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I. PRELIMINARES
En democracia se reconoce que el ciudadano tiene
derechos fundamentales superiores y anteriores
al mismo Estado. En una democracia, el poder del
Estado frente a los ciudadanos debe ser ejercido
con racionalidad y lmites. Por ello, el control de
la actuacin del funcionario pblico en el ejercicio
de funciones pblicas ha sido siempre objeto de
preocupacin de los Estados.
Como parte de los esfuerzos por la materializacin
del principio del ejercicio de poder con lmites,
nuestro ordenamiento jurdico ha previsto una regulacin
que sanciona el abuso en el ejercicio de
funciones pblicas en que incurre con frecuencia
el funcionario pblico. La respuesta inicial no
es, sin embargo, la sancin penal, sino una sancin
administrativa-disciplinaria. Esto es correcto,
pues la sancin penal, materializada en el delito de
abuso de autoridad, solo debe proceder cuando el
abuso de funciones sea realmente grave y perjudique
en igual magnitud a una persona.
Esta fundamentacin de la regulacin legal permite
entender que la sancin penal del abuso de
autoridad es subsidiaria, que la titularidad del bien
jurdico es preponderantemente del particular, que
el sujeto pasivo es primariamente el ciudadano y
no el Estado, como tradicionalmente se entiende,
y que la interpretacin de los distintos elementos
del tipo penal debe ser realizada siempre restrictivamente.
En este marco, el presente trabajo tiene
por objeto hacer una revisin dogmtica y polticocriminal
del delito de abuso de autoridad previsto
en el artculo 376 de nuestro Cdigo Penal.
II. CONSIDERACIONES GENERALES Y DESARROLLO
LEGISLATIVO
El Cdigo Penal de 1924 ya regulaba en su artculo
337 el delito de abuso de autoridad con el siguiente
tenor: El funcionario pblico que abusando de
sus funciones ordenara o cometiere en perjuicio
de otro un acto arbitrario cualquiera, no clasificado
especialmente en la ley penal, ser reprimido
con prisin no mayor de dos aos e inhabilitacin,
conforme a los incisos 1 y 3 del artculo 27, por doble
tiempo de la condena.
El Cdigo Penal de 1991 mantuvo el delito en el
artculo 376 bajo la siguiente descripcin tpica: El
funcionario pblico que, abusando de sus atribuciones,
comete u ordena, en perjuicio de alguien,
un acto arbitrario cualquiera, ser reprimido con
pena privativa de libertad no mayor de dos aos.
En el ao 2004 se introdujo en el tipo una circunstancia
agravante que prescriba: [] Cuando los
hechos deriven de un procedimiento de cobranza
coactiva, la pena ser no menor de dos ni mayor
de cuatro aos1.
Posteriormente, el 3 de agosto de 2010, la Corte
Suprema de Justicia present ante el Congreso de
la Repblica el Proyecto de Ley de Reforma de los
Delitos contra la Administracin Pblica, signado
con el nmero 4187-2010/PJ, en el cual propona
una serie de cambios en la regulacin de determinados
delitos contra la Administracin Pblica,
entre los cuales se encontraba la modificacin del
delito de abuso de autoridad.
El texto del artculo 376 propuesto por la Corte
Suprema sealaba: El funcionario pblico que,
abusando de sus atribuciones, comete u ordena
un acto arbitrario que cause un grave perjuicio a
alguien ser reprimido con pena privativa de libertad
no menor de tres aos. Si los hechos derivan
de un procedimiento de cobranza coactiva, la pena
privativa de libertad ser no menor de dos2 ni mayor
de cuatro aos. La reforma propuesta fue justificada
as:
El tipo penal de abuso de autoridad genrico, previsto
en el artculo 376, es reformulado al sustituirse
la frase acto arbitrario cualquiera, por la
de acto arbitrario que cause un grave perjuicio a
alguien. El cambio no es meramente terminolgico;
tiene relacin con la observancia del principio
de subsidiaridad y fragmentariedad. El Derecho
penal solo puede ocuparse de las conductas ms
graves, circunstancia que no slo est vinculada al
abuso funcional del agente, sino tambin a que el
acto abusivo sea realmente gravoso para el sujeto
pasivo. Toda otra conducta que no tenga la suficiente
entidad puede ser abordada perfectamente por otras disciplinas del Derecho, como por
ejemplo
el Derecho administrativo disciplinario. En consonancia
con la clusula de gravedad, se propone
aumentar la pena conminada mxima en un ao
(tres aos de privacin de libertad)3.
La propuesta de la Corte Suprema fue sometida
a examen en la Comisin de Justicia y Derecho
emiti
un Dictamen proponiendo un texto sustitutorio
que aprobaba solo parcialmente la propuesta
inicial de la Corte Suprema. El cambio fue justificado
as:
Es correcto eliminar la indeterminada alusin
al acto arbitrario cualquiera, de modo que la
regulacin de la arbitrariedad derivada del acto
funcional abusivo cometido por el funcionario
prescinda del adjetivo cualquiera. Ello le permite
al operador jurdico una mejor pauta de interpretacin
del acto arbitrario en su relacin con el
acto abusivo y el perjuicio ocasionado a tercera
persona. El criterio de la gravedad del perjuicio,
trae obviamente problemas de definicin, pues al
ser el art. 376 un tipo genrico y subsidiario, es
difcil el contenido y los lmites de la gravedad.
No obstante, debe entenderse que los casos de
perjuicio no grave son materia de dilucidacin administrativa,
en invocacin del principio de ltima
ratio que orienta la injerencia punitiva. Es bueno
precisar, igualmente, que al someterse a la valoracin
de grave la conducta abusiva por parte del
funcionario pblico, ello podra permitir que conductas
realmente graves puedan quedar impunes
toda vez que ser el justiciable quien deba probar
en va de investigacin preliminar y en la investigacin
preparatoria (conforme el Nuevo Cdigo
Procesal Penal), el carcter grave de su perjuicio,
con lo que se estara invirtiendo obligaciones probatorias
por quien denuncia un hecho y termina
siendo frustrado en sus expectativas de justicia
material. Ello dado que el Ministerio Pblico pocas
veces asume un rol eficiente en la carga de la
prueba y termina siendo el justiciable quien deba
asumir ese rol a travs de institutos procesales
como el de la constitucin en actor civil (conforme
el Cdigo Procesal Penal de 2004 art. 96 y
ss.). Razn por la cual se prescinde de esta acotacin
efectuada al perjuicio.
Finalmente, la propuesta de la Comisin de Justicia
fue aprobada por el Pleno del Congreso y se
convirti en la Ley 29703 el 10 junio de 2011. El
texto legal que estatuy el nuevo y hoy vigente
artculo 376 prescribe: El funcionario pblico que,
abusando de sus atribuciones, comete u ordena
un acto arbitrario que cause perjuicio a alguien
ser reprimido con pena privativa de libertad no
mayor de tres aos. Si los hechos derivan de un
procedimiento de cobranza coactiva, la pena privativa
de libertad ser no menor de dos ni mayor
de cuatro aos.
Como se puede observar del desarrollo normativo,
el legislador no acept la propuesta principal
de la Corte Suprema, que exiga la causacin de
un grave perjuicio como presupuesto de tipicidad
por razones de subsidiariedad y fragmentariedad
penal4, y con la finalidad de evitar carga procesal
innecesaria.
La actuacin del Congreso de la Repblica fue
contradictoria y ha supuesto un retroceso en el
desarrollo de la regulacin legal del delito de abuso
de autoridad, puesto que si bien reconoce en
su Dictamen que los casos de perjuicio no grave
son materia de dilucidacin administrativa, en invocacin
del principio de ltima ratio que orienta
la injerencia punitiva; sin embargo, y en contra
de este entendimiento, termina desaprobando tal
extremo de la propuesta en base a estimaciones
infundadas de posible inversin de la carga de la
prueba por presuntos problemas disfuncionales
del Ministerio Pblico y, consecuentemente, anunciada
eventual impunidad.
Actualmente se puede observar un desarrollo
orientado a retomar el carcter subsidiario y fragmentario
del Derecho penal en la construccin
del tipo penal de abuso de autoridad. As, en las
diversas propuestas legislativas, como el Anteproyecto
del Cdigo Penal Peruano 2008-2010, el Proyecto
de Ley del Nuevo Cdigo Penal del ao 2014
y hasta en el Dictamen de la Comisin de Justicia
y Derechos Humanos recado en dicho Proyecto,
se propone que para la configuracin del delito de
abuso de autoridad se verifique un acto arbitrario
que cause no cualquier perjuicio, sino uno grave.
Son signos claros de la evolucin orientada a limitar
la aplicacin del tipo a casos graves de abuso
de funciones pblicas y dejar al Derecho administrativo
disciplinario los casos de menor gravedad.
III. BIEN JURDICO PROTEGIDO
El bien jurdico protegido contenido en el tipo
penal de abuso de autoridad del artculo 376 del
Cdigo Penal es el correcto funcionamiento de
la administracin pblica en beneficio de los ciudadanos.
Se protege, en consecuencia, el inters
de los ciudadanos en la correcta actuacin de los
funcionarios pblicos en el ejercicio de sus atribuciones.
En este mbito se protege adems la
correccin y la legalidad del ejercicio de la funcin
frente a los ataques abusivos que podran realizar.
Tambin se protege el inters del Estado en la correcta
actuacin de sus agentes.