Prova Gabaritada Discursiva Rodada 36 2016 000 000 000 00 185184

Questes Discursivas
Rodada 36.2016
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Rodada 36.2016
1. possvel que num contrato de fiana conste clusula que prorrogue essa garantia
fidejussria acessria sempre que o vencimento do contrato principal seja prorrogado,
obrigando o fiador a garantir o novo perodo contratual mesmo sem sua participao direta no
ato de alargamento? Enfrente a posio do STJ acerca da validade das clusulas at a entrega
das chaves na locao urbana e at o adimplemento do mtuo nos contratos de
financiamento bancrio. Mximo de 15 linhas.
Comentrios
O contrato de fiana (garantia pessoal, cauo fidejussria) por ser um
contrato benfico ou unilateral, que apenas gera obrigaes para o fiador e
no para o afianado, no admite interpretao extensiva conforme
literalidade do art. 819 do CC:
Art. 819. A fiana dar-se- por escrito, e no admite interpretao extensiva.
dizer, o negcio jurdico dever ser interpretado restritivamente. Em caso de

dvida, dever ser resolvida sempre em benefcio do fiador, por no lhe
trazer nenhuma vantagem. No havendo dvida, por outro lado, o fiador
responde exatamente por aquilo que constou literal e expressamente do
instrumento negocial, frente aos princpios da autonomia da vontade, da
liberdade de contratar e da fora obrigatria dos contratos.
Assim, possvel num contrato de fiana a existncia vlida de uma clusula

que prorrogue a garantia fidejussria sempre que o contrato principal (mtuo
bancrio, locao etc.) seja prorrogado, qualquer que seja a causa dessa
prorrogao: legal (ope legis) ou negocial.
A diretriz interpretativa aplicvel, para os contratos que se prorrogam no

tempo e que so garantidos por fiana, deve seguir o art. 39 da Lei 8.245/91
(Lei do Inquilinato), com redao dada pela Lei 12.112/09, ao dispor que as
garantias da locao (inclusive a fiana) se estendem at a efetiva devoluo
do imvel, na hiptese em que uma locao inicialmente avenada por prazo
certo e determinado vem a ser prorrogada para prazo indeterminado.
Lembramos que pelo 1 do art. 46 da Lei 8.245/91, mesmo que acordada
uma locao com prazo certo e determinado, uma vez findo o prazo ajustado,
se o locatrio permanecer no imvel por 30 dias sem oposio do locador
considerar-se- prorrogada a locao agora por prazo indeterminado. Eis
dispositivos legais:
Art. 39. Salvo disposio contratual em contrrio, qualquer das garantias da

locao se estende at a efetiva devoluo do imvel, ainda que prorrogada
a locao por prazo indeterminado, por fora desta Lei. (Redao dada pela
Lei n 12.112, de 2009)
Aluno: Degustao CPF: 000.000.000-00
expressamente proibida a divulgao deste material, cuja utilizao restrita ao usurio identificado no presente documento. A sua 2
indevida divulgao viola a Lei 9.610/98 e acarretar responsabilizao civil e criminal dos envolvidos.
Art. 46. Nas locaes ajustadas por escrito e por prazo igual ou superior a
trinta meses, a resoluo do contrato ocorrer findo o prazo estipulado,
independentemente de notificao ou aviso.
1 Findo o prazo ajustado, se o locatrio continuar na posse do imvel
alugado por mais de trinta dias sem oposio do locador, presumir - se -
prorrogada a locao por prazo indeterminado, mantidas as demais clusulas
e condies do contrato.
Para o STJ o instituto da mera prorrogao do vencimento (legal ou

contratual) no se confundiria com a novao, moratria ou transao, que
por fora dos arts. 364, 838, 844, 1, do CC extinguiriam a fiana e
liberariam o fiador. A doutrina no Enunciado 547 da VI Jornada de Direito
Civil do CJF afirma que nestas hipteses a exonerao seria automtica,
dispensando inclusive a notificao resilitria. In verbis:
Art. 364. A novao extingue os acessrios e garantias da dvida, sempre

que no houver estipulao em contrrio. No aproveitar, contudo, ao
credor ressalvar o penhor, a hipoteca ou a anticrese, se os bens dados em
garantia pertencerem a terceiro que no foi parte na novao.
Art. 838. O fiador, ainda que solidrio, ficar desobrigado:

I - se, sem consentimento seu, o credor conceder moratria ao devedor;
Art. 844. A transao no aproveita, nem prejudica seno aos que nela
intervierem, ainda que diga respeito a coisa indivisvel.
1 Se for concluda entre o credor e o devedor, desobrigar o fiador.
Enunciado 547 da VI Jornada de Direito Civil do CJF. Na hiptese de

alterao da obrigao principal sem o consentimento do fiador, a
exonerao deste automtica, no se aplicando o disposto no art. 835 do
Cdigo Civil quanto necessidade de permanecer obrigado pelo prazo de 60
(sessenta) dias aps a notificao ao credor, ou de 120 (cento e vinte) dias
no caso de fiana locatcia.
Eis notcias de informativos de jurisprudncia:
Informativo n 0565
Perodo: 1 de julho a 7 de agosto de 2015.
Segunda Seo
DIREITO CIVIL. PRORROGAO AUTOMTICA DE FIANA EM
CONTRATO DE MTUO BANCRIO.
lcita clusula em contrato de mtuo bancrio que preveja expressamente
que a fiana prestada prorroga-se automaticamente com a prorrogao do
contrato principal. No caso, a avena principal no envolvia relao contratual
de consumo, pois cuidava-se de mtuo mediante o qual se obteve capital de
giro para o exerccio de atividade empresarial. Posto isso, esclarea-se que a
prorrogao da fiana do contrato principal, a par de ser circunstncia
prevista em clusula contratual - previsvel no panorama contratual -,
comporta ser solucionada adotando-se a mesma diretriz conferida para fiana

em contrato de locao - antes mesmo da nova redao do art. 39 da Lei do
Inquilinato dada pela Lei 12.112/2009 -, pois a mesma matria disciplinada
pelo Cdigo Civil. O contrato de mtuo bancrio tem por caracterstica ser,
em regra, de adeso e de longa durao, mantendo a paridade entre as
partes contratantes, vigendo e renovando-se periodicamente por longo
perodo - constituindo o tempo elemento nuclear dessa modalidade de
negcio. A fiana, para ser celebrada, exige forma escrita - pois requisito
para sua validade a manifestao expressa e forma documentada - para
gerar o dever obrigacional de garantir o contrato principal, no se
prorrogando, salvo disposio em contrrio. Alm disso, no se admite, na
fiana, interpretao extensiva de suas clusulas, a fim de utilizar analogia
para ampliar as obrigaes do fiador ou a durao do contrato acessrio, no
o sendo a observncia quilo que foi expressamente pactuado, sendo certo
que as causas especficas legais de extino da fiana so taxativas.
Esclarea-se que no admitir interpretao extensiva significa to somente
que o fiador responde, precisamente, por aquilo que declarou no instrumento
da fiana. Nesse contexto, no h ilegalidade na previso contratual
expressa de que a fiana prorroga-se automaticamente com a prorrogao
do contrato principal. Com efeito, como a fiana tem o propsito de transferir
para o fiador o risco do inadimplemento, cumprindo dessa forma sua funo
de garantia, tendo o pacto previsto, em caso de prorrogao da avena
principal, a sua prorrogao automtica - sem que tenha havido notificao
resilitria, novao, transao ou concesso de moratria -, no h falar em
extino da garantia pessoal. Ressalte-se que poder o fiador, querendo,
promover a notificao resilitria nos moldes do disposto no art. 835 do CC, a
fim de se exonerar da fiana. REsp 1.253.411-CE, Rel. Min. Luis Felipe
Salomo, julgado em 24/6/2015, DJe 4/8/2015.
Informativo n 0534
Perodo: 26 de fevereiro de 2014.
Quarta Turma
DIREITO CIVIL. PRORROGAO AUTOMTICA DE FIANA EM
CONTRATO DE MTUO BANCRIO.
Havendo expressa e clara previso contratual da manuteno da fiana
prestada em contrato de mtuo bancrio em caso de prorrogao do contrato
principal, o pacto acessrio tambm prorrogado automaticamente. O
contrato de mtuo bancrio tem por caracterstica ser, em regra, de adeso e
de longa durao, vigendo e renovando-se periodicamente por longo perodo.
A fiana, elemento essencial para a manuteno do equilbrio contratual do
mtuo bancrio, tem como caractersticas a acessoriedade, a unilateralidade,
a gratuidade e a subsidiariedade. Alm disso, no se admite, na fiana,
interpretao extensiva de suas clusulas, a fim de assegurar que o fiador
esteja ciente de todos os termos do contrato de fiana firmado, inclusive do
sistema de prorrogao automtica da garantia. Esclarea-se, por oportuno,
que no admitir interpretao extensiva significa to somente que o fiador
responde, precisamente, por aquilo que declarou no instrumento da fiana.
Nesse contexto, no h ilegalidade na previso contratual expressa de que a
fiana prorroga-se automaticamente com a prorrogao do contrato principal.

Com efeito, como a fiana tem o propsito de transferir para o fiador o risco
do inadimplemento, tendo o pacto contratual previsto, em caso de
prorrogao da avena principal, a sua prorrogao automtica - sem que
tenha havido notificao resilitria, novao, transao ou concesso de
moratria relativamente obrigao principal -, no h falar em extino da
garantia pessoal. Ressalte-se, nesse ponto, que poder o fiador, querendo,
promover a notificao resilitria nos moldes do disposto no art. 835 do CC, a
fim de se exonerar da fiana. REsp 1.374.836-MG, Rel. Min. Luis Felipe
Salomo, julgado em 3/10/2013.
A existncia de clusula que vincule a durao do contrato acessrio da

fiana mesma durao do contrato principal comportaria prorrogao,
mesmo sem anuncia expressa do fiador no momento da prorrogao, j que
sua anuncia j fora dada por ocasio da assinatura do contrato, anuindo
previamente. Por ser este o preciso contedo do negcio jurdico, seria
exatamente essa a obrigao assumida pelo fiador, sem que exista qualquer
violao ao art. 819 do CC, que veda a interpretao extensiva na fiana
conforme tese aceita pela 2 Seo do STJ para fiana bancria que ratifica o
entendimento j manifestado pelas 2 e 3 Sees para a locao urbana.
Informativo n 0509
Perodo: 5 de dezembro de 2012.
Quarta Turma
DIREITO CIVIL. CONTRATO DE LOCAO. PRORROGAO POR PRAZO
INDETERMINADO. RESPONSABILIDADE DO FIADOR PELOS DBITOS
LOCATCIOS. LEI N. 12.112/2009.
Em contrato de locao ajustado por prazo determinado antes da vigncia da
Lei n. 12.112/2009, o fiador somente responde pelos dbitos locatcios
contrados no perodo da prorrogao por prazo indeterminado se houver
prvia anuncia dele no contrato. A Lei n. 8.245/1991 (Lei do Inquilinato)
prev em seus arts. 46 e 50 que, findo o prazo ajustado, a locao ser
prorrogada por prazo indeterminado se o locatrio continuar na posse do
imvel alugado por mais de trinta dias sem oposio do locador. Conforme a
Sm. n. 214/STJ, "o fiador na locao no responde por obrigaes
resultantes de aditamento ao qual no anuiu". Todavia, diferente a situao
para os contratos de fiana firmados na vigncia da Lei n. 12.112/2009, que
no pode retroagir para atingir pactos anteriores. Referida lei conferiu nova
redao ao art. 39 da Lei n. 8.245/1991, passando a estabelecer que "salvo
disposio contratual em contrrio, qualquer das garantias da locao se
estende at a efetiva devoluo do imvel, ainda que prorrogada a locao
por prazo indeterminado, por fora desta Lei". Dessa forma, para os novos
contratos, a prorrogao da locao por prazo indeterminado implica tambm
prorrogao automtica da fiana (ope legis), salvo pactuao em sentido
contrrio, resguardando-se, evidentemente, durante essa prorrogao, a
faculdade do fiador de exonerar-se da obrigao mediante notificao
resilitria. Precedente citado: EREsp 566.633-CE, DJe 12/3/2008. REsp
1.326.557-PA, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 13/11/2012.
Informativo n 0313
Perodo: 12 a 16 de maro de 2007.
Terceira Seo
FIADOR. LEGITIMIDADE PASSIVA. PRORROGAO. LOCAO.
CLUSULA EXPRESSA.
A Seo, por maioria, decidiu que, no contrato de locao prorrogado por
prazo indeterminado, constante clusula expressa acordada entre as partes
vinculativa do fiador at a entrega das chaves, mesmo sem anuncia
expressa dele, perdura sua responsabilidade por obrigaes decorrentes da
prorrogao, entendendo-se que a fiana continua vigente, no se aplicando,
ao caso, o teor da Sm. n. 214-STJ. Precedentes citados: EREsp 566.633-
CE; REsp 435.449-PR, DJ 30/9/2002, e REsp 697.470-SP, DJ 26/9/2005.
EREsp 569.025-TO, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgados em 14/3/2007.
As clusulas contratuais abertas at a entrega das chaves ou at o

adimplemento do mtuo permitem que o fiador responda precisamente por
aquilo que se obrigou no contrato, permitindo a prorrogao automtica da
fiana sempre que o contrato principal for prorrogado por disposio legal ou
contratual, entre o credor e o devedor-afianado.
Ocorrendo a prorrogao automtica, a jurisprudncia afirma que para o

fiador no ficar eternamente ao alvedrio do afianado, alm de
eventualmente quitar a dvida, ser-lhe- lcito exonerar-se da fiana atravs
da notificao resolutria que assume a natureza de uma denncia vazia que
por fim fiana. Nesta hiptese a obrigao do fiador ainda persistir pelo
prazo de 60 dias para os contratos em geral (art. 835 do CC) ou de 120 dias
para a locao urbana (art. 40, X, da Lei 8.245/91). In litteris:
Art. 835. O fiador poder exonerar-se da fiana que tiver assinado sem
limitao de tempo, sempre que lhe convier, ficando obrigado por todos os
efeitos da fiana, durante sessenta dias aps a notificao do credor.
Art. 40. O locador poder exigir novo fiador ou a substituio da modalidade

de garantia, nos seguintes casos:
X prorrogao da locao por prazo indeterminado uma vez notificado o
locador pelo fiador de sua inteno de desonerao, ficando obrigado por
todos os efeitos da fiana, durante 120 (cento e vinte) dias aps a notificao
ao locador. (Includo pela Lei n 12.112, de 2009)
A Smula 214 do STJ, que dispe que o fiador na locao no responde por
obrigaes resultantes de aditamento ao qual no anuiu, continua
plenamente aplicvel no apenas para os locativos como tambm
extensvel a todos os contratos de fiana. Apenas a leitura do enunciado
deve ser feita com a ressalva de que a mera prorrogao do contrato no
constitui aditamento. Por aditamento deve-se entender, exclusivamente:
novao, moratria e transao:
Smula 214 do STJ. O fiador na locao no responde por obrigaes

resultantes de aditamento ao qual no anuiu.
dizer, se alm de existir alterao do vencimento do contrato houver outra

alterao que seja substancial (como uma majorao da taxa de juros ou
demais encargos, reviso do aluguel por ndice diverso da atualizao pela
inflao, modificao do principal devedor etc.) a sim se configurar o
aditamento, que no ser mais garantido pela fiana original.
Assim, uma nova data de vencimento do mtuo ou da locao que prorrogue

o contrato principal tambm prorrogar automaticamente a respectiva fiana,
desde que esta circunstncia esteja prevista em clusula contratual da fiana,
que j servir como anuncia prvia do fiador.
Fora nos estudos!
Melhores Respostas
Igor Leonardo Pereira Barbosa, de Campo Grande/MS, assim respondeu:
Sim. Em essncia a fiana no admite interpretao extensiva, conforme preconiza o artigo 819
do Cdigo Civil, o que significa dizer que o fiador fica obrigado estritamente aos termos
estipulados no contrato firmado por escrito. Neste sentido, a Smula n 214/STJ, segundo a
qual o fiador no responde por obrigaes resultantes de aditamento ao qual no anuiu. Em
outras palavras, o STJ confirmou a assertiva de que o fiador no responde por nada mais do
que tenha assinado.
Porm, no pode olvidar que a fiana pode sim ser firmada por tempo indeterminado. Assim
autoriza o artigo 835 do Cdigo Civil. Basta previso escrita de modo expresso e claro indicando
que a fiana se prolongar por tempo indeterminado ou evento indeterminado, tais como no
emprego usual das expresses "at a entrega das chaves" na locao urbana ou "at o
adimplemento do mtuo" nos contratos de financiamento bancrio. Nesse caso, a fiana ser
prorrogada automaticamente com a prorrogao do contrato principal, por conta da obedincia
dos prprios termos originrios da clusula de fiana, em obedincia autonomia da vontade e
boa-f objetiva nas relaes privadas.
Calha mencionar que a Lei n 12.112/90, ao alterar o art. 39 da Lei n 8.245/91, autorizou a
realizao de prorrogao automtica da fiana na locao urbana por fora da prpria lei, sem
necessidade, em relao aos novos contratos, de clusula expressa de que a fiana ser por
tempo indeterminado.
Clodomrcio Silva de Oliveira, do Rio de Janeiro/RJ, assim enfrentou a questo:
A jurisprudncia do STJ pacificou no sentido de que vlida a clusula que estabelece a

prorrogao automtica da fiana com a renovao do contrato principal, cabendo ao fiador,
acaso intente sua exonerao, efetuar, no perodo de prorrogao contratual, a notificao
resilitria (art. 835 do Cdigo Civil).
Acerca da validade das clusulas at a entrega das chaves na locao urbana e at o

adimplemento do mtuo nos contratos de financiamento bancrio, no mbito do STJ a
prorrogao da fiana admitida, no se aplicando ao caso o verbete n. 214 de sua Smula (O
fiador na locao no responde por obrigaes resultantes de aditamento ao qual no anuiu). A
corte entende que no se trata de uma interpretao extensiva j que o fiador deve responder,
exatamente, por aquilo que declarou no instrumento da fiana.
Vale ressaltar que com a nova redao conferida pela Lei n 12.112/09, para contratos de fiana
firmados a partir de sua vigncia, salvo disposio em contrrio, a garantia, em caso de
prorrogao legal de locao por prazo indeterminado, tambm prorroga-se automaticamente
(ope legis).
2. Em processo de competncia do Tribunal do Jri, na fase da acusao e da instruo

preliminar, existe direito subjetivo oitiva das testemunhas arroladas? H alguma peculiaridade
na contagem do nmero de testemunhas? Resposta em at quinze linhas.
Comentrios
Prev o art. 400 do Cdigo de Processo Penal:
Art. 400. Na audincia de instruo e julgamento, a ser realizada no prazo

mximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se- tomada de declaraes do
ofendido, inquirio das testemunhas arroladas pela acusao e pela
defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Cdigo, bem
como aos esclarecimentos dos peritos, s acareaes e ao reconhecimento
de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado. (Redao
dada pela Lei n 11.719, de 2008).
1 As provas sero produzidas numa s audincia, podendo o juiz indeferir

as consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatrias.
Da redao do dispositivo, possvel perceber que no existe direito

subjetivo produo probatria, podendo o juiz indeferir as consideradas
irrelevantes, impertinentes ou protelatrias. Nesse sentido, a jurisprudncia
do STF:
No h um direito absoluto produo de prova, facultando o art. 400, 1.,

do Cdigo de Processo Penal ao juiz o indeferimento de provas
impertinentes, irrelevantes e protelatrias. Cabveis, na fase de diligncias
complementares, requerimentos de prova cuja necessidade tenha surgido
apenas no decorrer da instruo. Em casos complexos, h que confiar no
prudente arbtrio do magistrado, mais prximo dos fatos, quanto avaliao
da pertinncia e relevncia das provas requeridas pelas partes, sem prejuzo
da avaliao crtica pela Corte de Apelao no julgamento de eventual
recurso contra a sentena. (HC 100988, Relator(a): Min. MARCO AURLIO,
Relator(a) p/ Acrdo: Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em
15/05/2012, grifei)
legtimo o indeferimento de diligncias requeridas pelas partes, quando

consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatrias. Inteligncia do art.
400, 1, do CPP. Precedentes. (HC 116989, Relator(a): Min. TEORI
ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 03/03/2015)]
Em relao contagem das testemunhas na fase inicial do procedimento do

jri, preciso notar que, ao contrrio do que ocorre no processo ordinrio,
no h excluso dos no compromissados do rol de testemunhas, como
possvel verificar a partir do cotejo dos dispositivos legais respectivos:
Art. 401. Na instruo podero ser inquiridas at 8 (oito) testemunhas

arroladas pela acusao e 8 (oito) pela defesa.
1 Nesse nmero no se compreendem as que no prestem compromisso e
as referidas. (Includo pela Lei n 11.719, de 2008).
Art. 406. O juiz, ao receber a denncia ou a queixa, ordenar a citao do

acusado para responder a acusao, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias.
(Redao dada pela Lei n 11.689, de 2008)
1 O prazo previsto no caput deste artigo ser contado a partir do efetivo
cumprimento do mandado ou do comparecimento, em juzo, do acusado ou
de defensor constitudo, no caso de citao invlida ou por edital (Redao
dada pela Lei n 11.689, de 2008)
2 A acusao dever arrolar testemunhas, at o mximo de 8 (oito), na
denncia ou na queixa.
3 Na resposta, o acusado poder argir preliminares e alegar tudo que
interesse a sua defesa, oferecer documentos e justificaes, especificar as
provas pretendidas e arrolar testemunhas, at o mximo de 8 (oito),
qualificando-as e requerendo sua intimao, quando necessrio. (Includo
pela Lei n 11.689, de 2008)
A posio aqui colocada foi recentemente consolidada em deciso do

Supremo Tribunal Federal:
No h direito absoluto produo de prova. Em casos complexos, h que

confiar no prudente arbtrio do juiz da causa, mais prximo dos fatos, quanto
avaliao da pertinncia e relevncia das provas requeridas pelas partes.
Assim, a obrigatoriedade de oitiva da vtima deve ser compreendida luz da
razoabilidade e da utilidade prtica da colheita da referida prova. Com base
nesse entendimento, a Primeira Turma no conheceu de habeas corpus em
que se pretendia a oitiva da totalidade das vtimas sobreviventes de incndio
ocorrido em boate. O Colegiado assentou que o magistrado, em observncia
ao sistema da persuaso racional, motivara a dispensa da oitiva de todas as
vtimas do homicdio tentado. Segundo o juiz de origem, a produo dessa
prova, diante da peculiaridade do caso concreto, acarretaria, em sntese, a
necessidade de mais de 954 horas de audincia para a tomada de
declaraes das 638 vtimas, a nova exposio delas ao cenrio traumtico
em que os fatos teriam se desenvolvido e a repetio de relatos que no
auxiliariam no esclarecimento dos fatos. Alm disso, o paciente deixara de
requerer, na resposta acusao, a oitiva de todas as vtimas. A Turma
acrescentou, ainda, que o rito especial do tribunal do jri limita o nmero de
testemunhas a serem inquiridas e, ao contrrio do procedimento comum, no
exclui dessa contagem as testemunhas que no prestam compromisso legal.
Anotou, tambm, que a inobservncia do prazo para o oferecimento da

denncia no contamina o direito de apresentao do rol de testemunhas. A
exibio desse rol, tanto pela acusao quanto pela defesa, no se submete
a prazo preclusivo, visto que referidas provas devem ser requeridas, por
expressa imposio legal, na denncia e na defesa preliminar. Desse modo,
no h vinculao temporal propositura da prova, mas sim associao a um
momento processual. A aludida atuao se sujeita, na realidade, precluso
consumativa. Logo, por no vislumbrar ilegalidade, no se concedeu a ordem
de ofcio.
HC 131158/RS, rel. Min. Edson Fachin, 26.4.2016. (HC-131158)
Melhores Respostas
Fernando Veit, de Porto Alegre/RS, deu a seguinte resposta:
No h direito subjetivo oitiva de todas testemunhas arroladas, pois no h direito absoluto

produo de prova. Com base nesse entendimento, o Supremo Tribunal Federal decidiu que,
em se tratando de caso complexo no qual a oitiva de todas as testemunhas arroladas pelas
partes possa tumultuar o andamento processual, recair no prudente arbtrio do juiz da causa a
avaliao da pertinncia e relevncia da produo das provas requeridas pelas partes. Logo, a
obrigatoriedade da oitiva da vtima deve ser analisada em conjunto com a razoabilidade e
utilidade prtica da colheita de toda prova testemunhal, podendo ser perfeitamente dispensada
a oitiva de testemunhas quando j formado o convencimento do julgador e, sobretudo, quando
as testemunhas no auxiliarem mais para o esclarecimento dos fatos.
De outro lado, justificando esse posicionamento, importante salientar que o rito especial do
tribunal do jri possui a peculiaridade de limitar o nmero de testemunhas a serem inquiridas, e,
diversamente do procedimento comum, no exclui da contagem no nmero de testemunhas
aquelas que no prestam compromisso legal, o que vem a corroborar a posio firmada pela
Suprema Corte.
3. (TRF3/17 Concurso) Em junho de 2013, A - gerente de uma empresa - cometeu o crime

fiscal previsto no art. 1, I, da lei 8.137/90 e, aps o lanamento definitivo do tributo, depositou o
valor economizado numa conta de empresa de fachada para, posteriormente, justificar os
ganhos por meio de contratos fictcios. Aps a condenao em primeiro grau, a empresa gerida
por A pagou integralmente o dbito oriundo do tributo, inclusive acessrios.
Responda:
a) Qual(is) o(s) crime(s) praticado(s) por A e qual a consequncia jurdica do pagamento

realizado?
b) A soluo seria a mesma se, no caso, o referido pagamento fosse realizado antes do
lanamento definitivo do tributo?
Resposta em at 15 linhas.
Comentrios
Prezadas e Prezados colegas,
A Lei n. 8.137/90 estabelece no artigo 1, inciso I, que:
Art. 1 Constitui crime contra a ordem tributria suprimir ou reduzir tributo, ou

contribuio social e qualquer acessrio, mediante as seguintes condutas:
I - omitir informao, ou prestar declarao falsa s autoridades fazendrias;
(...)
Pena - recluso de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
Com relao ao inciso I do art. 1 da Lei n. 8.137/90, a doutrina costuma

classific-lo como crime prprio, pois apenas pode ser praticado pelo
contribuinte; material; instantneo; doloso; omissivo prprio na conduta omitir
informao, no admitindo a tentativa; comissivo na conduta prestar
declarao, admitindo a tentativa.
Segundo o STF, no se tipifica crime material contra a ordem tributria,

previsto no art. 1, incisos I a IV, da Lei n 8.137/90, antes do lanamento
definitivo do tributo (Smula Vinculante n. 24).
O Ministro Roberto Barroso esmia o posicionamento do STF, da seguinte

forma:
"1. O crime previsto no art. 1, incisos I e II, da Lei n 8.137/90, de natureza

material, uma vez que sua consumao se d no com a conduta de
declarao falsa ou omisso de dados, mas sim com a ocorrncia do
resultado consistente na supresso ou reduo do tributo.
2. S se verifica o implemento da condio objetiva de punibilidade em
relao ao crime de natureza material quando constitudo definitivamente o
crdito tributrio vale dizer, aps preclusa a via administrativa na qual se
discutem a efetiva supresso ou reduo e o seu montante".
(Rcl 24424 MC/DF, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, DJe-139
DIVULG 01/07/2016 PUBLIC 01/08/2016).
A Lei n. 10.684/2003 previu a possibilidade de extino da punibilidade do

crime quando efetuado o pagamento do tributo, nos seguintes termos:
Art. 9 suspensa a pretenso punitiva do Estado, referente aos crimes

previstos nos arts. 1 e 2 da Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e
nos arts. 168A e 337A do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940
Cdigo Penal, durante o perodo em que a pessoa jurdica relacionada com o
agente dos aludidos crimes estiver includa no regime de parcelamento.
1 A prescrio criminal no corre durante o perodo de suspenso da
pretenso punitiva.
2 Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a
pessoa jurdica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos
dbitos oriundos de tributos e contribuies sociais, inclusive acessrios.
A Lei n. 10.684/2003 no estipula prazo para extino da punibilidade

mediante o pagamento do integral dos tributos e acessrios, podendo ocorrer
a qualquer tempo antes do trnsito em julgado da condenao, consoante
entendimento jurisprudencial:
EXECUO PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM

TRIBUTRIA. PAGAMENTO INTEGRAL DO DBITO TRIBUTRIO.
SENTENA TRANSITADA EM JULGADO. EXTINO DA PUNIBILIDADE.
ART. 9, DA LEI N. 10.684/03. IMPOSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO
ILEGAL. NO OCORRNCIA. RECURSO DESPROVIDO.
1. O art. 9 da Lei n. 10.684/03 trata da extino da punibilidade pelo
pagamento do dbito tributrio, antes do trnsito em julgado da condenao,
uma vez que faz meno expressa pretenso punitiva do Estado. No h
que se falar em extino da punibilidade pelo pagamento, quando se trata de
pretenso executria, que o caso dos autos.
2. Recurso ordinrio em habeas corpus desprovido.
(STJ, Sexta Turma, RHC 56665 / PE, Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS
MOURA (1131), DJe DJe 27/03/2015)
H precedentes do Supremo Tribunal Federal considerando a possibilidade

de extino da punibilidade a qualquer tempo.
EMENTA: AO PENAL. Crime tributrio. Tributo. Pagamento aps o

recebimento da denncia. Extino da punibilidade. Decretao. HC
concedido de ofcio para tal efeito. Aplicao retroativa do art. 9 da Lei
federal n 10.684/03, cc. art. 5, XL, da CF, e art. 61 do CPP. O pagamento
do tributo, a qualquer tempo, ainda que aps o recebimento da denncia,
extingue a punibilidade do crime tributrio
(HC 81929, Relator(a): Min. SEPLVEDA PERTENCE, Relator(a) p/
Acrdo: Min. CEZAR PELUSO, Primeira Turma, julgado em 16/12/2003, DJ
27-02-2004 PP-00027 EMENT VOL-02141-04 PP-00780)
A Lei n. 9.613/98, por sua vez, estabelece no seu artigo 1:
Art. 1 Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localizao, disposio,

movimentao ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes,
direta ou indiretamente, de infrao penal. (Redao dada pela Lei n 12.683,
de 2012)
Pena: recluso, de 3 (trs) a 10 (dez) anos, e multa. (Redao dada pela Lei
n 12.683, de 2012)
1 Incorre na mesma pena quem, para ocultar ou dissimular a utilizao de
bens, direitos ou valores provenientes de infrao penal: (Redao dada pela
Lei n 12.683, de 2012)
I - os converte em ativos lcitos;
II - os adquire, recebe, troca, negocia, d ou recebe em garantia, guarda, tem
em depsito, movimenta ou transfere; (...)
Nesse mbito, cabe lembrar que inicialmente a Lei n 9.613/98 previa um rol
taxativo de infraes penais antecedentes (trfico de entorpecentes,

terrorismo, contrabando ou trfico de armas, extorso mediante sequestro,
crimes contra a Administrao Pblica, contra o sistema financeiro nacional e
aqueles praticados por organizao criminosa e, posteriormente, por fora da
Lei n 10.467/02, foi acrescentado os crimes praticados por particular contra
a administrao pblica estrangeira) que ensejariam o crime de lavagem de
capitais.
Com o advento da Lei n. 12.683/12, houve a supresso do rol taxativo de

crimes antecedentes e a alterao da redao do caput do artigo 1, que
passou a prever que a lavagem de capitais estar caracterizada quando
houver a ocultao ou dissimulao de bens, direitos ou valores,
provenientes, direta ou indiretamente, de toda e qualquer infrao penal -
crime ou contraveno penal.
Por isso, o delito de lavagem de dinheiro considerado um crime acessrio,

uma vez que depende da prtica de uma infrao penal antecedente.
Tambm classificado como delito autnomo, pois atribudo ao acusado
em concurso material com a infrao penal antecedente.
De acordo com a doutrina, o crime de lavagem de capitais manifesta-se em

trs etapas independentes, a saber:
a) Colocao (placement): consiste na introduo do dinheiro ilcito no

sistema financeiro, dificultando a identificao da procedncia dos valores de
modo a evitar qualquer ligao entre o agente e o resultado obtido com a
prtica do crime antecedente. Diversas tcnicas so utilizadas nesta fase,
tais como o fracionamento de grandes quantias em pequenos valores, que
escapam do controle administrativo imposto s instituies financeiras (art.
10, II, c/c art. 11, II, a, da Lei 9.613/98) - procedimento esse conhecido como
smurfing, em aluso aos pequenos personagens da fico na cor azul -,
utilizao de estabelecimentos comerciais que usualmente trabalham com
dinheiro em espcie, remessas ao exterior atravs de mulas, transferncias
eletrnicas para parasos fiscais, troca por moeda estrangeira etc. A
colocao o estgio primrio da lavagem e, portanto, o mais vulnervel
sua deteco, razo pela qual devem as autoridades centrar o foco dos
maiores esforos de sua investigao nessa fase da lavagem;
b) Dissimulao ou mascaramento (layering): nesta fase so realizados

diversos negcios ou movimentaes financeiras, a fim de impedir o
rastreamento e encobrir a origem ilcita dos valores. De modo a dificultar a
reconstruo da trilha do papel (paper trai!) pelas autoridades estatais, os
valores inseridos no mercado financeiro na etapa anterior so pulverizados
atravs de operaes e transaes financeiras variadas e sucessivas, no
Brasil e em outros pases, muitos dos quais caracterizados como parasos
fiscais, que dificultam o rastreamento dos bens. So exemplos de
dissimulao: transferncias eletrnicas, envio do dinheiro j convertido em
moeda estrangeira para o exterior via cabo;
c) Integrao (integration): com a aparncia lcita, os bens so formalmente

incorporados ao sistema econmico, geralmente por meio de investimentos
no mercado mobilirio ou imobilirio, transaes de importao/exportao
com preos superfaturados (ou subfaturados), ou aquisio de bens em geral
(v.g, obras de arte, ouro, joias, embarcaes, veculos automotores). Em
alguns casos, os recursos monetrios, depois de lavados, so reinvestidos
nas mesmas atividades delituosas das quais se originaram, perpetuando-se,
assim, o ciclo vicioso.
Basta a consumao da primeira dessas etapas para se caracterizar o crime

de lavagem de dinheiro.
No necessrio que o autor do delito de lavagem tenha concorrido para a

infrao penal antecedente, bastando que tenha conhecimento da origem
criminosa dos valores. Nesse sentido o elucidativo precedente do Superior
Tribunal de Justia:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINRIO EM HABEAS

CORPUS. CRIME DE LAVAGEM DE CAPITAIS. CONSTRANGIMENTO
ILEGAL. JULGAMENTO EXTRA PETITA. NO OCORRNCIA.
DETALHAMENTO MINUCIOSO DECORRENTE DO EXAME DO PLEITO.
POSSIBILIDADE DE JULGAMENTO COM BASE EM FUNDAMENTOS
DIVERSOS DAQUELES APRESENTADOS PELAS PARTES. INDCIOS
SUFICIENTES DA EXISTNCIA DO CRIME ANTECEDENTE.
CONFIGURAO. AUTONOMIA. RECURSO IMPROVIDO. (...)
3. Permanece tpica e punvel a lavagem de dinheiro mesmo quando
desconhecido ou isento de pena o autor do crime precedente, desde que
presentes indcios suficientes da existncia deste delito (art. 2, 1, da Lei n.
9.613/98).
4. O sujeito ativo do crime de lavagem de dinheiro pode ser, no s o autor,
o coautor ou o partcipe do crime antecedente, mas todo aquele que, de
alguma forma, concorra para a ocultao ou dissimulao do lucro
proveniente da atividade delituosa.
5. A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia firme no sentido de que,
para a configurao do crime do artigo art. 1 da Lei n. 9.613/98, no
necessrio que o acusado tenha sido condenado pelo delito antecedente,
pois embora derivado ou acessrio, o delito de lavagem de dinheiro
autnomo.
6. Recurso ordinrio improvido.
(Sexta Turma, RHC 41203 / SP, Relator(a) Ministro NEFI CORDEIRO, DJe
12/05/2016).
Fixadas as premissas tericas, passemos anlise da situao hipottica

relatada no enunciado.
Quanto ao item "a", os dados da questo permitem concluir que "A" praticou
os crimes previstos no art. 1, I, da Lei n. 8.137/90 c/c o art. 1, 1 da Lei n.
9.613/98.
Como j registrado acima, o crime previsto no art. 1, I, da Lei n. 8.137/90

prprio, pois apenas o contribuinte pode ser sujeito ativo, todavia o/a gerente
da pessoa jurdica de direito privado pode ser responsabilizado(a), nos
termos do art. 135, III, do Cdigo Tributrio Nacional:
Art. 135. So pessoalmente responsveis pelos crditos correspondentes a

obrigaes tributrias resultantes de atos praticados com excesso de poderes
ou infrao de lei, contrato social ou estatutos:
(...)
III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurdicas de direito
privado.
Evidenciada a conduta do gerente em infrao lei, ao "omitir informao, ou

prestar declarao falsa s autoridades fazendrias", caracterizada est a
prtica dos elementos do art. 1, I, da Lei n. 8.137/90.
E como na sequncia foram praticadas condutas para a ocultao do proveito

do primeiro crime mediante transaes financeiras, consumou-se, tambm, o
crime do o art. 1, 1 da Lei n. 9.613/98.
importante atentar ao fato de que a consequncia jurdica do pagamento do

tributo no tem o condo de descaracterizar a prtica do primeiro delito, mas
apenas de ensejar a extino da punibilidade do crime contra a ordem
tributria (art. 1, I, da Lei n. 8.137/90), nos termos do art. 9 da Lei n.
10.684/2003.
Ento a resposta ao item "a" deve contemplar a capitulao de ambos os

crimes, com a ressalva relativa consequncia do pagamento antes do
trnsito em julgado da condenao.
Em relao ao item "b" do enunciado, o pagamento do tributo antes de

concludo o seu lanamento definitivo impediria a consumao do crime
tributrio do art. 1, I, da Lei n. 8.137/90, pois, consoante a mencionada
Smula Vinculante n. 24 do STF, no se tipifica crime material contra a
ordem tributria, previsto no art. 1, incisos I a IV, da Lei n 8.137/90, antes
do lanamento definitivo do tributo.
Contudo, ao omitir receitas ao fisco e depositar os valores "numa conta de

empresa de fachada para, posteriormente, justificar os ganhos por meio de
contratos fictcios", "A" praticou o crime previsto no art. 2, I, da Lei n.
8.137/90:
Art. 2 Constitui crime da mesma natureza:

I - fazer declarao falsa ou omitir declarao sobre rendas, bens ou fatos, ou
empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento
de tributo;
Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
Trata-se de crime autnomo e subsidirio, pois independe da efetiva

supresso do tributo para se consumar, e sua objetividade jurdica imediata
a fiscalizao e administrao tributria, e mediata arrecadao.
Jos Paulo Baltazar Jnior traa de forma ainda mais clara a objetividade
jurdica de cada crime:
"A diferenciao mais aceita no sentido de que o art. 1 um crime material

por exigir a efetiva supresso ou reduo de tributo, contribuio ou qualquer
acessrio para sua consumao. J no art. 2 inexiste essa referncia no
caput, estando mencionada a supresso ou reduo do tributo no prprio inc.
I, antecedido da preposio para. Ora, sempre que o tipo for construdo com
expresses tais como para, com o fim de, a fim de etc., a elementar que se
seguir constitui elemento subjetivo do tipo. Basta que o agente tenha aquela
finalidade, ou seja, no preciso que o que est descrito depois da
preposio efetivamente se concretize para consumar o crime. Desse modo
se o contribuinte autuado pela fiscalizao tributria aps ter cometido a
falsidade tendente a reduzir o valor do tributo, estar consumado o delito do
art. 2, I, ainda que no tenha vencido o prazo para o recolhimento". (Crimes
Federais, 10a Edio. Editora Saraiva. 2016).
Ao proceder na forma do art. 2, I, "A" tambm praticou a conduta de "ocultar

ou dissimular a natureza, origem, localizao, disposio, movimentao ou
propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou
indiretamente, de infrao penal", que caracteriza o crime de lavagem de
dinheiro.
importante registrar que ao omitir a renda e depositar em conta de empresa

de "fachada", "A" praticou duas condutas distintas. H quem considere haver
absoro do crime tributrio pelo crime de lavagem.
De todo modo, aqui, o pagamento integral do tributo e acessrios, mesmo

antes do lanamento definitivo do crdito tributrio, implica apenas a extino
da punibilidade do crime formal tipificado no art. 2, I, da Lei n. 8.137/90, nos
termos do art. 9, 2, da Lei n. 10.684/2003.
Portanto, para a hiptese "b", havendo o pagamento do tributo antes do

lanamento definitivo do tributo, restaram consumados os crimes do art. 2, I,
da Lei n. 8.137/90 e do art. 1, 1, II, da Lei n. 9.613/98, com extino de
punibilidade em relao ao primeiro.
Por fim, vale registrar a existncia de duas posies acerca do concurso de

crimes. Uma primeira considerando haver concurso material; uma segunda,
reconhecendo a consuno, de modo que o crime tributrio estaria absorvido
pelo crime de lavagem.
Tratando-se de objetividades jurdicas distintas (tributao, num caso;

sistema financeiro e administrao da justia, noutro), entendemos
inaplicvel a consuno, havendo, pois, concurso material tanto na hiptese
"a" quanto na hiptese "b".
Bons estudos e at a prxima!
Melhores Respostas
O aluno Adriano Claudino Arajo, de Goinia/GO, assim respondeu:
"A" praticou o crime de sonegao fiscal, tipificado no art. 1, I da Lei 8.137/90 e o crime de
lavagem de dinheiro (art. 1, caput da Lei 9.613/98).
O pagamento integral do dbito, inclusive acessrios, causa de extino da punibilidade dos

crimes tributrios do art. 1 e 2 da Lei 8.137/91, nos termos do art. 9, 2 da Lei 10.684/03.
Nesse caso, "A" poderia postular o reconhecimento da extino da punibilidade ao Tribunal
competente, arquivando-se os autos quanto a esse delito. Contudo, "A" ir responder pelo delito
de lavagem, pois este tem punio autnoma, independendo da sorte da punio do crime
antecedente.
Se o pagamento integral do dbito integral se der antes do lanamento definitivo do tributo, o

crime tributrio material do art. 1, I da Lei 8.137/91 no restar consumado, consoante Smula
Vinculante 24. Entretanto, restar consumado o crime formal do art. 2, I da Lei 8.137/91, que se
consuma com a mera prtica da conduta tendente a suprimir ou reduzir tributo, sendo
despicienda a efetiva supresso ou reduo. Configurado o crime formal do art. 2, I e ocultando
o proveito criminoso em conta de empresa de fachada, restar consumado o crime de lavagem
de dinheiro (art. 1, caput da Lei 9.613/98).
A aluna Pollyana de Oliveira Arajo Lima, de Braslia/DF, assim respondeu:
a) "A" praticou Crime contra a Ordem Tributria previsto na Lei n. 8.137/1990, art. 1, inciso I,
pois omitiu informao/prestou declarao falsa s autoridades fazendrias, em concurso
material (art. 69 do Cdigo Penal) com o Crime de Lavagem de Capitais previsto no art. 1,
caput, da Lei n. 9.613/1998 ao ocultar/dissimular a origem ilcita depositando o valor omitido na
conta de uma empresa de fachada para posteriormente justificar tais valores por meio de
contratos fictcios.
Insta salientar que a tipificao em relao ao Crime de Lavagem de Dinheiro somente

possvel em decorrncia de alterao legislativa ocorrida pela Lei n. 12.683/2012 que revogou o
rol taxativo de crimes antecedentes ao crime de lavagem possibilitando que qualquer infrao
penal produtiva pudesse ser crime antecedente. Dessa forma, como o crime foi cometido em
2013, ou seja, aps a mudana legislativa, poder ser perfeitamente aplicado ao presente caso.
Em relao ao pagamento integral do dbito referente ao tributo, inclusive acessrios, aps a

condenao em primeiro grau, insta salientar que a nova Lei n. 11.941/2009, que alterou a
legislao tributria federal, prev no artigo 69 que o pagamento integral dos dbitos oriundos
de tributos e contribuies sociais, realizado pela pessoa jurdica relacionada com o agente,
ensejar a extino da punibilidade.
Em que pese o art. 34 da Lei n. 9249/1995 determinar que a referida extino da punibilidade
ocorrer somente se realizada antes do recebimento da denncia, com a modificao legislativa
posterior (Lei n. 11.941/2009) a posio majoritria no sentido de no mais haver
diferenciao para o momento em que o tributo for integralmente pago.
No entanto, no que tange ao crime de lavagem de dinheiro, este no ser abrangido pela
extino da punibilidade do pagamento integral do tributo, visto que apesar de acessrio,
autnomo em relao ao delito antecedente.
B) O Supremo Tribunal Federal - STF, editou o verbete de Smula Vinculante de n. 24

esclarecendo que os crimes previstos na Lei n. 8.137/1990, art. 1, incisos I a IV, so crimes
materiais somente havendo a possibilidade de sua tipificao aps o lanamento definitivo do
crdito tributrio.
Nesse caso, sem o referido lanamento haveria falta de justa causa para o recebimento da
denncia (condio objetiva de punibilidade ou elemento normativo do tipo). Em relao ao
Crime de Lavagem, por no ter ocorrido sequer infrao penal, mesmo sendo autnomo, no
haver a sua tipificaro, pois no realizado um dos seus elementos normativos, qual seja,
vantagem direta ou indiretamente proveniente de infrao penal. Assim sendo, "A" no
responderia por nenhum delito caso houvesse realizado o pagamento integral antes do
lanamento definitivo do tributo.
4. Em relao aos contratos de promessa de compra e venda de imvel na planta submetidos

legislao consumerista, admissvel a cumulao do pagamento relativo clusula penal
decorrente do atraso, pela construtora, na entrega do imvel com indenizao por lucros
cessantes pela no fruio do bem durante o perodo de mora da promitente vendedora? Ainda,
no caso de resoluo do contrato, devida a restituio imediata dos valores pagos pelo
consumidor (promitente comprador)? Resposta em at 15 (quinze) linhas.
Comentrios
Propomos nesta questo o enfrentamento pragmtico de dois aspectos
relacionados aos contratos de promessa de compra e venda de imvel
submetidos legislao consumerista, considerando, a respeito, a orientao
moldada pela jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia.
A bem da verdade, a temtica suscitou controvrsia acentuada, configurando

lia recorrente em nossos Tribunais. Com efeito, incumbia Egrgia Corte
Superior uniformizar o entendimento acerca dos aspectos em testilha, tendo
em vista os parmetros normativos delineados no Cdigo Civil e,
notadamente, o influxo dos preceitos protetivos do Cdigo de Defesa do
Consumidor, em geral incidentes nessas relaes jurdicas havidas a partir
da sua entrada em vigor.
Pois bem. No que tange ao primeiro ponto, deparamo-nos com a

admissibilidade, ou no, da cumulao do pagamento relativo clusula
penal decorrente do atraso, pela construtora, na entrega do imvel com
indenizao por lucros cessantes pela no fruio do bem durante o perodo
de mora da promitente vendedora. Em situaes que tais, de logo possvel
divisar nessa espcie de contratos a presena de clusula penal em
benefcio exclusivo do credor (a construtora, promitente vendedora), o que
se erige, na compreenso de alguns, como bice sua invocao pela outra
parte contratante (o promitente comprador), dada a sobranceira prevalncia
da autonomia da vontade, em homenagem ao pacta sunt servanda.
Entretanto, sabemos que semelhante linha de raciocnio no ressoa na

diretriz jurisprudencial. Tratando-se de contratos bilaterais, onerosos e
comutativos, bem assim e especialmente das frmulas de adeso, nas
quais se evidencia a mera anuncia de um dos polos contratantes na
composio do sinalagma contratual, e considerando a norma que exige a
interpretao das disposies contratuais de maneira mais favorvel ao
consumidor (art. 47 da Lei n 8.078/1990), firmou-se o posicionamento no
sentido de que a clusula penal imposta ao promitente-comprador tambm
deve ser aplicada ao promitente-vendedor caso este se torne inadimplente,
embora tenha ela sido redigida especificamente para o caso de
descumprimento contratual (inadimplemento) daquele. A propsito,
colaciona-se o seguinte aresto:
[...] 2. Seja por princpios gerais do direito, seja pela principiologia adotada
no Cdigo de Defesa do Consumidor, seja, ainda, por comezinho imperativo
de equidade, mostra-se abusiva a prtica de se estipular penalidade
exclusivamente ao consumidor, para a hiptese de mora ou inadimplemento
contratual, ficando isento de tal reprimenda o fornecedor - em situaes de
anlogo descumprimento da avena. Assim, prevendo o contrato a incidncia
de multa moratria para o caso de descumprimento contratual por parte do
consumidor, a mesma multa dever incidir, em reprimenda do fornecedor,
caso seja deste a mora ou o inadimplemento. Assim, mantm-se a
condenao do fornecedor - construtor de imveis - em restituir integralmente
as parcelas pagas pelo consumidor, acrescidas de multa de 2% (art. 52, 1,
CDC), abatidos os aluguis devidos, em vista de ter sido aquele, o
fornecedor, quem deu causa resciso do contrato de compra e venda de
imvel. [...] (STJ, Quarta Turma, REsp 955.134/SC, Rel. Ministro Luis Felipe
Salomo, DJe de 29/08/2012)
Demais disso, da leitura do art. 409 do Cdigo Civil podemos constatar a

existncia de duas espcies de clusula penal, a saber: aquela que alude
inexecuo total ou parcial da obrigao contrada e a que se refere mora
contratual. Veja-se o teor do preceito legal: Art. 409. A clusula penal
estipulada conjuntamente com a obrigao, ou em ato posterior, pode referir-
se inexecuo completa da obrigao, de alguma clusula especial ou
simplesmente mora.
Consoante o magistrio da doutrina tradicional, a primeira identificada como

clusula penal compensatria, tendo por escopo reforar o vnculo
obrigacional, incentivando o cumprimento do ajuste com a estimativa prvia
das perdas e danos para o caso de inadimplemento. De sua vez, a segunda
chamada clusula penal moratria e tenciona desencorajar e indenizar o
retardamento culposo (mora) ou assegurar o cumprimento de alguma
clusula em especial, adaptando-se, aqui, as observaes do professor Silvio
Rodrigues. (Direito civil: parte geral das obrigaes. 30 ed. So Paulo:
Saraiva, 2002, v. 2, pp. 269-70)
Nesse cenrio, luz da distino entre as duas espcies de clusula penal

vivel projetar alguns efeitos peculiares, ponderando, inclusive, o que
expressam os arts. 410 e 411 do Cdigo Civil, in verbis: Art. 410. Quando se
estipular a clusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigao,
esta converter-se- em alternativa a benefcio do credor. Art. 411. Quando se
estipular a clusula penal para o caso de mora, ou em segurana especial de
outra clusula determinada, ter o credor o arbtrio de exigir a satisfao da
pena cominada, juntamente com o desempenho da obrigao principal.
Ainda de acordo com a nota de Silvio Rodrigues, vedado cumular o pedido

da pena compensatria com o de cumprimento da prestao (ou com o da
indenizao das perdas e danos), pois, mediante a estipulao
compensatria, as partes objetivam justamente fixar a indenizao para o
caso de inadimplemento, de sorte que ao credor compete exigir ou o
cumprimento do contrato, ou o pagamento da multa convencionada, ou as
perdas e danos que demonstrar ter sofrido (op. cit., p. 270). Veja-se, nessa
linha: STJ, Quarta Turma, AREsp 636.892-AgRg/SP, Rel. Ministro Raul
Arajo, DJe de 03/08/2015; STJ, Terceira Turma, Ag 788.124-AgRg/MS, Rel.
Ministro Paulo Furtado Desembargador convocado do TJ/BA, DJe de
11/11/2009.
Noutro lado, intuitivo que a clusula penal moratria volta-se, naturalmente,

a punir a mora do contratante. Desse modo, admite-se seja cumulada com
eventual indenizao a ttulo de lucros cessantes, no se cogitando, pois, de
dupla penalizao (bis in idem).
a posio pacificada perante o Superior Tribunal de Justia, restando

assente que A obrigao de indenizar corolrio natural daquele que pratica
ato lesivo ao interesse ou direito de outrem. Se a clusula penal
compensatria funciona como pr-fixao das perdas e danos, o mesmo no
ocorre com a clusula penal moratria, que no compensa nem substitui o
inadimplemento, apenas pune a mora. [...] Assim, a cominao contratual de
uma multa para o caso de mora no interfere na responsabilidade civil
decorrente do retardo no cumprimento da obrigao que j deflui
naturalmente do prprio sistema. [...] O promitente comprador, em caso de
atraso na entrega do imvel adquirido pode pleitear, por isso, alm da multa
moratria expressamente estabelecida no contrato, tambm o cumprimento,
mesmo que tardio da obrigao e ainda a indenizao correspondente aos
lucros cessantes pela no fruio do imvel durante o perodo da mora da
promitente vendedora. (STJ, Terceira Turma, REsp 1.355.554/RJ, Rel.
Ministro Sidnei Beneti, DJe de 04/02/2013)
No mesmo toar:
[...] 4. A clusula penal inserta em contratos bilaterais, onerosos e

comutativos deve voltar-se aos contratantes indistintamente, ainda que
redigida apenas em favor de uma das partes. 5. possvel cumular a
clusula penal decorrente da mora com indenizao por lucros cessantes
pela no fruio do imvel, pois aquela tem natureza moratria, enquanto

esta tem natureza compensatria. [...] (STJ, Terceira Turma, REsp
1.536.354/DF, Rel. Ministro Ricardo Villas Bas Cueva, DJe de 20/06/2016)
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROMESSA DE

COMPRA E VENDA DE IMVEL. ATRASO NA ENTREGA PELA
CONSTRUTORA. CLUSULA PENAL MORATRIA. POSSIBILIDADE DE
CUMULAO COM LUCROS CESSANTES.J URISPRUDNCIA
CONSOLIDADA NO STJ. DECISO MANTIDA POR SEUS PRPRIOS
FUNDAMENTOS. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Nos termos da jurisprudncia
do Superior Tribunal de Justia, ocorrendo atraso na entrega do imvel pela
construtora, perfeitamente possvel cumular a clusula penal decorrente da
mora com indenizao por lucros cessantes pela no fruio do imvel, pois
aquela tem natureza moratria, enquanto esta compensatria, razo pela
qual no h que se falar em bis in idem. [...] (STJ, Terceira Turma, REsp
1.544.333-AgRg/DF, Rel. Ministro Marco Aurlio Bellizze, DJe 13/11/2015)
O segundo aspecto da questo conta, de igual sorte, com firme

jurisprudncia da Egrgia Corte Superior seguramente conhecida dos
colegas , vazada no enunciado da Smula n 543: Na hiptese de
resoluo de contrato de promessa de compra e venda de imvel submetido
ao Cdigo de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituio das
parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa
exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha
sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.
Referido verbete sumular foi editado aps o julgamento do Recurso Especial

n 1.300.418/SC sob a sistemtica do art. 543-C do CPC/1973
(correspondente ao art. 1.036 do CPC/2015), sufragando a tese de que se
desvela abusiva a clusula contratual tolhendo o direito do consumidor
restituio imediata dos valores pagos no caso de resoluo da avena.
Percebe-se que a diretiva prevalecente naquela assentada reconheceu que,
a despeito de inexistir dispositivo legal estabelecendo a devoluo desses
valores sem condies de permeio ao promitente comprador, a situao
caracterizaria ofensa ao art. 51, incisos II e IV, da Lei n 8.078/1990, bem
como regra do art. 122 do Cdigo Civil, que proscreve as condies
puramente potestativas (sujeitando o negcio jurdico ao puro arbtrio de
uma das partes).
Assim sendo, no que atine ao momento de devoluo dos valores pagos,

assiste ao consumidor o direito restituio imediata, independentemente do
contratante que deu causa ao desfazimento do negcio. Deve ser assinalado,
todavia, que a restituio ser pelo valor integral, na hiptese de culpa
exclusiva da construtora (promitente vendedora), ou parcial, caso a resoluo
do contrato decorra de iniciativa ou responsabilidade do adquirente. A sntese
do julgado paradigma encontrada no Informativo de Jurisprudncia do STJ
n 533, confira-se:
DIREITO DO CONSUMIDOR. ABUSIVIDADE DE CLUSULA DE

CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMVEL.
RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ). Em
contrato de promessa de compra e venda de imvel submetido ao CDC,
abusiva a clusula contratual que determine, no caso de resoluo, a
restituio dos valores devidos somente ao trmino da obra ou de forma
parcelada, independentemente de qual das partes tenha dado causa ao fim
do negcio. De fato, a despeito da inexistncia literal de dispositivo que
imponha a devoluo imediata do que devido pelo promitente vendedor de
imvel, inegvel que o CDC optou por frmulas abertas para a nunciao das
chamadas prticas abusivas e clusulas abusivas, lanando mo de um rol
meramente exemplificativo para descrev-las (arts. 39 e 51). Nessa linha, a
jurisprudncia do STJ vem proclamando serem abusivas situaes como a
ora em anlise, por ofensa ao art. 51, II e IV, do CDC, haja vista que poder o
promitente vendedor, uma vez mais, revender o imvel a terceiros e, a um s
tempo, auferir vantagem com os valores retidos, alm da prpria valorizao
do imvel, como normalmente acontece. Se bem analisada, a referida
clusula parece abusiva mesmo no mbito do direito comum, porquanto,
desde o CC/1916 - que foi reafirmado pelo CC/2002 -, so ilcitas as
clusulas puramente potestativas, assim entendidas aquelas que sujeitam a
pactuao ao puro arbtrio de uma das partes (art. 115 do CC/1916 e art.
122 do CC/2002). Ademais, em hipteses como esta, revela-se evidente
potestatividade, o que considerado abusivo tanto pelo art. 51, IX, do CDC
quanto pelo art. 122 do CC/2002. A questo relativa culpa pelo
desfazimento da pactuao resolve-se na calibragem do valor a ser restitudo
ao comprador, no pela forma ou prazo de devoluo. Tese firmada para fins
do art. 543-C do CPC: Em contratos submetidos ao Cdigo de Defesa do
Consumidor, abusiva a clusula contratual que determina a restituio dos
valores devidos somente ao trmino da obra ou de forma parcelada, na
hiptese de resoluo de contrato de promessa de compra e venda de
imvel, por culpa de quaisquer contratantes. Em tais avenas, deve ocorrer a
imediata restituio das parcelas pagas pelo promitente comprador -
integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente
vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem
deu causa ao desfazimento. Precedentes citados: AgRg no Ag 866.542-SC,
Terceira Turma, DJe 11/12/2012; REsp 633.793-SC, Terceira Turma, DJ
27/6/2005; e AgRg no REsp 997.956-SC, Quarta Turma, DJe 02/8/2012.
REsp 1.300.418-SC, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 13/11/2013.
Registre-se, ainda, que recentes decises monocrticas reafirmam tal juzo

acerca da matria, corroborando o que se vem de expor nestes brevssimos
comentrios: STJ, AREsp 281.855/SC, Rel. Ministro Raul Arajo, DJe de
09/09/2016; STJ, AREsp 176.359/SP, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, DJe
de 17/08/2016 (v.g.).
Melhores Respostas
A aluna Ilana Alcntara Albuquerque, de So Paulo/SP, redigiu a seguinte resposta:
A clusula penal, tambm denominada de multa convencional, uma obrigao acessria

estabelecida contratualmente - seja atravs de um contrato acessrio ou da insero de uma
clusula no contrato principal - por meio da qual se estabelece o montante devido a ttulo de
indenizao na hiptese de inadimplemento culposo total ou parcial da obrigao (art. 409,
Cdigo Civil). Tal clusula desempenha duas funes, quais sejam, ressarcitria e coercitiva, e
pode ser de duas espcies: moratria e compensatria. No caso proposto pela questo trata-se
da clusula penal moratria, visto que decorre do retardamento no cumprimento da obrigao,
no tendo sido estipulada para compensar o inadimplemento nem para substituir a objeto da
avena. Assim, de acordo com o entendimento consolidado no STJ, possvel cumular a
clusula penal decorrente do atraso, pela construtora, na entrega do bem com a indenizao por
lucros cessantes advindos da no fruio do imvel no perodo em que a promitente vendedora
permaneceu em mora, j que enquanto a clusula penal tem natureza moratria, os lucros
cessantes tm natureza compensatria, no havendo bis in idem. No mais, no caso de
resoluo do contrato devida a restituio imediata dos valores desembolsados pelo
promitente comprador, de forma integral no caso de culpa exclusiva da construtora, ou de forma
parcial caso o consumidor seja o responsvel pelo desfazimento da avena, mas em ambos os
casos a restituio deve ser imediata, sendo considerada abusiva clusula que preveja a
restituio em momento futuro, conforme smula do STJ.
Por sua vez, o aluno Carlos Guilherme Cavalcanti de Albuquerque, de Curitiba/PR, assim
respondeu:
Conforme a posio do STJ possvel em casos de venda de imvel na planta, submetida

legislao de consumo, a cumulao de clusula penal moratria com a indenizao por lucros
cessantes pela no fruio do bem durante o perodo de mora. A pena moratria encontra
previso no art. 411 do CC. Ao contrrio da pena compensatria, do art. 410, pode ser exigida
conjuntamente com a obrigao principal. Refere-se to somente mora do adimplemento
esperado no alcanando, por isso, o dano resultante do ilcito contratual atinente
inobservao da data avenada para a entrega do imvel. A responsabilidade civil da advinda
enseja a obrigao de indenizar, externa clusula penal moratria avenada. Ainda com
fundamento na jurisprudncia do STJ, em caso de inadimplemento que enseje a resoluo do
contrato, devida a restituio imediata dos valores pagos pelo consumidor. A clusula que
prev devoluo parcelada apenas aps o trmino da obra considerada abusiva, nos termo do
art. 51, II e IV do CDC. Isso conforme tese firmada pela sistemtica da recurso repetitivo. Insta
destacar que a devoluo devida nos termos descritos ainda que o consumidor d causa ao
inadimplemento. A culpa pela resoluo no influi no prazo de devoluo, mas sim nos valores a
devolver. Esse entendimento encontra-se, inclusive, sumulado pelo STJ.
J a aluna Patrcia Alcalde Varisco, de Porto Alegre/RS, formulou esta resposta:
A clusula penal moratria obrigao acessria que constitui de pleno direito em mora o
devedor inadimplente. Segundo a jurisprudncia, mesmo quando inserta em contratos bilaterais,
onerosos e comutativos apenas em favor de uma das partes, deve ser aplicada a todos os
contratantes, mormente no caso de relaes consumeristas. O Superior Tribunal de Justia, em
deciso recente, reforou o entendimento da Corte de que ser possvel a cumulao de clusula
penal decorrente da mora com indenizao por lucros cessantes pela no fruio do imvel
durante o perodo de atraso. Isso porque a clausula penal tem natureza moratria e a
indenizao por lucros cessantes tem natureza compensatria. No caso de resoluo do
contrato consumerista de compra e venda de imvel, o Superior Tribunal de Justia firmou tese
em sede de recurso repetitivo de que abusiva a clusula que determina a restituio em
parcelas ou aps o trmino da obra, devendo a restituio ocorrer de forma imediata. Caso a
culpa tenha sido exclusiva do construtor, a restituio deve ser integral; se foi o comprador
quem deu causa, ela deve ser parcial.
De sua parte, a aluna Sophia Goreti Rocha Machado, de Belo Horizonte/MG, articulou os
seguintes argumentos:
A clusula penal decorrente do atraso no cumprimento da obrigao (entrega do imvel) tem

natureza moratria, estando prevista no art. 411 do CC. Nesse caso, a clusula penal funciona
como uma punio pelo retardamento culposo no cumprimento da obrigao, ou pelo
inadimplemento de determinada clusula. Ela no se presta a compensar o inadimplemento
total, razo pela qual no se confunde com a clusula penal compensatria (que uma espcie
de pr-fixao das perdas e danos aplicveis em caso de total inadimplemento da obrigao -
art. 410 do CC). Com base nessa distino, o STJ entende que a clusula penal moratria no
compensa, nem substitui o inadimplemento, mas apenas pune o cumprimento intempestivo da
obrigao. Assim sendo, pode ser cumulada com os lucros cessantes, espcie de perdas e
danos que visa ressarcir o benefcio que a vtima deixou de obter em decorrncia da conduta
praticada por terceiro, causadora de um dano (art. 402). Por fim, registre-se que, conforme j
sumulado pelo STJ, em caso de resoluo do contrato, os valores pagos pelo consumidor
devem ser imediatamente restitudos. A restituio ser integral, em caso de culpa exclusiva do
promitente vendedor (o que parece ser o caso), ou parcialmente, se o promitente comprador for
quem tiver dado causa resoluo do contrato.
Por fim, o aluno Diego Ferreira dos Santos, de Alegrete/RS, ponderou o quanto segue:
luz da jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, admissvel a cumulao do pagamento

relativo clusula penal decorrente do atraso, pela construtora, na entrega do imvel com
indenizao por lucros cessantes pela no fruio do bem durante o perodo de mora da
promitente vendedora.
Neste caso, est-se diante da clusula penal moratria, a qual visa punio do inadimplente
pela demora da sua prestao, e plenamente compatvel com a reparao por perdas e danos
materiais. Ademais, os lucros cessantes so pertinentes em tais situaes, uma vez que a
delonga da construtora pode causar ao consumidor a perda de oportunidade de alugar o imvel
ou o prejuzo de ter de arcar por mais tempo do que o esperado com o aluguel de eventual
residncia onde viva.
Alm disso, na esteira do entendimento consolidado no STJ, insculpido em smula, havendo a

resoluo do contrato, a restituio dos valores pagos pelo consumidor dever ser imediata, de
forma integral se no houver culpa de sua parte, ou parcial, se tiver dado causa ao
desfazimento do pacto.

Prova Gabaritada Discursiva Rodada 36 2016 000 000 000 00 185184

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Acerca da validade das clusulas at a entrega das chaves na locao urbana e at o

Aluno: Degustao CPF: 000.000.000-00

exatamente, por aquilo que declarou no instrumento da fiana.

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Da redao do dispositivo, possvel perceber que no existe direito

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