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Braslia-DF
2001
2
Braslia-DF
2001
3
RESUMO
ABSTRACT
The clause of due process of law, depite its amplitude and complexity, was studied
with the aim of contributing to its understanding, taking into account two basic
premises: a) due process of law as a constitutional right of the citizen and its bond
with the justice ideal; b) panoramic vision of the derivation of due process of law, with
emphasis on the civil process. The objective of the paper was to demonstrate that
the clause of due process of law is a basic guarantee of the citizen to the justice
ideal. The thesis is based on the analysis of the historical origin of the clause of due
process as well as the reading of the constitutions of some countries and the legal,
doctrinal and precedent approaches regarding the subject, especially concerning the
basic principles and rights as well as the citizenship and justice derived from the due
process of law. Almost all the procedural principles, incorporating a set of basic
guarantees destined to assure the amplest and most basic rights of the citizen. In a
simple way, this paper summerises the aplications of due process in the procedures
and decisions of Justice. Beyond the traditional procedural vision, the clause was
extended to cover a substantial meaning, inhibiting the abuse and, as a
consequence, the injustice. In fact, the due process of law exerts an essential
function for the concretion of justice, sometimes even confusing itself with it (fair
principles). It is the principle of principles. It is not enough to assure the access to
Courts and the right to process. It demands regularity of the right by the verification of
all guarantees to the consumer of justice, to an accessible cost and within a fair time,
for the achievement of the objective reserved to it. It still distinguishes itself the
equitable process (fair), proportionated by the equality in demand and justice in
decision, which is called principle of the prohibition of the excess (proportionality),
true guarantee of justice and inhibitor of abuses. Therefore, to fight for justice is to
respect and give effective fulfilment to the due process of law, as much as in its
procedural aspect, regarding the inherent guarantees to the process, and in the
substantial one, inhibiting any abuse. As a result of the origin and nature of the due
process of law, there is certainty that the citizen will have a plain and efficient access
to a useful and fair legal order.
7
RESUMEN
ndice
Introduo. 11
Captulo 1 A Jurisdio. 14
1.1 Noes. 14
1.2 Funo da jurisdio. 21
2.1 Noes. 23
2.2 Princpios constitucionais. 25
2.3 Direitos fundamentais. 36
2.3.1 Noes. 36
2.3.2 As geraes de direitos fundamentais. 54
2.3.3 Coliso de direitos fundamentais. 58
2.4 Garantias individuais. 61
2.5 Remdios constitucionais. 62
2.6 Princpios processuais na ordem constitucional. 63
3.1 Histrico. 67
3.2 O devido processo legal no direito estrangeiro. 77
3.3 O devido processo legal no Brasil. 102
3.4 Conceito. 107
3.5 Amplitude. 116
9
Concluso. 263
Bibliografia. 268
11
Introduo.
Captulo 1 A Jurisdio.
1.1 Noes.
Mas nem sempre foi assim, pois, na antigidade, o direito, antes de ser
monoplio do Estado, era uma manifestao das leis de Deus, apenas conhecidas e
reveladas pelos sacerdotes. No havia normas estatais reguladoras da conduta
humana. Contudo, a verdadeira jurisdio surgiu a partir do momento que o Estado
tornou-se independente, desvinculando-se dos valores religiosos e passou a exercer
um poder mais acentuado de controle social. Ainda, assim, a atividade jurisdicente
do pretor, na fase inicial do direito romano, era uma funo legitimadora da defesa
privada. Ora, o direito era, de um modo geral, realizado por seu titular contra o
obrigado, apenas intervindo o pretor para julgar lcita ou ilcita a conduta do titular, de
forma excepcional e, por iniciativa do obrigado, naqueles casos em que este se
julgasse ofendido pelo exerccio arbitrrio e ilegtimo do titular do direito.
1
apud Alfredo Rocco. La sentencia civil. Milano: Giuffr, 1962, p. 16.
2
CALAMANDREI, Piero. Direito processual civil. v. I. Campinas: Bookseller, 1999, p. 96.
3
Idem, p. 96: No s as formas externas, atravs das quais se desenvolvem a administrao da justia, seno
tambm os mtodos lgicos do julgar, tm um valor contingente, que no pode ser determinado seno em
relao a um certo momento histrico. Relatividade histrica do conceito de jurisdio. Hoje, nas principais
legislaes da Europa continental, o contedo da funo jurisdicional no pode ser compreendido seno em
relao ao sistema da legalidade; e o novo Cdigo quer ser precisamente uma reafirmao da jurisdio como
complemento e como instrumento da legalidade.
15
4
THEODORO JNIOR, Humberto. Princpios gerais do direito processual civil. Revista de Processo. n. 23.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 1981, p. 179.
16
5
A lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito.
6
DINAMARCO, Cndido Rangel, GRINOVER, Ada Pellegrini, CINTRA, Antonio Carlos de Arajo. Teoria
geral do processo. So Paulo: Malheiros Editores, 1998, p. 129.
17
7
DINAMARCO, Cndido Rangel, GRINOVER, Ada Pellegrini, CINTRA, Antonio Carlos de Arajo. Teoria
geral do processo. So Paulo: Malheiros Editores, 1998, p. 129.
8
MIRANDA, Jorge. Constituio e processo civil. Revista de Processo n. 98. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2000, p. 29.
9
RODRIGUES, Marcelo Abelha. Elementos de direito processual civil. v. 1. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2000, p. 102.
10
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de direito processual civil. v. II. Campinas: Bookseller, 2000, p. 8.
18
jurisdio a funo do Estado que tem por escopo a atuao da vontade concreta
da lei por meio da substituio, pela atividade de rgos pblicos, da atividade de
particulares ou de outros rgos pblicos, j no afirmar a existncia da vontade da
lei, j no torn-la, praticamente, efetiva.
Mas, como dizem Joo Monteiro, Nelson Nery Jnior, Lopes da Costa,
Calamandrei, Zanzuchi, entre outros, na esteira do pensamento de Calamandrei, o
conceito de jurisdio no o mesmo para todos os tempos e todos os sistemas. A
grande questo verificar se o conceito chiovendiano de jurisdio (avanadssimo
sua poca) continua sendo aplicvel nos dias atuais. Ento, existiria jurisdio nas
execues extrajudiciais, na atividade do rbitro (juzo arbitral) e na tutela de direitos
que no so de particulares? A jurisdio constitucional atividade jurisdicional,
assim como a jurisdio voluntria, graciosa, honorria ou administrativa?
11
CALAMANDREI, Piero. Direito processual civil. v. I. Campinas: Bookseller, 1999, p. 96.
12
CALAMANDREI, Piero. Direito processual civil. v. I. Campinas: Bookseller, 1999, p. 100: De tudo quanto
se tem dito, aparece o alcance exato da contraposio, que ainda hoje se faz entre jurisdio de equidade e
jurisdio de direito. A atividade do juiz de equidade, que cria o direito para o caso singular, mais complexa e
mais compreensiva que a do juiz de direito, que aplica ao caso singular o direito criado pelo legislador: no juzo
de equidade, a criao A legalidade, princpio fundamental do nosso ordenamento do direito e sua aplicao
ao caso concreto tem lugar no mesmo momento, com um ato nico; no juzo de direito, o mesmo caminho
realiza-se em duas etapas, a primeira por obra do legislador, a segunda por obra do juiz; de maneira que pode-se
dizer que a jurisdio de equidade concreta em si mesma, atuando caso a caso, a funo criadora do direito que
no sistema da legalidade est subtrada ao juiz e reservada do legislador.
19
13
CALAMANDREI, Piero. Direito processual civil. Campinas: vol. I, Bookseller, 1999, p. 98.
20
14
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de direito processual civil. v. I. Campinas: Bookseller, 2000, p. 57.
15
CARNELUTTI, Francesco. Sistema de direito processual civil. v. I. So Paulo: Classic Book, 2000, p. 223.
16
DINAMARCO, Cndido Rangel, GRINOVER, Ada Pellegrini, CINTRA, Antonio Carlos de Arajo. Teoria
21
18
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de direito processual civil. v. I. Campinas: Bookseller, 2000, p. 58.
23
2.1 Noes.
19
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. Coimbra: Almedina,
2001, p. 1.124.
24
20
SILVA, Jos Afonso. Aplicabilidade das normas constitucionais. So Paulo: Malheiros Editores, 1999, p. 83.
21
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. Coimbra: Almedina,
2001, p. 1.137.
25
22
ESPNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de princpios constitucionais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999,
p. 47.
26
23
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. Coimbra: Almedina,
2001, p. 1.125.
27
24
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997,
p. 62: abstractamente cuando se pregunta sobre la base de cules criterios uma norma, indepedientemente de su
pertenencia a um determinado orden jurdico o Constitucin, puede ser identificada como norma de de derecho
fundamental. J as concretas so normas de um determinado orden jurdico o de uma determinada
Constitucin son normas de derecho fundamental y cules no.
25
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997,
p. 86.
26
BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. Braslia: Ed. UnB, 1999, p. 158.
28
27
Idem, p. 159.
28
DANTAS, Ivo. Princpios constitucionais e interpretao constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1995,
p. 59.
29
MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. v. II. Coimbra: Coimbra, 1985, p. 197.
30
Idem, p. 197.
29
31
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. Coimbra: Almedina,
2001, p. 237.
32
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. Coimbra: Almedina,
2001, p. 161.
31
33
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. Coimbra: Almedina,
2001, p. 1.128.
34
PEIXINHO, Manoel Messias. A Interpretao da constituio e os princpios fundamentais. Rio de Janeiro:
32
37
Idem, p. 24.
38
COELHO, Inocncio Mrtires. Constitucionalidade/inconstitucionalidade: Uma questo poltica?. in
Revista de Direito Administrativo n. 221. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, 54.
39
Idem, p. 54.
40
Idem, p. 54.
34
2.3.1 Noes.
41
MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. v. IV. Coimbra: Coimbra, 1993, p. 7.
37
42
HECK, Lus Afonso. O modelo das regras e o modelo dos princpios na coliso de direitos fundamentais.
Revista dos Tribunais. n. 781. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 72.
38
por isso, pem limites ao poder do Estado, que tem o seu fundamento e razo de
ser na prpria Constituio. 43
43
Essa concepo de direitos fundamentais, mais precisamente, as suas conseqncias jurdico-constitucionais,
corresponde da Lei Fundamental. Seu art. 1, alnea 1, prescreve: A dignidade da pessoa inviolvel.
Consider-la e proteg-la obrigao de todo o poder estatal. O fundo dessa afirmao constitucional remonta
a Kant, ou seja, a dignidade humana no tem preo e nem equivalente (Grundlegung zur Metaphysik der Sitten,
Hamburg, 1965, NdRr. 434) e, nesse sentido, isso significa para o Estado que nenhuma de suas atuaes pode
justificar-se pondo um preo ou equivalente dignidade humana para alcanar os seus objetivos. Dito de outra
forma: a dignidade humana coloca limites intransponveis atuao estatal. Este pensamento tambm pode valer
para o Estado brasileiro que, como Repblica, constituda em Estado democrtico de direito (Estado de direito
democrtico), tem como um dos fundamentos a dignidade humana (art. 1, III, CF).
44
HECK, Lus Afonso. O modelo das regras e o modelo dos princpios na coliso de direitos fundamentais.
Revista dos Tribunais. n. 781. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 73.
45
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. Coimbra: Almedina,
39
2001, p. 517.
46
Idem, p. 520.
47
STUMM, Raquel Denize. Princpio da proporcionalidade no direito constitucional brasileiro. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 1995, p. 124.
48
E prossegue Raquel Denize Stumm: Apesar da limitao espacial a uma dada ordem jurdica, pois dependem
da conformao poltico-jurdica que lhes d o legislador constituinte, detm, hoje, os direitos fundamentais um
amplo espectro de incidncia. A dogmtica constitucional acresceu dimenso subjetiva, prpria dos direitos
individuais, a dimenso objetiva, possibilitando conceber os direitos fundamentais numa dupla dimenso: a
subjetiva e a objetiva.
40
49
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 19.
50
Os direitos fundamentais seriam slo aquellos derechos que pertenecem al fundamento mismo del Estado y
que, por lo tanto, son reconocidos como tales em la Constitucin.
41
51
MORAES, Alexandre de. Os 10 anos da constituio federal. So Paulo: Atlas, 2000, p. 65.
42
Por sua vez, Jos Castan Tobeas 55 define direitos humanos como
aqueles direitos fundamentais da pessoa humana, considerada tanto em seu
aspecto individual como comunitrio, que correspondem a esta em razo de sua
prpria natureza (de essncia, ao mesmo tempo, corprea, espiritual e social), e que
devem ser reconhecidos e respeitados por todo poder e autoridade, inclusive as
52
Idem, p. 66.
53
Les dimensions internationales des droits de lhomme. UNESCO, 1978, p. 11.
54
CASTRO, J. L. Cascajo, LUO, Antonio-Enrique Prez, CID, B. Castro, TORRES, C. Gmes. Los derechos
humanos: significacion, estatuto jurdico y sistema. Sevilla: Universidad de Sevilla, 1979, p. 43.
55
TOBEAS, Jos Castan. Los derechos del hombre. Madri: Editorial Reus, 1976, p. 13.
43
56
MODERNE, Frank. La dignit de la personne comme principe constitutionnel dans les constitutions
portugaise et franaise. Perspectivas constitucionais nos 20 anos da Constituio de 1976 Jorge Miranda
(Coord.). Coimbra: Coimbra, 1996, pp. 197-212.
45
57
MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais. So Paulo: Atlas, 1998, p. 41.
46
58
MORAES, Alexandre de. Os 10 anos da constituio federal. So Paulo: Atlas, 2000, p. 68.
47
disposies, o Habeas Corpus Act previa multa de 500 libras quele que voltasse a
prender, pelo mesmo fato, o indivduo que tivesse obtido a ordem de soltura.
Por sua vez, a Bill of Rights, decorrente da abdicao do Rei Jaime II,
foi outorgada pelo Prncipe do Orange, trazendo grande restrio ao poder estatal,
prevendo, entre outras regulamentaes: fortalecimento ao princpio da legalidade,
ao impedir que o Rei pudesse suspender leis ou a execuo das leis sem o
consentimento do Parlamento; criao do direito de petio; liberdade de eleio dos
membros do Parlamento; imunidades parlamentares; vedao aplicao de penas
cruis; convocao freqente do Parlamento. Todavia, embora inovadora quanto
declarao de direitos, o Bill of Rights negava, expressamente, a liberdade e
igualdade religiosa (item IX).
59
art. 5 - o contrato de trabalho obrigar somente a prestar o servio convencionado pelo tempo fixado por
lei, sem poder exceder um ano em prejuzo do trabalhador, e no poder compreender, em caso algum, a
renncia, perda ou diminuio dos direitos polticos ou civis. A falta de cumprimento do contrato pelo
trabalhador, s o obrigar correspondente responsabilidade civil, sem que em nenhum caso se possa exceder
coao sobre a sua pessoa.
60
art. 3 - (......) VI a educao primria ser obrigatria; VII toda a educao ministrada pelo Estado
ser gratuita.
51
expresses para dizer, ao que tudo indica, a mesma coisa. Ora, no prembulo
constitucional h referncia a direitos sociais e individuais; no art. 4, inciso II, utiliza-
se a expresso direitos humanos; a denominao do Ttulo III dos direitos e
garantias fundamentais; o captulo I desse Ttulo, que engloba o art. 5, recebeu a
denominao de direitos e deveres individuais e coletivos; no prprio art. 5, inciso
XLI, h referncia a direitos e liberdades fundamentais; direitos e garantia
fundamentais ( 1); direitos e garantias ( 2); direitos sociais que, na verdade, so
direitos trabalhistas e previdencirios; direitos e garantias individuais, na expresso
do art. 60, 4, inciso IV, e o art. 193 e seguintes da Constituio Federal.
61
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Direitos humanos fundamentais. So Paulo: Ed. Saraiva, 1995, p.
100.
53
62
MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade. So Paulo: Celso Bastos
54
63
MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais. So Paulo: Atlas, 1998, p. 44.
64
CALMON, Eliana. As geraes dos direitos. Direito Federal. Revista da AJUFE. n. 64. Braslia: AJUFE,
2000, p. 58.
65
Idem, p. 60.
66
O referido julgado do STF assim expressa: enquanto os direitos de primeira gerao (direitos civis e
polticos) que compreendem as liberdades clssicas, negativas ou formais realam o princpio da liberdade
e os direitos de segunda gerao (direitos econmicos, sociais e culturais) que se identificam com as
56
liberdades positivas, reais ou concretas acentuam o princpio da igualdade, os direitos de terceira gerao,
que materializam poderes de titularidade consagram o princpio da solidariedade e constituem um momento
importante no processo de desenvolvimento, expanso e reconhecimento dos direitos humanos, caracterizados,
enquanto valores fundamentais indisponveis, pela nota de uma essencial inexauribilidade.
67
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. So Paulo: Malheiros Editores, 2001, p. 516.
68
Idem, p. 518.
69
Idem, p. 523.
70
Idem, p. 524.
57
71
Idem, p. 526.
72
HAARSCHER, Guy. A filosofia dos direitos do homem. Lisboa: Instituto Piaget, 1993, p. 50.
73
Idem, p. 44.
74
Idem, p. 45.
75
Idem, p. 50.
58
76
FARIAS, Edilsom Pereira de. Coliso de direitos. A honra, a intimidade, a vida privada e a imagem versus a
liberdade de expresso e informao. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2000, p. 116.
77
HECK, Lus Afonso. O modelo das regras e o modelo dos princpios na coliso de direitos fundamentais.
Revista dos Tribunais. n. 781. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 75.
78
FARIAS, Edilsom Pereira de. Coliso de direitos. A honra, a intimidade, a vida privada e a imagem versus a
59
liberdade de expresso e informao. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2000, p. 119.
79
Em relao aos direitos fundamentais, o princpio da proporcionalidade em sentido estrito deixa-se formular
como uma lei de ponderao, de forma simples, assim enunciada: quanto mais intensiva uma interveno em
um direito fundamental tanto mais graves devem ser as razes que a justificam. De acordo com a lei da
ponderao, a ponderao deve suceder em trs fases: Na primeira, deve ser determinada a intensidade da
interveno. Na segunda, cuida-se da importncia das razes que justificam a interveno. E, na terceira fase,
ocorre, ento, a ponderao no sentido estrito e prprio.
80
HECK, Lus Afonso. O modelo das regras e o modelo dos princpios na coliso de direitos fundamentais.
Revista dos Tribunais. n. 781. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. +76.
60
81
Idem, p. 76.
61
Em concluso, entende Heck 82 que, pelo modelo das regras, uma das
normas de direitos fundamentais, no caso de conflito, vale ou no vale. Pelo modelo
dos princpios, as normas de direitos fundamentais, no caso de coliso, so
ponderadas para verificar qual delas tm precedncia, sem que sua validade entre
em considerao. Esse modelo teria a vantagem de oferecer uma flexibilidade
Constituio e, com isso, uma resposta intermediria vinculao. Assim, as
normas de direitos fundamentais livram-se do questionamento de ter validade ou
no, de serem programticas ou no, ganhando em vinculatividade sem exigir o
impossvel. Enfim, no caso de conflito entre princpios, a melhor soluo que estes
sejam objeto de ponderao e de harmonizao, para fins de solucionar o caso
concreto.
82
Idem, p. 77.
62
83
MORAES, Guilherme Braga Pea de. Direitos fundamentais: conflitos & solues. Niteri: Frater et Labor,
2000, p. 41.
84
Idem, p. 41.
63
85
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Elementos de direito administrativo. So Paulo: Revista dos Tribunais,
64
1981, p. 230.
65
86
DINAMARCO, Cndido Rangel, GRINOVER, Ada Pellegrini, CINTRA, Antonio Carlos de Arajo. Teoria
66
3.1 - Histrico.
87
Pontes de Miranda in Histria e Prtica do Habeas Corpus. Rio de Janeiro: Borsoi, 1972, p. 11, assim
comenta o reino de Joo Sem-Terra: Os desastres, cincas e arbitrariedades do novo governo foram to
assoberbantes, que a nao, sentindo-lhes os efeitos envilecedores, se indisps, e por seus representantes
68
tradicionais reagiu. Foram inteis as obsecraes. A reao era instintiva, generalizada; e isso, por motivo de si
mesmo explcito: to anrquico fora o reinado de Joo, que se lhe atribua outrora, como ainda nos nossos dias
se repete, a decadncia, ento, de toda a Inglaterra. Atuou sobre todas as camadas sociais; postergou regras
jurdicas ss de governo; descurou dos interesses do reino; e, a atuar sobre tudo, desservindo a nobres e a
humildes, ameaava desnervar a energia nacional, que se revoltou.
88
CASTRO, Carlos Roberto de Siqueira. O devido processo legal e a razoabilidade das leis na nova
Constituio do Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 1989, p. 7.
69
89
Embora a Magna Carta tenha sido escrita em latim, o art. 39 da Magna Carta continha a seguinte redao: No
free man shall be seized or imprisoned, or stripped of his rights or possessions, or outlawed or exiled, or
deprived of his standing in any other way, nor will we proceed with force aginst him, or send others to do so,
except by the lawful judgement of his equals or by the law of the land. Na traduo original, a clusula
assegurava aos homens livres, notadamente aos bares vitoriosos e aos proprietrios da terra (estate holder), a
inviolabilidade de seus direitos relativos vida, liberdade e, sobretudo, propriedade, que s poderiam ser
suprimidos atravs da lei da terra (per legem terrae ou law of the land). Isso significa dizer que esses direitos
naturais assim elencados somente poderiam sofrer limitaes segundo os procedimentos e por fora do direito
comumente aceito e sedimentado nos precedentes judiciais, ou seja, pelos princpios e costumes jurdicos
70
dos seus direitos ou seus bens, ou declarado fora da lei, ou exilado, ou reduzido em
seu status de qualquer forma, nem procederemos nem mandaremos proceder contra
ele seno mediante um julgamento legal pelos seus pares ou pelo costume da terra.
Como lembra Antonio Enrique Perez Luo, 90 esse documento, considerado no
apenas um marco da histria constitucional da Inglaterra, mas o mais importante
documento medieval no processo de positivao dos direitos humanos.
Com a morte do Rei Joo Sem Terra, aps um ano e meio da outorga
da Magna Carta, segundo Arturo Hoyos, 93 devido ao carter pessoal do governo
feudal, seu sucessor, Rei Henrique III, embora criana, reafirmou a Carta no ano de
1216. O documento foi repetidamente confirmado por monarcas ingleses durante os
sculos seguintes. Mas, na reconfirmao da Carta em 1225, pelo Rei Henrique III, o
documento foi reduzido de 63 para 37 captulos, e a clusula sobre o due process of
law passou do Captulo 39 original para o Captulo 29. Uns doze anos depois que
o documento foi denominado Magna Carta, pela primeira vez, oficialmente.
consagrados pelo common law. Muito embora a Magna Carta no tivesse utilizado a locuo due process of law,
sabe-se que esta logo sucedeu, como sinnima, a expresso law of the land. J no sculo seguinte, durante o
reinado de Eduardo III, no ano de 1354, foi editada uma lei do Parlamento ingls (statute of Westminster of the
Liberties of London) em que o termo per legem terrae substitudo pelo due process of law, o que ,
curiosamente, atribudo a um legislador desconhecido, segundo explicao histria de Rodney L. Mott, em seu
livro Due Process of Law (Ed. Bobbs-Merril, 1926, p. 3 e segs). Na verdade, nesse primeiro perodo do instituto,
as expresses law of the land, due course of law e due process of law, que acabou se consagrando, eram tratadas
indistintamente pela mentalidade jurdica ento vigorante.
90
LUO, Antonio Enrique Perez. Derechos humanos, estado de derecho y constitucion. Madrid: Tecnos, 1984,
p. 112.
91
SILVEIRA, Paulo Fernando. Devido processo legal. Due process of law. Belo Horizonte: Livraria Del Rey,
1997, p. 22.
92
To no one will we sell, to no one deny or delay right or justice.
93
HOYOS, Arturo. La garantia constitucional del debido proceso legal. Revista de Processo. n. 47. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1987, p. 46.
71
94
LUO, Antonio Enrique Perez. Derechos humanos, estado de derecho y constitucion. Madrid: Tecnos, 1984,
73
Parlamento no direito ingls: o due process of law era entendido como uma limitao
dos poderes do Rei e no sobre os atos do Parlamento. Para que se formasse um
reino de justia, o povo exigiu que o rei afirmasse em documento os seus direitos e
limitaes. Na Inglaterra, ao lado da doutrina do due process of law, evoluam os
princpios da supremacia da common law e do natural law, sendo que o sentido da
clusula due process of law nunca significou controle sobre a legislao, mas sim
sobre o Rei, j que qualquer ato do Parlamento era considerado lei da terra ou due
process of law.
p. 114.
74
Como ressalta Arturo Hoyos 95 , antes mesmo da Constituio dos Estados Unidos
trazer a garantia do devido processo legal (Quinta e Dcima Quarta Emendas),
vrias constituies estaduais j utilizavam a clusula sob a frmula law of the land.
As expresses by the law of the land e due process of law foram utilizadas como
sinnimas pelos colonos americanos, inobstante os documentos legais da Inglaterra
no expusessem os seus significados. A expresso due process of law j era
locuo corrente ao tempo do Bill of Rights, todavia, a frase era, comumentemente,
chamada sob o rtulo de law of the land. A clusula inglesa chegou Amrica pela
importante parcela dos direitos dos ingleses que eram reclamados pelo colonos
americanos.
95
HOYOS, Arturo. La garantia constitucional del debido proceso legal. Revista de Processo. n. 47. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1987, p. 47.
96
COUTURE, Eduardo J. Fundamentos do direito processual civil. Campinas: Red Livros, 1999, p. 73.
75
de uma garantia que abrange tanto o direito substantivo da lei preestabelecida, como
o direito processual do juiz competente.
97
Idem, p. 73.
98
HOYOS, Arturo. La garantia constitucional del debido proceso legal. Revista de Processo. n. 47. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1987, p. 47.
99
No original: no person shall be .... deprived of life, liberty or property, withtout due process of law.
76
100
WAMBIER, Luiz Rodrigues. Anotaes sobre o princpio do devido processo legal. Revista de Processo. n.
63. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p. 57.
101
Idem, p. 59.
78
102
apud HOYOS, Arturo. La garantia constitucional del debido proceso legal. Revista de Processo. n. 47. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 1987, p. 45.
103
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 1973, p. 11.
104
Dizia o art. 39, da Carta Magna: 39 Prometemos que no se tomaro as carroas ou outras carruagens
dos eclesisticos, dos cavaleiros ou das senhoras de distino, nem a lenha para o consumo em nossas
situaes, sem o consentimento expresso dos proprietrios. E o art. 29, da Carta Magna assim expressava: 29
Nenhuma pessoa ou populao poder ser compelida, por meio de embargo de seus bens mveis, a construir
pontes sobre os rios, a no ser que haja contrado previamente essa obrigao.
79
105
Emenda V, da Constituio dos Estados Unidos da Amrica: Ningum ser detido para responder por crime
capital ou outro crime infamante, salvo por denncia ou acusao perante um Grande Jri, exceto em se
tratando de casos que, em tempo de guerra ou de perigo pblico, ocorram nas foras de terra ou mar, ou na
milcia, durante servio ativo; ningum poder pelo mesmo crime ser duas vezes ameaado em sua vida ou
sade; nem ser obrigado em qualquer processo criminal a servir de testemunha contra si mesmo; nem ser
privado da vida, liberdade, ou bens, sem processo legal; nem a propriedade privada poder ser expropriada
para uso pblico, sem justa indenizao.
106
Emenda XIV, da Constituio dos Estados Unidos da Amrica: 1. Todas as pessoas nascidas ou
naturalizadas nos Estados Unidos, e sujeitas sua jurisdio, so cidados dos Estados Unidos e do Estado
onde tiver residncia. Nenhum Estado poder fazer ou executar leis restringindo os privilgios ou as
imunidades dos cidados dos Estados Unidos; nem poder privar qualquer pessoa de sua vida, liberdade, ou
bens sem processo legal, ou negar a qualquer pessoa sob sua jurisdio a igual proteo das leis. 2. O nmero
de representantes dos diferentes Estados ser proporcional s suas respectivas populaes, contando-se o
nmero total dos habitantes de cada Estado, com exceo dos ndios no taxados; quando, porm, o direito de
voto em qualquer eleio para a escolha dos eleitores, do Presidente e do Vice-Presidente........
107
LIMA, Maria Rosynete Oliveira. Devido processo legal. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1999, p.
80
137.
108
Emenda XIII, da Constituio dos Estados Unidos da Amrica: 1. No haver nos Estados Unidos, ou em
qualquer lugar sujeito sua jurisdio, nem escravido, nem trabalhos forados, salvo como punio de um
crime pelo qual o ru tenha sido devidamente condenado. 2. O Congresso ter competncia para fazer executar
este artigo por meio das leis necessrias.
109
Maria Rosynete Oliveira Lima diz que o problema da state action surgir no processo judicial quando o
autor propuser demanda contra outrem, ou em face de uma entidade particular, alegando que ela violou algum
de seus direitos assegurados constitucionalmente, e o demandado fundamentar a sua defesa no argumento de que
no se pode imputar-lhe tal violao porque no um agente do Estado.
81
uma garantia voltada para a regularidade do processo penal que, aps, estendeu-se
ao processo civil e ao processo administrativo. A sua abrangncia recaa sobre o
direito ao contraditrio e ampla defesa, incluindo tambm o direito a um advogado
e o acesso justia para os que no tinham recursos.
- Portugal.
110
MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. v. II. Coimbra: Coimbra, 1985, p. 30.
82
111
Idem, p. 31.
112
Reza o art. 32 da Constituio portuguesa (Garantias de processo criminal): 1. O processo criminal
assegura todas as garantias de defesa, incluindo o recurso. 2. Todo o arguido se presume inocente at ao
trnsito em julgado da sentena de condenao, devendo ser julgado no mais curto prazo compatvel com as
garantias de defesa. 3. O arguido tem direito a escolher defensor e a ser por ele assistido em todos os actos do
processo, especificando a lei os casos e as fases em que a assistncia por advogado obrigatria. 4. Toda a
instruo da competncia de um juiz, o qual pode, nos termos da lei, delegar noutras entidades a prtica dos
actos instrutrios que se no prendam directamente com os direitos fundamentais. 5. O processo criminal tem
estrutura acusatria, estando a audincia de julgamento e os actos instrutrios que a lei determinar
subordinados ao princpio do contraditrio. 6. A lei define os casos em que, assegurados os direitos de defesa,
pode ser dispensada a presena do arguido ou acusado em actos processuais, incluindo a audincia de
julgamento. 7. O ofendido tem o direito de intervir no processo, nos termos da lei. 8. So nulas todas as provas
obtidas mediante tortura, coaco, ofensa da integridade fsica ou moral da pessoa, abusiva intromisso na
vida privada, no domiclio, na correspondncia ou nas telecomunicaes. 9. Nenhuma causa pode ser subtrada
ao tribunal cuja competncia esteja fixada em lei anterior. 10. Nos processos de contra-ordenao, bem como
em quaisquer processos sancionatrios, so assegurados ao arguido os direitos de audincia e defesa.
83
113
Art. 12 da Constituio portuguesa: 1. Todos os cidados gozam dos direitos e esto sujeitos aos deveres
consignados na Constituio. 2. As pessoas colectivas gozam dos direitos e esto sujeitas aos deveres
compatveis com a sua natureza.
114
Assim diz o art. 13 da Constituio portuguesa (Princpio da igualdade): 1. Todos os cidados tm a
mesma dignidade social e so iguais perante a lei. 2. Ningum pode ser privilegiado, beneficiado, prejudicado,
privado de qualquer direito ou isento de qualquer dever em razo de ascendncia, sexo, raa, lngua, territrio
de origem, religio, convices polticas ou ideolgicas, instruo, situao econmica ou condio social.
115
Dispe o art. 20, da Constituio portuguesa (Acesso ao direito e tutela jurisdicional efectiva): 1. A todos
assegurado o acesso ao direito e aos tribunais para defesa dos seus direitos e interesses legalmente
protegidos, no podendo a justia ser denegada por insuficincia de meios econmicos. 2. Todos tm direito,
nos termos da lei, informao e consulta jurdicas, ao patrocnio judicirio e a fazer-se acompanhar por
advogado perante qualquer autoridade. 3. A lei define e assegura a adequada proteco do segredo de justia.
4. Todos tm direito a que uma causa em que intervenham seja objecto de deciso em prazo razovel e
mediante processo equitativo. 5. Para defesa dos direitos, liberdades e garantias pessoas, a lei assegura aos
cidados procedimentos judiciais caracterizados pela celeridade e prioridade de modo a obter tutela efectiva e
em tempo til contra ameaas ou violaes desses direitos.
84
116
Art. 21 da Constituio portuguesa (Direito de resistncia): Todos tm o direito de resistir a qualquer
ordem que ofenda os seus direitos, liberdades e garantias e de repelir pela fora qualquer agresso, quando
no seja possvel recorrer autoridade pblica.
117
Art. 40 da Constituio portuguesa (Direito de antena): 1. Os partidos polticos e as organizaes
sindicais, profissionais e representativas das actividades econmicas, bem como outras organizaes sociais de
mbito nacional, tm direito, de acordo com a sua relevncia e representatividade e segundo critrios
objectivos a definir por lei, a tempos de antena no servio pblico de rdio e televiso. 2. Os partidos polticos
representados na Assembleia da Repblica, e que no faam parte do Governo, tm direito, nos termos da lei, a
tempos de antena no servio pblico de rdio e televiso, a ratear de acordo com a sua representatividade, bem
como o direito de resposta ou de rplica poltica s declaraes polticas do Governo, de durao e relevo
iguais aos dos tempos de antena e das declaraes do Governo, de iguais direitos gozando, no mbito da
respectiva regio, os partidos representados nas assembleias legislativas regionais. 3. Nos perodos eleitorais
os concorrentes tm direito a tempos de antena, regulares e equitativos, nas estaes emissoras de rdio e de
televiso de mbito nacional e regional, nos termos da lei.
118
Art. 52 da Constituio de Portugual (Direito de petio e aco popular): 1. Todos os cidados tm o
direito de apresentar, individual ou colectivamente, aos rgos de soberania ou a quaisquer autoridades
peties, representaes, reclamaes ou queixas para defesa dos seus direitos, da Constituio, das leis ou do
interesse geral e bem assim o direito de serem informados, em prazo razovel, sobre o resultado da respectiva
apreciao . 2. A lei fixa as condies em que as peties apresentadas colectivamente Assembleia da
Repblica so apreciadas pelo Plenrio. 3. conferido a todos, pessoalmente ou atravs de associaes de
defesa dos interesses em causa, o direito de aco popular nos casos e termos previstos na lei, incluindo o
direito de requerer para o lesado ou lesados a correspondente indemnizao, nomeadamente para: a)
Promover a preveno, a cessao ou a perseguio judicial das infraces contra a sade pblica, os direitos
dos consumidores, a qualidade de vida e a preservao do ambiente e do patrimnio cultural; b) Assegurar a
defesa dos bens do Estado, das regies autnomas e das autarquias locais.
119
Art. 18 (Fora jurdica): 1. Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias
so directamente aplicveis e vinculam as entidades pblicas e privadas. 2. A lei s pode restringir os direitos,
liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituio, devendo as restries limitar-se ao
necessrio para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos. 3. As leis restritivas
de direitos, liberdades e garantias tm de revestir carcter geral e abstracto e no podem ter efeito retroactivo,
nem diminuir a extenso e o alcance do contedo essencial dos preceitos constitucionais.
120
Art. 23 da Constituio de Portugal (Provedor de Justia): 1. Os cidados podem apresentar queixas por
aces ou omisses dos poderes pblicos ao Provedor de Justia, que as apreciar sem poder decisrio,
dirigindo aos rgos competentes as recomendaes necessrias para prevenir e reparar injustias. 2. A
actividade do Provedor de Justia independente dos meios graciosos e contenciosos previstos na Constituio
e nas leis. 3. O Provedor de Justia uma rgo independente, sendo o seu titular designado pela Assembleia
da Repblica pelo tempo que a lei determinar. 4. Os rgos e agentes da Administrao Pblica cooperam com
o Provedor de Justia na realizao da sua misso .
85
- Itlia.
A Constituio da Repblica da Itlia (em vigncia a partir de 1 de
janeiro de 1948), com as emendas das Leis Constitucionais de 09.02.1963, prev,
na Parte I, relativa aos Direitos e Deveres do Cidado, em seu art. 24, que: Todos
podem recorrer em juzo para a tutela dos prprios direitos e interesses legtimos. A
defesa um direito inviolvel em cada condio e grau de procedimento. So
assegurados aos desprovidos de recursos, mediante instituies apropriadas, os
meios para agir e defender-se diante de qualquer jurisdio. A Lei determina as
condies e as modalidades para a reparao dos erros judicirios. E o art. 25, da
Constituio italiana dispe: Ningum pode ser privado do juiz natural designado
por lei. Ningum pode ser punido, seno por aplicao de uma lei que tenha entrado
em vigor antes de cometido o fato. Ningum pode ser submetido a medidas de
segurana, salvo nos casos previstos pela Lei.
- Espanha.
121
Dispe o art. 24 da Constituio espanhola: 1. Todas as pessoas tm o direito de obter a tutela efectiva dos
seus direitos e interesses legtimos pelos juzes e tribunais, no podendo em nenhum caso ser denegada justia.
2. Todos tm direito ao juiz ordinrio determinado previamente pela lei, defesa e assistncia de advogado, a
ser informados da acusao contra si deduzida, a um processo pblico sem dilaes indevidas e com todas as
garantias, a utilizar os meios de prova adequados sua defesa, a no prestar declaraes contra si prprios, a no
se confessarem culpados e presuno de inocncia. 3. A lei regularar os casos em que, por virtude de
parentesco ou de segredo profissional, no haver a obrigao de prestar declaraes sobre factos
presuntivamente delituosos.
122
Art. 1 da Constituio da Espanha: 1. A Espanha constitui-se em Estado social e democrtico de direito,
que afirma como valores superiores do seu ordenamento jurdico a liberdade, a justia, a igualdade o pluralismo
poltico. 2. A soberania nacional reside no povo espanhol, do qual emanam os poderes do Estado. 3. A forma
poltica do Estado espanhol a monarquia parlamentar.
86
17, 124 18, 125 20, 126 25, 127 26, 128 29, 129 117, 130 119 131 (assistncia judiciria), 120 132
(princpios da publicidade, oralidade e motivao) e 125 133 , todos do Texto
Constitucional.
123
Art. 14 da Constituio espanhola: Os Espanhis so iguais perante a lei, sem que possa prevalecer qualquer
discriminao em razo de nascimento, raa, sexo, religio, opinio ou qualquer outra condio ou circunstncia
pessoal e social.
124
Art. 17 da Constituio da Espanha: 1. Toda a pessoa tem direito liberdade e segurana. Ningum pode
ser privado da sua liberdade, a no ser com observncia do estabelecido neste artigo e nos casos e na forma
previstos na lei. 2. A priso preventiva no poder durar mais do que o tempo estritamente necessrio para a
realizao das averiguaes tendentes ao esclarecimento dos factos e, em qualquer caso, no prazo mximo de
setenta e duas horas o detido dever ser posto em liberdade ou disposio da autoridade judicial. 3. Toda a
pessoa detida deve ser informada de forma imediata, e de modo que lhe seja compreensvel, dos seus direitos e
das razes da deteno, no podendo ser obrigada a prestar declaraes. garantida a assistncia de advogado
ao detido nas diligncias policiais e judiciais, nos termos que a lei estabelecer. 4. A lei regularar um processo
de habeas corpus com vista imediata colocao disposio do juiz de toda a pessoa detida ilegalmente. A lei
tambm determinar a durao mxima da priso provisria.
125
Art. 18 da Constituio da Espanha: 1. garantido o direito honra, intimidade pessoal e familiar e
imagem. 2. O domiclio inviolvel. Ningum poder nele entrar e nenhuma busca poder fazer-se sem o
consentimento do seu titular ou sem deciso judicial, salvo em caso de flagrante delito. 3. garantido o segredo
das comunicaes, em especial das comunicaes postais, telegrficas ou telefnicas, salvo deciso judicial em
contrrio. 4. A lei limitar o uso da informtica a fim de garantir a honra e a intimidade pessoal e familiar dos
cidados e o pleno exerccio dos seus direitos.
126
Art. 20 da Constituio espanhola: 1. So reconhecidos e protegidos os direitos: a) De expressar e difundir
livremente o pensamento e as idias e opinies pela palavra, por escrito ou por qualquer outro meio de
reproduo; b) De produo e criao literria, artstica, cientfica e tcnica; c) De liberdade de ctedra; d) De
comunicar ou receber livremente informao verdica por qualquer meio de difuso. A lei regular o direito
clusula de conscincia e de segredo profissional. 2. A lei regular a organizao e o controlo parlamentar dos
meios de comunicao social dependentes do Estado ou de qualquer entidade pblica e garantir o acesso a
esses meios por parte dos grupos sociais e polticos significativos, respeitando o pluralismo da sociedade e das
diversas lnguas de Espanha. 4. As liberdades enunciadas no presente artigo tm como limite o respeito dos
direitos reconhecidos neste ttulo, os preceitos das leis que o desenvolvem e, especialmente, o direito honra,
intimidade, imagem e proteco da juventude e da infncia. 5. A apreenso de publicaes, gravaes e
outros meios de informao s poder dar-se por deciso judicial.
127
Art. 25 da Constituio da Espanha: 1. Ningum pode ser condenado ou sofrer sanes por acusaes e
omisses que no momento da sua prtica no constituam delito, falta ou infraco administrativa, segundo a
legislao vigente nesse momento. 2. As penas privativas de liberdade e as medidas de segurana sero
orientadas para a reeducao e reinsero social e no podero consistir em trabalhos forados. O condenado a
pena de priso gozar, durante o cumprimento da pena, dos direitos fundamentais constantes deste captulo, com
excepo dos que sejam expressamente limitados pelo contedo da deciso condenatria, pelo sentido da pena e
pela lei penitenciria. Em qualquer caso, o condenado ter direito a um trabalho remunerado e aos benefcios
correspondentes da segurana social, assim como ao acesso cultura e ao desenvolvimento integral da sua
personalidade. 3. A administrao civil no poder impor sanes que, directa ou subsidiariamente, impliquem
privao da liberdade.
128
Art. 26 da Constituio espanhola: So proibidos os tribunais de honra no mbito da administrao civil e
das organizaes profissionais.
129
Art. 29 da Constituio da Espanha: 1. Todos os espanhis tero o direito de petio individual ou colectiva,
por escrito, na forma e com os efeitos que a lei determinar. 2. Os membros das foras ou institutos armados ou
das corporaes sujeitos disciplina militar s podero exercer este direito individualmente e com observncia
do disposto na sua legislao especfica.
130
Art. 117 da Constituio espanhola: 1. A justia emana do povo e administrada em nome do rei por juzes
e magistrados que integram o Poder Judicial, independentes, inamomveis, irresponsveis e sujeitos unicamente
ao imprio da lei. 2. Os juzes e magistrados no podero ser exonerados, suspensos, transferidos ou
aposentados, a no ser por alguma das causas e com as garantias previstas na lei. 3. O exerccio do poder
jurisdicional, em qualquer tipo de causas, julgamento e fazendo executar as decises, compete exclusivamente
aos julgados e tribunais determinados pelas leis, segundo as normas de competncia e de processo que elas
estabeleam. 4. Os julgados e tribunais no exercero outras funes alm das assinaladas no nmero anterior e
87
das que expressamente lhes sejam atribudas por lei para garantia de qualquer direito. 5. O princpio da unidade
jurisdicional a base da organizao e do funcionamento dos tribunais. A lei regularar o exerccio da jurisdio
militar no mbito estritamente castrense e em caso de estado de stio, de harmonia com os princpios da
Constituio. 6. So proibilidos os tribunais de excepo.
131
Art. 119 da Constituio da Espanha: A justia ser gratuita, quando a lei assim dispuser e, em qualquer
caso, relativamente aos que demonstrem insuficincia de recursos para litigar.
132
Art. 120 da Constituio espanhola: 1. Os actos judiciais sero pblicos, com as excepes previstas nas leis
do processo. 2. O processo ser predominantemente oral, sobretudo em matria criminal. 3. As sentenas sero
sempre fundamentadas e pronunciadas em audincia pblica.
133
Art. 125 da Constituio da Espanha: Os cidados poder exercer a aco popular, participar na
administrao da justia mediante o instituto do jri, o qual funcionar nos processos penais que a lei
determinar, e participar nos tribunais consuetudinrios e tradicionais.
134
LEIBAR, Iaki Esparza. El principio del proceso debido. Barcelona: J. M. Bosch Editor, 1995, p. 230.
135
LEIBAR, Iaki Esparza. El principio del proceso debido. Barcelona: J. M. Bosch Editor, 1995, p. 231.
88
- Noruega.
- Finlndia.
89
- Sua.
- ustria.
- Mxico.
hecho ..... Em los juicios del orden civil, la sentencia definitiva deber ser conforme a
la letra, o la interpretacin jurdica de la ley, y a falta de sta se fundar em los
principios generales del derecho.
- Venezuela.
- Colmbia.
- Uruguai.
- Japo.
- Alemanha.
136
BIDART, Adolfo Gelsi. Incidncia constitucional sobre el proceso. Revista de Processo. n. 30. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1983, p. 196.
137
LIMA, Maria Rosynete Oliveira. Devido processo legal. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1999, p.
92
50.
138
Ensina, ainda, Maria Rosynete Oliveira Lima: Sob o aspecto penal, o direito a um processo justo significa a
existncia de um procedimento que garanta a investigao da verdade, no s do fenmeno exterior o fato,
mas de todos os indcios que implicaro formao do juzo de culpa e graduao da pena, tanto no processo
principal, quanto na execuo, assegurando-se ao acusado o direito de escolher seu defensor, e de at obter um,
diante de determinadas circunstncias, a fim de equiparar a sua situao processual com a do Ministrio Pblico.
a consagrao do princpio da igualdade de oportunidade.
139
LIMA, Maria Rosynete Oliveira. Devido processo legal. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1999, p.
54.
140
Idem, p. 50.
141
Art. 103. (1) Todos tm o direito de serem ouvidos legalmente perante os tribunais.
142
Art. 19. (....) (4) Toda pessoa, cujos direitos forem violados pelo poder pblico, poder recorrer via
judicial. Se no se justificar outra competncia, a jurisdio cabe aos tribunais ordinrios. Mantm-se
inalterado o artigo 10, alnea 2, frase 2.
Art. 101. (1) So proibidos os tribunais de exceo. Ningum pode ser subtrado ao seu juiz legal.
93
- Argentina.
143
Art. 18. Ningn habitante da la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado em ley anterior al
hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del
hecho dela causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo; ni arrestado sino em virtud de orden
escrita de autoridad competente. Es inviolable la defensa em juicio de la persona y de los derechos. El
domicilio es inviolable, como tambin la correspondencia epistolar y los papeles privados, y uma ley
determinar em qu casos y com qu justificativos podr procederse a su allnamiento y ocupacin. Quedan
abolidos para siempre la pena de murte por causas polticas, toda especie de tormento y los azotes. Las
crceles de la Nacin sen sanas e limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos em ellas, y
toda medida que a pretexto de precaucin conduzca a mortificarlos ms all de lo que aqulla exija, har
responsable al juez que la autorice
144
Art. 17. La propriedade es inviolable, y ningn habitante de la Nacin puede ser privado de ella, sino em
virtude de sentencia fundada em ley. La expropriacin por causa de utilidad pblica, debe iser calificada por
ley y previamente indemnizada. Slo el Congreso impone las contribuciones que se expresan em el artculo. 4.
Ningn servicio personal es exigible, sino em virtude de ley o de sentencia fundada em ley. Todo autor o
inventor es proprietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el trmino que le acuerde la ley. La
94
- Panam.
- China.
confiscacin de bienes queda borrada para siempre del Cdigo Penal argentino. Ningn cuerpo armado puede
hacer requisiciones, ni exigir auxilios de ninguna especie.
Toda persona tiene derecho a defensa jurdica em la forma que la ley seale y ninguna autoridade o
95
individuo podr impedir, restringir o perturbar la debida intervencin del letrado si hubiere sido requerida.
Tratndose de los integrantes de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pblica, este derecho se regir,
em lo concerniente a lo administrativo y disciplinario, por las normas pertinentes de sus respectivos estatutos.
La ley arbitrar los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurdica a quienes no puedam
procurrselos por s mismos.
Nadie pude ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que le seale la ley y que se
halle establecido com anterioridad por sta.
Toda setencia de um rgano que ejerza jurisdiccin debe fundarse em um proceso previo legalmente
tramitado. Corresponder al legislador establecer siempre las garantas de um racional e y justo
procedimiento.
Art. 28. Los principios, garantas y derechos reconocidos em los anteriores artculos no podrn ser alterados
por las leyes que reglamenten su ejercicio.
Art. 33. Las declaraciones, derechos y garantas que enumera la Constitucin, no sern entendidos como
negacin de otros derechos y garantas no enumeradas; pero que nacen del principio de la soberana del
pueblo y de la forma republicana de gobierno.
145
Art. 3 - Os rgos do Estado da Repblica Popular da China aplicam o princpio do centralismo
democrtico. ..... todos os rgos administrativos, judiciais e de procuradoria do Estado so constitudos pelos
congressos populares, respondem perante eles e esto sujeitos sua fiscalizao. A diviso de funes e
poderes entre os rgos centrais e os rgos locais do Estado obedece ao princpio de deixar a maior liberdade
iniciativa e ao entusiasmo das autoridades locais sob a direco unificada das autoridades centrais.
146
Art. 33 Todas as pessoas que possuam a nacionalidade da Repblica Popular da China so cidados da
Repblica Popular da China. Todos os cidados da Repblica Popular da China so iguais perante a lei. Todo
o cidado goza dos direitos e, simultaneamente, tem de cumprir os deveres prescritos pela Constituio e pela
lei.
147
Art. 35 Os cidados da Repblica Popular da China gozam de liberdade de expresso, de imprensa, de
associao, de reunio, de desfile e de manifestao.
148
Art. 37 A liberdade pessoal dos cidados da Repblica Popular da China inviolvel. Nenhum cidado
pode ser preso, salvo com a aprovao ou por deciso de uma procuradoria do povo ou ainda por deciso de
um tribunal popular, e a deteno deve ser feita por um rgo de segurana pblica. proibida a privao ou
restrio ilegal da liberdade pessoal dos cidados, por deteno ou qualquer outro meio; e proibida tambm
a busca ilegal nas pessoas dos cidados.
149
Art. 40 A liberdade e o sigilo da correspondncia dos cidados da Repblica Popular da China so
96
- Peru.
protegidos pela lei. Nenhuma organizao ou indivduo pode, por qualquer motivo, violar a liberdade e o sigilo
da correspondncia dos cidados, salvo nos casos em que permitido aos rgos de segurana pblica ou do
procurador censurar a correspondncia em conformidade com os processos prescritos pela lei e para satisfazer
as necessidades da segurana do Estado ou da investigao criminal.
150
Art. 41 Os cidados da Repblica Popular da China tm o direito de criticar e apresentar sugestes a
qualquer rgo ou funcionrio do Estado. Os cidados tm o direito de apresentar aos competentes rgos de
Estado queixas e acusaes ou denncias contra qualquer rgo e funcionrio do Estado, por violao da lei
ou negligncia no cumprimento dos seus deveres; mas a inveno ou a distoro de factos com o objectivo de
caluniar ou difamar so proibidas. O competente rgo do Estado deve apreciar as queixas, acusaes ou
denncias apresentadas pelos cidados de modo responsvel e depois de se certificar dos factos. No
permitido a ningum ocultar tais queixas, acusaes e denncias ou exercer retaliao contra os cidados que
as apresentem. Os cidados que sofrerem prejuzos em conseqncia de uma violao dos seus direitos cvicos
por parte de qualquer rgo ou funcionrio do Estado tm direito a ser indemnizados nos termos previstos na
lei.
97
- Cuba.
151
Art. 57 La libertad e inviolabilidad de su persona estn garantizadas a todos los que residen em el
territorio nacional. Nadie puede ser detenido sino em los casos, em la forma y com las garantias que prescriben
las leyes. El detenido o preso es inviolable em su integridad personal.
152
Art. 58 Nadie puede ser encausado ni condenado sino por tribunal competente, em virtude de leyes
anteriores al delito y com la formalidades y garantas que stas establecen. Todo acusado tiene derecho a la
defensa. No se ejercer violencia ni coaccin de clase alguna sobre las personas para forzalas a declarar. Es
nula toda declaracin obtenida com infraccin de este precepto y los responsables incurrirn em las sanciones
que fija la ley.
153
Art. 59 La confiscacin de bienes se aplica slo como sancin por las autoridades, em los casos y por los
procedimientos que determina la ley.
154
Art. 62 Todo ciudadano tiene derecho a dirigir quejas y peticiones a las autoridades y a recibir la
atencin o respuestas pertinentes y em plazo adecuado, conforme a la ley.
98
- Chile.
- Frana.
155
Art. 19. La Constitucin asegura a todas las personas: (.......) 3 - La igual proteccin de la ley em el
ejercicio de sus derechos.
156
Assim dispe o art. 34, da Constituio da Frana: Artigo 34. Compete ao Parlamento votar as leis. A lei
estabelece as regras relativas: aos direitos cvicos e s garantias fundamentais das liberdades pblicas, bem
como as relativas s sujeies impostas aos cidados nas suas pessoas e nos seus bens pela defesa nacional;
nacionalidade, ao estado e capacidade das pessoas, aos regimes de bens do casamento, s sucesses e s
liberalidades; determinao dos crimes e delitos e das penas, ao processo penal, anistia, criao de novas
ordens de jurisdio e ao estatuto dos magistrados; coleta, s taxas e aos modos de cobrana de quaisquer
impostos, assim como ao regime de emisso da moeda.
99
- Gr-Bretanha.
- Guin-Bissau.
157
Art. 64, da Constituio da Frana: Ao Presidente da Repblica incumbe velar pela independncia das
autoridades judicirias. Nessas funes ele assistido pela Conselho Superior da Magistratura. O estatuto dos
magistrados consta de lei orgnica. Os magistrados de carreira so inamovveis.
158
Diz o art. 66, da Constituio francesa: Ningum pode ser arbitrariamente detido. As autoridades
judicirias, guardis da liberdade individual, asseguram o respeito deste princpio, de harmonia com a lei.
159
SENADO FEDERAL. Constituio do Brasil e constituies estrangeiras. vol. I. Braslia: Subsecretaria de
Edies Tcnicas do Senado Federal, 1987, p. 461.
160
Dentre outros normativos da Carta Magna, destacam-se os artigos 29 (nenhuma pessoa ou populao
poder ser compelida, por meio de embargo de seus bens mveis, a construir pontes sobre os rios, a no ser
que haja contrado previamente essa obrigao) e 39 (prometemos que no se tomaro as carroas ou outras
carruagens dos eclesisticos, dos cavaleiros ou das senhoras de distino, nem a lenha para o consumo em
nossas situaes, sem o consentimento expresso dos proprietrios).
161
O art. 16, da Grande Carta de Henrique III, assim dispunha: 16 A passagem de nenhum rio dever, alis,
ser interdita fora daqueles cuja interdio remonte ao tempo do Rei Henrique nosso av, e estes ltimos,
somente nos mesmos lugares e nos mesmos doutrora. ........... Nenhum homem livre ser detido ou preso, nem
despojado de seu livre domnio, de suas liberdades ou livres costumes, nem posto fora da lei (utlagetur), nem
exilado, nem molestado, de maneira alguma, e ns no poremos nem mandaremos pr a mo nele, a no ser em
virtude de um julgamento legal, por seus pares, e segundo a lei do pas. No venderemos, no recusaremos nem
retardaremos o direito e a justia a ningum.
162
O instituto do habeas corpus existia, porm, j na common law.
100
- Paraguai.
163
Diz o art. 49 da Lei Maior paraguaia: Los actos privados que no ofendan al orden pblico ni a la moral, ni
perjudiquen a terceros, estn exentos de la autoridade de los magistrados. Ningn habitante de la Repblica
puede ser obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que ella no prohibe.
164
O art. 64 da Constituio do Paraguai expressa: Nadie puede ser sometido a juicio por los mismos hechos
em virtud de los cuales hubiera sido juzgado anteriormente, ni privado de su libertad por obligaciones cuyo
incumplimiento no haya sido definido por la ley como delito o falta. No se admite la prisin por deuda.
165
Art. 77: Toda persona que por um acto u omisin ilegtimo, de autoridad o de um particular, se crea
lesionada o em peligro inminente de serlo, de modo grave, em um derecho o garanta que consagre esta
Constitucin, o la ley, y que por la urgencia del caso no pudiera remediarse por la va ordinaria, podr recurrir
ante cualquier Juez de Primera Instancia a reclamar amparo. El procedimiento ser breve, sumario, gratuito, y
de accin pblica, y el Juez tendr facultad para salvaguardar el derecho o garanta, o para restablecer
inmediatamente la situacin jurdica infringida. La ley reglamentar el procedimiento.
101
- U.R.S.S. (extinta).
166
Art. 71 A Unio das Repblicas Socialistas Soviticas a federao das seguintes repblicas: Repblica
Socialista Federativa Sovitica da Rssia; Repblica Socialista sovitica da Ucrnia; Repblica Socialista
Sovitica da Bielo-Rssia; Repblica Socialista Sovitica do Uzbequisto; Repblica Socialista Sovitica do
Cazaquesto; Repblica Socialista Sovitica da Gergia; Repblica Socialista Sovitica do Azerbaijo;
Repblica Socialista Sovitica da Litunia; Repblica Socialista Sovitica da Moldvia; Repblica Socialista
Sovitica da Letnia; Repblica Socialista Sovitica da Kirguzia; Repblica Socialista Sovitica do
Tadjiquisto; Repblica Socialista Sovitica da Armnia; Repblica Socialista Sovitica do Turcomenisto; e
Repblica Socialista Sovitica da Estnia. Atualmente, algumas dessas repblicas j ser tornaram, ou tentaram
ser, independentes.
102
direito educao (art. 45); direito a gozar dos benefcios da cultura (art. 46);
liberdade de criao cientfica, tcnica e artstica, de acordo com os objetivos da
construo do comunismo (art. 47); garantia das liberdades de expresso, de
imprensa, de reunio, de realizao de comcios, desfiles e manifestaes de rua, de
acordo com os interesses do povo e a fim de fortalecer e desenvolver o regime
socialista (art. 50); garantia da liberdade de conscincia, isto o direito a professar
qualquer religio ou a no professar nenhuma, a celebrar cultos religiosos ou a fazer
propaganda do atesmo (art. 52); proteo da famlia (art. 53); inviolabilidade
pessoal, pois ningum pode ser preso a no ser em conseqncia de deciso
judicial ou com mandato do procurador (art. 54); inviolabilidade do domiclio, j que
ningum tem o direito de entrar sem fundamento legal em qualquer domiclio contra
a vontade dos seus moradores (art. 55); proteo letal da intimidade da vida priva
dos cidados e o sigilo da correspondncia, das conversas telefnicas e das
comunicaes telegrficas .
167
Art. 58 Os cidados da URSS tm direito a reclamar contra os actos dos funcionrios, dos rgos do
Estado e das organizaes sociais. As reclamaes devem ser examinadas de acordo com as regras e dentro
dos prazos prescritos pela lei. Contra os actos praticados por funcionrios, com violao da lei, abuso de poder
ou leso dos direitos dos cidados, haver recurso judicial, de acordo com as regras prescritas pela lei. Os
cidados da URSS tm direito indemnizao dos prejuzos causados pelos actos ilegais praticados por
103
organismos de Estado ou por organizaes sociais, bem como por funcionrios no exerccio das suas funes.
104
168
O art. 122, item 11, da Constituio brasileira de 1937, expressava: exceo do flagrante delito, a priso
no poder efetuar-se seno depois de pronncia do indiciado, salvo os casos determinados em lei e mediante
ordem escrita da autoridade competente. Ningum poder ser conservado em priso sem culpa formada, seno
pela autoridade competente, em virtude de lei e na forma por ela regulada; a instruo criminal ser
contraditria, asseguradas, antes e depois da formao da culpa, as necessrias garantias de defesa. J o art.
123, da mesma Carta de 1937, dispunha: A especificao das garantias e direitos acima enumerados no exclue
outras garantias e direitos, resultantes da forma de governo e dos princpios consignados na Constituio .......
169
WAMBIER, Luiz Rodrigues. Anotaes sobre o princpio do devido processo legal. Revista de Processo. n.
63. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p. 59.
105
ao controle jurisdicional dos atos, sem que isso se faa mediante o uso de
instrumental apropriado, devidamente previsto no ordenamento jurdico. Assim, o
direito de ao deve ser garantido por um procedimento adequado.
170
Idem, p. 59.
171
LIMA, Maria Rosynete Oliveira. Devido processo legal. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1999, p.
174.
172
Dispe o art. 5, LIV, da Constituio Federal brasileira de 1988: ningum ser privado da liberdade ou de
seus bens sem o devido processo legal.
106
173
CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio, TUCCI, Rogrio Lauria. Constituio de 1988 e processo. Regramentos e
garantias constitucionais do processo. So Paulo: Saraiva, 1989, p. 18.
107
3.4 - Conceito.
174
Devido Processo Legal e Ofensa Reflexa CF: Questes de natureza estritamente processual, de mbito
infraconstitucional, no do margem a recurso extraordinrio sob o fundamento de ofensa ao princpio do
devido processo legal (CF, art. 5, LIV). Com esse entendimento, a Turma, por maioria, no conheceu de
recurso extraordinrio contra acrdo do TRF da 2 Regio que entendera incabveis embargos declaratrios
contra deciso resultante de julgamento de embargos infringentes. Vencido o Min. Marco Aurlio, relator, que,
entendendo possvel o exame de normas legais na hiptese de violao ao princpio do devido processo legal,
conhecia e dava provimento ao recurso uma vez que embargos declaratrios so oponveis a qualquer deciso.
RE 199.182-RJ, rel. originrio Min. Marco Aurlio; rel. para o acrdo Min. Carlos Velloso, 17.4.98
(Informativo do STF n. 106).
108
175
CASTRO, Carlos Roberto de Siqueira. O devido processo legal e a razoabilidade das leis na nova
Constituio do Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 1989, p. 3.
176
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. Coimbra: Almedina,
2001, p. 480.
177
FREITAS, Jos Lebre de. Introduo ao processo civil. Conceito e princpios gerais luz do cdigo revisto.
Coimbra: Coimbra Editora, 1996, p. 95.
178
De acordo com Jos Lebre de Freitas (FREITAS, op. cit., p. 105), o princpio da igualdade de armas
constitui, tal como o do contraditrio, manifestao do princpio mais geral da igualdade das partes, que implica
a paridade simtrica das suas posies perante o tribunal. No que particularmente lhe respeita, impe o
109
equilbrio entre as partes ao longo de todo o processo, na perspectiva dos meios processuais de que dispe para
apresentar e fazer vingar as respectivas teses: no implicando uma identidade formal absoluta de todos os meios,
que a diversidade das posies das partes impossibilita, exige, porm, a identidade de faculdades e meios de
defesa processuais das partes e a sua sujeio a nus e cominaes idnticos, sempre que a sua posio perante o
processo equiparvel, e um jogo de compensaes gerador do equilbrio global do processo, quando a
desigualdade objectiva intrnseca de certas posies processuais leva a atribuir a uma parte meios processuais
no atribuveis outra. Prximo do princpio constitucional da igualdade e no discriminao (art. 13 CR), o
princpio da igualdade de armas impe um estatuto de igualdade substancial das partes (art. 3-A) e deve jogar
igualmente, no caso de pluralidade de autores ou de rus, entre os vrios sujeitos litisconsorciados ou
coligados.
179
PORTANOVA, Rui. Princpios do processo civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p. 145.
180
NERY JUNIOR, Nelson. Princpios do processo civil na constituio federal. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1997, p. 33.
181
DINAMARCO, Cndido Rangel, GRINOVER, Ada Pellegrini, CINTRA, Antonio Carlos de Arajo. Teoria
geral do processo. So Paulo: Malheiros Editores, 1998, p. 50.
182
GRINOVER, Ada Pellegrini. Os princpios constitucionais e o cdigo de processo civil. So Paulo: Jos
Bushatsky Editor, 1973, p. 6.
110
183
Idem, p. 18.
184
CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio, TUCCI, Rogrio Lauria. Constituio de 1988 e processo. Regramentos e
garantias constitucionais do processo. So Paulo: Saraiva, 1989, p. 15.
185
HOYOS, Arturo. La garanta constitucional del debido proceso legal. Revista de Processo. n. 47. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1987, p. 65.
186
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. Coimbra: Almedina,
2001, p. 481.
111
outras palavras, due process eqivale ao processo justo definido por lei para se dizer
o direito no momento jurisdicional de sua aplicao. 187
Por sua vez, resume Humberto Theodoro Jnior, 189 que a garantia
constitucional de direito ao processo (direito tutela jurisdicional) s ser efetiva na
medida em que se assegurar o recurso ao devido processo legal, ou seja, aquele
traado previamente pelas leis processuais, sem discriminao de parte, e com
garantia de defesa, instruo contraditria, duplo grau de jurisdio, publicidade dos
atos, etc.. Portanto, se no h garantia aos meios processuais idneos para o
cidado postular e defender, eficazmente, seus direitos em juzo, as garantias de
liberdade desapareceriam.
187
Complementa, ainda, Canotilho: o due process of law pressupe que o processo legalmente previsto para
aplicao de penas seja ele prprio um processo devido obedecendo aos trmites procedimentais formalmente
estabelecidos na constituio ou plasmados em regras regimentais das assembleias legislativas. Procedimentos
justos e adequados moldam a actividade legiferante. Dizer o direito segundo um processo justo pressupe que
justo seja o procedimento de criao legal dos mesmos processos.
188
DINAMARCO, Cndido Rangel, GRINOVER, Ada Pellegrini, CINTRA, Antonio Carlos de Arajo. Teoria
geral do processo. So Paulo: Malheiros Editores, 1998, p. 82.
189
THEODORO JNIOR, Humberto. Princpios gerais do direito processual civil. Revista de Processo. n. 23.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 1981, p. 179.
112
Para Arturo Hoyos, 190 o devido processo legal est inserido num
contexto mais amplo das garantias constitucionais do processo e, somente,
mediante a existncia de normas processuais justas que proporcionem a justeza do
prprio processo, que se conseguir a manuteno de uma sociedade sob o
imprio do Direito.
Por sua vez, a posio de Jos Rogrio Cruz e Tucci e Rogrio Lauria
Tucci 195 no sentido de que o devido processo legal se consubstancia, tambm,
numa garantia conferida pela Constituio Federal visando consecuo da tutela
dos direitos nela denominados fundamentais por isso mesmo, tidos, explcita ou
implicitamente, como inerentes ou essenciais ao membro da coletividade na vida
comunitria -, e a saber: a) direito integridade fsica e moral, e vida; b) direito
liberdade; c) direito igualdade; d) direito segurana; e) direito propriedade; f)
direitos relativos personalidade (a par, obviamente, do direito ao processo). Assim
tambm de todos os demais direitos subjetivos materiais, emergentes dos
diversificados relacionamentos jurdicos resultantes da convivncia social,
190
HOYOS, Arturo. La garantia constitucional del debido proceso legal. Revista de Processo. n. 47. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1987, p. 44.
191
Idem, p. 44
192
apud HOYOS, Arturo. La garantia constitucional del debido proceso legal. Revista de Processo. n. 47. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 1987, p. 45.
193
LEIBAR, Iaki Esparza. El principio del proceso debido. Barcelona: J. M. Bosch Editor, 1995, p. 237.
194
El juez, el intrprete em general, pueden recurrir a nuevos principios cuando necesidades sobrevenidas de
la evolucin de las ideas, la sociedade y la tcnica lo requieran.
195
CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio, TUCCI, Rogrio Lauria. Constituio de 1988 e processo. Regramentos e
garantias constitucionais do processo. So Paulo: Saraiva, 1989, p. 16.
113
O jurista uruguaio Adolfo Gelsi Bidart 197 entende que, como ncleo de
todo o sistema jurdico do Estado, a Constituio deve conter normas expressas
sobre a atividade processual. 198 Afirma Bidart, ainda, que o processo deve aparecer
na constituio como uma garantia universal e fundamental para que se possa obter
a efetividade do direito, quando, nos casos concretos, isso no se obtm
espontaneamente. 199 Fala, tambm, em uma garantia universal e constitucional do
processo.
196
Idem, p. 17.
197
BIDART, Adolfo Gelsi. Incidncia constitucional sobre el proceso. Revista de Processo. n. 30. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1983, p. 193.
198
La Constitucin es la base, tambin, del Derecho Procesal, como ciencia y como rama del Derecho
Positivo.
199
Estabelece la Constitucin al proceso como garanta general de todo derecho em el caso concreto? Resultar
vano buscar uma proclamacin de tal ndole em la Constitucin de 1967. Em la Declaracin de Derechos,
Deberes y Garantas, las normas estn ms bien dirigidas a establecer no tanto al proceso como garanta, sino a
las garantas que debe revestir el proceso, val decir, el (ya) tradicionalmente llamado debido proceso (en) legal
(forma). Y, todava, fundamentalmente em relacin com el proceso penal, por los derechos fundamentales
(honor, libertad) que em l se ponen em vilo.
200
LIMA, Maria Rosynete Oliveira. Devido processo legal. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1999, p.
114
No por outro motivo que Odete Novais Carneiro Queiroz 203 define o
princpio do devido processo legal como o princpio, uma vez que dele derivam os
demais princpios constitucionais. Diz ainda: o alicerce de todos os demais
princpios que dele decorrem, sendo que teve na Constituio de 88 meno nsita
no caput do art. 5 e expressa atravs de seu inc. LIV, ao prescrever o legislador
Constituinte: Ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido
processo legal. Para muitos, verdadeira instituio, traduzindo uma idia completa
e objetiva com o escopo de propiciar a defesa e a fruio dos direitos que cada
cidado possui; para outros, princpio fundamental do processo civil, servindo de
181.
201
Idem, p. 181.
202
No original, utiliza-se os seguintes termos: Afrnio Silva Jardim tenta dar uma resposta multiplicidade de
dispositivos processuais na Constituio de 1988, aptos a provocarem um aparente bis in idem, ao afirmar que a
clusula do devido processo legal tem raio de incidncia muito mais abrangente que aquele j reconhecido nas
disposies constitucionais: A clusula devido processo legal deve significar hoje mais do que significava em
pocas passadas. Assim, a questo no mais pode-se restringir consagrao de um processo penal de partes,
com tratamento igualitrio, onde o ru seja um verdadeiro sujeito de direito e no mero objeto de investigao.
O devido processo legal no pode ser resumido consagrao do princpio do juiz natural, vedao de
provas ilcitas, ou mesmo impropriamente chamada presuno de inocncia. Tudo isto muito importante, mas
j foi conquistado, restando to somente consolidar. Agora, queremos mais do devido processo legal, at
mesmo porque aquelas matrias mereceram consagrao especfica na Constituio de 1988, o que denota que o
princpio que ora nos ocupa tem campo de incidncia mais abrangente, campo mais frtil.
203
QUEIROZ, Odete Novais Carneiro. O devido processo legal. Revista dos Tribunais, n. 748. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1998, p. 49.
115
3.5 - Amplitude.
116
204
BARROS, Suzana de Toledo. O princpio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis
restritivas de direitos fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica, 2000, p. 61.
117
205
COUTURE, Eduardo. Las garantas constitucionales del proceso civil. Estudios de derecho procesal civil, 2.
ed., Buenos Aires: Depalma, 1978. t.1, p. 51.
206
Segundo Jos Celso de Melo Filho, in A tutela judicial da liberdade, RT 526/91: A clusula do devido
processo legal, que ampla, abrange, dentre outros, os seguintes direitos e princpios: a) direito citao e ao
conhecimento do teor da acusao; b) direito a um rpido e pblico julgamento; c) direito ao arrolamento das
testemunhas e notificao das mesmas para comparecimento perante os tribunais; d) direito ao procedimento
contraditrio; e) direito de no ser processado, julgado ou condenado por alegada infrao s leis ex post facto;
f) direito plena igualdade entre acusao e defesa; g) direito contra medidas ilegais de busca e apreenso; h)
direito de no ser acusado nem condenado com base em provas ilegalmente obtidas; i) direito assistncia
judiciria, inclusive gratuita; j) privilgio contra a auto-incriminao. Finalmente, impe-se esclarecer que a
clusula do due process of law tambm se aplica ao campo do processo civil caracterizando-se pelas observncia
dos seguintes princpios: a) igualdade das partes; b) garantias do jus actionis; c) respeito ao direito de defesa; d)
contraditrio.
207
QUEIROZ, Odete Novais Carneiro. O devido processo legal. Revista dos Tribunais. n. 748. So Paulo:
118
Leciona Nlson Nery Jnior 208 , com razo, que bastaria a Constituio
Federal ter enunciado o princpio do devido processo legal para que o caput e a
maioria dos incisos do art. 5 fossem dispensveis. Mas ressalta, o mesmo jurista,
que a explicitao das garantias fundamentais derivadas do devido processo legal
uma forma de enfatizar a importncia dessas garantias, norteando a administrao
publica, o legislativo e o judicirio para aplicar a clusula sem maiores indagaes.
Sem dvida, um dos princpios constitucionais mais importantes, pois dele deriva
os outros princpios. No por outra razo que tambm denominado de o
princpio, ou a raiz dos princpios.
abordar aqueles princpios que, no mbito do processo civil, tenham uma vinculao
ordem constitucional, tais como: o direito de ao, a garantia do juiz natural, do
contraditrio e da ampla defesa, da igualdade processual ou da isonomia, da
publicidade e motivao das decises judiciais, da legitimidade das provas, da
inviolabilidade do domiclio, do sigilo das comunicaes em geral e de dados.
209
SILVA, Ovdio A. Baptista da Silva e GOMES, Fbio. Teoria geral do processo civil. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2000, p. 46.
120
210
DINAMARCO, Cndido Rangel, GRINOVER, Ada Pellegrini, CINTRA, Antonio Carlos de Arajo. Teoria
geral do processo. So Paulo: Malheiros Editores, 1998, p. 50.
211
Idem, p. 80.
212
THEODORO JNIOR, Humberto. Princpios gerais do direito processual civil. Revista de Processo. n. 23.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 1981, p. 178.
213
RODRIGUES, Marcelo Abelha. Elementos de direito processual civil. v. 1. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2000, p. 51.
121
214
NERY JUNIOR, Nelson. Princpios do processo civil na constituio federal. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1997, p. 39.
215
ROSAS, Roberto. Direito processual constitucional. Princpios constitucionais do processo civil. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1997, p. 28.
216
Idem, p. 47.
122
217
DELGADO, Jos Augusto. A supremacia dos princpios nas garantias processuais do cidado. Revista de
Processo. n. 65. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1992, p. 101.
218
Idem, p. 102.
219
No ensinamento de Ada P. Grinover, in O processo constitucional em marcha Contraditrio e ampla
defesa em cem julgados do Tribunal de Alada Criminal de So Paulo. So Paulo: Max Limonad, 1985, p. 78:
Garantia das partes e do prprio processo: eis o enfoque completo e harmonioso do contedo da clusula do
devido processo legal, que no se limita ao perfil subjetivo da ao e da defesa como direitos, mas que acentue,
tambm e especialmente, seu perfil objetivo. Garantias, no apenas das partes, mas sobretudo da jurisdio:
porque se, de um lado, interesse dos litigantes a efetiva e plena possibilidade de sustentarem suas razes, de
produzirem suas provas, de influrem concretamente sobre a formao do convencimento do juiz, do outro lado
essa efetiva e plena possibilidade constitui a prpria garantia da regularidade do processo, da imparcialidade
do juiz, da justia das decises.
123
Por fim, Rui Portanova 220 faz um estudo exaustivo e divide os princpios
em quatro partes, ou seja: relativos aos princpios informativos; jurisdio e juiz;
ao e defesa; e ao processo e procedimento:
1 - princpios informativos: a) princpio lgico; b) princpio econmico; c) princpio
poltico; d) princpio jurdico; e) princpio instrumental; f) princpio efetivo;
2 jurisdio e juiz - princpio do juiz natural a) princpio da inrcia da jurisdio; b)
princpio da independncia; c) princpio da imparcialidade; d) princpio da
inafastabilidade; e) princpio da gratuidade judiciria; f) princpio da investidura; g)
princpio da aderncia ao territrio; h) princpio da indelegabilidade; i) princpio da
indeclinabilidade; j) princpio da inevitabilidade; k) princpio da independncia das
jurisdies civil e criminal; l) princpio da perpetuatio jurisdictionis; m) princpio da
recursividade;
3 ao e defesa princpio do acesso Justia: a) princpio da demanda; b)
princpio da autonomia de ao; c) princpio dispositivo; d) princpio da ampla defesa;
e) princpio da defesa global; f) princpio da eventualidade; g) princpio da
estabilidade objetiva da demanda; h) princpio da estabilidade subjetiva da demanda;
4 processo e procedimento princpio do devido processo legal:
4.1 atos processuais: a) princpio do debate; b) princpio do impulso oficial; c)
princpio da boa-f; d) princpio do contraditrio; e) princpio da representao por
advogado; f) princpio da publicidade; g) princpio da celeridade; h) princpio da
precluso; i) princpio da indisponibilidade procedimental; j) princpio da
preferibilidade do rito ordinrio;
4.2 nulidades: a) princpio da liberdade de forma; b) princpio da finalidade; c)
princpio do aproveitamento; d) princpio do prejuzo; e) princpio da convalidao; f)
princpio da causalidade;
4.3 prova: a) princpio da busca da verdade; b) princpio da licitude da prova; c)
princpio inquisitivo; d) princpio da livre admissibilidade da prova; e) princpio do
nus da prova; f) princpio da comunho da prova; g) princpio da imediatidade; h)
princpio da concentrao; i) princpio da originalidade;
4.4 sentena: a) princpio da vinculao do juiz aos fatos da causa; b) princpio da
adstrio do juiz ao pedido da parte; c) princpio da iuria novit curia; d) princpio da
identidade fsica do juiz; e) princpio do livre convencimento; f) princpio da
220
PORTANOVA, Rui. Princpios do processo civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p. 9.
124
221
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. Coimbra: Almedina,
2001, p. 272.
125
222
Idem, p. 273.
223
O art. 5, 2, da Constituio Federal, expressa o seguinte: Os direitos e garantias expressos nesta
Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.
126
224
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. So Paulo: Malheiros Editores, 1992, p. 96.
225
CENEVIVA, Walter. Direito constitucional brasileiro. So Paulo: Saraiva, 1989, p. 29.
226
Idem, p. 30.
127
Por sua vez, Dalmo de Abreu Dallari 229 , embora ressalte que a
cidadania indica a situao jurdica de uma pessoa em relao a determinado
Estado, em que o conjunto de cidados configura o seu elemento povo, entende que
a aquisio da cidadania depende das condies fixadas pelo prprio Estado.,
podendo ocorrer com o simples fato do nascimento em determinadas circunstncias,
bem como pelo atendimento de certos pressupostos que o Estado estabelece. A
condio de cidado implica direitos e deveres que acompanham o indivduo mesmo
quando ele se ache fora do territrio do Estado.
227
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Cidadania: do direito aos direitos humanos. So Paulo: Acadmica,
1993, p. 17.
228
FERREIRA, Pinto. Teoria geral do Estado. So Paulo: Saraiva, 1975, p. 447.
229
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. So Paulo: Saraiva, 1979, p. 88.
230
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Cidadania: do direito aos direitos humanos. So Paulo: Acadmica,
128
1993, p. 42.
231
Idem, p. 62.
232
Idem, p. 64.
129
233
Idem, p. 68.
234
Idem, p. 69.
235
RADBRUCH, Gustav. Filosofia do direito. So Paulo: A. Amado, 1979, pp. 207-213.
130
236
DELGADO, Jos Augusto. A tutela do processo na Constituio Federal de 1988. Revista Forense. n. 305.
Rio de Janeiro: Forense, 1989, p. 91.
237
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. Coimbra: Almedina,
131
2001, p. 118.
238
DELGADO, Jos Augusto. A tutela do processo na Constituio Federal de 1988. Revista Forense. n. 305.
Rio de Janeiro: Forense, 1989, p. 92.
132
239
Idem, p. 92.
240
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de direito processual civil. v. II. Campinas: Bookseller, 2000, p. 8.
241
DELGADO, Jos Augusto. A tutela do processo na Constituio Federal de 1988. Revista Forense. n. 305.
Rio de Janeiro: Forense, 1989, p. 93.
242
Idem, p. 94.
133
243
DINAMARCO, Cndido Rangel. O futuro do direito processual civil. Revista Forense. n. 336. Rio de
Janeiro: Forense, 1996, p. 41.
244
DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1987,
p. 422.
245
E prossegue Dinamarco, op. cit., p. 421: Como a todo intrprete, incumbe ao juiz postar-se como canal de
comunicao entre a carga axiolgica atual da sociedade em que vive e os textos, de modo que estes fiquem
iluminados pelos valores reconhecidos e assim possa transparecer a realidade da norma que contm no momento
presente. O juiz que no assuma essa postura perde a noo dos fins de sua prpria atividade, a qual poder ser
exercida at de modo bem mais cmodo, mas no corresponder s exigncias de justia.
246
FARIA, Jos Eduardo. O Poder Judicirio no Brasil: paradoxos, desafios e alternativas. Braslia: Centro de
134
249
Jnio indivduo dos jnios, povos gregos que habitaram a Jnia; dialeto jnico. Jnico pertencente ou
relativo antiga Jnia ou aos jnios; diz-se um dos dois dialetos eminentemente literrios da Grcia antiga,
falado nas ilhas e colnias gregas.
139
Justia platnica.
250
ADEODATO, Joo Maurcio. Filosofia do direito. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 51.
144
Justia aristotlica.
251
Idem, p. 52.
145
252
Idem, p. 52.
253
Apolneo relativo a, ou prprio de Apolo (deus grego-romano, o mais belo dos deuses), deus da luz, das
artes e da adivinhao, que personificava o Sol; que se caracteriza pelo equilbrio, sobriedade, disciplina e
comedimento.
254
Eudemonismo a doutrina que admite ser a felicidade individual ou coletiva o fundamento da conduta
146
dimana, necessariamente, da natureza, como unio orgnica que tem por fim a
felicidade universal.
entre dois extremos, sendo a base dos demais valores (entre a covardia e a
temeridade, a coragem; entre a timidez e o descaramento, a modstia);
b) e como virtude poltica caracterstica, sentido social, em que est sua contribuio
essencial teoria da justia, na qual Aristteles retoma a distino entre o justo
legal, imposto pelo Estado (a Polis) e o justo natural. Tem-se mostrado atual a tese
de que o ser humano tem direitos que independem do poder poltico, ao qual cabe
apenas reconhec-los.
ao conhecimento do Bem, meditao filosfica ao conhecimento do Bem, conhecimento este que se supe
suficiente para a implantao da justia entre os estados e entre os homens. Por extenso, platnico o est
alheio a interesses ou gozos materiais; ideal, casto.
148
natureza, ento, explica-se pelas quatro causas: material (substncia que constitui o
ser); formal (aparncia exterior de que a substncia se reveste); eficiente (princpio
gerador do ser) e a final (fim para o qual o ser existe em sua forma e para o qual foi
criado).
o ponto em que o estoicismo 259 mais se afirma, como grande concepo ps-
socrtica, conquistando os pensadores romanos e preparando a filosofia jurdica
crist: a idia do pacto social ope-se noo do logos a ditar o contedo da moral
e do direito.
Justia crist.
259
Estoicismo designao comum s doutrinas dos filsofos gregos Zeno de Ccio (340-264) e seus
seguidores Cleanto (sc. III a.C.), Crisipo (280-208) e os romanos Epicteto (?-125) e Marco Aurlio (121-180),
caracterizadas sobretudo pela considerao do problema moral, constituindo a ataraxia o ideal do sbio;
austeridade de carter; rigidez moral; impassibilidade em face da dor ou do infortnio.
260
Epicurismo a doutrina de Epicuro, filsofo grego (341-270 a.C.), e de seus seguidores, entre os quais se
distingue Lucrcio, poeta latino (98-55 a.C.), caracterizada, na fsica, pelo atomismo, e na moral, pela
identificao do bem soberano com o prazer, o qual concretamente, h de ser encontrado na prtica da virtude e
na cultura do esprito. Sensualidade, luxria; sade do corpo e sossego do esprito. errneo identificar o
epicurismo com o hedonismo (doutrina que considera que o prazer individual e imediato o nico bem possvel,
princpio e fim da vida moral).
150
justia. Por se tratar de uma concepo religiosa da justia, diz-se que a justia
humana identificada como uma justia transitria, inclusive como um instrumento
de usurpao do poder.
Justia agostiniana.
261
BITTAR, Eduarto C. B. Teorias sobre a justia. Apontamentos para a histria da filosofia do direito. So
151
Justia tomista.
Justia rousseauniana.
263
MONTORO, Andr Franco. Introduo cincia do direito. vol. I. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1980,
153
Justia kelseniana.
p. 352.
154
expressa Hans Kelsen: 264 A Teoria Pura do Direito uma teoria do Direito positivo
do Direito positivo em geral, no de uma ordem jurdica especial.
Foi com esse propsito que Kelsen props o que denominou princpio
da pureza, cujo mtodo e objeto da cincia jurdica deveriam ter, como premissa
264
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. So Paulo: Martins Fontes, 1987, p. 1.
155
265
Idem, p. 1.
266
Idem, p. 287.
156
Justia rawlsiana.
267
RAWLS, John. Uma teoria da justia. So Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 12.
158
Defende John Ralws uma ao social que patrocine essa eqidade, por
meio de aes e programas estatais, como o patrocnio de bolsas de estudo aos
menos favorecidos. A concepo de Rawls uma defesa da social democracia
europia. Foi atacado pelos marxistas que diziam ser ele um liberal e, por outro lado,
os liberais chamavam-no comunista-marxista.
Por sua vez, Makintyre defende a tradio. Cada cultura tem o direito
de ter uma concepo particular do Bem e da Justia. No d para propor conceito
universal de Justia. Muitas culturas no adotam os princpios fundamentais da ONU
porque ocidental. Os direitos humanos do Oriente, como, por exemplo, para os
islmicos, so contrrias aos do Ocidente (Declarao da ONU).
Discute em sua nova obra, como fazer com que conceitos diferentes do
Bem possam conviver dentro de uma Constituio. Sociedade justa aquela em que
as diversas concepes do Bem tm o seu lugar. Um estado teocrtico foge
concepo de justia de Rawls, porque intolerante com concepes do Bem,
diferentes daquela preconizada pelo Estado.
268
KOLM, Serge-Christophe. Teorias modernas da justia. So Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 260.
269
DELGADO, Jos Augusto. A tutela do processo na Constituio Federal de 1988. Revista Forense. n. 305.
Rio de Janeiro: Forense, 1989, p. 100.
161
270
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. Coimbra: Almedina,
2001, p. 481.
271
Idem, p. 482.
272
Idem, p. 482.
273
Acrescenta, ainda, Canotilho: O problema nuclear da exigncia de um due process no estaria tanto ou
pelo menos no estaria exclusivamente no procedimento legal mediante o qual algum declarado culpado e
castigado (privado da vida, da liberdade e da propriedade) por haver violado a lei, mas sim no facto de a lei
poder ela prpria transportar a injustia privando uma pessoa de direitos fundamentais. s autoridades
legiferantes deve ser vedado o direito de disporem arbitrariamente da vida, da liberdade e da propriedade das
pessoas, isto , sem razes materialmente fundadas para o fazerem. Radica aqui tambm um dos argumentos
invocados para, posteriormente, se defender a judicial review of legislation. Os juzes, baseados em princpios
constitucionais de justia, poderiam e deveriam analisar os requisitos intrnsecos da lei. Mais um passo era dado
162
para a evoluo do processo devido. Este passar a ser considerado como proteco alargada de direitos
fundamentais quer nas dimenses processuais quer nas dimenses substantivas.
274
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. Coimbra: Almedina,
2001, p. 483.
275
PASSOS, Jos Joaquim Calmon de. Advocacia. O direito de recorrer justia. Revista dos Tribunais. n. 10.
163
Estado de Direito e como direito fundamental do cidado, como bem anotado por
Luiz Rodrigues Wambier. 276
278
TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Tempo e processo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 88.
165
4.1 Noes.
279
QUEIROZ, Odete Novais Carneiro. O devido processo legal. Revista dos Tribunais, n. 748. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1998, p. 51.
167
280
Art. 6 - Toda pessoa tem direito a que sua causa seja examinada eqitativa e publicamente num prazo
razovel, por um tribunal independente e imparcial institudo por lei, que decidir sobre os seus direitos e
obrigaes civis ou sobre o fundamento de qualquer acusao em matria penal dirigida contra ela.
281
NERY JUNIOR, Nlson. Recursos no processo civil. Princpios fundamentais. Teoria geral dos recursos.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 244.
168
jurdico como um todo. Diz Nelson Nery Junior 282 que o princpio fundamental do
processo civil, que entendemos como a base sobre a qual todos os outros se
sustentam, o do devido processo legal, expresso oriunda da inglesa due process
of law.
282
Idem, p. 25.
283
COUTURE, Eduardo J. Fundamentos do direito processual civil. Campinas: Red Livros, 1999, p. 74.
284
DELGADO, Jos Augusto. A tutela do processo na Constituio Federal de 1988. Revista Forense. n. 305.
169
285
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. Coimbra: Almedina,
2001, p. 481.
286
E prossegue Canotilho, a respeito do devido processo legal: Esta leitura bsica abre a porta para um outra
idia j atravs acentuada. ela a do processo devido como processo justo de criao legal de normas jurdicas,
designadamente das normas restritivas das liberdades dos cidados. Por outras palavras porventura mais
expressivas: o due process of law pressupe que o processo legalmente previsto para aplicao de penas seja ele
prprio um processo devido obedecendo aos trmites procedimentais formalmente estabelecidos na
constituio ou plasmados em regras regimentais das assemblias legislativas. Procedimentos justos e adequados
moldam a actividade legiferante. Dizer o direito segundo um processo justo pressupe que justo seja o
procedimento de criao legal dos mesmos processos.
171
de defesa; e contraditrio. 287 Mas, como ensina Iaki Esparza Leibar 288 , a doutrina e
a jurisprudncia tem flexibilizado e estendido, progressivamente, a polifactica
clusula, definindo e configurando o devido processo legal ao redor de uma idia
central percebida como uma ampla e indefinida proteo.
4.2.1 - Denominaes.
287
MELLO FILHO, Jos Celso. A tutela judicial da liberdade. Revista dos Tribunais. n. 526. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 1979, p. 299.
288
LEIBAR, Iaki Esparza. El principio del proceso debido. Barcelona: J. M. Bosch Editor, 1995, p. 73.
172
289
Art. 126 do CPC: O juiz no se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No
julgamento da lide caber-lhe- aplicar as normas legais; no as havendo, recorrer analogia, aos costumes e
aos princpios gerais de direito.
173
de igualdade real, que busca realizar a igualizao das condies dos desiguais em
consonncia com o postulado da justia concreta, no simplesmente da justia
formal.
efeitos de sua inrcia. que um dos obstculos sociais que impedem o acesso
justia tambm a desinformao da populao a respeito de seus direitos. Isso
uma questo de educao que promova o pleno desenvolvimento da pessoa e a
prepare para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho, como
determina formalmente o art. 205, da Constituio Federal de 1988, mas que a
prtica no consegue efetivar. A situao de misria, despreparo e carncia de
milhes de brasileiros torna injusta e antidemocrtica a norma do art. 3 da nossa Lei
de Introduo ao Cdigo Civil (Decreto-Lei n. 4.657/42), que precisa ser revista,
segundo o qual ningum se escusa de cumprir a lei, alegando que no a conhece
(princpio da obrigatoriedade da lei ou erro de direito). Essa regra a legalizao de
um velho aforismo: ignorantia iuris non excusat, que Mauro Cappelletti increpa de
ser uma frmula clssica de um sistema no democrtico, porque, diz ele, a
realidade que o rico pode eliminar a sua ignorncia, assegurando-se de servios
de consultores jurdicos, enquanto paralisa o pobre no exerccio de seus direitos,
quando no o coloca francamente merc de baixas especulaes profissionais. D
ele exemplo para a Itlia, que calha bem ao nosso meio, onde, em certas regies,
manifesto que o fenmeno de uma multissecular ignorncia est na base de formas
tradicionais e difundidas de bandidagem e de justia pela prpria mo feita fora e
contra a justia estatal (regime de escravido, de explorao de menores, etc.) e,
ainda acrescenta, que, tal como acontece aqui, freqente que os mais pobres nem
sequer saibam da existncia de certos direitos seus e da possibilidade de faz-los
valer em juzo, servindo-se do patrocnio gratuito, de defensores pblicos.
parte dos casos, de deficiente qualidade, quando no possa ser, como de fato o ,
freqentemente, recusada.
290
Art. 5, LXXIII, da Constituio brasileira: qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que
vise a anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade
administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada m-f,
179
291
Diz o inciso XXXIV, do art. 5, da Carta Poltica: so a todos assegurados, independentemente do
pagamento de taxas: a) o direito de petio aos poderes pblicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou
abuso de poder; b) a obteno de certides em reparties pblicas, para defesa de direitos e esclarecimentos de
situaes de interesse pessoal;.
292
COUTURE, Eduardo J. Fundamentos do direito processual civil. Campinas: Red Livros, 1999, p. 48.
293
Idem, p. 53.
294
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. Coimbra: Almedina,
2001, p. 498.
181
295
COUTURE, Eduardo J. Fundamentos do direito processual civil. Campinas: Red Livros, 1999, p. 56.
182
296
Idem, p. 70.
297
Idem., p. 71.
183
298
Idem, p. 72.
184
299
MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil. So Paulo: Malheiros Editores, 2000, p. 29.
300
CAPPELLETTI, Mauro, GARTH, Bryant. Acesso justia. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor,
1988, p. 15.
185
301
MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil. So Paulo: Malheiros Editores, 2000, p. 69.
302
CAPPELLETTI, Mauro, GARTH, Bryant. Acesso justia. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor,
1988, p. 31.
186
303
MORUS, Toms. A Utopia. Lisboa: Guimares Editores, 2000, p. 123.
304
Idem, p. 123: So as leis em pequenssimo nmero e bastam no entanto para as instituies utopianas. O que
os utopianos desaprovam principalmente nos outros povos o nmero interminvel de volumes de leis e
comentrios. Consideram suprema injustia coagir os homens com inmeras leis, tantas que as no podem ler
todas, ou ento obscuras em demasia para que as possam compreender. Em consequncia disso, no h
advogados na Utopia; excluem-se esses habilidosos sempre empenhados em torcer as leis e em resolver
astuciosamente as dificuldades. Pensam os utopianos que vale mais que cada um defenda a sua prpria causa e
confesse directamente ao juiz o que costume dizer-se a um advogado. Dessa maneira h menos ambiguidade e
subtiliza e a verdade descobre-se mais facilmente. As partes expem as suas razes simplesmente, porque no h
advogados que lhes ensinem as mil imposturas da chicana. O juiz examina e pondera as razes de cada um,
fazendo-o com bom senso e boa-f; defende a ingenuidade do homem simples contra as calnias do patife.
Muito difcil seria praticar tal justia nos outros pases que jazem enterrados sob um monto de leis to
embrulhadas e equvocas. Toda a gente, alis, na Utopia, doutor em direito; pois, repito, as leis so l em muito
pequeno nmero e a sua interpretao mais simples e material aceita-se como a mais razovel e a mais justa.
Dizem os utopianos que as leis so promulgadas com o simples objectivo de que cada homem esteja
convenientemente informado dos seus direitos e deveres. Ora, as subtilezas dos vossos comentadores so
acessveis a muito pouca gente e s esclarecem um restrito nmero de sbios; pelo contrrio, uma lei nitidamente
formulada cujo sentido no equvoco e ocorre naturalmente ao esprito, est ao alcance de todos. Que importa
massa, isto , classe mais numerosa e que mais precisa de regras, que lhe importa que no haja leis ou que as
leis estabelecidas sejam de tal maneira embrulhadas que para obter uma significao verdadeira seja necessrio
um gnio superior, longas discusses e estudos interminveis? O juzo vulgar no bastante metafsico para
penetrar tais profundezas; alis, tal no poderia pedir-se nunca ao que est ocupado constantemente em granjear
o po de cada dia!.
187
Por isso, dizem alguns que pode ter por superado, na prtica e por
falcia que , a fico jurdica enunciada no princpio da obrigatoriedade das leis
(art. 3, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil), ainda mais que as leis no so
amplamente divulgadas pelos meios de comunicao em geral, j que a sua
publicao fica restrita aos Dirios Oficiais.
305
MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas de processo civil. So Paulo: Malheiros Editores, 2000, p. 65.
188
306
CAPPELLETTI, Mauro, GARTH, Bryant. Acesso justia. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor,
1988, p. 23.
307
Diz o art. 21 do Cdigo Civil mexicano: A ignorncia das leis no dispensa o seu cumprimento. Mas os
juzes, tendo em conta o notrio atraso intelectual de alguns indivduos, seu distanciamento dos meios de
comunicao ou sua miservel situao econmica, podero, se estiver presente o MP, eximi-los das sanes em
que estiver incorrido pela falta de cumprimento de lei que ignoravam, ou conceder-lhes um prazo que as
cumpra, sempre que no se leis de ordem pblica.
189
308
Art. 5, caput, da Constituio Federal: Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas, a inviolabilidade do direito vida,
liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: ........
309
Art. 7 - Todos so iguais perante a lei e tm o direito, sem distino, a uma igual proteco da lei. Todos
tm direito a uma proteco igual contra toda a descriminao que viole a presente Declarao e contra qualquer
provocao de uma tal discriminao.
310
Art. 10: Toda a pessoa tem direito, em plena igualdade, a que a sua causa seja julgada equitativa e
publicamente por um tribunal independente e imparcial, que decidir tanto sobre os seus direitos e obrigaes,
como sobre as razes que fundamentam qualquer acusao em matria penal contra ela dirigida.
311
Art. 125, I, do CPC: O juiz dirigir o processo conforme as disposies deste Cdigo, competindo-lhe: I
assegurar s partes igualdade de tratamento; II - (.........).
312
DANTAS, F. C. de San Tiago. Igualdade perante a lei e due process of law. Revista Forense. v. 116. Rio
191
direito. Portanto, no deve ser vista no apenas sob o aspecto formal, mas tambm
pelo prisma substancial. No basta igualdade formal, sendo relevante a igualdade
tcnica e econmica. A igualdade formal diz respeito identidade de direitos e
deveres estabelecidos pelo ordenamento jurdico aos cidados; j a igualdade
material leva em considerao os casos em que os cidados exercitam seus direitos
e cumprem seus deveres. Cabe ao julgador assegurar a paridade de tratamento s
partes, distinguindo os desiguais, na medida das suas desigualdades.
313
Idem, p. 357.
314
LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Garantia do tratamento igualitrio das partes. apud Garantias
constitucionais do processo civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 101.
193
Ento, como bem observado por Luiz Guilherme Marinoni, 315 a tomada
de conscincia que o processo no pode ser pensado distncia do direito material
e da sociedade a que serve reflete-se, hoje, na doutrina que raciocina em termos de
tutela dos direitos e se preocupa em construir tcnicas de tutela capazes de
permitir uma efetiva e no meramente formal proteo do direito material.
Todavia, h entendimento de que a isonomia processual deva ser absoluta, sob
pena de quebra do princpio constitucional.
315
MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil. So Paulo: Malheiros Editores, 2000, p. 41.
194
316
O princpio da igualdade no processo tem sido constantemente tratado na jurisprudncia: No h maltrato ao
princpio constitucional da igualdade, por ter o Tribunal determinado a realizao de determinada prova, embora
possa no t-la pedido a parte contrria. S haver maltrato ao princpio, se tivesse sido deferido o pedido de
provas a um dos contendores e negado a outro, sendo as provas requeridas por ambos os contendores igualmente
necessrias ao esclarecimento dos fatos (STF-2 Turma AGRAG n 130.583-SP rel. Min. Aldir Passarinho
DJU, Seo I, 31.05.91, p. 7.239). Ou ainda: O princpio do contraditrio, com assento constitucional,
vincula-se diretamente ao princpio maior da igualdade substancial, sendo certo que essa igualdade, to essencial
ao processo dialtico, no ocorre quando uma das partes se v cerceada em seu direito de produzir prova ou
debater a que se produziu. (STJ-4 Turma REsp 998-PA rel. Min. Slvio de Figueiredo Ementrio STJ
01/378).
317
RODRIGUES, Marcelo Abelha. Elementos de direito processual civil. v. 1. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2000, p. 65.
195
318
LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Garantia do tratamento igualitrio das partes. apud Garantias
196
exceo quando de encomenda, isto , criado ex post facto, para julgar num ou
noutro sentido, com parcialidade, para prejudicar ou beneficiar algum, tudo
acertado previamente. Enquanto que o juiz natural aquele previsto abstratamente,
o juzo de exceo aquele designado para atuar no caso concreto ou individual.
324
NERY JUNIOR, Nelson. O juiz natural no direito processual civil comunitrio europeu. Revista de Processo.
n. 101. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 120.
325
NERY JUNIOR, Nelson. O juiz natural no direito processual civil comunitrio europeu. Revista de Processo.
199
Por outro lado, a doutrina cita 327 , na mesma esteira do juiz natural, o
princpio do promotor natural, originrio da garantia da inamovibilidade do Promotor
de Justia, salvo por motivo de interesse pblico. Atualmente, o princpio est
328
Dispe o art. 128, 5, inciso I, letra b, da Constituio Federal: Art. 128. O Ministrio Pblico abrange:
(....) 5 - Lei complementares da Unio e dos Estados, cuja iniciativa facultada aos respectivos
Procuradores-Gerais, estabelecero a organizao, as atribuies e o estatuto de cada Ministrio Pblico,
observadas, relativamente a seus membros: I as seguintes garantias: (....) b) inamovibilidade, salvo por
motivo de interesse pblico, mediante deciso do rgo colegiado competente do Ministrio Pblico, por voto
de dois teros de seus membros, assegurada ampla defesa;
329
Art. 5, inciso LIII, da Constituio Federal: ningum ser processado nem sentenciado seno pela
autoridade competente.
201
330
O devido processo legal tem como corolrios a ampla defesa e o contraditrio, que devero ser assegurados
aos litigantes, em processo judicial criminal e civil ou em procedimento administrativo, inclusive nos militares.
(STF-2 Turma Agravo regimental em agravo de instrumento n 142.847-SP rel. Min. Marco Aurlio DJU,
Seo I, 05.02.93, p. 849). Ainda: Os princpios do devido processo legal, ampla defesa e contraditrio, como
j ressaltado, so garantias constitucionais destinadas a todos os litigantes, inclusive nos procedimentos
administrativos previstos no Estatuto da Criana e do Adolescente (STJ-6 Turma REsp n 19.710-RS rel.
Min. Adhemar Maciel Ementrio STJ 10/674; STJ-1 Turma REsp n 24.450-3-SP rel. Min. Milton Luiz
Pereira Ementrio STJ 10/447).
331
GRINOVER, Ada Pellegrini. O processo em evoluo. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1996, p. 81.
204
compreenso de Agustin A. Gordillo, citado por Oliveira Franco Sobrinho, 332 bem
clara: El principio constitucional de la defensa em juicio, em el, debito proceso, es
por supuesto aplicable em el procedimiento administrativo, y com criterio amplio, no
restritivo. Enfim, a defesa operao de direito natural (ningum pode ser
condenado sem ser ouvido), condio que se assegura tambm no processo
administrativo.
332
SOBRINHO, Oliveira Franco. Introduo ao direito processual administrativo. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1971.
333
GRINOVER, Ada Pellegrini. O processo em evoluo. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1996, p. 82.
334
Idem, p. 83.
205
335
PORTANOVA, Rui. Princpios do processo civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p. 163.
206
eliminao (ou pelo menos diminuio) das desigualdades, jurdicas ou de fato, entre
os sujeitos do processo. 336
336
Destaca, ainda, Rui Portanova, op. cit., p. 164: A plenitude e a efetividade do contraditrio, diz Ada
Pellegrini Grinover (1990, p. 11) indicam a necessidade de se utilizarem todos os meios necessrios para evitar
que a disparidade de posies no processo possa incidir sobre seu xito, condicionando-o a uma distribuio
desigual de foras. Depois, citando Calamandrei, a emrita professora mostra como os princpios da igualdade
e do contraditrio podem colocar a parte socialmente mais fraca em condies de paridade inicial frente mais
forte, e impedir que a igualdade de direitos se transforme em desigualdade de fato por causa da inferioridade de
cultura ou de meios econmicos.
337
PORTANOVA, Rui. Princpios do processo civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p. 125.
207
recproca. Embora essa concepo tradicional seja vlida com restries, hoje ela
substituda por uma noo mais lata de contraditoriedade, entendida como garantia
da participao efetiva das partes no desenvolvimento de todo o litgio, mediante a
possibilidade de, em plena igualdade, influrem em todos os elementos (fatos,
provas, questes de direito) que se encontrem ligados ao objeto da causa e que
possam aparecer em qualquer fase do processo como potencialmente relevantes
para a deciso. Como bem expressa Jos Lebre de Freitas, 338 o escopo principal do
princpio do contraditrio deixou assim de ser a defesa, no sentido negativo de
oposio ou resistncia actuao alheia, para passar a ser a influncia, no sentido
positivo de direito de incidir activamente no desenvolvimento e no xito do
processo.
338
FREITAS, Jos Lebre de. Introduo ao processo civil. Conceito e princpios gerais luz do cdigo revisto.
Coimbra: Coimbra Editora, 1996, p. 96.
339
NERY JUNIOR, Nelson. Princpios do processo civil na constituio federal. So Paulo: Revista dos
208
4.6.1 Noes.
340
ALEXANDRE, Isabel. Provas ilcitas em processo civil. Coimbra: Almedina, 1998, p. 17.
210
A doutrina alem, citada por Nlson Nery Jnior, 341 tem se posicionado
pela no aplicao, em toda a sua inteireza, do princpio da busca da verdade real,
devendo ser impostas algumas restries obteno da prova, a fim de que sejam
respeitados os direitos personalssimos e os direitos fundamentais. Em
conseqncia, a invalidade material do meio de prova acarreta, de regra, a
inadmissibilidade de sua utilizao no processo. Fala-se, no entanto, na incidncia
do princpio da proporcionalidade (tambm chamado de lei de ponderao) em
matria probatria, com a finalidade de abrandar o princpio da proibio da prova
obtida ilicitamente. 342
341
NERY JNIOR, Nelson. Princpios do processo civil na constituio federal. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1997, p. 148.
342
NERY JUNIOR, Nelson. Princpios do processo civil na constituio federal. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1997, p. 149: (.....) na interpretao de determinada norma jurdica, constitucional ou
infraconstitucional, devem ser sopesados os interesses e direitos em jogo, de modo a dar-se a soluo concreta
mais justa. Assim, o desatendimento de um preceito no pode ser mais forte e nem ir alm do que indica a
finalidade da medida a ser tomada contra o preceito a ser sacrificado.
343
Expressa o art. 5, inciso XII, da CF: inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes
telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses
e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal.
211
344
Art. 5, XII, da CF: inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das
212
comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei
estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal.
345
RANGEL, Paulo. Breves consideraes sobre a Lei n 9.296/96 Interceptao telefnica. Revista
Forense. n. 344. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 217.
346
NERY JUNIOR, Nelson. Princpios do processo civil na constituio federal. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1997, p. 148.
347
GRINOVER, Ada Pellegrini. O processo em evoluo. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1996, p. 46.
213
Pode e deve o juiz, diante dos requisitos impostos pela nova lei,
autorizar a escuta telefnica. Porm, esta no pode servir para atacar a vida privada
ou a intimidade dos cidados. Interessa colher apenas, pela via da escuta, os
elementos imprescindveis descoberta do cometimento ou da iminncia do
cometimento de uma infrao penal e de seus autores ou partcipes. Seria abusivo,
348
Art. 5, X, da CF: so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado
o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao. Neste sentido, o art. 11-2, do
Decreto 678/92, que promulga a Conveno Americana sobre Direitos Humanos Pacto de So Jos da Costa
Rica.
349
Informativo de Jurisprudncia STJ n 0091; Perodo: 2 a 6 de abril de 2001; p. 4.
214
assim, permitir que rgos da imprensa tenham acesso, divulgando para a opinio
pblica, a trechos das conversaes captadas, expondo aspectos da intimidade e
vida privada das pessoas.
350
SIQUEIRA FILHO, lio Wanderley de. Escuta telefnica. Comentrios Lei n 9.296/96. Revista Forense.
n. 340. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 102.
215
351
Idem, p. 102.
352
STRECK, Lenio Luiz. Escuta telefnica e os direitos fundamentais: o direito interceptao e a interceptao
dos direitos. Revista Jurdica. n. 228. Porto Alegre: Sntese, 1996, p. 13: .... o vertiginoso desenvolvimento do
progresso, com o simultneo desequilbrio econmico-social do capitalismo ps-industrial, a trazer a desmedida
ampliao do poder do Estado de punir, encerra um interessante paradoxo, a curiosamente aproximar as
formaes sociais contemporneas de seus ancestrais. A revoluo cientfico-tecnolgica convive e se identifica
com antigas prticas: a interceptao de comunicaes telefnicas, integrante da grande escuta, no est muito
distante da sensao de vigilncia de foras sobrenaturais que sustentou provas no processo penal de outras eras.
Os avanos da cincia e da tecnologia acabam por se constituir no moderno meio de reconduzir o indivduo ao
216
358
LEIBAR, Iaki Esparza. El principio del proceso debido. Barcelona: J. M. Bosch Editor, 1995, p. 61.
218
359
No original: Em la alternativa existente entre publicidad y secreto, los procedimientos orales, em general, y
los procedimientos penal y laboral espaoles, se decantan (bien entendido por ser la nica alternativa
coherente com la oralidad), por la publicidad, la cual entendida em su correcta significacin, publicidad para
terceros, se incorpora por la ideologa liberal como medio de control de la actividad jurisdiccional por parte de
la comunidad.
360
LEIBAR, Iaki Esparza. El principio del proceso debido. Barcelona: J. M. Bosch Editor, 1995, p. 62
361
Ressalta o art. 8.5 O processo penal deve ser pblico, salvo no que for necessrio para preservar os
interesses da justia.
362
MALATESTA, Nicola Framarino dei. A lgica das provas em matria criminal. So Paulo: Saraiva, 1960, p.
110.
219
Pelas portas abertas da sala de audincia, juntamente com o pblico, entram muitas
vezes a verdade e a justia. Entre aquelas mil cabeas sem nome, da multido que
se espalha pela sala do juzo, o juiz temer sempre a superioridade de um
observador mais atento e de uma inteligncia mais aguda, protos a observar e a
julgar melhor que ele; entre aquelas mil cabeas sem nome, o juiz temer sempre
uma conscincia mais serena e lucidamente mais justa que a sua, pela qual ele, juiz,
poder, por sua vez, ser julgado e condenado. E o juiz, sob a influncia salutar deste
temor, pr-se- em guardar contra suas possveis prevenes, defender-se das suas
prprias fraquezas, ser circunspecto no cumprimento dos seus deveres, e s
procurar ter em vista a verdade e a justia. Isto, quanto ao juiz. E em relao s
testemunhas e ao acusado, a publicidade tambm exerce influncia: S a injustia
tem necessidade de couraa temvel do segredo: a justia, ao contrrio, tranqila e
segura, no tem razo de temer o olhar de ningum; deita por terra todos os
escudos e todos os vus e mostra-se no seu olmpico esplendor, coram populo. No
se deve esquecer que o benefcio da justia intrnseca seria perdido se ela
extrinsecamente no se mostrasse como tal , serena e inexorvel. Portanto, para
que a justia, alm de o ser, aparea como tal, necessrio abrir as portas ao
pblico; este aprender a respeit-la.
363
COUTURE, Eduardo J. Fundamentos do direito processual civil. Campinas: Red Livros, 1999, p. 192.
220
364
Expressa o art. 155 do CPC: Os atos processuais so pblicos. Correm, todavia, em segredo de justia os
processos: I em que o exigir o interesse pblico; II que dizem respeito a casamento, filiao, separao dos
cnjuges, converso desta em divrcio, alimentos e guarda de menores. Pargrafo nico: O direito de consultar
os autos e de pedir certides de seus atos restrito s partes e seus procuradores. O terceiro, que demonstrar
interesse jurdico, pode requerer ao juiz certido do dispositivo da sentena, bem como de inventrio e partilha
resultante do desquite.
365
NOJIRI, Srgio. O dever de fundamentar as decises judiciais. So Paulo. Revista dos Tribunais, 1999, p.
65.
366
PORTANOVA, Rui. Princpios do processo civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p. 168.
221
367
Assim dispe o art. 93 da CF: Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, dispor sobre o
Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princpios: (.......); IX todos os julgamentos dos rgos do
Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o
interesse pblico o exigir, limitar a presena em determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou
somente a estes; X as decises administrativas dos tribunais sero motivadas, sendo as disciplinares tomadas
pelo voto da maioria absoluta de seus membros;.
368
Menciona o caput do art. 832 da CLT: Da deciso devero constar o nome das partes, o resumo do pedido e
da defesa, a apreciao das provas, os fundamentos da deciso e a respectiva concluso.
369
Diz o art. 458 do CPC: So requisitos essenciais da sentena: I o relatrio, que conter os nomes das
partes, a suma do pedido e da resposta do ru, bem como o registro das principais ocorrncias havidas no
andamento do processo; II os fundamentos, em que o juiz analisar as questes de fato e de direito; III o
dispositivo, em que o juiz resolver as questes, que as partes lhe submeteram.
370
Dispe o art. 165 do CPC: As sentenas e acrdos sero proferidos com observncia do disposto no art.
458; as demais decises sero fundamentadas, ainda que de modo conciso. E a Smula n 98 do STJ do
seguinte teor: Embargos de Declarao manifestados com notrio propsito de prequestionamento no tm
carter protelatrio.
371
O art. 381 do CPP diz: A sentena conter: I os nomes das partes ou, quando no possvel, as indicaes
necessrias para identific-las; II a exposio sucinta da acusao e da defesa; III a indicao dos motivos de
fato e de direito em que se fundar a deciso; IV a indicao dos artigos de lei aplicados; V o dispositivo; VI
a data e a assinatura do juiz.
372
PERO, Maria Thereza Gonalves. A motivao da sentena civil. So Paulo: Saraiva, 2001.
223
373
NOJIRI, Srgio. O dever de fundamentar as decises judiciais. So Paulo. Revista dos Tribunais, 1999, p.
69.
374
ALVIM, Teresa Celina de Arruda. Nulidades da sentena. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 186.
224
375
PORTANOVA, Rui. Princpios do processo civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p. 104.
376
Idem, p. 264.
225
377
NERY JUNIOR, Nlson. Recursos no processo civil. Princpios fundamentais. Teoria geral dos recursos.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 245.
226
Uma vez garantido o devido processo legal na Lei Maior, qualquer lei
infraconstitucional ser considerada inconstitucional se, embora de natureza formal
ou material, impedir o exerccio de direitos fundamentais ou favorecer uma das
partes em detrimento da outra. 378 No conceito de devido processo legal no h o
elemento de dupla instncia, mas sim aquele de controle judicial das decises.
378
THEODORO JNIOR, Humberto. A garantia fundamental do devido processo legal e o exerccio do poder
de cautela no direito processual civil. Revista dos Tribunais. n. 665. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p.
12.
379
Art. 475 do CPC: Est sujeita ao duplo grau de jurisdio, no produzindo efeito seno de confirmada pelo
tribunal, a sentena: I que anular o casamento; II proferida contra o Unio, o Estado e o Municpio; III que
julgar improcedente a execuo de dvida ativa da Fazenda Pblica (art. 585, VI).
380
MS N 7.225-DF do STJ, DJ 25/06/2001: Direito Constitucional e Administrativo. Devido Processo Legal.
Direito, no campo do processo administrativo, que as instncias recursais sejam garantidas. Lei n 9.131/95.
Recurso para o Pleno do Conselho Nacional de Educao. 1. A Administrao Pblica, no aplicar as regras
227
impostas para a tramitao dos processos administrativos, est, tambm, obrigada a obedecer ao devido processo
legal. 2. No mbito dessa garantia est o direito das partes utilizarem-se de recursos para todas as instncias
administrativas, assegurando-se-lhes, assim, ampla defesa, contraditrio e segurana do julgamento. 3. Hely
Lopes Meirelles, em sua obriga Direito Administrativo Brasileiro, 14 ed., pg. 571, preleciona que os recursos
administrativos so um corolrio do Estado de Direito e uma prerrogativa de todo administrado ou servidor
atingido por qualquer ato administrativo. Inconcebvel a deciso administrativa nica e irrecorrvel, porque
isso contraria a ndole democrtica de todo julgamento que possa ferir direitos individuais, e afronta o
princpio constitucional da ampla defesa que pressupe mais de um grau de jurisdio. Deciso nica e
irrecorrvel a consagrao do arbtrio, intolerado pelo nosso direito. 4. A Lei n 9.131, de 24 de 11 de 1995,
em seu art. 9, ao tratar do processo administrativo apreciado e julgado no mbito do Conselho Nacional de
Educao, aduz que As Cmaras emitiro pareceres e decidiro, privativa e autonomamente, os assuntos a elas
pertinentes, cabendo, quando for o caso, recurso ao Conselho Pleno. 5. ilegal a homologao por parte do
Ministro da Educao de parecer emitido pela Cmara de Ensino Superior, sem que tenha sido aberta
oportunidade parte interessada e atingida pelo ato, para que utilizasse recurso para o Pleno do Conselho
Nacional da Educao, conforme est assegurado pelo art. 9, da Lei n 9.131, de 24.11.95. 6. A Lei 9.784, de
janeiro de 1999, em seus art. 2, X, c/c o art. 56, ao regular o Processo Administrativo, assegura ao administrado
o direito de esgotar as instncias administrativas, pelas vias recursais. 7. Mandado de segurana conhecido.
381
LASPRO, Oreste Nestor de Souza. Duplo grau de jurisdio no direito processual civil. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 1995, p. 93.
228
Assim, com base na doutrina, Oreste Nestor de Souza Laspro 383 cita as
vantagens do duplo grau de jurisdio, enumerando-as: o fato de o juiz de segunda
instncia ser mais experiente e instrudo; a possibilidade de erro e prevaricao do
juiz de primeira instncia; controle psicolgico do julgador de primeira instncia,
sabedor de que sua deciso ser examinada por outros juzes; maior exame da
questo; inconformismo natural da parte que perde em primeira instncia; e
necessidade de controle dos atos jurisdicionais, enquanto atividade estatal.
382
Idem, p. 94.
383
Idem, p. 99.
384
Idem, p. 114.
229
385
Idem, p. 117.
386
PASSOS, Jos Joaquim Calmon de. O devido processo e o duplo grau de jurisdio. Revista Forense. n. 277.
Rio de Janeiro: Forense, 1982, p. 3.
387
MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela antecipatria, julgamento antecipado e execuo imediata da
sentena. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 218.
230
388
PORTANOVA, Rui. Princpios do processo civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p. 264.
389
Idem, p. 265.
390
Art. 5, LXXIV, da CF: o Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem
231
insuficincia de recursos.
391
Art. 134 da CF: A Defensoria Pblica instituio essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-
lhe a orientao jurdica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5, LXXIV.
232
392
PORTANOVA, Rui. Princpios do processo civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p. 86.
393
Idem, p. 86.
394
Expressa o art. 6.3: Todo acusado tem, como mnimo, os seguintes direitos: (.........) C a defender-se por si
mesmo ou ser assistido por um defensor sua escolha e, se no tem meios para remuner-lo, pode ser assistido
gratuitamente por um advogado de ofcio, quando os interesses da justia o exijam.
233
395
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Por um processo socialmente efetivo. Revista Sntese de Direito Civil e
Processual Civil. n. 11. Porto Alegre: Sntese, 2001, p. 9.
396
Idem, p. 5.
235
Dispe o art. 125, II, do Cdigo de Processo Civil brasileiro, que o juiz
deve velar pela rpida soluo do litgio. Entretanto, este mandamento processual
no capaz de fazer com que, na prtica, haja uma clere e eficaz prestao
jurisdicional.
397
MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela antecipatria, julgamento antecipado e execuo imediata da
sentena. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 20.
236
O processo forma. Para Eduardo Couture, 398 sob certa tica, pode ser
visto como um conjunto de formas. Portanto, as formas do processo tm carter
instrumental e so meios para se atingirem fins. Se atingidos os fins do processo,
no fazem com que a falta de ateno forma gere nulidade.
398
COUTURE, Eduardo J. Fundamentos do direito processual civil. Campinas: Red Livros, 1999, p. 374.
399
ALVIM NETTO, Jos Manoel de Arruda, ALVIM, Teresa Celina de Arruda. Nulidades processuais. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 1992, p. 22.
237
Todavia, como ensina Jos Rogrio Cruz e Tucci, 400 foi a partir da
edio da Conveno Europia para Salvaguarda dos Direitos do Homem e das
Liberdades Fundamentais (art. 6-1), subscrita em Roma, no dia 04.11.50, que o
direito ao processo sem dilaes indevidas passou a ser concebido como um direito
subjetivo constitucional, de carter autnomo, de todos os membros da coletividade
(includas as pessoas jurdicas) tutela jurisdicional dentro de um prazo razovel,
decorrente da proibio do non liquet, vale dizer, do dever que tm os agentes do
Poder Judicirio de julgar as causas com estrita observncia das normas de direito
positivo.
400
TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Tempo e processo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 67.
401
Art. 20.1 da Constituio portuguesa: Todos tm direito a que uma causa em que intervenham seja objecto
de deciso em prazo razovel e mediante processo equitativo.
402
Art. 2.1 do Cdigo de Processo Civil portugus: A proteco jurdica atravs dos tribunais implica o direito
de obter, em prazo razovel, uma deciso judicial que aprecie, com fora de caso julgado, a pretenso
238
dilaes indevidas, conforme dispe o seu art. 24.2: 403 Todos tm direito ao juiz
ordinrio previamente determinado por lei, defesa e assistncia de advogado, a
ser informado da acusao contra si deduzida, a um processo pblico sem dilaes
indevidas e com todas as garantias, a utilizar os meios de prova pertinentes para sua
defesa, a no declarar contra si mesmo, a no confessar culpa e presuno de
inocncia. 404
407
Diz o art. 5, 2, da CF: Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros
decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica
Federativa do Brasil seja parte.
240
408
TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Tempo e processo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 67.
409
Dispe o art. 125, II, do Cdigo de Processo Civil: O juiz dirigir o processo conforme as disposies deste
Cdigo, competindo-lhe: (...) II velar pela rpida soluo do litgio;
242
410
Assim expressa o art. 5, XI, da CF: a casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar
sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou,
durante o dia, por determinao judicial.
243
411
Dispe o art. 139, V, da Constituio Federal: Na vigncia do estado de stio decretado com fundamento no
art. 137, I, s podero ser tomadas contras as pessoas as seguintes medidas: (......) V busca e apreenso em
domiclio;
245
412
Constitucional Processual penal. Habeas corpus. Priso em flagrante. Ao penal. Prova ilcita. Violao a
domiclio. Trancamento. I A Constituio da Repblica, no captulo relativo s franquias democrticas,
inscreveu o princpio da inviolabilidade do domiclio, sendo, de conseqncia, vedado aos agentes policiais
ingressarem, sem ordem judicial, em residncia particular e ali realizar priso em flagrante e fazer apreenses. II
So desprovidos de validade jurdica o auto de priso em flagrante e a subsequente ao penal fundados em
provas ilcitas, obtidas por meio de operao policial realizada com vulneraro ao princpio constitucional da
inviolabilidade do domiclio. III Recurso ordinrio provido. IV Habeas corpus concedido. (STJ 6 Turma;
RHS n 8.753-SP; Rel. Min. Vicente Leal; j. 5/10/1999; maioria de votos). RSTJ-TRF 141/298.
246
5.1 Noes.
413
BARROSO, Lus Roberto. Temas de direito constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 201.
414
NERY JUNIOR, Nelson. Princpios do processo civil na constituio federal. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1997, p. 35.
247
415
No caso Calder v. Bull (1798), antes do famoso caso Marbury v. Madison (1803), que marcou o incio da
doutrina do judicial review, a Suprema Corte americana, pelo voto de Chase, firmou o entendimento de que os
atos normativos, quer legislativos, quer administrativos, que ferirem os direitos fundamentais ofendem, ipso
fato, o devido processo legal, devendo ser nulificados pelo poder judicirio.
416
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. Coimbra: Almedina,
2001, p. 265.
417
Idem, p. 266.
248
418
NERY JUNIOR, Nelson. Princpios do processo civil na constituio federal. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1997, p. 149.
249
de um preceito no pode ser mais forte e nem ir alm do que indica a finalidade da
medida a ser tomada contra o preceito a ser sacrificado.
419
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. So Paulo: Malheiros Editores, 2001, p. 394.
250
420
Idem, p. 357.
251
421
Idem, p. 359.
422
STEINMETZ, Wilson Antnio. Coliso de direitos fundamentais e princpio da proporcionalidade. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 156.
423
Idem, p. 159.
424
Idem, p. 166.
252
425
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. So Paulo: Malheiros Editores, 2001, p. 360.
426
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. Coimbra: Almedina,
2001, p. 268.
253
427
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. So Paulo: Malheiros Editores, 2001, p. 366.
428
LIMA, Maria Rosynete Oliveira. Devido processo legal. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1999,
287.
254
429
CASTRO, Carlos Roberto de Siqueira. O devido processo legal e a razoabilidade das leis na nova
Constituio do Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 1989, p. 151.
255
430
STUMM, Raquel Denize. Princpio da proporcionalidade no direito constitucional brasileiro. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 1995, p. 93.
431
BARROS, Suzana de Toledo. O princpio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis
256
435
BARROS, Suzana de Toledo. O princpio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis
restritivas de direitos fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica, 2000, p. 57.
436
BARROSO, Lus Roberto. Temas de direito constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 163.
258
437
Ementa do RE-175.161-SP, rel. Min. Marco Aurlio, DJ 14.05.99: COMPETNCIA JUIZADOS
ESPECIAIS COMPLEXIDADE DA CAUSA. Esforos devem ser desenvolvidos de modo a ampliar-se a
vitoriosa experincia brasileira retratada nos juizados especiais. A complexidade suficiente a excluir a atuao
de tais rgos h de ser perquirida com parcimnia, levando-se em conta a definio constante de norma
estritamente legal. Tal aspecto inexiste, quando se discute a subsistncia de clusula de contrato de adeso, sob
o ngulo de ato jurdico perfeito e acabado, no que prevista a devoluo de valores pagos por consorciado
desistente e substitudo, de forma nominal, ou seja, sem correo monetria.
CONSRCIO DESISTNCIA DEVOLUO DE VALORES CORREO MONETRIA. Mostra-se
consentneo com o arcabouo normativo constitucional, ante os princpios da proporcionalidade e da
razoabilidade, deciso no sentido de, ao trmino do grupo, do fechamento respectivo, o consorciado desistente
substitudo vir a receber as cotas satisfeitas devidamente corrigidas. Descabe evocar clusula do contrato de
adeso firmado consoante a qual a devoluo far-se- pelo valor nominal. Precedente: Verbete n 35 da
Smula do Superior Tribunal de Justia: Incide correo monetria sobre as prestaes pagas, quando de sua
restituio em virtude de retirada ou excluso do participante de plano de consrcio.
438
BARROSO, Lus Roberto. Temas de direito constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 158.
259
interpretao dos magistrados tem sido a de considerar que a reparao dos danos
sofridos no deve causar enriquecimento e provocar o surgimento da chamada
indstria do litgio.
439
Smula 7 do STJ: A pretenso de simples reexame de prova no enseja recurso especial.
440
Ementa do REsp 173.366-SP: Civil. Indenizao. Protesto Indevido de Ttulo. Dano Moral. Elevao da
Condenao. Critrios. Precedentes da Corte. Recurso Provido Parcialmente. I A indenizao pelo protesto
indevido de ttulo cambiariforme deve representar punio a quem indevidamente promoveu o ato e eficcia
ressarcitria parte atingida. II O arbitramento da condenao a ttulo de dano moral deve operar-se com
moderao, proporcionalmente ao grau de culpa, ao porte empresarial das partes, suas atividades comerciais,
e, ainda, ao valor do negcio, orientando-se o juiz pelos critrios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudncia,
com razoabilidade, valendo-se de sua experincia e do bom sendo, atento realidade da vida, notadamente
situao econmica atual, e s peculiaridades de cada caso. III O arbitramento do valor indenizatrio por
dano moral sujeita-se ao controle do Superior Tribunal de Justia.
441
Ementa do REsp 145.358-MG: Civil. Responsabilidade Civil. Acidente de Trnsito. Morte. Proprietrio do
Veculo. Legitimidade Passiva Ad Causam. Culpa In Vigilando. Presuno Juris Tantum.
Solidariedade. Inteligncia do Art. 1.518, Pargrafo nico, CC. Dano Moral. Quantum. Controle pela
Instncia Especial. Possibilidade. Precedentes. Enunciado n 284, Smula/STF. Inaplicao. Precedentes.
Recurso Provido. (.....) III O valor da indenizao por dano moral sujeita-se ao controle do Superior
Tribunal de Justia, sendo certo que, na fixao da indenizao a esse ttulo, recomendvel que o arbitramento
seja feito com moderao, porporcionalmente ao grau de culpa, ao nvel scio-econmico dos autores e, ainda,
ao porte econmico dos rus, orientando-se o juiz pelos critrios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudncia,
com razoabilidade, valendo-se de sua experincia e do bom sendo, atento realidade da vida e s
peculiaridades de cada caso.
260
442
Ementa do REsp 79.761-DF: Administrativo e Constitucional Militar Sargento do Quadro
Complementar da Aeronutica Ingresso e Promoo no Quadro Regular do Corpo de Pessoal Graduado
Estgio Probatrio No Convocado Condio Sine Qua Non Aplicao do art. 49 do Decreto n
68.951/71 Recurso Especial Limitao da Discricionariedade Moralidade Pblica, Razoabilidade e
Proporcionalidade. 1. A discricionariedade atribuda ao Administrador deve ser usada com parcimnia e de
acordo com os princpios da moralidade pblica, da razoabilidade e da proporcionalidade, sob pena de
desvirtuamento. 2. As razes para a no convocao do estgio probatrio, que condio indispensvel ao
acesso dos terceiros sargentos do quadro complementar da Aeronutica ao quadro regular, devem ser aptas a
demonstrar o interesse pblico. 3. Decises desse quilate no podem ser imotivadas. Mesmo o ato decorrente
do exerccio do poder discricionrio do administrador deve ser fundamentado, sob pena de invalidade. 4. A
diferena entre atos oriundos do poder vinculado e do poder discricionrio est na possibilidade de escolha,
inobstante, ambos tenham de ser fundamentados. O que discricionrio o poder do administrador. O ato
administrativo sempre vinculado, sob pena de invalidade. 5. Recurso conhecido e provido.
443
Ementa do REsp 265.253-SP: Processual Civil e Administrativo. Recurso Especial. Ao de Prestao de
Fato (Demolitria). Reformas em Imvel Particular. Ausncia de Prvia Expedio de Licena da Prefeitura e
de Aquiescncia do Vizinho Conflitante. 1. Recurso Especial interposto contra v. Acrdo que negou
provimento apelao manejada pelo recorrente, sob o plio de que acrescendo-se a obra com rea no
constante de projeto aprovado e no se logrando sua regularizao deve a obra tida por clandestina ser
demolida, em Ao de Prestao de Fato (Demolio) ajuizada pelo Municpio recorrido, para fins de
condenar o recorrido a demolir obra clandestina residencial sem a prvia licena expedida pela Prefeitura. 2.
No presente caso, tem-se como clandestina a construo, a qual, embora encontre-se situada inteiramente em
propriedade particular, no obedece ao Cdigo de Postura Municipal. 3. No se pode interpretar como de boa-
f uma atividade ilcita. A construo foi erguida sem qualquer aprovao de projeto arquitetnico e iniciada
sem a prvia licena de construo ou anuncia do vizinho conflitante. 4. A construo clandestina, assim
considerada a obra realizada sem licena, uma atividade ilcita, por contrria norma editalcia que
condiciona a edificao licena prvia da Prefeitura. Quem a executa sem projeto regularmente aprovado, ou
dele se afasta na execuo dos trabalhos, sujeita-se sano administrativa correspondente (Hely Lopes
Meirelles, em sua clssica obra Direito de Construir, 7 edio, editora Malheiros, pg. 251). 5. Sano
administrativa de demolio que est harmnica com os princpios da razoabilidade de proporcionalidade para
o exerccio do poder de polcia. 6. Recurso improvido.
444
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. So Paulo: Malheiros Editores, 2001, p. 389.
261
Concluso.
aos interesses da classe dominante, fazendo surgir, com essa evoluo, um novo,
dinmico e eficiente ordenamento jurdico, capaz de perseguir e alcanar com xito
a to almejada justia. A idia de um due process jurisdicional, que deu origem
justia processual, atualmente vislumbrada como uma conformao justa e
adequada do direito tutela jurisdicional, dando a todos os cidados que
intervenham em uma causa, uma deciso em prazo razovel e pelo processo
eqitativo (justo).
445
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. Coimbra: Almedina,
265
2001, p. 289.
266
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