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DEPARTAMENTO DE PS-GRADUAO
MESTRADO EM HERMENEUTICA E DIREITOS FUNDAMENTAIS
JUIZ DE FORA
2012
ANA MARIA LAMMOGLIA JABOUR
JUIZ DE FORA
2012
Ana Maria Lammoglia Jabour
Aprovada em ___/___/______
BANCA EXAMINADORA
Presidente:
Prof. Doutor Lcio Antnio Chamon Junior.
Universidade Presidente Antnio Carlos UNIPAC
Membro interno:
Prof. Doutor Alexandre Travessoni Gomes Trivissono
Universidade Presidente Antnio Carlos UNIPAC
Membro externo:
Prof. Doutora Cntia Garabini Lages.
Universidade Federal de Minas Gerais - UFMG
Dedico este trabalho minha me, Maria,
pelo incentivo de sempre e s minhas
filhas, Ana Claudia e Ana Clara, minha
razo de ser.
AGRADECIMENTO
This work aims to criticize the jurisdiction on public health emanated from the
Supreme Court in the light of a theory of legal argumentation, to show that
arguments outside the law have been used by that court in order to avoid the
judicial code of law - legitimacy / illegality. As the subject of this research, it was
used the decision by the full court on AgReg used to suspend an anticipated
decision (175/Cear), related by Minister Gilmar Mendes, which adopted the
technique of weighting principles to conclude that the issue of social rights
involves weighting judgments in the conflict between individual rights and
collective goods. In a different sense, we conclude by the certainty that the
individual dimension of right to health, once prosecuted, deserves proper
(better, correct) response to the case, and not one of the possible answers, and
that the economic argument is taking inadequate proportions within the
Judiciary. Working alongside Niklas Luhman, Ronald Dworkin, Klaus Gnther
and, obviously Jrgen Habermas's theory of Law, Discourse and Democracy,
where Law and morals have a relationship of complementarity, apt to the best
reasoning of a court's decision.
INTRODUO ...................................................................................... 9
5 CONCLUSO ..................................................................................106
INTRODUO
1
Cf. ASENSI, Felipe Dutra. Judicializao ou juridicizao? As instituies jurdicas e suas
estratgias na sade. Physis Revista de Sade Coletiva, Rio de Janeiro, 20 [1]: 33-55, 2010.
Observa-se que a efetivao do direito sade envolve a preservao da continuidade das polticas
pblicas por meio do dilogo. Deste modo, os conflitos polticos sofrem muito mais uma juridicizao
(conflitos so discutidos sob o ponto de vista jurdico) do que uma judicializao (ao mximo, se evita
lev-los ao Judicirio), pois a inteno consiste em evitar a via judicial e adotar mltiplas estratgias e
pactuaes extrajudiciais.
2
A prtica jurisdicional no mbito da Justia Estadual nos informa uma preferncia pelo manejo do
mandado de segurana (individual) para a obteno de medicamentos e insumos, bem como para a
disponibilizao de vagas em UTI, embora no seja pacfico o entendimento do seu cabimento em
detrimento do emprego do rito ordinrio. Entretanto, o que se observa o crescente xito das
medidas deferidas em cognio sumria, seja pela via de liminar em mandado de segurana, seja
pela antecipao dos efeitos da tutela, indicando que as decises judiciais em matria de sade so,
preferencialmente, deferidas em carter de urgncia. J no que tange aos processos jurisdicionais
coletivos, observamos iniciativas principalmente do Ministrio Pblico, por intermdio de ao civil
pblica, visando instituir ou adequar uma determinada rotina prtica de sade pblica na
Administrao Municipal ou Estadual.
10
3
CHAMON JUNIOR, Lcio Antnio. Teoria da Argumentao Jurdica in Dicionrio de Teoria e
Filosofia do Direito. Coord. Geral Alexandre Travessoni, LTr 2011, p. 396.
4
CHAMON JUNIOR, Lcio Antnio. Teoria da Argumentao Jurdica in Dicionrio de Teoria e
Filosofia do Direito. Coord. Geral Alexandre Travessoni, LTr 2011, p.396 & 397.
5
Conforme lecionam EISENBERG, Jos e POGREBINSCHI, Thamy. Pragmatismo, Direito e Poltica.
Novos Estudos CEBRAP n62, Maro/2002, PP 107-121. De acordo com Peirce (Charles Sanders
1839-1914), considerado fundador da doutrina, o pragmaticismo (como ele chamava) consiste em ver
as crenas humanas como hbitos da mente, algo que move as pessoas ao. A mente seria
simplesmente um termo guarda-chuva para as capacidades dirigidas ao do corpo humano, e
entender a mente significaria entender quais hbitos dela so gerados e mobilizados para quais
aes humanas. A esse consequencialismo Pierce acoplava um contextualismo, j que as
capacidades de adaptao e transformao que melhor definiriam o mago da mente, de modo que
o ambiente sociocultural seria a principal varivel explicativa das configuraes da personalidade dos
homens. O processo de conhecimento, de acordo com Pierce, sempre se iniciaria a partir do estado
da mente no qual j se encontra o homem conforme um determinado contexto, inevitavelmente
tomado de uma enorme massa de cognio j formada e no questionada (...). Os autores
mencionam a escola do realismo jurdico, ou jurisprudncia sociolgica, formada por muitos juzes
norte americanos que incorporaram o pragmatismo buscando no a verdade, mas uma crena
justificada pela necessidade social, entendendo que a causa final do direito seria o bem-estar da
11
sociedade, implicando uma concepo distinta de interpretao do direito: o juiz passava a ser criador
do direito e a interpretao tornava-se uma tarefa criativa e no meramente contemplativa (...). Um
juiz pragmatista ser ento, antes de tudo, um criador do direito. Ao decidir, ele se torna servo das
necessidades humanas e sociais, dando primazia s possveis consequncias de seu julgamento.
6
CHAMON JUNIOR, Lcio Antnio. Teoria da Argumentao Jurdica in Dicionrio de Teoria e
Filosofia do Direito. Coord. Geral Alexandre Travessoni, LTr 2011, p. 395 a 399.
7
GUNTHER, Klaus. Teoria da Argumentao no Direito e na Moral: Justificao e Aplicao. Trad.
Claudio Molz. So Paulo, 2004: Landy editora.
8
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Trad. Ernesto Garzzn Valds. Madrid:
Centro de Estudios Constitucionales, 1993.
9
DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. Traduo: Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins
Fontes, 2007, 2 edio & Levando os Direitos a Srio. Traduo: Nelson Boeira. So Paulo: Martins
Fontes, 2010, 3 edio.
10
REDONDO, Manuel Jimnez. Estudo prvio: Princpio da liberdade e princpio do discurso no
pensamento jurdico de Jrgen Habermas in Teoria da Argumentao Jurdica - Constitucionalismo e
Democracia em uma Reconstruo das Fontes no Direito Moderno. Traduo: Ilka Valle de Carvalho.
Lumen Juris Editora, Rio de Janeiro: 2009, PP XIII: XLIX.
12
11
CHAMON JUNIOR, Lcio Antnio. Teoria da Argumentao Jurdica. Dicionrio de Teoria e
Filosofia do Direito. Coord. Geral Alexandre Travessoni, LTr 2011, p. 395 a 399.
13
12
FORTINI, Cristiana; CHAMON JUNIOR, Lcio Antnio. Efetividade dos direitos fundamentais e o
principio da reserva do possvel: uma discusso em torno da legitimidade das tomadas de deciso
pblico-administrativas. Biblioteca Digital Frum Administrativo Direito Pblico FA, Belo Horizonte,
ano 8, n. 93, nov. 2008. Disponvel em:
http://www.editoraforum.com.br/bid/bidConteudoShow.aspx?idConteudo=55581. Acesso em 19 de
Fevereiro de 2010,
14
13
Aqui no nos preocuparemos em conceituar direitos fundamentais ou a compartiment-los em
dimenses (geraes) ou tampouco classific-los. SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia os Direitos
Fundamentais. Porto Alegre, 2012, 11 ed., considera relevante a lio de Menelick de Carvalho Netto
de que o art. 5, par. 2 da nossa Carta Magna traduz a noo de que a Constituio se apresenta
como a moldura de um processo de permanente aquisio de novos direitos fundamentais, com o
que simpatizamos. Com relao a uma classificao funcional SARLET entende adequada, p. 166 e
167, aquela proposta de Alexy, da distino entre dois grandes grupos: os direitos fundamentais na
condio de direitos de defesa e os direitos fundamentais como direitos a prestaes (de natureza
ftica e jurdica). O segundo grupo (dos direitos prestacionais), dividir-se-ia igualmente em dois
subgrupos, quais sejam, o dos direitos a prestaes em sentido amplo (englobando, por sua vez, os
direitos de proteo e os direitos participao na organizao e procedimento) e o dos direitos a
prestaes em sentido estrito (direitos a prestaes materiais sociais), salientando que a ambos se
aplica a distino entre os assim denominados direitos derivados e os direitos originrios a
prestaes, que ainda ser objeto de nossa ateno. Em nota de rodap o autor afirma que
tambm a classificao recentemente adotada por G. F. Mendes, in: Hermenutica Constitucional e
Direitos fundamentais, p.200 e ss, Importante, portanto, para o nosso trabalho, porque muito
considerada por diversos autores, compreender a dupla dimenso, positiva e negativa dos direitos
fundamentais, o que fazemos conforme lio de Canotilho, exposta por SARLET, op. cit., p. 168 e
169: A ttulo de sntese, e de acordo com a plstica formulao de Gomes Canotilho, os direitos
fundamentais cumprem a funo de direitos de defesa dos cidados sob dupla perspectiva: (1)
constituem, num plano jurdico-objetivo, normas de competncia negativa para os poderes pblicos,
proibindo fundamentalmente as ingerncias destes na esfera individual; (2) implicam, num plano
jurdico-subjetivo, o poder de exercer positivamente direitos fundamentais (liberdade positiva) de
exigir omisses dos poderes pblicos, de forma a evitar agresses lesivas por parte dos mesmos
15
Esta compreenso nos importante, como veremos adiante, uma vez que a
grande discusso doutrinria a respeito do direito sade decorre exatamente da
sua natureza prestacional e dos custos que dela decorrem. Todavia atualmente esta
tradicional distino vem ficando superada, na medida em que tem se entendido que
tanto os direitos prestacionais (positivos) como os negativos (direitos de defesa)
acabam por acarretar custos pblicos, razo de ser da distino.
O tema da sade pblica passou a ser enfrentado pelo Poder Judicirio
mediante o ajuizamento de aes em face do SUS Sistema nico de Sade
personificado pelos entes da federao- Unio, Distrito Federal, Estados e
Municpios, visando os mais diversos tipos de medidas como entrega de
medicamentos, internaes e exames de toda sorte, sempre em carter de cognio
sumria. A via judicial para a soluo de conflitos desta natureza tem se mostrado
possvel tanto individual como coletivamente, exatamente em funo da titularidade
individual ou coletiva dos direitos sociais. SARLET enfatiza o vnculo dos
direitos sociais com a dignidade da pessoa humana e os correlaciona com o mnimo
existencial, lecionando que tais direitos surgiram e foram incorporados ao Direito
Internacional dos Direitos Humanos e ao Direito Constitucional dos direitos
fundamentais como direitos referidos, em primeira linha, pessoa humana
individualmente considerada14. Portanto, se dizem respeito pessoa humana em
sua individualidade, podem e devem ser perseguidos em Juzo individualmente, de
modo que considerar que os direitos individuais so puramente defensivos, tais
como os civis e polticos no corresponde realidade atual.
Concomitantemente com a sujeio do tema sade pblica aos Tribunais
vivenciou-se a expanso do protagonismo judicirio, tambm chamado de
judicializao da poltica ou politizao da justia, na verdade fenmeno crescente
na medida em que as polticas sociais ou polticas pblicas, instrumentos do
Estado para a efetivao da generalidade dos direitos sociais, so muitas das vezes
falhas, de difcil execuo ou simplesmente inexistentes.
14
SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia os Direitos Fundamentais, cit., p. 216.
16
15
SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia os Direitos Fundamentais, cit., p. 217.
16
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental na Suspenso de Tutela Antecipada 175,
Cear. Agravante: Unio. Agravado: Ministrio Pblico Federal. Relator: Ministro Gilmar Mendes.
Braslia, 17 de Maro de 2010. Disponvel em http://www.stf.gov.br. Acesso em 10/03/2012.
17
17
A deciso agravada indeferiu o pedido de suspenso de tutela antecipada, em consonncia
com o prvio parecer da Procuradoria-Geral da Repblica (fls. 135-149 e 162-163) por no se
constatar, no caso, grave leso ordem, economia e sade pblicas, ressaltando-se os seguintes
fundamentos, no que aqui nos interessa: [...] No caso dos autos, ressalto os seguintes dados fticos
como imprescindveis para a anlise do pleito: a) a interessada, jovem de 21 anos de idade,
portadora da patologia denominada NIEMANN-PICK TIPO C, doena neurodegenerativa rara,
comprovada clinicamente e por exame laboratorial, que causa uma srie de distrbios
neuropsiquitricos, tais como, movimentos involuntrios, ataxia da marca e dos membros, disartria e
limitaes de progresso escolar e paralisias progressivas (fl. 29); b) os sintomas da doena teriam se
manifestado quando a paciente contava com cinco anos de idade, sob a forma de dificuldades com a
marcha, movimentos anormais dos membros, mudanas na fala e ocasional disfalgia (fls. 29); c) os
relatrios mdicos emitidos pela Rede Sarah de Hospitais de Reabilitao relatam que o uso do
ZAVESCA (miglustat) poderia possibilitar um aumento de sobrevida e a melhora da qualidade de vida
dos portadores de Niemann-Pick Tipo C (fl. 30); d) a famlia da paciente declarou no possuir
condies financeiras para custear o tratamento da doena, orada em R$52.000,00 por ms; e e)
segundo o acrdo impugnado, h prova pr-constituda de que o medicamento buscado
considerado pela clnica mdica como nico capaz de deter o avano da doena ou de, pelo menos,
aumentar as chances de vida da paciente com uma certa qualidade (fl. 108).
A deciso impugnada, ao deferir a antecipao de tutela postulada, aponta a existncia de
provas quanto ao estado de sade da paciente e a necessidade do medicamento indicado, nos
seguintes termos:
(...) No caso concreto, a verossimilhana da alegao demonstrada pelos documentos
mdicos que restaram coligidos aos autos. No de fls. 24, consta que o miglustato (Zavesca) o nico
medicamento capaz de deter a progresso da Doena de Niemann-Pick Tipo C, aliviando, assim, os
sintomas e sofrimentos neuropsiquitricos da paciente. A afirmao seguida de indicao das
bases nas quais se assentou a concluso: estudos que remontam ao ano 2000. Alm dele, convm
apontar para o parecer exarado pela Rede Sarah de Hospitais de Reabilitao Associao das
Pioneiras Sociais, sendo essa instituio de referncia nacional. Nessa manifestao (fl. 28) consta:
Atualmente o tratamento , preponderantemente, de suporte, mas j h trabalhos relatando o uso do
Zavesca (miglustat), anteriormente usado para outras doenas de depsito, com o objetivo de
diminuir a taxa de biossntese de glicolipdios e, portanto, a diminuio do acmulo lisossomol destes
glicolipdios que esto em quantidades aumentadas pelo defeito do transporte de lipdios dentro das
18
clulas; o que poderia possibilitar um aumento de sobrevida e/ou melhora da qualidade de vida dos
pacientes acometidos pela patologia citada. Acrescente-se que o medicamento pretendido tem sido
ministrado em casos idnticos. (...) Esse quadro mostra que h prova pr-constituda de que a jovem
CLARICE portadora da doena Niemann-Pick Tipo C; de que a medicao buscada (miglustat)
considerada pela clnica mdia como nico capaz de deter o avano da doena ou de, ao menos,
aumentar as chances de vida do paciente com uma certa qualidade; de que tem sido ministrado em
outros pacientes, tambm em decorrncia de decises judiciais. (fls. 107-108)
O argumento central apontado pela Unio reside na falta de registro do medicamento
Zavesca (miglustat) na Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria e, consequentemente, na proibio
de sua comercializao no Brasil.
No caso, poca da interposio da ao pelo Ministrio Pblico Federal, o medicamento
ZAVESCA ainda no se encontrava registrado na ANVISA (fl. 31).
No entanto, em consulta ao stio da ANVISA na internet, verifiquei que o medicamento
ZAVESKA (princpio ativo miglustate), produzido pela empresa ACTELION, possui registro (n
155380002) vlido at 01/2012.
O medicamento Zavesca, ademais, no consta dos Protocolos e Diretrizes Teraputicas do
SUS, sendo medicamento de alto custo no contemplado pela Poltica Farmacutica da rede pblica.
Apesar de a Unio e de o Municpio de fortaleza alegarem a ineficcia do uso de Zavesca
para o tratamento da doena de Niemann-Pick Tipo C, no comprovaram a impropriedade do
frmaco, limitando-se a inferir a inexistncia de Protocolo Clnico do SUS.
Por outro lado, os documentos juntados pelo Ministrio Pblico Federal atestam que o
medicamento foi prescrito por mdico habilitado, sendo recomendado pela Agncia Europia de
Medicamentos (fl. 166).
Ressalte-se, ainda, que o alto custo do medicamento no , por si s, motivo para o seu no
fornecimento, vsto que a Poltica de Dispensao de Medicamentos excepcionais visa a contemplar
justamente o cesso da populao acometida por enfermidades raras aos tratamentos disponveis.
A anlise da ilegitimidade ativa do Ministrio Pblico Federal e da ilegitimidade passiva da
Unio e do Municpio refoge ao alcance da suspenso de tutela antecipada, matria a ser debatida no
exame do recurso cabvel contra o provimento jurisdicional que ensejou a presente medida.
[...] (fls. 180-183)
Manteve-se, por conseguinte, a antecipao de tutela recursal deferida pelo TRF da 5
Regio para determinar Unio, ao Estado do Cear e ao Municpio de Fortaleza o fornecimento do
medicamento denominado Zavesca (Miglustat), em favor de CLARICE ABREU DE CASTRO NEVES.
O agravante requer a reforma da deciso (fls. 193-229), renovando os argumentos antes
apresentados para buscar demonstrar a ocorrncia de grave leso ordem, economia e sade
pblicas (fls. 193-229).
Alega que a deciso objeto do pedido de suspenso viola o princpio da separao de
poderes e as normas e regulamentos do SUS, bem como desconsidera a funo exclusiva da
Administrao em definir polticas pblicas, caracterizando-se, nestes casos, indevida interferncia do
Poder Judicirio nas diretrizes de polticas pblicas (fls. 199-204).
Sustenta tanto a ilegitimidade passiva da Unio e ofensa ao sistema de repartio de
competncias (fls. 204-205), como a inexistncia de responsabilidade solidria entre os integrantes
do SUS, ante a ausncia de previso normativa (fls. 205-218).
Por fim, argumenta que s deve figurar no polo passivo da ao principal o ente responsvel
pela dispensao do medicamento pleiteado e que causa grave leso s finanas e sade pblicas
a determinao de desembolso de considervel quantia para a aquisio do medicamento de alto
custo pela Unio, pois isto implicar; deslocamento de esforos e recursos estatais, descontinuidade
da prestao dos servios de sade ao restante da populao e possibilidade de efeito multiplicador
(fls. 223-229).
o relatrio.
19
18
A feio da audincia pblica no mbito do Poder Judicirio enseja tanto a visibilidade e
participao popular como o recrutamento de informaes tcnicas a respeito do tema em debate.
Tanto as normas como a experincia prtica da realizao de audincias pblicas no STF so muito
recentes, o que no permite que se tenha concluses a respeito. A Lei 9868/99 permite ao ministro
relator dos processos de ao direta de inconstitucionalidade (ADI) e de ao declaratria de
constitucionalidade (ADC)fixar data para, em audincia pblica, ouvir depoimentos de pessoas com
experincia e autoridade na matria, em caso de necessidade de esclarecimento de matria ou
circunstncia de fato ou de notria insuficincia das informaes existentes nos autos (art. 9, par 1
e art. 20, par 1). J a Lei 9882 do mesmo ano de 1999 permite ao ministro relator dos processos de
argio de descumprimento de preceito fundamental (ADPF), se entender necessrio, fixar data
para declaraes, em audincia pblica, de pessoas com experincia e autoridade na matria (art.
6, par 1). O Regimento Interno do STF sofreu Emenda, de n 29, em 19/02/2009, inserindo-lhe
dispositivos que permitem ao Presidente da Corte convocar audincia pblica para ouvir o
depoimento de pessoas com experincia e autoridade em determinada matria, sempre que entender
necessrio o esclarecimento de questes ou circunstncias de fato, com repercusso geral e de
interesse pblico relevante, debatidas no mbito do Tribunal e decidir, de forma irrecorrvel, sobre a
manifestao de terceiros, subscrita por procurador habilitado, em audincias pblicas (art. 13, XVII
e XVIII). O Regimento, portanto, no limita as classes processuais em cujo mbito o Presidente do
STF pode convocar audincias pblicas. Regras procedimentais instituem o dever de ampla
divulgao e a publicidade tanto da convocao quanto da prpria audincia, a garantia de
participao de diversas correntes de opinio sobre a matria objeto da audincia, a obrigao do
depoente de limitar sua exposio ao tema ou questo em debate, o dever de registro e juntada dos
trabalhos das audincias nos atos do processo ou nos arquivos da Presidncia e a atribuio do
ministro que convocar e presidir a audincia de selecionar aas pessoas que sero ouvidas bem como
de divulgar a lista dos habilitados, determinar a ordem dos trabalhos, fixar o tempo que caber para
as manifestaes e resolver os casos omissos (art. 154, I a VII). O assunto guarda muita pertinncia
com o tema do nosso trabalho, conforme veremos na abordagem dos discursos de aplicao da
norma jurdica. No contexto do discurso de aplicao entendemos que a audincia pblica pode dar
margem absoro de argumentos ticos, morais e pragmticos pelos julgadores, o que no
coaduna com o nosso entendimento.
19
JOS AFONSO DA SILVA, p. 137, 138 &139, localiza as normas programticas entre as de
eficcia limitada, adotando definio de Crisafulli segundo o qual so aquelas normas constitucionais
com as quais um programa de ao assumido pelo Estado, assinalado aos seus rgos,
legislativos, de direo poltica e administrativos, precisamente como um programa que a eles
incumbe a obrigao de realizar nos modos e nas formas das respectivas atividades.
20
"Art. 6 So direitos sociais a educao, a sade, a alimentao, o trabalho, a moradia, o lazer, a
segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos
desamparados, na forma desta Constituio." (NR)
20
21
JOS AFONSO DA SILVA, p. 101 &102, conceitua normas constitucionais de eficcia plena como
sendo aquelas que, desde a entrada em vigor da constituio, produzem ou tm possibilidade de
produzir, todos os efeitos essenciais, relativamente aos interesses, comportamentos e situaes, que
o legislador constituinte, direta e normativamente, quis regular. So de aplicabilidade imediata,
porque dotadas de todos os meios e elementos necessrios sua executoriedade.
22
BRASIL. Supremo Tribunal Federal, Agravo Regimental na Suspenso de Tutela Antecipada 175,
Cear, cit.
23
BRASIL. Supremo Tribunal Federal, Agravo Regimental na Suspenso de Tutela Antecipada 175,
Cear, cit.
24
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos fundamentais. Traduo Virglio Afonso da Silva. So Paulo:
Malheiros Editores, 2008.
25
TORRES, Ricardo Lobo. O Direito ao Mnimo Existencial. 1 edio. Rio de Janeiro: 2009.
26
RAWLS, John. Uma teoria da justia. Traduo de Almiro Pisetta e Lenita M.
R. Esteves. So Paulo: Martins Fontes, 2000.
21
27
TORRES, Ricardo Lobo. O Direito ao Mnimo Existencial, cit., p. 58.
28
TORRES, Ricardo Lobo. O Direito ao Mnimo Existencial, cit., p. 59.
29
TORRES, Ricardo Lobo. O Direito ao Mnimo Existencial, cit., p. 64, 65,103, 104 &106.
22
30
Cf. TORRES, so eles: Ingo Sarlet, Ana Paula de Barcellos, Marcos Maselli de Gouva, Fernando
Facury Scaff e Mariana Filchtiner Figueiredo. p. 107 & 108.
31
TORRES, Ricardo Lobo. O Direito ao Mnimo Existencial, cit., p.129.
32
TORRES, Ricardo Lobo. O Direito ao Mnimo Existencial, cit., p. 135.
33
TORRES, Ricardo Lobo. O Direito ao Mnimo Existencial, cit., p. 255.
23
O STF, a nosso ver, no avanou muito na deciso proferida nas STAs 175
e 178. Assumindo o nus de traar os limites da poltica pblica de sade,
no estabeleceu a rationale ou a sentena jurdica genrica que pudesse
orientar a atuao dos poderes polticos, como se exige de um ato tpico de
legislador positivo. Restringiu-se a adjudicar o direito pleiteado
(medicamentos), estabelecendo vagos parmetros. Nada disse sobre o
mnimo existencial ou a situao de misria e excluso social do
demandante, ao contrrio do que aconteceu em inmeros julgados
anteriores34.
34
TORRES, Ricardo Lobo. O Direito ao Mnimo Existencial, cit., p. 135 & 136.
35
FORTINI, Cristiana; CHAMON JNIOR, Lcio Antnio. Efetividade dos direitos fundamentais e o
principio da reserva do possvel: uma discusso em torno da legitimidade das tomadas de deciso
pblico-administrativas, cit.
36
DIAS, Maria Tereza Fonseca. Direito Administrativo Ps Moderno. 1 edio. Belo Horizonte:
Mandamentos, 2003, p. 134, 135 & 136, explica que Habermas entende as vises paradigmticas
como as imagens-modelo que uma determinada comunidade jurdica acolhe para a questo de como
podem ser realizados o sistema de direitos e os princpios do Estado de direito no contexto percebido
de uma dada sociedade. Partiremos da classificao de Habermas (1996) segundo a qual podem ser
delineados, desde a formao do direito na modernidade, trs paradigmas do direito: 1. O direito
formal burgus (ou modelo liberal do direito);2. O direito materializado do Estado social; 3. O Estado
Democrtico de direito, denominado pelo autor como o paradigma procedimental do direito (...)Os
paradigmas do direito procuram configurar certas formas de compreender-explicar o direito moderno,
contrapondo-as a uma idia de direito pr-moderno, que se caracterizava por ser uma ordem
normativa dada, transcendental, atemporal e universal, cujo conjunto de normas se confundia com a
religio, a moral e as tradies secularizadas. A ruptura com essa ordem fundou a modernidade e os
paradigmas do direito que lhe sucederam. O Estado Democrtico de Direito foi o paradigma do direito
adotado pela Constituio Federal de 1988, razo pela qual deve dirigir a hermenutica que devemos
fazer, no s do texto constitucional, como, ainda, da legislao infraconstitucional e do movimento
de Reforma do aparelho do Estado. Como no existe qualquer consenso acerca dos horizontes
conceituais e compreensivos do Estado Democrtico de Direito, apresentaremos a proposta do
paradigma procedimental do direito no esteio da Teoria discursiva do Direito e da democracia de
Habermas (1996).
24
37
TORRES, Ricardo Lobo. O Direito ao Mnimo Existencial, cit., p. 135.
38
BRASIL. Supremo Tribunal Federal, Agravo Regimental na Suspenso de Tutela Antecipada 175,
Cear, p. 79.
26
(...) dentro do sistema no existe outra coisa seno sua prpria operao.
Esta operao nica consegue configurar dois acontecimentos
fundamentais, dentro do sistema: a auto organizao e a autopoiesis.
Auto-organizao significa construo de estruturas prprias dentro do
sistema. Como os sistemas esto enclausurados (fechados) em sua
operao, elas no podem conter (importar) estruturas. Eles mesmos
devem constru-as: por exemplo, numa conversa, o que se diz por ltimo o
ponto de apoio para dizer o que se deve continuar dizendo; assim como o
que se percebe no ltimo momento constitui o ponto de partida para o
discernimento de outras percepes. A presena corporal em um espao
especfico o eixo fundamental para captar a normalidade da continuidade
da percepo. Portanto, o conceito de auto-organizao dever ser
entendido, primeiramente, como produo de estruturas prprias, mediante
operaes especficas40 .
39
LUHMANN, Niklas. Introduo Teoria dos Sistemas. Petrpolis, Vozes, 2009, p 89.
40
LUHMANN, Niklas. Introduo Teoria dos Sistemas. Petrpolis, Vozes, 2009, p 112, 113.
27
41
LUHMANN, Niklas. Introduo Teoria dos Sistemas. Petrpolis, Vozes, 2009, p 130.
42
CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquart & BAGGENSTOSS. Revista Sequncia, n. 62, jul. 2011.
28
certo, tal como observei no exame da ADPF 45/DF, Rel. Min. CELSO DE
MELLO (Informativo/STF n 345/2004) que no se inclui, ordinariamente,
no mbito das funes institucionais do Poder Judicirio e nas desta
Suprema Corte, em especial a atribuio de formular ou de implementar
polticas pblicas (JOS CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, Os Direitos
Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, p. 207, item n. 05,
1987, Almedina, Coimbra), pois nesse domnio, o encargo reside,
primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo.
Impende assinalar, contudo, que a incumbncia de fazer implementar
polticas pblicas fundadas na Constituio poder atribuir-se, ainda que
excepcionalmente, ao Judicirio, se e quando os rgos estatais
competentes, por descumprirem os encargos poltico-jurdicos que sobre
eles incidem em carter mandatrio, vierem a comprometer, com tal
comportamento, a eficcia e a integridade de direitos individuais e/ou
coletivos impregnados de estatura constitucional, como sucede na espcie
ora em exame.
Mais do que nunca, Senhor Presidente, preciso enfatizar que o dever
estatal de atribuir efetividade aos direitos fundamentais, de ndole social,
qualifica-se como expressiva limitao discricionariedade administrativa.
Isso significa que a interveno jurisdicional, justificada pela ocorrncia de
arbitrria recusa governamental em conferir significao real do direito
sade, tornar-se- plenamente legtima (sem qualquer ofensa, portanto, ao
postulado da separao de poderes), sempre que se impuser, nesse
processo de ponderao de interesses e de valores em conflito, a
necessidade de fazer prevalecer a deciso poltica fundamental que o
legislador constituinte adotou em tema de respeito e de proteo ao direito
sade.
(...)
No deixo de conferir, no entanto, assentadas tais premissas, significado
relevo ao tema pertinente reserva do possvel (STEPHEN
HOLMES/CASS R. SUNSTEIN, The Cost of Rights, 1999, Norton, New
York; ANA PAULA DE BARCELLOS, A Eficcia Jurdica dos Princpios
Constitucionais, p. 245/246, 2002, Renovar), notadamente em sede de
efetivao e implementao (sempre onerosas) dos direitos de segunda
gerao (direitos econmicos, sociais e culturais), cujo adimplemento, pelo
Poder Pblico, impe e exige, deste, prestaes estatais positivas
concretizadoras de tais prerrogativas individuais e/ou coletivas.
No se ignora que a realizao dos direitos econmicos, sociais e culturais
alm de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de
29
43
BRASIL. Supremo Tribunal Federal, Agravo Regimental na Suspenso de Tutela Antecipada 175,
Cear, cit., p. 111.
44
BRASIL, ADPF 45-9 Distrito Federal, Rel. Min. CELSO DE MELLO.
45
CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. A teoria discursiva no debate constitucional brasileiro
(Para alm de uma pretensa dicotomia entre um ideal transcendental de Constituio e uma cruel e
30
O trecho acima vai de encontro a outro ponto que a seguir ser explorado
que o da ponderao de interesses to em voga no Supremo Tribunal Federal.
neste diapaso que, retornando ao voto de MENDES observamos que corriqueira
hoje no STF a utilizao da tcnica do sopesamento entre princpios, tanto para
deferir como para indeferir uma pretenso, como se v do voto que cita ALEXY:
47
BRASIL. Supremo Tribunal Federal, Agravo Regimental na Suspenso de Tutela Antecipada 175,
Cear, p. 82.
48
CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. A teoria discursiva no debate constitucional brasileiro
(Para alm de uma pretensa dicotomia entre um ideal transcendental de Constituio e uma cruel e
intransponvel realidade poltico-social), cit.
32
49
BRASIL. Supremo Tribunal Federal, Agravo Regimental na Suspenso de Tutela Antecipada 175,
Cear,cit. p. 84.
50
BRASIL. Supremo Tribunal Federal, Agravo Regimental na Suspenso de Tutela Antecipada 175,
Cear, cit p. 85.
51
Prima Facie: O que admite excees. Cf ABBAGNANO, Nicola. Dicionrio de Filosofia. Martins
Fontes, 2012. p. 280. Conforme ALEXY, Robert. Teoria... p. 104: Princpios no contm um
mandamento definitivo, mas apenas prima facie.
33
52
BRASIL. Supremo Tribunal Federal, Agravo Regimental na Suspenso de Tutela Antecipada 175,
Cear, cit. p. 88.
34
todo. Importante frisar que a posio da Ministra Ellen Gracie, em 2007 e tambm no
julgado de 2011 a mesma, e daquele seu voto colhe-se o seguinte trecho:
Assim como outrora, ao proferir seu voto na STA 91, entendemos que na
STA 175 a Ministra Ellen Gracie se contradiz, pois utiliza argumentos contrrios e
profere voto pela manuteno da entrega do medicamento, desafiando a
racionalidade da deciso.
A promoo, proteo e recuperao da sade analisada sob a tica da
implementao e da manuteno das polticas pblicas j existentes, levando
MENDES concluir que a questo tem mais relao com a execuo administrativa
das polticas pblicas pelos entes federados do que propriamente com a inexistncia
de tais polticas ou de uma poltica pblica especfica. Assim, afirma que:
53
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Suspenso de Tutela Antecipada n 91 de 26 de fevereiro de
2007. Dirio de Justia n 43 de 5 de maro de 2007. Disponvel em:
http://www.stf.gov.br/. Acesso em: 12 de Maio de 2012.
54
BRASIL. Supremo Tribunal Federal, Agravo Regimental na Suspenso de Tutela Antecipada 175,
Cear, cit. p. 92.
55
BRASIL. Supremo Tribunal Federal, Agravo Regimental na Suspenso de Tutela Antecipada 175,
Cear, cit. p. 92.
35
56
BRASIL. Supremo Tribunal Federal, Agravo Regimental na Suspenso de Tutela Antecipada 175,
Cear, cit. p. 93.
36
57
valor, proveito e interesse representam a substncia dos direitos subjetivos . Esta
concepo valorativa - interesse/utilidade
57
MAIA, Bruno Alberto. Anencefalia e antecipao teraputica do parto: uma anlise crtico-discursiva
acerca da ADPF 54. Dissertao de Mestrado do programa de Ps-Graduao em Direito da Unipac
Juiz de Fora. UNIPAC, 2012, p. 63.
58
CHAMON JUNIOR, Lcio Antnio. Teoria Geral do Direito Moderno Por uma reconstruo crtico-
discursiva na alta modernidade. 2 edio revista e ampliada. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p.
86 e 87.
59
DIAS, Maria Tereza Fonseca. Direito Administrativo Ps Moderno. 1 edio. Belo Horizonte:
Mandamentos, 2003, p. 70 e 71.
60
CHAMON JUNIOR, Lcio Antnio. Teoria Geral do Direito Moderno Por uma reconstruo crtico-
discursiva na alta modernidade, cit., p. 88.
61
CHAMON JUNIOR in FIUZA, Csar (Coord.); S, Maria de Ftima Freire de (Coord.); NAVES, Bruno
Torquato de Oliveira (Coord.). Direito Civil: Atualidades IV: teoria e prtica no direito privado. Belo
Horizonte: Del Rey, 2010.
38
62
HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia entre faticidade e validade. Vol I. Traduo: Flavio Beno
Siebeneichler. 2 edio. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p.
63
No paradigma jurdico-social, a justificativa do Direito estava enraizada em um pretenso ethos
social compartilhado pelos cidados que se reconheceriam enquanto partculas de uma massa
em um ideal de vida boa assumido como norte e parmetro de interpretao das relaes
interpessoais. Uma tal concepo a firmar a autodeterminao tica como aquilo no que a prtica
jurdico-moderna estaria enraizada, viabilizou funcionalmente a realizao de determinadas
finalidades jurdico-polticas assumidas como indispensveis. Afinal, o Estado haveria de assumir seu
papel de gerente e viabilizador desse ideal de vida boa, implementando polticas pblicas,
fiscalizando a atividade dos indivduos e intervindo onde os excessos do paradigma jurdico-liberal
ainda se faziam incoerentes em face da nova compreenso paradigmtica. No tardou a se
construrem jarges do discurso jurdico da Modernidade. A ideia segundo a qual o interesse pblico
seria superior ao interesse privado, como no campo do Direito Administrativo, ou ainda no sentido de
que existiriam normas de ordem social, no Direito Privado, permitiu de maneira extremamente
flexvel a realizao jurisprudencial de malabarismos interpretativos a moldar a prtica do Direito rumo
consecuo de determinadas finalidades previamente selecionadas, escolhidas, por aquele que
teria a autoridade conferida para desenvolver seu papel decisrio. No caso da jurisdio, tal
perspectiva levou, e leva, ao constante cerceamento das liberdades individuais sob argumentos que
fazem prevalecer, sobre todos, leituras axiolgicas sempre particulares e no generalizveis.
64
PEDRON. Flvio Quinaud. O Dogma da Supremacia do Interesse Pblico e seu Abrandamento
pela Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal Atravs da Tcnica da Ponderao de Princpios.
DPU n 28 Julho & Agosto 2009: Estudos Jurdicos.
65
DIAS, Maria Tereza Fonseca. Direito Administrativo Ps Moderno, cit., p. 71.
39
66
COELHO, Rogrio Viola. A Relao de trabalho com o Estado: Uma abordagem crtica da doutrina
administrativa da relao de funo pblica. So Paulo: LTr, 1994, p. 36
40
67
COELHO, Rogrio Viola. A Relao de trabalho com o Estado: Uma abordagem crtica da doutrina
administrativa da relao de funo pblica, cit., p. 44.
68
PEDRON. Flvio Quinaud. O Dogma da Supremacia do Interesse Pblico e seu Abrandamento
pela Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal Atravs da Tcnica da Ponderao de Princpios.
DPU n 28 Julho & Agosto 2009: Estudos Jurdicos.
69
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 14 ed. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 1989, p. 49.
70
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, cit., p. 50.
41
para explicar tipos de raciocnio jurdico aceitos por todos, e por isso mesmo
no-sujeitos ao debate. A veracidade dos axiomas demonstrada pela sua
prpria e mera afirmao, como se fossem auto-evidentes. O princpio da
supremacia do interesse pblico sobre o particular definido como um
axioma justamente porque seria auto-demonstrvel ou bvio72.
71
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, cit., p. 101.
72
VILA, Humberto. Repensando o Princpio da Supremacia do Interesse Pblico sobre o Particular.
Revista Eletrnica sobre a Reforma do Estado (RERE). Salvador: Instituto Brasileiro de Direito
Pblico, n 11, Setembro/Outubro/Novembro de 2007. Disponvel em:
73
BANDEIRA DE MELO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 8 ed. So Paulo: Malheiros.
74
BANDEIRA DE MELO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo, cit., p. 29.
42
75
ALESSI, Renato. Sistema istituzionale del Diritto Amministrativo Italiano. Milano: Dott. Antonino
Giuffr Editore, 1953, p. 152 e 153. in COELHO, Rogrio Viola. A Relao de trabalho com o Estado:
Uma abordagem crtica da doutrina administrativa da relao de funo pblica. So Paulo: LTr,
1994, p. 46.
76
BARROSO, Luis Roberto. Prefcio. In: SARMENTO, Daniel. (org.) Interesses pblicos vs.
Interesses privados: desconstruindo o princpio da supremacia do interesse pblico, p. xiii.
43
77
COELHO, Rogrio Viola. A Relao de trabalho com o Estado: Uma abordagem crtica da doutrina
administrativa da relao de funo pblica, cit., p. 46.
78
COELHO, Rogrio Viola. A Relao de trabalho com o Estado: Uma abordagem crtica da doutrina
administrativa da relao de funo pblica, cit., p. 47.
79
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, cit., p. 35.
80
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, cit., p. 35.
81
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, cit., p. 47.
44
82
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, cit., p. 48 e 49.
83
COELHO, Rogrio Viola. A Relao de trabalho com o Estado: Uma abordagem crtica da doutrina
administrativa da relao de funo pblica, cit., p. 51.
45
84
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos fundamentais. Traduo Virglio Afonso da Silva. So Paulo:
Malheiros Editores, 2008, p. 86.
85
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos fundamentais, cit., p. 159.
86
SOUZA CRUZ, lvaro Ricardo. Jurisdio Constitucional Democrtica. 1 edio. Belo Horizonte:
Del Rey, 2004, p. 164.
87
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos fundamentais, cit., p. 147.
88
SOUZA CRUZ, lvaro Ricardo. Jurisdio Constitucional Democrtica, cit., p. 171, 172 e 173.
89
PEDRON. Flvio Quinaud. O Dogma da Supremacia do Interesse Pblico e seu Abrandamento
pela Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal Atravs da Tcnica da Ponderao de Princpios.
46
90
DIAS, Maria Tereza Fonseca. Direito Administrativo Ps Moderno, cit., p. 7.
91
DIAS, Maria Tereza Fonseca. Direito Administrativo Ps Moderno, cit., p. 90 e 55.
92
DIAS, Maria Tereza Fonseca. Direito Administrativo Ps Moderno, cit., p. 35.
93
DIAS, pp 56, e 57
47
94
ARENDTH Hannah, A Condio Humana. Traduo Roberto Raposo. 10. Ed., Rio de Janeiro
Forense Universitria, 1981, p 31 32 33, 37).
95
DIAS, Maria Tereza Fonseca. Direito Administrativo Ps Moderno, cit., p. 93.
48
96
DIAS, Maria Tereza Fonseca. Direito Administrativo Ps Moderno, cit., p. 93.
97
MAIA, Antnio Cavalcanti. Jrgen Habermas: filsofo do direito. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p.
201, 202 & 207.
98
DIAS, Maria Tereza Fonseca. Direito Administrativo Ps Moderno, cit., p. 93.
99
HABERMAS, Jrgen. Mudana estrutural da Esfera Pblica: investigaes quanto a uma categoria
de sociedade burguesa. Traduo: Flvio R. Kothe. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 93.
49
100
HABERMAS, Jrgen. Mudana estrutural da Esfera Pblica: investigaes quanto a uma
categoria de sociedade burguesa, cit., p. 93.
101
HABERMAS, Jrgen. Mudana estrutural da Esfera Pblica: investigaes quanto a uma
categoria de sociedade burguesa, cit., p. 31 e 32.
102
DIAS, Maria Tereza Fonseca. Direito Administrativo Ps Moderno, cit., p. 100.
50
103
ABBAGNANO, Nicola. Dicionrio de Filosofia. Martins Fontes, 2012.
104
HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia entre faticidade e validade. Vol II. Traduo: Flavio
Beno Siebeneichler. 2 edio. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 123, 132, 133 e 137.
105
HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia entre faticidade e validade, cit., p. 139 e 140.
106
HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia entre faticidade e validade, cit., p. 144 e 145.
51
107
HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia entre faticidade e validade, cit., p. 146.
108
Segundo Abagnano: Em Habermas o M. da Vida introduzido como conceito complementar ao
agir comunicativo, ou seja, estruturado do ponto de vista lingustico, simblico e cultural e entendido
como dimenso que se diferenciou progressivamente das formas organizativas e das instncias de
racionalizao funcionalista supra individuais peculiares dos sistemas sociais. Sistema (System) e M.
da vida (Lebenswelt) constituem dois nveis complementares da sociedade (cf. Theorie ds
kommunilativen Handelns, 1981, vol II, p. 171-293; trad. It., 1986, vol II, p. 697-809). O M da vida, em
seus componentes (cultura, sociedade e estruturas da personalidade), representa 1) o horizonte
contextual difuso dentro do qual se desenvolvem e se reproduzem as comunicaes intersubjetivas
destinadas ao entendimento e compreenso e no qual se formam espontaneamente as convices
fundamentais aceitas e compartilhadas coletivamente; 2) o reservatrio no qual se conservam e se
transmitem os resultados das interpretaes realizadas nos processos do agir por parte das geraes
precedentes e o conjunto das formas de mediao simblica atravs das quais se reproduzem as
tradies culturais e onde se estabiliza a integrao social e se confirmam as identidades individuais.
Sempre que se criam tenses entre M. da vida e sistema social criam-se condies de crise que
nas sociedades modernas e complexas desembocam em formas (objetivas e subjetivas) de reificao
e colonizao da prxis comunicativa cotidiana.
109
DIAS, Maria Tereza Fonseca. Direito Administrativo Pos Moderno, cit., p. 142.
52
110
DIAS, Maria Tereza Fonseca. Direito Administrativo Pos Moderno, cit., p. 144 & 145.
111
DIAS, Maria Tereza Fonseca. Direito Administrativo Pos Moderno, cit., p. 151.
112
DIAS, Maria Tereza Fonseca. Direito Administrativo Pos Moderno, cit., p. 160.
53
113
DIAS, Maria Tereza Fonseca. Direito Administrativo Pos Moderno, cit., p. 161.
54
114
HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia entre faticidade e validade, cit., p. 170.
115
HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia entre faticidade e validade, cit., p. 174 e 175.
116
HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia entre faticidade e validade, cit., p. 180.
117
HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia entre faticidade e validade, cit., p. 146.
118
HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia entre faticidade e validade, cit., p. 147.
55
56
119
SILVA, Jos Afonso. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. So Paulo. Malheiros. 6 ed., 3
tiragem, p. 63.
120
SILVA, Jos Afonso. Aplicabilidade das Normas Constitucionais, cit., p. 64.
57
O normativismo, por sua vez, vai distinguir com preciso vigncia de eficcia,
donde Kelsen dir que a vigncia da norma pertence ao dever ser. Assim, para
KELSEN,
121
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Traduo: Joo Baptista Machado. So Paulo: Martins
Fontes, 8 Ed. 2009, p. 11.
122
SILVA, Jos Afonso. Aplicabilidade das Normas Constitucionais, cit., p. 64.
123
SILVA, Jos Afonso. Aplicabilidade das Normas Constitucionais, cit., p. 66.
124
SILVA, Jos Afonso. Aplicabilidade das Normas Constitucionais, cit., p. 81 & 82.
58
mas prevem meios ou conceitos que permitem manter sua eficcia contida em
certos limites, dadas certas circunstncias. E o terceiro abarca as normas que no
produzem, com a simples entrada em vigor, todos os seus efeitos essenciais, porque
o legislador constituinte, por qualquer motivo, no estabeleceu, sobre a matria, uma
normatividade para isso bastante, deixando essa tarefa ao legislador ordinrio ou a
outro rgo do Estado125. Estas ltimas, as de eficcia limitada, foram divididas pela
doutrina em normas programticas que versam sobre matria eminentemente
tico-social, constituindo verdadeiros programas de ao social - e normas de
legislao.
Ao enumerar as normas de eficcia limitada na nossa Constituio SILVA
inclui dentre elas a norma do art. 196, referente ao direito sade, sob o argumento
de que quando a Constituio diz dever do Estado no impe propriamente uma
obrigao jurdica, mas traduz um princpio, segundo o qual a sade e o desporto
para todos e cada um se incluem entre os fins estatais, e devem ser atendidos. E
inclui a mesma dentre as normas programticas.
Analisando detidamente estas normas constitucionais de princpio
programtico SILVA nos remete noo da dupla dimenso, positiva e negativa dos
direitos fundamentais, sendo a negativa com a finalidade de proteger o indivduo
contra a usurpao e os abusos do Estado126, como j tivemos a oportunidade de
analisar no primeiro captulo deste trabalho. Abordando a historicidade das
constituies, afirma que a constituio dirigente seria uma forma de traduzir
princpios de direitos econmicos e sociais que o Estado Liberal se utilizou para
restringir os fins estatais. Mas somente as prestaes negativas no foram
suficientes visto que o Estado no era o nico opressor - a presso econmica
crescente impunha uma libertao e a evoluo do Estado gera a ampliao de
sua atividade e a interveno na vida econmica e social, o que repercute nos textos
das constituies contemporneas. Para SILVA a Constituio de 1988 exemplo
destacado de constituio dirigente enquanto define fins e programas de ao futura
no sentido de uma orientao social democrtica, cuja minuciosidade e
compromisso com as conquistas liberais e com um plano de evoluo poltica de
contedo social gerou em suas normas, muitas vezes, grande impreciso,
125
SILVA, Jos Afonso. Aplicabilidade das Normas Constitucionais, cit., p. 82 & 83.
126
SILVA, Jos Afonso. Aplicabilidade das Normas Constitucionais, cit., p. 135.
59
127
SILVA, Jos Afonso. Aplicabilidade das Normas Constitucionais, cit., p. 136 & 137.
128
SILVA, Jos Afonso. Aplicabilidade das Normas Constitucionais, cit., p. 140.
129
SILVA, Jos Afonso. Aplicabilidade das Normas Constitucionais, cit., p. 151.
130
SILVA, Jos Afonso. Aplicabilidade das Normas Constitucionais, cit., p. 152.
60
Maria Paula Dallari Bucci , mais uma vez, uma das poucas juristas nacionais a
cuidar do assunto. Na sua concepo, o uso do conceito de instituio no Direito
tambm um tanto controvertido, uma vez que as leituras e aplicaes da noo
foram as mais diversas, tanto no aspecto terico, relativo a sua abrangncia e
aplicao, como no aspecto poltico das vises a que esteve associada como
referencial epistemolgico131. A autora expressa, em poucas linhas, a questo da
vontade geral como soma das vontades dos indivduos colocando que segundo o
institucionalismo, os processos de deciso coletiva, isto , as instituies, no so
neutros, mas produzem desvios sobre as preferncias individuais singelamente
consideradas132. Tece consideraes a respeito de como o peso das instituies
133
interfere nas decises de interesse coletivo , o que nos remete ao interesse
pblico, aos paradigmas do Direito e materializao do Direito os quais
exploramos no decorrer deste trabalho. Habermas vai afirmar que
131
BUCCI, Maria Paula Dallari. Notas para uma metodologia jurdica de anlise de polticas pblicas.
In: FORTINI, Cristiana; ESTEVES, Jlio Csar dos Santos; DIAS, Maria Tereza Fonseca (Org.).
Polticas pblicas, possibilidades e limites. Belo Horizonte: Forum, 2008. p. 223. ISBN 978-85-7700-
155-2.
132
BUCCI, Maria Paula Dallari. Notas para uma metodologia jurdica de anlise de polticas pblicas.
In: FORTINI, Cristiana; ESTEVES, Jlio Csar dos Santos; DIAS, Maria Tereza Fonseca (Org.).
Polticas pblicas, possibilidades e limites, cit., p. 235.
133
BUCCI, Maria Paula Dallari. Notas para uma metodologia jurdica de anlise de polticas
pblicas. In: FORTINI, Cristiana; ESTEVES, Jlio Csar dos Santos; DIAS, Maria Tereza
Fonseca (Org.). Polticas pblicas, possibilidades e limites, cit., p. 236.
134
HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia entre faticidade e validade. Vol II. Traduo: Flavio
Beno Siebeneichler. 2 edio. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 125.
61
135
BUCCI, Maria Paula Dallari. Notas para uma metodologia jurdica de anlise de polticas
pblicas. In: FORTINI, Cristiana; ESTEVES, Jlio Csar dos Santos; DIAS, Maria Tereza
Fonseca (Org.). Polticas pblicas, possibilidades e limites, cit., p. 236.
136
SILVA, Jos Afonso. Aplicabilidade das Normas Constitucionais, cit., p. 140 & 141.
137
SILVA, Jos Afonso. Aplicabilidade das Normas Constitucionais, cit., p. 153.
138
SILVA, Jos Afonso. Aplicabilidade das Normas Constitucionais, cit., p. 153 & 154.
139
SILVA, Jos Afonso. Aplicabilidade das Normas Constitucionais, cit., p. 164.
62
140
SILVA, Jos Afonso. Aplicabilidade das Normas Constitucionais, cit., p. 165.
141
SILVA, Jos Afonso. Aplicabilidade das Normas Constitucionais, cit., p. 175.
142
SILVA, Jos Afonso. Aplicabilidade das Normas Constitucionais, cit., p. 176.
143
CATTONI, p. 185
144
Idem.
63
145
CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo de Andrade. Direito Processual Constitucional. Mandamentos.
Belo Horizonte: 2001, p. 185 a 186.
146
CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo de Andrade. Direito Processual Constitucional, cit. p. 187.
64
provimento jurisdicional de sade tem sido negado com fundamento no seu (alto?)
custo. Na STA 175 o Ministro Gilmar Mendes afirma que o alto custo do
medicamento no , por si s, motivo para o seu no fornecimento (...). verdade
que o deferimento da medida foi mantido, e assim votaram todos os Ministros, mas a
deciso deixa perceber a preocupao e a possibilidade de assim no acontecer,
pela fora do argumento econmico. O Ministro Celso de Mello, por sua vez, ressalta
a gradualidade do processo de concretizao dos direitos fundamentais, a depender
de um inescapvel vnculo financeiro subordinado s possibilidades oramentrias
do Estado. Ou seja, voz corrente que em algum momento ou em alguns casos o
argumento econmico pendeu ou pender para o indeferimento da pretenso.
Deixamos exposto, com a teoria de LUHMANN, que o Sistema do Direito
obedece ao mecanismo inerente a todos os demais sistemas: o da clausura (ou
fechamento) operacional, que impede a insero no seu mago daquilo que ocorre
no ambiente. Nessa linha de raciocnio, CADEMARTORI E BAGGENSTOSS bem
expressam que
147
CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquart & BAGGENSTOSS, Grazielly Alessandra. A coerncia do
sistema jurdico em Luhmann: uma proposta ao fechamento operacional e abertura cognitiva da
deciso judicial. Revista Sequncia, n. 62, p. 323-359, jul. 2011. Disponvel em:
http://www.periodicos.ufsc.br/index.php/sequencia/article/download/2177-
7055.2011v32n62p323/18581; acesso: 02/09/2012
65
148
CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquart & BAGGENSTOSS, Grazielly Alessandra. A coerncia do
sistema jurdico em Luhmann: uma proposta ao fechamento operacional e abertura cognitiva da
deciso judicial, cit. p.353.359
149
CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquart & BAGGENSTOSS, Grazielly Alessandra. A coerncia do
sistema jurdico em Luhmann: uma proposta ao fechamento operacional e abertura cognitiva da
deciso judicial, cit. p.353.359.
66
150
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 25 ed. So Paulo: Malheiros, 2010, p. 595.
151
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, cit., p. 596.
152
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, cit., p. 596.
153
BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang. Apud: BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional,
cit., p. 603.
154
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, cit., p. 599.
67
155
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, cit., p. 601 & 602.
156
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, cit., p. 606.
157
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, cit., p. 657.
68
158
TORRES, Ricardo Lobo. O Direito ao Mnimo Existencial. 1 edio. Rio de Janeiro: 2009,
p. 26.
159
TORRES, Ricardo Lobo. O Direito ao Mnimo Existencial, cit., p. 53.
160
TORRES, Ricardo Lobo. O Direito ao Mnimo Existencial, cit., p. 58 & 59.
69
161
FORTINI, Cristiana. Polticas Pblicas: possibilidades e limites. Frum. Belo Horizonte: 2008. p.
254 & 255.
162
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Apontamentos sobre o controle judicial de polticas
pblicas. In: FORTINI, Cristiana. Polticas Pblicas: possibilidades e limites, cit., p. 52 & 53.
70
163
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Polticas pblicas e pretenses judiciais determinativas. In:
FORTINI, Cristiana. Polticas Pblicas: possibilidades e limites, cit., p. 109 111.
164
LOPES, Jos Reinaldo de Lima. Direito subjetivo e direitos sociais: o dilema do judicirio no
Estado social de direito. In: BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito Administrativo e Polticas Pblicas.
Saraiva, 2006, 1 edio, p. 272.
71
165
PAULUS JNIOR, Aylton; CORDONI JNIOR, Luiz. Polticas Pblicas de Sade no Brasil.
Revista Espao para a Sade. Londrina, v. 8, n. 1, p. 13-19, dez 2006. Disponvel:
http://www.ccs.uel.br/espaoparasaude. Acesso em 05/08/2012.
166
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Polticas pblicas e pretenses judiciais
determinativas. In: FORTINI, Cristiana. Polticas Pblicas: possibilidades e limites, cit., p.
118 120.
72
167
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Polticas pblicas e pretenses judiciais determinativas. In:
FORTINI, Cristiana. Polticas Pblicas: possibilidades e limites, cit., p. 121.
168
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Polticas pblicas e pretenses judiciais determinativas. In:
FORTINI, Cristiana. Polticas Pblicas: possibilidades e limites, cit., p. 123.
169
MULLER, Pierre & SUREL, Yves. Lanalyse des politiques publiques. Paris: Montchrestien, 1998
In: BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito Administrativo e Polticas Pblicas, Saraiva, 2006, 1 edio, p.
251, 252.
170
BUCCI, Maria Paula Dallari. O conceito de poltica pblica em direito. In: BUCCI, Maria Paula
Dallari (organizadora). Polticas Pblicas: reflexes sobre o conceito jurdico. So Paulo: Saraiva,
2006, p. 39.
171
BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito Administrativo e Polticas Pblicas, cit., p. 241 & 242.
73
172
DIAS, Maria Tereza Fonseca. Terceiro setor e Estado legitimidade e regulao: por um novo
marco jurdico. In: FORTINI, Cristiana. Polticas Pblicas: possibilidades e limites, cit., p. 268.
173
DIAS, Maria Tereza Fonseca. Terceiro setor e Estado legitimidade e regulao: por um novo
marco jurdico. In: FORTINI, Cristiana. Polticas Pblicas: possibilidades e limites, cit., p. 269.
174
BUCCI, Maria Paula Dallari. Notas para uma metodologia jurdica de anlise de polticas pblicas.
In: FORTINI, Cristina. Polticas pblicas possibilidades e limites, cit., p. 251.
175
BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito Administrativo e Polticas Pblicas, cit., p. 251.
74
176
BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito Administrativo e Polticas Pblicas, cit., p. 257.
177
BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito Administrativo e Polticas Pblicas, cit., p. 258.
75
178
BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito Administrativo e Polticas Pblicas, cit., p. 259.
179
BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito Administrativo e Polticas Pblicas, cit., p. 262.
180
BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito Administrativo e Polticas Pblicas, cit., p. 264.
181
BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito Administrativo e Polticas Pblicas, cit., p. 269.
77
182
SGARBI, Adrian. Clssicos da Teoria do Direito. Belo Horizonte: Lumen Juris, 2006, p. 187.
78
diante do rei, fonte de todo Direito: afinal, no juiz supremo, no rei, estavam
reunidos todos os poderes de maneira ilimitada 183.
183
CHAMON JUNIOR, Lcio Antnio. Teoria da Argumentao Jurdica: constitucionalismo e
democracia em uma reconstruo das fontes no Direito moderno. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.
p. 41.
184
HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia entre faticidade e validade. Vol I. Traduo:
Flavio Beno Siebeneichler. 2 edio. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 232.
79
185
HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia entre faticidade e validade. Vol I, cit., p. 157.
80
186
CHAMON JUNIOR, Lcio Antnio. Teoria da Argumentao Jurdica: constitucionalismo e
democracia em uma reconstruo das fontes no Direito moderno, cit., p. 42.
187
CHAMON JUNIOR, Lcio Antnio. Teoria da Argumentao Jurdica: constitucionalismo e
democracia em uma reconstruo das fontes no Direito moderno, cit., p. 7 & 8.
81
188
CHAMON JUNIOR, Lcio Antnio. Teoria da Argumentao Jurdica: constitucionalismo e
democracia em uma reconstruo das fontes no Direito moderno, cit., p. 08.
189
CHAMON JUNIOR, Lcio Antnio. Teoria da Argumentao Jurdica: constitucionalismo e
democracia em uma reconstruo das fontes no Direito moderno, cit., p. 10.
190
CHAMON JUNIOR, Lcio Antnio. Teoria da Argumentao Jurdica: constitucionalismo e
democracia em uma reconstruo das fontes no Direito moderno, cit., p. 11.
82
191
CHAMON JUNIOR, Lcio Antnio. Teoria da Argumentao Jurdica: constitucionalismo e
democracia em uma reconstruo das fontes no Direito moderno, cit., p. 13.
192
CHAMON JUNIOR, Lcio Antnio. Teoria da Argumentao Jurdica: constitucionalismo e
democracia em uma reconstruo das fontes no Direito moderno, cit., p. 32.
193
CHAMON JUNIOR, Lcio Antnio. Teoria da Argumentao Jurdica: constitucionalismo e
democracia em uma reconstruo das fontes no Direito moderno, cit., p. 34.
83
XIX, comentaram o Cdigo Civil francs de 1804 194. Reduzido estritamente lei
positiva, editada pelo Estado, do Direito codificado no se podia extrair qualquer
elemento que no pudesse ser considerado expresso da vontade do legislador. A
seu respeito CHAMON JR chama a ateno para o fato de que um
convencionalismo exacerbado da Escola da Exegese no teria como alternativa
seno o reconhecimento de uma discricionariedade judicial casada com uma
flexibilizao pragmatista da aplicao do Direito, ainda que melhores fossem as
intenes normativas e de legitimidade que se encontrassem por detrs das
propostas desses autores195.
Apreende de seu maior expoente, Julien Bonnecase, as caractersticas mais
expressivas da referida escola, quais sejam, o culto ao texto da lei, o predomnio da
inteno do legislador sobre o alcance literal dos textos legais na elaborao do
Direito positivo, uma compreenso altamente estatista do Direito, a contradio
interna Escola entre a crena na onipotncia do legislador e uma certa noo
metafsica do Direito e, finalmente, o respeito excessivo ao argumento de autoridade
no que se refere s autoridades e predecessores. Dentre eles o apelo quase
religioso inteno do legislador significou, para os seguidores da escola da
Exegese, uma obstinada perseguio desta vontade, que, na verdade implicaria na
busca de uma vontade suposta ou presumida quando no fosse possvel
encontrar a verdade real, reduzindo, mais uma vez, a validade do Direito
faticidade das decises convencionalmente firmadas em sede do Legislativo196.
A formatao da distino entre discurso de justificao e discurso de
aplicao desenvolveu-se no pensamento de Klaus Gnther para quem questes
referentes validade de uma norma devem ser separadas das questes referentes
sua aplicao adequada, conforme pretendemos desenvolver no desenrolar deste
captulo.
A evoluo do pensamento de Habermas acerca da relao entre Direito e
Moral pode ser observada no decorrer de sua obra sendo questo que nos interessa
de perto, porque concluindo pela diferenciao funcional entre os sistemas do Direito
194
COSTA E SILVA, Gustavo Just da. Escola da Exegese, in TRAVESSONI, Alexandre. So Paulo,
LTR Editora, 2011. Dicionrio de Teoria e Filosofia do Direito.p. 146 & 147.
195
CHAMON JUNIOR, Lcio Antnio. Teoria da Argumentao Jurdica: constitucionalismo e
democracia em uma reconstruo das fontes no Direito moderno, cit., p. 62.
196
CHAMON JUNIOR, Lcio Antnio. Teoria da Argumentao Jurdica: constitucionalismo e
democracia em uma reconstruo das fontes no Direito moderno, cit., p. 68.
84
Isso nos leva ao terceiro ponto chave para se entender a relao entre
Direito e Moral sustentada em Faticidade e Validade, qual seja, a
compreenso de Habermas de que o Direito, apesar de no mais se
justificar na Moral, apesar de no mais ser assumido como um caso
especial da argumentao moral, no , em razo disso, moralmente
neutro. Em outras palavras: apesar de o Direito no se justificar na Moral,
isto no significa que princpios morais no sejam infiltrados e irradiados
pelo Direito, uma vez que seu processo legislativo-democrtico est
constantemente aberto a essas razes morais, bem como, igualmente, a
razes ticas (referentes a valores) e a razes pragmticas (referentes a
meios adequados para se alcanar uma certa finalidade)197.
197
CHAMON JNIOR, Lcio Antnio. Estudo Comemorativo Modernidade e Racionalidade entre
Moralidade e Democracia O caminhar da legitimidade do Direito na obra de Jrgen Habermas, por
ocasio de seus 80 anos, inserido em Filosofia do Direito na Alta Modernidade. Incurses Tericas
em Kelsen, Luhmann e Habermas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, 3 ed, p. 12.
85
198
HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia entre faticidade e validade. Vol II, cit., p. 123.
199
HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia entre faticidade e validade. Vol I, cit., p. 127.
87
200
GUNTHER, Klaus. Teoria da Argumentao no Direito e na Moral. Justificao e
Aplicao.Forense. 2 edio, 2011. traduo Claudio Molz.
201
SOUZA CRUZ, lvaro Ricardo. Habermas e o Direito Brasileiro. Belo Horizonte. 2006 Lumen Juris,
pg 181.
202
SOUZA CRUZ, lvaro Ricardo. Habermas e o Direito Brasileiro. Belo Horizonte. 2006 Lumen Juris,
p.188.
88
deciso que lhes seja favorvel. Como exemplo, temos a fase processual da
produo de provas, que demonstra claramente a necessidade de estratgia dos
litigantes rumo ao desfecho que lhes interessa. Faz parte do jogo. Est implcita tal
atitude entre os participantes de um processo judicial. So palavras do prprio
Habermas: (...) os papis da participao no processo so definidos de tal maneira
que o levantamento de provas no est estruturado discursivamente no sentido de
uma busca cooperativa da verdade (...)203.
Partindo do pressuposto de que todas as normas legisladas so vlidas, o
aplicador busca pela norma adequada ao caso concreto. Aquela que no encontrar
aplicao, embora vlida, ir ceder espao a uma outra que seja adequada. Neste
processo participam juiz e partes, e a deciso uma construo de todos os
envolvidos cuja destinatria final a sociedade. Este sentido assumido por
Habermas quanto ao princpio do discurso, que preconiza que na Modernidade as
normas somente so vlidas na medida em que todos os seus destinatrios so
igualmente seus autores, sendo papel da Constituio, em sentido amplssimo,
garantir as condies de produo legtima do Direito e os direitos fundamentais.
A respeito da coliso de normas durante o discurso de aplicao
observamos, no primeiro captulo quando da exposio do caso concreto, afirmativa
do Relator MENDES de utilizar-se da ponderao material de comandos otimizveis
propugnada por ALEXY. SOUZA CRUZ entende que
203
HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia entre faticidade e validade. Vol I, cit., p. 293.
204
SOUZA CRUZ, lvaro Ricardo. Habermas e o Direito Brasileiro. Belo Horizonte. 2006 Lumen Juris,
p. 190
89
205
CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo de Andrade. Direito Processual Constitucional, cit. p. 75.
206
PEDRON, Flvio Quinaud, A distino entre jurisdio e legislao no pensamento de Klaus
Gnter, Revista DEJ, Braslia, Ano XII, n 41, p 59 66, abril/junho 2008.
90
207
CHAMON JUNIOR, Lcio Antnio. Teoria Constitucional do Direito Penal. Contribuies a uma
Reconstruo da Dogmtica Penal 100 anos depois. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p 58.
91
ceder tanto perante outros direitos, bem como tambm a metas coletivas,
bem contrariamente a DWORKIN208.
208
CHAMON JUNIOR, Lcio Antnio. Teoria Constitucional do Direito Penal. Contribuies a uma
Reconstruo da Dogmtica Penal 100 anos depois, cit. p. 64.
209
SOUZA CRUZ, lvaro Ricardo. Habermas e o Direito Brasileiro. (Belo Horizonte, 20??. Lumen
Juris, p.189.
210
BCKENFRDE, E.W. Apud: HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia entre faticidade
e validade. Vol I, cit., p 114.
92
211
COSTA MACHADO, Antnio Claudio da. Organizador. CUNHA FERRAZ, Anna Cndida,
Coordenadora. Constituio Federal Interpretada. So Paulo: Manole. 2010, p. 1083.
93
212
EMENTA: Suspenso de Segurana. Agravo Regimental. Sade pblica. Direitos fundamentais
sociais. Art. 196 da Constituio. Audincia Pblica. Sistema nico de Sade - SUS. Polticas
pblicas. Judicializao do direito sade. Separao de poderes. Parmetros para soluo judicial
dos casos concretos que envolvem direito sade. Responsabilidade solidria dos entes da
Federao em matria de sade. Fornecimento de medicamento: Zavesca (Miglustat). Frmaco
registrado na ANVISA. No comprovao de grave leso ordem, economia, sade e
segurana pblicas. Possibilidade de ocorrncia de dano inverso. Agravo regimental a que se nega
provimento.
213
VALLE, Gustavo Henrique Moreira do; CAMARGO, Joo Marcos Pires. A audincia pblica sobre
a judicializao da Sade e seus reflexos na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. Revista de
Direito Sanitrio, vol. 11, n 3, So Paulo, fev. 2011.
94
Entretanto, vemos com cautela a utilizao de alguns dos subsdios ali colhidos para
fundamentar uma deciso judicial colegiada, prestada num determinado caso
concreto, como a que ora comentamos.
Da anlise detalhada da deciso emanada do STF na STA 175 evidencia-se
a preocupao dos julgadores em ministrar ensinamentos aos profissionais do
Direito que lidam com a matria e a balizar futuras decises judiciais. Assim, visvel
a inteno do STF em redimensionar a questo da judicializao do direito sade
no Brasil, destacando pontos fundamentais a serem observados na apreciao
judicial das demandas de sade, na tentativa de construir critrios ou parmetros de
deciso214. Decises desta natureza acabam por trazer o risco de incorrer o
magistrado em juzos de valorao tica, moral ou pragmtica com os quais no
concordamos encontrar no discurso de aplicao da norma jurdica, pelos motivos
saciedade expostos no captulo anterior.
No captulo terceiro afirmamos, com Klaus Gnther, que questes referentes
validade de uma norma devem ser separadas das questes referentes sua
aplicao adequada, abordando a diferenciao entre os discursos de justificao e
aplicao da norma jurdica com vistas a concluir que alguns dos principais
argumentos utilizados pelo legislador no podem s-lo pelo juiz, ao decidir o caso
concreto. Assim, Habermas, analisando os princpios do Estado de Direito e a lgica
da diviso dos poderes (aplicao e justificao) diz:
214
BERTAGNOLLI, Ilana. Judicializao do Direito Fundamental Sade: Uma anlise do Agravo
Regimental na Suspenso de Tutela Antecipada.
95
215
HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia entre faticidade e validade. Vol I. Traduo: Flavio
Beno Siebeneichler. 2 edio. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 239.
216
MENDES, Gilmar (VOTO). BRASIL. Supremo Tribunal Federal, Agravo Regimental na Suspenso
de Tutela Antecipada 175, Cear, cit.
96
217
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 93.050, Rel. Min. Celso de Mello, Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br/ >. Acesso em julho 2012.
218
Prima Facie: O que admite excees. Cf. ABBAGNANO, Nicola. Dicionrio de Filosofia. Martins
Fontes, 2012. p. 280. Conforme ALEXY, Robert. Teoria... p. 104: Princpios no contm um
mandamento definitivo, mas apenas prima facie.
219
BRASIL. Supremo Tribunal Federal, Agravo Regimental na Suspenso de Tutela Antecipada 175,
Cear.
220
BRASIL. Supremo Tribunal Federal, Agravo Regimental na Suspenso de Tutela Antecipada 175,
Cear.
97
num processo judicial que se pleiteia uma obrigao de fazer do Estado (gnero) se
possa demonstrar a destinao dos recursos daquele ente estatal ou mesmo que
suas alocaes oramentrias estariam ou no de acordo com a Constituio.
Resta, portanto, concluir pela absoluta falta de racionalidade do argumento
do alto custo da prestao de sade nas decises judiciais.
No parece ter sido diferente na STA 175. Nem tampouco foi por acaso que
na audincia pblica o assunto foi debatido, sendo destacado por participantes que
os municpios entes da federao mais demandados judicialmente nas questes
de sade - esto sobrecarregados financeiramente. VALLE e CAMARGO relatam:
221
VALLE, Gustavo Henrique Moreira do; CAMARGO, Joo Marcos Pires. A audincia pblica sobre
a judicializao da Sade e seus reflexos na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federa, cit.
98
situao que, acredita, tem levado predao da renda pblica pelas elites, a
exemplo do que acontece em outros pases222. Sua viso traduz uma concepo
no somente apenas coletiva do direito sade, mas tambm circunscrita atuao
legislativa ou executiva, ao passo que a natureza individual e prestacional deste
direito vem sendo cada vez mais admitida na seara do judicirio. Nossa posio
exatamente contrria de TORRES, visto que enxergamos com cautela a atuao
jurisdicional que visa implementao de uma poltica pblica de certa forma
concebida pelo autor da ao coletiva, ao passo que defendemos que o direito
individual, garantido constitucionalmente, no pode ser negado quando
comprovadamente existente, num processo judicial com todas as garantias
constitucionais modernas: contraditrio, ampla defesa e devido processo legal e,
principalmente, atravs do discurso ou seja, pelo caminho de uma fundamentao
que se desenrola argumentativamente.
Habermas enxerga a relao entre Justia (Poder Judicirio) e legislao
como problemtica e destaca que a crtica jurisdio constitucional conduzida
quase sempre em relao distribuio de competncias entre legislador
democrtico e Justia (jurisdio); e, nesta medida, ela sempre uma disputa pelo
princpio da diviso dos poderes223. Assim,
222
TORRES, Ricardo Lobo. O Direito ao Mnimo Existencial: Rio de Janeiro: 2 tiragem, Renovar,
2009 p. ( )
223
HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia entre faticidade e validade. Vol I, cit., p. 298.
224
HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia entre faticidade e validade. Vol I, cit., p. 300 & 301.
99
225
HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia entre faticidade e validade. Vol I, cit., p. 303.
226
HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia entre faticidade e validade. Vol I, cit., p. 313.
227
HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia entre faticidade e validade. Vol I, cit., p. 297.
228
HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia entre faticidade e validade. Vol I, cit., p. 297.
229
HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia entre faticidade e validade. Vol I, cit., p. 301.
230
HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia entre faticidade e validade. Vol I, cit., p. 303.
100
231
BRASIL. Supremo Tribunal Federal, Agravo Regimental na Suspenso de Tutela Antecipada 175,
Cear.
232
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos fundamentais. Traduo Virglio Afonso da Silva. So Paulo:
Malheiros Editores, 2008, p. 511-512 In: MENDES, Gilmar (VOTO). BRASIL. Supremo Tribunal
Federal, Agravo Regimental na Suspenso de Tutela Antecipada 175, Cear, p. 82.
233
BRASIL. Supremo Tribunal Federal, Agravo Regimental na Suspenso de Tutela Antecipada 175,
Cear, cit., p. 111.
101
Princpios ou normas mais elevadas, em cuja luz outras normas podem ser
justificadas, possuem um sentido deontolgico, ao passo que os valores
tm sentido teleolgico. Normas vlidas obrigam seus destinatrios, sem
exceo e em igual medida, a um comportamento que preenche
expectativas generalizadas, ao passo que valores devem ser entendidos
como preferncias compartilhadas intersubjetivamente. Valores expressam
preferncias tidas como dignas de serem desejadas em determinadas
coletividades, podendo ser adquiridas ou realizadas atravs de um agir
direcionado a um fim. Normas surgem com uma pretenso de validade
binria podendo ser vlidas ou invlidas; em relao a proposies
normativas, como no caso de proposies assertricas, ns s podemos
tomar posio dizendo sim ou no, ou abster-nos do juzo. Os valores,
ao contrrio, determinam relaes de preferncia, as quais significam que
determinados bens so mais atrativos do que outros; por isso, nosso
assentimento a proposies valorativas pode ser maior ou menor. A
validade deontolgica de normas tem o sentido absoluto de uma obrigao
incondicional e universal: o que deve ser pretende ser igualmente bom para
todos. Ao passo que a atratividade de valores tem o sentido relativo de uma
apreciao de bens, adotada ou exercitada no mbito de formas de vida ou
de uma cultura: decises valorativas mais graves ou preferncias de ordem
superior exprimem aquilo que, visto no todo, bom para ns (ou para mim).
Normas diferentes no podem contradizer umas s outras, caso pretendam
validade no mesmo crculo de destinatrios; devem estar inseridas num
contexto coerente, isto , formar um sistema235.
234
BCKENFRDE, E.W. Apud: HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia entre faticidade e
validade. Vol I, cit., p 316.
235
HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia entre faticidade e validade. Vol I, cit., p. 316 & 317.
102
236
BRASIL. Supremo Tribunal Federal, Agravo Regimental na Suspenso de Tutela Antecipada 175,
Cear.
237
HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia entre faticidade e validade. Vol I, cit., p. 303.
103
238
HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia entre faticidade e validade. Vol I, cit., p. 318.
239
CHAMON JUNIOR, Lcio Antnio. Teoria da Argumentao Jurdica: constitucionalismo e
democracia em uma reconstruo das fontes no Direito moderno, cit., p. 08.
240
CHAMON JUNIOR, Lcio Antnio. Teoria da Argumentao Jurdica: constitucionalismo e
democracia em uma reconstruo das fontes no Direito moderno, cit., p. 13.
104
No podemos ser ingnuos e supor, uma vez mais, que o que diz a Carta
Constitucional aquilo reduzido s folhas de papel... Do contrrio,
cairamos num fraco reducionismo convencionalista outra vez, ainda que
sofisticssemos essa proposta e acreditssemos que vrias interpretaes
a esses textos fossem possveis243.
241
CHAMON JUNIOR, Lcio Antnio. Teoria da Argumentao Jurdica: constitucionalismo e
democracia em uma reconstruo das fontes no Direito moderno, cit., p. 245.
242
CHAMON JUNIOR, Lcio Antnio. Teoria da Argumentao Jurdica: constitucionalismo e
democracia em uma reconstruo das fontes no Direito moderno, cit., p. 246.
243
CHAMON JUNIOR, Lcio Antnio. Teoria da Argumentao Jurdica: constitucionalismo e
democracia em uma reconstruo das fontes no Direito moderno, cit., p. 245.
244
CHAMON JUNIOR, Lcio Antnio. Teoria da Argumentao Jurdica: constitucionalismo e
democracia em uma reconstruo das fontes no Direito moderno, cit., p. 246.
245
CHAMON JUNIOR, Lcio Antnio. Teoria da Argumentao Jurdica: constitucionalismo e
democracia em uma reconstruo das fontes no Direito moderno, cit., p. 249.
246
CHAMON JUNIOR, Lcio Antnio. Teoria da Argumentao Jurdica: constitucionalismo e
democracia em uma reconstruo das fontes no Direito moderno, cit., p. 252.
105
247
HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia entre faticidade e validade. Vol II. Traduo: Flavio
Beno Siebeneichler. 2 edio. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 190.
106
5: CONCLUSO
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virgilio Afonso da Silva.
So Paulo: Malheiros, 2012.
ARENDTH Hannah, A Condio Humana. Traduo Roberto Raposo. 10. Ed., Rio
de Janeiro Forense Universitria, 1981.
BUCCI, Maria Paula Dallari. Notas para uma metodologia jurdica de anlise de
polticas pblicas. In: FORTINI, Cristiana; ESTEVES, Jlio Csar dos Santos;
DIAS, Maria Tereza Fonseca (Org.). Polticas pblicas, possibilidades e limites. Belo
Horizonte: Forum, 2008. ISBN 978-85-7700-155-2.
CHAMON JUNIOR, Lcio Antnio. Teoria geral do direito moderno: Por uma
reconstruo crtico-discursiva na alta modernidade. 2 ed. Ver. E Amp. Rio de
Janeiro, 2007.
VALLE, Gustavo Henrique Moreira do; CAMARGO, Joo Marcos Pires. A audincia
pblica sobre a judicializao da Sade e seus reflexos na jurisprudncia do
Supremo Tribunal Federal. Revista de Direito Sanitrio, vol. 11, n 3, So Paulo,
fev. 2011.