Teoria Do Direito Constitucional Vol.i 2017-1

TEORIA DO DIREITO
CONSTITUCIONAL
AUTORES: JOAQUIM FALCO, LVARO PALMA DE JORGE E DIEGO WERNECK ARGUELHES.
COLABORADORES: THAMY POGREBINSCHI, BRUNO MAGRANI, MARCELO LENNERTZ,
PEDRO CANTISANO, VIVIAN BARROS MARTINS E LAURA OSRIO
VOLUME I
GRADUAO
2017.1
Sumrio
Teoria do Direito Constitucional
ROTEIRO DE AULAS............................................................................................................................................... 3
BLOCO I INTRODUO E SENSIBILIZAO
AULA 1: LEI DE COTAS: PRIMO INTER PARES?.............................................................................................................. 3
AULA 2: A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AULA: ESTA AULA CONSTITUCIONAL?.............................................................. 13
BLOCO II CONCEITOS, IDIAS E FERRAMENTAS BSICAS
AULA 3: CONSTITUIO COMO NORMA I: ONDE EST A NORMA FUNDAMENTAL?................................................................ 15
AULAS 4 E 5: A CONSTITUIO COMO NORMA II: ANTINOMIAS CONSTITUCIONAIS.............................................................. 21
AULA 6: A CONSTITUIO COMO REALIDADE SOCIAL I: O QUE VAI PARA A CONSTITUIO?.................................................... 28
AULA 7: A CONSTITUIO COMO REALIDADE SOCIAL II: A ATA DO PACTO SOCIAL................................................................ 34
AULA 8: A CONSTITUIO COMO REALIDADE SOCIAL III: ENCONTROS E DESENCONTROS...................................................... 41
AULA 9: VALIDADE, LEGALIDADE, EFICCIA, LEGITIMIDADE: E O COMANDO VERMELHO?...................................................... 47
BLOCO III: HISTRIA DO CONSTITUCIONALISMO BRASILEIRO NO CONTEXTO GLOBAL
INTRODUO AO BLOCO III HISTRIA CONSTITUCIONAL BRASILEIRA......................................................................... 52
AULA 10: BRASIL COLNIA E IRAQUE. DO PODER DIVINO DOS REIS AO ESTADO DE DIREITO.................................................. 54
AULA 11: A INSERO LIBERAL I: D. PEDRO I VERSUS FREI CANECA................................................................................ 59

ROTEIRO DE AULAS
AULA 1: LEI DE COTAS: PRIMO INTER PARES?
NOTA AO ALUNO
a) Introduo
Esta a primeira aula do curso de Direito Constitucional I. Hoje, voc

ser apresentado a diversos temas que, ao longo dos prximos meses, vo se
tornar seus inseparveis companheiros de viagem. No se preocupe se no
conseguir entend-los agora. Ns os analisaremos em maior profundidade
no momento certo.
Todas as aulas sero participativas e, portanto, a leitura prvia do mate-
rial didtico e dos textos relacionados indispensvel. Nesta preparao para
aula, procure ter em mente:
Escolha o essencial. Nem tudo que est dito em um texto ou mesmo no
material de um caso necessariamente importante para a questo. Tudo de-
pende do uso que pode ser feito deles. Um profissional do direito precisa
aprender a distinguir quais fatos podem e quais no podem ser juridicamente
relevantes, por pelo menos dois motivos. Primeiro, porque o tempo escasso.
Segundo, porque costuma existir uma hierarquia entre temas e problemas.
H os principais e os acessrios. Voc deve estar treinado para identificar
quais os principais aqueles que estruturam a discusso, aqueles cuja reso-
luo torna os demais irrelevantes.
Seja criativo. Esta aula, assim como todas as outras do curso, no ser
sobre a posio doutrinria deste ou daquele autor, mas sobre problemas. Os
textos foram indicados para ajudar na compreenso dos conceitos bsicos e
para serem utilizados na argumentao em sala de aula, mas voc tem total li-
berdade para ousar na argumentao desde que apresente uma fundamen-
tao jurdico-constitucional adequada. Corra riscos, seja pr-ativo. Corra o
risco de inovar.
Leia. Leia muito. Dificilmente voc ser criativo se no for culto tambm.
No precisa ser pedante ou hermtico para ser culto. A cultura a base para
a criatividade. Ler o alicerce da cultura. estmulo para pensar alternati-
vas, para conhecer alternativas, para enxergar a complexidade dos problemas.
No basta estar informado. No futuro, haver apenas dois tipos de profissio-
nais: os que leram e se informaram e, portanto, comandam, e os que apenas
se informaram e, portanto, apenas seguem.
Fuja dos argumentos de autoridade. Eles podem at funcionar (e funcio-
nam) na prtica jurdica, mas, em sala, nem o professor, nem seus prprios
colegas vo se satisfazer com uma tese cujo nico fundamento de validade
FGV DIREITO RIO 3

a autoridade de quem a enunciou. Preste ateno no argumento em si, e no

nas autoridades. A criao de uma boa tese no privilegio da idade, nem
do status profissional. Um argumento vale pelas razes que apresenta, pela
forma com que se expe e pelos valores que defende, e no pelo peso, fora e
poder da autoridade que o pronuncia.
Pesquise. Embora o material de leitura obrigatria tenha sido selecionado
para estabelecer um terreno comum para a discusso em sala, voc pode e
deve procurar por conta prpria outras fontes que contribuam para o debate.
As fontes podem estar na sua frente. Converse com amigos e professores, leia
jornais, assista noticirios e filmes, faa buscas na biblioteca e na Internet.
Aprenda a ver o mundo como uma grande fonte de informao. Tudo sua
volta informao e voc vai precisar dela na sua vida profissional. Lembre-se
apenas do primeiro conselho acima: escolha o essencial. Aprenda a identifi-
car o que e o que no relevante, especialmente quando for pesquisar na
Internet.
Agora, leia o caso a seguir e prepare-se para debat-lo em sala de aula.
b) O Caso
A desigualdade tnico-racial um problema em muitos pases democr-

ticos, e a sociedade brasileira no exceo.1 No Brasil, entre 1980 e 2000,
a populao branca era maior que a negra. Desde 2010, esta situao se in-
verteu (97 milhes de pessoas se declaram negras e 91 milhes de pessoas
se declararam brancas)2.Em 2014, dados levantados pelo IBGE (Instituto 1
Nos EUA, os negros representam
Brasileiro de Geografia e Estatstica) na Pesquisa Nacional por Amostra de atualmente cerca de 12% da popu-
lao. Mas 40% populao carcerria
Domiclios (PNAD) revelaram que 53% dos brasileiros se declaram pardos constituda por negros. H, ainda,
uma extrema desigualdade de renda
ou negros, em contraposio a 45,5% da populao que se diz branca3. Essa entre brancos e negros: Para cada
populao mais vulnervel pobreza do que a media. Segundo o estudo Re- US$ 6 com os brancos, os negros tm
US$ 1, segundo anlise do Instituto
trato das desigualdades de gnero e raa, do IPEA, sete em cada dez domiclios Urban de 2013. Dados disponveis em:
http://www.bbc.com/portuguese/
que recebem o benefcio do bolsa famlia so chefiados por negros4. A taxa de noticias/2014/08/140817_desigulada-
desemprego ainda maior entre negros do que entre brancos: enquanto o de_eua. Acesso em 29.01.2016.
desemprego atinge 5,3% dos homens brancos, entre os negros, o ndice che- Dado disponvel em: http://www.
2
cartacapital.com.br/economia/a-
ga a 6,6%5. E, em 2013, a taxa de analfabetismo era quase trs vezes maior -populacao-negra-brasileira. Acesso
em 29.01.2016.
entre negros e pardos do que entre a populao branca: 3
Dados disponveis em: http://brasil.
elpais.com/brasil/2015/11/13/politi-
ca/1447439643_374264.html. Acesso
em 29.01.2016.
4
Dados disponveis em: http://exame.
abril.com.br/brasil/noticias/8-dados-
-que-mostram-o-abismo-social-entre-
-negros-e-brancos.
5
Ver: http://exame.abril.com.br/brasil/
noticias/8-dados-que-mostram-o-
-abismo-social-entre-negros-e-bran-
cos. Acesso em: 29.01.2016.
FGV DIREITO RIO 4

Populao Analfabeta de 15 anos ou mais de idade,

por Sexo, segundo Cor/Raa Brasil e Regies, 2013
Total Homens Mulheres

Regio Cor/Raa
2013 2013 2013
Total 13.231.714 6.560.568 6.671.146
Brasil Branca 3.806.153 1.713.199 2.092.954
Negra 9.425.561 4.847.369 4.578.192
Total 1.132.040 604.703 527.337
Norte Branca 177.650 82.391 95.259
Negra 954.390 522.312 432.078
Total 7.083.870 3.698.601 3.385.269
Nordeste Branca 1.521.797 755.523 766.274
Negra 5.562.073 2.943.078 2.618.995
Total 3.218.053 1.408.533 1.809.520
Sudeste Branca 1.249.570 494.995 754.575
Negra 1.968.483 913.538 1.054.945
Total 1.040.640 472.967 567.673
Sul Branca 632.881 283.419 349.462
Negra 407.759 189.548 218.211
Total 757.111 375.764 381.347
Centro-Oeste Branca 224.255 96.871 127.384
Negra 532.856 278.893 253.963
Fonte: IBGE/PNAD
Elaborao: IPEA/DISOC
FGV DIREITO RIO 5

Com relao ao ensino superior, apenas 10,8% da populao negra possui

diploma universitrio quase a metade do percentual no caso de brancos:
Taxa de Escolarizao Lquida, por Sexo, segundo Cor/Raa e Nvel de Ensino

Brasil, 2013
TOTAL Homens Mulheres
Cor/Raa Nvel de Ensino
2013 2013 2013
Educao Infantil 46,7 46,7 46,7
0 a 3 anos 23,3 23,7 23,0
4 a 6 anos 86,7 86,1 87,4
Total
Ensino Fundamental 96,3 96,5 96,2
Ensino Mdio 55,2 50,3 60,2
Ensino Superior 16,5 14,0 19,0
0 a 3 anos 26,2 27,1 25,4
4 a 6 anos 88,3 87,5 89,1
Branca
Ensino Mdio 63,7 60,3 66,9
0 a 3 anos 20,4 20,3 20,5
4 a 6 anos 85,4 84,9 86,0
Negra
Ensino Mdio 49,3 43,8 55,3
Fonte: IBGE/PNAD
Elaborao: IPEA/DISOC
Qual seria o papel do direito diante deste cenrio de persistente desigualda-

de entre brasileiros que, juridicamente, possuem os mesmos direitos? A Cons-
tituio brasileira, em seu artigo 5o, afirma a igualdade de todos os brasileiros,
sem distines de qualquer natureza, incluindo racial. Mas a Constituio
determina o que deve ser. O que fazer para que o dever ser de fato seja?
Desde a redemocratizao e a promulgao da Constituio de 1988, um
conjunto de aes visando a diminuir e mesmo extinguir as desigualdades
vem sendo pensado, formatado e praticado, entre elas as chamadas aes
afirmativas: medidas jurdicas expressas em variadas leis e outras nor-
FGV DIREITO RIO 6

mas em vrios nveis da federao que procuram promover a igualdade.

A reserva de vagas no Vestibular, por exemplo as cotas -, apenas
um dos tipos de aes afirmativas possveis. que no dizem respeito apenas
aos negros, embora tenham se transformado num dos instrumentos mais
poderosos do movimento negro norte-americano. So leis que asseguram,
reservam um determinado nmero de posies, que sero preenchidas ex-
clusivamente por determinados grupos que, sem essa medida, no teriam
acesso posio em disputa.
Os EUA foram um dos primeiros pases em que universidades adotaram
aes afirmativas no seu processo seletivo. Porm, a aplicao dessas aes
afirmativas estava e ainda est longe de ser uma unanimidade. Em 1978, no
caso Regents of the University of California X Bakke, a Suprema Corte corte en-
tendeu que o sistema de cota racial, por si s, no consistia em discriminao
inconstitucional, nem em violao da igualdade mas o uso rgido de um
nmero fixo de cotas raciais, sim. J em 2003, duas decises aparentemente
divergentes foram tomadas. No caso Grutter X Bollinger, o tribunal enten-
deu que seria legtimo que uma universidade fizesse sua seleo de alunos
com o objetivo de criar uma massa crtica de minorias sub-representadas,
como, por exemplo, negros e hispnicos. J em Gratz X Bollinger, decidido
no mesmo ano, a Corte afirmou que no se poderia atribuir um numero fixo
e automtico de pontos extras para candidatos de minorias tnicas no seu
sistema de seleo de alunos. Mais recentemente, j em 2014, a Corte decidiu
que etnia no poderia ser um fator para admisso em universidades, julgando
constitucional medida aprovada por referendo do estado de Michigan que
proibia a ao afirmativa nas universidades naquele estado.6
Como se v, mesmo que haja acordo sobre a importncia de se combater 6
Com isso, o estado de Michigan se
a desigualdade e o preconceito raciais, bem provvel que haja discordncia somou aos outros 7(sete) estados
norte-americanos que baniram aes
sobre quais meios devem ser utilizados para esse fim e, mais ainda, quais afirmativas (Arizona, Califrnia,
Flrida, Nebraska, New Hampshire,
desses meios so compatveis com a Constituio. O Brasil vem enfrentando Oklahoma e Washington). Dispo-
nvel em: http://www1.folha.uol.
esse debate desde o incio da dcada passada. Ainda nos anos 90, foi criada, com.br/mundo/2014/04/1443915-
por exemplo, a Lei Federal 9.504 de 30 de setembro de 1996, que reservou, -suprema-corte-declara-legitima-lei-
-de-michigan-que-veta-cotas-raciais.
em seu artigo 10, 30% de vagas nos partidos polticos para mulheres como shtml. Acesso em: 29.01.2016. No fun-
do, a que Corte definiu foi que os eleito-
candidatas s eleies. Mas foi s no incio da dcada passada que as aes res e legisladores locais tm o poder de
afirmativas no ensino superior se tornaram o foco do debate constitucio- deciso sobre o assunto. No caso do Mi-
chigan, 58% dos cidados votaram pela
nal, a partir de iniciativas do estado do Rio de Janeiro, cujas leis 3524/00, proibio dos critrios raciais na seleo
de universitrios, em 2006. Em julga-
3.708/2001 e 4.061/2003 instituram cotas no Vestibular das universidades mento envolvendo a Universidade do
Texas, no mesmo ano, a Suprema Corte
do estado. j havia se manifestado no sentido de
A inconstitucionalidade dessas leis foi rapidamente contestada, perante o que as polticas de admisso que levas-
sem em considerao a raa poderiam
Supremo Tribunal Federal, pela Confederao Nacional dos Estabelecimen- ser permitidas nos estados que qui-
sessem utiliz-las. Ver: http://oglobo.
tos de Ensino (Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n.2858-8). Na globo.com/sociedade/suprema-corte-
-dos-eua-respalda-fim-de-criterios-
petio inicial, alegou-se que esta lei feriria a Constituio pois, ao comba- -raciais-em-admissao-de-universida-
ter a discriminao racial, provocaria ela mesma a descriminao de outros des-do-michigan-12262088. Acesso
em 29.01.2016.
FGV DIREITO RIO 7

grupos to ou mais vulnerveis do que os negros por exemplo, brancos

em situao de pobreza extrema, alem de integrantes de outras minorias.
Alegava-se, ainda, que a lei seria extremamente difcil de ser aplicada, diante
da tradio cultural de miscigenao brasileira. Seria muito difcil estabelecer
em definitivo quem negro e quem no .
Diante do silncio do Supremo sobre a questo, tanto as aes afirmativas 7
http://www.stf.jus.br/portal/cms/ver-
em universidades, quanto o debate em torno delas continuaram a crescer. Em NoticiaDetalhe.asp?idConteudo=206042
2009, o partido Democratas (DEM) questionou, tambm no Supremo, atos 8

Art. 1o Esta Lei institui o Estatuto da
Igualdade Racial, destinado a garantir
administrativos do Conselho de Ensino, Pesquisa e Extenso da Universidade populao negra a efetivao da igual-
dade de oportunidades, a defesa dos
de Braslia (Cepe/ UnB) que institua reserva de vagas oferecidas pela univer- direitos tnicos individuais, coletivos
e difusos e o combate discriminao
sidade. Segundo o DEM, a referida poltica de cotas atentava contra diversos e s demais formas de intolerncia
preceitos fundamentais, dentre eles o princpio da dignidade da pessoa hu- tnica.
Pargrafo nico. Para efeito deste
mana, o repdio ao racismo, a igualdade, e tambm outros artigos que esta- Estatuto, considera-se:
I - discriminao racial ou tnico-
beleceriam o direito universal educao7. Por outro lado, em julho de 2010 -racial: toda distino, excluso, restri-
foi publicado o Estatuto da Igualdade Racial, Lei n 12.288/2010, destinado o ou preferncia baseada em raa,
cor, descendncia ou origem nacional
a garantir populao negra a efetivao da igualdade de oportunidades, a ou tnica que tenha por objeto anular
ou restringir o reconhecimento, gozo
defesa dos direitos tnicos individuais, coletivos e difusos e o combate dis- ou exerccio, em igualdade de condi-
es, de direitos humanos e liberdades
criminao e s demais formas de intolerncia tnica. O Estatuto se descreve fundamentais nos campos poltico,
como medida de incluso, garantida por meio de polticas pblicas e aes econmico, social, cultural ou em qual-
quer outro campo da vida pblica ou
afirmativas8. privada; II - desigualdade racial: toda
situao injustificada de diferenciao
O Supremo Tribunal Federal s veio a decidir a ao do Partido Demo- de acesso e fruio de bens, servios
cratas em 2012. Por unanimidade, o tribunal decidiu pela improcedncia do e oportunidades, nas esferas pblica
e privada, em virtude de raa, cor,
pedido do partido, ou seja, decidiu pela constitucionalidade da poltica de descendncia ou origem nacional ou
tnica; III - desigualdade de gnero e
cotas adotada pela UnB. Em seu voto, o Ministro Relator da deciso, Ricardo raa: assimetria existente no mbito da
sociedade que acentua a distncia so-
Lewandowski, observou: cial entre mulheres negras e os demais
segmentos sociais;
IV - populao negra: o conjunto de
A Constituio de 1988 preceitua, em seu art. 206, I, II e IV, que pessoas que se autodeclaram pretas e
pardas, conforme o quesito cor ou raa
o acesso ao ensino ser ministrado com base nos seguintes princpios: usado pela Fundao Instituto Brasilei-
ro de Geografia e Estatstica (IBGE), ou
igualdade de condies para acesso e permanncia na escola; plura- que adotam autodefinio anloga;
lismo de ideias; e gesto democrtica do ensino pblico. Registro, V - polticas pblicas: as aes, iniciati-
vas e programas adotados pelo Estado
por outro lado, que a Carta Magna, em seu art. 208, V, consigna que no cumprimento de suas atribuies
institucionais; VI - aes afirmativas: os
o acesso aos nveis mais elevados do ensino da pesquisa e da criao programas e medidas especiais adota-
artstica ser efetivado segundo a capacidade de cada um. (...) Tais dos pelo Estado e pela iniciativa priva-
da para a correo das desigualdades
dispositivos, bem interpretados, mostram que o constituinte buscou raciais e para a promoo da igualdade
de oportunidades. Art. 2o dever do
temperar o rigor da aferio do mrito dos candidatos que pretendem Estado e da sociedade garantir a igual-
dade de oportunidades, reconhecendo
acesso universidade com o princpio da igualdade material que per- a todo cidado brasileiro, independen-
meia todo o Texto Magno. Afigura-se evidente, de resto, que o mrito temente da etnia ou da cor da pele, o
direito participao na comunidade,
dos concorrentes que se encontram em situaes de desvantagem com especialmente nas atividades polticas,
econmicas, empresariais, educacio-
relao a outros, em virtude de suas condies sociais, no pode ser nais, culturais e esportivas, defendendo
aferido segundo uma tica puramente linear, tendo em conta a neces- sua dignidade e seus valores religiosos
e culturais.
sidade de observa-se o citado princpio9. 9
Trecho do voto do Relator Ministro
Ricardo Lewandowski na ADPF 186/
DF, p. 13.
FGV DIREITO RIO 8

Especificamente sobre o critrio tnico-racial adotado pela UNB, obser-

vou o Ministro:
Ora, tal como os constituintes de 1988 qualificaram de inafianvel

o crime de racismo, com o escopo de impedir a discriminao negativa
de determinados grupos de pessoas, partindo do conceito de raa, no
como fato biolgico, mas enquanto categoria histrico-social, assim
tambm possvel empregar essa mesma lgica para autorizar a utili-
zao, pelo Estado, da discriminao positiva com vistas a estimular a
incluso social de grupos tradicionalmente excludos10 (...) As experi-
ncias submetidas ao crivo desta Suprema Corte tm como propsito
a correo de desigualdades sociais, historicamente determinadas, bem
como a promoo de diversidade cultural na comunidade acadmica e
cientfica. No caso da universidade de Braslia, a reserva de 20% de suas
vagas para estudantes e negros e de um pequeno nmero delas para
ndios de todos os Estados brasileiros pelo prazo de 10 anos, constitui
providncia adequada e proporcional ao atingimento dos mencionados
desideratos. Dito de outro modo, a poltica de ao afirmativa adotada
pela UnB no se mostra desproporcional ou irrazovel, afigurando-se,
tambm sob esse ngulo, compatvel com os valores e princpios da
Constituio11.
Em seus votos, vrios Ministros apresentaram suas prprias e s vezes

diferentes das do Relator consideraes e argumentos. O Ministro Luiz
Fux, por exemplo, ressaltou que a Constituio de 1988 impe uma repa-
rao de danos histricos que o pas causou em relao populao negra,
com base no art. 3, I12. A Ministra Rosa Weber, por sua vez, afirmou que
papel do Estado entrar no mundo das relaes sociais e corrigir as desigual-
dades concretas, e as cotas estariam aumentando a representatividade social
no ambiente universitrio, tornando-o mais plural e democrtico. A Ministra
Crmen Lcia enfatizou que as aes afirmativas no so necessariamente
a melhor opo para resolver o problema, mas consistem em uma etapa,
reforando a necessidade de outras medidas para que as cotas no gerassem
o efeito oposto ao objetivado e correndo o risco de elevar o preconceito exis-
tente na sociedade. O Ministro Joaquim Barbosa, por sua vez, ressaltou que
no possvel que um pas atinja a condio de potncia econmica e poltica 10
mantendo em seu plano domstico uma poltica de excluso com relao a Ricardo Lewandowski na ADPF 186/
DF, p. 13.
uma parcela expressiva da populao. J o Ministro Gilmar Mendes, apesar
11
de concordar que as aes afirmativas so uma forma de aplicao do prin- Ricardo Lewandowski na ADPF 186/ DF,
cpio da igualdade, alertou para os possveis riscos de utilizao de critrios pp. 46-47.
Constitui um dos objetivos funda-
exclusivamente raciais, como o acesso privilegiado de negros de boa condio
12
mentais da Repblica Federativa do

econmica e de estudo s universidades. Por fim, o Ministro Marco Aurlio Brasil a construo de uma sociedade
livre, justa e solidria.
FGV DIREITO RIO 9

enfatizou que o sistema de cotas deve ser extinto to logo as diferenas sociais
sejam erradicadas.13
Ver http://www.stf.jus.br/portal/
Aps essa deciso, como era de se esperar, as aes afirmativas no ensino
13
cms/verNoticiaDetalhe.asp?
continuaram avanando. Em agosto do mesmo ano, foi aprovada a Lei n idConteudo=206042. Acesso em:
29.01.2016.
12.711/2012, que determinou a reserva de 50% das matrculas por curso e 14
Art. . As instituies federais de
turno nas 59 universidades federais e 38 institutos federais de educao, ci- educao superior vinculadas ao Mi-
nistrio da Educao reservaro, em
ncia e tecnologia a alunos oriundos integralmente do ensino mdio pblico, cada concurso seletivo para ingresso
em cursos regulares ou da educao de jovens e adultos14. Os demais 50% das nos cursos de graduao, por curso e
turno, no mnimo 50% (cinquenta por
vagas permaneceriam para ampla concorrncia. A aplicao da lei se daria de cento) de suas vagas para estudantes
que tenham cursado integralmente
forma progressiva, ao longo de quatro anos.15 o ensino mdio em escolas pblicas.
Pargrafo nico. No preenchimento das
Mais polmica, porm, tem sido a recente expanso de medidas de reservas vagas de que trata o caput deste artigo,
de vagas em esferas alem do ensino superior. Em junho de 2014, foi publica- 50% (cinquenta por cento) devero ser
reservados aos estudantes oriundos de
da a Lei 12.990, reservando a negros 20% das vagas oferecidas nos concursos famlias com renda igual ou inferior a
1,5 salrio-mnimo (um salrio-mni-
pblicos para provimento de cargos efetivos e empregos pblicos no mbi- mo e meio) per capita.
to da administrao pblica federal, das autarquias, das fundaes pblicas, 15
Art. 8o As instituies de que trata o
art. 1odesta Lei devero implementar,
das empresas pblicas e das sociedades de economia mista controladas pela no mnimo, 25% (vinte e cinco por cen-
Unio16. A justificativa para a reserva de vagas estaria na sub-representao to) da reserva de vagas prevista nesta
Lei, a cada ano, e tero o prazo mximo
dos negros e pardos no servio pblico federal: apenas 30% dos servidores de 4 (quatro) anos, a partir da data de
sua publicao, para o cumprimento
pblicos federais eram negros17. Seria, ento, uma etapa subsequente ado- integral do disposto nesta Lei.
o da reserva de vagas para estudantes negros e pardos nas universidades 16
Art. 1o Ficam reservadas aos negros
20% (vinte por cento) das vagas ofere-
pblicas, instituda pela Lei 12.711/2012. Assim como a Lei de 2012, a Lei cidas nos concursos pblicos para pro-
de 2014 utilizava um critrio de auto-declarao. vimento de cargos efetivos e empregos
pblicos no mbito da administrao
Seguindo esse mesmo caminho e essa mesma lgica, o Conselho Nacional pblica federal, das autarquias, das
fundaes pblicas, das empresas p-
de Justia (CNJ) editou em junho de 2015 a Resoluo 203, reservando 20% blicas e das sociedades de economia
mista controladas pela Unio, na forma
das vagas aos negros nos concursos pblicos para cargos efetivos nos rgos desta Lei.
do Poder Judicirio, inclusive de ingresso na magistratura18, e possibilitando 17
Ver: http://www.conjur.com.br/
ainda que os rgos do poder judicirio institussem outros mecanismos de 2014-jul-13/anna-venturini-reserva-
-vagas-cotas-concursos-publicos.
ao afirmativa com objetivo de garantir o acesso de negros a cargos no Poder Acesso em 29.01.2016.
Judicirio19, seguindo tambm o critrio da auto-declarao. De fato, em 18

Art. 2o Sero reservadas aos negros
o percentual mnimo de 20% (vinte
termos de diversidade e igualdade raciais, o cenrio no poder judicirio de por cento) das vagas oferecidas nos
concursos pblicos para provimento de
fato preocupante, como mostram os dados do Relatrio do Censo do Poder cargos efetivos do Quadro de Pessoal
Judicirio, levantados pelo CNJ e publicados em 201420: dos rgos do Poder Judicirio enume-
rados no art. 92, l-A, II, III, IV, V, VI e VII,
da Constituio Federal e de ingresso na
magistratura dos rgos enumerados
no art. 92, III, IV, VI e VII.
19
Art. 3o Os rgos indicados no caput
do art. 2o podero, alm da reserva das
vagas, instituir outros mecanismos de
ao afirmativa com o objetivo de ga-
rantir o acesso de negros a cargos no
Poder Judicirio, inclusive de ingresso
na magistratura, bem como no pre-
enchimento de cargos em comisso,
funes comissionadas e vagas para
estgio.
20
Disponvel em: http://www.cnj.jus.
br/images/dpj/CensoJudiciario.final.
pdf. Acesso em 29.01.2016.
FGV DIREITO RIO 10

Assim como ocorreu no caso das aes afirmativas no ensino superior,

essas medidas no mbito do servio pblico esto gerando polmica e
aes judiciais. Em 2015, Carlos Delano de Arajo fez um concurso para
ingresso nos quadros do Banco do Brasil, mas, com a aplicao da reserva de
vagas prevista na Lei n 12.990/2014, no obteve pontuao suficiente para
entrar. Sentindo-se preterido injustamente no concurso pblico, o Sr. Arajo
processou o Banco do Brasil e, na ao, alegou que a lei que o Banco havia
aplicado no concurso era inconstitucional. O juiz concordou, considerando
a lei inconstitucional:
No caso em anlise, a Lei n. 12.990/2014 assegurou a reserva de

vagas para os negros nos concursos pblicos para provimento de car-
gos efetivos e empregos pblicos; entretanto, no existe direito huma-
no fundamental garantindo cargo ou emprego pblico aos cidados,
at porque a matriz constitucional brasileira pautada na economia
FGV DIREITO RIO 11

de mercado (art. 173), onde predomina o livre exerccio de qualquer

trabalho, ofcio ou profisso (art. 5, XIII) e na livre iniciativa, livre
concorrncia e livre exerccio de qualquer atividade econmica (art.
170), observando-se, evidentemente, os ditames da justia social. A
explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser permi-
tida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a re-
levante interesse coletivo (art. 173). No fosse assim, teria o Estado a
obrigao (ou pelo menos o compromisso) de disponibilizar cargos e
empregos pblicos para todos os cidados, o que no verdade, tanto
que presenciamos nos ltimos anos um verdadeiro enxugamento (e ra-
cionalizao) da mquina pblica). (...) Alm disso, a reserva de cotas
para suprir eventual dificuldade dos negros na aprovao em concurso
pblico medida inadequada, j que a origem do problema a edu-
cao, para o que j foi instituda a respectiva poltica pblica de cotas
(Lei n. 12.711/2012 e ADPF n. 186)21.
Diante dessa deciso judicial, o Conselho Federal da Ordem dos Advoga-

dos do Brasil (CFOAB) ajuizou uma ao junto Supremo Tribunal Federal.
O pedido para que o Supremo declare constitucional, desde j, a lei em
questo. Como justificativa, a OAB aponta para os riscos de haver decises
judiciais conflitantes, em todo o pais, sobre a reserva de vagas nos concursos
pblicos federais.
Considerando esse cenrio, e apos a leitura dos trechos selecionados da
petio inicial da OAB, responda: se voc fosse um Ministro do Supremo,
como decidiria essa questo?
c1) Textos
i) Obrigatrios
PENA, Srgio D. Pena. Retrato Molecular do Brasil, in Falco, Joaquim

e Arajo, Rosa Maria Barbosa de. O Imperador das Idias: Gilberto Freyre em
questo. Rio de Janeiro: Topbooks, 2001. ***Ler apenas os tpicos Razes
Filogenticas do Brasil e No existem raas***
Petio inicial do CFOAB na Ao Declaratria de Constitucionalidade n.41

(trechos selecionados pelos professores)
21
RTOrd 0131622-23.2015.5.13.0025.
Sentena disponvel em: http://
cdn2.jota.info/wp-content/uploa-
ds/2016/01/setenca-bb.pdf. Acesso
em: 29.01.2016
FGV DIREITO RIO 12

AULA 2: A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AULA: ESTA AULA

CONSTITUCIONAL?
NOTA AO ALUNO
a) Introduo
Um dos princpios jurdicos que fundamenta a ambio de exclusividade

do sistema normativo, ou do ordenamento jurdico em regulamentar a con-
duta do cidado, o de que tudo que no est proibido est permitido. Ou
seja: tudo o que a norma, a lei, ou a lei maior (a constituio) no proibiu
seria juridicamente permitido. Todas as relaes sociais so de alguma ma-
neira passveis de serem entendidas ou como proibidas ou como permitidas
juridicamente. Caberia ento constituio dizer o que permitido e o que
proibido ela deteria a ltima palavra sobre se determinada realidade ou
relao social deve ser permitida ou proibida. Esta aula partiria ento do pres-
suposto de que Relao social = Relao jurdica = Relao constitucional.
O seu objetivo treinar esta viso, esta maneira de analisar a sociedade.
b) O Caso
Esta aula constitucional?

A sala de aula de um curso de direito a realidade que vocs devem ana-
lisar. Ela composta de mltiplas relaes sociais. Algumas so evidentes,
como a relao entre o professor e os alunos, ou as relaes dos alunos entre
si. Outras no so to evidentes, mas, ainda assim, so de alguma maneira in-
dispensveis realizao da aula: a relao entre a FGV e a Light, sem a qual
os elevadores no funcionariam. Quais os sujeitos destas relaes? Quais os
direitos e deveres presentes? Pense, por exemplo, na relao entre o professor
e o coordenador do curso que lhe determinou o horrio da aula. Pense nas
obrigaes do professor em relao FGV. Pense nos direitos dos alunos em
relao ao professor.
Procure identificar pelo menos cinco relaes sociais que esto ocorrendo
ou podem ser inferidas de uma sala de aula. Em seguida, tente detalhar sufi-
cientemente esta relao (por exemplo, identificando os atores/sujeitos destas
relaes) para poder responder seguinte pergunta: esta relao social que
est ocorrendo na sala permitida ou proibida pela constituio? constitu-
cional ou inconstitucional? Por qu?
Depois de identificar e caracterizar a relao social, voc dever procurar
e encontrar o artigo da constituio pertinente, que a regularia direta ou
indiretamente. Finalmente, dever argumentar/explicar/justificar porque se
FGV DIREITO RIO 13

aplica este determinado artigo e no aquele outro, e porque ele probe ou

permite a relao em questo.
Avalie, por exemplo, se seria constitucional a deciso do diretor de uma
escola de direito catlica de determinar que somente a doutrina catlica de
direito, a jusnaturalista, poderia ser ensinada na sala de aula. Para o jusnatu-
ralismo, h certos direitos e deveres superiores aos direitos e deveres criados
pela Constituio do Estado deveres que decorrem da natureza humana
ou da vontade divina. Mais: para que no existam dvidas sobre esta doutri-
na, o diretor determinou tambm que o nico mtodo didtico possvel seria
a aula conferncia, expositiva, ficando vedada a realizao de perguntas por
partes dos alunos.
A classe ser divida em dois grupos, escolha do professor, cada um com
a tarefa de defender uma posio oralmente e por escrito.
Na leitura dos textos, procure responder as perguntas seguir. Elas o ajuda-
ro a realizar a atividade em sala:
O que relao social? Cite trs exemplos.
O que voc entende por relao jurdica? Cite trs exemplos.
Como podemos conectar relaes sociais e relaes jurdicas?
O que transforma uma relao social numa relao jurdica?
Textos
Contratos da FGV com fornecedores (luz, gua, telefone etc).

Contratos da FGV DIREITO RIO com seus alunos.
Contratos da DIREITO RIO com seus professores.
Trechos da petio inicial da UNE na ADIN 894/DF, questionando
lei federal que permite que os estabelecimentos particulares impeam
alunos inadimplentes de fazer prova.
FGV DIREITO RIO 14

AULA 3: CONSTITUIO COMO NORMA I: ONDE EST A NORMA

FUNDAMENTAL?
NOTA AO ALUNO
a) Introduo
Voc est andando pela orla de Copacabana, em uma tarde ensolarada

de domingo. Ao parar para descansar em um quiosque, v uma famlia in-
teira um casal e trs filhos adolescentes jogar na areia todos os cocos
que tinham acabado de tomar. Ningum em volta parece ter ficado muito
incomodado com o gesto. Infelizmente, voc pensa, esse tipo de desrespeito
parece ter se tornado banal demais em nossa cidade. Logo, porm, repara
no ter sido o nico a prestar ateno na cena. Um Agente de Fiscalizao de
Limpeza Urbana, que estava passando pelo local, prontamente saca do bolso
um bloco e preenche alguma coisa em uma folha, que ento destaca e entrega
famlia.
Isso um Auto de Infrao, diz o Agente. Os senhores acabaram
de violar o Art. 83 da Lei Municipal de Limpeza Urbana e, por isso, devem
pagar uma multa, que estou fixando provisoriamente em R$ 300,00. Se os
senhores quiserem contestar a multa, sugiro seguir os procedimentos do De-
creto 21.305/01 da Prefeitura. O Decreto pode ser encontrado na pgina da
COMLURB na Internet. Alguma dvida?22.
A famlia fica atnita. O pai se levanta, revoltado. Comea a discutir com
o Agente. Curioso, voc se aproxima disfaradamente para ouvir a discusso.
Logo percebe que o argumento principal do pai para no pagar a multa a
suposta falta de autoridade do Agente. Quem ou o que lhe conferiu esse po-
der de aplicar multas? A famlia parecia no ver razo alguma para obedec-
-lo. At porque, argumenta o pai, ningum nunca ouviu falar de agentes
da COMLURB aplicando multas por algum ter jogado lixo no cho. Voc
repara que boa parte dos curiosos que acompanham a discusso parece con-
cordar com a afirmativa. A aquiescncia ainda maior quando ele arremata:
Todo mundo faz isso e no multado. Por que voc acha que ns devera-
mos te obedecer? Essa uma lei que no pegou; se ningum obedece, voc
no pode aplic-la.
O Agente de Limpeza est um pouco desorientado. Ele novo nesta rea
e ningum havia questionado sua autoridade antes. A impresso de que ele
mesmo comea a duvidar da validade do seu ato. O Decreto 21.305/01 da
Prefeitura confere aos Agentes de Limpeza a responsabilidade de aplicar as
multas e penalidades previstas na Lei Municipal de Limpeza Urbana isso
foi tudo que lhe disseram durante o seu treinamento, concludo h alguns
meses. Mas por que o Decreto e a Lei Municipal devem ser obedecidos? De 22
http://www.rio.rj.gov.br/comlurb/
FGV DIREITO RIO 15

onde vem, em ltima instncia, a sua autoridade, se no dessas duas leis?

uma questo que nunca tinha passado pela sua cabea.
Vejamos: a Lei Municipal de Limpeza Urbana (Lei 3273/01) estabelece
em seu artigo 83 a penalidade que foi aplicada famlia no quiosque. Indire-
tamente, esta lei confere validade ao auto de infrao celebrado pelo Agente
de Limpeza, pois ele recebe sua competncia para aplicar multas por meio do
Decreto Municipal 21.305/01, que regulamenta a Lei de Limpeza Urbana.
(Esta , alis, uma limitao importante de Decretos em geral: eles no
podem criar obrigaes e direitos novos, mas apenas detalhar, especificar e
regulamentar direitos e deveres que j tenham sido criados por alguma lei.
por isso que, acima, fizemos referencia ao Decreto como regulamentando a
Lei de Limpeza Urbana)
Uma questo, porm, permanece em aberto: de onde a Lei de Limpe-
za Urbana retira sua autoridade? Certo, ela d validade ao decreto, que d
validade multa aplicada pelo Agente. Mas o que confere validade Lei
3273/01?
Refletindo sobre a questo e pesquisando um pouco na Internet, voc
pensa ter encontrado uma soluo para a questo. A Lei de Limpeza Urbana
vlida por ser um ato legislativo conforme os parmetros e a competncia es-
tabelecidos na Lei Orgnica do Municpio do Rio de Janeiro, cujo artigo 30 e
seus incisos I e VI estabelecem ser competncia do Municpio legislar sobre
assuntos de interesse local e organizar e prestar (...), entre outros, os servi-
os de limpeza pblica, coleta domiciliar e remoo de resduos slidos.
Como estudante de Direito, voc sabe que a Lei Orgnica do Municpio do
Rio de Janeiro tem previso constitucional. Diversos dispositivos da Consti-
tuio conferem aos Municpios a prerrogativa e o dever de se organizarem
para cumprir suas tarefas junto populao, especialmente os artigos 23, VI,
29 e 30, I, que dispem:
Art. 23. competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito

Federal e dos Municpios:
VI proteger o meio ambiente e combater a poluio em qual-
quer de suas formas;
Art. 29. O Municpio reger-se- por lei orgnica, votada em dois
turnos, com o interstcio mnimo de dez dias, e aprovada por dois ter-
os dos membros da Cmara Municipal, que a promulgar, atendidos
os princpios estabelecidos nesta Constituio, na Constituio do res-
pectivo Estado e os seguintes preceitos (...)
Art. 30. Compete aos Municpios:
I legislar sobre assuntos de interesse local;
FGV DIREITO RIO 16

V organizar e prestar, diretamente ou sob regime de conces-

so ou permisso, os servios pblicos de interesse local, includo o
de transporte coletivo, que tem carter essencial;
Tentando representar graficamente suas concluses, voc chega ao seguin-

te resultado:
Art. 23, VI, art. 29 e art. 30, I da

Constituio Federal de 1988.
Art. 30, VI da Lei Orgnica do

Municpio do Rio de Janeiro.
Lei Municipal de Limpeza Urbana

(Lei
73/01)
n. 32
Art. 4 do Decreto Municipal 21.305/01
Auto de Infrao emitido por Agente

de Fiscalizao de Limpeza
Observando essa cadeia de validade, voc se detm no ltimo quadro

a Constituio Federal de 1988. Todos os outros quadros so concretiza-
es de competncias e deveres direta ou indiretamente estabelecidos nesta
Lei Maior. Em ltima instncia, ela que confere validade a todo o resto do
ordenamento. A obedincia Constituio exige que obedeamos tambm
Lei Orgnica do Municpio, que exige que obedeamos Lei de Limpeza
Urbana, que exige que obedeamos ao Decreto 21305/01, que nos obriga
a reconhecer a validade e autoridade do ato praticado pelo funcionrio da
COMLURB, por mais inconveniente que seja.
Ser que isso responde questo do Agente de Limpeza?

Vejamos. Tudo parece ser uma conseqncia lgica da aceitao da vali-
dade da Constituio. Se reconhecemos a Lei Maior de nosso pas, reconhe-
cemos tambm a validade de toda norma jurdica (lei ordinria, lei comple-
FGV DIREITO RIO 17

mentar, lei orgnica, decreto, regulamento etc) que tenha sido formulada de
acordo com os parmetros ali previstos. Mas... por que aceitar a validade da
Constituio?
Art. 23, VI, art. 29 e art. 30, I da

Constituio Federal de 1988.
Vrios autores tentaram responder a essa pergunta. Dependendo da pers-

pectiva, o fundamento da obedincia Constituio de onde o resto do
ordenamento jurdico retira sua validade pode ser a vontade de Deus, a
razo universal, a natureza humana, o simples fato de ela ter sido posta pelo
Poder Constituinte23... O jurista austraco Hans Kelsen responsvel pela
formulao (e tentativa de resposta) mais famosa a esse problema. Para se
preparar para a discusso em sala de aula, procure refletir, a partir das idias
de Kelsen, sobre os seguintes trechos de trs constituies:
Constituio do Iraque (2005)
Article 2:
First: Islam is the official religion of the State and is a foundation source
of legislation:
A. No law may be enacted that contradicts the established provisions of
Islam
B. No law may be enacted that contradicts the principles of democracy.
C. No law may be enacted that contradicts the rights and basic freedoms
stipulated in this Constitution.
23
Segundo Raul Machado Horta, O
poder constituinte o responsvel pela
elaborao da Constituio. A funo
constituinte a atividade desse poder
criador da Constituio. Em qualquer
de suas denominaes Assemblia
Nacional Constituinte, Congresso Consti-
tuinte, Conveno Constituinte , que
servem para identificar o rgo, o poder
constituinte originrio sempre o autor
da Constituio. (Direito Constitucional.
4a ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.
P. 51)
FGV DIREITO RIO 18

Constituio do Afeganisto (2004)
Article One.
Afghanistan shall be an Islamic Republic, independent, unitary and indi-
visible state.
Article Two.
The sacred religion of Islam is the religion of the Islamic Republic of
Afghanistan. Followers of other faiths shall be free within the bounds of law
in the exercise and performance of their religious rituals.
Article Three.
No law shall contravene the tenets and provisions of the holy religion of
Islam in Afghanistan.
Constitutional Act de independncia do Canad (1867)
[DECLARATION OF UNION]
3.It shall be lawful for the Queen, by and with the Advice of Her Majestys
Most Honourable Privy Council, to declare by Proclamation that, on and af-
ter a Day therein appointed, not being more than Six Months after the pas-
sing of this Act, the Provinces of Canada, Nova Scotia, and New Brunswick
shall form and be One Dominion under the Name of Canada; and on and
after that Day those Three Provinces shall form and be One Dominion under
that Name accordingly.
c) Textos
i) Obrigatrios
BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurdico..10a ed. Braslia: UNB,

1999. Cap. II, A Unidade do Ordenamento Jurdico, pp. 37 a 53 e 58 a 65
(tpicos 1 a 4 e 6).
KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. So Paulo: Martins Fon-

tes, 2000. Pp. 181 a 184 (Cap. IX, A hierarquia das normas).
KELSEN, Hans. On the Function of a Constitution. Texto a ser enviado

pelos professores.
FGV DIREITO RIO 19

ii) Acessrios
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. So Paulo: Editora Martins Fontes,

1994, pp. 215 a 232 e pp. 246 a 263.
HART, Herbert L. A. O Conceito de Direito. Lisboa: Fundao Calouste Gul-

benkian, 2a edio, 1994.
HELLER, Hermann. Teoria do Estado. So Paulo: Ed. Mestre Jou, 1968

(trad. Lycurgo Gomes da Motta). Pp. 318 a 327 (A constituio escrita).
WARAT, Luis Alberto. Quadrinhos Puros do Direito. Buenos Aires: AL-

MED.
FGV DIREITO RIO 20

AULAS 4 E 5: A CONSTITUIO COMO NORMA II: ANTINOMIAS

CONSTITUCIONAIS
NOTA AO ALUNO
a) Introduo
Segundo Trcio Sampaio Ferraz, podemos definir, portanto, antinomia

jurdica como a oposio que ocorre entre duas normas contraditrias (total
ou parcialmente), emanadas de autoridades competentes num mesmo mbi-
to normativo, que colocam o sujeito numa posio insustentvel pela ausn-
cia ou inconsistncia de critrios aptos a permitir-lhe uma sada nos quadros
de um ordenamento dado. Ou seja: falamos em antinomias no direito para
designar situaes nas quais temos duas normas, ambas em princpio perfei-
tamente vlidas, determinando condutas incompatveis entre si.
Existem critrios previstos pelo ordenamento jurdico, e j bastante esta-
belecidos na prtica do direito, para a resoluo de boa parte dos conflitos
entre normas. Esses critrios so os da temporalidade, da especialidade e da
hierarquia, que sero discutidos em detalhe nesta aula. A importncia da
antinomia para o Direito Constitucional mltipla, e vai alem destes crit-
rios tradicionais, que tipicamente resolvem os conflitos mais simples. Por um
lado, o direito constitucional precisa conviver com a existncia de normas
contraditrias, hierarquicamente situadas no mesmo patamar hierrquico (o
texto constitucional) um fenmeno que, como veremos no bloco III,
resultado em parte do processo constituinte radicalmente democrtico que
tivemos em 1987-88. Por outro, essa noo de antinomia coloca o intrprete
diante da constituio como obra aberta. Como resolvemos os conflitos entre
normas, quando os critrios tradicionais, que esto dentro do sistema, no
os resolvem?
b) Caso I
Em 1999, o jornalista Ruy de Castro, que j havia publicado dois best sel-
lers, Chega de Saudade, sobre a bossa nova, e O anjo Pornogrfico, sobre
Nelson Rodrigues, pela editora Companhia das Letras, lanou pela mesma
editora uma biografia independente e no oficial da vida de Garrincha. Esse
livro teve tambm imediato sucesso de vendas por ser Garrincha dolo na-
cional, e sua histria sempre despertar grande interesse do pblico. O livro
narra sua infncia em Pau Grande, as dificuldades que sofreu, e depois sua
performance como jogador do botafogo e da seleo responsvel pelas copas
de 58 e 62, tido como igual a Pel. A vida pessoal de Garrincha sempre foi
conturbada. Ele sempre deu entrevistas ao lado de suas namoradas, mesmo
FGV DIREITO RIO 21

estando casado legalmente. Seu desempenho sexual era conhecido por todos
os seus colegas e jornalistas mais prximos. Durante a copa do mundo de
1962, no Chile, ele conhecera a cantora Elza Sares, que estava no pas como
representante do Brasil. O romance ficou conhecido e Garrincha no fez
muito esforo para escond-lo, mesmo tendo uma esposa e oito filhas. Elza
era sua amante publicamente e inclusive tinha acesso aos vestirios, onde to-
dos os jogadores trocavam de roupa. Garrincha teve sucesso absoluto, vrias
namoradas e era unanimemente reconhecido como um grande namorador.
Dos 14 filhos que Garrincha oficialmente teve, apenas duas de suas filhas
foram entrevistadas, tendo os outros tomado conhecimento do livro aps a
publicao. Apesar dessas entrevistas, o livro foi feito sem uma autorizao
formal da famlia. Os fatos narrados se sustentam em depoimentos de diver-
sas pessoas prximas e jornalistas.
Na ocasio de sua morte, suas filhas estavam na maior pobreza. Garrincha
entregou-se ao alcoolismo e teve um final de vida triste. Diante do sucesso
do livro, instruda por advogados, trs delas interpuseram uma ao contra a
editora, pedindo indenizao por danos morais e materiais, tendo em vista o
perfil traado do pai, que alegaram ser irreal, e o fato de o livro ter sido escrito
sem autorizao formal da famlia. As informaes alegadas como ofensivas
memria de Garrincha referiam-se s seguintes passagens do livro: o captulo
intitulado A Mquina de Fazer Sexo e as menes ao alcoolismo.
O juiz de primeira instncia reconheceu preliminarmente esse direito e
deu deciso favorvel s filhas, concedendo indenizao por danos materiais e
morais. Na segunda instncia, porm, os advogados do escritor conseguiram
modificar a deciso. O Desembargador Joo Wehbi Dib no reconheceu o
pedido de indenizao por danos morais feito pelas herdeiras, usando como
argumento que o tamanho do pnis do jogador citado no livro deveria ser
motivo de orgulho para a famlia, e no de ofensa.
As asseveraes de possuir um rgo sexual de 25 centmetros e ser uma
mquina de fazer sexo, antes de serem ofensivas, so elogiosas, malgrado cus-
ta crer que um alcoolista tenha tanta potncia sexual, justifica o desembarga-
dor. H que assinalar que ter membro sexual grande, pelo menos neste Pas,
motivo de orgulho, posto que significa masculinidade, continua.
O desembargador cita ainda a foto da capa do livro para justificar seu voto
e comentar a polmica sobre o tamanho do pnis do jogador: No consta
que tenha sido medido. Demais disso, na foto da capa est com as pernas
abertas e no ostenta nenhum volume, descreveu.
Procuradas, as filhas mostraram-se inconformadas com a deciso. Era uma
vergonha, para sua famlia e a memria de seu pai, ver aspectos ntimos da
vida dele, sua privacidade sendo tratados dessa forma.
Como voc decidiria tal questo?
FGV DIREITO RIO 22

c) Caso II
Desde as manifestaes de Junho de 2013 em vrias cidades do pais, a pro-

teo constitucional ao direito de reunio e manifestao aparece recorren-
temente nas pginas dos jornais. Quais os limites desse direito? Quem pode
limit-lo, e como pode limit-lo? Veja como diferentes juristas apresentam
posies diferentes sobre essas questes na notcia abaixo:
14/01/2016 09h22 Atualizado em14/01/2016 13h09

Constituio tem brecha sobre avisar a rota de protesto, dizem
especialistas
Legislao no diz quando dever ser dado o aviso prvio do trajeto.

OAB de So Paulo defende dilogo entre manifestantes e Polcia Militar.
Glauco Arajo
Do G1 So Paulo
14/01/2016 09h22 Atualizado em14/01/2016 13h09
Um dia depois do protesto que deixou ao menos 20 feridos e 13

detidos em So Paulo, o secretrio da Segurana Pblica, Alexandre de
Moraes, e integrantes do Movimento Passe Livre (MPL) divergiram
sobre o aviso prvio da rota das manifestaes. Artigo 5, inciso XVI da
Constituio Federal, diz que exigido aviso prvio, no entanto, para
especialistas ouvidos peloG1, no h limite de prazo.
O texto da lei diz que todos podem reunir-se pacificamente, sem
armas, em locais abertos ao pblico, independentemente de autoriza-
o, desde que no frustrem outra reunio anteriormente convocada
para o mesmo local, sendo apenas exigido prvio aviso autoridade
competente.
Integrantes do MPL defendem que o trajeto definido com os par-
ticipantes do ato, pouco antes de ele comear, e que no podem definir
o trajeto com a PM. No dia 12, integrantes comunicaram que iriam da
Avenida Paulista at o Largo da Batata, em Pinheiros, na Zona Oeste.
A ttica orquestrada pela Polcia era obrigar a manifestao a des-
cer pela Consolao, onde tinha sido armada um verdadeiro matadou-
ro, com policias da tropa de choque espalhadas ao longo do percurso.
Ao denunciarmos esta situao, e insistir em nosso trajeto original, o
ato foi reprimido antes mesmo que ele comeasse, situao que nunca
ocorreu em um ato organizado pelo MPL, diz nota do movimento.
FGV DIREITO RIO 23

O secretrio Alexandre de Moraes, no entanto,disse que o traje-

to deve ser imposto todas as vezes que os manifestantesno quiserem
cumprir o caminho informado com antecedncia. Movimento que
no informa o trajeto o Passe Livre [MPL] e quando isso acontecer,
obviamente, ns vamos estabelecer o traado e fazer de tudo e preservar
milhes de pessoas que no esto participando da manifestao, como
foi feito ontem [ato desta tera], afirmou
O procurador-geral de Justia de So Paulo, Mrcio Fernando Elias
Rosa,afirmou que a Constituio exige que haja comunicao para as
autoridades. O que a comunicao no indica quais so as autori-
dades e o modo como a comunicao feita.
O jurista Ives Gandra disse que, ao informar previamente o trajeto
da manifestao, possvel que as autoridades reprogramem o trnsito
e garantam a segurana dos envolvidos. O aviso prvio de um minuto
antes no vale nada, afirmou. Qual a ideia do princpio constitucio-
nal? Ao dar o aviso prvio, [ele vai ] permitir que as autoridades possam
reprogramar o trnsito, no prejudicar a vida de todos os cidados que
no esto de acordo com a manifestao irem para o trabalho e voltar
para casa. Ento no existe brecha a. Est claro ele tem o objetivo
de permitir s autoridades dar segurana aos manifestantes.
Para Fernando Dias Menezes, professor titular de direito adminis-
trativo da USP, o cenrio de uma manifestao expe conflitos de di-
reitos e que so difceis de serem solucionados. Em linhas gerais, esse
tipo de conciliao de liberdades constitucionais sempre uma matria
complexa, no tem soluo evidente. liberdade de reunio de um
lado e o direito de locomoo de outro.
Segundo ele, em termos constitucionais, no h necessidade de pe-
dido de autorizao para a realizao de uma manifestao, mas pre-
ciso de bom senso.
Que parmetros a Constituio d? Liberdade de reunio, que a
manifestao. No precisa de autorizao do poder pblico para ocor-
rer, mas precisa que seja avisada com antecedncia e isso estabelece um
dilogo com o poder pblico. O prazo no estipulado na Constitui-
o, uma brecha na legislao, mas razovel que tenha um prazo.
O professor afirmou ainda que se os manifestantes no avisam com
muita antecedncia, eles esto abrindo mo de uma garantia que eles
teriam que justamente a interlocuo com o poder pblico, pois a
polcia vai estar l para garantir a manifestao e no para impedir
a manifestao. Aviso prvio serve para garantir que os manifestantes
entrem em entendimento com os poderes pblicos.
Menezes disse que para estabelecer uma conciliao dessas liberda-
des que entra o poder de polcia. Mas no quer dizer que seja a
FGV DIREITO RIO 24

Polcia Militar, mas de agentes pblicos que no necessariamente te-

nham carter policial, o poder que a administrao pblica tem de
conciliao, no d para ter isso em abstrato. Problema concreto que
a manifestao quer ocupar uma via, como fica as pessoas que querem
voltar para casa, ir a um hospital? normal que a polcia tenha de agir.
Para Martim de Almeida Sampaio, presidente da Comisso de Di-
reitos Humanos da OAB-SP, no h nada que determine o limite que
deve ser dado aviso prvio.
uma situao complicada. A Constituio Federal, em seu artigo
5 e inciso XVI no diz o tempo prvio, como deve ser feito, se por
escrito, verbalmente a comunicao da manifestao e seu trajeto. Na
letra seca da Lei assim. Ocorre que o constituinte, em 1988, entendeu
que havia um sistema libertrio no pas e no considerou necessrio
isso, disse ele.
Sampaio diz que o pas est passando por uma onda conservadora
e que isso difere do contexto em que a Constituio Federal foi redi-
gida. Estamos vivendo um estado policial penal onde a soluo a
polcia ou a cadeia. Se ocupa escola, chama polcia. Se faz manifestao,
chama a polcia.
Ele criticou o posicionamento de Alexandre de Moraes que disse
que vai repetir a ao policial caso no seja informado s autoridades o
trajeto da manifestao.
O secretrio no pode criar uma obrigao com a ao da polcia.
Se quiser mudar a Constituio, entre com um Projeto de Lei que re-
gulamente o que est l.
Para ele, o dilogo essencial para as prximas manifestaes.
claro que tem de haver dilogo. A nica manifestao que o governo
permite a da classe mdia e branca paulista. A fora policial usada nas
manifestaes dos ltimos dias foi excessiva e desproporcional num
estado democrtico de direito.
Martim disse que as autoridades precisam avaliar o que incomo-
da mais na vida do paulistano. A manifestao incomoda, incomoda
quem est no carro, no trnsito, saindo do trabalho, indo para casa.
Mas o valor de R$ 3,80 na passagem de nibus tambm incomoda o
pobre da periferia que sofre com essa crise econmica que passa o pas.
[extrado de http://g1.globo.com/sao-paulo/noticia/2016/01/nao-ha-pra-
zo-legal-para-avisar-rota-de-protesto-dizem-especialistas.html]
FGV DIREITO RIO 25

Nesta aula, vamos discutir, na ntegra, uma deciso do Supremo de 2007

que enfrentou diretamente algumas das questes levantadas pelos entrevis-
tados na matria acima. Essa ser a primeira vez, no curso, que leremos um
acrdo do Supremo. No tribunal, cada Ministro d o seu voto individual,
separado, para responder aos problemas colocados pelo caso. O acrdo
nada mais do que a soma desses votos individuais, mais o relatrio dos
fatos do caso (feito por um dos ministros, que sorteado Relator assim
que o processo chega ao Supremo), e um pequeno resumo dos principais
argumentos e concluses do tribunal a chamada ementa, que tambm
feita pelo Relator. Nesse caso, a deciso foi unnime. Mas, como voc perce-
ber, os Ministros apresentam vises e argumentos bastante diferentes sobre
se, como, quando e por quem o direito de manifestao pode ser limitado,
especialmente quando entra em confronto com outros direitos ou princpios
constitucionais. Procure identificar os diferentes argumentos utilizados por
cada ministro.
d) Textos
Obrigatrios para o caso I:
BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurdico. Trechos a serem indi-

cados pelo professor.
Obrigatrios para o caso II:
VILA, Humberto. Teoria dos Princpios: da definio aplicao os princpios

jurdicos. Editora Malheiros: So Paulo, 2003. Ler apenas o trecho Norma e
Texto Normativo do captulo I.
Trechos selecionados do acrdo da ADI 1969-DF, julgada em 2007.
Acessrios (ambos os casos):
Virglio Afonso da Silva, O contedo essencial dos direitos fundamentais

http://teoriaedireitopublico.com.br/pdf/2006-RDE4-Conteudo_essencial.pdf
c1) Jurisprudncia
No caso a seguir, incide outra antinomia de normas constitucionais: entre

a defesa de uma manifestao cultural e a preservao da fauna. Para ter aces-
so ao inteiro teor do acrdo, visite o site www.stf.gov.br.
FGV DIREITO RIO 26

RE 153531 / SC SANTA CATARINA

RECURSO EXTRAORDINRIO
Relator(a):Min. FRANCISCO REZEK
Rel. Acrdo: Min. MARCO AURELIO
Julgamento: 03/06/1997 rgo Julgador: Segunda Turma
Publicao: DJ DATA-13-03-98 PP-00013 EMENT VOL-01902-02
PP-00388
Ementa
COSTUME MANIFESTAO CULTURAL ESTMULO
RAZOABILIDADE PRESERVAO DA FAUNA E DA FLORA
ANIMAIS CRUELDADE. A obrigao de o Estado garantir a todos o
pleno exerccio de direitos culturais, incentivando a valorizao e a difuso
das manifestaes, no prescinde da observncia da norma do inciso VII do
artigo 225 da Constituio Federal, no que veda prtica que acabe por sub-
meter os animais crueldade. Procedimento discrepante da norma constitu-
cional denominado farra do boi.
FGV DIREITO RIO 27

AULA 6: A CONSTITUIO COMO REALIDADE SOCIAL I: O QUE VAI

PARA A CONSTITUIO?
NOTA AO ALUNO
a) Introduo
O objetivo desta aula duplo:

a) entender a Constituio como uma deciso ou, mais especificamen-
te, como o resultado de uma deciso politica;
b) saber que tipos de normas devem constar na Constituio.
O que quer dizer entender a Constituio como deciso? O que uma
deciso? Em geral, entende-se por deciso a resoluo de um ato voluntrio
que, aps avaliao, forma a execuo de uma soluo encontrada entre vrias
alternativas possveis. Deciso , pois, uma escolha entre alternativas incom-
patveis. Ou seja, em face de diversas solues possveis, deve-se escolher uma
entre outras que, ipso facto, se auto-excluem. Nas palavras de Trcio Sampaio
Ferraz Jr.:
Deciso termo correlato de conflito, que entendido como con-

junto de alternativas que surgem da diversidade dos interesses, da di-
versidade no enfoque dos interesses, da diversidade das condies de
avaliao etc, que no prevem, em princpio, parmetros qualificados
de soluo, exigindo, por isso mesmo, deciso. (...) Sua finalidade ime-
diata a absoro de insegurana nos sentido de que, a partir de alterna-
tivas incompatveis (que, pela sua prpria complexidade, constituem,
cada uma por si, novas alternativas: pagar ou sujeitar-se a um processo,
sendo pagar entendido como pagar a vista, a prazo, com ou sem garan-
tias etc), obtemos outras premissas para uma deciso subseqente, sem
ter de retornar s incompatibilidades primrias. Decidir, assim, um
ato de uma srie que visa transformar incompatibilidades indecidveis
em alternativas decidveis, que, num momento seguinte, podem gerar
situaes at mais complexas que as anteriores.24
Analisando em detalhes a deciso como um tipo de procedimento, o autor

explicita quatro elementos constitutivos:
Impulso, motivao, reao e recompensa. Impulso pode ser entendi-

do como uma questo conflitiva, isto , um conjunto de proposies
incompatveis numa situao que exigem uma resposta. A motivao
corresponde ao conjunto de expectativas que nos fora a encarar as 24
FERRAZ JR., Trcio Sampaio. A Cincia
incompatibilidades como um conflito, isto , como exigindo uma res- do Direito, p.89.
FGV DIREITO RIO 28

posta. A reao propriamente a resposta exigida. A recompensa o

objetivo, a situao final na qual se alcana uma relao definitiva em
funo do ponto de partida. Neste quadro, a deciso um procedimen-
to cujo momento culminante um ato de resposta.25
A partir dessa matriz terica, podemos enfocar a Constituio como deci-

so em pelo menos dois momentos. Primeiramente, quando de sua criao.
Nas constituies democrticas (e este o foco deste curso), o processo cons-
tituinte envolve a disputa entre interesses de diversos setores da sociedade,
que pretendem v-los positivados, isto , postos sob a forma de direito. Cada
grupo social pretende a incluso, modificao ou excluso de um determina-
do artigo na Constituio. A promulgao formaliza a deciso entre as nor-
mas e os interesses em conflito. O segundo momento se refere ao uso que se
pode fazer do objeto Constituio: sua interpretao. Interpretar, segundo
Kelsen, envolve um ato de cognio e um ato de vontade. Quando o juiz in-
terpreta a carta magna, produz uma nova deciso, escolhe quem tem direito:
o autor ou o ru. Escolhe se a norma constitucional ou no. Neste sentido,
podemos dizer que a Constituio uma arena onde a guerra dos interesses
travada no s quando de sua criao, mas tambm no seu uso dirio.
A deciso em si no tem significado sem o conceito de conflito. O conflito
uma interrupo na comunicao entre dois atores sociais. Assim, para re-
solver o conflito, necessrio que a comunicao seja restabelecida atravs de
um processo ordenado, onde a manifestao de cada parte prevista, tendo,
por fim, uma deciso. Importante salientar que a deciso termina o conflito.
No significa que elimina a incompatibilidade primitiva, mas coloca-a em
uma situao onde no pode ir adiante nem voltar (graas aos efeitos da cha-
mada coisa julgada).
O segundo objetivo da aula correlato do conceito de Constituio como
deciso. Suponha que voc um constituinte. Entre milhares de sugestes de
artigos e projetos, deve escolher quais as que merecem um tratamento consti-
tucional, quais as que so matria infraconstitucional. O que vai e o que no
vai para o trono constitucional? O que merece ou no merece a proteo
constitucional em nosso pas? Como fundamentar essa escolha? Existe algum
critrio para determinar qual o contedo que cabe ou no cabe em uma
Constituio? Qual tipo de normas digno de figurar na Constituio?
No texto indicado na bibliografia desta aula, Lus Roberto Barroso procu-
ra dividir as normas constitucionais em definidoras de direitos, programticas
e de organizao. Trata-se de uma classificao das normas que constam na
maioria das Constituies contemporneas, e sobre as quais h relativo con-
senso. Aps a leitura do texto, procure preencher o quadro abaixo, indicando
dispositivos da Constituio de 1988 que se enquadrem nas trs categorias
apresentadas por Lus Roberto Barroso: 25
Idem, p.88.
FGV DIREITO RIO 29

Tipo de norma: Exemplos na Constituio?

Organizao
Definidora de Direitos
Programtica
Aps terminar de ler os textos e preencher o quadro acima, reflita: ser que
todas as normas que tm status constitucional em nosso pas se enquadram na
diviso do Prof. Barroso? Ser que, alm das normas consideradas indispens-
veis s Constituies (materialmente constitucionais), existem outras que es-
to na Constituio to somente por fora do processo formal de elaborao
da mesma (normas formalmente constitucionais)? Voc consegue pensar em
artigos da nossa Constituio que exemplifiquem esse problema?
A partir da leitura dos textos, reflita sobre os trechos abaixo, retirados de
tradicionais manuais de direito constitucional. Eles esto em acordo ou desa-
cordo entre si? O que eles dizem compatvel com o texto de Lus Roberto
Barroso? Voc concorda ou discorda das teses expressas nestes trechos?
Se h regras que, por sua matria, so constitucionais ainda que no

estejam contidas numa Constituio escrita, nestas costumam existir
normas que, rigorosamente falando, no tm contedo constitucional.
Ou seja, regras que no dizem respeito matria constitucional (forma
de Estado, forma de governo etc)
(FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de Direito Cons-
titucional. So Paulo: Saraiva, 2002)
Em suma, a Constituio, em seu aspecto material, diz respeito ao

contedo, mas to-somente ao contedo das determinaes mais im-
portantes, nicas merecedoras, segundo o entendimento dominante, de
serem designadas rigorosamente como matria constitucional
(BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. So Pau-
lo: Malheiros, 2006)
Define-se a Constituio em sentido substancial pelo contedo de

suas normas. (...) Em suma, ela definida a partir do objeto de suas
normas, vale dizer, o assunto tratado por suas disposies normativas.
Pode-se, segundo esta acepo, saber se uma dada norma jurdica
constitucional ou no, examinando-se to-somente o seu objeto
(BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. So

Paulo: Saraiva, 1997)
FGV DIREITO RIO 30

b) Caso I
De acordo com o IBGE (Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica),

em janeiro de 2004 a taxa de desemprego no Brasil era de 11,7%. Estimava-
-se em 2,4 milhes o nmero de pessoas sem emprego no pas naquele mo-
mento. Entre essas, 54,4% eram mulheres, 45,6% eram homens e 18,6%
estavam procurando o primeiro trabalho. Os jovens, ou seja, a populao
com menos de 24 anos de idade, representavam 46,5% deste total.
Sabemos que existe no Brasil o chamado seguro-desemprego, isto , um
benefcio temporrio concedido pelo Estado ao trabalhador desempregado
que tenha sido dispensado sem justa causa. Mas esse benefcio s se aplica
queles que j possuam um emprego, e que foram dele dispensados sem justa
causa. Como fica ento esse enorme contingente de jovens formados, que
ainda no conseguiram seu primeiro emprego? Como podem se manter en-
quanto no encontrarem a primeira oportunidade de trabalho de suas vidas?
O que o Estado poderia fazer por eles?
Pensando bem, podemos trocar todos os eles e os jovens do pargrafo
acima por vocs. J parou para pensar no que vai acontecer quando voc
se formar? Apesar de sua dedicao e da excelncia do ensino da FGV DI-
REITO RIO, as condies de contratao no mercado de trabalho na rea
do Direito esto piorando a cada ano. Ser que haver emprego para voc
quando se formar?
Foi pensando neste problema que o Deputado Joo Young, cujo filho aqui
estuda, idealizou um projeto de lei que determina que todo aluno recm-
-formado poderia se beneficiar de um Programa de Segurana Financeira
para o Jovem Profissional. Isto , essa lei buscaria garantir que todos os
recm-formados que, aps um ano de suas respectivas formaturas, no ti-
vessem ainda conseguido um emprego fariam jus a um seguro, ou seja, um
valor mensal a ser pago pelo Estado ao recm-formado at que ele obtenha
seu primeiro emprego.
Jnior, filho do Deputado Joo Young, estuda na mesma sala que voc.
Reunidos em um happy hour aps o horrio de aula, vocs dois e outros
colegas discutem a viabilidade da medida. Jnior comenta que, apesar de
decidido a implementar o Programa de Segurana Financeira para o Jo-
vem Profissional (JOVEM-SEF), seu pai no sabe ao certo que caminho
tomar. Seus assessores esto divididos. Alguns pensam que o melhor seria
acionar os contatos na prefeitura ou no governo estadual, e deixar que o Exe-
cutivo produza a norma. Outros sugerem realizar uma reunio com membros
das assemblias legislativas de todos os Estados brasileiros, para que adotem
a medida dentro do seu mbito de atuao. O Deputado est desorientado.
No sabe qual a medida jurdica mais apropriada para realizar sua ambio
de garantir a todos os jovens recm-formados uma renda mnima, por tempo
determinado, at que consigam seu primeiro emprego. Sem definir a medi-
FGV DIREITO RIO 31

da mais adequada, no pode acionar os contatos necessrios aprovao do

JOVEM-SEF.
Voc, Jnior e seus colegas resolvem pensar em uma soluo. Ser que
podemos fazer essa lei? O que nos permite ou autoriza a faz-la? Ou o que
nos impede? Onde ela provavelmente se encaixaria no ordenamento jurdico?
c) Caso II
Voc certamente j percebeu que um dos mais recorrentes tpicos de dis-

cordncia entre os alunos e alunas da sua turma diz respeito temperatura
da sala de aula. O termostato do aparelho de ar-condicionado deve ficar em
quantos graus? Qual a temperatura ideal para o estudo? Devemos manter a
mesma temperatura o ano todo, ou melhor que ela seja varivel?
Algumas pessoas entendem que a melhor opo manter o ar-condicio-
nado sempre com fora total ou quase total; no geral, justificam sua posio
com base no fato de que o Rio de Janeiro uma cidade quente e, mesmo
quando a temperatura l fora est mais fria, a sala de aula rapidamente es-
quenta e torna as aulas muito desconfortveis. Outros alunos e alunos con-
sideram melhor estudar sentindo calor do que frio; outros, ainda, preferem
uma soluo flexvel a temperatura da sala de aula ser definida a cada dia,
de acordo com a temperatura do lado de fora, e/ou combinada com votaes
ou outras formas de manifestao dos alunos que estejam em sala de aula.
Nada disso deve ser novidade para voc. O talvez seja novidade encarar
essa situao como um tipo de problema que pode e geralmente enfrentado
por meio de normas e regras, proibies e permisses. Mas ser que poderia
ou deveria ser criada uma norma jurdica para tratar desse tpico? Mais ain-
da: uma norma constitucional?
Como preparao para esta aula, procure refletir: Seria possvel criar uma
norma constitucional que expressasse uma regra qualquer para resolver o pro-
blema da temperatura em sala de aula do 1 perodo da Graduao em Direi-
to da FGV DIREITO RIO? Seria recomendvel? Quais seriam as vantagens
e desvantagens de se criar uma regra no nvel constitucional qualquer que
seja o seu contedo especfico sobre essa questo?
d) Material de Apoio
d1) Textos
I) OBRIGATRIOS
BARROSO, Luis Roberto. Uma tipologia das normas constitucionais, ex-

trado de Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas. Rio de Janei-
ro: Renovar, 2004. Pp. 93-102 e 118 a 122.
FGV DIREITO RIO 32

FALCO, Joaquim. O ingresso do Terceiro Setor na Pauta Legislativa, pgs.

19-20 e 21.
GORDON, Beate Sirota. The Equal Rights Clause, trecho extrado de The
Only Woman in the Room. Texto ser enviado pelos professores.
II) COMPLEMENTARES
CANOTILHO, Joaquim J. G. Teoria da Constituio. Pp. 65 a 84. (Aproxi-

mao Problemtica do Poder Constituinte).
TEIXEIRA, J H Meirelles. Curso de Direito Constitucional. Org. e Atual. por

Maria Garcia. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1991. Pp. 316-331.
FGV DIREITO RIO 33

AULA 7: A CONSTITUIO COMO REALIDADE SOCIAL II: A ATA DO

PACTO SOCIAL
NOTA AO ALUNO
a) Introduo:
Voc j participou de alguma reunio de condomnio? J reparou como o

sndico no decide nada, apenas organiza a discusso e, um momento poste-
rior, implementa as decises tomadas? Quem toma as decises so os cond-
minos, atravs da deliberao (discusso sobre os pontos da pauta) e do voto.
Como acontece com qualquer outro condmino, o voto do sndico tem valor
igual ao dos outros. Quanto maior o prdio, maior o nmero de provveis
participantes da reunio. Cada um defendendo posies que, a princpio, so
igualmente legtimas, mas com direito a apenas um voto. Todos consideram
suas propostas prioritrias, mas... cada um tem apenas um voto. A proposta
mais votada ser adotada.
claro que, antes da votao, os participantes discutem. Apresentam suas
idias. Escutam (ou deveriam escutar) as propostas dos outros. E no raro
que encontrem interesses similares aos seus, ou mesmo que mudem de opi-
nio graas argumentao deste ou daquele participante. Ento, apesar da
disparidade de interesses no incio da discusso, muitas vezes possvel for-
mar um relativo consenso, ou uma quase unanimidade sobre certos temas.
Se voc participava do grmio estudantil do seu colgio, ou j se envolveu
na deliberao de partidos polticos ou outras associaes, nada disso novi-
dade para voc. Mas imagine, agora, uma reunio de condomnio com mais
de 150 milhes de condminos. Cada um ou cada grupo com problemas,
necessidades e prioridades prprios. Os apartamentos ficam to distantes uns
dos outros e os moradores enfrentam realidades to distintas que mesmo a
mais genrica das decises dificilmente atender da mesma forma aos inte-
resses de todos.
Algo parecido aconteceu com a nossa Assemblia Constituinte. O n-
mero de interesses com pretenso de legitimidade era muito maior do que
no grmio do seu colgio. ndios, catlicos, juristas, pequenos agricultores,
grandes industriais, veteranos de guerra, donos de cartrio, senadores bini-
cos, socilogos, militantes de Direitos Humanos, feministas, representantes
do Movimento Negro... Havia espao para negociao, mas, com propostas e
reivindicaes to dspares e at inconciliveis, seria impossvel haver consen-
so em cada um dos pontos que a Constituio deveria tratar. Alis, no havia
consenso nem mesmo sobre quais seriam esses pontos entre os neoliberais
mais radicais e os mais ardorosos defensores da presena ativa do Estado na
economia, por exemplo, encontrava-se a diferena entre uma Constituio
FGV DIREITO RIO 34

de um punhado de artigos e uma com dezenas deles. Entre o puro e simples

laissez-faire e a regulao minuciosa, de cima para baixo, de todas as relaes
econmicas. Como em vrios outros temas fundamentais, a nossa Carta fi-
cou a meio caminho entre essas posies. Vejamos o artigo 170 e seus incisos:
Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do traba-

lho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos uma
existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os
seguintes princpios:
II propriedade privada;
III funo social da propriedade;
IV livre concorrncia;
VII reduo das desigualdades regionais e sociais;
VIII busca do pleno emprego;
IX tratamento favorecido para empresas de pequeno porte cons-
titudas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administrao
no pas.
Propriedade privada e funo social da propriedade? Propriedade

privada e reduo das desigualdades regionais e sociais? Livre concor-
rncia e busca do pleno emprego? Livre concorrncia e tratamento fa-
vorecido para pequenas empresas brasileiras? No seriam idias contra-
ditrias, surgidas de doutrinas econmicas e polticas conflitantes?
De fato. Mas, na nossa Constituio, elas convivem. No mercado de
idias da Assemblia Constituinte, no poderia haver uma nica e comple-
ta posio vencedora em algo to importante quanto a Ordem Econmica
brasileira, dada a amplitude do espectro de posies possveis nessa matria.
Provavelmente, o neoliberal e o defensor do intervencionismo estatal extre-
mo ficaram um pouco desapontados com o resultado da deliberao e vo-
tao (o artigo 170 e seus incisos). O que compreensvel. Como vocs j
puderam observar, a Constituio , em ltima instncia, uma escolha entre
alternativas concorrentes. s vezes, porm, a opo escolhida um precrio
arranjo entre interesses distintos, que, atravs da negociao, chegam a um
resultado que, embora no atenda ao mximo s expectativas de todos, o
nico desfecho possvel em um cenrio onde o consenso o mais escasso dos
bens. Voc no acha que, nesse caso, a mudana possvel seria melhor do que
a continuidade integral?
A mudana possvel, ento, representada por uma ata: a Constituio.
Este conceito aponta para vrios elementos que devem ser levados em conta
na anlise jurdico-constitucional: (a) seu aspecto de documento formal (ata)
dotado de alguma preciso e permanncia (escrito), (b) contm o resumo
os pontos importantes da reunio, (c) obriga os participantes, pois serve de
FGV DIREITO RIO 35

testemunho da reunio e, ao mesmo tempo, de diretriz normativa para o

comportamento futuro dos dali em diante, e (d) pressupe a existncia de
conflitos, diversidade, diferenciao que se suspendem momentaneamente
e se conciliam em torno de um pacto, (e) pacto este formado por vontades,
aspiraes e desejos que abrem mo de alguns interesses especficos em nome
de um interesse maior a independncia, a nao, a integrao territorial,
a segurana jurdica etc; (f ) finalmente, a evidncia de que esses interesses
no caram dos cus, no foram ditados pelo direito divino dos reis, mas pelo
povo, ainda que o povo naquele momento estivesse restrito aos representan-
tes de determinadas classes sociais.
No geral, o responsvel pela redao desta ata chamado tradicional-
mente de Poder Constituinte. Tambm se costuma fazer uma distino entre
Poder Constituinte Originrio que elabora a ata-Constituio e, com isso,
funda uma ordem jurdica nova e Poder Constituinte Derivado que al-
tera a redao da ata-Constituio em um momento posterior sua criao,
dentro dos limites estabelecidos pelo Poder Constituinte Originrio. O Poder
Constituinte Derivado tambm chamado Poder Constitudo, j que, na
verdade, simplesmente uma competncia constituda e delineada pelo Poder
Constituinte Originrio. Em nossa Constituio, esses limites esto previstos
basicamente no artigo 60, 4.
No se preocupe se estes conceitos agora parecem abstratos. Nos textos
selecionados para esta aula, voc ter apenas o primeiro de muitos outros
contatos com os conceitos de Poder Constituinte Originrio, Poder Cons-
tituinte Derivado, Assemblia Constituinte etc. Todos sero discutidos de
forma mais detalhada ao longo do curso.26 Para a discusso do caso desta
aula, procure imaginar apenas que a turma est reunida para exercer o Po-
der Constituinte Derivado: vocs no podem fazer uma Constituio nova,
apenas alterar a redao da Constituio existente dentro dos limites que ela
mesma prev. Voc j tentou imaginar o tipo de debates e o tipo de pro-
blemas que esto envolvidos em um processo de deciso sobre o contedo
de uma Constituio?
b) O Caso I27
Alexandre o filho do meio de uma tradicional famlia que h anos mi-

grou de Pernambuco para o Rio de Janeiro. Seu pai um empresrio bem
sucedido, sua me sempre cuidou da criao dos filhos e dos afazeres do- 26
Especialmente nas aulas referentes
msticos. Sua irm mais velha, para desgosto dos pais, depois de uma rpida ao problema da mudana constitucio-
nal tema do Bloco IV deste curso.
experincia no glamour das passarelas, enveredou pelo caminho das artes c-
27
Este caso foi originalmente elabora-
nicas e atualmente parte de uma companhia teatral. Seu irmo mais novo do pelo Professor Jos Ricardo Cunha,
demonstra interesse pelos negcios da famlia. em outubro de 2004, para utilizao
no programa de Aulas-Convite da FGV
DIREITO RIO, em uma aula de Direitos
Humanos.
FGV DIREITO RIO 36

Ocorre que, desde a infncia, Alexandre apresenta inclinaes para as ma-

neiras femininas. Com seis anos, gostava de usar as roupas da me, e j com
onze anos gostava de se maquiar e dizia procurar um namorado. Com treze
anos, insistia em se vestir como uma moa e participar da roda de amigas
da irm mais velha. Nesse perodo de adolescncia, sua vida atribulada lhe
rendeu muitas formas de discriminao, chegando mesmo a sofrer agresses
fsicas. Talvez por isso, seu pai tenha lhe forado a um casamento com uma
jovem vinda de sua terra natal, logo que completou dezoito anos. Um ano
depois, nasceu uma linda criana que, de alguma forma, manteve Alexandre
preso ao casamento, apesar de sua intensa angstia e insatisfao. Como ni-
ca forma de escape, Alexandre manteve vida dupla, chegando at a se travestir
durante algumas noites.
Finalmente, Alexandre termina o casamento e, como conseqncia, seus
pais e seu irmo mais novo rompem relaes com ele. Cansado de todo o
sofrimento que seu corpo de homem sempre lhe causou, e contando com
o firme apoio da irm, procura o Hospital Universitrio para se habilitar
a uma cirurgia de transgenitalizao do tipo neocolpovulvoplastia. Tendo a
equipe multidisciplinar do Hospital diagnosticado Transtorno da Identidade
de Gnero (TIG), constatando haver uma ciso entre o sexo somtico e o
sexo psicolgico de Alexandre, apresenta parecer admitindo a interveno
cirrgica. Apesar de experimental e em carter de pesquisa, o procedimento
cirrgico realizado por uma equipe mdica especfica, com base na Resolu-
o 1.652/2002 do Conselho Federal de Medicina.
Com o sucesso da cirurgia, Alexandre teve alterada sua plstica sexual,
passando a possuir uma genitlia feminina compatvel com a aparncia total-
mente feminina j esboada no seu corpo. Apesar de sua nova aparncia e de
seu comportamento feminino, deparou-se com grave problema: sua identi-
ficao masculina. Mesmo autodenominando-se de Alexandra, era fato que
seu assento de nascimento registrava o sexo masculino e seu nome como
Alexandre, como de resto em toda sua documentao. Socialmente e sexu-
almente, Alexandra. Juridicamente, Alexandre. Para solucionar esta ltima
esquizofrenia, constitui advogado e entra em juzo requerendo alterao do
nome e registro de sexo feminino no lugar de masculino em seu assento de nasci-
mento, com reflexo em toda sua documentao civil.
Inspirada na vida de Alexandra, sua irm leva toda a situao para os pal-
cos, na forma de pea teatral, e isso acaba chamando a ateno da imprensa
e da sociedade. Rapidamente, formam-se grupos pr e contra Alexandra. O
assunto figura nos principais noticirios e programas de televiso, e tambm
tema de acalorados debates entre grupos formadores de opinio, dentre os
quais destacam-se:
FGV DIREITO RIO 37

LGBTS (Lsbicas, Gays, Bissexuais, Transexuais e Simpatizantes)

Defendem o direito felicidade e realizao pessoal como sendo inalie-
nveis. Para tanto, argumentam a favor da tolerncia e do respeito diferena
como fundamentos bsicos de uma sociedade livre, fraterna e plural. Insistem
que a vivncia da sexualidade uma questo da vida privada e, por isso, no
pode ser objeto de reprovao pblica. Defendem o direito ao casamento de
pessoas do mesmo sexo e da adoo de filhos pelo casal homossexual. Para
eles, Alexandra tem o direito ao registro do novo nome e sexo.
TFP (Tradio, Famlia e Propriedade)

Defendem a famlia tradicional como um dos principais fundamentos
morais da sociedade. Argumentam que o sexo e a sexualidade so dons de
Deus dados aos homens, e que configuram aberraes todos os comporta-
mentos contrrios natural relao homem-mulher. Para eles, a ordem social
e a virtude pessoal repousam na integridade do carter, mensurvel por uma
vida reta e em harmonia com os bons costumes, com as Leis de Deus e as
Leis dos homens. Por isso, so contra o pleito de Alexandra e a ao dos m-
dicos que realizaram a cirurgia. Acham que estes devem ser responsabilizados
criminalmente.
Comisso de Direitos Humanos da OAB

Defendem o Princpio da Dignidade Humana como marco fundante para
a compreenso do caso. Argumentam que a dignidade a qualidade intrn-
seca e ao mesmo tempo distintiva de cada ser humano, fazendo-o merecedor
de respeito e considerao, seja por parte do Estado, seja por parte da co-
munidade. Para eles, cada um tem o direito de ser responsvel pelo prprio
destino, devendo o Poder Judicirio proteger esta autonomia dos cidados
como forma de preservao da democracia. So a favor da mudana de nome
e sexo de Alexandra no Registro Civil, mas defendem a promulgao de Lei
especfica que autorize tanto o procedimento mdico como o procedimento
de registro civil.
Liga dos Juristas Independentes

Defendem que a democracia constitucional exige que os interesses de uns
no se sobreponham aos interesses de muitos. Argumentam que a realizao do
pleito de Alexandra violaria direito de terceiros, que poderiam se iludir com sua
aparncia e manter com ele/ela relacionamento amoroso que jamais manteriam
se conhecessem sua condio de transsexual. Para eles, a satisfao egocntri-
ca no deve violar a boa f da sociedade juridicamente organizada. Apontam
possveis situaes inslitas, como a prtica de modalidades desportivas catego-
rizadas em masculinas e femininas: o que prevaleceria, a aparncia sexual ou a
constituio orgnica? No se posicionaram em relao aos mdicos.
FGV DIREITO RIO 38

Conselho Federal de Psicologia

Defendem que a finalidade ltima de toda norma jurdica evitar ou mi-
nimizar ao mximo o sofrimento humano. Argumentam que a questo do
transsexual no se reduz ao desejo sexual por pessoas do mesmo sexo, mas,
antes, se define pela recusa em aceitar o fentipo do prprio sexo, o que gera
estado insuportvel de sofrimento, podendo mesmo conduzir ao suicdio.
Por isso, o ordenamento jurdico deve amparar e proteger especialmente esse
indivduo e o seu direito vida. No apenas apiam o pedido judicial de Ale-
xandra, como so entusiastas da cirurgia de transgenitalizao nos casos em
que o tratamento teraputico convencional se revela insuficiente.
Ministrio Pblico
Os representantes do Ministrio Pblico que atuaram no caso defenderam
que impossvel alterar por meio de norma jurdica a identidade biolgica
de cada um, pois esta definida cromossomicamente e de forma imutvel.
Argumentam que a aceitao do pleito de Alexandra seria uma fico jurdica
tola e absurda, pois a definio do sexo no ato de vontade, mas determi-
nao biolgica. Lembram que h limites naturais, sociais e jurdicos para o
que se pretenda fazer e caso prevalecesse a posio de Alexandra, qualquer um
poderia fazer o que bem entendesse. Para evitar tal desvario, a ao do Estado
deve regrar no cercear o exerccio dos direitos de forma a evitar exces-
sos e conflitos de interesses. Ainda alegam que o respeito natureza das coi-
sas o fundamento primeiro do Direito Natural. Iro propor representao
criminal contra os mdicos da cirurgia, alegando crime de Leso Corporal.
FNI (Frum Nacional pela Igualdade)

Defendem que o ponto principal do caso a superao de todas as formas
de discriminao, o que preconizado pela lei. Assim, argumentam que a
nica forma de superao definitiva do estado de preconceito contra Ale-
xandra a alterao do nome na sua documentao civil, o que dizem ser
admissvel conforme a legislao. Com relao mudana do sexo no assen-
to de nascimento, afirmam ser conseqncia lgica, mas defendem que seja
averbada a expresso transexual no registro civil e documentos para
evitar a violao da boa f de terceiros.
Para a atividade desta aula, a turma ser dividida em grupos. Cada grupo
representar os interesses de uma das faces acima. O professor conduzir as
negociaes entre todos os grupos, que, ao final da aula, devem chegar a uma
deciso sobre uma proposta de redao de um artigo de lei ou de uma emen-
da constitucional que regulamente a questo da transexualidade no Brasil.
Para chegar a essa deciso, os diversos grupos tm que decidir como ser
tomada: por voto? Por maioria simples? Por maioria qualificada? Alm dis-
FGV DIREITO RIO 39

so, ser preciso explicitar tanto os critrios que fundamentam cada deciso,
quanto a existncia ou no, em cada ponto controvertido, de um critrio
capaz de unir as diferentes demandas, fazer convergir os divergentes.
Cada grupo poder trazer por escrito sua proposta inicial, como se fosse
um projeto de lei com a devida exposio de motivos.
Caso II
Considere o seguinte artigo da Constituio do Equador (2008):
Art. 71. La naturaleza o Pachamama, donde se reproduce y reali-

za la vida, tiene derecho a que se respete integralmente su existencia y
el mantenimiento y regeneracin de sus ciclos vitales, estructura, fun-
ciones y procesos evolutivos.
Toda persona, comunidad, pueblo o nacionalidad podr exigir a la
autoridad pblica el cumplimiento de los derechos de la naturaleza.
Para aplicar e interpretar estos derechos se observarn los principios
establecidos en la Constitucin, en lo que proceda.
El Estado incentivar a las personas naturales y jurdicas, y a los co-
lectivos, para que protejan la naturaleza, y promover el respeto a todos
los elementos que forman un ecosistema.
Na tipologia de normas constitucionais proposta por Lus Roberto Barroso,

discutida na aula 7, onde voc encaixaria esse dispositivo? Justifique sua resposta.
Compare esse dispositivo com o art. 225, caput, da Constituio brasilei-
ra. Qual dos dois pode mais facilmente ser explicado como resultado de um
acordo incompletamente teorizado?
c) Material de Apoio
c1) Textos
I) OBRIGATRIOS
CANECA, Frei. Eis Porque. (editado)
SUNSTEIN, Cass. Acordos Constitucionais sem Teorias Constitucionais,

in Revista de Direito Administrativo, n.246, 2007 (editado).
II) ACESSRIOS
CANOTILHO, Joaquim J. G. Teoria da Constituio. Pp. 65 a 84. (Aproxi-

mao Problemtica do Poder Constituinte).
FGV DIREITO RIO 40

AULA 8: A CONSTITUIO COMO REALIDADE SOCIAL III:

ENCONTROS E DESENCONTROS
NOTA AO ALUNO
a) Introduo
Imagine se um dia, por um desastre ou milagre qualquer, fictcio ou real,

impossvel ou plausvel, o Brasil amanhecesse sem Constituio. Isto , ao
raiar do sol, quando os brasileiros despertassem de seu sono, nenhum exem-
plar da Constituio brasileira pudesse ser encontrado... Absolutamente to-
dos, sem sobrar nenhum, teriam desaparecido das estantes das bibliotecas,
dos arquivos, das grficas, dos computadores... Imagine que no tivesse so-
brado nenhum registro sequer impresso ou digital para contar a hist-
ria. Nem mesmo os anais da constituinte, as atas da elaborao da Lei Maior
teriam restado intactos. Seria como se um incndio tivesse queimado todos
os papis onde a Constituio estivesse escrita, como se um vrus tivesse apa-
gado todos os seus registros eletrnicos e digitais.... Como se uma grande am-
nsia tivesse at mesmo deixado em branco a memria fresca dos professores
de direito constitucional.
O que aconteceria nessa situao? Ora, o pas no poderia ficar sem cons-
tituio, como sabemos. Seria preciso redigi-la novamente? Como isso seria
feito? Voc acha que seria possvel reconstituir a mesma Constituio que
tnhamos antes? Ou ser que ela seria diferente? E por qu? O que voc acha
que aconteceria neste dia hipottico em nosso pas? As instituies continu-
ariam funcionando? As demais leis, infraconstitucionais, continuariam vigo-
rando? Como os funcionrios pblicos e os cidados comuns reagiriam? Eles
deixariam de obedecer s instituies e s demais leis do pas, por exemplo?
Esse caso hipottico nos leva a identificar fatores mais ou menos orga-
nizados que, paralela e independentemente da Constituio, regem nosso
comportamento dirio, bem como prprio o funcionamento das instituies
do pas. O conjunto desses fatores chamado por Lassalle de Constituio
Material, em oposio Constituio Formal, que nada seria alm de uma
folha de papel. Voc j parou para verificar o extenso rol de liberdades que a
Constituio de 1967 previa para os cidados brasileiros? Direitos que jamais
chegaram a sair do papel. No eram obstculo para o poder puro e simples.
Em ltima instncia, o ponto de Lassalle que as decises tomadas pelos
constituintes em nada influenciam a realidade do pas. Ser verdade? O povo
e as instituies continuariam mesmo sendo regidos por fatores no-escritos,
mas muito visveis os fatores de poder na sociedade? Segundo o autor, a
folha de papel, na pior das hipteses, apenas esconderia esses fatores e, na
melhor, os refletiria, tornando-os explcitos. No haveria margem de mano-
FGV DIREITO RIO 41

bra entre constituinte e a realidade. Nesta concepo, a nica alternativa pa-

rece ser a de conformar ao funcionamento dos pactos de poder j existentes.
Contudo, no necessrio que seja assim. O reconhecimento de discre-
pncias entre os dispositivos e programas constitucionais e as relaes de po-
der de fato presentes em uma sociedade no conduz inexoravelmente impo-
tncia do Direito. possvel que os prprios processos de poder se adaptem
Constituio, desde que, como observa Karl Loewenstein, a Constituio
e a comunidade passem por uma simbiose. Para que uma constituio seja
viva, deve ser, portanto, efetivamente vivida por destinatrios e detentores
do poder, necessitando um ambiente nacional favorvel para sua realizao.28
Voc acha que a Constituio de 1988 rene as condies necessrias para
que essa simbiose ocorra?
b) O Caso
A Constituio de 1988 dispe, em seu artigo 7o, IV:
Art. 7o So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de

outros que visem melhoria de sua condio social:
(...) IV salrio mnimo, fixado em lei, nacionalmente unificado,
capaz de atender a suas necessidades vitais bsicas e s de sua famlia
com moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene,
transporte e previdncia social, com reajustes peridicos que lhe preser-
vem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculao para qualquer fim.
No ano de 2003, o salrio mnimo se encontrava no valor de R$ 240,00.

Ou seja, de acordo com o artigo acima, esta quantia deveria ser suficiente
para permitir que o trabalhador atenda s necessidades bsicas suas e de sua
famlia com moradia (1), alimentao (2), educao (3), sade (4), lazer (5),
vesturio (6), higiene (7), transporte (8), previdncia social (9)...
claro que o salrio mnimo no Brasil, nos patamares em que sempre tem
sido fixado, insuficiente para atender a tudo isso. Mas ser que a Constitui-
o no est exigindo demais, tendo em vista a realidade do pas? Ser que
a distancia entre o salrio mnimo real e aquele desejado pela Constituio
pode ser explicada apenas em termos da vontade dos polticos que definem
o salrio mnimo isto , poderiam aumentar esse valor at o exigido pela
Constituio, se assim o desejassem? Abaixo, veremos um exemplo de defesa
pblica do governo no sentido contrrio o de que no seria factvel au-
mentar o salrio mnimo alm de um valor que, todos sabemos, insuficiente
para a muitas das necessidades bsicas do trabalhador.
Em 2004, preocupado com a eterna questo da adequao do valor do
salrio mnimo, o Governo Federal estudou a possibilidade aument-lo. A 28
LOEWENSTEIN, Karl. A Classificao
Ontolgica das Constituies.
FGV DIREITO RIO 42

expectativa era de um aumento substancial, tendo em vista o Presidente Lula

ter prometido na campanha eleitoral de 2001 que dobraria o poder de com-
pra do trabalhador at 2006. Para tanto, o aumento concedido em 2004
deveria ficar em torno de R$ 310. Apenas para recompor o poder aquisitivo
perdido nos ltimos anos, o salrio deveria ser fixado em, no mnimo, em
cerca de R$ 265. No final das contas, porm, foi aprovado o valor de R$
260,00 um reajuste de apenas R$ 20,00 , indignando vrios setores
da sociedade brasileira. A principal justificativa para a deciso era de ordem
fiscal. Se o salrio mnimo fosse para R$ 270, por exemplo, os gastos com
previdncia aumentariam em R$ 1,5 bilho, argumentava o governo.
Em entrevista naquele ano, realizada durante as comemoraes do 1 de
maio (Dia do Trabalho), o ento Ministro Jos Dirceu justificou da seguinte
forma o aumento concedido:
Reprter Ministro, quanto ao salrio mnimo, no dava mesmo

para dar um aumento maior?
Ministro Jos Dirceu Ns demos um salrio mnimo com con-
vico de que era o possvel. Sabemos que um salrio mnimo abaixo
do que era esperado pelo pas, mas importante que o pas crie em-
prego, cresa e garanta investimento. H um aumento real no salrio
mnimo, h um aumento significativo no salrio famlia para aquele
que tem filhos menores, e o que possvel fazer nesse momento, mas
ns vamos trabalhar para melhorar o valor do mnimo em 2005. Ns
temos que garantir a retomada do crescimento e a criao de emprego.
isso que o pas quer. E o salrio mnimo foi estabelecido com base nesse
farol, nesse horizonte, o horizonte de fazer o pas crescer, reduzir os ju-
ros, manter um supervit, manter a meta de inflao para garantir que
os investimentos voltem, mas, tambm, trabalhar para reduzir os juros.
Reprter Ficou para quem essa deciso?
Ministro Jos Dirceu A deciso do presidente da Repblica e
todos ns apoiamos. Eu, particularmente, apio, defendo e sustento.
Reprter Mas como fica a promessa de dobrar o valor do salrio
mnimo? Do jeito que est indo, o senhor acha que ainda vai dar para
dobrar o mnimo? possvel?
Ministro Jos Dirceu Vamos trabalhar. Esse o objetivo do go-
verno e o objetivo do pas. Ns temos que trabalhar para aumentar
o valor do salrio mnimo. A CUT apresentou uma proposta para o
governo e um plano para que haja uma poltica definitiva para o sal-
rio mnimo, e no que todo ano se discuta qual o valor. Ns temos o 29
Trecho obtida no site da Casa Ci-
problema que todo o pas sabe: o salrio mnimo est vinculado Pre- vil da Presidncia da Repblica:
(https://w w w.presidencia.gov.
vidncia. Se voc d um aumento de R$ 300,00 no mnimo, voc tem br/casacivil/site/exec/arquivos.
R$ 12 bilhes que o pas no tem de onde tirar na Previdncia.29 (...) cfm?cod=428&tip=ent), acesso em
13/08/04.
FGV DIREITO RIO 43

Reprter Ministro, no Congresso fala-se em alterar a Medida

Provisria do salrio mnimo. O senador Paulo Paim um dos que
afirmou que deve haver mudana. O senhor acha que na prtica isso
possvel? Eles podem modificar o texto, mas o problema continuar
sendo fontes de recursos?
Ministro Jos Dirceu Se o governo no deu o aumento o maior
que R$ 260,00, alm do reajuste do salrio famlia para R$ 20,00,
porque o Oramento de 2004 e as condies do pas e as condies
internacionais no permitem um aumento maior. evidente que o go-
verno teria dado, agora, o Congresso Nacional soberano para debater
e decidir.
Reprter Ministro, enquanto no houver deciso sobre essa des-
vinculao do mnimo dos clculos dos benefcios da Previdncia, o
senhor acha que no ser possvel dar um aumento real maior para o
salrio mnimo?
Ministro Jos Dirceu Sempre possvel dar aumento real para
o salrio mnimo, sempre possvel desde que a economia cresa e que
o pas reduza os juros, que voc tenha o servio da dvida menor, e que
ns possamos diminuir o dficit da Previdncia, porque na Previdncia
o dficit de R$ 30 bilhes. evidente que voc no pode impune-
mente acrescentar 5%, 10% a mais nesse dficit, porque isso reflete
imediatamente nos juros, reflete diretamente na credibilidade do pas,
na dvida pblica interna. Ento, o governo, quando tomou essa deci-
so, tomou analisando todas essas variveis. O esforo do governo nesse
momento para garantir os investimentos em infra-estrutura, garantir
os investimentos sociais e o crescimento do pas. Ns estamos buscan-
do o crescimento. evidente que aumentar a demanda pode ajudar no
crescimento econmico, mas voc precisa pesar os prs e os contras, o
custo/benefcio. Com a situao que estamos vivendo nesses ltimos
30 dias de instabilidade internacional, de possibilidade de aumento de
juro nos Estados Unidos, de presses todos aqui sabem que h pres-
ses sobre o Oramento da Unio, o governo tem que cumprir com
determinadas obrigaes, principalmente garantir os investimentos na
infra-estrutura no foi possvel dar um salrio mnimo maior que
R$ 260,00. Agora, o governo sempre procurar dar um aumento m-
ximo, o maior possvel, real, para o salrio mnimo. Se esse ano foi 5%
foi porque no foi possvel dar maior. Tenho certeza que no ano que
vem teremos uma situao melhor. Mas a grande questo realmente a
vinculao com a Previdncia.30 30
Trecho obtido no site da Casa
Civil da Presidncia da Repbli-
ca (https://www.presidencia.gov.
Esses so argumentos recorrentes, que podem ser encontrados nas falas de br/casacivil/site/exec/arquivos.
muitos governos, de quaisquer partidos, desde a promulgao da Constitui- cfm?cod=413&tip=ent), acessado em
13/08/04.
FGV DIREITO RIO 44

o de 1988. Concordando-se ou no com esses argumentos do Governo,

o fato que, de l para c, o salrio mnimo continuou muito abaixo do
necessrio para cumprir a norma do art. 7 da Constituio. Nesse cenrio,
considere que um Deputado Federal Joo Mximo pretenda propor
ao Congresso Nacional um projeto de lei fixando o valor do salrio mni-
mo em US$1.000,00 mil dlares americanos. Trata-se da quantia que
o Deputado, apos ouvir seu assessores economistas, concluiu ser o mnimo
para realmente fazer jus a todos os itens que a Constituio estabelece como
necessidades dos trabalhadores necessidades que o salrio mnimo precisa
atender, das pequenas cidades do interior at as grandes capitais.
Considere ainda que, em 1996, a Confederao Nacional dos Trabalha-
dores na Sade (CNTS) ajuizou uma Ao Direta de Inconstitucionalidade
por Omisso, perante o Supremo Tribunal Federal, em face da MP 1.415 de
29/04/96, que dispunha sobre o salrio mnimo fixado para o ano. Mais ain-
da, em maio de 1996, o Supremo julgou a medida cautelar da ao impetrada
pela CNTS. Aps uma pesquisa preliminar no site do tribunal, voc encontra
o relatrio e o voto do Ministro Celso de Mello no julgamento da ADI 1458
MC / DF, tambm referente constitucionalidade do salrio mnimo, cuja
ementa se encontra transcrita a seguir:
EMENTA: DESRESPEITO CONSTITUIO MODA-

LIDADES DE COMPORTAMENTOS INCONSTITUCIONAIS
DO PODER PBLICO. O desrespeito Constituio tanto pode
ocorrer mediante ao estatal quanto mediante inrcia governamental.
A situao de inconstitucionalidade pode derivar de um comporta-
mento ativo do Poder Pblico, que age ou edita normas em desacordo
com o que dispe a Constituio, ofendendo-lhe, assim, os preceitos
e os princpios que nela se acham consignados. (...) Se o Estado deixar
de adotar as medidas necessrias realizao concreta dos preceitos da
Constituio, em ordem a torn-los efetivos, operantes e exeqveis,
abstendo-se, em conseqncia, de cumprir o dever de prestao que a
Constituio lhe imps, incidir em violao negativa do texto consti-
tucional. (...) A omisso do Estado que deixa de cumprir, em maior
ou em menor extenso, a imposio ditada pelo texto constitucional
qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade
poltico-jurdica, eis que, mediante inrcia, o Poder Pblico tambm
desrespeita a Constituio, tambm ofende direitos que nela se fundam
e tambm impede, por ausncia de medidas concretizadoras, a prpria
aplicabilidade dos postulados e princpios da Lei Fundamental. As
situaes configuradoras de omisso inconstitucional ainda que se
cuide de omisso parcial (...) refletem comportamento estatal que
deve ser repelido, pois a inrcia do Estado qualifica-se, perigosamen-
FGV DIREITO RIO 45

te, como um dos processos informais de mudana da Constituio,

expondo-se, por isso mesmo, censura do Poder Judicirio.(...).
Aps a leitura do trecho acima e dos textos selecionados para a aula, pro-
cure refletir:
Voc considera a proposta do Deputado juridicamente boa?

A partir das categorias expostas por Karl Loewenstein, como podemos
classificar o atual salrio mnimo de R$ 880,00? Esta norma contribui
para a nossa Constituio ser de que tipo?
Em qual das categorias de Loewenstein voc incluiria o salrio mni-
mo de US$ 1.000,00 proposto pelo deputado Joo Mximo?
E se, na nossa Constituio, no houvesse qualquer detalhamente de
todas as coisas que o salrio deveria atender como isso afetaria sua
resposta s questes acima? Voc acha que isso tornaria nossa Consti-
tuio melhor ou pior?
A classificao de Loewenstein se aplica a Constituies, no a artigos
dessas Constituies. Como voc acha que a anlise de dispositivos
especficos pode contribuir ou no para essa categorizao diante de
uma dada Constituio?
possvel falar em inconstitucionalidade por omisso? Por qu?
Qual pode ser o papel do Supremo Tribunal diante de omisses des-
se tipo? O Supremo pode resolver completamente o problema? Pode
contribuir para resolver? Como?
Voc considera que os argumentos do Governo mencionados no ma-
terial, bem como os textos de Lassale e Loewenstein, podem/devem
ser relevantes na deciso de um caso como o da ADI 1485, cuja emen-
ta foi reproduzida acima?
c2) Textos
i) Obrigatrios
LASALLE, Ferdinand. A Essncia da Constituio. Rio de Janeiro: Editora

Liber Iuris, 1995. (ler apenas pginas 05 a 18 e 25 a 39)
LOEWENSTEIN, Karl. A Classificao Ontolgica das Constituies, in

Teoria de La Constitucin.
ii) Acessrios
HESSE, Konrad. A Fora Normativa da Constituio. Porto Alegre: Editora

Srgio Fabris, 1991.
FGV DIREITO RIO 46

AULA 9: VALIDADE, LEGALIDADE, EFICCIA, LEGITIMIDADE: E O

COMANDO VERMELHO?
NOTA AO ALUNO
a) Introduo
Em seu art. 5, a Constituio assegura que ningum ser obrigado a

fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei uma das
vertentes do princpio da legalidade que estrutura o Estado de Direito.
primeira vista, o dispositivo parece no suscitar maiores problemas. Mas a re-
alidade de nosso pas nos coloca certas perplexidades na aplicao de normas
constitucionais como essa.
Nas duas primeiras aulas do curso, voc entrou em contato com noes
bsicas de aplicao do direito e de anlise jurdica de relaes sociais. Muito
embora as noes de fato e norma sejam extremamente problemticas,
para fins deste curso entenderemos os fatos como acontecimentos encon-
trados na realidade, e norma como todo dispositivo jurdico, constitucional
ou no, que seja aplicvel situao verificada na prtica.
Nesta representao simplificada da aplicao de normas jurdicas, o ope-
rador pode se deparar com resultados contrrios pretenso da norma.
possvel, por exemplo, que uma determinada norma tenha efeitos sociais
muitos distintos do esperado, ou at mesmo que no tenha efeito algum.
Assim, nesta aula, analisaremos alguns instrumentos para lidar com a com-
parao do ser da realidade social com o dever ser pretendido pela norma,
especialmente pelas normas constitucionais.
Quando encontramos entre o ser (realidade social) e o dever ser (previso
da norma) um espao intransponvel, e as autoridades que criam e aplicam
o Direito esto conscientes desse fato, estamos diante do fenmeno chama-
do por Lus Roberto Barroso de insinceridade normativa.31 Como observa
Eugenio Ral Zaffaroni, referindo-se ao Direito Penal, se as leis j so postas
com a conscincia de que no sero cumpridas (ou, pior ainda, por cau-
sa dessa conscincia), no se pode falar em legitimidade.32 Um Direito sem
qualquer possibilidade de concretizar suas normas no pode ser legtimo.
Mais: ser que um Estado incapaz de promover o cumprimento das normas
jurdicas vigentes por meio da fora (isto , atravs da coero) pode ainda ser
considerado como tal?
Leia o seguinte trecho do jurista Miguel Reale sobre a questo:
(...) Que o Estado? a organizao da Nao em uma unidade 31

O Direito Constitucional e a Efetividade
de poder, a fim de que a aplicao das sanes se verifique segundo de suas Normas.
uma proporo objetiva e transpessoal. Para tal fim o Estado detm o 32

Em Busca das Penas Perdidas.
FGV DIREITO RIO 47

monoplio da coao no que se refere distribuio da justia. por

isto que alguns constitucionalistas definem o Estado como a institui-
o detentora da coao incondicionada. Como, porm, a coao
exercida pelos rgos do Estado, em virtude da competncia que lhes
atribuda, mais certo ser dizer que o Estado, no seu todo, consoante
ensinamento de Laband, tem a competncia da competncia.
O Estado, como ordenao do poder, disciplina as formas e os pro-
cessos de execuo coercitiva do Direito. Esta pode consistir na pe-
nhora, como quando o juiz determina que certo bem seja retirado do
patrimnio do indivduo, para garantia de um seu dbito, se as circuns-
tncias legais o autorizarem. Coao pode ser a prpria priso, ou seja,
a perda de liberdade infligida ao infrator de uma lei penal. Coao pode
ser a perda da prpria vida, como acontece nos pases que consagram a
pena de morte. Pode chegar-se ao extremo de tirar o bem supremo, o
que no nos parece harmonizvel com a natureza do Direito.
Podemos afirmar que,em nossos dias, o Estado continua sendo a en-
tidade detentora por excelncia da sano organizada e garantida, mui-
to embora no faltem outros entes, na rbita internacional, que apli-
cam sanes com maior ou menor xito, como o caso, por exemplo,
da Organizao das Naes Unidas (ONU). Cresce, porm, dia a dia,
a importncia de entidades supranacionais, que dispem de recursos
eficazes para lograr a obedincia de seus preceitos. Instituies, como o
Mercado Comum Europeu e o Mercosul, cada vez mais se convertem
em unidades jurdico-econmicas integradas, marcando, sem dvida,
uma segunda fase no processo objetivo de atualizao das sanes. Se-
ria, todavia, exagero concluir, luz desses exemplos, pela evanescncia
do Estado ou seu progressivo desaparecimento, quando, na realidade,
o poder estatal cresce, concomitantemente, com aqueles organismos
internacionais.33
A partir da bibliografia recomendada, reflita: qual a importncia da coer-

o estatal para o cumprimento de normas jurdicas? Como este mecanismo
tem funcionado (ou no tem funcionado) no Brasil de hoje? O Estado tem
conseguido obter das pessoas o cumprimento de normas constitucionais?
Porque certas normas constitucionais pegam e outras no? Como pode ser
importante para o operador do direito saber quais as chances de uma norma
produzir ou no seus efeitos na prtica?
b) O Caso I
No dia 24/02/03, o comrcio da capital carioca recebeu ordens para fe-

char suas portas. Embora no tivessem por hbito folhear a constituio todo 33
Lies Preliminares de Direito. So
Paulo: Saraiva, pp. 76-77.
FGV DIREITO RIO 48

dia de manh e antes de dormir, os comerciantes no tiveram problemas em

perceber que, juridicamente, o comando apresentava alguns problemas.
Na forma, ao contrrio do que exige a Constituio, a exigncia do fecha-
mento do comrcio no veio da polcia, dos bombeiros, do exrcito, da sade
pblica ou de outro rgo do Estado do qual estamos acostumados a receber
exigncias do gnero. A notcia simplesmente comeou a correr, sem que nin-
gum pudesse identificar e pedir satisfaes autoridade por trs da ordem.
No contedo, o comando tambm surpreendia nenhuma calamidade
pblica ou excepcional interesse pblico foi invocado para justificar os preju-
zos que os comerciantes viriam a sofrer por aquele dia de trabalho perdido.
Alis, nenhum motivo foi apresentado para a populao, que, desorientada,
se dividiu entre obedecer e sair s ruas, em meio sensao geral de inse-
gurana. A ordem de fechamento no foi motivada, mas os comerciantes
tinham bons motivos para obedec-la.
Era uma ameaa, supostamente feita pelo Comando Vermelho, organiza-
o ligada ao trfico no Rio de Janeiro.
Nos dias subseqentes, comearam a surgir pela cidade diversas cpias de
um panfleto, cuja autoria foi atribuda ao lder do Comando Vermelho, Ro-
grio Lengruber. No documento, so apresentadas algumas explicaes sobre
o significado do ato:
Ns deixaremos bem claro que nesta segunda-feira, dia 24/02/2003

aqueles que abrirem as portas de seus comrcios estaro desobedecendo
uma ordem dada, e ser radicalmente punido se desobedec-la. Pois o
que queremos que esse abuso de poder que esse governo e essa po-
ltica hipcrita vem implantando caia por terra, porque no tem mais
como aturar esses governantes com essa poltica opressora e covarde
que vem praticando o terror nas comunidades carentes, mandando os
seus vermes subordinados policiais invadir as favelas e plantar o terror,
causando assim a morte de muitos inocentes e entre esses inocentes
esto senhoras, idosos, crianas e jovens adolescentes, e todo esse abuso
acaba impune como se nada tivesse acontecido, ento t na hora de
darmos um basta nessa hipcrita situao porque o povo j est vendo
que os verdadeiros marginais no esto nas favelas e nem atrs das gra-
des, e sim no alto escalo da poltica, assim se colocando pra roubar,
matar e destruir o povo mais carente, que nada pode fazer a no ser
pedir a Deus que protejam e conceda uma vida digna e de paz. Ento
j est na hora de reagir com firmeza e determinao e mostrar a essa
poltica nojenta e opressora que merecemos ser tratados com respeito,
dignidade e igualdade, porque se isso no vier a acontecer no mais
deixaremos de causar o caos nesta cidade, pois um absurdo tudo isso
continuar acontecendo e sempre ficar impune. Tambm o judicirio
FGV DIREITO RIO 49

vem fazendo o que bem entende de seu poder, principalmente a vara

de execues penais porque com total abuso de poder est violando
todas as leis constitudas e legais, e at mesmo os advogados so alvo
da hipocrisia e do abuso e nada podem fazer, ento se algum tem que
dar um basta nesta violncia este algum ter que sermos ns, porque
o povo no tem como lutar pelos seus direitos, mas sabe claramente
quem est lhe roubando e massacrando e isso o que importa, pois j
foi o tempo que bandido eram das favelas e estavam atrais das grades
de uma priso, pois, hoje em dia, quem se encontra morando numa
favela ou est atrais das grades de uma priso so nada mais nada menos
que pessoas humildes e pobres, e nosso presidente Luis Incio Lula da
Silva e o pas s conta com o senhor para sair dessa lama, pois ser que
existe violncia maior que roubarem os cofres pblicos e matar povo a
mingau, sem o salrio mnimo decente, sem hospitais, sem trabalho e
sem comida, ser que essa violncia dar certo para acabar com a vio-
lncia, pois violncia gera violncia, ser que entre os presos deste pas
existe um que tenha cometido um crime mais hediondo do que matar
uma nao de fome e de misria? Ento BASTA, s queremos os nossos
direitos e no vamos abrir mo, pois o comrcio tem que permanecer
com as portas fechadas at a meia-noite de tera-feira (25/02/2003),
e aquele que ousar abrir as portas ser punido de uma forma ou de
outra, no adianta, no estamos de brincadeira, quem est brincando
a poltica com esse total abuso de poder e com essa roubalheira que o
judicirio passe a escravizar as prises e agir dentro da lei antes que seja
tarde. Se as leis foram feitas para serem cumpridas, porque esse abuso?
C.V.R.L. 34
A partir da carta acima transcrita, reflita:
Os comandos enunciados pelo suposto lder do Comando Vermelho

so legais? Quais dispositivos da Constituio eles contrariam? Apon-
te diferenas e semelhanas entre prescries legais constitucionais e a
ordem de fechamento do comrcio.
Quais os dispositivos constitucionais que a ordem de fechamento fere?
Se uma organizao armada comea a enunciar ordens, garantidas por
ameaas, contra a vida e a propriedade dos cidados brasileiros, o que
acontece com a Constituio?
Podemos falar de uma constituio prpria em cada das comunida-
des onde o trfico est presente no dia-a-dia das pessoas? Por qu, ou
por que no?
34
Carta escrita supostamente por Ro-
grio Lengruber, fundador do Comando
Vermelho, publicada na Folha de So
Paulo de 08 de maro de 2003.
FGV DIREITO RIO 50

Na carta, Rogrio faz referncia a leis que no so cumpridas, es-

pecialmente as de execuo penal. A situao atual dos milhares de
presos em territrio brasileiro legal? legtima?
Voc consegue pensar em outros exemplos de ilegalidade tolerada
no Brasil? Procure-os na Constituio.
Por que certos tipos de comportamento so tolerados, e outros no?
Por que certas proibies so obedecidas, e outras no?
Como preparao para a aula de hoje, voc se deve no apenas refletir

sobre as perguntas, o caso-gerador e os textos, mas tambm pesquisar (a) bi-
bliografia (no apenas jurdica) e (b) notcias de jornais que abordem o tema
da legalidade/legitimidade/eficcia de outros ngulos. O professor pedir a
voc que imagine situaes de ilegalidade e ilegitimidade bastante diferentes
daquelas descritas na carta de Rogrio Lengruber, ento procure aumentar o
seu repertrio de exemplos jurdicos. Olhe sua volta e reflita: onde esto
os efeitos das normas constitucionais? Onde est a prpria constituio no
seu cotidiano (ou no seu imaginrio) e no cotidiano de outras pessoas?
d2) Textos
i) Obrigatrios
BARROSO, Lus Roberto. O Conceito de Efetividade, extrado de O Di-

reito Constitucional e a Efetividade de suas normas. Rio de Janeiro: Renovar,
2003. (pgs.84-89)
LEVI, Lucio. Legitimidade. In Dicionrio de Poltica. Bobbio, Norberto et

al (org). Braslia: Editora da UNB, 2002. (ler apenas os tpicos I, III, IV e V)
FALCO, Joaquim. O Brasil Ilegal. Publicado na Folha de So Paulo em

12/02/04.
GINSBURG, Tom et al, The Endurance of National Constitutions, Captu-

lo 1 (trechos a serem enviados pelo professor)
ii) Acesssrios
MATURANA, Humberto. Constituio Poltica e Convivncia, extrado

de Emoes e Linguagem na Educao e na Poltica. Belo Horizonte: Editora
da UFMG, 1999. Pgs. 74-79.
FGV DIREITO RIO 51

INTRODUO AO BLOCO III HISTRIA CONSTITUCIONAL

BRASILEIRA
Nas prximas aulas, o objeto de nossas discusses ser a experincia cons-

titucional brasileira. Como base nos instrumentos analticos discutidos no
bloco anterior (os diversos conceitos de Constituio, bem como os par-
metros intra e extranormativos com base nos quais avali-las), abordaremos
as Constituies uma a uma, viajando no tempo e no espao para encontrar
suas influncias ideolgicas na experincia constitucional de outros pases,
especialmente a Frana e os Estados Unidos.
Neste percurso, contudo, as Constituies so as unidades de anlise, mas
no sero o nico elemento a ser levado em conta. Assim, procure ter em
mente as seguintes chaves explicativas para estudar a histria constitucional
brasileira:
1) As Constituies so influenciadas (e, numa certa medida, tambm

influenciam) uma srie de idias, realidades e bandeiras polticas e
sociais, nacionais e internacionais. Ou seja, no so um sistema fecha-
do, mas um sistema aberto aos demais subsistemas do sistema social;
2) Uma Constituio no pode ser entendida em um vcuo jurdico,
sem referncia s Constituies que a antecederam. O que d sen-
tido aos dispositivos de uma carta constitucional e, portanto, o
que nos permite falar em inovao, avano ou retrocesso
o pano de fundo da histria constitucional do pas. A anlise com-
parativa das Constituies brasileiras servir para ressaltar a tessitu-
ra de idias, projetos disputas e interesses que as une. A Constitui-
o um constructo complexo, que se desenvolve e eventualmente
se aperfeioa no correr da Histria.
3) A histria constitucional brasileira deve ser passada como uma
evoluo em direo democracia e incluso social e poltica.
Evoluo por vezes incerta, com avanos e recuos, mas que, em
longo prazo, apresenta uma visvel tendncia democratizao e
incluso. A progressiva ampliao dos direitos constitucionalmente
reconhecidos (Direitos Civis e Polticos, Direitos Sociais e Direitos
Difusos) e sua especificao (Direitos de minorias ou grupos vul-
nerveis) um importante indicador dessa tendncia. Outro indi-
cador a evoluo do sistema eleitoral de incluso progressiva, ou
mesmo a prpria idia de democracia concomitante.
4) Alm dos atores tradicionais (Executivo, Judicirio e Legislativo),
um outro ganha cada vez maior relevo no espao constitucional
brasileiro, principalmente devido ampliao e especificao dos
direitos constitucionais: a sociedade civil organizada. Com o reper-
FGV DIREITO RIO 52

trio de direitos e princpios previstos na Constituio de 1988, e

que podem servir de fundamento as diversas reivindicaes sociais,
maior o espao que tm para atuar independentemente da atuao
direta dentro do Legislativo. A responsabilidade e a influncia de
ONGs, da imprensa e de outras associaes civis no desenho do
futuro do pas enorme.
5) O futuro jurdico-institucional do Brasil est em aberto. No h
nenhum constrangimento definitivo quanto forma que nossas
Constituies devem prever para nossas instituies. Mesmo a tra-
dicional noo de democracia, por exemplo, ganhou, nas mos do
constituinte de 1988, contornos peculiares, combinando elementos
de representao, de participao e de democracia direta.
6) A histria do constitucionalismo no mundo pode ser entendida
como uma srie de tentativas de resposta para o problema do equi-
lbrio entre poder (do Estado) e liberdade (do cidado). As Consti-
tuies surgem inicialmente para limitar e, assim, garantir direitos.
Contudo, um poder estatal excessivamente limitado ou mesmo
inexistente acaba por colocar novamente os direitos individuais em
risco, pois ser incapaz de proteger a vida e a liberdade de seus ci-
dados de ameaas internas e externas. O excesso do remdio pode
causar a morte do paciente. Como resolver esta tenso? Este ser
um tema recorrente ao longo no apenas deste bloco, mas de todo
o curso de Teoria do Direito Constitucional. Procure entender cada
uma das Constituies (brasileiras e estrangeiras) como a positiva-
o de uma posio histrica e geograficamente localizada diante
dessa tenso. Em muitas Constituies, essa posio mais pr-li-
berdade, isto , investe mais na proteo aos direitos dos cidados,
limitando assim o poder estatal. Por outro lado, em outros lugares
e pocas essa resposta pode ser mais pr-poder, diminuindo assim
a autonomia dos indivduos e aumentando o poder do Estado.
No final deste bloco, voc encontrar um anexo contendo os prembulos

de todas as Constituies brasileiras. Procure analis-los antes de cada aula,
relacionando-os entre si e com o contexto da poca.
FGV DIREITO RIO 53

AULA 10: BRASIL COLNIA E IRAQUE. DO PODER DIVINO DOS REIS

AO ESTADO DE DIREITO
NOTA AO ALUNO:
a) Introduo
O direito cumpre, entre outras funes, a de organizar uma dada socieda-

de. Alis, voc j parou para pensar no que significa Constituio? O docu-
mento que leva esse nome , por assim dizer, o que constitui e d estrutura
jurdica a determinada comunidade.
Em linhas gerais, a histria do constitucionalismo no tem sido outra
seno a limitao e organizao do exerccio do poder estatal a partir de uma
tcnica especfica a de consagrao de direitos e regras de competncia
atravs de uma Constituio (aqui tomada em sentido amplo). Alm de or-
ganizar o poder, ela tambm o limita, atravs do estabelecimento de direitos
dos cidados e de procedimentos que os governantes devem seguir na gesto
das coisas pblicas. claro que nem sempre essa Constituio fruto da
organizao popular, ou nem mesmo da maioria em uma sociedade. O cha-
mado Estado de Direito governo de leis, e no de homens, vinculando
tanto os cidados quanto os agentes do Estado pode se basear em normas
com fontes muito diferentes, s vezes mais democrticas, s vezes mais autori-
trias; s vezes escolhidas pelo povo ou parte do povo, s vezes simplesmente
impostas.
b) O Caso
Para explorar melhor essas idias, vamos pensar e comparar dois exemplos
concretos. O primeiro o Regimento de Thom de Souza (1542), entregue
pelo rei D. Joo III ao primeiro governador geral do Brasil para orientar sua
gesto. Uma verso editada do Regimento ser distribuda pelo professor da
disciplina.
O segundo exemplo a Lei para Administrao do Estado do Iraque para
o Perodo de Transio (de 08 de maro de 2004), em vigor desde junho de
2004. A Lei foi promulgada para organizar a reconstruo do pas aps a in-
terveno estrangeira (liderada pelos EUA, sob a alegao de o Iraque possua
e pretendia usar armas de destruio em massa), que culminou na deposio
de Saddam Hussein. Vencida a guerra, o governo provisrio, formado por Es-
tados integrantes da Coalizao que apoiou a iniciativa dos EUA, transferiu
oficialmente seu poder sobre a regio ao Governo Interino do Iraque. Come-
ava assim o chamado perodo de transio, regido Lei de Administrao
e programado para acabar em agosto de 2005, quando uma Constituio
FGV DIREITO RIO 54

Iraquiana ser elaborada e apresentada ao povo para ser referendada at ou-

tubro de 2005.
Agora, leia com ateno os artigos abaixo, extrados da Lei para Adminis-
trao do Estado do Iraque: 35
LAW OF ADMINISTRATION FOR THE STATE OF IRAQ

FOR THE TRANSITIONAL PERIOD
8 March 2004
PREAMBLE
The people of Iraq, striving to reclaim their freedom, which was

usurped by the previous tyrannical regime, rejecting violence and co-
ercion in all their forms, and particularly when used as instruments
of governance, have determined that they shall hereafter remain a free
people governed under the rule of law.
These people, affirming today their respect for international law,
especially having been amONGst the founders of the United Nations,
working to reclaim their legitimate place among nations, have endea-
vored at the same time to preserve the unity of their homeland in a spi-
rit of fraternity and solidarity in order to draw the features of the future
new Iraq, and to establish the mechanisms aiming, amONGst other
aims, to erase the effects of racist and sectarian policies and practices.
This Law is now established to govern the affairs of Iraq during the
transitional period until a duly elected government, operating under a
permanent and legitimate constitution achieving full democracy, shall
come into being.
Article 2.
(A)The term transitional period shall refer to the period begin-
ning on 30 June 2004 and lasting until the formation of an elected
Iraqi government pursuant to a permanent constitution as set forth in
this Law, which in any case shall be no later than 31 December 2005,
unless the provisions of Article 61 are applied.
Article 3.
(A)This Law is the Supreme Law of the land and shall be bin-
ding in all parts of Iraq without exception. No amendment to this Law
may be made except by a three-fourths majority of the members of
the National Assembly and the unanimous approval of the Presidency
Council. Likewise, no amendment may be made that could abridge
in any way the rights of the Iraqi people cited in Chapter Two; extend
the transitional period beyond the timeframe cited in this Law; delay
O texto completo pode ser encon-
the holding of elections to a new assembly; reduce the powers of the
35
trado no site do Governo Provisrio da

Coalizao http://www.cpa-iraq.
org/government/TAL.html.
FGV DIREITO RIO 55

regions or governorates; or affect Islam, or any other religions or sects

and their rites.
(B)Any legal provision that conflicts with this Law is null and void.
(C)This Law shall cease to have effect upon the formation of an
elected government pursuant to a permanent constitution.
Article 4.
The system of government in Iraq shall be republican, federal, de-
mocratic, and pluralistic, and powers shall be shared between the fe-
deral government and the regional governments, governorates, muni-
cipalities, and local administrations. The federal system shall be based
upon geographic and historical realities and the separation of powers,
and not upon origin, race, ethnicity, nationality, or confession.
Article 12.
All Iraqis are equal in their rights without regard to gender, sect,
opinion, belief, nationality, religion, or origin, and they are equal be-
fore the law. Discrimination against an Iraqi citizen on the basis of his
gender, nationality, religion, or origin is prohibited. Everyone has the
right to life, liberty, and the security of his person. No one may be de-
prived of his life or liberty, except in accordance with legal procedures.
All are equal before the courts.
Article 15.
(A)No civil law shall have retroactive effect unless the law so stipu-
lates. There shall be neither a crime, nor punishment, except by law in
effect at the time the crime is committed.
(B)Police, investigators, or other governmental authorities may not
violate the sanctity of private residences, whether these authorities be-
long to the federal or regional governments, governorates, municipali-
ties, or local administrations, unless a judge or investigating magistrate
has issued a search warrant in accordance with applicable law on the
basis of information provided by a sworn individual who knew that
bearing false witness would render him liable to punishment. Extreme
exigent circumstances, as determined by a court of competent juris-
diction, may justify a warrantless search, but such exigencies shall be
narrowly construed. In the event that a warrantless search is carried out
in the absence of an extreme exigent circumstance, the evidence so sei-
zed, and any other evidence found derivatively from such search, shall
be inadmissible in connection with a criminal charge, unless the court
determines that the person who carried out the warrantless search be-
lieved reasonably and in good faith that the search was in accordance
with the law.
(G)Every person deprived of his liberty by arrest or detention shall
have the right of recourse to a court to determine the legality of his ar-
FGV DIREITO RIO 56

rest or detention without delay and to order his release if this occurred
in an illegal manner.
(I)Civilians may not be tried before a military tribunal. Special or
exceptional courts may not be established.
Article 16.
(B)The right to private property shall be protected, and no one may
be prevented from disposing of his property except within the limits
of law. No one shall be deprived of his property except by eminent
domain, in circumstances and in the manner set forth in law, and on
condition that he is paid just and timely compensation.
(C)Each Iraqi citizen shall have the full and unfettered right to own
real property in all parts of Iraq without restriction.
Aps a leitura, reflita sobre as questes a seguir:

Por que a Lei de Administrao foi promulgada? Por que ela era neces-
sria?
No caso do Brasil Colonial, o poder exercido pelos reis era um poder
de fato. Mas a distncia da metrpole poderia gerar alguns problemas
na manuteno e no exerccio desse poder, se no houvesse alguma
maneira de torn-lo mais estvel, claro e passvel de ser obedecido
na ausncia de fiscalizao direta da coroa. Por que o poder precisa
se organizar dessa forma? Como o Regimento de Thom de Souza
cumpre (ou no cumpre) essa funo? Voc diria o mesmo da Lei de
Administrao do Iraque?
Em artigo intitulado Por um equilbrio de foras que favorea a li-
berdade36, Condoleeza Rice37 afirmou que a invaso do Iraque ser
feita tambm no interesse do prprio povo iraquiano: No buscamos
impor a democracia aos outros pases, buscamos apenas ajudar a criar
condies para que as pessoas possam reivindicar um futuro mais livre
para si mesmas. Dessa forma, procura-se justificar a interveno e,
conseqentemente, a prpria Lei de Administrao do Iraque. Exami-
ne o prembulo da Lei e compare-o com o Regimento de Thom de
Souza. Quais so as semelhanas e diferenas entre os dois, no que se
refere s justificativas apresentadas? Na sua opinio, qual dos dois tem
mais cara de Constituio?
Voc acha que os princpios caractersticos do Estado de Direito, pre-
sentes em toda Constituio moderna, segundo Carl Schmitt, podem
ser encontrados no Regimento? E na Lei para Administrao do Ira-
que? E na Constituio de 1988? Explicite-os, apontando eventuais
problemas para a realizao desses princpios em cada um dos trs Acessado a partir do site http://usin-
36
fo.state.gov/journals/itps/1202/ijpp/
contextos. pj7-4rice.htm, em 20/04/04.
37
Assessora do Presidente Bush para
assuntos de Segurana Nacional.
FGV DIREITO RIO 57

Podemos falar em Imprio do Direito no Regimento de Thom de

Souza? E na Lei de Administrao do Iraque? E no Brasil de hoje
voc acha que no Brasil vivemos sob o imprio do direito? Explique.
Nem o povo brasileiro, nem o iraquiano tiveram a palavra final na
elaborao das respectivas normas. Pode se falar em Estado de Direito
nesses casos? Reflita novamente sobre a questo: voc diria que esta-
mos diante de Constituies? Por qu? Por que no?
c) Material de Apoio
c1) Textos
I) OBRIGATRIOS
SCHMITT, Carl. Os Princpios do Estado de Direito Liberal, extrado de

Teoria de La Constitutin.
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Estado de Direito. Lisboa: Gradiva Pu-

blicaes, 1999 (captulos 1, 2, 4, 6, 7).
REGIMENTO de Thom de Souza (editado).
II) ACESSRIOS
FULLER, Lon. The Morality of Law. New Haven: Yale Univ. Press, 1964.
(trecho sobre As Reformas do Rei Rex)
BOBBIO, Norberto. Estado, Governo e Sociedade. Rio de Janeiro: Editora Paz

e Terra, 1992, pp. 93-104.
NEUMANN, Franz. A mudana da funo do direito na sociedade moder-

na. In Estado Democrtico e Estado Autoritrio. Rio de Janeiro: Zahar, 1969.
UNGER, Roberto Mangabeira. Direito na sociedade moderna. Rio de Janei-

ro:Civilizao Brasileira,1979. pp. 187 a 191.
FGV DIREITO RIO 58

AULA 11: A INSERO LIBERAL I: D. PEDRO I VERSUS FREI CANECA
NOTA AO ALUNO
a) Introduo
Com a falha da Constituinte de 1823 em estruturar a ordem poltica do

pas de modo a conciliar harmonicamente os interesses do Imperador e os in-
teresses do pas38, D. Pedro I dissolveu a Assemblia e outorgou a sua prpria
soluo ao impasse: a Constituio de 1824. Esta soluo foi concretizada em
grande parte atravs da criao do Poder Moderador, exercido pelo prprio
Imperador, que inclua as seguintes prerrogativas, entre outras:
Nomear um tero dos senadores;

Suspender os magistrados na forma da lei;
Perdoar e reduzir as penas impostas aos rus condenados por sentena
irrecorrvel;
Aprovar e suspender interinamente as resolues dos Conselhos Pro-
vinciais.39
Como voc j teve a oportunidade de observar, a histria do Constitucio-

nalismo tem sido a histria da limitao do poder e da garantia de direitos
atravs de documentos jurdicos chamados Constituies. Contudo, sendo
o Poder Moderador to forte na Constituio de 1824, seria possvel falar
ainda de Constituio?
Cerca de trs dcadas antes da nossa primeira constituinte, a Frana re-
volucionria assistia promulgao da Declarao dos Direitos do Homem
e do Cidado, de em 26 de agosto de 1789. Em seu artigo 16, est escrito:
Toda sociedade na qual a garantia dos direitos no esteja assegurada

nem a separao dos poderes determinada, uma sociedade sem cons-
tituio.
Todo o captulo 1 do Ttulo 5 da Constituio de 1824, compreendendo

seus artigos 98 ao 101, dedicado ao Poder Moderador. O Brasil foi de fato
o nico pas no mundo que aplicou esta idia do pensador francs Benjamim
Constant, qual seja, a de criar um quarto poder, ao lado dos Poderes Execu-
tivo, Legislativo e Judicirio. Como se l no artigo 98 daquela Constituio:
38
FAORO, Raymundo, citado em BO-
NAVIDES, Paulo e ANDRADE, Paes de.
Art. 98 O Poder Moderador a chave de toda a organizao Histria Constitucional do Brasil. P. 90.
poltica, e delegado privativamente ao Imperador, como Chefe Supre- 39
BONAVIDES, Paulo e ANDRADE, Paes
mo da Nao, e seu Primeiro Representante, para que incessantemente de, ob. cit.
FGV DIREITO RIO 59

vele sobre a manuteno da Independncia, equilbrio, e harmonia dos

mais Poderes Polticos.
Conforme a histria brasileira nos conta, D. Pedro I era o prprio Poder

Moderador, isto , este Poder era no apenas representado pela sua pessoa,
mas era a sua prpria pessoa. E veja o que diz o dispositivo constitucional
seguinte, o artigo 99:
Art. 99 A Pessoa do Imperador inviolvel, e Sagrada: Ele no

est sujeito responsabilidade alguma.
Ele no est sujeito a responsabilidade alguma. Como podemos falar de

limitao dos poder e garantia de direitos nesse cenrio?
b) O Caso I
Leia abaixo os seguintes trechos do discurso que D. Pedro I proferiu na

Constituinte de 1823:
Depois de ter arranjado esta provncia, e dado imensas providncias

para as outras, entendi que devia convocar, e convoquei, por Decreto
de 16 de fevereiro do ano prximo passado, um Conselho de Estado
composto de Procuradores Gerais, eleitos pelos povos, desejando que
eles tivessem quem os representasse junto a mim, e ao mesmo tempo
quem me aconselhasse e me requeresse o que fosse a bem de cada uma
das respectivas provncias. No foi somente este o fim, e o motivo, por
que fiz semelhante convocao, o principal foi para que os brasileiros
melhor conhecessem a minha constitucionalidade, o quanto eu me li-
sonjearia governando a contento dos povos, e quanto desejava em meu
paternal corao (escondidamente, porque o tempo no permitia que
tais idias se patenteassem de outro modo) que esta leal, grata, briosa e
herica Nao fosse representada numa Assemblia Geral, Constituin-
te e Legislativa, o que, graas a Deus, se efetuou em conseqncia do
Decreto de 3 de junho do ano pretrito, a requerimento dos povos, por
meio de suas Cmaras, seus Procuradores Gerais e meus Conselheiros
de Estado. (..)
A todo o custo, at arriscando a vida, se preciso for, desempenharei
o ttulo com que os povos deste vasto e rico continente; em 3 de maio
do ano pretrito, me honraram de Defensor Perptuo do Brasil. Esse t-
tulo penhorou muito mais meu corao do que quanta glria alcancei
com a espontnea e unnime Aclamao de Imperador deste invejado
Imprio. (...)
FGV DIREITO RIO 60

Como Imperador Constitucional, e mui especialmente como De-

fensor Perptuo deste Imprio, disse ao povo no dia 1 de dezembro
do ano prximo passado, em que fui coroado e sagrado, que com a
minha espada defenderia a Ptria, a Nao e a Constituio, se fosse
digna do Brasil e de mim. Ratifico hoje mui solenemente perante vs
esta promessa, e espero que me ajudeis a desempenh-la, fazendo uma
Constituio sbia, justa, adequada e executvel, ditada pela razo, e
no pelo capricho, que tenha em vista somente a felicidade geral, que
nunca pode ser grande sem que esta Constituio tenha bases slidas,
bases que a sabedoria dos sculos tenha mostrado, que so as verdadei-
ras para darem uma justa liberdade aos povos, e toda a fora necessria
ao Poder Executivo. (...)
Uma Constituio, em que os trs poderes sejam bem divididos de
forma que no possam arrogar direitos que lhe no compitam, mas que
sejam de tal modo organizados e harmonizados, que se lhes torne im-
possvel, ainda pelo decurso do tempo, fazerem-se inimigos, e cada vez
mais concorram de mos dadas para a felicidade geral do Estado. (...)
Todas as Constituies que, maneira das de 1791 e 92, tm esta-
belecido suas bases, e se tm querido organizar, a experincia nos tem
mostrado, que so totalmente teorticas, e metafsicas, e por isso ine-
xeqveis, assim, o prova a Frana e Espanha; e ultimamente Portugal.
(...)
(...) Espero que a Constituio que faais, merea a minha imperial
aceitao.(...).40
Aps a leitura, e com a ajuda do material de leitura selecionada para esta

aula, reflita:
Identifique o contexto histrico do discurso de Dom Pedro I e o re-

lacione com os eventos posteriores ocorridos ao longo do processo
constituinte at a promulgao da Constituio em 1824;
Como se estabelece o princpio da separao de poderes na Constitui-
o de 1824? Exemplifique com artigos da Constituio e com casos
da prtica poltica e constitucional do Imprio.
Em que medida o discurso de Dom Pedro compatvel com o texto
constitucional de 1824? Exemplifique.
Por que Frei Caneca se recusou a jurar e adotar a Constituio de
1824?
O que significa entender a Constituio como a ata do pacto social?
Quais eram os interesses e agentes envolvidos nesta ata?
40
Extrado de BONAVIDES, Paulo e AN-
DRADE, Paes de. Histria Constitucional
do Brasil, pp. 35 e ss.
FGV DIREITO RIO 61

Voc concorda com Frei Caneca quando ele afirma que a Constitui-
o de 1824 no garante a independncia do Brasil? Voc acha que a
histria veio a comprovar esta afirmao ou no?
c) Caso II
Os ideais de liberdade, igualdade e fraternidade propostos pela Declarao

dos Direitos do Homem e do Cidado, aprovada na Frana em 1789, tinham
seus limites. A prpria Frana revolucionria mantinha colnias em vrias
partes do mundo, onde negros trabalhavam como escravos e, portanto, sem
acesso ao mais bsico direito liberdade. Mas a Declarao rapidamente se
difundiu. Em uma destas colnias, ento chamada Saint Domingue, este do-
cumento teve um impacto simblico to forte que os escravos fizeram uma
Revoluo, baseada nos prprios ideais franceses, e fundaram a nao livre e
independente do Haiti, em 1804.
No Brasil, aps a independncia, ainda que a monarquia tenha sido man-
tida, a Declarao francesa influenciou a redao da Constituio de 1824. O
Brasil politicamente independente dependia economicamente da agroexpor-
tao baseada no trabalho escravo. Assim como no caso dos Estados Unidos,
nossa primeira Constituio formal sofria com a contradio entre a garantia
de direitos individuais e a manuteno de milhes de pessoas como no-cida-
dos, reduzidos condio jurdica de propriedade privada de uma minoria.
Os escravos brasileiros possuam um status ambguo. Ao mesmo tempo
em que eram considerados propriedade privada, tinham o direito de serem
representados em juzo. Em diversas oportunidades, escravos foram justia
em busca de liberdade, pedindo ao judicirio que reconhecesse que o ttulo
de propriedade sobre eles era invlido. Advogados como o ex-escravo e abo-
licionista Luis Gama representaram estes homens e mulheres nos tribunais.
A ambiguidade do status de escravo tambm se refletia nas obras de juris-
tas como Perdigo Malheiro, que escreveu um tratado discutindo o direito
da escravido no Brasil:
1
O nosso Pacto Fundamental, nem lei alguma contempla o escra-
vo no nmero dos cidados, ainda quando nascido no Imprio, para
qualquer efeito em relao vida social, poltica ou pblica. Apenas os
libertos, quando cidados brasileiros, gozam de certos direitos polticos
e podem exercer alguns cargos pblicos, como diremos.
Desde que o homem reduzido condio de cousa, sujeito ao
poder e domnio ou propriedade de um outro, havido por morto,
privado de todos os direitos, e no tem representao alguma, como
j havia decidido o Direito Romano. No pode, portanto, pretender
FGV DIREITO RIO 62

direitos polticos, direitos da cidade, na frase do Povo Rei; nem exercer

cargos pblicos: o que se acha expressamente consignado em vrias
leis ptrias antigas, e ainda de nosso Direito atual, como princpios
incontestveis, embora elas reconheam ser este um dos grandes males
resultantes da escravido.
43
Nossas leis ho constantemente recomendado, desde tempos anti-
gos, todo o favor liberdade. A Lei autorizava mesmo a desapropriao
de um escravo Mouro para trocar por um Cristo cativo em poder dos
Infiis; e em tese reconhece que muitas cousas so constitudas em
favor da liberdade contra as regras gerais do Direito. Reconhece igual-
mente, em princpio, que a escravido contrria lei natural: Que
so mais fortes e de maior considerao as razes que h a favor da
liberdade do que as que podem fazer justo o cativeiro: Que a liber-
dade de Direito Natural: Que a prova incumbe aos que requerem
contra a liberdade, porque a seu favor est a presuno plenssima de
Direito: Que nas questes de liberdade no h alada, quer dizer,
no h valor que iniba de interpor todos os recursos a seu favor.
(MALHEIRO, Perdigo. A Escravido no Brasil: Ensaio Histrico-
-Jurdico-Social. Rio de Janeiro: Typografia Nacional, 1866).
Agora, imagine-se no lugar do advogado abolicionista Luis Gama e elabo-

re argumentos em favor da liberdade de um escravo com base na Constitui-
o de 1824 e na doutrina de Perdigo Malheiro. Antes de comear, pense
se a Constituio seria til para defender seu cliente. Quais argumentos po-
deriam ser levantados contra o seu cliente? Como voc os rebateria? Quais
argumentos voc formularia a favor do seu cliente?
Constituio Poltica do Imprio do Brazil, 1824:
Art. 6. So Cidados Brazileiros

I. Os que no Brazil tiverem nascido, quer sejam ingenuos, ou liber-
tos, ainda que o pai seja estrangeiro, uma vez que este no resida por
servio de sua Nao.
(...)
Art. 179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Politicos dos Cida-
dos Brazileiros, que tem por base a liberdade, a segurana individual, e
a propriedade, garantida pela Constituio do Imperio, pela maneira
seguinte.
I. Nenhum Cidado pde ser obrigado a fazer, ou deixar de fazer
alguma cousa, seno em virtude da Lei.
(...)
FGV DIREITO RIO 63

XIII. A Lei ser igual para todos, quer proteja, quer castigue, o re-
compensar em proporo dos merecimentos de cada um.
(...)
XIX. Desde j ficam abolidos os aoites, a tortura, a marca de ferro
quente, e todas as mais penas crueis.
(...)
XXII. garantido o Direito de Propriedade em toda a sua plenitu-
de. Se o bem publico legalmente verificado exigir o uso, e emprego da
Propriedade do Cidado, ser elle prviamente indemnisado do valor
della. A Lei marcar os casos, em que ter logar esta unica excepo, e
dar as regras para se determinar a indemnisao.
c1) Textos
I) OBRIGATRIOS
NOGUEIRA, Octaciano. A Constituio de 1824. Pp. 1-4 (A Eficcia His-

trica da Constituio de 24), 12-14 (O Estado Unitrio na Carta de 24)
e 45 (Idias-Chave).
SIYES, Joseph. O que o Terceiro Estado? (trechos selecionados pelo

professor)
II) ACESSRIOS
BUENO, Jos Antonio Pimenta. Direito Pblico Brasileiro e anlise da Cons-

tituio do Imprio. Braslia: Senado federal, 1978. (Ttulo V: Do Poder
Moderador pp. 203 a 224 ; e Ttulo VIII: Dos Direitos dos Brasilei-
ros pp. 381 a 434).
FGV DIREITO RIO 64

JOAQUIM FALCO
Doutor em Educao pela Universit de Gnve. Master of Laws (LL.M)
pela HarvardUniversity. Bacharel em Direito pela PUC-Rio. Foi conselhei-
ro do ConselhoNacional de Justia de junho de 2005 a junho de 2009.
Diretor da FGV DIREITO RIO.
ALVARO PALMA DE JORGE

LLM em Direito pela Harvard Law School. Bacharel em Direito pela
UFRJ. Scio do escritrio Palma Guedes Advogados.
FGV DIREITO RIO 65

FICHA TCNICA
Fundao Getulio Vargas
Carlos Ivan Simonsen Leal

PRESIDENTE
FGV DIREITO RIO

Joaquim Falco
DIRETOR
Srgio Guerra
VICE-DIRETOR DE ENSINO, PESQUISA E PS-GRADUAO
Rodrigo Vianna
VICE-DIRETOR ADMINISTRATIVO
Thiago Bottino do Amaral
COORDENADOR DA GRADUAO
Andr Pacheco Teixeira Mendes
COORDENADOR DO NCLEO DE PRTICA JURDICA
Cristina Nacif Alves
COORDENADORA DE ENSINO
Marlia Arajo
COORDENADORA EXECUTIVA DA GRADUAO
FGV DIREITO RIO 66

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TEORIA DO DIREITO

BLOCO I INTRODUO E SENSIBILIZAO

AULA 1: LEI DE COTAS: PRIMO INTER PARES?.............................................................................................................. 3

AULA 2: A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AULA: ESTA AULA CONSTITUCIONAL?.............................................................. 13

BLOCO II CONCEITOS, IDIAS E FERRAMENTAS BSICAS

AULA 3: CONSTITUIO COMO NORMA I: ONDE EST A NORMA FUNDAMENTAL?................................................................ 15

AULAS 4 E 5: A CONSTITUIO COMO NORMA II: ANTINOMIAS CONSTITUCIONAIS.............................................................. 21

AULA 6: A CONSTITUIO COMO REALIDADE SOCIAL I: O QUE VAI PARA A CONSTITUIO?.................................................... 28

AULA 7: A CONSTITUIO COMO REALIDADE SOCIAL II: A ATA DO PACTO SOCIAL................................................................ 34

AULA 8: A CONSTITUIO COMO REALIDADE SOCIAL III: ENCONTROS E DESENCONTROS...................................................... 41

AULA 9: VALIDADE, LEGALIDADE, EFICCIA, LEGITIMIDADE: E O COMANDO VERMELHO?...................................................... 47

BLOCO III: HISTRIA DO CONSTITUCIONALISMO BRASILEIRO NO CONTEXTO GLOBAL

INTRODUO AO BLOCO III HISTRIA CONSTITUCIONAL BRASILEIRA......................................................................... 52

AULA 11: A INSERO LIBERAL I: D. PEDRO I VERSUS FREI CANECA................................................................................ 59

AULA 1: LEI DE COTAS: PRIMO INTER PARES?

Esta a primeira aula do curso de Direito Constitucional I. Hoje, voc

FGV DIREITO RIO 3

a autoridade de quem a enunciou. Preste ateno no argumento em si, e no

Agora, leia o caso a seguir e prepare-se para debat-lo em sala de aula.

A desigualdade tnico-racial um problema em muitos pases democr-

FGV DIREITO RIO 4

Populao Analfabeta de 15 anos ou mais de idade,

Total Homens Mulheres

FGV DIREITO RIO 5

Com relao ao ensino superior, apenas 10,8% da populao negra possui

Taxa de Escolarizao Lquida, por Sexo, segundo Cor/Raa e Nvel de Ensino

Qual seria o papel do direito diante deste cenrio de persistente desigualda-

FGV DIREITO RIO 6

mas em vrios nveis da federao que procuram promover a igualdade.

FGV DIREITO RIO 7

grupos to ou mais vulnerveis do que os negros por exemplo, brancos

2009, o partido Democratas (DEM) questionou, tambm no Supremo, atos 8

FGV DIREITO RIO 8

Especificamente sobre o critrio tnico-racial adotado pela UNB, obser-

Ora, tal como os constituintes de 1988 qualificaram de inafianvel

Em seus votos, vrios Ministros apresentaram suas prprias e s vezes

mentais da Repblica Federativa do

FGV DIREITO RIO 9

Judicirio19, seguindo tambm o critrio da auto-declarao. De fato, em 18

FGV DIREITO RIO 10

Assim como ocorreu no caso das aes afirmativas no ensino superior,

No caso em anlise, a Lei n. 12.990/2014 assegurou a reserva de

FGV DIREITO RIO 11

de mercado (art. 173), onde predomina o livre exerccio de qualquer

Diante dessa deciso judicial, o Conselho Federal da Ordem dos Advoga-

PENA, Srgio D. Pena. Retrato Molecular do Brasil, in Falco, Joaquim

Petio inicial do CFOAB na Ao Declaratria de Constitucionalidade n.41

FGV DIREITO RIO 12

AULA 2: A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AULA: ESTA AULA

Um dos princpios jurdicos que fundamenta a ambio de exclusividade

Esta aula constitucional?

FGV DIREITO RIO 13

aplica este determinado artigo e no aquele outro, e porque ele probe ou

Contratos da FGV com fornecedores (luz, gua, telefone etc).

FGV DIREITO RIO 14

AULA 3: CONSTITUIO COMO NORMA I: ONDE EST A NORMA

Voc est andando pela orla de Copacabana, em uma tarde ensolarada

FGV DIREITO RIO 15

onde vem, em ltima instncia, a sua autoridade, se no dessas duas leis?

Art. 23. competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito

FGV DIREITO RIO 16

V organizar e prestar, diretamente ou sob regime de conces-

Tentando representar graficamente suas concluses, voc chega ao seguin-

Art. 23, VI, art. 29 e art. 30, I da