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A responsabilidade extracontratual

do Estado e de seus agentes por


decises tomadas em situaes de
risco e incerteza: uma comparao
entre Brasil e Portugal*
The State contractual
responsibility and its agents by
the decisions made under risk
and uncertainty situations: a
comparison between Brazil and
Portugal
Rodrigo Tostes de Alencar Mascarenhas**

* Artigo recebido em 17 de janeiro de 2012 e aceito em 2 de agosto de 2012. Verso revista de


trabalho originalmente apresentado ao curso de doutoramento em direito pblico da Faculdade
de Direito da Universidade de Coimbra (professor doutor Jos Carlos Vieira de Andrade,
Seminrio Administrao e Responsabilidade), jul. 2011.
** Mestre em direito constitucional pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro (PUC-
RJ), doutorando em direito pblico pela Universidade de Coimbra, professor nos cursos de ps-
graduao em direito ambiental da PUC-RJ e da Fundao Getulio Vargas. Procurador do estado
do Rio de Janeiro e advogado.

rda revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 261, p. 89-113, set./dez. 2012
90 Revis t a d e Di r eit o Adminis t r a t iv o

Resumo
O artigo compara a forma pela qual a legislao portuguesa recente-
mente alterada por determinao da Comisso Europeia e o direito
brasileiro tratam a responsabilidade extracontratual do Estado e de seus
agentes por decises tomadas em situaes de risco e de incerteza. Para
tanto, iniciamos com uma tentativa de apreenso jurdica dos conceitos
de perigo, risco e incerteza. Em seguida, abordamos, em linhas gerais,
como a responsabilidade civil do Estado tratada pelo direito portugus
e brasileiro. Finalmente, procuramos estabelecer quais deveres de cuidado
devem ser exigidos do agente pblico que se v forado a tomar uma de-
ciso em situaes de incerteza, procurando apontar os distintos aspectos
a serem considerados, inclusive na avaliao retrospectiva de decises que
efetivamente gerarem dano, incluindo o tempo disponvel para a tomada
da deciso, qual a probabilidade do dano, sua dimenso, reversibilidade,
as pessoas expostas e o papel destinado ao princpio da precauo.

Palavras-chave
Responsabilidade do Estado decises tomadas em situaes de ris-
co e incerteza deveres de cuidado probabilidade, reversibilidade e
dimenso do dano princpio da precauo

Abstract
The work aims to compare Brazilian and Portuguese Law treatment of
State liability, including the liability of its agents, particularly in cases in-
volving decisions taken in situations of uncertainty and risk. After a short
notice about the way Law deals with such concepts (uncertainty and risk),
the article turns to an overview of Brazilian and Portuguese Law treatment
of State liability. Finally, the article discuss the standards by which urgent
decisions taken by state agents must be scrutinized when such decisions
cause damages, trying to consider aspects such as disposable time, proba-
bility, reversibility and the role of the precautionary principle.

Key-words
State liability decisions taken in urgent and risky situations standar-
ds of behavior probability, reversibility precautionary principle

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1. Introduo

A comparao entre os regimes de responsabilidade extracontratual do


Estado em Portugal e no Brasil revela diferenas significativas considerando-
se que se tratam de dois sistemas jurdicos no apenas da mesma famlia mas,
mais do que isso, que sempre se influenciaram mutuamente.
A primeira grande diferena que, enquanto no Brasil as questes de
responsabilidade extracontratual do Estado so resolvidas praticamente por
um nico dispositivo da Constituio, e por sua interpretao doutrinria e
jurisprudencial, ou seja, sem a mediao legislativa,1 em Portugal h uma lei
especfica tratando do tema,2 relativamente recente3 (que substitui legislao
anterior de 1967), e que trata no s dos temas clssicos da responsabilidade
extracontratual, mas tambm de questes bem contemporneas, como a
responsabilidade por atos do Poder Judicirio e do Poder Legislativo.
Alm disso, enquanto no Brasil a responsabilidade do Estado essencial
mente (ou integralmente, como afirma certa jurisprudncia recente do STF)
objetiva, em Portugal ela , em regra, subjetiva, embora o campo reservado
responsabilidade objetiva tenha se alargado.
Outras diferenas so igualmente notveis. Enquanto no Brasil, havendo
dano, ele deve, em regra, ser integralmente indenizado (alguns acrdos
admitem a reduo quando houver culpa concorrente da vtima), em Portugal
h vrios casos onde a indenizao limitada. Outro aspecto interessante
que, em Portugal, os atos chamados de gesto privada continuam sendo tra
tados pelo regime do Cdigo Civil.
Por fim, um aspecto igualmente distinto que o regime portugus foi, em
certa medida, modificado por determinao da Unio Europeia.4 Com efeito,
a Comisso Europeia considerava que a exigncia de prova de culpa para a

1
Exceo feita a reas especficas, como a nuclear.
2
O que no significa que no existam dispositivos da Constituio portuguesa que o abordem.
3
Novo regime da responsabilidade civil extracontratual do estado e demais entidades pblicas,
aprovado como anexo Lei n 67/2007.
4
O fato de um pas soberano ser obrigado a modificar sua legislao por determinao de uma
organizao internacional parece impensvel no Brasil. No mbito da Unio Europeia isso
relativamente comum, ainda que seja raro em matria de direito administrativo, onde so mais
reduzidas as competncias comunitrias (j no direito ambiental, em que a Unio Europeia d
as cartas, isso corriqueiro). Mas, mesmo no Brasil, com a aceitao da jurisdio da Corte
Interamericana dos Direitos do Homem, isso possvel, uma vez que alguns pases latino-ame
ricanos j foram levados a modificar sua legislao interna em decorrncia de determinaes da
referida Corte.

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responsabilizao do Estado era incompatvel com a legislao comunitria.


Na verdade, a legislao comunitria limitava-se a tratar do tema das ilici
tudes cometidas em licitaes e adjudicaes de contratos pblicos e, portanto,
a competncia da Unio limitava-se a poder exigir mudanas da legislao
europeia nesse ponto especfico. No obstante, a legislao foi inteiramente
alterada e, de um regime em que se exigia do lesado a prova da culpa, com
um pequeno espao regido pela responsabilidade objetiva, passou-se a
um regime onde a culpa da administrao (um elemento ainda exigido em
vrias hipteses) presumida em vrias situaes (admitindo-se a prova em
contrrio) e onde o espao reservado responsabilidade objetiva foi signifi
cativamente ampliado.
Ainda assim, a Comisso Europeia achou pouco, entendendo que
qualquer sistema baseado na culpa seria incompatvel com a legislao comu
nitria, o que levou o legislador portugus a alterar a novssima lei, para
deixar claro (art. 7o, 2, do novo regime) que ser devida indenizao s
pessoas lesadas por violao de norma ocorrida no mbito de procedimento
de formao dos contratos de acordo com os requisitos da responsabilidade civil
extracontratual definidos pelo direito comunitrio. Note-se que, embora a legis
lao portuguesa tenha se vinculado expressamente legislao comunitria,
ela no chega a se comprometer com a responsabilidade objetiva porque
no pacfico que o regime comunitrio seja necessariamente um regime de
responsabilidade objetiva.5
H, portanto, um material muito interessante para ser analisado pelos
publicistas de ambos os lados do Atlntico.
Mas o tema que nos propomos a analisar neste trabalho mais especfico
e modesto. Aproveitando o fato de que houve uma significativa ampliao da
chamada responsabilidade pelo risco no direito portugus, e considerando
que, no Brasil, todo o sistema de responsabilidade extracontratual do Estado
discursivamente construdo (em especial pela jurisprudncia) sobre a teoria
do risco, pretendemos investigar qual o regime, no da responsabilidade
pelo risco como um todo, mas, mais especificamente, qual o regime da

5
De todo modo, entendendo que Portugal s passou a dispor de legislao compatvel com o
direito comunitrio com a alterao de 2008 (e que, portanto, teria havido atraso de Portugal),
a Comisso executou a multa prevista em anterior acrdo do tribunal europeu para o caso
de no cumprimento da deciso que determinou a Portugal que alterasse sua legislao. O
Tribunal acabou anulando tal deciso, embora mais por razes processuais, no tendo, portanto,
esclarecido se, efetivamente, a legislao comunitria exigiria ou no a responsabilidade objetiva.
Acrdo do Tribunal Geral (3a seo), 29 de maro de 2011, processo T-33/09.

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responsabilidade por decises tomadas em situaes de incerteza e de risco


(que at pode, em parte, no coincidir com o regime geral do risco), tanto em
Portugal como no Brasil.
A questo, certamente, est na ordem do dia, pois o poder pblico, cada
vez mais, tem de tomar decises acerca de temas em que o grau de incerteza
cada vez maior, ou o prazo necessrio para reduzir a incerteza cada vez
menor. Diante de uma epidemia de uma nova doena,6 por exemplo, probe-
se a importao de determinado alimento (suspeito de portar o vrus), mesmo
que isto gere a necessidade de queimar toneladas de um produto? Aplica-
se uma nova vacina ainda no integralmente testada? Depois do acidente de
Fukushima, aposentam-se as usinas nucleares, mesmo que elas possam cola
borar para enfrentar o problema do aquecimento global? Aps ataques terro
ristas, at quando se justificam mais e mais medidas de segurana, por mais
caras que sejam, por mais demoradas que tornem as viagens, por mais que
exponham mais e mais grupos suspeitos a constrangimentos fronteirios?
Estas questes so interessantes inclusive porque, depois que ocorre um
dano, sempre fcil perguntar por que determinada medida no foi tomada.
No entanto, antes do dano, igualmente fcil questionar a necessidade da
mesma medida. Dois exemplos merecem ser referidos: quando, no incio da
dcada de 1980 comearam as primeiras suspeitas sobre o vrus da Aids, uma
das primeiras medidas tomadas pelo Estado francs consistia em submeter
certos tipos de doadores (por exemplo: homossexuais) a um cuidado maior.
Tal medida foi objeto de violenta contestao por parte dos grupos de defesa
dos homossexuais, que na ausncia de provas cientficas consideravam a
medida preconceituosa. Poucos anos depois estourou o escndalo do sangue
contaminado na Frana (dezenas de hemoflicos morreram em decorrncia
de contaminao em transfuses), o que gerou aes contra o Estado francs
acusado de no ter tomado as medidas necessrias e at contra o ento
primeiro-ministro Laurent Fabius.
Outro problema, habitual no Brasil, se refere escassez de servidores
(em especial fiscais) em determinadas reas pblicas. Quando ocorre, por
exemplo, um surto de febre aftosa, comum os meios de comunicao social
culparem o Estado pela falta de pessoal para fiscalizar os rebanhos. O mesmo
ocorre quando aumenta o trfico de drogas em determinada regio fronteiria
onde o contingente da polcia federal seja pequeno. No entanto, por vezes

6
Pensemos na epidemia do E. coli, que comeou a preocupar a Europa em maio de 2011.

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dias depois desses incidentes, so os mesmos jornais capazes de editoriais


contundentes contra a realizao de concursos pblicos federais, pois, afinal,
isso significar o inchao da mquina pblica, uma ameaa ao superavit fiscal
e por a vai. Enfim, a sociedade pluralista nem sempre coerente.
Mas, para analisar a responsabilidade do estado por decises arriscadas,
faz-se necessrio, antes de tudo, tentar apreender, desde um ponto de vista
jurdico, o que incerteza e o que risco.

2. Incerteza e conceitos afins

Existe uma sria dificuldade na delimitao dos conceitos de incerteza,


risco e perigo, com significativa divergncia entre o contedo de tais
conceitos feito pela cincia jurdica e por outras reas do saber.7 Em geral a
expresso perigo se refere a uma ameaa concreta e a expresso risco se
refere a uma probabilidade mensurvel de que algo ocorra.8 Assim, onde
h certeza (ou ento uma probabilidade to grande que se aproxime da
certeza) no haveria risco, e sim perigo. Colocar a mo no fogo perigoso por
que causar uma queimadura; no h, portanto, risco de queimadura, e sim
certeza de que esse fato ocorrer.
No entanto, essa diferenciao nem sempre refletida pelo direito.
Assim, Catarina Frade, analisando a evoluo da teoria da responsabilidade
com uma relativa eroso do princpio da culpa e um engrandecimento da
responsabilidade objetiva, afirma que

a denominao que a esta ltima se d de responsabilidade pelo risco


no comunga, em bom rigor, de nenhuma ideia de probabilidade

7
Mesmo dentro do direito h divergncias. Franois Ewald, em seu livro sobre a histria do
Estado providncia (cujo eixo central gira em torno da evoluo da tcnica securitria e do risco),
aps notar a existncia de uma noo de risco prpria do direito e da cincia securitria, afirma
que na linguagem corrente, o termo risco tido como sinnimo de perigo, de acontecimento
danoso que pode acontecer com qualquer pessoa; ele designa uma ameaa objetiva. J na rea de
seguros, risco no designa tipos de acontecimentos, mas sim um modo de tratamento especfico
de certos acontecimentos que podem atingir um grupo de indivduos ou, mais exatamente, os
valores ou capitais possudos ou representados por uma coletividade de indivduos. Assim,
mais do que com a noo de perigo, a noo de risco se declina com a de sorte, de azar, de
probabilidade, de eventualidade ou de lea, de um lado, de perda ou de dano, de outro, com a
noo de acidente se situando no encontro das duas sries. EWALD, Franois. Histoire de lEtat
Providence. 2. ed. Paris: Grasset, 1996. p. 134-135.
8
Algo que, a rigor, pode ser bom ou mau, embora a expresso risco tenha acabado por se
relacionar a danos.

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ou frequncia de um qualquer efeito adverso, como comumente


entendido quando se fala de risco noutras reas cientficas. O que seja
esse risco no nos dito, seno pela sua consumao plena em dano.9

A mesma confuso ocorre com a jurisprudncia brasileira sobre a respon


sabilidade civil extracontratual do Estado que, como dissemos, integralmente
baseada na teoria do risco, colocando sob um mesmo slogan situaes abso
lutamente diversas, incluindo vrias que nem de longe poderiam ser consi
deradas perigosas ou arriscadas.
Passando para a cincia econmica, Nouriel Roubini e Stephen Mihm,
em seu livro sobre a crise econmica mundial iniciada em 2008, citam uma
distino feita por Frank H. Knight entre risco e incerteza. Segundo Knight:

o risco pode ser precificado pelos mercados financeiros porque eles


dependem de uma conhecida distribuio de eventos para a qual
investidores podem estipular probabilidades e precificar as coisas de
acordo com essas probabilidades. Incerteza, por outro lado, no pode
ser precificada: ela se relaciona a eventos, condies e possibilidades
que no podem ser previstas, medidas, ou modeladas.10

Os autores do seu prprio exemplo para explicar o conceito de Knigth,


referindo-se a dois homens jogando roleta-russa, com um revlver com
espao para seis balas e apenas uma cpsula carregada. Por mais idiotas que
sejam, eles sabem que a chance de estourarem a cabea de uma para seis, ou
seja, isso risco. J se eles recebem um revlver de um terceiro, eles no sabem
se o revlver estar carregado ou no, com quantas balas, verdadeiras ou no,
nem sabem sequer se um revlver de verdade. Isso incerteza.11
Entendemos que o exemplo interessante no por se referir a critrios
de precificao e sim por se relacionar a critrios de previsibilidade, alm de
estar relacionado com uma crise financeira gravssima que levou tomada de
decises do tipo que nos interessa nesse estudo.12

9
FRADE, Catarina. O direito face ao risco. Revista Crtica de Cincias Sociais, Coimbra, n. 86, p. 64,
set. 2009.
10
Apud ROUBINI, Nouriel; MIHM, Stephen. Crisis economics: a crash course in the future of
finance. Nova York: Penguin Books, 2011. p. 94.
11
Ibidem.
12
Incluindo a polmica deciso de ajudar a descobrir uma sada para o Banco Bear Stearns, e,
por outro lado, no fazer o mesmo em relao ao Lehman Brothers.

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claro que a distino entre risco e incerteza, no caso concreto, vai


depender de alguns fatores, em especial, saber se existiam ou no dados
disponveis para a tomada de deciso.
De todo modo, o que nos propomos a analisar como o direito trata as
situaes em que: (a) uma deciso tem de ser tomada pela administrao
pblica (no vamos, portanto, examinar o no menos relevante problema das
omisses, nem o problema dos danos causados por fatos da administrao
que no sejam corporificados em decises formais); (b) em uma situao que
envolve a possibilidade de um dano; e (c) ao final, o dano acabe ocorrendo,
dano que passaremos a designar de dano X.

3. A Legislao aplicvel

No Brasil, toda a responsabilidade do Estado por atos comissivos obje


tiva, segundo a interpretao que tem sido dada ao art. 37, 6o, da Constituio
13

Federal,14 que estabelece que: As pessoas jurdicas de direito pblico e as

13
A doutrina e a jurisprudncia brasileiras sempre entenderam, de forma amplamente majoritria,
que a responsabilidade por omisso era subjetiva. No entanto, alguns recentes acrdos do STF
entendem que mesmo nos casos de omisso a regra seria a da responsabilidade objetiva. Embora
no se possa afirmar que a mudana jurisprudencial j est solidificada (em especial porque em
vrios casos nos quais a responsabilidade objetiva por omisso foi apontada existiam claramente
elementos subjetivos), ela significa uma alterao enorme no regime da responsabilidade
civil do estado no Brasil. Veja-se, por exemplo, o RE no 607771 AgR/SC de 20 de abril de 2010,
com a seguinte ementa: (...) RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ARTIGO 37, 6o,
DA CONSTITUIO DO BRASIL. LATROCNIO COMETIDO POR FORAGIDO. NEXO DE
CAUSALIDADE CONFIGURADO. PRECEDENTE. 1. A negligncia estatal no cumprimento do
dever de guarda e vigilncia dos presos sob sua custdia, a inrcia do Poder Pblico no seu
dever de empreender esforos para a recaptura do foragido so suficientes para caracterizar
o nexo de causalidade. 2. Ato omissivo do Estado que enseja a responsabilidade objetiva nos
termos do disposto no artigo 37, 6o, da Constituio do Brasil. Agravo regimental a que se nega
provimento. verdade que o texto fala em responsabilidade objetiva, mas tambm afirma a
negligncia, ou seja, possivelmente o Estado, no caso em questo, seria responsvel mesmo com
base na culpa. Mas o fato que o acrdo enunciou que o ato omissivo gera a responsabilidade
objetiva.
No primeiro semestre de 2011, o STF decidiu submeter a plenrio um processo (Ag. Reg. no
Recurso Extraordinrio no 136.861 deciso publicada no DJe em 15-4-2011) no qual se discutia
a responsabilidade do municpio de So Paulo pela exploso de um estabelecimento de
comercializao de fogos de artifcio que havia requerido seu funcionamento, mas cuja deciso
sequer tinha sido proferida por ocasio do acidente. Na deciso que decidiu submeter a
controvrsia ao plenrio, vrios ministros apontaram que o caso era diferente dos casos mais
recentes onde o STF havia analisado a responsabilidade do Estado por omisso. Esta ser uma
grande oportunidade para uma reavaliao da postura do STF sobre o tema.
14
Alm disso, outros dois dispositivos constitucionais tratam da responsabilidade civil do Estado:
o art. 21, XXIII, d, que trata da responsabilidade civil por danos nucleares, estabelecendo que

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de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos


que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito
de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.
Particularmente, entendemos que do referido dispositivo no se pode
extrair um comando constitucional para que a responsabilidade seja sempre
objetiva,15 mas essa a interpretao que tem prevalecido. Por exemplo, o RE
no 109615/RJ, julgado em 28 de maio de 1996, tem um trecho que, por resumir
a posio do STF, foi reproduzido em vrias decises posteriores, apontando
os elementos que estruturam o perfil da responsabilidade civil do Estado no
Brasil:

A teoria do risco administrativo, consagrada em sucessivos documen


tos constitucionais brasileiros desde a Carta Poltica de 1946, confere
fundamento doutrinrio responsabilidade civil objetiva do Poder P
blico pelos danos a que os agentes pblicos houverem dado causa, por
ao ou por omisso. Essa concepo terica, que informa o princpio
constitucional da responsabilidade civil objetiva do Poder Pblico, faz
emergir, da mera ocorrncia de ato lesivo causado vtima pelo Estado,
o dever de indeniz-la pelo dano pessoal e/ou patrimonial sofrido,
independentemente de caracterizao de culpa dos agentes estatais ou
de demonstrao de falta do servio pblico. Os elementos que com
pem a estrutura e delineiam o perfil da responsabilidade civil objetiva
do Poder Pblico compreendem (a) a alteridade do dano, (b) a causali
dade material entre o eventus damni e o comportamento positivo (ao)
ou negativo (omisso) do agente pblico, (c) a oficialidade da atividade
causal e lesiva, imputvel a agente do Poder Pblico, que tenha, nessa
condio funcional, incidido em conduta comissiva ou omissiva, inde
pendentemente da licitude, ou no, do comportamento funcional (RTJ

ela independe da existncia de culpa (o que um dos argumentos para considerarmos ser
possvel um regime geral que introduza elementos subjetivos, j que uma expresso como esta
no est presente no art. 37) e o art. 5o, LXXV, que trata do erro judicirio.
15
Ou seja, entendemos que seria possvel e de certa forma desejvel, para conter alguns
excessos que uma lei regulasse os casos de responsabilidade civil do Estado, estabelecendo
em alguns casos o regime subjetivo (ainda que com culpa presumida, como feito em Portugal).
Tal lei, no entanto, deveria se restringir Unio, j que entendemos que, face ao silncio do
art. 22 (j extremamente extenso para que seja interpretado extensivamente) e face ao art. 25
caput e pargrafo primeiro, s os Estados podem estabelecer regras de responsabilidade civil
para si. Na Alemanha, o governo federal chegou a aprovar uma lei de responsabilidade civil
pretensamente vlida para os Landers e que acabou sendo considerada inconstitucional pelo
Tribunal Constitucional Federal Alemo por violar a autonomia dos estados-membros.

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140/636) e (d) a ausncia de causa excludente da responsabilidade


estatal (...). O princpio da responsabilidade objetiva no se reveste
de carter absoluto, eis que admite o abrandamento e, at mesmo, a
excluso da prpria responsabilidade civil do Estado, nas hipteses
excepcionais configuradoras de situaes liberatrias como o caso
fortuito e a fora maior ou evidenciadoras de ocorrncia de culpa
atribuvel prpria vtima (...).

Alm disso, como no Brasil no existe lei sobre o tema, tampouco


existe distino legislativa entre a indenizao por ato ilcito, lcito, ou pelo
sacrifcio, sendo certo que, em geral, a jurisprudncia chega a afirmar (como
faz o acrdo que acabamos de reproduzir) que a ilicitude irrelevante para
fazer surgir o dever de indenizar.
Assim, no Brasil, a questo da responsabilidade pelo dano X estaria ligada
a uma questo de causalidade, tema que no ser abordado pelo presente
trabalho.16 As consideraes de culpa, na verdade, s seriam relevantes para
aferir a responsabilidade pessoal do agente responsvel pela deciso.

16
Embora se deva registrar que a questo da causalidade quando relacionada ao risco
atrai problemas difceis. Ulrich Beck, por exemplo, falando no contexto alemo da dcada de
1980, em que se comeavam a questionar sistemas tradicionais de causalidade para a prova da
periculosidade de certos produtos (em especial qumicos), afirma: Uma liberalizao da prova
da causalidade equivaleria, nessas condies, ao rompimento de um dique e, consequentemente,
a uma inundao de ameaas e riscos a serem reconhecidos, que sacudiriam toda a estrutura
social e poltica da Alemanha com a amplitude de seu efeito. Desse modo, tambm e aqui como
sempre numa delicada harmonia entre cincia e direito , o suposto princpio da causao
utilizado como eclusa de reconhecimento ou refutao: sabe-se que geralmente os riscos da
modernizao, em razo de sua estrutura, no podem ser suficientemente interpretados segundo
o princpio de causao. No mais das vezes, no existe o causador, mas justamente poluentes
no ar, vindos de muitas chamins, e alm disto, correlatos de males inespecficos, a respeito
dos quais se consideram uma multiplicidade de causas. Quem quer que, sob tais condies,
insista numa prova causal estrita, maximiza a refutao e minimiza o reconhecimento de
contaminaes e enfermidades civilizacionais de origem industrial. Com a inocncia da pura
cincia, os pesquisadores do risco defendem a fina arte da demonstrao causal, bloqueiam
assim protestos dos cidados, sufocam-nos ainda no ninho da insuficiente prova causal,
parecem poupar custos indstria, livrar as costas dos polticos e manter na verdade as eclusas
abertas a uma ameaa generalizada vida (Sociedade de risco. Rumo a uma outra modernidade. So
Paulo: Editora 34, 2010. p. 76, grifos no original). As afirmaes do autor, ainda que precisas na
identificao das dificuldades da relao entre causalidade, cincia e risco, no parecem justificar
certos excessos verificados no ataque necessidade da prova da causalidade como requisito
para a responsabilidade pelo dano. O Superior Tribunal de Justia (STF) decidiu, recentemente,
que: O princpio da precauo pressupe a inverso do nus probatrio, competindo a quem
supostamente promoveu o dano ambiental comprovar que no o causou ou que a substncia
lanada ao meio ambiente no lhe potencialmente lesiva (Resp 1.060.753-SP). Isto apenas
para demonstrar que a causalidade relacionada ao risco, ainda que no seja objeto do presente
trabalho, tambm apresenta um rico campo para a pesquisa em matria de responsabilidade civil.

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Como dito na introduo, a legislao portuguesa tem um regime de


responsabilidade do Estado que, regra geral, repousa na culpa (por vezes
presumida), e que, por exceo basicamente o caso da responsabilidade
pelo risco17 , uma responsabilidade objetiva. Assim, numa concluso
apressada, poderamos supor que a hiptese que pretendemos tratar se
enquadraria na responsabilidade pelo risco. No entanto, essa concluso no
estaria correta. O artigo 11, 1, do novo regime da responsabilidade civil
extracontratual do Estado (doravante RRCEE), tem a seguinte redao:

O Estado e as demais pessoas coletivas de direito pblico respondem


pelos danos decorrentes de atividades, coisas ou servios administra
tivos especialmente perigosos, salvo quando, nos termos gerais, se
prove que houve fora maior ou concorrncia de culpa do lesado, po-
dendo o tribunal, neste ltimo caso, tendo em conta todas as circuns-
tncias, reduzir ou excluir a indenizao. (...)

Pelo referido dispositivo, a responsabilidade pelo risco se refere aos danos


decorrentes de atividades, coisas ou servios administrativos especialmente
perigosos. Ou seja, para que a indenizao de um dano seja pretendida com
base na responsabilidade pelo risco, preciso saber se a atividade ou o servio
ou no especialmente perigoso. Ora, o fato de uma deciso envolver um
perigo no significa que a atividade ou o servio qual ela esteja relacionada
seja um servio ou uma atividade perigosa. Por exemplo: a atividade de
anlise conducente autorizao (ou no) da comercializao de novos medi
camentos no , em si, perigosa, mas a autorizao de um medicamento sem
o devido cuidado pode representar riscos elevados.
A questo tratada por Carla Amado Gomes, que defende, a nosso ver
corretamente, que a avaliao da perigosidade (para efeitos de enquadramento
no art. 11) tem de ser abstrata, e no concreta. Ou seja, o que deve ser verificado
o grau de probabilidade de provocao de dano que uma determinada
atividade, em funcionamento normal, apresenta. Afinal, se atendermos
a um critrio de qualificao concreta, uma atividade totalmente incua
pode revelar-se extraordinariamente perigosa em razo de circunstncias

17
Tambm existe a exceo objeto do contencioso com a Comisso Europeia, como mencionado,
embora nesse caso no seja pacfico que a responsabilidade seja exatamente objetiva.

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pontuais,18 com o que, na verdade, o alargamento do conceito de atividade


perigosa seria enorme (o que acabou ocorrendo no Brasil).
Nesse ponto, bom observar que houve uma mudana em relao
legislao anterior, pois o Decreto-Lei no 48.051 falava de atividades excep
cionalmente perigosas, conceito substitudo por atividades especialmente
perigosas. de se notar que a jurisprudncia portuguesa, ainda na vigncia
da legislao revogada, sempre foi contida na interpretao do conceito
anterior.19 Ou seja, ainda que se espere um alargamento correspondente
quele feito pela lei, no de se esperar que seu resultado seja expressivo.
Assim, a hiptese de que estamos tratando pode tanto se incluir na regra
do art. 11 ou na regra geral da responsabilidade subjetiva. No seria possvel
sua incluso no chamado funcionamento anormal do servio (art. 7o, 3 e
4), pois esse pressupe a no identificao do responsvel, enquanto o pro
blema que nos propomos a analisar, pelo contrrio, parte do pressuposto de
que existe uma deciso perfeitamente identificvel. Ora, se estiver inserido
no regime geral, o dano X ser indenizvel se: (i) resultar da deciso; (ii) a
deciso for ilcita e (iii) envolver ao menos culpa leve, sendo esta presumida
se o ato for ilcito (art. 10o, 2).20 O fator i, na verdade, trata do problema
da causalidade (que, de resto, tambm teria de ser provada se fosse o caso de
responsabilidade pelo risco), questo que no foi especialmente alterada pelo
RRCEE e que, por sua extenso e especialidade, no trataremos aqui.
Dedicaremos especial ateno questo da ilicitude, ainda que ela esteja
diretamente relacionada culpa, j que a presena da primeira, como dito, faz
presumir a segunda. Assim, trata-se de saber as circunstncias que tornam
uma deciso ilcita. Note-se que o fato da deciso ser lcita no significa

18
GOMES, Carla Amado. Textos dispersos sobre direito da responsabilidade civil extracontratual das
entidades pblicas. Lisboa: AAFDL, 2010. p. 92.
19
Carla Amado Gomes, resumindo a jurisprudncia do Superior Tribunal Administrativo sobre a
matria, afirma que o conceito de atividade excepcionalmente perigosa (que, como dissemos,
o da lei antiga) coincide fundamentalmente com operaes de polcia de segurana envolvendo o
uso de armas de fogo, e com manobras e exerccios militares. Pontualmente, prossegue a autora,
o STA reconheceu que a atividade de prestao de cuidados mdicos pode ser includa naquela
categoria (embora com acrdos em sentido diverso), ainda que tenha desqualificado a guarda
de reclusos como atividade excepcionalmente perigosa, o que, de resto, nos parece injustificado,
afinal o fato mesmo de estarem reclusos pressupem, em geral, que so considerados pessoas que
oferecem um risco. Gomes, Textos dispersos sobre direito da responsabilidade civil extracontratual das
entidades pblicas, op. cit., p. 88-89.
20
Na verdade, existem outros requisitos que se relacionam com a ilicitude ou mesmo com a
caracterizao da responsabilidade pelo risco. Assim, por exemplo, a fora maior ou concorrncia
de culpa do lesado podem excluir a responsabilidade pelo risco. No entanto, neste trabalho nos
concentraremos na ilicitude.

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RODRIGO TOSTES DE ALENCAR MASCARENHAS | A responsabilidade extracontratual do Estado e de seus agentes... 101

que ficar afastada qualquer hiptese de indenizao. O que significa que


eventual indenizao no se dar com base na responsabilidade do Estado por
atos ilcitos, mas sim que ser uma indenizao com base no sacrifcio (art. 16
do novo regime), instituto objeto de significativa divergncia doutrinria, por
sua proximidade (ou equiparao) indenizao por atos lcitos.

4. A ilicitude e as decises arriscadas

Voltemos Lei Portuguesa (Lei 67) e ao seu conceito de ilcitos. Segundo


o art. 9o, 1, consideram-se ilcitas as: aes ou omisses dos titulares de
rgos, funcionrios e agentes que (1) violem disposies ou princpios
constitucionais, legais ou regulamentares; (2) infrinjam regras de ordem
tcnica ou (3) deveres objetivos de cuidado e (4) de que resulte a ofensa de
direitos ou interesses legalmente protegidos.21
Para Marcelo Rebelo de Sousa,22 os trs conjuntos de normas ou
deveres constituem o bloco de legalidade, que Vieira de Andrade denomina
de ilicitude da conduta.23 Mas a diferena entre as normas de cada grupo
merece uma anlise mais detida.
A primeira hiptese ilcito o que viola uma ou mais regras jurdicas,
de distintas hierarquias bvia, embora, ainda assim, no mencione expli
citamente as normas comunitrias e internacionais, o que, na linha defendida
por Vieira de Andrade, deve considerar-se includo no conceito.24 As demais
requerem uma ateno especial. Que so regras tcnicas? Boa parte delas acaba
sendo formalizada em normas jurdicas e, portanto, acabam se incluindo na
hiptese anterior. E as que no esto? Entendemos que s possvel falar em
normas tcnicas se sua existncia tiver sido previamente reconhecida por

21
No trataremos aqui (salvo uma breve meno mais frente) das clusulas de justificao da
ilicitude que, para Marcelo Rebelo de Sousa, so: a) o cumprimento de um dever; b) o estado de
necessidade; c) o consentimento do lesado e d) a legtima defesa. Direito administrativo geral. Tomo
III: Atividade administrativa Responsabilidade civil administrativa. Lisboa: Dom Quixote,
2008. p 21 e segs.
22
Ibidem, p. 21.
23
Por oposio ilicitude do resultado, relacionada ao item (4) supra. ANDRADE, Jos Carlos
Vieira de. A responsabilidade por danos decorrentes do exerccio da funo administrativa na
nova lei sobre responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entes pblicos. Revista
de Legislao e Jurisprudncia, Coimbra, n. 3.951, p. 365, jul./ago. 2008.
24
Ibidem, p. 265. Mesmo porque no faria qualquer sentido um conceito to amplo de ilicitude
que englobasse normas tcnicas e deveres de cuidado e que no englobasse normas comunitrias
que podem ter maior fora normativa que normas internas.

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determinadas entidades, tais como associaes profissionais, associaes de


empresas de determinado ramo e organizaes internacionais, ainda que
sob a forma de recomendaes do tipo direito mole ou soft law. Talvez
se possa acrescentar que, quanto menos oficial for a associao, mais ser
necessrio que, ao lado da aprovao da norma, exista um amplo consenso
entre os profissionais do ramo acerca da importncia de sua observncia.
Assim, se a Organizao Mundial de Sade recomenda que determinado
medicamento s deve ser liberado para comercializao depois de ter sido tes-
tado em X pessoas, por Y tempo e de W forma, este seria um exemplo
de regra tcnica, salvo se Portugal ou a Unio Europeia tivesse expressa-
mente adotado norma diversa.
A terceira hiptese a mais aberta, j que trata dos deveres objetivos de
cuidado, e nos parece a mais rica no que se refere s decises que envolvem
riscos. Na verdade, as trs hipteses tratam de normas cuja existncia, conte
do e extenso vo se tornando menos certos no percurso entre a primeira e a
terceria hipteses, em algo semelhante ao que, no direito internacional, vai da
chamada hard law soft law.
Claro que esses deveres objetivos de cuidado s podem ser plena e ade-
quadamente auferidos numa anlise da deciso especfica que tinha de ser
tomada pelo agente. Isso porque, por exemplo, os critrios para uma deciso
que autoriza a comercializao de um novo medicamento devem ser distintos
daqueles aplicveis no licenciamento de uma obra de enorme impacto am-
biental que, por sua vez, se diferenciam daqueles relativos deciso de trans-
ferir um preso considerado perigoso de uma priso a outra.
Alis, tratando da culpa to prxima da ilicitude, como temos dito ,
o art. 10o, 1, do RRCEE, estabelece que essa deve ser apreciada pela dili-
gncia e aptido que seja razovel exigir, em funo das circunstncias de cada
caso, de um titular de rgo, funcionrio ou agente zeloso e cumpridor.
Ainda assim, parece possvel e importante tentar verificar quais precau-
es gerais quais deveres de cuidado devem ser levadas em conta por
algum que se v obrigado a tomar uma deciso em situao de risco, bem
como quais elementos devem ser considerados na avaliao retrospectiva da
deciso que levou ao dano X. De todo modo, advirta-se desde j, em muitos
casos ser impossvel separar o que seria a violao de deveres objetivos de
cuidado do que seria uma atuao culposa. Tanto assim que, como j dito, a
violao desses deveres assim como a violao das outras normas do bloco
de legalidade faz presumir a existncia de culpa leve, na forma do art. 10o,
2, do RRCEE. Alis, exatamente pela aproximao entre esses deveres de

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cuidado e o conceito de culpa, as observaes que se seguem nos parecem


aplicveis tanto legislao portuguesa como ao direito brasileiro, especifi-
camente no que se refere eventual responsabilidade pessoal do agente que
toma a deciso.
Nessa tentativa de alguma demarcao desses deveres, nos parece que
devem ser levados em considerao duas grandes variveis: a temporal e a
informacional.
O aspecto temporal se relaciona ao tempo disponvel para tomar a deciso.
Isso especialmente importante, pois, obviamente, quanto menos tempo, me-
nos ser exigvel do agente e do Estado ou mesmo possvel que se tomem
determinadas medidas necessrias a uma deciso bem refletida. Esse pon-
to est especialmente relacionado ao segundo, uma vez que, quanto menos
tempo disponvel, mais difcil ser coletar as informaes necessrias quando
essas no esto disponveis a priori. Claro que existem as urgncias criadas, ou
seja, por vezes se sabe da necessidade de tomar a deciso com antecedncia,
mas ela s tomada em cima da hora e, portanto, a questo temporal j no
ser uma desculpa. Ainda assim, quanto responsabilidade pessoal do agen-
te, ser necessrio verificar h quanto tempo ele o responsvel pela deciso.25
A dimenso informacional se refere circunstncia de existir ou no in-
formao disponvel para que o agente tome a deciso. Claro que, inexistente
ou indisponvel a informao, necessrio que o agente tente se houver
tempo e recurso disponvel obter ou produzir a informao. Aqui, por-
tanto, para alm da j comentada dimenso temporal, existem as dimenses
tecnolgica e financeira. Isso porque produzir informao tem seu custo, que
pode ser elevado, e, por vezes, exige a aplicao de tecnologia especfica, que
pode ou no estar disponvel (inclusive pelo custo da prpria tecnologia).
Assim, possvel que a informao exista ou possa ser produzida em outro
lugar uma universidade, por exemplo , mas o custo dever ser avaliado.
Nesses casos, o que exigvel de um governo nacional (que controla universi-
dades, por exemplo, e que tem, em geral, mais recursos) distinto do que se

25
Um bom exemplo, ainda que no necessariamente relacionado a uma especfica deciso,
o das inundaes esperadas (aquelas decorrentes de chuvas torrenciais que ocorrem em de
terminada cidade, sempre na mesma poca do ano, ainda que com algum grau de variao em
sua intensidade). Nesse caso, no seria possvel a um municpio se eximir da responsabilidade
por determinado dano (desde que presentes os outros requisitos) alegando desconhecimento da
possibilidade de ocorrncia de chuvas daquela intensidade. No entanto, um prefeito que tenha
assumido seu cargo semanas antes do fato no poder ser considerado responsvel por no ter
tomado providncias, uma vez que no ter tido tempo para tanto.

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pode exigir de um governo estadual ou regional, ou mesmo de um pequeno


municpio.26
Por bvio que h situaes em que, mesmo com tempo disponvel, in
vivel produzir a informao necessria tomada da deciso e, portanto, nes-
ses casos extremos no se poder considerar que uma deciso errada por
falta de informao ter violado um dever de cuidado, o que excluiria a
ilicitude (ainda que, como dissemos, possa haver lugar para indenizao com
base em outros institutos) e a culpa.
Devemos agora investigar que tipo de informao relevante para a apu-
rao da responsabilidade. Quatro nos parecem especialmente relevantes: (a)
a possibilidade de estimar a probabilidade do dano; (b) a probabilidade em si;
(c) a dimenso e a qualidade do dano e (d) a quantidade e caractersticas das
pessoas e bens expostos ao dano.
Na impossibilidade de estimar a probabilidade de ocorrncia de dano
(desde que seja algo plausvel), um peso especial deve ser dado sua dimen-
so e, se essa for significativa em especial se tender a uma catstrofe ,
todas as medidas, mesmo que se trate de medidas em si custosas, devem ser
tomadas para evitar o dano.
Quando possvel estimar a probabilidade do dano, deve ser feita uma
ponderao entre essa, a dimenso do dano e sua reversibilidade. Obviamen-
te, o assunto exige desenvolvimentos mais aprofundados,27 mas, a ttulo de
exemplo, podemos dizer que, por maior que seja um dano (salvo se for ca-
tastrfico), no vale a pena despender enormes esforos em evit-lo, se sua
probabilidade de ocorrncia de uma em 1 bilho. Em outro extremo, um
dano catastrfico irreversvel e de elevada probabilidade de ocorrncia deve
ser objeto de todas as medidas para evit-lo, por mais custosas que sejam.
Ao falar em probabilidade, convm verificar se o princpio da precauo
seria de alguma utilidade para analisar a conduta do Estado e de seus agentes.
Esse princpio surge no direito ambiental e (na talvez mais conhecida de suas
verses) pretende que a falta de certeza cientfica sobre a possvel danosidade
de um produto ou empreendimento no significa, por si s, que ele no possa

26
A prpria existncia de recursos tem de ser examinada de forma cuidadosa; no basta verificar
se existem recursos financeiros em geral, preciso verificar se existia dotao oramentria
para tanto ou, se inexistindo essa, existia possibilidade de a autoridade pedir ou providenciar
transferncias.
27
Que podem ser encontrados em SUNSTEIN, Cass. The laws of fear: beyond the precautionary
principle. Cambridge University Press, 2005. Em especial, p. 109 e segs.

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RODRIGO TOSTES DE ALENCAR MASCARENHAS | A responsabilidade extracontratual do Estado e de seus agentes... 105

ser proibido ou restringido. Mas o princpio apresenta verses bem mais du-
ras, incluindo a que defende que um produto ou empreendimento deve ser
proibido ou restringido desde que haja suspeita de que um dano possa ocorrer.
Note-se que, no Brasil, esse princpio continua em geral restringido ao
direito ambiental, enquanto, na Europa, foi exportado a outros ramos do
direito (incluindo a prpria filosofia do direito).28 Hoje no seria exagero,
no panorama europeu, afirmar (ou reconhecer) que o princpio vincula em
boa medida a atuao dos poderes pblicos em reas que envolvem riscos.
Na verdade, mesmo quem, como Schmidt-Assmann, no chega a reconhecer
especificamente a exportao do princpio da precauo ao direito pblico
em geral, expressamente reconhece que o risco como problema jurdico
retira a funcionalidade de conceitos luz dos quais a ao administrativa era
avaliada, tais como a imputabilidade das consequncias e a plausibilidade das
decises.29
O princpio da precauo um tema demasiado polmico e complexo
para ser adequadamente abordado no presente trabalho. No entanto, nos pa-
rece indispensvel salientar que, se a prudncia, a precauo e o cuidado
so sempre indispensveis quando se lida com risco, alguns entendimentos
mais extremos do princpio da precauo devem ser afastados, inclusive por sua

28
Por exemplo, ver PAPAUX, Alain. Introduction la philosophie du droit en situation. De la
codification lgaliste au droit prudential. Bruxelles: Bruylant, 2006. p. 226 e segs.
29
SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard. La teora general del derecho administrativo como sistema. Ob-
jeto y fundamentos de la construccin sistemtica. Madri; Barcelona: Marcel Pons, 2003. p. 176.
Gomes Canotilho, por seu turno, embora tratando a responsabilidade com um foco maior na
preveno do que na responsabilizao ex post facto, afirma que: 1. A responsabilidade ex ante
dos titulares de rgos politicamente relevantes surge hoje imbricada com a operacionalizao
do princpio da precauo. Importado de outras constelaes jurdicas (...), o princpio da precau-
o tende a contribuir para uma sensvel deslocao do paradigma da responsabilidade poltica.
Vrios autores salientam as diferentes manifestaes desta deslocao (i) na judiciarizao do
poltico e na problemtica a ela ligada da deslegitimao dos agentes polticos que se revelam
incompetentes na gesto das situaes de incerteza, tpicas da nova sociedade de risco (sangue
contaminado, vacas loucas, apages), (ii) na codificao e normativizao do chamado direito
prudencial, dado que o da precauo procura constituir o milieu no qual se deve emergir a ao
poltica e a deciso jurdica, baseando-se a responsabilidade poltica no j em regras predeter-
minadas que devem comandar a ao poltica, de novo entendida como ao prudencial (ex.:
responsabilidade dos reguladores, responsabilidade de controlo das entidades de superviso,
responsabilidade dos tcnicos de vigilncia de segurana de pontes); (iii) na necessidade de no-
vos esquemas de governance que deem espao s exigncias de participao, de informao e en-
volvimento em processos decisrios e de boa administrao que legitimem, em termos efetivos,
uma partilha de responsabilidade dos cidados (cf. Declarao do Rio, art. 10o); (iiii) na edificao
de infraestruturas de responsabilidade possibilitadoras da partilha de responsabilidades atravs
da mediao de instituies (G. Williams). Princpio da responsabilidade: um princpio a rever
na Constituio. Texto cedido aos doutorandos em direito pblico da Faculdade de Direito da
Universidade de Coimbra. out. 2010. p. 15.

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incapacidade em orientar a atuao administrativa em algumas situaes nas


quais existem riscos para vrios lados.
Este tema foi objeto de um trabalho de Carl Sunstein, que exemplifica
com o caso da autorizao de novos medicamentos.30 Poder-se-ia dizer que,
nesses casos, o princpio da precauo recomendaria um cuidado maior na
anlise dos potenciais riscos de um novo medicamento. Assim, na dvida
sobre os efeitos de um determinado medicamento, o princpio da precauo
recomendaria que sua comercializao fosse adiada at que houvesse menos
dvida (ou, para alguns, certeza) de que ele no causa danos (ou sobre que
danos seriam causados em quais circunstncias). O problema que o adia-
mento da entrada em comercializao de um medicamento (com o objetivo de
proteger a sade e com base no princpio da precauo), ao mesmo tempo que
protege aqueles possivelmente expostos a um possvel efeito adverso, tam-
bm expe a riscos aqueles j portadores da doena que o novo remdio
se prope a curar que poderiam ser salvos pela imediata disponibilizao
do medicamento. Ou seja, a aplicao do princpio da precauo a esses tipos
de caso no capaz de auxiliar o agente a tomar nenhuma deciso, pois, em
qualquer lado, haver o mesmo bem sade a ser salvaguardado em face
de um determinado risco.
Outras situaes podem ser imaginadas, em especial na rea ambiental.
Um bom exemplo a construo de usinas hidreltricas (e suas barragens),
que em geral causam danos ambientais significativos na sua construo, mas
cuja operao considerada ambientalmente limpa. Por outro lado, as ter-
meltricas, em especial a carvo, tm um impacto ambiental reduzido em sua
construo e instalao, mas um enorme impacto em sua operao.
Em suma, o princpio da precauo pode e deve ser um instrumental til
para guiar e avaliar retrospectivamente a atuao do Estado e de seus fun
cionrios, mas desde que: (i) limitado a situaes onde o risco ameace apenas
um bem especialmente protegido e, portanto, (ii) no exista um risco a bem
idntico ou que merea maior proteo e, (iii) sem que se adotem as manifesta-
es mais extremadas do princpio que pretendem justificar quaisquer medidas
para salvaguardar bens especialmente visados pelo princpio (meio ambiente,
sade pblica), sem qualquer considerao de probabilidade ou de custo.
Fora dessas situaes, nos parece que o Estado e seus funcionrios de-
vem fazer um balano de todas as variveis em questo, o que nos faz voltar

30
Sunstein, The laws of fear, op. cit., p. 29.

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nossa ateno s demais variveis que ainda no tratamos: a dimenso e a


qualidade do dano. Nesse ponto, compete ao responsvel pela deciso ana-
lisar em que consiste ou consistiria o dano. Por exemplo, se estamos tratando
de medicamentos, devemos verificar se o risco associado a seu uso risco de
morte, de incapacidade, de um desconforto passageiro ou se o mximo que
pode acontecer que ele no alcance os efeitos teraputicos a que se prope.
Alm do mais, um ponto de especial interesse saber se o dano seria irrevers-
vel morte de uma pessoa, desaparecimento de uma espcie ou no (com
os graus intermedirios, incluindo a reversibilidade possvel, mas a um custo
altssimo). Todas essas dimenses devem ser ponderadas na deciso.
Por fim, h que se verificar qual a quantidade e as caractersticas das pes-
soas e bens expostos ao dano. Um dano que pode atingir uma pessoa em 1 mi-
lho no deve merecer a mesma ateno que um dano que pode atingir uma
pessoa em 100. Um risco a que esto expostos adultos saudveis no pode ser
tratado como um risco que expe crianas e idosos.
Uma palavra deve ser dita sobre os tipos de deciso. que nem sem-
pre o administrador est confrontado com opes binrias do tipo autorizar
ou no. Por vezes existem vrias opes, incluindo a obrigao de informar
o pblico sobre determinadas caractersticas do produto, autorizar um me-
dicamento, mas apenas mediante a apresentao de receita mdica especial,
autorizar apenas para ser ministrado em hospitais, emitir uma autorizao
precria, provisria ou sob condies e outras mais. Ora, aqui, o princpio
da proporcionalidade, reconhecido tanto no Brasil quanto em Portugal, exige
que os instrumentos disposio da administrao pblica sejam escolhidos
de acordo com as variveis em questo.
De todo modo, como se v, tomar decises sobre assuntos que envolvem
risco , em si, um assunto que atrai riscos para o Estado, e est longe de ser
algo fcil. Ainda assim, se as variveis acima forem cuidadosamente ponde-
radas pelo Estado e pelo responsvel pela deciso salvo nos casos onde
sequer h tempo ou dados para ponderar , e essa deciso for razovel (o
que no significa que seja a melhor possvel),31 o eventual dano no nos parece
que possa ser considerado, segundo a lei portuguesa, nem um ato ilcito nem
um ato culposo, inviabilizando a responsabilidade do Estado por ato ilcito e
inviabilizando qualquer responsabilizao do funcionrio.

31
Como defendem alguns, com base numa viso extremada do princpio da proporcionalidade,
que considera ilcita qualquer ao do Estado que no tenha sido a melhor possvel, o que sempre
analisado em confortveis avaliaes ex post facto.

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No Brasil, no existe qualquer diferena legislativa (e pouca diferena


jurisprudencial) entre a responsabilidade por atos lcitos e ilcitos. Assim, o
que se extrai de relevante para o sistema jurdico brasileiro que, atendidos
os requisitos acima, no haver espao para a responsabilizao civil do fun-
cionrio pblico.
Neste ponto, vale a pena notar que o ordenamento jurdico portugus
tem uma norma que, embora inserida na lei de crimes de responsabilidade
de titulares de cargos polticos, parece ter captado muito bem a por vezes ex-
trema dificuldade na avaliao ex post facto da conduta de agentes pblicos32
obrigados a tomar decises difceis. Assim, o art. 6o da Lei no 34, de 16 de julho
de 1987, estabelece que:

A pena aplicvel aos crimes de responsabilidade cometidos por titular


de cargo poltico no exerccio das suas funes poder ser especialmen-
te atenuada, para alm dos casos previstos na lei geral, quando se mostre
que o bem ou valor sacrificados o foram para salvaguarda de outros constitucio-
nalmente relevantes ou quando for diminuto o grau de responsabilidade
funcional do agente e no haja lugar excluso da ilicitude ou da culpa,
nos termos gerais.

Como o dispositivo se aplica subsidiariamente s situaes onde no for


possvel a excluso da ilicitude ou da culpa, convm observar que, dentre
as clusulas de excluso da ilicitude33 reconhecidas no campo da responsa-
bilidade civil extracontratual do Estado, se encontram algumas de provvel
aplicao deciso X. Pensamos no cumprimento de um dever, j que o com-
portamento de quem sacrifique um dever no cumprimento de outro dever
prevalecente sobre o primeiro no pode ser reprovado pela ordem jurdica.34
O consentimento do lesado outra clusula de justificao que nos parece
perfeitamente admissvel no exemplo dos remdios. Afinal, desde que esse
consentimento seja informado, como exige a doutrina prpria, admissvel
que algum decida se submeter a um tratamento experimental (autorizado
pela deciso X) ciente dos riscos que corre.

32
Note-se que a Lei no 34/1987 no se aplica apenas aos agentes polticos, mas tambm se aplica
aos titulares de altos cargos pblicos, definidos de forma bastante ampla pelo seu art. 3o-A.
33
Por exemplo, Sousa, Direito administrativo geral, op. cit., p. 21 e segs.
34
Ibidem, p. 22. O autor exemplifica com o caso de bombeiros que deixam arder um incndio em
um bosque para apagar outro que ameaa vidas humanas.

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De todo modo, o referido dispositivo da Lei no 34 especialmente bem


talhado para as situaes onde existem riscos a bens relevantes em qualquer
uma das possveis decises que o agente possa tomar, situao onde, de resto,
instrumentos como o princpio da precauo perdem muito de sua utilidade,
como procuramos demonstrar.
Ora, acreditamos que esta norma talvez possa ser aplicada analise da
conduta do agente no mbito da responsabilidade civil. E isso no apenas
por analogia, mas porque consideramos que se trata de uma manifestao do
princpio da proporcionalidade e da razoabilidade, amplamente reconheci-
dos como fazendo parte da Constituio portuguesa.35
Com efeito, nada mais proporcional do que procurar ver que, se em de-
terminado caso concreto um bem jurdico foi sacrificado e este sacrifcio foi
ao ponto de fazer surgir um ilcito (no afastado por uma clusula de excluso
dessa mesma ilicitude) , ainda assim, o fato de outro bem ter sido protegido
no pode ser descartado, merecendo ser levado em considerao por ocasio
de anlise da culpa do Estado e, em especial, de seu agente. Ainda que o sur-
gimento do princpio da proporcionalidade esteja muitas vezes associado a
uma proteo do particular contra os excessos do Estado, no nos parece que
haja nada em sua estrutura que proba que sua aplicao conduza exatamente
a verificar que no houve excesso por parte do Estado.
E exatamente por considerar que a norma em questo com seu man-
dato de ponderao uma consequncia do princpio da proporcionali-
dade, que entendemos que deveria ser aplicada tambm no Brasil, onde a
doutrina constitucional unnime quanto ao reconhecimento da existncia de
um princpio da proporcionalidade no direito brasileiro.36

5. Concluso

Em um estudo sobre a sociedade do risco e o estado de bem-estar, Ulrich


Beck, aps afirmar que a poca do risco nos impe a todos a carga de tomar
decises cruciais que podem mesmo afetar nossa sobrevivncia sem nenhum

35
Ver, por exemplo, CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 7. ed.
Coimbra: Almedina, 2003. p. 271. O autor, inclusive, aponta caso em que o princpio da propor-
cionalidade aparece de forma explcita na Constituio portuguesa (art. 19, 4).
36
O tema extensamente tratado, por exemplo, em BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e
aplicao da Constituio, 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1998.

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fundamento adequado no conhecimento, chega ao ponto de dizer que a so-


ciedade de risco:

est provocando uma aposta obscena, um tipo de inverso irnica de


predestinao: me exigem responsabilidades por decises que me vi
obrigado a tomar sem conhecer de forma adequada a situao. A li-
berdade de deciso da qual desfruta o sujeito da sociedade de risco
a liberdade de algum que est obrigado a tomar decises sem ser
consciente de suas consequncias.37

O fato que a sociedade de risco apresenta um desafio especial para o


direito: preciso ter muita habilidade para manter o equilbrio entre a necessi-
dade de garantir que as decises pblicas sejam tomadas com cuidado e os
sistemas de responsabilizao so um instrumento para isso e a necessida-
de de garantir que o agente poltico tenha um mnimo de tranquilidade para
tomar decises, sem que qualquer erro nelas verificado posteriormente
leve necessariamente a uma punio.
Esse desafio vai ficando mais difcil medida que aumenta a quantidade
de decises a serem tomadas em situaes de incerteza e vo se tornando me-
nos ntidos os critrios para que tais decises possam ser tomadas.
Nesse ponto, a maior ateno que a legislao portuguesa38 dedica ne-
cessidade de um cuidado especial na anlise das circunstncias nas quais a
deciso foi tomada39 pode ser um exemplo a ser contrastado com a forma

37
[...] la sociedad del riesgo est provocando uma apuesta obscena, un tipo de inversin irnica de la
predestinacin: se me piden responsabilidades por decisiones que me vi obligado a tomar sin conocer de
forma adecuada la situacin. La libertad de decisin de la que disfruta el sujeto de la sociedad del riesgo es la
libertad de alguien a quien se obliga a tomar decisiones sin ser consciente de sus consecuencias. BECK,
Ulrich. La sociedad del riesgo global. 2. ed, 2. impr. Madri: Siglo XXI, 2009. p. 123.
38
No s a legislao portuguesa. Nos Estados Unidos da Amrica, a proteo de um agente
pblico contra aes de responsabilidade civil por atos praticados em razo da funo bastante
ampla (sendo quase total no que diz respeito a atos praticados pelo presidente da Repblica).
Ver, a esse respeito, TRIBE, Laurence H. American constitutional law. 3. ed. Nova York: Foundation
Press, 2000. p. 757 e segs.
39
Vale registrar que o presidente da Repblica portuguesa vetou o projeto de lei do RRCEE (veto
que acabou sendo derrubado) alegando, entre outras razes, o nus excessivo que ele colocaria
sobre os agentes polticos, o que certamente mais agudo em decises de risco. Das razes de
veto, colha-se o seguinte trecho: 6. No que concerne responsabilidade civil por danos decorren-
tes do exerccio da funo administrativa, a obrigatoriedade do exerccio do direito de regresso
(artigo 6o) dos titulares de rgos, funcionrios e agentes, em caso de dolo ou de culpa grave, pela
prtica ou omisso ilcitas de um acto determinante de indenizao, implicar o desencadear
sistemtico de processos de averiguao sobre o eventual dolo ou grau de culpa.

rda revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 261, p. 89-113, set./dez. 2012
RODRIGO TOSTES DE ALENCAR MASCARENHAS | A responsabilidade extracontratual do Estado e de seus agentes... 111

como a responsabilidade objetiva tem sido aplicada de maneira cada vez mais
ampliada no Brasil.

Referncias

ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. A responsabilidade por danos decorrentes


do exerccio da funo administrativa na nova lei sobre responsabilidade
civil extracontratual do Estado e demais entes pblicos. Revista de Legislao e
Jurisprudncia, Coimbra, n. 3.951, jul./ago. 2008.
BAMMER, Gabriele; SMITHSON, Michael (Org.). Uncertainty and risk:
multidisciplinary perspectives. Londres: Earthscan, 2009.
BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio. 2. ed. So
Paulo: Saraiva, 1998.
BEAUD, Olivier. Le sang contamin. Essai critique sur la criminalisation de la
responsabilit des gouvernants. Paris: PUF, 1999. p. 105.
BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo global. 2. ed., 2. impr. Madri: Siglo XXI,
2009.
_____. Sociedade de risco. Rumo a uma outra modernidade. So Paulo: Editora
34, 2010.

Resulta daqui que, sempre que o Estado for processado por ao ou omisso ilcitas, no exerccio
da funo administrativa, o funcionrio ou titular de rgo ver-se- envolvido no respectivo
processo judicial, com todos os encargos e nus da decorrentes. (...)
Ora, os atos em causa podem corresponder a vultuosos interesses violados, sem que o funcio-
nrio ou dirigente possa, de alguma forma, eximir-se sua participao na deciso, sob pena de
violar os seus deveres, sendo que no h qualquer controlo sobre a proporcionalidade entre os
interesses que o funcionrio representa os interesses do Estado e a sua capacidade financei-
ra para ressarcir os particulares lesados. Ainda que se venha a demonstrar no ter agido com dolo ou
culpa grave, sempre ter que ser demandado obrigatoriamente, suportando os custos da defesa e a incerteza
da deciso. Recorde-se, a este propsito, que os interesses dos particulares j se encontram devida-
mente protegidos pela resposta solidria a que o Estado est vinculado.
Alm disso, a assuno de cargos de responsabilidade pode ser seriamente dificultada, se as pessoas tiverem
plena conscincia dos riscos que correm em caso de deciso contestvel, como tero necessariamente que ter
e ser especialmente esclarecidas sobre esse aspecto, no sendo de excluir que os responsveis administrativos
procurem evitar a todo o custo tomar decises contrrias aos interesses manifestados pelos particulares, pondo
assim em risco a imparcialidade devida e a salvaguarda do interesse pblico (grifamos). Mensagem do
Presidente da Repblica Assembleia da Repblica referente ao diploma que Aprova o regime
de responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entidades pblicas. Disponvel em:
<www.presidencia.pt/?idc=9&idi=8736>. Acesso em: 4 jul. 2011.

rda revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 261, p. 89-113, set./dez. 2012
112 Revis t a d e Di r eit o Adminis t r a t iv o

CADILHA, Carlos Alberto Fernandes. Regime da responsabilidade civil


extracontratual do Estado e demais entidades pblicas, anotado. Coimbra: Coimbra,
2008.
CALVO, Filipa Urbano. Os atos precrios e os atos provisrios no direito
administrativo. Porto: Universidade Catlica Portuguesa, 1998.
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 7.
ed. Coimbra: Almedina, 2003.
_____. Princpio da responsabilidade: um princpio a rever na Constituio.
Texto cedido aos doutorandos em direito pblico da Faculdade de Direito da
Universidade de Coimbra. out. 2010.
CORREIA, Fernando Alves. Manual de direito do urbanismo. Coimbra:
Almedina, 2010. v. II.
EWALD, Franois. Histoire de lEtat Providence. 2. ed. Paris: Grasset, 1996.
FRADE, Catarina. O direito face ao risco. Revista Crtica de Cincias Sociais,
Coimbra, n. 86, p. 53-72, set. 2009.
GOMES. Carla Amado. Textos dispersos sobre direito da responsabilidade civil
extracontratual das entidades pblicas. Lisboa: AAFDL, 2010.
GORGONI, Guido. La responsabilit come progetto. Primi elementi per
unanalisi dellidea giuridica di responsabilit prospettica. Diritto e Societ,
Padova, nuova serie, n. 2, 2009. p. 243-292.
HART, Herbert L. A. Punishment and responsibility: essays in philosophy of
law. 2. ed. Nova York: Oxford, 2008.
MIRANDA, Jorge. Imunidades constitucionais e crimes de responsabilidades.
Direito e Justia, v. XV, tomo 2, 2001.
PAPAUX, Alain. Introduction la philosophie du droit en situation. De la
codification lgaliste au droit prudential. Bruxelas: Bruylant, 2006.
ROUBINI, Nouriel; MIHM, Stephen. Crisis economics: a crash course in the
future of finance. Nova York: Penguin Books, 2011. p. 94.
ROUSSEL, Violaine. Scandale et redfinitions de la responsabilit politique.
Revue Franaise de Science Politique, Paris, v. 58, n. 6, p. 953-984, dez. 2008.

rda revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 261, p. 89-113, set./dez. 2012
RODRIGO TOSTES DE ALENCAR MASCARENHAS | A responsabilidade extracontratual do Estado e de seus agentes... 113

SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard. La teora general del derecho administrativo


como sistema. Objeto y fundamentos de la construccin sistemtica. Madri;
Barcelona: Marcel Pons, 2003.
SOUSA, Marcelo Rebelo de. Direito administrativo geral. Tomo III: Atividade
administrativa Responsabilidade civil administrativa. Lisboa: Dom
Quixote, 2008.
SUNSTEIN, Cass. Laws of fear: beyond the precautionary principle. Cambridge:
Cambridge University Press, 2005.
TRIBE, Laurence H. American constitutional law. 3. ed. Nova York: Foundation
Press, 2000.

rda revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 261, p. 89-113, set./dez. 2012

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