001.
NEGO PROVIMENTO.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Tra-
balho, unanimidade de votos, conhecido o recurso de revista, por divergn-
FGV DIREITO RIO 139

cia jurisprudencial, nos termos do acrdo de agravo de instrumento de fls.

133/135, no mrito, negar-lhe provimento.
Braslia, 15 de outubro de 2003.
Juiz convocado JOO CARLOS RIBEIRO DE SOUZA
Relator
7 QUESTES DE CONCURSO
1 OAB / MS 1997 (1 fase, 58 exame) O princpio da indisponi-

bilidade dos direitos do empregado
a) impede alteraes no contrato de trabalho;
b) submete a validade de alterao do contrato de trabalho ratificao
em acordo coletivo de trabalho;
c) permite alteraes do contrato de trabalho mediante acordo entre em-
pregado e empregador, desde que no resultem em prejuzo ao empregado;
d) permite alterao unilateral de iniciativa do empregador, desde que no
resulte em prejuzo ao empregado;
2 OAB / MS 2002 (1 fase, 62 exame) Assinale a alternativa in-

correta:
a) direito do empregado ao adicional de insalubridade ou de periculosida-
de cessar com a eliminao do risco sua sade ou integridade fsica.
b) afastamento do empregado em virtude das exigncias do servio mili-
tar, ou de outro encargo pblico, no constituir motivo para alterao ou
resciso do contrato de trabalho por parte do empregador.
c) Toda e qualquer alterao na estrutura jurdica da empresa afetar os
direitos adquiridos por seus empregados, que tem o prazo de dois anos, a
contar da alterao, para pleitearem a reparao.
d) Considera-se como de prazo determinado o contrato de trabalho cuja
vigncia dependa de termo prefixado ou da execuo de servios especifi-
cados ou ainda da realizao de certo acontecimento suscetvel de previso
aproximada.
3 OAB / MS 2002 (1 fase, 62 exame) Qual a principal funo

do princpio da imodificabilidade das condies de trabalho?
a) Permitir alteraes do contrato de trabalho por mtuo consentimento
e, ainda assim, desde que no resultem, direta ou indiretamente, prejuzo ao
empregado.
b) Permitir alterao unilateral do contrato de trabalho por iniciativa do
empregador, desde que no resulte prejuzo ao empregado.
FGV DIREITO RIO 140

c) Permitir ao empregado o direito de considerar rescindido o contrato

de trabalho, configurando-se a justa causa, quando o empregador alterar as
condies de trabalho, independentemente de prejuzo.
d) Impedir alterao no contrato de trabalho.
4 OAB / MG 2001 (1 fase, 2 exame) Assinale a opo COR-

RETA. A determinao do empregador, de retorno do empregado ao cargo
efetivo anteriormente ocupado, deixando o cargo de confiana:
a) Constitui alterao ilegal do contrato;
b) Depende de previso contratual;
c) Pressupe motivo socialmente aceitvel e, assim, a concordncia do
empregado;
d) Encerra direito potestativo do empregador.
5 OAB / RN 2001 (1 fase, 2 exame) Quanto alterao do con-

trato de trabalho individual correto afirmar:
a) lcita a alterao das respectivas condies por convenincia do em-
pregador desde que no resultem, direta ou indiretamente, prejuzos ao em-
pregado;
b) no lcita a alterao pois sempre prejudica direta ou indiretamente o
empregado;
c) lcita a alterao das respectivas condies por mtuo consentimento,
e ainda assim desde que no resultem, direta ou indiretamente, prejuzos ao
empregado;
d) considera-se alterao unilateral a determinao do empregador para
que o empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado deixando
o exerccio de funo de confiana.
6 OAB / SP 2001 (1 fase, 111 exame) condio da alterao

das condies do contrato de trabalho, mais precisamente no tocante ao local
de trabalho do empregado, que
a) seja sempre determinada unilateralmente pelo empregador, indepen-
dentemente do pagamento de qualquer adicional.
b) para ser considerada lcita, seja comprovada a real necessidade de ser-
vio, situao em que o empregador no estar obrigado ao pagamento de
qualquer adicional.
c) o adicional de transferncia somente ser devido quando houver trans-
ferncia provisria do empregado.
d) mesmo na hiptese de extino do estabelecimento em que trabalhar o
empregado, no lcita a transferncia do empregado.
FGV DIREITO RIO 141

7 OAB / GO 2002 (1 fase, 3 exame) Na conformidade da legis-

lao trabalhista em vigor, as despesas resultantes de transferncia do empre-
gado;
a) correm por conta do empregado;
b) so divididas entre empregado e empregador;
c) correm por conta do empregador;
d) respondem por elas o empregado ou o empregador, na forma do con-
trato.
8 OAB / GO 2003 (1 fase, 3 exame) Assinale a opo correta

sobre o adicional devido ao empregado em razo de transferncia que lhe
acarrete mudana de domiclio.
a) A promoo do empregado, por si s, no afasta o adicional devido em
razo da transferncia efetivada concomitantemente.
b) O empregado que se transfere em definitivo para nova localidade, aps
anuir ao interesse do empregador no seu deslocamento, ainda assim ter di-
reito ao respectivo adicional de 25%.
c) O adicional de 25% s devido, em razo da transferncia, se esta se
fez de forma ilcita.
d) Retornando o empregado ao domiclio anterior transferncia, o adi-
cional respectivo ter-se- incorporado ao seu salrio se foi pago continua-
mente por mais de 02 anos.
9 OAB / MT 2002 (1 fase, 3 exame) Sobre sucesso de empresas

INCORRETO afirmar que:
a) A responsabilidade do adquirente, na sucesso, se opera por meio da
lei, no importando o vnculo estabelecido entre o sucedido e o sucessor, ou
ainda, da natureza do ttulo que tenha originado a transferncia.
b) Havendo continuidade da prestao laborativa e transferncia interem-
presarial, torna-se inequvoca a existncia do instituto sucessrio.
c) As obrigaes trabalhistas transferem-se imperativamente e automati-
camente com a modificao do titular, e nesse mesmo tempo, o novo titular
responde pelos efeitos passados, presentes e futuros, independente de clusu-
las dispondo o contrrio.
d) A responsabilidade do novo titular declarada automaticamente so-
mente para aqueles contratos que se encontram em vigor, resguardando, por-
tanto os direitos adquiridos dos empregados, no alcanando os vnculos de
emprego anteriores ao negcio jurdico.
FGV DIREITO RIO 142

10 OAB / MG 1999 (1 fase, 1 exame) Assinale a alternativa

correta:
Com relao a transferncia no artigo 469/CLT:
a) ao empregador vedado transferir o empregado, sem a sua anuncia,
para localidade diversa da que resultar do contrato de trabalho, mesmo que
tal fato no acarrete a mudana do domiclio do empregado;
b) ao empregador lcito transferir o empregado, cujo contrato contenha
implcita ou explicitamente clasula permitindo a transferncia, sem com-
provao da necessidade do servio;
c) empregado transferido por ato unilateral do empregador, para local di-
verso do que resultar do contrato de trabalho, mesmo que tal fato no acar-
rete a mudana de seu domiclio, tem direito ao adicional nunca inferior a
25% dos salrios que percebia;
d) devido o adicional de transferncia, tanto na transferncia provisria
quanto na definitiva.
11 OAB / RN 1999 (1 fase, 1 exame) A sucesso trabalhista

caracteriza-se:
a) quando uma empresa vende mquinas e outros bens mveis
b) quando ocorre transferncia do controle acionrio de sociedade anni-
ma
c) quando h a transferncia de uma unidade econmico-jurdica de um
para outro titular sem que tenha havido interrupo na prestao de servios
d) quando o que adquire o controle acionrio de uma sociedade notifi-
cado pelo empregado
12 OAB / SP 2000 (1 fase, 110 exame) A propsito da transfe-

rncia de empregado correto afirmar que
a) as despesas resultantes sero parcialmente custeadas pelo empregador.
b) lcita quando ocorre a extino do estabelecimento em que trabalha
o empregado.
c) havendo mudana de domiclio, o empregado receber 25% (vinte e
cinco por cento) da sua remunerao at o fim do contrato.
d) impossvel para o exercente de cargo de confiana.
FGV DIREITO RIO 143

AULA 21. SUSPENSO E INTERRUPO DOS CONTRATOS DE

TRABALHO
1. INTRODUO
Nesta aula sero estudados os conceitos de suspenso e diferenciao e

apresentado aos alunos elementos para que possam diferenciar um conceito
do outro. Adicionalmente, sero estudadas, individualmente, cada uma das
hipteses de suspenso e interrupo dos contratos de trabalho.
2. CONCEITO DE SUSPENSO E INTERRUPO DO CONTRATO DE

TRABALHO E SEUS EFEITOS
A suspenso contratual importa na sustao dos efeitos do contrato de

trabalho e de suas respectivas clusulas. Muito embora o contrato no produ-
za, em regra, efeitos durante o perodo da suspenso, o vnculo empregatcio
permanece intacto.
Na suspenso contratual ficam suspensas as principais obrigaes contra-
tuais tanto do empregado quanto do empregador, razo pela qual o emprega-
do no ir prestar servios ao empregador, sua principal obrigao contratual,
e o empregador, por sua vez, no pagar salrios, sua principal obrigao.
Como regra, no se conta tempo de servio referente ao tempo em que o
contrato de trabalho est suspenso.
A interrupo contratual, diferentemente da suspenso contratual, torna
sem efeito apenas uma obrigao do contrato de trabalho, qual seja: a presta-
o de servios por parte do empregado. As obrigaes do empregador, nesse
caso, se mantm inalteradas, inclusive a obrigao relativa ao pagamento de
salrios.
3. DISTINES ENTRE SUSPENSO E INTERRUPO
Nas palavras de Mauricio Godinho Delgado65, a suspenso consiste na

sustao temporria plena dos efeitos contratuais, preservado, porm, o vn-
culo entre as partes, ao passo que a interrupo consiste na sustao tempor-
ria da principal obrigao do empregado no contrato de trabalho (prestao
de trabalho e disponibilidade perante o empregador), mantidas em vigor as
demais clusulas contratuais. Permanece, portanto, nessa ltima hiptese, a
obrigao do empregador de pagamento de salrios. 65
de direito do trabalho. 3.ed. So Paulo:
LTr, 2004. 1471 p. 1054
FGV DIREITO RIO 144

Assim, se por um lado a suspenso engloba direitos e deveres de ambas as

partes, permanecendo ntegro apenas o vnculo entre elas (o empregado no
presta servios e o emrpegador no paga salrio), a interrupo por outro lado
implica apenas na no prestao de servios pelo empregado, sem prejuzo de
outras clusulas do contrato, especialmente do pagamento de remunerao.
3.1. Suspenso: Caractersticas
Ao tratar das caractersticas da suspenso do contrato de trabalho, Mauri-

cio Godinho Delgado66 discorre:
Em princpio, praticamente todas as clusulas contratuais no se

aplicam durante a suspenso: no se presta servio, no se paga salrio,
no se computa tempo de servio, no se produzem recolhimentos vin-
culados ao contrato, etc. Enquanto perdurar a suspenso, empregado
e empregador tm, desse modo, a ampla maioria de suas respectivas
prestaes contratuais sem eficcia.
Embora seja comum referir-se, no tocante suspenso, sustao
plena e absoluta de todas as clusulas expressas e implcitas do contrato,
h que se ressaltar que persistem em vigncia algumas poucas clusulas
mnimas do pacto empregatcio. Tratam-se, principalmente, de clusu-
las que dizem respeito a condutas omissivas das partes. Por exemplo,
no perdem plena eficcia as regras impositivas de condutas omissivas
obreiras vinculadas aos deveres de lealdade e fidelidade contratuais (as
condutas de no violao do segredo da empresa ou de no concorrn-
cia desleal art. 482, c e g, CLT). Tambm no perdem plena
eficcia as regras impositivas de certas condutas omissivas ao emprega-
dor (como, por exemplo, as condutas de respeito integridade fsica e
moral do obreiro-art. 483, e e f , CLT-e de no denncia vazia do
contrato art. 471, CLT).
Importa destacar que no curso da suspenso o empregador perde a
faculdade de romper o contrato de trabalho, a no ser que se faa pre-
sente justo motivo legalmente tipificado (vedao resilio unilateral
do contrato por ato empresarial: art. 471, CLT).
3.2 Interrupo: Caractersticas
A interrupo atinge apenas a clusula de prestao de servios (e, ainda,

disponibilidade do empregado perante empresa), resguardadas as demais 66
clusulas contratuais: no se presta trabalho (nem se fica disposio), mas se de direito do trabalho. 3.ed. So Paulo:
LTr, 2004. 1471 p. 1055
FGV DIREITO RIO 145

computa o tempo de servio e paga-se o salrio. Isso significa que as obriga-

es do empregador mantm-se plenas e eficzes, o que no acontece com a
principal obrigao do empregado que a prestao de servios.
4. HIPTESES DE SUSPENSO
4.1 Suspenso por Motivo Lcito No-Atribuvel ao Empregado
(a) Afastamento por Acidente de Trabalho ou Auxlio Doena aps

15 dias
Conforme disposio contida na Lei 8.213/91, o empregado afastado por
motivo de acidente de trabalho ou doena, tem o seu contrato de trabalho
suspenso aps 15 dias de licena, ou seja, a partir do 16 dia de afastamento.
A partir do 16 dia o empregado, que at ento, j no vinha prestando ser-
vio e cujo contrato estava produzindo efeitos apenas de forma parcial, deixa
de receber salrios do empregador para passar a receber auxlio previdencirio
(axlio-acidente ou auxlio-doena, dependendo do caso).
Importa esclarecer que a hiptese de doena, inclui no s as chamadas
doenas profissionais, que se equiparam ao acidente de trabalho para todos
os efeitos, mas tambm as doenas fisiolgicas, sem qualquer relao com o
trabalho.
(b) Aposentadoria por Invalidez

Tambm est suspenso o contrato de trabalho do empregado aposentado
por invalidez, isto , perda da capacidade laborativa, seja ela aposentadoria
temporria ou permanente (em alguns casos, o rgo previdencirio concede
ao empregado apenas a invalidez temporria para que de tempos em tempos
sua capacidade de trabalho seja novamente avaliada).
(c) Empregado Eleito para Cargo de Diretor Estatutrio (Enunciado

269 do TST)
Conforme j estudado em aulas anteriores, o empregado eleito para o
cargo de diretor estatutrio tem o seu contrato de trabalho suspenso. Nesse
perodo, contudo, a lei faculta ao empregador continuar efetuando os dep-
sitos de FGTS.
(d) Prestao de servio militar

Aps sua baixa, o empregado deve intimar o empregador, na forma aci-
ma, quanto sua inteno de retorno ao cargo empregatcio original (art.
472, 1, CLT).
FGV DIREITO RIO 146

O legislador intencionou abrandar os efeitos da suspenso contratual para

o empregado. Assim, nos casos em que o fator suspensivo alheio vontade
do empregado. o que se passa, desse modo, nos casos de suspenso con-
tratual por afastamento do trabalhador em virtude de servio militar e de
acidente do trabalho: nesses casos, computa-se, para efeitos de indenizao e
estabilidade celetistas (se aplicveis tais antigas figuras), o tempo de servio
do perodo de afastamento (pargrafo nico do art. 4, CLT). Igualmente,
tm pertinncia os depsitos de FGTS, pelo perodo de afastamento (art. 28,
Decreto n. 99.684/90).
Do mesmo modo, o que ocorre com a suspenso contratual a partir do
incio da licena previdenciria 16 dia de afastamento , seja por aci-
dente de trabalho, seja por simples enfermidade. Estipula a lei que o perodo
de afastamento, at o mximo de 6 meses, integrar o perodo aquisitivo de
frias do empregado (art. 131, III, CLT).
4.2. Suspenso por Motivo Lcito Atribuvel ao Empregado
A suspenso contratual por fator vinculado conduta do empregado des-

dobra-se em dois grupos: suspenso em virtude de exerccio lcito da vontade
e suspenso em virtude de ocorrncia de conduta ilcita do empregado.
No presente tpico sero examinados os fatores suspensivos vinculados ao
exerccio lcito da vontade do trabalhador, isto , aqueles em que a suspenso
do pacto empregatcio provocada pelo empregado.
So fatores suspensivos cuja concretizao depende, em significativa medi-
da, de ato voluntrio lcito do trabalhador:
(a) Participao pacfica em greve (art. 7, Lei n. 7.783/89);
(b) Encargo pblico no obrigatrio (art. 472, combinado com 1 do

art. 483, CLT)
O empregado deve intimar o empregador, por telegrama ou carta regis-
trada (ou outros instrumentos efetivamente eficazes e induvidosos), dentro
de 30 dias do trmino do encargo pblico, sobre sua inteno de retorno ao
cargo empregatcio original ( 19, art. 472, CLT)(6);
(c) Eleio para cargo de direo sindical (art. 543, 2, CLT);
(d) Licena no remunerada

Licena no remunerada concedida pelo empregador a pedido do obreiro
para ateno a objetivos particulares deste. Aqui, obviamente, o ato tem de
ser, em princpio, bilateral: que a licena no remunerada (excludos os
FGV DIREITO RIO 147

casos tipificados acima) no resulta de lei. Mas, evidentemente, havendo tal

figura no regulamento empresarial, ela vincula o empregador (Enunciado n.
51, TST);
(e) Afastamento para qualificao profissional do obreiro

mediante previso em conveno ou acordo coletivo de trabalho e aquies-
cncia formal do empregado (Medida Provisria n.1.709-4, de 27.11.1998,
e Mps seguintes, como MP n. 1.779-11, de 2.6.1999, e MP n. 2.164-41, de
24.8.2001).
4.3. Suspenso por Motivo Ilcito Atribuvel ao Empregado
a suspenso contratual em face de uma prvia conduta irregular do em-

pregado. Embora, nesses casos, caiba ao empregador implementar a suspen-
so do contrato, ele o far justificado por certa conduta ilcita do obreiro (cla-
ro que o empregado pode tentar reverter, em Juzo, a deciso empresarial).67
Duas so as hiptese de suspenso:
(a) Suspenso disciplinar (art. 474, CLT);

Punio aplicada ao empregado pelo empregador em razo de ato de in-
disciplina ou insubordinao.
(b) Suspenso de empregado estvel ou com garantia especial de em-

prego (caso especfico de dirigente sindical) para instaurao de inqurito
para apurao de falta grave, sendo julgada procedente a ao de inqurito
(art. 494, CLT; Smula n. 197, STF).
5. SUSPENSO: CASOS TIPIFICADOS E EFEITOS JURDICOS
5.1 Efeitos Contratuais da Suspenso68
O principal efeito da suspenso do contrato ser, como visto, a ampla

sustao das recprocas obrigaes contratuais durante o perodo suspensivo.
Conforme j exposto, embora se fale, em geral, na sustao de todas as
obrigaes do contrato, tal afirmao no rigorosamente precisa. que
algumas poucas obrigaes contratuais permanecem vigentes, como, por
exemplo, o compromisso de lealdade contratual. Desse modo, no poder o 67
empregado, validamente, revelar segredo da empresa no perodo de suspende direito do trabalho. 3.ed. So Paulo:
LTr, 2004. 1471 p. 1058
so do respectivo contrato contratuais durante o perodo suspensivo. 68
LTr, 2004. 1471 p. 1059
FGV DIREITO RIO 148

A sustao ampla dos efeitos contratuais apenas no ocorre em poucos

casos suspensivos excepcionados pela ordem jurdica, nos quais se mantm a
produo de repercusses contratuais especficas e delimitadas em favor do
obreiro submetido a suspenso contratual.
o que se passa, como examinado, com os casos de suspenso por aciden-
te de trabalho ou prestao de servio militar (em que se preservam efeitos
com relao ao FGTS), e o caso de suspenso por acidente ou simples doena
(em que se preservam efeitos na contagem do perodo aquisitivo de frias, se
o afastamento no for superior a seis meses).
Efeito importante da suspenso contratual a garantia de retorno obreiro
ao cargo anteriormente ocupado, aps desaparecida a causa suspensiva (art.
471, CLT). Na mesma linha, a garantia de percepo, no instante do retorno,
do patamar salarial e de direitos alcanado em face das alteraes normativas
havidas (o que significa a absoro das vantagens genricas oriundas prprias
da legislao geral ou normatizao da categoria) art. 471, CLT.
Resulta tambm da figura suspensiva a inviabilidade de resilio unilateral
do contrato por ato do empregador no perodo de sustao dos efeitos con-
tratuais (art. 471, CLT). Ou seja, a dispensa obreira injusta ou desmotivada
(isto , sem os motivos considerados justos pela lei) vedada nas situaes
suspensivas.
5.2. Suspenso e Justa Causa69
No tocante dispensa por justa causa no pode haver dvida de ser ela
vivel, juridicamente, desde que a falta tipificada do empregado tenha ocor-
rido no prprio perodo de suspenso do pacto. Ilustrativamente, cite-se o
caso do empregado que, comprovadamente, durante o perodo suspensivo,
revele segredo da empresa (art. 482, g, CLT); ou do empregado que co-
meta comprovado ato lesivo honra ou boa fama ou ofensas fsicas contra o
empregador durante o perodo suspensivo do contrato (art. 482, k, CLT).
Ser distinta, contudo, a soluo jurdica em se tratando de justa causa co-
metida antes do advento do fator suspensivo (por exemplo: empresa est apu-
rando, administrativamente, falta cometida pelo empregado, o qual se afasta
previdenciariamente antes do final da apurao e correspondente penalidade
mxima aplicada). Neste caso, a suspenso contratual prevalece, embora pos-
sa a empresa comunicar de imediato ao trabalhador a justa causa aplicada,
procedendo, contudo, efetiva resciso aps o findar da causa suspensiva do
pacto empregatcio.
Registre-se a existncia de interpretaes de que a restrio dispensa no
abrange aquelas motivadas por justa causa-que poderiam, assim, consumar- 69
-se, sem ressalvas, no prprio perodo suspensivo. de direito do trabalho. 3.ed. So Paulo:
LTr, 2004. 1471 p. 1060
FGV DIREITO RIO 149

Tambm possvel falar com ressalvas na validade de ruptura con-

tratual por justa causa empresarial (resciso indireta) em situaes de sus-
penso contratual. Os mesmos critrios acima aplicam-se ao presente caso,
em princpio. Desse modo, no pode haver dvida de que uma justa causa
empresarial cometida aps o incio da suspenso do contrato poder, sim,
dar ensejo resciso indireta, se for de interesse do obreiro. Ilustre-se tal pos-
sibilidade com as faltas empresariais aventadas pelas alneas e e f do art.
483 da CLT.
Deve-se registrar tambm a existncia da interpretao de que nada impe-
de a decretao de resciso indireta fundada em justa causa empresarial pre-
cedente ao fator suspensivo do pacto, j que a meta da ordem jurdica seria
inviabilizar durante a suspenso apenas e to-somente a ruptura contratual
por ato desmotivado do empregador.
5.3. Suspenso e Pedido de Demisso70
Pode-se afirmar, tambm, que, em princpio, ter validade pedido de de-

misso obreiro que se concretize no curso de fator suspensivo do contrato. A
negativa de validade a tal pedido de demisso independentemente dos sujei-
tos, circunstncias e fatores suspensivos envolvidos implicaria eliminao
injustificada de uma liberdade essencial do ser humano.
Entretanto, em tal caso, o operador jurdico dever examinar, cuidadosa-
mente, os sujeitos, fatores e circunstncias envolvidos, aferindo se houve (ou
no) burla s finalidades protetivas perseguidas pelo Direito do Trabalho.
evidente que um singelo pedido de demisso, em um contexto de suspenso
contratual, que se acopla incidncia de garantias de outra natureza em favor
do obreiro (garantias previdencirias, por exemplo), assume carter de ato
ntido de pura e simples renncia-e, desse modo, ato vedado pela ordem jur-
dica ( o que ocorreria, por exemplo, com pedido de demisso de empregado
afastado por razes previdencirias...).
Contudo, se tais elementos (sujeitos, circunstncias e fatores), sopesados
no exame do caso concreto, no conduzirem concluso de ocorrncia de
burla aos objetivos protetivos da ordem jurdica, deve-se considerar vivel
o direito ruptura contratual que a mesma ordem jurdica assegura ao em-
pregado. De todo modo, parece prudente considerar-se aplicvel presente
situao a formalidade rescisria prevista pelo art. 500 da CLT (abrangente
do empregado estvel): ou seja, pedido de demisso com assistncia sindical
ou administrativa ou de jurisdio voluntria.
70
LTr, 2004. 1471 p. 1061
FGV DIREITO RIO 150

5.4. Prazo para Retorno aps Suspenso
Aps sustada a causa suspensiva do contrato, deve o empregado reapre-

sentar-se ao servio, retomando a continuidade do contrato de trabalho em
todas as suas clusulas. A injustificada omisso do trabalhador em proceder
a essa reapresentao resulta na incidncia da figura da justa causa por aban
dono de emprego (art. 482, i, CLT).
O retorno obreiro deve se efetuar imediatamente, claro. Porm, inexis-
tindo qualquer convocao empresarial expressa e no havendo circunstn-
cias ou regras especiais atuando sobre o caso concreto, cabe indagar-se sobre
o prazo mximo aberto ao trabalhador para efetuar seu retorno. A lei no traz
dispositivo transparente a esse respeito, cabendo inferir-se tal prazo a partir
do conjunto da ordem jurdica.
Nesse contexto, pode-se considerar 30 (trinta) dias aps o desaparecimento
da causa suspensiva como o prazo mximo padro para reapresentao obrei-
ra em seguida suspenso do contrato, sob pena de abandono de emprego.
Tal prazo infere-se da leitura que a jurisprudncia faz da ordem justrabalhista.
De fato, o Enunciado n. 32 do TST considera configurado o abandono de
emprego se ultrapassado esse prazo aps a cessao de benefcio previdenci-
rio suspensivo do contrato, sem que o trabalhador retorne ao servio.
Na mesma linha fixadora de tal prazo (30 dias) est o art. 472, 1 da
CLT: este preceito menciona a necessidade de notificao, pelo obreiro ao
empregador, de sua inteno de retorno ao servio, remetida tal notificao
em 30 dias da baixa obreira no servio militar ou do trmino do encargo
pblico a que estava vinculado. bem verdade que aqui o prazo legal se refere
remessa da notificao extrajudicial, sendo que o art. 132 da CLT aventa
prazo mais amplo para o efetivo comparecimento em casos de prestao de
servio militar. noventa dias aps a baixa do encargo militar (pelo menos
para fins de cmputo como perodo aquisitivo de frias do lapso temporal de
prestao laborativa anterior ao cumprimento do servio militar).
De todo modo, excludos os casos do art. 472, 12, da CLT (encargo pbli-
co, inclusive servio militar), em que o prazo trintidial essencialmente para a
notificao informativa do interesse de retorno, pode-se considerar como prazo
genrico incidente s demais situaes de suspenso contratual 30 dias do final
do fator suspensivo do contrato de trabalho (Enunciado n. 32, TST).
6. INTERRUPO CASOS TIPIFICADOS E EFEITOS JURDICOS
So inmeros tambm os fatores eleitos pela ordem jurdica como hbeis a

ensejar a interrupo contratual (ou interrupo da prestao de servios ou,
ainda, suspenso parcial do contrato de trabalho).
FGV DIREITO RIO 151

Tais fatores esto enumerados, em grande parte, no art. 473 da CLT. En-
tretanto, h diversas outras situaes de afastamento remunerado obreiro
previstas na CLT, que se enquadram, pois, na figura da interrupo contratu-
al Ressalte-se que at mesmo a legislao no trabalhista alinhava certas situa-
es de sustao remunerada da prestao laborativa, as quais, coerentemen-
te, ingressam no largo rol de casos de interrupo do contrato de trabalho.
6.1. Casos de Interrupo Contratual
So situaes de interrupo contratual trabalhista:
(a) Encargos pblicos especficos (em geral, de curta ou curtssima du-

rao).
Citem-se, em primeiro lugar, os encargos efetivamente obrigatrios: por
exemplo, comparecimento judicial como jurado (art. 430, Cdigo de Proces-
so Penal) ou como testemunha (art. 822, CLT). Citem-se em segundo lugar,
at mesmo alguns encargos pblicos no efetivamente obrigatrios, como,
por exemplo, o comparecimento judicial da prpria parte (Enunciado n.155,
TST); nesta linha a recente Lei n. 9.853/99 (art. 473, VIII, CLT);
(b) Afastamento do trabalho por motivo de doena ou acidente do

trabalho, at 15 dias
Aqui h que se observar dois critrios importantes no cotidiano concre-
to: em primeiro lugar, o atestado para afastamento pode ser concedido por
servio mdico da empresa (Enunciado 282, TST), embora, obviamente, va-
lha o atestado emitido por rgo previdencirio oficial. Em segundo lugar, a
empresa desobriga-se de pagar o salrio relativo aos 15 dias de afastamento,
se ocorrer entre a cessao do benefcio anterior a nova concesso, resultante
da mesma doena, intervalo de apenas 60 dias; em conseqncia, o benefcio
previdencirio ser prorrogado, descontando-se os dias trabalhados, se for o
caso (art. 75, 3, Decreto n. 3.048, de 6.5.1999). Tal critrio j fora repe-
tido, com pequenas alteraes, em precedentes Regulamentos Normativos
da Previdncia Social (o art. 73, 3, do Decreto n. 357, de 7.12.1991,
por exemplo, falava em intervalo de 60 dias entre a concesso do benefcio
anterior e o novo requerimento, fundado na mesma doena, ao passo que
o anterior Regulamento Geral da Previdncia Social, em seu art. 92, 2,
referia-se a intervalo inferior a 60 dias entre a alta prvia e o afastamento
pela mesma doena).
Note-se que o novo Regulamento Normativo da Previdncia Social dispe
que se o trabalhador, aps afastar-se por 15 dias, em razo de doena, retor-
nando ao servio apenas no 16 dia, novamente se afastar, dentro de 60 dias
FGV DIREITO RIO 152

do retorno, far jus ao auxlio-doena a partir da data do novo afastamento

(art. 75, 4-, Decreto n. 3.048/99). Ou seja, um gozo integral dos 15 dias
de interrupo transforma em suspenso contratual o novo prazo de afasta-
mento previdencirio, caso este se verifique dentro de 60 dias contados do
retorno da interrupo.
(c) Repouso Remunerado

Os chamados descansos trabalhistas, desde que remunerados, ou seja, in-
tervalos intrajornadas remunerados, descansos semanais remunerados, des-
cansos em feriados e descanso anual (frias);
(d) Licena-maternidade da empregada gestante
(e) Aborto, durante afastamento at duas semanas (art. 395, CLT)
(f ) Licena remunerada concedida pelo empregador
(g) Interrupo dos servios na empresa, resultante de causas acidentais

ou de fora maior (art. 61, 3, CLT);
(h) Hipteses de afastamento remunerado (art. 473, CLT)
6.2 Interrupo: Efeitos Contratuais da Interrupo
O principal efeito da interrupo contratual , como visto, a sustao das obri-

gaes contratuais mais relevantes do empregado durante o perodo interruptivo.
Essencialmente sustam-se as obrigaes obreiras de prestao laborativa e
de disponibilidade perante o empregador. Dessa forma, caracteriza a inter-
rupo a continuidade de vigncia de todas as obrigaes contratuais, excetu-
adas as principais obrigaes obreiras: prestao de servios e disponibilidade
perante empregador.
Outro efeito relevante a garantia de retorno do empregado ao cargo ocu-
pado no instante de incio da causa interruptiva (art. 471, CLT).
tambm conseqncia da figura interruptiva a garantia de percepo
pelo trabalhador, no instante de seu retorno, do patamar salarial e de direi-
tos alcanado em face das alteraes normativas havida, isto , garantia de
absoro das vantagens genricas oriundas prprias da legislao geral ou da
normatizao especfica da categoria (art. 471 da CLT.)
Resulta, ainda, da interrupo contratual a inviabilidade jurdica da dis-
pensa desmotivada obreira resilio unilateral do contrato por ato do em-
pregador (art. 471, CLT).
FGV DIREITO RIO 153

As mesmas observaes feitas no captulo precedente sobre possibilidade

de dispensa por justa causa no perodo suspensivo aplicam-se, em princpio,
situao de interrupo contratual. No pode haver dvida quanto a ser
vlida, juridicamente, a dispensa motivada pc falta obreira cometida no pr-
prio perodo de interrupo do pacto. Cite-se, ilustrativamente, o empregado
que revele segredo da empresa durante o perodo interruptivo (art. 482, g,
CLT); ou o empregado que comete ato lesivo honra ou boa fama ou ofensas
fsicas contra o empregado durante o perodo interruptivo do contrato (art.
482, k, CLT).
Tratando-se, porm, de justa causa cometida antes do fator interruptivo,
a soluo jurdica no ser a mesma, necessariamente (por exemplo: empre-
sa est apurando, administrativamente, falta cometida pelo empregado que
ingressa em frias coletivas antes do final da apurao e correspondente pe-
nalidade mxima aplicada). Nesse caso, a interrupo contratual prevalece,
embora possa a empresa comunicar de imediato ao trabalhador a justa causa
aplicada.
6.3 Prazo para Retorno aps a Interrupo71
O prazo para o retorno das obrigaes bilaterais do contrato , em sntese,

imediato. No h como estender-se, aqui, o prazo de 30 dias aplicvel ao
retorno em situaes de suspenso do contrato de trabalho.Portanto, a regra
geral que o retorno do empregado ao servio deve ser imediato, to logo
desaparecida a causa interruptiva. As vantagens exponenciais da interrupo
em benefcio do empregado no permitem ampliar tal prazo em detrimento
da contraparte contratual, o empregador.
7. O CASO GERADOR
A empresa WWP do Brasil Ltda. contratou, mediante contrato de traba-

lho de experincia, de 45 dias, prorrogvel por mais 45 dias, empregado para
desempenhar a funo de operador de empilhadeira. No 32 dia de vign-
cia do contrato, o empregado chegou empresa com o brao direito enges-
sado e informou ao superior hierrquico que o nibus no qual fazia o trajeto
residncia-trabalho colidiu com um caminho, e que tal acidente resultou em
fratura do seu brao. O empregado apresentou atestado mdico, por meio
do qual foi recomendado o afastamento das funes desempenhadas por 60
dias. Perguntado sobre o registro da ocorrncia relativa ao acidente entre o
nibus em que estava o caminho, o empregado disse que no houve regis- 71
tro de ocorrncia, pois o nibus que viajava era pirata. Por entender no de direito do trabalho. 3.ed. So Paulo:
LTr, 2004. 1471 p. 1066
FGV DIREITO RIO 154

comprovada a ocorrncia de acidente do trabalho, o departamento de recur-

sos humanos da WWP do Brasil Ltda. resolveu no emitir comunicao de
acidente de trabalho (CAT). Inconformado, o empregado se dirigiu ao seu
sindicato de classe que, prontamente, emitiu a CAT.
Diante do ocorrido, voc consultado pela empresa WWP do Brasil sobre
as seguintes questes:
O Sindicato de classe do empregado tem autorizao para emisso de
CAT?
Em caso positivo, a emisso de CAT gera, em favor do empregado, o be-
nefcio do auxlio-doena acidente?
O benefcio do auxlio-doena acidente pode ser concedido mesmo sem a
comprovao do acidente?
Quais as obrigaes da empresa WWP do Brasil Ltda. com relao ao
empregado, no perodo em que esteve afastado pelo rgo Previdencirio?
A WWP deve tomar alguma providncia com relao ao empregado nesse
momento?
O fato de o empregado receber auxlio-doena acidente lhe assegura o
direito estabilidade, aps alta por parte do rgo previdencirio?
DELGADO, Maurcio Godinho, Curso de Direito do Trabalho, Editora LTR.
CARRION, Valentim, Comentrios Consolidao das Leis do Trabalho. So

Paulo, Saraiva, 2002 pp. 329 396.
SUSSEKIND, Arnaldo et al, Instituies de Direito do Trabalho, vol I, So

Paulo, LTR, 2000, pp.
FGV DIREITO RIO 155

AULA 22. JORNADA DE TRABALHO
1. INTRODUO
Esta aula tem como objetivo o estudo dos aspectos legais e prticos da
jornada de trabalho.
2. JORNADA DE TRABALHO
2.1 Conceito e os limites previstos na Constituio Federal
Nas palavras de Arnaldo Sussekind72, o horrio de trabalho corresponde

aos momentos em que devem ter incio e fim a jornada normal e seu intervalo.
A jornada normal do trabalho, por sua vez, conceituada, na mesma obra,
como o tempo previsto no contrato de trabalho, nos limites da Lei ou de
outras fontes de direito, para a execuo dos servios contratados, sem o cm-
puto de trabalho extraordinrio.
Srgio Pinto Martins73, por sua fez, classifica a jornada de trabalho como
... a quantidade de labor dirio do empregado, destacando que tal quanti-
dade pode ser aferida sob os critrios (I) do tempo efetivamente trabalhado,
desconsiderando-se paralisaes dentro da jornada de trabalho, (II) do tem-
po efetivamente disposio do empregador, nos termos do art. 4 da CLT
e (III) do tempo in itinere, compreendendo-se no cmputo da jornada o
tempo despendido pelo empregado no trajeto residncia/local de trabalho/
residncia.
As definies citadas proporcionam uma compreenso adequada acerca da
jornada de trabalho e da durao de trabalho.
No que diz respeito aos limites dirio e semanal, a Constituio Federal,
precisamente no seu art. 7 XIII, estabelece que a jornada diria normal de tra-
balho de 8 horas, limitando em 44 horas a durao semanal do trabalho. Ad-
mite, contudo, no mesmo preceito, a possibilidade de se ajustar a compensao
de horrio e a reduo da jornada atravs de acordo ou conveno coletiva.
A jornada para os turnos ininterruptos de revezamento foi limitada a 6 horas
(art. 7, XIV), salvo ajuste em contrrio formalizado mediante norma coletiva.
Como bem destacado por Sussekind (obra citada), os limites acima re-
feridos podero ser reduzidos por lei para atividades profissionais que o
justifiquem , conveno ou acordos coletivos, regulamento de empresa ou
contrato de trabalho. SUSSEKIND, Arnaldo, Curso de Direito
72
do Trabalho, Ed. Renovar, p. 445.

Existem, a propsito, diversos exemplos de leis especiais que reduziram a 73
MARTINS, Srgio Pinto, Direito do
durao do trabalho de categorias profissionais especficas, como, por exem- Trabalho, So Paulo, Jurdico Atlas,
2000, 11 ed., p. 433.
FGV DIREITO RIO 156

plo, no caso dos bancrios (6 horas e 30 semanais), dos digitadores (6 horas

dirias), jornalistas (5 horas dirias), etc. Nesses casos, a norma especfica,
destinada categoria, prevalecer sobre a norma geral.
Outro aspecto relevante diz respeito aos perodos de intervalo, previstos
na lei, intra-jornada e entre jornadas (ou inter-jornadas). O intervalo se
justifica pela necessidade do empregado de repousar e se alimentar, e no
deve ser computado na jornada de trabalho.
O art. 71 da CLT prev o intervalo mnimo de 1 hora diria para as jorna-
das que excedam a 6 horas, e de 15 minutos para as jornadas de pelo menos
4 horas e que sejam inferiores a 6 horas. A no observncia dos mencionados
intervalos importa em infrao administrativa, passvel de autuao pela De-
legacia Regional do Trabalho, implicando ainda na obrigao de pagamento,
como extra, das horas ou intervalos trabalhados nos perodos destinados aos
intervalos.
Na tentativa de defender-se das reclamaes trabalhistas de ex-emprega-
dos que tinham seus intervalos suprimidos e pleiteavam horas extras peran-
te a Justia do Trabalho, muitos empregadores tentaram defender a tese de
que a supresso do intervalo era mera infrao administrativa, no dando ao
empregado direito s horas extras, uma vez que as horas de intervalo j es-
tavam remuneradas por fazerem parte do salrio percebido pelo empregado.
Sucessivamente, defendiam os empregadores que, quando muito, se as horas
suprimidas de intervalo fossem consideradas como extras, seria devido apenas
o adicional, vez que a hora em si j estava sendo remunerada, vez que includa
no salrio mensal.
Contudo, o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho de que so
tanto a hora quanto o adicional, ou seja, as horas de intervalo suprimidas so
horas extras como outra qualquer e, portanto, assim devem ser remuneradas.
Quanto ao intervalo entre jornadas (ou inter-jornadas), o art. 66 da
CLT dispe ser obrigatrio o lapso temporal de 11 horas consecutivas entre
duas jornadas de trabalho.
Relevante frisar que o repouso semanal remunerado de 24 horas no
considerado para efeito da concesso do intervalo legal entre jornadas. Assim,
entre o turno que antecede o repouso semanal e aquele que o sucede, deve
ser observado, para o empregado escalado para esses turnos, o intervalo m-
nimo de 35 horas (24 horas do repouso semanal e remunerado e 11 horas do
intervalo entre jornadas do art. 66 da CLT). Citado entendimento aplica-se
inclusive para os regimes de revezamento, como pacificado pelo Enunciado
110 do TST.
FGV DIREITO RIO 157

2.2 Repouso Semanal Remunerado
A Constituio Federal assegura o repouso semanal remunerado, preferen-

cialmente aos domingos, aos trabalhadores urbanos e rurais (art. 7 XV). Sua
durao de 24 horas consecutivas, como previsto no art. 67 da CLT e no
art. 1 da Lei 605, de 1949.
Com base em tais previses legais, pode-se dizer que so caractersticas
bsicas do repouso semanal remunerado: (a) o lapso temporal de 24 horas de
durao; (b) a ocorrncia regular ao longo das semanas em que se cumpre o
contrato; (c) a coincidncia preferencial com o domingo, e (d) a remunerao
do correspondente perodo de descanso (hiptese de interrupo contratual).
Admite-se que o repouso semanal remunerado no recaia em domingo
quando a empresa empregadora esteja autorizada a empreender atividade
contnua, como previsto nos arts. 7 e 8 do Decreto 27.048/49, regulamen-
tados da Lei 605/49. Todavia, e ainda nessa hiptese, indispensvel que o
repouso semanal coincida com o domingo, pelo menos em cada sete semanas
(Portaria 417/66).
A autorizao acima referida implica na organizao pelo empregador de
escala de revezamento entre os empregados, de modo a permitir a coincidn-
cia do RSR em um domingo a cada sete semanas (Portaria 417/66, art. 2).
O sistema de escala pode ser adotado nas seguintes hipteses:
motivo de fora maior, independentemente de autorizao (art. 8,

a, Decreto 27.048/49);
em carter transitrio, por motivo de convenincia pblica ou neces-
sidade imperiosa do servio, com autorizao do Ministrio do Traba-
lho (arts. 67 caput e 68 da CLT);
em carter permanente, em atividades que, por sua natureza ou pela
convenincia pblica, devam ser exercidas aos domingos (art. 68,
CLT) empresas prestadoras de servios pblicos, empresas de
transportes...
A autorizao de que fala a lei diz respeito fundamentalmente atividade,

no empresa (p. ex., em redes de postos de gasolina, restaurantes..., o setor
operacional fica autorizado a funcionar domingo, mas no o correspondente
escritrio central, se houver).
Outrossim, o comrcio, em geral, foi beneficiado pela autorizao de fun-
cionamento aos domingos, apesar de no configurar atividade que, por sua
natureza ou pela convenincia pblica, deva ser exercida no domingo.
A autorizao se deu atravs das Medidas Provisrias n 1539-36/97, n
1982-80/00, n 1982-76/00, esta convertida na Lei 10.101 de 19/12/00,
que, no seu art. 6, estabelece que a coincidncia de descanso semanal aos
FGV DIREITO RIO 158

domingos deve ocorrer, em relao ao comrcio varejista, a cada quatro se-

manas.
No que diz respeito remunerao do dia de repouso semanal, o diarista
recebe o salrio de um dia de trabalho; o empregado mensalista (assim como
os que recebem por semana ou quinzena), tem direito ao salrio de uma di-
ria, que se obter dividindo a importncia total recebida pelo nmero de dias
de trabalho da semana, da quinzena ou do ms. Os horistas recebem o salrio
mdio das jornadas de trabalho da semana anterior, tudo como previsto no
art. 7 da Lei 605/49.
Ainda sobre a remunerao, so requisitos para a percepo do pagamento
do repouso semanal, a freqncia integral na semana anterior (art. 6, Lei
605/49) e a pontualidade no comparecimento ao trabalho (art. 6, caput, in
fine, Lei 605/49). Faltas justificadas no prejudicam a remunerao do R.S.R.
(art. 6, 1 da Lei 605/49 c/c art. 473, CLT).
Importante salientar, que o descumprimento dos requisitos mencionados
gera apenas a perda de direito remunerao do dia de repouso, mantido o
direito do empregado ao efetivo descanso.
2.3 Controle de Jornada
O artigo 74 da CLT determina a forma de controle da jornada de traba-

lho, estabelecendo diferentes padres em razo do nmero de funcionrios
da empresa, bem como do local da prestao dos servios.
A finalidade buscada pela lei ao estabelecer formas de controle de jornada
pode ser definida sob trs aspectos, quais sejam, (i) o da empresa, que tem
como verificar exatamente as horas prestadas por cada um de seus emprega-
dos, possibilitando o correto pagamento das horas extras, bem como eventu-
ais descontos, (ii) o do empregado, que pode verificar se o salrio por ele re-
cebido corresponde s horas efetivamente trabalhadas, e (iii) o do Ministrio
do Trabalho, que pode fiscalizar se a jornada de trabalho dos funcionrios de
uma determinada empresa est dentro dos parmetros legais.
O 2 do art. 74 da CLT obriga o empregador, que tenha mais de dez em-
pregados em seu estabelecimento, a anotar os horrios de entrada e sada dos
empregados, em registro manual, mecnico ou eletrnico, e a pr-assinalar
nos tais controles o perodo de repouso.
O horrio do repouso, se pr-assinalado, poder ter marcao britnica,
mas o mesmo no pode acontecer com os horrios de entrada e sada. en-
tendimento pacificado nos Tribunais Trabalhistas que a marcao britnica
fraudulenta, pois no seria possvel o empregado entrar e sair todos os dias
no mesmo horrio.
FGV DIREITO RIO 159

2.3.(a) Trabalho Externo
O tratamento dispensado aos empregados que exercem atividade externa

uma exceo s normas que impe o limite de durao do trabalho e, con-
seqentemente, impe ao empregador o controle de jornada quando se trata
de empregado. Isto porque, de acordo com o artigo 62, inciso I, da CLT, os
empregados que exercem atividade externa, isto , aquela exercida longe dos
olhos e controle do empregador, no se esto compreendidos no Captulo II,
da CLT, que trata da durao do trabalho.
Na hiptese de o empregador no poder exercer controle sobre o nmero
de horas trabalhadas pelo empregado, por este no estar sujeito a sua fiscaliza-
o, nem sequer de forma remota ou com periodicidade regular, incompat-
vel o pagamento de horas extras. Este , por exemplo, o caso dos vendedores
pracistas, que passam o dia em visita a clientes. claro, que, a partir do
momento que o empregador cria alguma espcie de controle sobre as horas
trabalhadas, como por exemplo, determinar um roteiro de visitas a serem
feitas e exigir seu cumprimento pelo vendedor, ser cabvel o pagamento de
horas extras.
A condio do empregado exercente de atividade externa deve ser anotada
em sua Carteira de Trabalho e Previdncia Social (CTPS), conforme dispe
o art. 62, inciso I.
2.3.(b) Cargo de Confiana
O tratamento dispensado aos empregados em cargo de confiana a se-

gunda exceo s normas que impe o limite de durao do trabalho e, conse-
qentemente, o controle de jornada. Isto porque, de acordo com o artigo 62,
inciso II, da CLT, os empregados em cargos de confiana, assim considerados
aqueles exercentes de cargo de gesto, no esto compreendidos no Captulo
II, da CLT, que trata da durao do trabalho. Nesse sentido, empregados que
ocupem cargo de confiana no estaro sujeitos a controle de jornada, nem
tampouco tero direito ao pagamento horas extras.
Em razo de muitas empresas terem intitulando todo e qualquer cargo
como sendo de confiana, com o fim de evitar custos adicionais com o pa-
gamento de horas extras, a Lei n 8.966/94 introduziu o pargrafo nico ao
artigo 62, da CLT, que dispe, em resumo, que a remunerao percebida pelo
empregado em cargo de confiana ser pelo menos 40% maior que o salrio
do efetivo.
Juntamente com a exigncia trazida com a introduo do pargrafo nico
ao artigo 62, da CLT, entendimento jurisprudencial que necessrio, para
que seja caracterizado o exerccio de cargo de confiana, que o empregado em
FGV DIREITO RIO 160

tal posio se confunda com a prpria figura do empregador, sendo capaz de

represent-lo perante terceiros, admitir e contratar em seu nome, etc.
2.4 Flexibilizao dos Limites Legais
2.4.(a) Escalas de Trabalho
Em razo da natureza de determinadas atividades empresariais, que exi-

gem continuidade por perodo superior ao estipulado na Lei para a durao
normal do trabalho, bastante comum a organizao da mo-de-obra em
mais de um turno de trabalho por dia (exemplo dos chamados call centers),
ou seja, em escalas de trabalho.
No obstante a ressalva expressa da Constituio Federal, as partes (em-
pregadores e empregados, estes necessariamente atravs dos seus sindicatos de
classe), vm ajustando, por convenincia mtua, horrios de trabalho supe-
riores a 8 horas, atravs de convenes ou acordos coletivos, estabelecendo as
mais diversas escalas dentro dos limites da lei.
A negociao coletiva, ento, torna possvel o estabelecimento da jornada
de trabalho nos turnos ininterruptos de revezamento, de modo, inclusive, a
impedir a aplicao de normas rgidas ao ponto de interferir na continuidade
do emprego.
Os limites dessa flexibilizao, entretanto, vm sendo objeto de interes-
santes debates, com interessantes decises sobre o tema, como a que se trans-
creve a seguir:
Recurso de Revista 283105 1996 TST 5 Turma

Relator: Min. Francisco Caninde Pegado Do Nascimento
Recorrente: Associao De Caridade So Vicente De Paulo
Recorrido: Jose Herbert Buch
EMENTA
REGIME DE DOZE HORAS DE TRABALHO POR TRINTA E SEIS
DE DESCANSO VALIDADE.
A jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso pratica
adotada nos estabelecimentos hospitalares ha muitos anos. Todavia, a valida-
de da jornada depende necessariamente da existncia de acordo ou conven-
o coletiva, consoante estabelece o artigo stimo, inciso treze, da constitui-
o federal.
Recurso conhecido mas a que se nega provimento.
FGV DIREITO RIO 161

2.4. (b) Em Intervalo Intra-jornada
A diminuio do intervalo intra-jornada pactuada em Acordo ou Conven-

o Coletiva de Trabalho, de forma razovel, compatvel com a indispensvel
dignidade das condies de trabalho, compensada pela diminuio do tempo
do empregado na empresa, vem encontrando alguma aceitao nos tribunais
trabalhistas, no sem grande e crescente controvrsia, inclusive no mbito do
TST, fundada no entendimento de no serem disponveis ou negociveis os
direitos mnimos do trabalhador previstos na lei.
A ttulo exemplificativo,transcrevem-se a seguir trechos de duas decises
divergentes sobre o tema:

Relator: Juiz Convocado Guilherme Bastos
Recorrente: Fiat Automveis S/A.
Recorrido: Natanael Lemos Dos Santos.
EMENTA
RECURSO DE REVISTA. INTERVALO INTRAJORNADA. REDU-
O PACTUADA VIA NEGOCIAO COLETIVA. VALIDADE.
certo que os dispositivos legais e constitucionais relativos jornada de
trabalho e aos intervalos para descanso possuem carter de ordem pblica.
No menos certo, contudo, que a Constituio da Repblica, ao enaltecer
a negociao coletiva, expandiu o mbito material da transao, desde que
operada mediante instrumentos coletivos. No caso em exame, conquanto se
possa argumentar que o intervalo intrajornada no computado na jornada
de trabalho de modo que no se aplicariam espcie os incisos XIII e XIV
do artigo 7 da Lei Maior , tem-se que o prprio legislador ordinrio inse-
riu no artigo 71, 3, da CLT exceo regra geral, atribuindo ao Ministrio
do Trabalho competncia para fixar intervalo menor. Ora, se ao Ministrio
do Trabalho atribuda tal competncia, foge razoabilidade negar-se s
entidades sindicais idntico poder. Dispondo que ao sindicato cabe a defesa
dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria (artigo 8, III),
evidente que reconhecera o constituinte a habilidade e a idoneidade desses
entes, necessrias a que substituam o prprio rgo ministerial. Mais que o
Ministro do Trabalho, a prpria categoria, representada por seu sindicato,
quem melhor conhece suas necessidades e, como no presente caso, suas des-
necessidades. Destarte, ante a possibilidade de flexibilizao do direito em
exame, e dada a eficcia da tutela prestada pelo sindicato profissional, tem-se
como vlidas as normas convencionais que autorizaram a reduo do discu-
tido intervalo e, conseqentemente, julga-se afrontado pelo acrdo regional
o disposto no citado artigo 7, XXVI, da Carta Magna.
FGV DIREITO RIO 162

Recurso de revista admitido, neste particular, e provido.

Relator: Min. Joo Oreste Dalazen
Recorrente: Jos Viana Amorim.
Recorrida: Cia. De Transporte Coletivo Ctc.
EMENTA
INTERVALO INTRAJORNADA. REDUO. FLEXIBILIZAO.
ACORDO COLETIVO DE TRABALHO.
O intervalo mnimo intrajornada constitui medida de higiene, sade e
segurana do empregado, no apenas garantida por norma legal imperati-
va (CLT, art. 71), como tambm tutelada constitucionalmente (art. 7, inc.
XXII da CF/88). Comando de ordem pblica, inderrogvel pelas partes
e infenso mesmo negociao coletiva: o limite mnimo de uma hora para
repouso e/ou refeio somente pode ser reduzido por ato do Ministro do
Trabalho (CLT, art. 71, 3).
1. O acordo coletivo de trabalho e a conveno coletiva de trabalho,
igualmente garantidos pela Constituio Federal como fontes formais do Di-
reito do Trabalho, no se prestam a validar, a pretexto de flexibilizao, a
supresso ou a diminuio de direitos trabalhistas indisponveis. A flexibili-
zao das condies de trabalho apenas pode ter lugar em matria de salrio
e de jornada de labor, ainda assim desde que isso importe uma contrapartida
em favor da categoria profissional.
2. Invlida clusula de acordo coletivo de trabalho que autoriza a redu-
o para l5 minutos o intervalo mnimo intrajornada para empregado moto-
rista submetido a jornada diria superior a sete horas. No excedida a jornada
mxima semanal, devido apenas o adicional de hora extra (Smula n 85 do
TST).
4. Recurso de revista de que se conhece e a que se d provimento para
restabelecer a sentena.
Este ltimo entendimento fortemente sustentado pelo Ministrio P-
blico do Trabalho, que no raro se insurge contra pactuaes dessa natureza,
inclusive atravs de aes civis pblicas, a pretexto de descumprimento da
lei, no obstante a reduo do intervalo, atravs de conveno coletiva, re-
presentar o interesse e a vontade dos empregados e um importante passo na
flexibilizao dos direitos trabalhistas.
FGV DIREITO RIO 163

2.5 Horas noturnas
A jornada de trabalho noturna apresenta uma srie de especificidades que

devem ser analisadas. Tal jornada ocorre das 22h s 5h do dia seguinte, de
acordo com o art. 73, 2, CLT.
O trabalhador noturno deve receber uma remunerao superior em re-
lao a jornada diurna, sendo devido ao empregado um acrscimo de no
mnimo 20%. A exceo a este extra so os empregados que trabalham em
sistema de revezamento semanal ou quinzenal, como por exemplo, em siste-
ma de planto.
A durao da hora noturna tambm diferente, visto que uma hora no-
turna equivale a 52 minutos e 30 segundos. Assim, sete horas trabalhadas
equivalem oficialmente a oito horas, inclusive, para fins de remunerao.
Com essa contagem diferenciada, para os trabalhos exercidos sem interrup-
o, o dia tem 25 horas.
2.6. Horas extraordinrias
A propsito do custo da hora de trabalho, relevante sublinhar a previso

constitucional para a remunerao das horas extraordinrias. O art. 7, XVI,
da CF/88, impe que o trabalho prestado alm do horrio previsto no art.
7, XIII, deve ser remunerado com um acrscimo de, no mnimo, 50% do
valor da hora normal. Alm disso, as horas extraordinrias so limitadas a
duas horas dirias (art. 59, CLT).
O salrio-hora que ser utilizado para o clculo da hora extra e aplicao
do respectivo adicional ser composto do valor da hora normal, integrado por
parcelas de natureza salarial e acrescido do adicional previsto em lei, contrato,
acordo, conveno coletiva ou sentena normativa, conforme entendimento
consubstanciado no Enunciado n 264 do TST.
Muito comum nas empresas atualmente a instituio de um banco de
horas, que funciona como um sistema de compensao. Assim, o empregado
pode trabalhar alm de sua jornada em um dia, desde que no exceda dez
horas dirias, e compensar trabalhando menos em outro dia, ou at mesmo
tirando um dia de folga. A compensao deve acontecer sempre no perodo
mximo de um ano.
As horas de trabalho em dias de repouso e feriados devem ser remuneradas
em dobro (art. 9 da Lei 605/49), adotando-se o entendimento sumulado
pelo TST (Enunciado 146): O trabalho realizado em dia feriado, no com-
pensado, pago em dobro e no em triplo.
Depois de considervel polmica sobre a interpretao do Enunciado (pa-
gamento em dobro e no em triplo), a Orientao Jurisprudencial 93 veio
FGV DIREITO RIO 164

pacificar a questo: o trabalho prestado em domingos e feriados no com-

pensados deve ser pago em dobro sem prejuzo da remunerao relativa ao
repouso semanal.
Em suma, do trabalho em dias destinados ao repouso decorre o pagamen-
to correspondente ao do dia de descanso (que remunerado), o pagamento
pelo dia efetivamente trabalhado; e o pagamento da dobra pelo desrespeito
ao dia de repouso (apenao estipulada pela Lei 605/49).
Verifica-se, do exposto, que o trabalho em horrio extraordinrio bastan-
te custoso para o empregador, sobretudo por ser bastante comum a estipula-
o em normas coletivas de adicionais de horas extras superiores ao mnimo
previsto na Constituio Federal, variando, normalmente, de 75% a 100%
sobre a hora normal; considerando-se, ainda, que o valor mdio das horas
extras trabalhadas e pagas com habitualidade integra o salrio para efeito do
clculo de todos os direitos trabalhistas dos empregados.
Assim, o ideal a organizao do trabalho de molde a tornar excepcional
a prestao de servio alm do horrio contratado.
2.7. A possibilidade de supresso de horas extras
O trabalho extraordinrio, mesmo habitualmente prestado, e pago, pode

ser suprimido pelo empregador, mediante o pagamento da indenizao pre-
vista pelo Enunciado 291 do Tribunal Superior do Trabalho:
A supresso, pelo empregador, do servio suplementar prestado com ha-

bitualidade, durante pelo menos um ano, assegura ao empregado o direito
indenizao correspondente ao valor de um ms das horas suprimidas para
cada ano ou frao igual ou superior a seis meses de prestao de servio
acima da jornada normal. O clculo observar a mdia das horas suple-
mentares efetivamente trabalhadas nos ltimos 12 meses, multiplicada pelo
valor da hora extra do dia da supresso.
A despeito de corrente de construo jurisprudencial, e no prevista na

lei, a indenizao pela supresso de horas extras no encontra resistncia ou
controvrsia.
Antes, pelo contrrio, a reviso do Enunciado 76, que previa a incorpora-
o ao salrio das horas extras prestadas com habitualidade (assim entendi-
das, poca, aquelas prestadas por dois anos ou desde o incio do contrato),
pelo Enunciado 291 foi bem recebida pela doutrina, como se verifica da
anlise de Arnaldo Sussekind:
FGV DIREITO RIO 165

Em boa hora, o TST resolveu substituir o precitado enunciado pelo de

n. 291, admitindo a denncia, a qualquer tempo, do acordo de prorroga-
o da jornada normal de trabalho, mediante o pagamento ao empregado
de uma indenizao proporcional ao valor da remunerao mensal das
horas suplementares suprimidas e o tempo em que perdurou a prorrogao
ajustada da jornada normal de trabalho.
2.8. Clculo de horas extras
Para fazer o clculo de horas extras, preciso encontrar o valor do salrio-

-hora do empregado. Assim, deve-se considerar primeiramente o nmero
de horas trabalhadas por dia, descontado o intervalo para repouso, e mul-
tiplic-las pelo nmero de dias na semana trabalhados pelo empregado. O
resultado ser a jornada semanal. Em seguida, preciso se atentar para os
seis dias de trabalho previstos na legislao. Assim, ainda que o empregado
no trabalhe os seis dias, para chegar a jornada diria real, preciso dividir
o valor encontrado como jornada semanal por seis. O valor encontrado na
diviso deve ser multiplicado por trinta (equivalente a um ms) para que
seja encontrada a jornada mensal. Para enfim encontrar o valor do salrio-
-hora, necessrio dividir o valor do salrio pelo valor de horas encontradas
na jornada mensal.
Aps encontrar o salrio-hora, multiplica-se o valor pelo adicional devido
a ttulo de hora extra (mnimo de 50%) e em seguida, pelo nmero de horas
extras feitas.
Exemplo:
Joo trabalha de 8h as 17h, sendo 1h e meia de repouso, de segunda-feira a
sexta-feira. Seu salrio de R$ 2.400,00. Em um ms Joo faz 10 horas extras
a 50% de adicional.
O clculo a seguir demonstra qual seria o valor pago a ttulo de horas ex-
tras a Joo em um ms:
De 8h as 17h, so 9 horas, subtrada uma hora e meia de repouso, so 7,5
horas de trabalho por dia. Tendo em vista que ele trabalha cinco dias, deve-
-se multiplicar 7,5 x 5 = 37,5, equivalente a jornada semanal. Como devem
ser computados seis dias de trabalho, deve-se dividir 37,5 por 6, chegando a
6,25. O valor de 6,25 corresponde a jornada diria real. Ao ser multiplicado
por 30 resulta em 187,5 horas jornada mensal. Por fim, divide-se 2.400
(salrio) por 187,5 e chega-se ao resultado de 12,8. Logo, o salrio-hora de
Joo de R$ 12,80.
Para encontrar o valor da hora extra de Joo, multiplica-se 12.8 x 1,5
(50% de adicional), resultando em 19,2. Assim, cada hora extra feita por
Joo deve ser remunerada no valor de R$ 19,20. Tendo em vista que ele fez
FGV DIREITO RIO 166

dez horas extras em um ms, seu empregador deve lhe pagar R$ 192,00 alm
de seu salrio, a ttulo de horas extras.
3. O CASO GERADOR
Em continuidade a implementao das atividades da empresa WWP do

Brasil Ltda., o Sr. Mark OReilly enviou novo e-mail para o escritrio de
advocacia escolhido para lhe auxiliar na organizao das questes referen-
tes jornada de trabalho dos 52 empregados contratados para a unidade
industrial, cuja atividade principal ser a fabricao de dutos destinados ao
transporte de gs natural. Em princpio, a unidade industrial funcionava nos
mesmos dias e horrios do escritrio, ou seja, de segunda sexta-feira, das
08:00 s 17:00 horas. Contudo, a empresa est se preparando para num futu-
ro prprio manter a unidade industrial funcionando ininterruptamente. Para
isso, pretende a empresa solicitar aos 52 empregados que passem a trabalhar
aos sbados, por 4 horas, um grupo de 08:00 s 12:00 horas, e um segundo
grupo das 12:00 s 16:00 horas.
-----Mensagem original-----
De: OReilly, Mark. [mailto:oreilly@wwp.com]
Enviada em: tera-feira, 7 de janeiro de 2007 14:15
Para: advocaciaRJ@adv.com.br
Assunto: RE: Working Hours
Prioridade: Alta
(...)
Diante das mudanas acima narradas e que pretendemos implementar o
quanto antes, peo que analisem os documentos enviados (cpia do modelo
de contrato de trabalho assinado pelos 52 empregados, e amostra dos contro-
les de ponto) e nos informe:
(i) se a empresa poder exigir dos 52 empregados que trabalhem 4 ho-
ras todos os sbados, diante da redao do contrato de trabalho; e
(ii) em caso de resposta positiva ao item anterior, se as 4 horas trabalha-
das aos sbados devero ser consideradas como horas extras ou no;
(iii) se aps terminado o perodo de testes de funcionamento da unida-
de industrial aos sbados, que dever durar de 4 a seis meses, poder
a empresa liberar os empregados para que voltem a trabalhar no
horrio anterior sem qualquer penalidade para a empresa ou custo
adicional.
FGV DIREITO RIO 167

4. BIBLIOGRFICA COMPLEMENTAR
SSSEKIND, Arnaldo, Direito Constitucional do Trabalho. Renovar, Rio de

Janeiro, pp.195-217, 1999.
SSSEKIND, Arnaldo, Instituies de Direito do Trabalho. LTr. So Paulo.

v.1. pp.204-212. 2000.
MARTINS, Srgio Pinto, Direito do Trabalho. Jurdico Atlas. 11 ed. pp.431-

493. 2000.
ALCNTARA, Jos Eduardo, Flexibilizao da jornada de trabalho. In Di-

reito do Trabalho contemporneo, Coordenao de Jos Affonso Dallegrave,
Ed. LTr, pp. 68-113.
FGV DIREITO RIO 168

AULA 23. BANCO DE HORAS/ SOBREAVISO/HOME OFFICE
1. INTRODUO
Na presente aula o aluno ter a oportunidade colocar em prtica a teoria

aprendida na aula 23 sobre possibilidade de compensao das horas extras
trabalhadas, atravs da elaborao de um Banco de Horas, cujos requisitos
sero aqui estudados. Adicionalmente, o aluno ser apresentado a outras for-
mas de tempo disposio do empregador sobreaviso, horas in itinere e
outras formas de organizao do trabalho, com o home office.
2. COMPENSAO DE HORAS EXTRAS/ BANCO DE HORAS
A compensao de horas extras nada mais do que a possibilidade de o

empregado trabalhar menos horas em determinada jornada para compen-
sar horas extras prestadas. A compensao desconsidera o adicional de horas
extras e, para cada hora de trabalho extraordinrio, o empregado passa a ter
direito a menos uma hora de trabalho normal.
Durante muito tempo, houve grande controvrsia acerca da possibilidade
de empregados e empregadores pactuarem diretamente a compensao de
jornada atravs de acordos individuais de trabalho.
Recorde-se que o art. 59, 2 da CLT, em sua redao vigente antes da
CF/88, ao mesmo tempo em que, de um lado, e substantivamente, limitava
a possibilidade de compensao observncia da durao legal do trabalho
semanal de tal modo que a compensao do excesso de jornada em um dia
teria que ser feita com a correspondente reduo em outro(s) dias(s) da mes-
ma semana, de outro lado, e sob o aspecto formal, permitia que ela se fizesse
por acordo ou contrato coletivo.
Na vigncia deste texto prevalecia o entendimento previsto no Enunciado
108 do TST, cancelado em agosto/98, pelo qual se admitia a compensao de
horrio por acordo escrito, no necessariamente coletivo.
A superveniente Constituio Federal de 1988 disps sobre o tema no seu
art. 7, XIII, onde faculta a compensao dos horrios e a reduo da jorna-
da, mediante acordo ou conveno coletiva de trabalho.
A literalidade do texto constitucional, porque imperfeita, acarretou dvi-
das e divergncias em sua interpretao.
De um lado se postaram os que viam no dispositivo constitucional uma
simples repetio, quanto ao aspecto formal, do que j estava no art. 59,
2 da CLT, isto , que a forma do ajuste de compensao poderia ser ou a do
acordo, inclusive individual na forma do Enunciado 108 do TST, ou o da
FGV DIREITO RIO 169

conveno coletiva, vinculando, ento, o adjetivo coletiva exclusiva-

mente ao termo que lhe estava mais prximo.
De outra banda se situaram os que, inversamente, entendiam que o ad-
jetivo coletiva qualificava tanto a conveno quanto o acordo, o qual, em
conseqncia e nesta linha interpretativa, s poderia ser acordo coletivo.
A dvida se refletiu na jurisprudncia, inclusive do Tribunal Superior do
Trabalho, com acrdos que adotavam teses divergentes, havendo inicialmen-
te um predomnio da tese de que o acordo de compensao deveria ser cole-
tivo, predomnio depois abrandado e, ao final, invertido com a pacificao
do entendimento pelo qual o dispositivo constitucional admite o acordo de
compensao de horrio firmado diretamente entre empregado e empregador.
Sobrevieram, ento, a Lei n 9601/98, a Medida Provisria n 1709/98
e a Medida Provisria n 2164-41/01, que, alterando o art. 59 da CLT, ins-
tituram (especificamente a lei) e disciplinaram o chamado banco de horas.
De acordo com o novo sistema, a durao do trabalho fixada por lei po-
der ser acrescida de horas suplementares em nmero no excedente de duas
por dia. Esse excesso de horas trabalhadas em um dia poder ser compensado
pela correspondente diminuio da prestao de trabalho em outros dias,
sendo dispensado, assim, o pagamento de horas extras.
Inicialmente, foi fixado atravs da Lei 9601/98 que o perodo mximo
durante o qual horas extras poderiam ser compensadas seria de 120 dias.
Isto significa dizer que, dentro de no mximo quatro meses, empregador
e empregado teriam que acertar as suas contas. Este acerto de contas se d
comumente com o pagamento pelo empregador das horas extraordinrias
prestadas e no compensadas.
Em vista da ampla adoo do Banco de Horas e da sua capacidade de re-
duzir custos e, conseqentemente, gerar postos de trabalho, o prazo de 120
dias acabou por ser aumentado para um ano (MP 2164-41/01). Assim sen-
do, hoje, atravs de acordo ou conveno coletivos, empregados e emprega-
dores podem pactuar a criao de um banco de horas visando a compensao
da jornada extraordinria, compensao esta que pode ocorrer dentro de um
perodo de at um ano. A utilizao do Banco de Horas , sem sombra de
dvida, instrumento eficaz de reduo de custos e otimizao da utilizao
de mo-de-obra.
No tocante controvrsia sobre a participao do sindicato nos acordos
de compensao de horrios, tem-se que para o emprego de banco de horas,
com estipulao da compensao das horas extras prestadas no perodo de
at um ano, o entendimento predominante no absoluto o de ser
indispensvel que o ajuste se faa atravs de acordo ou conveno coletiva,
sob pena de nulidade do acordo e conseqente pagamento das horas extras
trabalhadas com o adicional legal, no obstante os termos das Orientaes
Jurisprudenciais 182 e 223 do C.TST.
FGV DIREITO RIO 170

Contudo, e a despeito da controvrsia sobre o acima exposto, admite-se,

ainda, como anteriormente explanado, o acordo individual, entre empregado
e empregador, para compensao de horas extras dentro da semana de traba-
lho, respeitado o limite semanal de 44 horas.
A compensao de jornada mais comum, no curso da semana, e ampla-
mente aplicada atravs de acordo individual entre as partes, aquela que pre-
v a jornada de 08:48 horas por dia, cinco dias por semana, compensando-se
os 48 minutos a mais nestes cinco dias com a folga no Sbado quando pode-
riam os empregados estar obrigados a trabalhar at mais 4 horas para comple-
tar as 44 horas semanais. Este acordo de compensao aconselhvel mesmo
para as empresas que geralmente no trabalham alm de oito horas por dia
de Segunda a Sexta, na medida em que evita o pagamento como horas extras
dos primeiros 48 minutos aps a oitava hora.
3. ASPECTOS RELEVANTES SOBRE A COMPOSIO DA JORNADA DE

TRABALHO
Mencionou-se, na aula 22 sobre jornada de trabalho, a definio adotada

por Srgio Pinto Martins74 que afirma a necessidade de se analisar o conceito
de horrio dirio de trabalho sob os aspectos do tempo efetivamente traba-
lhado, do tempo disposio do empregador e do tempo in itinere.
Nossa legislao no acolhe o primeiro conceito acima considerado, se-
gundo o qual no cmputo da jornada de trabalho seria considerado apenas
o tempo em que o empregado estivesse desenvolvendo atividade produtiva.
A CLT, no seu art. 4, impe a seguinte regra:
Considera-se como de servio efetivo o perodo em que o empre-

gado esteja disposio do empregador, aguardando ou executando
ordens, salvo disposio especial expressamente consignada.
Considera, portanto, que a jornada de trabalho integrada pelo tempo

disposio do empregador, esteja o empregado executando ordens (desenvol-
vendo atividade produtiva) ou simplesmente aguardando-as.
74
Direito do Trabalho, 17 edio,
Ed. Atlas.
FGV DIREITO RIO 171

3.1. Sobreaviso
3.1.1 Uso de BIP/Celular Evoluo da Jurisprudncia
A CLT disciplina situaes especficas em que o empregado permanece

aguardando ordens e que so admitidas como de servio efetivo; exemplo do
regime de sobreaviso.
Referida hiptese est prevista no art. 244 da Consolidao das Leis do
Trabalho, que trata do servio ferrovirio.
O pargrafo 2 do aludido dispositivo define com clareza sobreaviso,
estabelecendo, ainda, o limite mximo de escala e a forma de remunerao:
Considera-se de sobreaviso o empregado efetivo que permanecer

em sua prpria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para
o servio. Cada escala de sobreaviso ser, no mximo, de vinte e qua-
tro horas. As horas de sobreaviso para todos os efeitos, sero contadas
razo de (um tero) do salrio normal.
No obstante previsto apenas para os ferrovirios, o regime de sobreaviso

tem sido aplicado, por analogia, a diversas outras categorias e profissionais, o
que vem sendo admitido e reconhecido pelo Tribunal Superior do Trabalho,
sempre que o empregado, comprovadamente, for orientado a permanecer
em local certo e determinado, aguardando possvel chamado do empregador.
Durante muitos anos, a jurisprudncia, por analogia, considerou devida
esta remunerao de 1/3 da hora normal aos empregados que eram solicita-
dos a portar BIPs e at celulares. Um exemplo a deciso a seguir, proferida
pela 2a. Turma do TST em 25 de junho de 1993, tendo como relator o Mi-
nistro Hylo Gurgel:
Horas de Sobreaviso Uso de BIP. A exigncia da empresa de que o

empregado, fora do local de servio, utilize o aparelho denominado BIP e
permanea aguardando, a qualquer momento, o chamado para o trabalho,
restringindo sua liberdade de locomoo, implica obrigao do pagamento
das horas de sobreaviso.
Com o passar dos anos, entretanto, se consolidou o entendimento de que

a utilizao de BIP, celular ou mesmo laptop no limita a liberdade do empre-
gado ao ponto de poder ele ser equiparado ao empregado das linhas frreas
que era obrigado a ficar em sua casa aguardando um eventual telefonema. A
deciso a seguir, proferida pela 3a. Turma do TST em 3 de maro de 1994,
quando a matria comeava a ser pacificada, um bom exemplo do que hoje
prevalece no TST:
FGV DIREITO RIO 172

O uso de BIP, telefone celular, laptop ou terminal de computador liga-

do empresa no caracterizam tempo a disposio do empregador, desca-
bida a aplicao analgica das disposies legais relativas ao sobreaviso dos
ferrovirios, que constituem profisso regulamentada, h dezenas de anos
em razo de suas especificidades. (...)
Dessa forma, o mero uso de BIP, celular ou aparelho similar, sem que o
empregado esteja obrigado a permanecer em determinado local, previamente
determinado pelo empregador para eventual solicitao, no caracteriza o
sobreaviso, conforme expresso na orientao jurisprudencial n 49 do TST:
Uso do BIP no caracteriza o sobreaviso.
Ainda sobre os critrios de composio da jornada, importante a anlise
do disposto nos pargrafos 1 e 2 do art. 58 da CLT. O pargrafo primeiro
(acrescentado ao art. 58 pela Lei 10.243, de 19/06/01) exclui do cmputo da
jornada de trabalho, as variaes de horrio no registro de ponto no exce-
dentes de cinco minutos, admitindo o limite mximo de dez minutos dirios.
A Lei, no particular, amoldou-se jurisprudncia, j h algum tempo
consolidada no sentido de que esses poucos minutos que antecederem ou
sucederem aos horrios de incio e trmino da jornada de trabalho, tratados
como tempo residual da jornada, no podero ser considerados como tempo
disposio do empregador, para a execuo ou para o aguardo de ordens,
e nem configurar atraso do empregado, presumindo-se que correspondem
a um tempo razovel para os procedimentos usuais do registro de ponto do
contingente de empregados, bem como para quaisquer outros procedimen-
tos de ordem pessoal para deixar o local de trabalho.
3.1.2 Horas in itinere
De sua vez, o pargrafo segundo do art. 58 (tambm introduzido pela Lei

10.243/01), inclui no cmputo da jornada o tempo in itinere, ou seja o tem-
po despendido pelo empregado at o local de trabalho e para o seu retorno,
desde que tal local seja de difcil acesso ou no servido por transporte
pblico, e que o empregador fornea a conduo.
Verificadas essas condies, a jornada de trabalho inicia-se com o ingresso
do empregado na conduo fornecida pelo empregador e termina com a
sada do empregado da mesma conduo ao regressar ao ponto de partida,
o que, alis, tambm j refletia a posio da jurisprudncia (Enunciado 90
do TST).
A propsito, a questo do tempo in itinere tratada em diversos outros
enunciados do TST (320, 324 e 325), que confirmam as condies previstas
FGV DIREITO RIO 173

na lei para o cmputo das horas in itinere na jornada de trabalho, destacando-

-se os seguintes aspectos:
- a cobrana, parcial ou total, do empregador pelo transporte forneci-
do para local de difcil acesso ou no servido por transporte regular,
no afasta o direito ao pagamento das horas in itinere;
- a mera insuficincia e no a inexistncia de transporte pbli-
co, no enseja o pagamento das horas in itinere;
- havendo transporte pblico regular, em parte do trajeto percorrido
em conduo da empresa, as horas in itinere remuneradas se limi-
tam ao trecho no alcanado pelo transporte pblico.
4. HOME OFFICE
O trabalho em domiclio, na lio clssica de Evaristo de Morais Filho, foi

definido como sendo o que realiza o operrio, habitual ou profissionalmen-
te, em sua prpria habitao ou em local por ele escolhido, longe da vigiln-
cia direta do empregador, ou em oficina de famlia, com auxlio dos parentes
a residentes ou algum trabalhador externo, sempre que o faa por conta e sob
a direo de um patro.
Trata-se de forma de trabalho muito presente no perodo pr-industrial,
que perdeu fora no incio da consolidao do modelo de produo capita-
lista (fase industrial), quando a concentrao dos trabalhadores em amplos
espaos organizados pelos tomadores de servio era o padro dominante des-
de o surgimento e expanso de fbricas e manufaturas, e que voltou a ocupar
importante espao no mercado de trabalho a partir do advento da era tecno-
lgica e a passagem para a denominada sociedade ps-industrial.
As mudanas, de ordem cientfica e tecnolgica, acarretaram transforma-
es considerveis no prprio perfil do trabalhador que presta seus servios
fora da empresa.
No incio, o trabalhador em domiclio caracterstico era o operrio mar-
ginalizado, que realizava trabalho rduo e penoso, e que recebia a matria
prima do seu empresrio, e em geral os instrumentos de trabalho, dedicando-
-se a produzir para o seu empresrio, alm de limites razoveis, para alcanar
salrio aproximado ao do trabalhador comum da fbrica.
Hoje o trabalho em domiclio executado tanto pelo trabalhador que
exerce servios manuais e mesmo ainda artesanais, como pelo trabalhador
que exerce atividade intelectual, e que repassa o produto do seu trabalho ao
contratante atravs de equipamentos de informtica e de comunicao ele-
trnica.
E a ampliao das condies de trabalho prestado fora da empresa, di-
ficultou ainda mais a verificao, em cada caso, da presena dos requisitos
FGV DIREITO RIO 174

do contrato de trabalho; tornou mais difcil a diferenciao entre o trabalho

subordinado e o trabalho autnomo.
No obstante as grandes mudanas ocorridas, as definies de Evaristo de
Moraes Filho, com as devidas adaptaes ao mundo eletrnico, ainda ser-
vem, e bem, verificao dos pressupostos do vnculo empregatcio.
Com efeito, a relao de emprego, no trabalho prestado no mbito do
domiclio, restar configurada, quando verificados os seguintes elementos:
prestao de servio pessoal, prprio (obra pessoal do trabalhador,

ainda que coadjuvado por outro trabalhador ou por familiares), dire-
cionado no para o mercado ou para o pblico diretamente, mas para
um ou mais contratantes (empregadores), que assumem os riscos da
produo, e mediante o pagamento de salrio;
o efetivo poder do contratante de coordenar os critrios tcnicos do
trabalho, ainda que sem contato pessoal com o contratado, mas com
contato permanente atravs de equipamentos de comunicao eletr-
nica, orientando e controlando a produo, suscitando ou interrom-
pendo a atividade contratada;
o trabalho prestado de forma contnua, no sentido de no correspon-
der a um servio nico, mas a uma srie de prestaes porque em
sintonia com a finalidade do contratante.
Referidos aspectos denotam o trabalho prestado com pessoalidade, habitu-

alidade e sob subordinao, ou sob parassubordinao, como se convencio-
nou chamar na doutrina, em razo da singularidade do trabalho controlado
distncia, que estaria classificado entre a autonomia e a subordinao direta.
Assim, a identificao precisa desses requisitos, resulta no reconhecimento
da relao de emprego, como destacado no seguinte acrdo do TRT da 3
regio, publicado em 29/08/2002:
EMENTA: TRABALHO DESENVOLVIDO NO MBITO DO

DOMICLIO DO EMPREGADO. O art. 6 da CLT no distingue o
trabalho desenvolvido no mbito da residncia do empregado daquele
executado no estabelecimento do empregador, desde que comprovado
os requisitos da relao de emprego. Logo, na caracterizao da rela-
o de emprego, irrelevante o lugar da prestao de servios, sendo
importante que estejam presentes os critrios definidores da relao de
emprego, tais como, a pessoalidade, no eventualidade, subordinao
e onerosidade. certo que no trabalho desenvolvido do mbito da
residncia do empregado a subordinao se visualiza de modo peculiar,
evidenciando-se quando o empregador detm a direo da atividade,
fixando a qualidade e quantidade, a entrega do trabalho terminado em
FGV DIREITO RIO 175

prazo predeterminado, alm da remunerao do trabalho e pessoalida-

de do trabalhador. Comprovao que o trabalho desenvolvido pela re-
clamante em sua residncia era contnuo, realizado exclusivamente sob
a direo da reclamada e inserido na atividade empresarial, sem qual-
quer distino do labor e da produo exigida dos empregados que de-
senvolviam suas atividades laborais no estabelecimento da reclamada,
reconhece-se a relao de emprego no perodo em que a autora prestou
servios em benefcio da reclamada no mbito de sua residncia, com
fulcro no art. 6 da CLT.
Em suma, desde que presentes os pressupostos acima sublinhados, a des-

peito das peculiaridades do trabalho prestado em domiclio, ou em qualquer
estabelecimento ou espao fora do mbito da empresa, poder ser reconheci-
do o vnculo de emprego direto, com base no art. 6da CLT, que deixa claro
que no deve haver distino entre o local da execuo do trabalho, uma vez
presentes os requisitos do vnculo empregatcio.
Verificada, no exame de casos concretos, a configurao do vnculo de em-
prego, outra questo a ser apurada a possibilidade ou no de se compatibili-
zar o trabalho em domiclio com os regimes de durao normal do trabalho.
O trabalho prestado em domiclio natural e essencialmente externo,
uma vez que o trabalhador, permanecendo longe da fiscalizao direta do
empregador, realiza as tarefas para as quais foi demandado de acordo com
a sua convenincia em relao ao horrio, independentemente de observar
prazos e condies previamente estipulados pelo empregador.
Poder-se-ia admitir a possibilidade de algum tipo de controle de trabalho
atravs de papeletas externas, comunicao eletrnica etc., que, todavia, no
parecem eficazes de molde a caracterizar efetiva fiscalizao da jornada.
Poder-se-ia, ainda, imaginar a possibilidade do empregador determinar
que o empregado permanea em sua casa durante determinado horrio por
dia, cumprindo tarefas ou aguardando ordens. A situao, que estaria a pres-
supor uma demanda constante de afazeres para o emprego domiclio em
determinado horrio, a rigor descaracterizaria o home office, aproximando-se
mais de uma hiptese em que o domiclio do empregado se confundiria com
uma extenso do escritrio ou estabelecimento da empresa.
A natureza do trabalho em domiclio, repita-se, pressupe o trabalho vol-
tado para um resultado perseguido pelo empregador, prestado sob a coorde-
nao tcnica e sob condies do empregador, de forma contnua e pessoal
(condies que no se desnatura pela participao de familiares), sem a preo-
cupao no tocante ao horrio em que desenvolvido o mesmo trabalho. Alm
disso, mesmo na hiptese acima imaginada, seria bastante difcil o controle
efetivo do horrio de trabalho.
FGV DIREITO RIO 176

Em regra, pois, ressalvando-se situaes especficas, j que impossvel es-

gotar as possibilidades de casos concretos, pode-se dizer que o trabalho em
domiclio, mesmo com as evolues j destacadas, eminentemente externo,
excludo, portanto, do regime normal de durao do trabalho. O empregado,
conseqentemente, no tem direito a horas extras.
Saliente-se, finalmente, que a doutrina e a jurisprudncia esto longe de
um posicionamento claro e seguro sobre o home office de modo geral (seja no
tocante ao reconhecimento do vnculo de emprego, seja quanto as regras de
durao do trabalho), notadamente quando a relao de trabalho desenvolvi-
da fora da empresa envolve servios de cunho intelectual.
5. O CASO GERADOR
Nessa aula ser proposto exerccio em grupo para redao e posterior si-
mulao da negociao de um banco de horas para a empresa WWP do Brasil
Ltda.. Questes a serem consideradas:
(i) A empresa possui escritrio com 4 funcionrios, e unidade indus-
trial com 52 funcionrios;
(ii) O horrio de trabalho, tanto no escritrio, quanto na fbrica, de
segunda sexta, das 08:00 s 17:00 horas, com um hora de interva-
lo para refeio, totalizando 40 horas semanais;
(iii) O contrato de trabalho estabelece que o empregado est sendo con-
trato para trabalhar 44 horas semanais, informando, contudo, o
horrio indicado no item anterior;
(iv) Os empregados da unidade industrial trabalharam todos os sba-
dos, durante um perodo de 6 meses, alterando entre os horrios de
08:00 s 12:00 horas e 12:00 s 16:00 horas;
(v) A empresa jamais pagou aos seus empregados horas extras.
MARTINS, Srgio Pinto, Direito do Trabalho. 17 edio, Ed. Atlas S/A,

pgs. 477/482, 501/504.
SANTOS, Joo Batista dos, Novo Modelo de Relao de Emprego em Face

das Inovaes Tecnolgicas. In LTr Suplemento Trabalhista n 021/97, p.111.
SAAD, Eduardo Gabriel (coordenador), Sobreaviso e Telefone Celular. In

LTr Suplemento Trabalhista n 019/01, p. 111.
FGV DIREITO RIO 177

ROCHA, Rosilda Lacerda, O conceito do Trabalho em Domiclio e as

Transformaes do Direito do Trabalho. In EMATRA TRT/RJ, ano 2, n 3,
pp.148-171.
NASCIMENTO, Snia A.C. Mascaro, Flexibilizao do Horrio de Trabalho.

Ed. LTr., pp. 174 185.
FGV DIREITO RIO 178

AULA 24. TRMINO DO CONTRATO DE TRABALHO
1. TRMINO DO CONTRATO DE TRABALHO CONCEITO
O trmino do contrato de trabalho acontece quando cessam, para o fu-

turo, seus efeitos, dissolvendo, portanto, o vnculo empregatcio. Trata-se de
um rompimento do contrato de trabalho, que pode ser por vontade do em-
pregado, do empregador ou por circunstncias alheias a vontade de ambos.
Esta matria est abrangida pelo Captulo V, Ttulo IV da CLT.
2. MODALIDADES E EFEITOS
Como modalidade do trmino no contrato de trabalho existe: a resilio,

a resoluo, a resciso e a extino.
Resilio: quando uma ou ambas as partes pem fim relao empre-

gatcia. A resilio pode ser bilateral ou unilateral. So casos de resili-
o unilateral: dispensa ou despedida sem justa causa do empregado
pelo empregador e a demisso do empregado. Para resilio bilateral
temos o distrato ou o acordo entre as partes.
Resoluo: cessa o contrato de trabalho por culpa de uma ou ambas
as partes havendo, portanto ato faltoso previsto em lei. Exemplo: dis-
pensa do empregado por justa causa (art. 482, CLT), resciso indireta
motivada por culpa do empregador (art. 483, CLT) e a culpa recpro-
ca (art. 484, CLT e Enunciado n. 14 do TST).
Resciso: ocorre em caso de nulidade contratual. Devemos salientar
que a CLT usa o termo resciso contratual indistintamente para to-
dos os casos de cessao do contrato.
Extino (tambm chamada de Caducidade): ocorre por circunstn-
cias alheias vontade das partes, como morte do empregado e em
casos de fora maior.
2.1 Resciso Motivada
A resciso motiva se d atravs da justa causa. Nestes casos o contato de

trabalho cessar por culpa do empregado quando este cometer atos conside-
rados justificantes da resoluo da relao de emprego. Este tipo de resciso
atinge tanto os contratos por tempo determinado quanto por tempo indeter-
minado e dever ser prevista em lei. A resciso motivada se traduz como um
FGV DIREITO RIO 179

poder do empregador e produz efeitos imediatamente rompendo, portanto,

o vnculo empregatcio. Por isso, nessa hiptese no cabe aviso prvio. Esta
modalidade est prevista de maneira geral no artigo 482, CLT.
Alguns princpios norteiam a dispensa por justa causa:
Princpio do Nexo Causal: deve haver um nexo causal entre a falta

praticada pelo empregado e a sua dispensa.
Princpio da Proporcionalidade: as penalidades (advertncia verbal e/
ou escrita, suspenso e dispensa) aplicadas no empregado tm objeti-
vo pedaggico e devem ser dosadas.
Princpio da Imediatidade: a penalidade deve ser aplicada assim que
o empregador tiver conhecimento da falta cometida pelo empregado;
caso contrrio, estaremos diante do perdo tcito.
Princpio da Inaplicabilidade de Dupla Punio;
Princpio da Conexo: a falta cometida pelo empregado para ensejar a
justa causa dever guardar alguma relao com o seu trabalho.
Segue um breve comentrio a respeito das situaes contidas no art. 482, CLT:
Ato de Improbidade: o empregado pratica ato de improbidade quando

age com desonestidade, abuso, malcia, dolo, fraude, m-f, m-con-
duta no servio ou fora dele. A jurisprudncia inclina-se a configur-
-la como um atentado contra o patrimnio do empregador, de tercei-
ros, ou de companheiros de trabalho75.
Incontinncia de conduta ou mau procedimento: configura-se pela ca-
rncia de pudor ou pelo comportamento que foge ao padro normal
e que atinge a confiana do empregador. A incontinncia de conduta
praticada pelo jogador de futebol ou atletas em gral avaliada com
mais rigor e poder ser configurada mesmo fora das dependncias
da agremiao, isto porque m alimentao, bebidas, horas de sono,
peso, etc. podem implicar na inevitvel queda de forma fsica do atle-
ta.
Negociao habitual por conta prpria ou alheia sem permisso do em-
pregador, e quando constituir ato de concorrncia empresa para qual
trabalha o empregado, ou for prejudicial ao servio: caracteriza-se pela
violao do dever de fidelidade do empregado. Havendo o consenti-
mento tcito ou expresso de empregador, a negociao por conta pr-
pria ou alheia no constitui ilcito contratual, nem quebra do dever de
fidelidade.
Condenao criminal do empregado: o que caracteriza a justa causa a im-
possibilidade de o empregado continuar trabalhando na empresa. Esta 75
GOMES, Orlando. Curso de Direito
falta, na maioria dos casos, cometida fora do ambiente de trabalho. do Trabalho. 11 ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1990, p. 429.
FGV DIREITO RIO 180

Desdia no desempenho das respectivas funes: caracteriza-se pela soma

de pequenas faltas, ainda que eventuais, ou seja, a repetio de atos
faltosos.
Embriaguez Habitual: pode acontecer de em fora do servio ou dentro
dele. No primeiro caso caracteriza-se por uma patologia que pode ser
causada por qualquer entorpecente que transfigura o indivduo na sua
conduta social. No segundo caso a embriaguez no precisa ser habitu-
al para ensejar a justa causa.
Violao do Segredo da Empresa: infringe o dever de fidelidade, pode
configurar-se na violao de patentes, mtodos de trabalho, segredos
de fabricao e etc. O comportamento assume maior gravidade no
caso do segredo ser revelado a concorrentes.
Ato de Indisciplina e Insubordinao: Indisciplina a desobedincia
a ordens gerais relativas organizao interna do estabelecimento e
disciplina do trabalho. Insubordinao o descumprimento de uma
ordem especfica ao empregado76.
Abandono de Emprego: uma falta que pressupe a existncia de dois
elementos: o elemento subjetivo, que se caracteriza pela inteno do
empregado de no mais retornar ao trabalho, e o elemento objetivo,
que se configura pela ausncia injustificada e prolongada por mais de
30 dias.
Ato lesivo da honra ou boa fama: Tudo que, por qualquer meio, magoa
algum em sua dignidade considerado ato lesivo da honra. J aquilo
que expe outrem ao desprezo de terceiro ato lesivo de boa fama.
No configura justa causa a agresso do empregado contra colega fora
do local de trabalho, por motivo exclusivamente pessoal sem qualquer
repercusso na empresa.
A prtica reiterada de jogos de azar: esta pratica constitui contraveno
penal e assim como o alcoolismo por incidir negativamente na vida
funcional do empregado.
Existem outros casos que caracterizam a justa causa e no esto elencados

no citado art. 482, so eles:
Ferrovirios: caso se recuse a executar, sem justificativa, servio suple-

mentar (CLT, art. 240, nico)
Menor Aprendiz: falta disciplinar grave e/ou ausncia injustificada
escola que implique perda do ano letivo. (CLT, art. 432, I e II)
Bancrio: justa causa por falta contumaz de pagamento de dvidas
legalmente exigveis (CLT, art. 508)
Segurana e Sade no Trabalho: constitui justa causa a inobservncia 76
MARANHO, Dlio. Direito do
das regras de segurana e sade no trabalho e o no uso dos equi- Trabalho. 10 Ed., Rio de Janeiro: FGV,
1982, pg. 226.
FGV DIREITO RIO 181

pamentos de proteo individual fornecidos pela empresa (CLT, art.

158, nico).
Abuso do Direito de Greve: constitui justa causa a inobservncia das
normas contidas nesta Lei (art. 14, Lei 7783/89).
Em todos os casos de resciso motivada por culpa do empregado ser de-

vido a ele a ttulo de verba rescisria: 13 salrio, salrio-famlia, frias venci-
das, saldo de salrio e a multa por atraso de pagamento das verbas rescisrias
(art. 477, 6 e 8, CLT).
2.2 Resciso Imotivada
Resciso imotivada pode ser classificada como a dispensa ou despedida

do empregado pelo empregador sem justa causa e a demisso do empregado
promovida por ele prprio sem justa causa (Resciso Indireta).
No primeiro caso o empregador pe um fim, unilateralmente, no contra-
to de trabalho, por gozar de seu direito potestativo, porm ser necessrio o
cumprimento de algumas obrigaes por parte dele. So elas: concesso de
aviso prvio e o pagamento de 40% da indenizao do saldo da conta vincu-
lada do FGTS.
No segundo caso ocorrer a cessao do contrato de trabalho a pedido do
empregado sem justa causa. Assim, sero devidos a ele: 13 salrio, salrio-
-famlia, frias, saldo de salrio, adicionais, gratificaes, multa por atraso
do pagamento das verbas rescisrias (CLT, art. 477, 6 e 8) etc. Haver
o desconto do valor referente ao aviso-prvio, caso este no seja dado (CLT,
art. 487, 2). No ser devido ao empregado demissionrio a indenizao
de 40% do FGTS.
2. 3 Resciso Indireta
Ocorre quando o contrato de trabalho cessa por culpa do empregador con-

forme disposto no artigo 483, e alneas, da CLT. Nestes casos no se opera a
resciso por ato unilateral de nenhuma das partes, e para que ocorra a resolu-
o do contrato ser necessrio interveno judicial e de acordo com o caso,
o afastamento do empregado. Assim, afirma Maria Alice Monteiro de Barros:
Apenas nas hipteses de resciso indireta consagrada nas alneas d

e g do artigo 483 da CLT, que dizem respeito, respectivamente, a des-
cumprimento de obrigaes contratuais e a reduo de trabalho, sendo
este por pea ou tarefa, o empregado poder optar por permanecer ou
FGV DIREITO RIO 182

no trabalhando ao postular em Juzo a resciso indireta ( 3 do citado

art. 483). Afora esse permissivo legal, nas demais situaes o emprega-
do, ao alegar despedida indireta que envolve incompatibilidade pessoal
com o empregador ou seus prepostos (ofensa fsica ou sua honra),
dever se afastar do servio, comunicando o fato na petio inicial.77
Entretanto, se o motivo da resciso indireta no for comprovado no curso

do processo, a no permanncia do empregado no servio poder ser consi-
derada como abandono de emprego.
A seguir algumas hipteses que do ensejo a resciso indireta do contrato
de trabalho.
No caso de ser exigido de um vigia servios de computao, estar-se-

-ia diante de exigncia de servios superiores s suas qualificaes e/
ou alheios ao contrato de trabalho. Neste caso, o empregador teria
dado motivo para que o empregado considerasse desfeito o contrato
de trabalho (art. 483, a, CLT).
Na hiptese de um menor de 18 anos ser submetido a atividades in-
salubres, estar-se-ia diante da possibilidade e resciso indireta, pois ao
menor defeso por lei o trabalho em atividades insalubres (CF/88,
art. 7, XXXIII) (art. 483, a, CLT).
Um empregado que trabalha na indstria de confeco de roupas e
ganha por pea produzida tem a sua produtividade diminuda e o sa-
lrio reduzido porque o empregador diminuiu a quantidade de mat-
ria-prima enviada, necessria para a produo das peas. Neste caso, o
trabalhador poder pleitear a resciso indireta do contrato de trabalho
(art. 483, g, CLT).
2.4 Aposentadoria ou Invalidez
A aposentadoria pode ser por idade, por tempo de servio/ contribuio

ou por invalidez. A legislao previdenciria dispe que a aposentadoria por
idade e por tempo de servio/ contribuio no constituem causas de cessa-
o do contrato de trabalho. Assim, quem se aposentar de acordo com estes
critrios, no ser desligado da empresa, a no ser que opte por isso, o que
equivaleria hiptese de demisso.
No caso de aposentadoria compulsria, ou seja, por idade (70 anos para
homem e 65 para mulher), ela ser requerida pelo empregador e equivaler a
dispensa sem justa causa.
Quanto a aposentadoria por invalidez, deve-se ressaltar que ela pode ser 77
BARROS, Alice Monteiro de Barros.
provisria ou definitiva. No primeiro caso, o contrato de trabalho ficar sus- Curso de Direito do Trabalho. So
Paulo: LTr Editora Ltda., 2005, p.869.
FGV DIREITO RIO 183

penso; j no segundo caso o contrato de trabalho cessar, e o trabalhador ficar

impedido de trabalhar durante este perodo, sob pena de perder o benefcio.
Para classificar a aposentadoria em provisria ou definitiva, necessrio saber
sua durao se maior que cinco anos definitiva, se menor provisria.
2.5 Morte
A morte do empregado se insere na hiptese da extino contratual, visto

que a relao de emprego requer a pessoalidade do empregado. Assim sendo,
por exemplo, no podem seus herdeiros assumir-lhe a funo laboral.
Havendo a morte do empregado e conseqentemente a extino do vn-
culo trabalhista, ser devido aos herdeiros os depsitos de FGTS, 13 salrio,
salrio-famlia, frias, saldo de salrio, adicionais, gratificaes e eventual mul-
ta por atraso do pagamento das verbas rescisrias (CLT, art. 477, 6 e 8).
Com o objetivo de tornar imediato o pagamento dos crditos trabalhistas
resultantes da extino do contrato de trabalho pela morte do empregado, fo-
ram promulgadas as Leis 6585/80 e 8036/90 que facultam aos dependentes
do empregado, habilitados perante a Previdncia Social, o direito de receber
o saldo da conta do FGTS. Na falta destes, o crdito dever ser pago aos su-
cessores previstos na Lei Civil, indicados em Alvar Judicial.
3. ANLISE DE CASOS CONCRETOS E DECISES
JUSTA CAUSA. EMBRIAGUEZ HABITUAL E ATO DE BEBER.

Ainda que se admita que o autor ingeria bebida alcolica, cumpre salientar
que no h sinonmia entre a embriaguez e o ato de beber, haja vista que
este no resulta necessariamente naquele. Segundo Wagner Giglio, citando
a definio de embriaguez feita pela Associao Mdica Britnica A pa-
lavra embriaguez ser usada para significar que o indivduo est de tal forma
influenciado pelo lcool, que perdeu o governo de suas faculdades ao ponto
de tornar-se incapaz de executar com prudncia o trabalho a que se consa-
gre no momento. Se o empregador permitiu que o recorrente continuasse
exercendo as suas funes habituais de tcnico de laboratrio, era porque o
mesmo detinha totais condies de exercer seu mister profissional com segu-
rana, no havendo razoabilidade em se admitir a embriaguez habitual do
trabalhador. Justa causa no configurada.
DECISO por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso
para, reconhecendo a dispensa imotivada do autor, acrescer condenao o
pagamento de saldo salarial, aviso prvio nos moldes dispostos nos instru-
mentos normativos, frias proporcionais, 13 salrio proporcional, multas
FGV DIREITO RIO 184

normativa e do artigo 477 Consolidado, assim como proceder liberao do

fundo de garantia com a entrega das guias, acrescido da multa de 40%, nos
termos da fundamentao. Arbitrado condenao o valor de R$ 10.000,00,
devendo o ru arcar com o complemento das custas processuais. (TRT 2
Regio, 6 Turma. Processo n 01690.2003.481.02.00. Relator Valdir Flo-
rindo. DO: 14.06.2006).
JUSTA CAUSA. IMPROBIDADE. MAU PROCEDIMENTO. OPE-
RAES BANCRIAS IRREGULARES. PROVA. Para a caracterizao
da improbidade (ou do mau procedimento), no necessrio que o trabalha-
dor tenha praticado ato concreto que gere prejuzo ou dano patrimonial ao
empregador ou terceiro, bastando a revelao de uma conduta imoral, deso-
nesta ou de m-f, incompatvel com o comportamento que deve nortear a
atuao do empregado ou de qualquer cidado. Os indcios materiais colhi-
dos evidenciam as irregularidades praticadas manipulao de verba no
pertencente reclamante, utilizada em proveito prprio. Vistos, relatados e
discutidos estes autos em que so partes as identificadas em epgrafe. (TRT
10 Regio, 3 Turma. RO 04741/2001. Relator Marcos Roberto Pereira.
DO: 04.10.2002)
EMPREGADO. MORTE. DEPENDENTE. O crdito trabalhista se
torna divisvel se o de cujus favorecido deixou dependentes comprovadamen-
te reconhecidos como beneficirios da previdncia social. neste caso, cabe ao
devedor pagar pro rata a todos e a cada um dos titulares do crdito. Agra-
vo de Petio conhecido e provido. (TRT 1 Regio. 2 Turma. Processo
n 02019.1988.040.01.00. Relatora Glria Regina Ferreira Mello. DORJ:
17.10.2005)
ATO LESIVO HONRA E BOA FAMA DO EMPREGADO. RES-
CISO INDIRETA. INDENIZAO POR DANOS MORAIS. A recla-
mada, por negligncia, no tratou com o devido sigilo as averiguaes que
pretendia realizar em face do empregado, praticando ato lesivo a sua honra e
boa fama, o que configura motivo para a resciso indireta do contrato de tra-
balho, pois o simples fato do reclamante manter relacionamento com algum
que tenha sido investigado por suspeita de roubo, no permite concluir que
sua ndole, seu carter ou sua retido de postura sejam iguais s de seu colega
de trabalho e muito menos justifica a publicidade conferida ao episdio, pelo
que restou evidente, outrossim, o dano moral causado ao reclamante, ense-
jador, tambm, do pagamento da respectiva indenizao, cujo valor deve ser
compatvel com o princpio da razoabilidade, mostrando-se suficiente para
recompor o abalo suportado pelo autor e para imprimir a devida sano r,
inibindo-a de prtica idntica no futuro. (TRT 2 Regio. 12 Turma. RO
n 01488.2005.261.02.00. Relator Delvio Buffulim. DOSP: 16.03.2007)
APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIO. EXTINO DO
CONTRATO DE TRABALHO. FGTS. MULTA. APOSENTADORIA
FGV DIREITO RIO 185

SEM AFASTAMENTO DO TRABALHO. EFEITO SOBRE O CON-

TRATO DE TRABALHO. FGTS. CLCULO DA MULTA DE 40%. A
relao de emprego cessa pela morte do empregado, pela fora maior, pelo
advento do termo ou implemento da condio, pela declarao de vontade
de uma das partes e pelo distrato. em conseqncia, os contratos de trabalho
dissolvem-se pela resoluo, pela resilio ou resciso e por caducidade. reso-
luo a dissoluo por inexecuo culposa (ou no) de uma ou de ambas as
partes contratantes; resilio ou resciso, a terminao do vnculo por von-
tade de uma ou de ambas as partes e caducidade o desfazimento pela morte
do empregado, por fora maior, pelo advento do termo ou pelo implemento
de condio. na aposentadoria por tempo de servio, o contrato de trabalho
desfaz-se por caducidade, isto , extingue-se sem culpa de qualquer das par-
tes, porque integralmente executado, porque exauridos os seus efeitos prin-
cipais ou porque a ele sobreveio um termo (no caso dos contratos de prazo
indeterminado, termo evento futuro e incerto que coincide com o limite
temporal de permanncia do empregado em atividade). sempre se entendeu
que a aposentao espontnea acarreta a extino do contrato de trabalho. a
antiga lei do fgts (lei n. 5.105/66) previa como uma das hipteses de libera-
o dos depsitos do fundo a aposentadoria do trabalhador, o que deixa claro
que o contrato se extinguira com a jubilao. a lei n. 6.204/75, ao dar nova
redao ao art. 453 da clt, tambm ps acima de qualquer dvida razovel
o fato de que ao empregado que se aposentasse espontaneamente e viesse
a se readmitir no emprego no se computaria o tempo de servio anterior
aposentao, para efeito de indenizao, outra evidncia de que o tempo
anterior aposentadoria integrava um contrato extinto, iniciando-se, com a
relao de emprego formada aps a readmisso, um novo lapso contratual.
o fato de o art. 49 da lei n. 8.213/91 no mais exigir que o trabalhador se
afaste da empresa para pedir a sua aposentadoria no quer dizer que no te-
nha ocorrido a extino daquele contrato de trabalho. enquanto na legislao
previdenciria anterior lei n. 8.213/91 o afastamento do trabalhador do
servio era condio sine qua non da concesso da aposentadoria, na nova
lei previdenciria deu-se ao trabalhador mais uma opo: ou se lhe defere a
aposentadoria na data do desligamento do emprego, se a aposentadoria for
pedida at o desligamento ou em at 90 dias depois do efetivo afastamento
do trabalho, ou se lha defere a contar da data do requerimento, quando o
empregado requerer a jubilao sem se afastar do servio. a concesso da
aposentadoria tem efeito ex tunc sobre o contrato de trabalho, isto , retroage
para apanh-lo e extingui-lo a contar do deferimento do requerimento de
aposentao. no o afastamento do empregado ou a supresso da prestao
de trabalho que provoca a extino do contrato ou desencadeia o procedi-
mento de jubilao. o suposto da aposentadoria o deferimento do requeri-
mento pela autarquia previdenciria. a aposentadoria espontnea no obriga
FGV DIREITO RIO 186

o empregador a pagar ao empregado a multa de 40% de que trata o art. 18

da lei n. 8.036/90, porque no h, tecnicamente, resciso do contrato por
iniciativa de qualquer das partes. continuando, o empregado, no emprego,
aps a jubilao, forma-se novo contrato que, se rescindido sem justa causa,
por iniciativa do empregador, gera ao trabalhador o direito multa de 40%
sobre os depsitos do fgts relativos a esse segundo contrato, e no sobre a
totalidade dos depsitos que, idealmente, deveriam estar na conta vinculada
do trabalhador desde o nascedouro da relao de emprego. (TRT 1 Regio.
7 Turma. Proc. n 01903.2001.002.01.00. Relator Jos Geraldo da Fonseca.
DORJ: 27.10.2003)
(OAB/AL: 01 Exame 1 fase-2000) 49. Em caso de resciso do con-

trato:
a) quando por justa causa, dever ser provada esta pelo empregador peran-
te o juzo competente, caso o empregado a conteste;
b) quando sem justa causa far jus o empregado ao aviso prvio, inde-
nizao compensatria de 40% sobre o montante dos depsitos de FGTS
realizados durante todo o contrato de trabalho e s frias proporcionais.
c) no pode o empregado rescindir o contrato por justa causa, tendo em
vista que este no possui poder disciplinar sobre seu empregador.
d) possvel ao empregado que esse promova a resciso sem justa causa do
contrato de trabalho, tendo direito a perceber ainda 13 salrio proporcional
e frias tambm proporcionais, desde que tenha trabalhado por mais de 1
ano.
OAB / MS (1 fase, 64 exame) 59 No constitui motivo para extino

do contrato de trabalho:
a) o mtuo consentimento;
b) a morte do empregador, desde que esteja constitudo em empresa in-
dividual;
c) aposentadoria do trabalhador;
d) acidente de trabalho e o servio militar obrigatrio.
OAB / MS (1 fase. 67 exame) 54 Configura hiptese de justa causa

para resciso unilateral do contrato de trabalho:
a) empregado que responde ao penal sujeita pena de recluso.
b) embriaguez fortuita ou decorrente de fora maior.
c) agresso fsica do empregado contra o empregador.
d) descumprimento de ordem do superior, embora ilegal.
FGV DIREITO RIO 187

OAB / MS (1 fase. 67 exame) 59 No configura hiptese de cessao

do contrato de trabalho:
a) dispensa, com ou sem justa causa, do empregado.
b) falecimento do trabalhador ou do empregador.
c) trmino do contrato de trabalho por prazo determinado.
d) afastamento do empregado em razo de ter sido incorporado ao servio
militar.
OAB / MS (1 fase. 68 exame) 55. No constitui motivo para dispensa

por justa causa:
a) falsificao de documento para receber horas extras;
b) recusar-se a mover uma mquina de escavao contrariando as deter-
minaes do chefe;
c) encontrar-se a mulher em estado de gravidez;
d) recusar-se revista obrigatria na sada do expediente.
OAB / MS (1 fase. 72 exame) 58. Quando surge motivo que torna

impossvel a continuao de contrato de trabalho, em razo de desdia do
trabalhador, no desempenho de sua funo, o empregador poder aplicar ao
empregado:
a) suspenso;
b) demisso sem justa causa;
c) justa causa;
d) advertncia.
(OAB/RJ: 01 Exame 1 fase) 21 O aviso prvio devido ao traba-

lhador que:
a) For demitido por justa causa;
b) For demitido sem justa causa;
c) No trmino do contrato por prazo determinado;
d) No trmino do contrato de trabalho por aposentadoria.
(OAB/RJ: 05 Exame 1 fase) 17 Constitui justa causa para resciso

do contrato de trabalho pelo empregador:
a) Ausncia em face de doena por 3 dias;
b) Ato de improbidade;
c) Ausncia em virtude de nascimento de filho;
d) Aposentadoria por invalidez temporria.
FGV DIREITO RIO 188

(OAB/RJ: 25 Exame 1 fase) 25 De acordo com a Consolidao

das Leis do Trabalho, a embriaguez do empregado:
a) S admite a extino do contrato de trabalho, por justa causa, se este se
embriagar habitualmente em servio;
b) Permite a extino do contrato de trabalho, por justa causa, se a em-
briaguez for habitual ou em servio;
c) No propicia a demisso por justa causa;
d) S permite a extino do contrato de trabalho, por justa causa, se essa
embriaguez ocorrer fora do servio, independente de sua freqncia.
FGV DIREITO RIO 189

LUIZ GUILHERME MORAES REGO MIGLIORA

Graduado em 1988 pela Faculdade de Direito da Universidade do Esta-
do do Rio de Janeiro. Ps-Graduado em Introduo Legislao Norte-
-Americana e Internacional, na Southwestern Legal Foundation, Inter-
national and Comparative Law Center, Dallas, Texas (1989). Programa
de Treinamento de Advogados, Negotiation Workshop, Harvard Law
School, Candbridge, Massachussets (1998). Experincia Profissional:
Associado (1988-1996) e Scio (1996-2005) de Veirano Advogados, res-
ponsvel pela rea de contencioso cvel e comercial. Associado de Baker
& McKenzie (Chicago, 1990-1991); Professor de Direito do Trabalho da
Ps Graduao MBA Executivo em Administrao de Negcios do IBMEC,
da Ps Graduao da Escola de Direito (LLM) do IBMEC (2000/2003) e
da Ps Graduao da Escola de Direito do Rio de Janeiro da Fundao
Getlio Vargas (2003/2005). Coordenador do Curso de Educao Conti-
nuada de Responsabilidade Civil da Escola de Direito do Rio de Janeiro da
Fundao Getlio Vargas (2003). Professor e Coordenador da Disciplina
Lawyering na Ps Graduao em Direito Empresarial da Escola de Direito
do Rio de Janeiro da Fundao Getlio Vargas (2003/2005). Palestras e
Publicaes: Co-autor do livro administrao do Risco Trabalhista (lmen
Jris, Rio de Janeiro, 2003) e autor de vrios artigos publicados em revis-
tas especializadas. Palestrante em seminrios e simpsios nacionais e in-
ternacionais sobre temas de Direito do Trabalho e Responsabilidade Civil.
FGV DIREITO RIO 190

FICHA TCNICA
Fundao Getulio Vargas
Carlos Ivan Simonsen Leal

PRESIDENTE
FGV DIREITO RIO

Joaquim Falco
DIRETOR
Srgio Guerra
VICE-DIRETOR DE ENSINO, PESQUISA E PS-GRADUAO
Rodrigo Vianna
VICE-DIRETOR ADMINISTRATIVO
Thiago Bottino do Amaral
COORDENADOR DA GRADUAO
Andr Pacheco Teixeira Mendes
COORDENADOR DO NCLEO DE PRTICA JURDICA
Cristina Nacif Alves
COORDENADORA DE ENSINO
Marlia Arajo
COORDENADORA EXECUTIVA DA GRADUAO
FGV DIREITO RIO 191

Relacoes de Trabalho I 2017-1-1

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RELAES DE

BLOCO 1: O EMPREGO NO BRASIL............................................................................................................................. 5

AULAS 1 E 2: O EMPREGO FORMAL E INFORMAL NO BRASIL; CUSTO BRASIL........................................................................ 6

AULA 3 E 4. PRINCPIOS FUNDAMENTAIS DO DIREITO DO TRABALHO.............................................................................. 19

AULA 5. O TRABALHADOR E SEUS VRIOS TIPOS DE PRESTADORES DE SERVIO................................................................. 30

AULA 7: RISCO DE RECONHECIMENTO DO VNCULO EMPREGATCIO................................................................................. 39

AULA 9: EMPREGADOR. GRUPO ECONMICO. RESPONSABILIDADE POR CRDITOS TRABALHISTAS......................................... 59

BLOCO 2: A ESTRUTURA DA RELAO DE EMPREGO..................................................................................................... 69

AULA 10 E 11: CONTRATOS DE TRABALHO................................................................................................................. 69

AULA 12: DURAO DOS CONTRATOS DE TRABALHO.................................................................................................... 81

AULA 13: OS EFEITOS DO CONTRATO DE TRABALHO E SUAS CLUSULAS ESPECIAIS............................................................. 87

AULAS 14, 15 E 16: REMUNERAO......................................................................................................................... 99

AULA 17. PARTICIPAO NOS LUCROS E STOCK OPTION............................................................................................. 112

AULA 18. BENEFCIOS IN NATURA........................................................................................................................ 120

AULA 19. EQUIPARAO SALARIAL....................................................................................................................... 126

AULA 20. ALTERAES DO CONTRATO DE TRABALHO................................................................................................. 131

AULA 21. SUSPENSO E INTERRUPO DOS CONTRATOS DE TRABALHO......................................................................... 144

AULA 22. JORNADA DE TRABALHO........................................................................................................................ 156

AULA 23. BANCO DE HORAS/ SOBREAVISO/HOME OFFICE........................................................................................... 169

AULA 24. TRMINO DO CONTRATO DE TRABALHO..................................................................................................... 179

1.1 VISO GERAL

A disciplina Relaes de Trabalho I abordar de forma sistemtica os te-

1.2 OBJETIVOS GERAIS

Metodologia participativa calcada na exposio completa dos temas, com

FGV DIREITO RIO 3

to exerccios individuais e em grupos que se aproximem de questes que

1.4 DESAFIOS E DIFICULDADES

O maior desafio consiste em fazer com que os alunos entendam as com-

1.5 MTODOS DE AVALIAO

Duas provas dissertativas, trabalhos individuais e em grupo e avaliao da

FGV DIREITO RIO 4

BLOCO 1: O EMPREGO NO BRASIL

Este primeiro bloco traz uma abordagem de temas absolutamente funda-

FGV DIREITO RIO 5

AULAS 1 E 2: O EMPREGO FORMAL E INFORMAL NO BRASIL;

Esta aula pretende trazer ao debate os conceitos de emprego formal e in-

Entender os conceitos de emprego formal e informal;

2.1 O Emprego Formal e Informal no Brasil

O emprego informal normalmente se caracteriza pelo desempenho de

FGV DIREITO RIO 6

Em contraste, o setor formal mais regulamentado, apresenta maiores

FGV DIREITO RIO 7

de empregos e diversificao nas ofertas de emprego. De 1950 a 1960, o

Jos Pastore, professor de economia

FGV DIREITO RIO 8

noturno, pelo trabalho em condies insalubres, etc.), torna o custo da con-

FGV DIREITO RIO 9

produtivas em pases onde o custo dos profissionais de que necessitam mais

2.2 O incio da Carreira no Brasil Precocidade do Primeiro Trabalho

FGV DIREITO RIO 10

que a renda do grupo familiar se eleve, a fim de estimular o xito e a perma-

FGV DIREITO RIO 11

sil9, ao tratarem da educao como determinante das trajetrias sociais dos

2.3 O Custo do Trabalhador no Brasil ou, simplesmente, o Custo Brasil.

FGV DIREITO RIO 12

especfico e no se aplicam a todos os trabalhadores, como, por exemplo,

FGV DIREITO RIO 13

prpria, etc.). J o direito multa por resciso imotivada se d apenas quando

2.4 Custo Brasil e Propostas para o Futuro

FGV DIREITO RIO 14

prevendo um novo tratamento para os atuais benefcios obrigatrios, no-

FGV DIREITO RIO 15

Por fim, o valor que hoje destinado ao INSS representa no apenas o