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Publicidade, transparncia e

abertura na administrao pblica*


Publicity, transparency and
openness in public administration
Joo Gaspar Rodrigues**

RESUMO
Este trabalho ocupa-se do princpio republicano da publicidade e de seus
corolrios constitucionais dentro da atividade administrativa, luz da
recente Lei de Acesso Informao e das diretrizes constitucionais. Para
o funcionamento fluido de uma sociedade aberta, todo escaninho estatal
est sujeito s luzes da publicidade. O conceito de que a transparncia na
administrao pblica essencial para que possa funcionar de forma mais
responsvel e eficaz est ganhando importncia crescente na teoria do di-
reito administrativo.

Palavras-chave
Publicidade transparncia abertura administrao pblica Lei
de Acesso Informao democracia estado de direito

*
Artigo recebido em 26 de fevereiro de 2013 e aprovado em 22 de maro de 2013.
**
Promotor de Justia. Especialista em direito penal e processo penal pela Universidade Cndido
Mendes/RJ. Mestre em direito pela Universidade de Coimbra. Ministrio Pblico do Estado
do Amazonas, Manaus, Amazonas, Brasil. E-mail: gasparrodrigues2012@bol.com.br.

rda revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 266, p. 89-123, maio/ago. 2014
90 R e vi s t a d e Dire it o Administ ra t iv o

ABSTRACT

This paper deals with the republican principle of advertising and its co-
rollaries within the constitutional administrative activity, in light of the
recent Access to Information Act and the constitutional guidelines. For the
smooth functioning of an open society throughout bin state is subject to
the lights of publicity. The concept of transparency in the public adminis-
tration is essential for it to function more responsibly and effectively is
gaining increasing importance in the theory of administrative law.

Key-words

Publicity transparency opening public administration Law on


Access to Information democracy rule of law

1. Introduo

A publicidade dos negcios pblicos um atributo essencial de um regime


democrtico-constitucional institucionalizado e possibilita a qualquer um a
faculdade de acompanhar e criticar eventuais vcios ou falhas. A ningum
interessa, numa sociedade democrtica aberta e bem constituda, assuntos
de gabinete, secretos, discutidos a portas fechadas, sem que o pblico tome
conhecimento e possa fiscaliz-los.
N. Bobbio1 define o governo da democracia como o governo do poder
pblico em pblico, denominando o segredismo das esferas oficiais como
o criptogoverno, no qual a publicidade dos atos do poder representa o
verdadeiro momento de transio do Estado moderno: de Estado absoluto
em estado de direito. No meio democrtico, o segredo de Estado (amparado
em razes de Estado) uma exceo regulada por leis que no admitem
uma interpretao extensiva e amplificante.
A queda do comunismo e dos regimes totalitrios no ltimo quartel do
sculo XX resultou numa condenao moral da cultura do sigilo e da falta
de acesso s informaes pblicas por parte do corpo de cidados (demos).
Isso influenciou as novas democracias em inserir nas Constituies o direito

1
BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia. Uma defesa das regras do jogo. 6. ed. Traduo de
Marco Aurlio Nogueira. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1986. p. 84.

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de acesso s informaes pblicas como direito fundamental e desenvolver


toda uma legislao regulamentadora.
Ao esprito moderno evidente que um governo de tipo democrtico
exige, como indispensvel condio de sade poltica, um constante supri
mento de informao exata sobre os negcios pblicos a todos os cidados
e, por consequncia, uma vigorosa manuteno do interesse pblico. Uma
sadia estrutura poltica de governo exige informao abundante, rpida e
verdadeira do que se est passando no Estado, bem como franca e livre dis
cusso dos problemas pblicos. Essa informao geral servir para unir os
cidados em torno de objetivos harmnicos e habilit-los a querer como um
s corpo.
O Estado tem uma funo precpua que independe de inscrio em qual
quer Constituio: facilitar a ao coletiva histrica esclarecendo os problemas
que se lhe pem quanto determinao dos objetivos de ao. Assim estimula
o pensamento coletivo, recepciona-o e o devolve mais claro, informando os
motivos da deciso tomada. Essa circularidade participativa e informativa
faz a coletividade passar de um estado de conscincia poltica difusa a um
estado de conscincia mais ntido, uma comunidade de saber, criando uma
ideia poltica comum e influenciando diretamente as deliberaes pblicas.
por essa forma que uma sociedade atinge o mais puro grau de conscincia
de si prpria.
No preciso ressaltar que a publicidade ou o acesso informao,
a participao do cidado nas deliberaes pblicas e o acesso justia
constituem a base intangvel do que se convencionou chamar de democracia
participativa. E por isso mesmo, entre o direito informao e os direitos de
participao democrtica, estabelece-se uma verdadeira relao simbitica.
Apenas os cidados providos de informaes podem participar de debates
pblicos e encaminhar suas prprias posies.
O conceito de que a transparncia na administrao pblica essencial
para que possa funcionar de forma mais responsvel e eficaz est ganhando
importncia crescente na teoria do direito administrativo.2 Tambm no foge
percepo moderna que a superviso do Executivo e da administrao pblica
pelo Judicirio e Legislativo vem se revelando insuficiente. Atualmente, os
especialistas debruam-se sobre a teoria da administrao pblica aberta
(theory of open public administration), em que salientada a importncia da

2
BUGARIC, Bojan. Openness and transparency in public administration: challenges for public
law. Wisconsin International Law Journal, v. 22, n. 3, p. 483-521, 2004. p. 489.

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participao da sociedade na adoo de polticas pblicas e no acesso a todas


as informaes sobre as atividades administrativas.
Neste trabalho, abordamos o princpio republicano da publicidade e seus
corolrios constitucionais dentro da atividade administrativa por reconhecer
que no campo do direito administrativo onde a transparncia apresenta suas
maiores exigncias.3 Isso, todavia, no implica admitir que nas atividades
legislativas, jurisdicionais ou polticas no incidam os referidos princpios.
Ao contrrio, para o funcionamento fluido de uma sociedade aberta, todo
escaninho estatal est sujeito s luzes da publicidade, mas, por uma questo
metodolgica, apreendemos um aspecto de incidncia da publicidade para
melhor dissec-lo sob o lume da democracia administrativa4 e do esprito
republicano.

2. Administrao aberta e dficit democrtico

O modelo tradicional de administrao pblica est calcado no princpio


da legalidade, o que significa que a administrao s pode operar dentro de
parmetros estabelecidos por lei. O controle desse princpio feito pelo rgo
de representao (Legislativo) e pelo Judicirio. Mas hoje em dia reconhece-se
que esse controle institucional externo sobre a administrao pblica no
mais eficiente e, por conta disso, principalmente, verifica-se um crnico dficit
democrtico no funcionamento da administrao.
Alm do crnico dficit democrtico, vrios outros fatores tm contri
budo para reformas profundas na administrao pblica: globalizao,
democratizao, revoluo da informao e uma insatisfao pblica com
os servios administrativos em geral (por conta da falta de maior abertura,
transparncia e eficincia). Em conjunto, todos esses fatores aumentam a
necessidade de trazer o funcionamento da administrao pblica mais para o
domnio pblico.
A doutrina juspublicista vem procurando solues para eliminar ou
pelo menos reduzir esse dficit democrtico que ameaa a legitimidade da

3
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 653;
PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. Direito administrativo. So Paulo: Atlas, 1997. p. 68; BULOS,
Uadi Lamego. Constituio federal anotada. So Paulo: Saraiva, 2000. p. 563.
4
MANGANARO, Francesco. Levoluzione del principio di trasparenza amministrativa. Disponvel em:
<www.astrid-online.it/Malamminis/Note-e-con/Manganaro_F_L-evoluzione-del-principio
-di-trasparenza-amministrativa_pross_pubb_nov09.pdf. Acesso em: 1o nov. 2011.

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administrao pblica. Vrias teorias ou modelos tentam trazer alento


questo: maior detalhamento e abrangncia da legislao (na tentativa de re
duzir a discricionariedade administrativa), discricionariedade tcnica, maior
controle judicial e a teoria da administrao pblica aberta (theory of open
public administration).
A teoria da administrao aberta prega a importncia da participao da
sociedade na adoo de polticas pblicas e no acesso a todas as informaes
sobre as atividades administrativas. Combinada com um maior controle
judicial, a teoria da administrao aberta pode proporcionar um ambiente
administrativo mais aberto, transparente, responsvel e eficiente. Obviamente,
no se pode falar na aplicao de um determinado modelo em prejuzo dos
outros, mas numa aplicao das vrias teorias de forma combinada sob o
plio de uma teoria predominante.
O princpio da abertura, como refere Bugaric,5 mais amplo que o princpio
da transparncia, pois este se refere acessibilidade das informaes pblicas,
enquanto aquele abrange vrias formas de cooperao ativa e comunicao
entre a administrao e o pblico.
The concept that openness in the public administration is essential if it to
function more responsibly and effectively is gaining increasing importance in the
theory of administrative law.6

3. Publicidade e transparncia: distino

Os termos publicidade e transparncia so tratados, normalmente,


como sinnimos. Mas h uma diferena que no apenas morfolgica, mas
tambm poltica e histrica. A publicidade remonta a discusses polticas e
tomada de decises em pblico, como acontecia na gora ateniense e no frum
romano. A transparncia um termo moderno que requer uma administrao
pblica difana, garantindo o acesso do pblico informao e permitindo
um controle por parte do pblico. A transparncia legitimada pelo estado de
direito, enquanto a publicidade tem sua fonte na democracia.7

5
Bugaric, Openness and transparency in public administration, op. cit., p. 487.
6
Ibid., p. 489. Traduo livre: O conceito de que a transparncia na administrao pblica
essencial para que possa funcionar de forma mais responsvel e eficaz est ganhando im
portncia crescente na teoria do direito administrativo.
7
Esse fundamento da publicidade ressaltado por Bobbio, quando diz: Para poder viver e
reforar-se, uma democracia necessita da mxima extenso da relao de confiana recproca

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Ao longo deste estudo, embora reconhecendo e admitindo as diferenas


entre os dois termos, utilizaremos o princpio da publicidade para abranger
todos os casos.

4. A funo democratizadora do direito de acesso informao

Prega-se a necessidade de participao do cidado na tomada de decises


administrativas, mas sem acesso a todas as informaes da administrao
pblica cria-se uma espcie de assimetria de dados: de um lado, o rgo admi
nistrativo possuidor de todos os dados e informaes e, de outro, o cidado,
chamado a participar, mas sem um completo esclarecimento ou uma com
preenso plena. Com essa reteno (ou empoderamento) absurda de dados,
dificulta-se o raciocnio poltico do povo. O acesso informao coloca o ci
dado em p de igualdade com a administrao pblica e a se revela parte da
fora democratizadora da transparncia e da publicidade.
Como diz Gerhard Leibholz,8 somente se os cidados ativos chamados
deciso poltica possurem todo o conhecimento das realidades pertinentes,
podero contribuir formao da vontade poltica na democracia mediante a
formao de um juzo poltico razovel.
O acesso informao d aos cidados controle democrtico sobre
o trabalho das autoridades, facilitando a descoberta de diferentes formas
de irregularidades, atos ilegais e corrupo. Ao mesmo tempo, confere aos
cidados os recursos polticos suficientes para lhes permitir participar de ma
neira plena, como cidados iguais (com igual acesso aos dados e informes
pblicos), da tomada de todas as decises coletivas s quais esto obrigados.
Em excelente estudo poltico comparativo, Gabriel Almond e G. Bingham
Powell9 sustentam que o controle popular sobre os lderes polticos o mito
sustentador da democracia. O sistema democrtico afirma que o povo pode
transmitir seus desejos aos titulares de cargos polticos e pode, a intervalos

entre os cidados, e portanto da eliminao, to completa quanto possvel, da estratgia da


simulao e do engano (o que quer dizer tambm a reduo, to grande quanto possvel,
do espao do segredo). BOBBIO, Norberto. Elogio da serenidade e outros escritos morais. 2. ed.
Traduo de Marco Aurlio Nogueira. So Paulo: Unesp, 2011. p. 98-99.
8
LEIBHOLZ, Gerhard. Problemas fundamentales de la democracia moderna. Traduo de Eloy
Fuente. Madri: Instituto de Estudios Polticos, 1971. p. 248.
9
ALMOND, Gabriel A.; POWELL JR., G. Bingham. Comparative politics: a developmental
approach. Boston; Toronto: Little Brown, 1966. p. 186.

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regulares, eleger novos representantes se o trabalho no estiver sendo


executado adequadamente. Mas, sem um conhecimento preciso das aes dos
representantes e sem uma compreenso do relacionamento entre essas aes e
os objetivos populares, impossvel uma articulao de interesses e um exer
ccio de controle poltico que tenham significao.
Para que haja um processo democrtico perfeito e, em decorrncia, um
governo democrtico perfeito, necessrio o cmulo de algumas condies
como participao efetiva, igualdade de voto, controle da agenda poltica,
inclusividade e compreenso esclarecida por parte do corpo de cidados (demos).
Esta ltima condio tem na publicidade e no acesso informao seu prin
cipal canal de abastecimento.
Suponhamos, e a hiptese fornecida por Robert A. Dahl,10 que o cidado
P seja pobre e o cidado R seja rico. P e R podem ter oportunidades
iguais de participar nas decises coletivas, no sentido de que ambos so legal
e formalmente habilitados para tal. No entanto, como R tem muito mais
acesso do que P a dinheiro, informao, publicidade, organizaes, tempo
e outros recursos polticos, no somente R provavelmente ir participar
mais do que P, mas tambm sua influncia sobre as decises ter muito mais
peso do que a de P. O acesso informao, em particular, se realmente
quiser garantir oportunidade igual a todos, deve levar em considerao
as diferenas entre os seus destinatrios (pobreza, analfabetismo, excluso
digital etc.).
E como, tecnicamente, garantir que as diferenas entre os destinatrios
sejam asseguradas? Atravs das tecnologias da informao (TI) todos os cida
dos podem ter acesso a informaes sobre assuntos pblicos quase ime
diatamente numa forma e num nvel (linguagem acessvel, por exemplo)
apropriados para cada cidado em particular. Esses meios tambm podem
oferecer a cada cidado as oportunidades de inserir questes nessa agenda de
informaes veiculadas ao pblico (interatividade), gerando um demos atento,
com compreenso ampla e participativo.
A publicidade, como parece bvio, tambm um eficiente instrumento
para o controle do poder exercido por grupos de presso e propagandistas
polticos. O esforo para controlar o exerccio dessa fora oculta consiste
apenas em ordenar que ela seja tornada pblica. Quando fazemos uma lei

10
DAHL, Robert Alan. A democracia e seus crticos. Traduo de Patrcia de Freitas Ribeiro. So
Paulo: Martins Fontes, 2012. p. 181.

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nos Estados Unidos, diz Carl J. Friedrich,11 obrigando os agentes estrangeiros


a se registrarem e a desvendar a origem de seus recursos, estamos usando
exatamente esse instrumental da publicidade para reduzir a fora oculta
que tais agentes possuem. A lei no probe que as pessoas sejam agentes dos
governos da Inglaterra, da Alemanha ou da Rssia. Ela apenas diz que quem
agente deve-se registrar como tal e esclarecer de onde lhe vem o dinheiro. Isso
feito para que se torne claro que uma vez que se saiba que um senhor Miller
agente de Moscou, e que recebe 10 mil dlares do governo russo, as pessoas
tomaro suas precaues quando lidarem com ele, e haver mesmo aquelas
que se recusaro frontalmente, e dessa maneira a lei reduz eficazmente a
influncia do agente.
Uma sociedade dotada de livre acesso informao e esclarecida sobre
todos os fatos e operaes da administrao, em condies iguais, goza de
muito maior capacidade de escolha do que uma sociedade sujeita ignorncia
e ao segredo oficial. Alm disso, uma sociedade assim esclarecida no necessita
ser tutelada pelo Estado (estatismo) ou por uma autoridade paternal para
escolher entre dois cursos de ao, um dos quais levaria a ms consequncias,
pois a boa e livre informao afastaria o meio errado.

5. Visibilidade do poder e o controle do seu exerccio

De acordo com as lies de Bobbio,12 a visibilidade do poder e a possi


bilidade de controlar seu exerccio constitui um dos princpios fundamentais
do estado de direito. A controlabilidade do poder decorre diretamente do seu
exerccio visvel. Mas a publicidade, por si s, no impede o erro nem estimula
o acerto se o pblico no prestar ateno ao que se faz.
E por isso, pela eventual falta de engajamento do pblico e sua vigilncia
constante, que a vitria do poder visvel sobre o poder invisvel jamais se
completa plenamente: o poder invisvel resiste aos avanos do poder visvel,
inventa modos sempre novos de se esconder e de ver sem ser visto.
Numa democracia, quanto mais visvel uma instituio, mais poder
detm. Diferentemente do que ocorre nos regimes de exceo (a exemplo

11
FRIEDRICH, Carl J. Uma introduo teoria poltica. Traduo de Leonidas Xausa e Luiz Coro.
Rio de Janeiro: Zahar, 1970. p. 132.
12
Bobbio, Elogio da serenidade e outros escritos morais, op. cit., p. 83; id., Estado, governo, sociedade.
Para uma teoria geral da poltica. 9. ed. Traduo de Marco Aurlio Nogueira. So Paulo: Paz
e Terra, 1987. p. 30.

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da ditadura totalitria), como ensina Arendt,13 em que a nica regra que,


quanto mais visvel uma agncia governamental, menos poder detm; e,
quanto menos se sabe da existncia de uma instituio, mais poderosa ela .
O verdadeiro poder comea onde o segredo comea.
A representao poltica no pode ser entendida, conceitualmente, se
no for luz da publicidade. Carl Schmitt14 ressalta esse elemento conceitual
ao dizer que a representao no pode ter lugar seno na esfera do pblico.
No h representao poltica nenhuma que se desenvolva em segredo e
entre duas pessoas; nenhuma representao que seja assunto particular.
Um Parlamento apenas tem carter representativo enquanto existe a crena
de que sua atividade se desenvolve sob as luzes da publicidade. Sesses
secretas, acordos e deliberaes secretas de qualquer comit ou grupo
parlamentar podero ser to significativos e importantes do ponto de vista
poltico-partidrio, mas nunca tero um carter representativo. possvel
aceitar que a atividade parlamentar que se desenvolve luz do dia apenas
uma formalidade vazia e que as decises, substancialmente, so tomadas em
segredo e longe do pblico. Pode at ser que, agindo assim, o Parlamento
cumpra algumas funes teis, mas deixa de ser representante da unidade
poltica do povo.
A visibilidade do poder e a possibilidade do seu controle, portanto,
integram a essncia de uma democracia representativa.

6. Estrutura constitucional e legal

Em relao atividade administrativa, o princpio da publicidade est


expressamente previsto no art. 37, caput e 3o, inc. II, da Constituio Federal:

A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da


Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos
princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficincia. (...)

13
ARENDT, Hannah. Le systme totalitaire. Les origines du totalitarisme. Traduo do ingls por
Jean-Loup Bourget, Robert Davreu e Patrick Lvy. Paris: ditions du Seuil, 2005. p. 188.
14
SCHMITT, Carl. Teora de la Constitucin. Traduo de Francisco Ayala. Madri: Alianza
Editorial, 2009. p. 208.

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3o A lei disciplinar as formas de participao do usurio na


administrao pblica direta e indireta, regulando especialmente:
II o acesso dos usurios a registros administrativos e a informaes
sobre atos de governo, observado o disposto no art. 5o, X e XXXIII.

O art. 216, 2o da Constituio Federal tambm prev que: Cabem


administrao pblica, na forma da lei, a gesto da documentao gover
namental e as providncias para franquear sua consulta a quantos dela
necessitem.
No art. 5o, inciso XXXIII da Constituio brasileira, vem a expresso da
publicidade como uma exigncia de transparncia integral do poder pblico:
Todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes de seu interesse
particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero prestadas no prazo
da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja
imprescindvel segurana da sociedade e do Estado.
E em sua acepo menos genrica, no art. 5o, inc. XXXIV, alnea b,
garante-se a todos, independentemente do pagamento de taxas: b) a obteno
de certides em reparties pblicas, para defesa de direitos e esclarecimento
de situaes de interesse pessoal.
O direito de petio e de obteno de certides considerado um meio
para garantir o acesso informao.
O art. 5o, inciso XXXIII da Constituio Federal regulamentado
pela Lei no 12.527, de 18.11.2011 (que revogou a Lei no 11.111, de 5.5.2005).
Ainda h a Lei no 8.159, de 8.1.1991, que dispe sobre a poltica nacional de
arquivos pblicos e privados (cujos arts. 22, 23 e 24 foram revogados pela Lei
no 12.527, de 18.11.2011); o Decreto no 4.553, de 27.12.2002, que dispe sobre
a salvaguarda de dados, informaes, documentos e materiais sigilosos de
interesse da segurana da sociedade e do Estado, no mbito da administrao
pblica federal; o Decreto no 4.073, de 3.1.2002, que regulamenta a Lei
no 8.159, de 8.1.1991; a Lei no 9.507, de 12.11.1997, que regula o direito de
acesso a informaes e disciplina o rito processual do habeas data; e o Decreto
no 7.724, de 16.5.2012, que regulamenta a Lei no 12.527/2012.
Outros pases tambm positivaram em suas Constituies o direito
publicidade ou o direito de acesso informao:
Constituio da Costa Rica (1949): O livre acesso aos departamentos
administrativos para fins de obteno de informaes sobre assuntos de
interesse pblico garantido. Segredos de Estado esto excludos desta
disposio (art. 30).

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1. Constituio da Blgica: Todo mundo tem o direito de consultar um


documento administrativo e de ter uma cpia feita, exceto nos casos e con
dies previstas pelas leis, decretos ou decises referidas no art. 134 (art. 32).
2. Constituio da Finlndia: Documentos e gravaes na posse das
autoridades so pblicos, a menos que sua publicao tenha sido por razes
imperiosas restringida por uma lei. Todo mundo tem o direito de acesso aos
documentos pblicos e gravaes (art. 12, 2).
3. Constituio grega (1975, art. 10):

1. Toda pessoa, por sua prpria conta ou em conjunto com outras, ter o
direito, observando a legislao vigente, de apresentar peties escritas
s autoridades pblicas, que estaro obrigadas a tomar medidas
imediatas conforme as disposies vigentes e a dar uma resposta escrita
e fundamentada ao peticionrio conforme a lei.
()
3. O pedido de informao obriga s autoridades competentes a
respond-lo, tal como a lei o estabelea.

Constituio portuguesa (1976): Os cidados tm tambm o direito de


acesso aos arquivos e registos administrativos, sem prejuzo do disposto na lei
em matrias relativas segurana interna e externa, investigao criminal e
intimidade das pessoas (art. 268.2).
Constituio espanhola (1978): La La ley regular: b) el acceso de los
ciudadanos a los archivos y registros administrativos, salvo en lo que afecte a la
seguridad y defensa del Estado, la averiguacin de los delitos y la intimidad de las
personas (art. 105, b).
Constituio colombiana (1991): Art. 74: Todas las personas tienen derecho a
acceder a los documentos pblicos salvo los casos que establezca la ley.
Constituio peruana (1993, art. 2. 5):

A solicitar sin expresin de causa la informacin que requiera y a recibirla de


cualquier entidad pblica, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido.
Se exceptan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que
expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional.

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Constituio equatoriana (art. 81):

El Estado garantizar el derecho a acceder a fuentes de informacin; a buscar,


recibir, conocer y difundir informacin objetiva, veraz, plural, oportuna y sin
censura previa, de los acontecimientos de inters general, que preserve los
valores de la comunidad, especialmente por parte de periodistas y comunicadores
sociales.
()
No existir reserva respecto de informaciones que reposen en los archivos
pblicos, excepto de los documentos para los que tal reserva sea exigida por
razones de defensa nacional y por otras causas expresamente establecidas en
la ley.

Constituio da Eslovnia: Except in such cases as are provided by law,


everyone has the right to obtain information of a public nature in which he has a well
founded legal interest under law (art. 39).
E ainda podem ser listadas inmeras outras Constituies: Polnia
(art. 61), Romnia (art. 31), frica do Sul (art. 32), Chile (art. 8o), Nicargua
(art. 26).
Atualmente, mais de 80 pases j adotaram leis que regulamentam o
direito de acesso informao pblica. Na maioria dos pases desenvolvidos
o tema j no novidadeiro, como na Sucia, cuja legislao data de 1766,
Finlndia desde 1951, Estados Unidos desde 1966, Noruega em 1970 (Freedom
of Information Act).

7. Atributos da publicidade

7.1 Relatividade

Nada no direito absoluto15 e no h direito absoluto luz da Consti


tuio.16 E os princpios da publicidade e da transparncia compartilham

15
DONIZETTI, Elpdio. Curso didtico de direito processual civil. 11. ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2009. p. 361.
16
O Supremo Tribunal Federal (STF) j demonstrou a inexistncia de direitos absolutos em
nosso ordenamento jurdico: No h, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou
garantias que se revistam de carter absoluto, mesmo porque razes de relevante interesse

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dessa natureza relativa (as restries constitucionais e legais os relativizam),


comportando excees vlidas dentro da administrao pblica. E, como
diz Y. Dror,17 eles tm de ser considerados em relao com outros direitos e
deveres. E, em caso de conflito, necessrio sopesar corretamente o valor-
custo-benefcio dos direitos a serem realizados (ou concretizados).
O princpio da publicidade, como todos os outros princpios e valores,
assume carter face s conflitantes consideraes de valores, podendo, em
certas situaes, ser restringido. Existem outros princpios que podem ter
mais significao dentro de certas e determinadas circunstncias.
O inciso XXXIII, do art. 5o, da Constituio Federal restringe a publicidade
de algumas informaes por medida de segurana da sociedade e do Estado.
Informaes que possam atingir esses bens tm carter sigiloso.
Alm da segurana da sociedade e do Estado, outros limites ou restries
se impem publicidade e informao como o respeito aos direitos ou
reputao dos demais ou a proteo da segurana nacional, da ordem
pblica, ou da sade ou da moral pblicas (art. 13.2, Conveno Americana
sobre Direitos Humanos Pacto de San Jos da Costa Rica, ratificada pelo
Brasil em 25.9.1992 e promulgada atravs do Decreto no 678, de 6.11.1992,
publicado no Dirio Oficial de 9.11.1992).
A publicidade tambm deve respeitar informaes relacionadas
intimidade, vida privada, honra e imagem de pessoas (CF, art. 5o, X), impondo
a lei que

o tratamento das informaes pessoais deve ser feito de forma trans


parente e com respeito intimidade, vida privada, honra e imagem das
pessoas, bem como s liberdades e garantias individuais (...) (e) tero
seu acesso restrito, independentemente de classificao de sigilo (e)
podero ter autorizada sua divulgao ou acesso por terceiros diante
de previso legal ou consentimento expresso da pessoa a que elas se
referirem (Lei n. 12.527/2012, art. 31, 1o, incs. I e II).

pblico ou exigncias derivadas do princpio de convivncia das liberdades legitimam, ainda


que excepcionalmente, a adoo, por parte dos rgos estatais, de medidas restritivas das
prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela
Constituio Federal (MS n. 23.452/RJ, rel. min. Celso de Mello).
17
DROR, Yehezkel. Transparency and openness of quality democracy. In: OPENNESS AND
TRANSPARENCY IN GOVERNANCE: CHALLENGES AND OPPORTUNITIES, THE
SECOND NISPACEE CIVIL SERVICE FORUM, oct. 1999, Maastricht, The Netherlands.
Disponvel em: <http://unpan1.un.org/intradoc/groups/public/documents/nispacee/unpan
006507.pdf>. Acesso em: 18 ago. 2012.

rda revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 266, p. 89-123, maio/ago. 2014
102 R e vi s t a d e Dire it o Administ ra t iv o

Como ensina Bugaric,18 a experincia tem demonstrado que o maior


problema na prtica a diferenciao entre o princpio geral do livre acesso e
suas excees. A Noruega, por exemplo, tem em preparao uma nova lei de
liberdade de informao precisamente porque suas excees foram definidas
de forma demasiado vaga.
As diversas legislaes utilizam duas formas para distinguir informaes
acessveis ao pblico e informaes no acessveis. Algumas leis utilizam
uma definio positiva e colocam na lei tudo que tido como informao
pblica; enquanto outras usam uma definio negativa, segundo a qual toda
informao acessvel ao domnio pblico, salvo as excees previstas.
Entre o pblico e o privado surgem tenses a exigir um trabalho de
sopesamento de valores ou de bens jurdicos que aparecem, quase sempre,
em aparente conflito. Esse conflito cria incerteza quanto licitude de divulgar
informaes que esto no limiar do pblico/privado,19 mas, acima de tudo,
serve para realar o carter relativo da publicidade.

7.2 Extenso conglobante

A publicidade atinge no apenas o ato j pronto e acabado ou em


formao, mas tambm os seus fundamentos e os procedimentos utilizados
para alcan-lo. Este princpio decorre, diretamente, da probidade que deve
nortear as autoridades e os agentes pblicos num meio democrtico, e funciona,
tambm, como uma garantia de probidade em todos os atos estatais. Se os
agentes so probos e seus atos revestidos de presuno de probidade, no h
justificativa plausvel para que no sejam pblicos e dados publicidade. Em
tais circunstncias, a publicidade um prmio e um claro reconhecimento
do servidor cumpridor de seus deveres e um freio aos agentes propensos a
descumprir seus deveres.
A Constituio chilena, por exemplo, consagra claramente esse enten
dimento:

El ejercicio de las funciones pblicas obliga a sus titulares a dar estricto


cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones.

18
Bugaric, Openness and transparency in public administration, op. cit., p. 497.
19
EGAA, Jos Luis Cea. Vida pblica, vida privada y derecho a la informacin: acerca del
secreto y su reverso. Revista de Derecho, v. III, n. 1-2, p. 13, 1992.

rda revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 266, p. 89-123, maio/ago. 20143
JOO GASPAR RODRIGUES | Publicidade, transparncia e abertura na administrao pblica 103

Son pblicos los actos y resoluciones de los rganos del Estado, as como sus
fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, slo una ley de
qurum calificado podr establecer la reserva o secreto de aqullos o de stos,
cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos
rganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nacin o el inters
nacional (art. 8o).

Com a publicidade pretende-se que os atos dos rgos e das instituies


pblicas, os fundamentos em que se sustentam e os procedimentos de acordo
com os quais so adotados sejam notrios, patentes ou manifestos e no
secretos, ocultos ou escondidos.20 Busca-se um governo visvel, controlvel e
responsvel, que proclame aos quatro cantos seus atos e os disponibilize ao
pblico como numa casa de cristal.
A transparncia administrativa no se restringe apenas s informaes
contidas em arquivos, registros e documentos, mas tambm quelas refe
rentes ao inteiro desenvolvimento da atuao e gesto administrativas
(funo, atribuies, procedimentos, esquemas organizacionais, recursos
humanos, financeiros e materiais).21 Tambm no se restringe apenas ao
suporte fsico (registros, arquivos, ficheiros etc.), estendendo-se aos meios
eletrnicos ou informticos (bases de dados, expedientes eletrnicos, ficheiros
automatizados etc.).
A Lei no 12.527/2012, em seu art. 7o, inc. 3o, diz que o direito de acesso
aos documentos ou s informaes neles contidas utilizados como funda
mento da tomada de deciso e do ato administrativo ser assegurado com a
edio do ato decisrio respectivo. uma clara opo do nosso legislador.
Desde que o ato decisrio tenha apreciado todos os pontos ou argumentos
esgrimidos nos atos anteriores que levaram deciso, entendemos que o
princpio da publicidade/transparncia foi assegurado.

20
GONZLEZ, Miguel Angel Fernandez. El principio constitucional de publicidad. Disponvel em:
<www.derecho.uchile.cl/jornadasdp/archivos/el_principio_constitutional_de_publicidad.
pdf>. Acesso em: 24 out. 2011.
21
LOBO, Ernesto Jinesta. Transparencia administrativa y derecho de acceso a la informacin
administrativa. Ivstita, Ano 17, n. 201-202, 2003. Disponvel em: <www.ernestojinesta.com>.
Acesso em: 5 nov. 2011.

rda revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 266, p. 89-123, maio/ago. 2014
104 R e vi s t a d e Dire it o Administ ra t iv o

7.3 Contedo plural ou bifronte

A publicidade, a par de suas restries, um dever de contedo plural22


porque tem duas vertentes: o dever de informar e o dever de calar. O dever de
calar exterioriza-se por duas formas: o dever de segredo que trata de assuntos
especficos e concretos aos quais se confere o carter de reservados e o dever
de sigilo que expressa um dever pessoal de discrio no manuseio dos dados,
de forma a impedir danos aos cidados e ao poder pblico.
Tende-se num meio massivo a encarar com desconfiana o segredo e
o sigilo, mesmo quando so legtimos. E essa desconfiana pode se voltar
contra a prpria democracia, como prova a histria. O movimento totalitrio
que resultou nos governos totalitrios (nazismo e bolchevismo) usava suas
tcnicas de propaganda de massa explorando tudo o que fosse oculto, tudo
o que fosse mantido em silncio, independentemente do valor intrnseco ou
do carter legtimo ou no.23 E a massa passava a acreditar ser a verdade tudo
aquilo que, at ento, fora mantido sob sigilo (com os acrscimos e concluses
da propaganda totalitria), emprestando apoio aos inimigos que corroam a
democracia de dentro para fora (com seus prprios mecanismos).
A eficcia desse tipo de propaganda, ressalta Arendt,24 evidencia uma
das principais caractersticas das massas modernas. No acreditam em nada
visvel, nem na realidade da sua prpria experincia; no confiam em seus
olhos e ouvidos, mas apenas em sua imaginao, que pode ser seduzida por
qualquer coisa ao mesmo tempo universal e congruente em si. O que convence
as massas no so os fatos, mesmo que sejam fatos inventados, mas apenas a
coerncia com o sistema do qual esses fatos fazem parte.

7.4 Carter informativo

A publicidade dos atos, programas, obras, servios e campanhas publi


citrias dos rgos pblicos deve ter carter educativo, informativo ou de
orientao social, no podendo constar nomes, smbolos ou imagens que

22
PEREZ, Jess Gonzalez. Corrupcin, tica y moral en las administraciones pblicas. Madri:
Thomson, 2006. p. 93-94.
23
Arendt, Le systme totalitaire, op. cit., p. 106.
24
Ibid., p. 107.

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JOO GASPAR RODRIGUES | Publicidade, transparncia e abertura na administrao pblica 105

caracterizem promoo pessoal de autoridades ou servidores pblicos


(CF, art. 37, 1o). uma exigncia decorrente dos princpios da impessoalidade
e da moralidade.
O carter informativo ou educativo da publicidade pressupe que a
divulgao dos atos seja feita de forma clara e de fcil compreenso pelo
pblico em geral, independentemente de seu grau de cultura. Implica uma
simplificao da linguagem administrativa, como ensina F. Manganaro:
La trasparenza non solo rispetto delle regole procedimentali, ma anche
comprensibilit dellazione amministrativa da parte del cittadino comune.25
A Lei Complementar no 95, de 26 de fevereiro de 1998, que dispe sobre
a elaborao e a redao das leis, traa algumas diretrizes para obter clareza,
preciso e ordem lgica na confeco das diversas leis. A preocupao
favorecer a compreenso dos destinatrios (os cidados em geral). Essas
regras, mutatis mutandis, podem ser adotadas na confeco de outros atos do
Estado visando conferir publicidade o inafastvel carter informativo ou
educativo.
No art. 11 da referida Lei so estampadas regras preciosas:

I Para a obteno de clareza:


a) usar as palavras e as expresses em seu sentido comum, salvo quando
a norma versar sobre assunto tcnico, hiptese em que se empregar a
nomenclatura prpria da rea em que se esteja legislando;
b) usar frases curtas e concisas;
c) construir as oraes na ordem direta, evitando preciosismo, neolo
gismo e adjetivaes dispensveis;
d) buscar a uniformidade do tempo verbal em todo o texto das normas
legais, dando preferncia ao tempo presente ou ao futuro simples do
presente;
e) usar os recursos de pontuao de forma judiciosa, evitando os abusos
de carter estilstico;
II Para a obteno de preciso:
a) articular a linguagem, tcnica ou comum, de modo a ensejar perfeita
compreenso do objetivo da lei e a permitir que seu texto evidencie com
clareza o contedo e o alcance que o legislador pretende dar norma;

25
Manganaro, Levoluzione del principio di trasparenza amministrativa, op. cit.

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106 R e vi s t a d e Dire it o Administ ra t iv o

b) expressar a ideia, quando repetida no texto, por meio das mesmas


palavras, evitando o emprego de sinonmia com propsito meramente
estilstico;
c) evitar o emprego de expresso ou palavra que confira duplo sentido
ao texto;
d) escolher termos que tenham o mesmo sentido e significado na maior
parte do territrio nacional, evitando o uso de expresses locais ou
regionais;
e) usar apenas siglas consagradas pelo uso, observado o princpio de
que a primeira referncia no texto seja acompanhada de explicitao de
seu significado;
f) grafar por extenso quaisquer referncias a nmeros e percentuais,
exceto data, nmero de lei e nos casos em que houver prejuzo para a
compreenso do texto;
g) indicar, expressamente, o dispositivo objeto de remisso, em vez de
usar as expresses anterior, seguinte ou equivalentes;
III Para a obteno de ordem lgica:
a) reunir sob as categorias de agregao subseo, seo, captulo,
ttulo e livro apenas as disposies relacionadas com o objeto da lei;
b) restringir o contedo de cada artigo da lei a um nico assunto ou
princpio;
c) expressar por meio dos pargrafos os aspectos complementares
norma enunciada no caput do artigo e as excees regra por este
estabelecida;
d) promover as discriminaes e enumeraes por meio dos incisos,
alneas e itens.

7.5 Carter instrumental

A publicidade ou o direito de acesso s informaes administrativas


no um fim si mesma, mas um meio, um instrumento que existe para
viabilizar ou garantir a realizao de outros valores sociais aptos a estimular o
desenvolvimento (material e espiritual) individual e coletivo da comunidade;
condio sine qua non para o exerccio de outros direitos fundamentais:
direito informao (CF, art. 5o, inc. XIV), direito de participao poltica, di
reito de expresso e opinio.

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JOO GASPAR RODRIGUES | Publicidade, transparncia e abertura na administrao pblica 107

7.6 Legitimidade ativa universal

Quem pode solicitar informaes aos rgos pblicos? Pelo texto


constitucional no h dvidas: todos tm direito a receber dos rgos p
blicos informaes de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou
geral... (art. 5o, inc. XXXIII). A legitimidade ativa decorrente do exerccio do
princpio da publicidade universal, toca a todos e a cada um de ns.
O direito constitucional comparado, de forma generalizada, como
revelam Prez e Makowiak,26 suprime o requisito do interesse subjetivo na
legitimidade ativa para solicitar a informao constante em rgos pblicos.
As disposies constitucionais contemporneas, sem exceo, legitimam a:
Toda pessoa... (Grcia), os cidados... (Portugal e Espanha), todas as
pessoas... (Colmbia), solicitar sem expresso de causa... (Peru), todo
mundo tem o direito... (Blgica), todo mundo tem o direito de acesso...
(Finlndia).
E nem poderia ser de outra forma, sob pena de inviabilizar garantias
constitucionais como a ao popular. Reza a Constituio (art. 5o, inc. LXXIII)
que qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que vise
a anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado
participe, moralidade administrativa.... Sem ter acesso s informaes
dos rgos pblicos, como o cidado poder aquilatar se houve leso ao
patrimnio pblico ou moralidade administrativa? Atento dificuldade, o
legislador determinou que, para instruir a inicial da ao popular, o cidado
pode requerer aos rgos pblicos (e outras entidades equiparadas) as certi
des e informaes que julgar necessrias, bastando para isso indicar a finali
dade das mesmas (Lei no 4.717, de 29.6.1965, art. 1o, 4o).

8. Classificao

8.1 Publicidade oficial (publicao)

a publicao dos atos administrativos no rgo oficial a fim de


que possam produzir efeitos. A publicao (ou divulgao) oficial no

26
PREZ, Efrain; MAKOWIAK, Jessica. El derecho de acceso a la informacin en Europa y Amrica
Latina: un enfoque constitucional. Disponvel em: <http://huespedes.cica.es/aliens/gimadus/10/
DERECHOACCESO.htm>. Acesso em: 1o nov. 2011.

rda revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 266, p. 89-123, maio/ago. 2014
108 R e vi s t a d e Dire it o Administ ra t iv o

elemento formativo, mas requisito de eficcia do ato, sendo importante para


a anlise de nulidade, anulabilidade ou convalidao. Com a publicao o
objetivo , simplesmente, tornar pblico e cumprir as regras procedimentais
(possibilitando um conhecimento ficto e as presunes da decorrentes27), no
h a preocupao de informar, de maneira clara e compreensvel, ao pblico.
Falta a esse tipo de publicidade a visibilidade real e a inteligibilidade
geral da ao administrativa.

8.2 Publicidade ampla

o dever de prestar informaes do poder pblico, tal como previsto


no inciso XXXIII, do art. 5o, da Constituio Federal. Aqui esto presentes
todas as caractersticas que conferem a amplitude necessria publicidade:
carter informativo (inteligibilidade), contedo plural, extenso conglobante
e legitimidade ativa universal.
A publicidade em sentido amplo, por sua vez, se divide em publicidade
proativa28 e reativa. A primeira consiste na obrigao dos rgos pblicos,
por iniciativa prpria, publicar e tornar acessvel a todos as informaes
sobre suas atividades, medidas e polticas. A publicidade ampla reativa ou
passiva o direito dos cidados de solicitar aos rgos pblicos qualquer
tipo de informao (independente da existncia de qualquer motivo a ser
demonstrado)29 e, em consequncia, receber uma resposta, imediatamente ou
dentro de prazo fixado em lei.

27
Um exemplo dessas presunes a derivada do princpio da obrigatoriedade da lei. A
publicidade da lei, mediante sua veiculao pela Imprensa Oficial (Dirio Oficial) e pela
mdia eletrnica, igualmente oficial, permite ao poder pblico exigir o cumprimento das leis.
Com essa publicidade h a presuno absoluta (juris et de jure) de que seus destinatrios a
conhecem, no podendo se escusar de seu cumprimento, mediante alegao de ignorncia
(desconhecimento de sua existncia) ou erro (conhecimento incompleto ou distorcido do seu
texto). COLUCCI, Maria da Glria. A presuno absoluta de conhecimento da lei e a linguagem
jurdica. 2009. Disponvel em: <http://rubicandarascolucci.blogspot.com/2009/08>. Acesso em:
18 nov. 2011.
28
Tambm designada de transparncia ativa, tal como previsto no Decreto no 7.724/2012, art.
7o e ss.
29
NOVELINO, Marcelo. Direito constitucional. So Paulo: Mtodo, 2008. p. 365.

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JOO GASPAR RODRIGUES | Publicidade, transparncia e abertura na administrao pblica 109

8.3 Publicidade estrita

o direito de obteno de certides em reparties pblicas para defesa


de direitos e esclarecimento de situaes de interesse pessoal (CF, art. 5o,
inc. XXXIV, alnea b).

9. O dever de prestar informaes

O direito informao um atributo cuja titularidade pertence a todo


ser humano, sem exceo ou restrio arbitrria alguma. Esse direito abarca,
simultaneamente, o livre exerccio (sem censura prvia) das trs faculdades
essenciais seguintes: buscar notcias, acedendo s fontes pblicas e privadas,
nacionais ou estrangeiras, abertas a todos; transmitir ou difundir as men
sagens com tais notcias em qualquer forma e atravs de qualquer meio de
comunicao; por ltimo, a faculdade de receber ditas mensagens. Direito a
investigar, direito a informar e direito a informar-se so, em resumo, a face do
direito informao,30 cujo reverso o dever de prestar a informao.
O direito informao e o correlato dever de prestar informaes da
administrao pblica so o corolrio do princpio da publicidade. De acordo
com o art. 2o da Lei no 9.507/97, exercido mediante requerimento31 dirigido
ao rgo ou entidade depositria do registro ou banco de dados, e deve ser
deferido ou indeferido no prazo de 48 horas, com comunicao da deciso ao
interessado em 24 horas, bem como a indicao do dia e hora em que tomar
conhecimento da informao, a qual ser prestada de forma gratuita (arts. 3o
e 21).
Em caso de negativa ou omisso da autoridade administrativa em prestar
as informaes, assegurado ao interessado o habeas data, previsto no art. 5o,
inciso LXXII, da CF, que pode ser ajuizado: I para assegurar o conhecimento
de informaes relativas pessoa do impetrante, constantes de registro
ou banco de dados de entidades governamentais ou de carter pblico;
II para a retificao de dados, quando no se prefira faz-lo por processo

30
Egaa, Vida pblica, vida privada y derecho a la informacin, op. cit., p. 15.
31
No se exigem grandes formalidades para esse requerimento, como nmero de expediente ou
de protocolo, nomes completos, data exata etc., pois difcil para o cidado ter a informao
precisa da documentao contida nos arquivos dos rgos pblicos. Exigir especificidades no
requerimento seria uma forma de burlar a norma constitucional (art. 5o, inc. XXXIII).

rda revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 266, p. 89-123, maio/ago. 2014
110 R e vi s t a d e Dire it o Administ ra t iv o

sigiloso, judicial ou administrativo; III para a anotao nos assentamentos


do interessado, de contestao ou explicao sobre dado verdadeiro mas
justificvel e que esteja sob pendncia judicial ou amigvel.

10. Restries publicidade ou formas de reserva de acesso


informao

As restries publicidade se apresentam como necessrias numa socie


dade democrtica, sendo orientadas por direitos sociopolticos supraindi
viduais como segurana nacional, da sociedade ou do Estado (no mbito
pblico) ou direitos personalssimos como honra, intimidade ou vida privada
(no mbito privado). Entre as vrias opes para alcanar esse objetivo, deve
ser eleita aquela que restrinja em menor escala o direito protegido. Ou seja,
a restrio deve ser proporcional ao interesse que a justifica e deve ser apta
a alcanar o objetivo legtimo, interferindo o mnimo possvel no efetivo
exerccio do direito.32
O segredo, como exceo e justificado por direitos sociopolticos suprain
dividuais ou personalssimos, parte de todo o sistema jurdico legtimo.
Pode ocorrer, todavia, de o segredo no ser legtimo, deixando de ser um
instrumento de eficcia de decises pblicas para ser uma finalidade em si.
Ao se tornar ilegtimo por essa forma, o sigilo passa a ser um elemento de
puro poder, pois quem se ampara no segredo sabe dos demais o que estes
ignoram daquele, reforando assim, por tal desigualdade, a capacidade de
ao, de submisso pelo temor ou de ludbrio mediante ocultao33 de dados,
informaes e conhecimento.
Embora usados de forma indiscriminada e confundidos na mesma acepo
pelo senso comum e at por especialistas da rea jurdica, h uma relevante
diferena entre os termos segredo e sigilo. Segredo a substncia, o
contedo ou o dado que no pode ser revelado; o sigilo a forma de proteo
do segredo, sujeita, inclusive, a gradaes que implicam a maior ou menor
obrigao (compromisso) de no divulgao do segredo.
Abaixo apresentamos algumas formas legtimas de reserva de acesso
informao.

32
Gonzlez, El principio constitucional de publicidad, op. cit.
33
Egaa, Vida pblica, vida privada y derecho a la informacin, op. cit., p. 18.

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JOO GASPAR RODRIGUES | Publicidade, transparncia e abertura na administrao pblica 111

10.1 Segurana da sociedade e do Estado

Na esfera administrativa, a publicidade e o dever de prestar informaes


podem ser restringidos, a teor do art. 5o, XXXIII, da Constituio Federal
que estabelece que todos tm direito a receber dos rgos pblicos
informaes de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral ,
quando imprescindvel segurana da Sociedade e do Estado.
O preceito constitucional regulamentado pela Lei no 12.527/2011, que
no art. 4o prev, como impedimento de acesso aos documentos pblicos,
exclusivamente as hipteses em que o sigilo seja ou permanea imprescindvel
segurana da sociedade e do Estado. O art. 4o da Lei no 8.159, de 8.1.1991 (que
dispe sobre a poltica nacional de arquivos pblicos), reproduz o mesmo
comando.
fcil considerar como exemplo de recusa legtima de prestar informaes
uma situao na qual o administrado pretende obter, da polcia, informes
sobre a quantidade de armas disponibilizada instituio, qual estratgia
adotada para a distribuio do policiamento pela cidade, quantos policiais
se encontram em exerccio durante os turnos da manh e da noite e outras
informaes que no devem ser repassadas a qualquer interessado sob pena
de comprometer a segurana pblica34 ou a segurana da sociedade.35
A segurana do Estado pode ser traduzida em ameaas soberania,
integridade territorial ou s relaes internacionais do pas; segurana e
operacionalidade do pessoal, equipamento, material e instalaes das Foras
Armadas e de segurana; estratgias de negociaes ou procedimentos em
matria de segurana na transmisso de dados e informaes envolvendo
outros Estados estrangeiros ou organizaes internacionais.
De acordo com o Decreto no 7.724/2012 (art. 25), so passveis de
classificao as informaes consideradas imprescindveis segurana da
sociedade ou do Estado, cuja divulgao ou acesso irrestrito possam: I pr
em risco a defesa e a soberania nacionais ou a integridade do territrio nacional;
II prejudicar ou pr em risco a conduo de negociaes ou as relaes
internacionais do Pas; III prejudicar ou pr em risco informaes fornecidas

34
PIRES, Luis Manuel Fonseca. O princpio constitucional da publicidade da Administrao
Pblica: o dever de informar e o direito de proteo imagem e intimidade luz da teoria
dos papis sociais. Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 4, p. 151-164, 2009. p. 154.
35
A Lei no 7.170, de 14.12.1983 (Lei de Segurana Nacional), art. 21, diz constituir crime: Revelar
segredo obtido em razo de cargo, emprego ou funo pblica, relativamente a planos, aes
ou operaes militares ou policiais contra rebeldes, insurretos ou revolucionrios.

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112 R e vi s t a d e Dire it o Administ ra t iv o

em carter sigiloso por outros Estados e organismos internacionais; IV pr


em risco a vida, a segurana ou a sade da populao; V oferecer elevado
risco estabilidade financeira, econmica ou monetria do Pas; VI prejudicar
ou causar risco a planos ou operaes estratgicos das Foras Armadas; VII
prejudicar ou causar risco a projetos de pesquisa e desenvolvimento cientfico
ou tecnolgico, assim como a sistemas, bens, instalaes ou reas de interesse
estratgico nacional; VIII pr em risco a segurana de instituies ou de altas
autoridades nacionais ou estrangeiras e seus familiares; IX comprometer
atividades de inteligncia, de investigao ou de fiscalizao em andamento,
relacionadas com preveno ou represso de infraes.
A confidencialidade indiscutivelmente procedente em certas atuaes
de rgos pblicos, sejam estes polticos, judiciais, controladores, militares
ou policiais. Tal sucede com o segredo do sufrgio que emite o cidado
como parte do corpo eleitoral; a reserva nas deliberaes governativas e
parlamentares que incidem sobre a segurana nacional; o sigilo dos planos
de defesa do pas; o estudo e a eficaz aplicao de medidas monetrias,
financeiras, sanitrias e outras que devem ser silenciadas para no prejudicar
os efeitos com elas objetivados; a discrio diplomtica; a confidencialidade
nas indagaes judiciais e policiais no processo penal; o hermetismo das
operaes de inteligncia.36

10.2 Direitos ou reputao das pessoas, segurana nacional,


ordem pblica, sade ou moral pblicas

Apesar de ampla, a publicidade no pode ser ilimitada ou absoluta.


Alm da segurana da sociedade e do Estado, outros limites ou restries
se impem publicidade e informao como o respeito aos direitos ou
reputao dos demais, a proteo da segurana nacional, da ordem pblica,
ou da sade ou da moral pblicas (art. 13.2, Conveno Americana sobre
Direitos Humanos Pacto de San Jos da Costa Rica, ratificada pelo Brasil
em 25.9.1992 e promulgada atravs do Decreto no 678, de 6.11.1992, publicado
no Dirio Oficial de 9.11.1992).

36
Egaa, Vida pblica, vida privada y derecho a la informacin, op. cit., p. 14.

rda revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 266, p. 89-123, maio/ago. 20143
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10.3 Intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas

Est inscrito na Constituio Federal que a intimidade, a vida pri


vada, a honra e a imagem das pessoas so inviolveis (art. 5o, inc. X). Ou
seja, o imperativo da publicidade deve respeitar esses bens protegidos
constitucionalmente.
A Lei no 12.527, de 18 de novembro de 2011, que regulamenta a parte final
do art. 5o, XXXIII, estabelece que

o tratamento das informaes pessoais deve ser feito de forma trans


parente e com respeito intimidade, vida privada, honra e imagem das
pessoas, bem como s liberdades e garantias individuais (...) (e) tero
seu acesso restrito, independentemente de classificao de sigilo (e)
podero ter autorizada sua divulgao ou acesso por terceiros diante
de previso legal ou consentimento expresso da pessoa a que elas se
referirem (art. 31, 1o incs. I e II).

Se na vida pblica predomina o direito informao, na vida privada


prevalece o direito intimidade. No mbito privado protege-se a intimidade
como atributo personalssimo inalienvel, sobre o qual no cabe a publicidade,
porque esta em tal caso busca satisfazer a simples curiosidade pblica, sem
propsitos de informao legtima.
Se a liberdade dos antigos consistia no direito de participar da vida
pblica (com seu bnus e nus), a liberdade dos modernos consiste no direito
de refugiar-se na vida privada (na esfera de intimidade), sem ser molestado
por ningum (to be let alone ou diritto di essere lasciato soli).
Existem algumas situaes previstas em lei em que no poder haver
oposio ao acesso s informaes pessoais. So elas:
I preveno e diagnstico mdico, quando a pessoa estiver fsica ou
legalmente incapaz, e para utilizao nica e exclusivamente para o trata
mento mdico;
II realizao de estatsticas e pesquisas cientficas de evidente interesse
pblico ou geral, previstos em lei, sendo vedada a identificao da pessoa a
que as informaes se referirem;
III cumprimento de ordem judicial;
IV defesa de direitos humanos; ou
V proteo do interesse pblico e geral preponderante.

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114 R e vi s t a d e Dire it o Administ ra t iv o

No Brasil, infelizmente, no h um marco normativo que proteja a


privacidade e a intimidade em contraposio publicidade. Em pases como
a Blgica, h lei especfica sobre a proteo privacidade (Lei de 11.12.1998;
Decreto de 13.2.2001). A noo de respeito sugere que a privacidade no
goza de proteo absoluta, mas tem um espao onde no pode sofrer a
ingerncia da sociedade ou do Estado.

10.4 Promoo pessoal do administrador

H ainda uma restrio peculiar da publicidade feita em prol dos


princpios da moralidade e da impessoalidade em que: A publicidade dos
atos, programas, obras, servios e campanhas dos rgos pblicos dever
ter carter educativo, informativo ou de orientao social, dela no podendo
constar nomes, smbolos ou imagens que caracterizem promoo pessoal de
autoridades ou servidores pblicos (CF, art. 37, 1o).

11. Cuidados na aplicao dos princpios (ou as patologias na


aplicao exagerada de transparncia e publicidade)

O professor da Universidade Hebraica de Jerusalm, Yehezkel Dror,37


em precioso estudo (Transparency and openness of quality democracy), diz que
transparncia e abertura administrativas so princpios srios, mas no podem
cativar ou subjugar o pensamento. Eles so comparveis ao que o grego antigo
chamava pharmacon, que um produto que, se tomado em doses corretas,
cura, mas se ingerido em grandes quantidades, transforma-se em veneno. Se
aplicadas com cuidado, transparncia e abertura so recomendaes vlidas,
tanto substancial quanto instrumentalmente. No entanto, um erro crasso
pensar que sempre ser melhor quanto maior for a transparncia e a abertura.
Dror destaca e prope uma abordagem relativista para a expanso da
transparncia, da publicidade e da abertura administrativas.
Transparncia e publicidade formam um instrumento que favorece a
eficincia e a eficcia, forando o governo a ser mais cuidadoso para com
o escrutnio pblico. Todavia, os requisitos de eficincia e eficcia no so

37
Dror, Transparency and openness of quality democracy, op. cit.

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JOO GASPAR RODRIGUES | Publicidade, transparncia e abertura na administrao pblica 115

automaticamente servidos por mais transparncia ou maior publicidade ou


abertura. Existe o perigo de os administradores pblicos serem influenciados
pela exigncia constante (e s vezes irracional) de maior transparncia, agindo
de acordo com as formalidades legais, de maneira a se proteger de crticas, em
vez de, substancialmente, servir o pblico.
O catedrtico indica quatro passos para a aplicao correta dos referidos
princpios: 1. a natureza da transparncia e da abertura como valores e como
instrumentos deve ser esclarecida; 2. algumas patologias da transparncia e
da abertura devem ser diagnosticadas, a fim de serem evitadas; 3. algumas
precondies para se aumentar a transparncia e a abertura precisam ser
exploradas; 4. o aumento da transparncia e da abertura deve ser pensado e
repensado dentro de um contexto maior de uma democracia de qualidade.
Em pases com democracia em processo de consolidao h uma clara
tendncia em aumentar a publicidade e a transparncia. No entanto, nestes
pases tambm a prudncia necessria para evitar que esforos plenamente
justificados para superar tradies antidemocrticas de governana e arrai
gados hbitos burocrticos no sejam baldados pela superdosagem dos prin
cpios aludidos.
A aplicao desses princpios de forma expansiva e irrefletida gera al
gumas consequncias indesejveis que o professor Dror chama de patologias.
A principal patologia deixar que um sopro de bolhas (necessidades
artificiais, factoides, presso miditica) possa dominar conquistas substan
tivas. Democracias recentes tm uma forte tendncia de colocar nfase na
construo da imagem (image building), por conta da influncia difusa
dos meios de comunicao social e da concorrncia entre as diversas
instituies por legitimidade e espao poltico. As dosagens de transparncia
e de publicidade, ao invs de servir s conquistas substanciais da cidadania,
prestam-se ao subalterno trabalho institucional e corporativo de engenharia
de imagem.
Essa patologia pode levar a outras formas graves, como a dupla manuteno
de registros (espcie de caixa dois), com documentos previamente preparados
para serem expostos ao pblico em contraste com o material real (mantido
em segredo pela cortina da transparncia). Isso no apenas intrinsecamente
errado, mas tem efeitos contagiosos por legitimar prticas corruptas.
Outra sria patologia a represso do trabalho administrativo correto
e que envolve, necessariamente, a adoo de alternativas impopulares e a
crtica de ideias politicamente agradveis. Como h um real risco de que essas
medidas ou aes cheguem s luzes da publicidade e sejam usadas como

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arma contra o governo na arena poltica, ento a natural reao tentar inibir
o discurso administrativo franco e o trabalho srio dos servidores pblicos,
com graves consequncias para a qualidade dos servios prestados pela
administrao.
Esses so apenas alguns dos expedientes que o poder invisvel utiliza
para resistir ao poder visvel. Observa N. Bobbio38 que a vitria do poder vi
svel sobre o poder invisvel jamais se completa plenamente: o poder invisvel
resiste aos avanos do poder visvel, inventa modos sempre novos de se
esconder e de ver sem ser visto.

12. Princpio do acesso parcial

Quando um documento contiver as informaes solicitadas juntamente


com outras informaes abarcadas pelas restries de acesso previstas em
lei, o agente pblico tem de separar a informao sigilosa da que pode ser
livremente cedida, mas no poder negar o acesso a toda a informao.
A Lei no 12.527/2011 prev esse princpio quando dispe que: Quando
no for autorizado acesso integral informao por ser ela parcialmente
sigilosa, assegurado o acesso parte no sigilosa por meio de certido,
extrato ou cpia com ocultao da parte sob sigilo (art. 7o, 2o).

13. Classificao segundo o grau de sigilo

Os dados ou informaes sigilosos so classificados em ultrassecretos,


secretos e reservados, em razo do seu teor ou dos seus elementos intrnsecos.
Na classificao dos documentos utilizado, na medida do possvel, o critrio
menos restritivo.
Na vigncia da Lei no 11.111, de 5 de maio de 2005, existiam quatro nveis
de sigilo (ultrassecreto, secreto, confidencial e reservado) e os prazos mximos
eram maiores. Com o novo regime implantado pela Lei no 12.572/2012, houve a
reduo dos quatro nveis para trs nveis de sigilo, com a reduo dos prazos
mximos de guarda dessas informaes (com clara inspirao na legislao
finlandesa e norte-americana).

38
Bobbio, Estado, governo, sociedade, op. cit., p. 30.

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O grau de sigilo tem de ser expressamente qualificado por uma autoridade


pblica competente, com fundamento em lei que fixe os parmetros dentro
dos quais cabe a classificao. No pode a escala de sigilo depender da
discricionariedade do servidor que tem a guarda dos dados e deve ser fixada
previamente ao pedido de informaes.

13.1 Dados ultrassecretos

So passveis de classificao como ultrassecretos, dentre outros, dados


ou informaes referentes soberania e integridade territorial nacionais, a
planos e operaes militares, s relaes internacionais do pas, a projetos de
pesquisa e desenvolvimento cientfico e tecnolgico de interesse da defesa
nacional e a programas econmicos, cujo conhecimento no autorizado possa
acarretar dano excepcionalmente grave segurana da sociedade e do Estado.
Tm competncia para classificar no grau ultrassecreto as seguintes
autoridades (Lei no 12.527/2011, art. 27; Decreto no 4.553, de 27.12.2002,
art. 6o): o presidente da Repblica; o vice-presidente da Repblica; os ministros
de Estado (e autoridades com as mesmas prerrogativas); os comandantes da
Marinha, do Exrcito e da Aeronutica; e os chefes de Misses Diplomticas e
Consulares permanentes no exterior.
Em casos excepcionais, a competncia dessas autoridades pode ser dele
gada a agente pblico em misso no exterior. A subdelegao proibida.
O prazo de durao da classificao em ultrassecreto de 25 anos. Aps
esse prazo, os dados podem ser abertos ao conhecimento pblico.
O documento ultrassecreto considerado, por sua natureza, documento
sigiloso controlado (DSC) submetido a medidas adicionais de controle como:
identificao dos destinatrios em protocolo e recibo prprios, quando da
difuso; lavratura de termo de custdia e registro em protocolo especfico;
lavratura anual de termo de inventrio, pelo rgo ou entidade expedidores
e pelo rgo ou entidade receptores; e lavratura de termo de transferncia,
sempre que se proceder transferncia de sua custdia ou guarda.

13.2 Dados secretos

Podem ser classificados como secretos, dentre outros, dados ou infor


maes referentes a sistemas, instalaes, programas, projetos, planos ou

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operaes de interesse da defesa nacional, a assuntos diplomticos e de inte


ligncia e a planos ou detalhes, programas ou instalaes estratgicos, cujo
conhecimento no autorizado possa acarretar dano grave segurana da
sociedade e do Estado.
Alm das autoridades que podem classificar dados ou informaes no
grau ultrassecreto, podem classificar, no mbito da administrao pblica
federal, como secreto, as autoridades que exeram funes de direo,
comando, chefia ou assessoramento.
O prazo de durao da classificao em secreto de at 15 anos. Aps
esse prazo, os dados podem ser abertos ao conhecimento pblico.

13.3 Dados reservados

So tidos como reservados os dados ou as informaes cuja revelao no


autorizada possa comprometer planos, operaes ou objetivos neles previstos
ou referidos.
Podem classificar em tal grau de sigilo as autoridades com competncia
para os dados ultrassecretos e secretos, e os servidores que exeram funes
de direo, comando ou chefia, ou superior hierrquico, de acordo com o
regulamento especfico de cada rgo.
O prazo de durao da classificao em reservado de at cinco anos.
Aps esse prazo, os dados podem ser abertos ao conhecimento pblico.

14. Informaes referentes a violaes dos direitos humanos

As informaes sobre condutas que impliquem violao dos direitos


humanos praticada por agentes pblicos ou a mando de autoridades pblicas,
de acordo com o novo marco normativo, no podero ser objeto de classi
ficao em qualquer grau de sigilo nem ter seu acesso negado.
Tambm as informaes necessrias tutela judicial ou administrativa
de direitos fundamentais no podem ser negadas. Todavia, o interessado com
o seu pedido deve demonstrar o nexo entre as informaes solicitadas e o
direito a ser garantido.
Constitui falta disciplinar ou ato de improbidade administrativa qualquer
agente pblico destruir ou subtrair, por qualquer modo, documentos relativos
a possveis violaes de direitos humanos por parte de agentes do Estado. Se

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JOO GASPAR RODRIGUES | Publicidade, transparncia e abertura na administrao pblica 119

tal conduta for praticada por pessoa natural ou entidade privada que detiver
informaes em virtude de vnculo de qualquer natureza com o poder p
blico, estar sujeita a advertncia, multa, resciso do vnculo com o poder
pblico, suspenso temporria de participar em licitao e impedimento de
contratar com a administrao pblica por prazo no superior a dois anos
e declarao de inidoneidade para licitar ou contratar com a administrao
pblica, at que seja promovida a reabilitao perante a autoridade que
aplicou a penalidade.

15. Concluses

A transparncia, como dissemos ao longo do estudo, da essncia de


um regime democrtico-constitucional, integrando o sistema de valores da
democracia liberal e dos direitos humanos em que os atos do governo devem
ser manifestos e visveis, com debates abertos aptos a gerar em todos um
padro elevado de moralidade pblica,39 tendo qualquer cidado o direito
de saber o que est acontecendo no governo e, em decorrncia, o direito de
livremente criticar.
O poder da publicidade a arma final de um Estado democrtico40
e condio para que a comunidade, na hora de exercer suas opes, esteja
suficientemente informada, podendo observar e criticar tudo quanto estiver
errado. Assim, pode-se afirmar que uma sociedade desprovida de informaes,
sem uma cidadania esclarecida, no plenamente livre.
Apesar da positivao constitucional do princpio da publicidade e da
transparncia, escondem-se no horizonte poltico e administrativo ameaas
bem visveis:41 as excees e as restries. So tantas e to indeterminadas
do ponto de vista conceitual que, paradoxalmente, podemos vislumbrar
um governo invisvel esgrimindo, sem um controle rigoroso, um ror de atos
ultrassecretos, secretos e reservados.
O problema no se localiza no sigilo em si, enquanto categoria instru
mental e a servio dos valores que o justificam, mas em sua disfuncionali
dade, ao converter-se numa finalidade em si mesma. Embora num estado de

39
NELSON, William. On justifying democracy. Londres: Routledge and Kegan Paul, 1980. p. 129.
40
LIPSON, Leslie. A civilizao democrtica. Traduo de lvaro Cabral. Rio de Janeiro: Zahar,
1964. v. II, p. 597.
41
H, para usar as palavras de Ernesto Jinesta Lobo, uma luta dialtica entre a luz e a escurido
administrativas, entre o poder visvel e invisvel. Lobo, Transparencia administrativa y
derecho de acceso a la informacin administrativa, op. cit.

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direito e democrtico haja uma reduo dos efeitos dessa disfuncionalidade,


de qualquer modo no deixa de ser afetado, principalmente pelo fato de ser
regido por critrios burocrticos que restringem a publicidade para fortalecer
o conhecimento advindo com o segredo do cargo.42
Somente onde a publicidade e a transparncia reinam pode haver tam
bm responsabilidade dos governantes (administradores, legisladores, julga
dores etc.) e a conscincia da responsabilidade nos governados. Em tudo,
democracia , segundo seu princpio fundamental, um assunto de cidados
emancipados, informados, no de uma massa ignorante, aptica, dirigida
apenas por emoes e desejos irracionais que, por governantes bem-inten
cionados ou mal-intencionados, sobre a questo do seu prprio destino,
deixada na obscuridade.43
bvio que a publicidade, por si s, como acreditava J. Stuart Mill,44 no
impede o mal nem estimula o bem se o pblico no prestar ateno ao que
se faz; mas sem publicidade, como poderia impedir ou animar o que no lhe
permitem ver?
Feitas essas consideraes, alm das classificaes e especulaes ao
longo desse estudo, algumas concluses tpicas podem ser alinhadas:
I. A publicidade ou o direito de acesso informao dos rgos pblicos
constitui-se num direito fundamental de contedo plural, instrumental, rela
tivo, informativo, de legitimidade ativa universal e de extenso conglobante.
II. As restries publicidade e transparncia so necessrias numa
sociedade democrtica, sendo delimitadas por direitos sociopolticos suprain
dividuais como segurana nacional, da sociedade ou do Estado (no mbito
pblico) ou direitos personalssimos como honra, intimidade ou vida privada
(no mbito privado). Tambm devem ser proporcionais ao interesse que as jus
tifica e devem ser aptas a alcanar o objetivo legtimo, interferindo o mnimo

42
De acordo com Bobbio, o poder tanto mais eficaz quanto mais sabe, v e conhece sem se
deixar ver, ou seja, o poder que oculta e se oculta (Bobbio, O futuro da democracia, op. cit.,
p. 105). A tendncia de fazer segredo das coisas, de fazer delas um culto e um mistrio, para
assim obter vantagens sobre o comum dos homens, foi, ao longo da histria, sempre muito
forte no esprito humano (WELLS, H. G. Histria universal. 7. ed. Traduo de Ansio Teixeira.
So Paulo: Companhia Editora Nacional, 1968. v. II, p. 319). E a burocracia, que, segundo
R. MacIver, uma das mais comuns molstias de toda administrao, fortalece-se quando
se resguarda nas muralhas do segredo (MACIVER, Robert Morrison. The web of government.
Nova York: Macmillan Co., 1965. p. 241).
43
HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da Repblica Federal da Alemanha. Traduo
de Luiz Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998. p. 133.
44
MILL, John Stuart. Governo representativo. Traduo de E. Jacy Monteiro. So Paulo: Ibrasa,
1964. p. 25.

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JOO GASPAR RODRIGUES | Publicidade, transparncia e abertura na administrao pblica 121

possvel no efetivo exerccio do direito. Alm disso, so reguladas por leis que
no admitem uma interpretao extensiva e amplificante.
Nunca devem as restries ou excees publicidade e transparncia
ser adotadas para proteger a administrao pblica de crticas ou da exposio
por uma atuao ruinosa, ou ainda para induzir uma determinada ideologia
ou forma de pensar.
O sigilo, em todas as suas gradaes (ultrassecreto, secreto e reservado),
tem um carter inextensvel, excepcional e restritivo, devendo ficar confinado
aos casos especificados.
III. O direito igualdade tambm potencializado pelo princpio da
publicidade e pelo dever de prestar informaes, pois passa a existir um
tratamento comum dos cidados em suas relaes com a administrao
pblica, todos tendo igual acesso aos dados e s informaes, deixando de ser
simples administrados (com suas singularidades perante a administrao)
e passando a ser cidados.
IV. Diante desse direito fundamental, o Estado obriga-se a abster-se de
interferir no acesso informao e, por outro lado, pe-se na contingncia
de facilit-la atravs de polticas especficas (proporcionando, por exemplo, o
acesso informao aos setores mais pobres da sociedade e criando condies
para uma participao esclarecida sobre o desenho de polticas pblicas que
afetam suas vidas).
V. A transparncia administrativa pode proporcionar um controle difuso
ou generalizado por parte dos cidados sobre a legalidade, eficincia e mora
lidade da ao administrativa, reforando a democracia participativa. Alm
disso, pode eliminar crenas inveteradas no cidado sobre o comportamento
indevido da administrao pblica, estabelecendo uma relao de confiana.

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