A AO RESCISRIA E A SUSPENSO DA EFETIVAO DO JULGADO

RESCINDENDO, LUZ DA LEI 11.280/06

Eduardo Arruda Alvim/Anglica Arruda Alvim

Eduardo Arruda Alvim

ADVOGADO EM SO PAULO, RIO DE JANEIRO E BRASLIA. MESTRE E DOUTOR

EM DIREITO PELA PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO
PUC/SP. PROFESSOR DA PUC/SP (GRADUAO E ESPECIALIZAO) E DA
FADISP FACULDADE AUTNOMA DE DIREITO DE SO PAULO. MEMBRO DO
INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO PROCESSUAL.

Anglica Arruda Alvim

ADVOGADA EM SO PAULO, RIO DE JANEIRO E BRASLIA.

PROFESSORA DA PUC/SP E DA FADISP FACULDADE AUTNOMA DE DIREITO

DE SO PAULO.

SUMRIO: 1. Intrito. 2. Coexistncia da garantia constitucional da coisa

julgada e sua vulnerao por meio de ao rescisria instituda por lei
infraconstitucional. 3. A suspenso da efetivao do julgado rescindendo. 4.
O simples ajuizamento de ao rescisria no obsta, por si s, o
cumprimento do julgado rescindendo. 5. mbito de utilizao das cautelares
atreladas ao rescisria. 6. Fungibilidade entre as medidas cautelares e a
antecipao de tutela. 7. Aplicao da fungibilidade entre as medidas para
suspenso da efetivao do julgado rescindendo. 8. O advento da Lei
11.280/06 e as implicaes trazidas suspenso do cumprimento da
deciso rescindenda. 9. Obsevaes de cunho conclusivo. 10. Bibliografia.

1. INTRITO

O objeto do presente trabalho diz respeito investigao da ao rescisria

e dos meios que dispe seu autor para obstar a efetivao do julgado
2

rescindendo, a partir do advento da Lei 11.280/06, que modificou a redao

do art. 489 do CPC.

Antes de tudo, deve-se ter presente, conforme veremos a seguir, que

conquanto a coisa julgada represente garantia de patamar constitucional
(art. 5., XXXVI, da CF), em algumas estritas hipteses elencadas nos incisos
do art. 485 do CPC, o sistema permite que aludida garantia possa ser
vulnerada por meio da ao rescisria.

Primeiramente, analisaremos o cabimento das tutelas de urgncia atreladas

ao rescisria como forma de suspender o cumprimento da deciso que
se colima rescindir.

Ademais disso, demonstraremos que o 7. do art. 273 do CPC j

disciplinava a fungibilidade entre as medidas cautelares e a antecipao de
tutela, de modo que a alterao da redao do art. 489 do CPC foi
meramente expletiva, tornando lei expressa o cabimento tanto de
antecipao de tutela, como de medida cautelar para se suspender a
efetivao do julgado rescindendo.

2. COEXISTNCIA DA GARANTIA CONSTITUCIONAL DA COISA JULGADA E SUA

VULNERAO POR MEIO DE AO RESCISRIA INSTITUDA POR LEI
INFRACONSTITUCIONAL

A ao rescisria, regulada pelos arts. 485 e ss. do CPC, constitui ao

autnoma de impugnao de decises judiciais transitadas em julgado.
Diferentemente dos recursos, a ao rescisria d origem a um novo
processo, sendo cabvel aps o trnsito em julgado da deciso que se
pretende atacar.

H, em geral, dois pedidos distintos na ao rescisria: a) juzo rescindente

(judicium rescindens); b) juzo rescisrio (judicium rescissorium).
Quando proposta a ao rescisria, requer-se que a sentena transitada em
julgado seja desconstituda (pedido rescindente). Segundo Srgio Rizzi: A
finalidade nica da pretenso rescindente ser desconstituir deciso
definitiva imutvel em futuros processos, a fortiori naquele em eu foi
proferida.1 Fala-se, nesse caso, em juzo rescindente (judicium rescindens).
Em toda ao rescisria, haver pedido rescindente.

Todavia, em geral, no basta a declarao de desconstituio da deciso

anterior, mas h que se colimar, atravs da ao rescisria, o rejulgamento
da causa, atravs do juzo rescisrio (judicium rescissorium). Nem todas as
hipteses de ao rescisria comportam pedido rescisrio. Por exemplo, no
caso de ao rescisria ajuizada por ofensa coisa julgada (inc. IV do art.
485), evidentemente no h falar-se em juzo rescisrio, porque esta j se
encontrava julgada quando prolatada a deciso rescindenda, que foi, alis, o
que ter levado ao ajuizamento da ao rescisria.

O pedido da ao rescisria, segundo Nelson Nery Jnior e Rosa Nery, tem

natureza constitutiva negativa quanto ao juzo rescindendo, dando ensejo
instaurao de outra relao processual distinta daquela em que foi
proferida a deciso rescindenda.2

Segundo Teresa Arruda Alvim Wambier, a ao rescisria tem a natureza

jurdica de ao constitutiva negativa, que produz, portanto, uma sentena
desconstitutiva, quando julgada procedente..3

O juzo rescisrio, por sua vez, poder ser de natureza constitutiva,

condenatria ou meramente declaratria, dependendo do pedido do autor.

1 Cf. Srgio Rizzi, Ao rescisria, So Paulo: RT, 1979, p. 8.

2 Cf. Nelson Nery Junior e Rosa Nery, Cdigo de Processo Civil comentado e
legislao extravagante, 9. ed., So Paulo: RT, 2006, p. 678.

3 Cf. Teresa Arruda Alvim Wambier, Ao rescisria, In: Revista de processo,

n. 40, So Paulo: RT, 1985, p. 136.
4

Assim como os recursos constituem o instrumento tpico para impugnar

decises judiciais que ainda no transitaram em julgado (os recursos
prolongam o estado de litispendncia e obstam a formao da coisa
julgada), a ao rescisria instrumento adequado para impugnar e
rescindir decises transitadas em julgado.

Importante frisar que para o cabimento da ao rescisria, exige-se que a

deciso a ser atacada tenha transitado em julgado, mas no que contra ela
tenham sido interpostos todos os recursos em tese cabveis. Referido
entendimento restou cristalizado na Smula 514 do STF, vazada nos termos
seguintes: Admite-se ao rescisria contra sentena transitada em
julgado, ainda que contra ela no se tenham esgotados todos os recursos.

Como dito, a ao rescisria volta-se contra decises de mrito transitadas

em julgado. o que dispe o caput do art. 485 do CPC. Isto quer dizer que
para o ajuizamento de ao rescisria, deve-se fazer presente a formao
de coisa julgada material.

A coisa julgada reflexo de uma opo poltica do legislador. Por isso que
Liebman alertava para o fato de que a coisa julgada no propriamente um
efeito da sentena, como, alis, diz o art. 467 do Cdigo de Processo Civil de
1973.4 Na verdade, trata-se, dizia esse autor, de um modo de manifestar-
se e produzir-se dos efeitos da prpria sentena, algo que a esses efeitos se
ajunta para qualific-los ou refor-los em sentido bem determinado.5 Em
outras palavras, pode ser definida como a qualidade de imutabilidade que
se agrega ao comando dispositivo da sentena, quando julgado o mrito.

4 Ainda que se possa pretender ler no art. 467, do CPC, ao referir-se coisa
julgada como efeito da sentena, o que se constituiria apenas num deslize,
em relao viso de Liebman, e, especialmente, aos termos de que se
utilizou em relao coisa julgada francamente assumida sua concepo
pelo nosso sistema processual vigente a terminologia em nosso texto
empregada no se ajuste viso do mestre italiano. Isso teria sido, entre
ns, notado pela primeira vez, pela Prof. Thereza Alvim, como observa o
Prof. e Des. Araken de Assis, no prefcio obra de Jos Maria Tesheiner,
Eficcia da sentena e coisa julgada no processo civil, So Paulo: RT, 2002,
p. 7.
5 Enrico Tullio Liebman, Eficcia e autoridade da sentena e outros escritos
sobre a coisa julgada, 4. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 41.
Formatado

Trata-se, entre ns, verdade, de opo poltica das mais relevantes, pois
foi alada ao patamar de garantia constitucional (art. 5., XXXVI).
verdadeiro corolrio da idia de segurana jurdica, consectrio lgico do
Estado de Direito em que vivemos. H coisa julgada material que recai
sobre a parte dispositiva da deciso rescindenda, quando tiver havido
resoluo do mrito com base em qualquer dos incisos do art. 269 do CPC.

Havendo julgamento de mrito, coisa julgada formal e coisa julgada

material, formam-se no mesmo instante. A primeira, todavia, quer significar,
apenas, a estabilidade da relao jurdica processual. J a ltima projeta
seus efeitos para fora do processo, impedindo a rediscusso daquele litgio,
naquele ou noutros processos.

A coisa julgada reveste de imutabilidade apenas a parte dispositiva da

sentena (art. 458, III do Cdigo de Processo Civil). So esses os limites
objetivos da coisa julgada no regime do Cdigo de Processo Civil, salvo se se
propuser ao declaratria incidental, versando questo prejudicial, nos
termos dos arts. 5. e 470.

A parte dispositiva da sentena recoberta pela coisa julgada material

imutvel, s podendo ser desconstituda se presente alguma das estritas
hipteses previstas no art. 485 do CPC.

O caput do art. 485 dispe que sentena de mrito transitada em julgado

poder ser objeto de ao rescisria. A expresso sentena, contudo,
deve ser interpretada extensivamente, abrangendo tambm os acrdos ou
qualquer outra deciso interlocutria que ponha fim ao processo, desde que
haja percutido o mrito.
H, com efeito, interlocutrias de mrito em que, por exemplo, h
deciso de excluso de um litisconsorte por considerar que, em relao a
ele, h prescrio. Neste exemplo, pe-se fim ao contra o litisconsorte,
sem, contudo, pr fim ao processo. Essa deciso interlocutria poder ser
objeto de ao rescisria.

As hipteses de cabimento da ao rescisria so taxativas, no se

admitindo interpretao extensiva. Justifica-se que assim seja, pois a coisa
julgada um importante fator de pacificao social e a sua desconstituio
caracteriza um desprestgio do Poder Judicirio, bem como implica
modificao de situaes que j estavam estabilizadas juridicamente.

Como j referido, a coisa julgada foi alada ao patamar de garantia

constitucional e clusula ptrea (arts. 5., XXXVI e 60, 4., inc. IV da
Constituio Federal), de modo que no pode ser suprimida nem pela lei,
nem por Emenda Constitucional. Por isso, aduz Nelson Nery Junior que a
norma da lei ordinria, que autoriza a modificao da coisa julgada pela
ao rescisria (art. 485 do CPC) seria, aparentemente inconstitucional.6

Entretanto, encampamos a posio do autor (Nelson Nery Junior), quando

afirma ser a previso legal da ao rescisria (...) conseqncia da
incidncia do princpio constitucional da proporcionalidade, em face da
extrema gravidade de que se reveste a sentena com os vcios arrolados em
numerus clausus pelo art. 485 do CPC.7 Com efeito, parece-nos ser
constitucional a previso legal infraconstitucional da ao rescisria que
vulnera a coisa julgada, nada obstante seja esta garantia de patamar
constitucional. Assim, desde que exercido o direito de ajuizar a rescisria no
prazo de 2 anos a que alude o art. 495 do CPC e nessas restritas hipteses
dos incisos do art. 485 do CPC, a ao rescisria constitucional.

De outro lado, uma vez transcorrido o prazo de 2 anos para o ajuizamento

da rescisria (art. 495 do CPC), forma-se o que Nelson Nery Junior denomina
de coisa soberanamente julgada,8 no podendo mais constituir objeto de
ao rescisria.

6 Cf. Nelson Nery Junior, Princpios do processo civil na Constituio Federal,

8. ed., So Paulo: RT, 2004, p. 50.
7 Cf. Nelson Nery Junior, Princpios do processo civil na Constituio Federal,
8. ed., So Paulo: RT, 2004, p. 50.

8 Cf. Nelson Nery Junior, Princpios do processo civil na Constituio Federal,

8. ed., So Paulo: RT, 2004, p. 50. Formatado

3. A SUSPENSO DA EFETIVAO DO JULGADO RESCINDENDO

A anlise deste intricado problema (suspenso da efetivao do julgado

rescindendo) h de comear necessariamente luz do disposto no art. 489
do Cdigo de Processo Civil, que estatui com todas as letras, com a redao
que lhe foi atribuda pela Lei 11.280/06, que o ajuizamento da ao
rescisria no obsta o cumprimento da sentena ou acrdo rescindendo,
salvo, hiptese de antecipao de tutela ou medida de natureza cautelar.
Essa , pois, a regra geral, o ponto de partida a ser enfrentado por qualquer
intrprete que se proponha a examinar o mbito de utilizao das tutelas de
urgncia atreladas ao rescisria.

Para ns, mesmo diante da redao anterior do art. 489, no havia qualquer
dvida quanto plena compatibilidade entre o instituto da antecipao de
tutela e a ao rescisria. Se correto afirmar que a Constituio Federal
garante proteo contra ameaa de direito, e se, no caso concreto,
chegamos concluso da provvel procedncia da rescisria, havendo,
ainda, risco de dano irreparvel ou de difcil reparao, a antecipao de
tutela perfeitamente cabvel.

Portanto, temos para ns que a modificao introduzida no art. 489, pela Lei
11.280/06 tem cunho meramente expletivo, pois, o que veio a ser texto
expresso de lei j defluia da interpretao sistemtica do CPC.

4. O SIMPLES AJUIZAMENTO DE AO RESCISRIA NO OBSTA, POR SI S, O

CUMPRIMENTO DO JULGADO RESCINDENDO
Tenha-se presente que no o mero ajuizamento da rescisria que conduz
suspenso da efetivao do julgado rescindendo, como alis, deixa clara a
parte inicial do art. 489. Para tanto ser preciso ajuizar a rescisria e
demonstrar que

concorrem os requisitos do caput e do inc. I do art. 273, conduzindo, ento,

o juiz antecipao de tutela. O dispositivo em questo alude tambm
possibilidade de utilizao de medidas de natureza cautelar, hiptese que
consideraremos mais adiante.

Luciana Diniz Nepomuceno, em texto escrito antes da Lei 11.280/06,

peremptria ao reconhecer que o instrumento apto para se pleitear, no bojo
da ao rescisria, a suspenso da sentena exeqenda a antecipao de
tutela. Diz a autora a propsito: o que justifica in casu tratar a no
execuo da deciso rescindenda como medida antecipatria e no cautelar
que a absteno imposta ao ru em carter provisrio vai ser coincidente
com o comportamento que o ru dever adotar se, porventura, a sentena
vier a julgar procedente a ao rescisria.9 Com efeito, a suspenso da
efetivao do julgado rescindendo, parece-nos, providncia a ser
alcanada por via da antecipao de tutela.

regra comezinha de processo civil a de que o ajuizamento de ao mais

fraca no obsta o ajuizamento de ao mais forte.10 Por isso que o
ajuizamento, por exemplo, de ao meramente declaratria de inexistncia
de dvida

9 Cf. Luciana Diniz Nepomuceno, A antecipao da tutela na ao rescisria,

Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 111. Tambm admitia, antes do advento
da Lei 11.280/06, a utilizao de antecipao de tutela para suspender a
efetivao do julgado rescindendo, Reis Friede, Medidas liminares e
providncias cautelares nsitas, 2. ed., Rio de Janeiro: Forense Universitria,
2003, pp. 418-419.

10 A respeito do tema, afirma Arruda Alvim, Direito processual civil: teoria

geral do processo de conhecimento, vol. I, So Paulo: RT, 1972, pp. 62-63,
que um dos elementos que integram a identidade de causa, para fins de
litispendncia, o tipo de ao que se faz valer atravs do processo. (...).
Se, por exemplo, a Fazenda move contra o contribuinte uma ao executiva,
para cobrar imposto, evidente que a ao declaratria, ajuizada pelo
contribuinte, mesmo anteriormente executiva, no tem a virtude de
paralisar a ao fiscal embora tenhamos dois processos, em que se discute,
do ponto de vista de direito material, a mesma relao jurdica (mesma
causa) entre as mesmas partes. Da mesma forma, se A ajuza contra B ao
condenatria, no poder B, que havia anteriormente ajuizado ao
declaratria idntica, pretender paralisar a condenatria. Isto porque a ao
executiva fiscal, embora enseje em nosso direito a possibilidade ampla de
discusso quanto ao mrito, alm disso de rito executivo. Outro tanto se
diga da ao executiva de particular contra particular. De outra parte se a
ao declaratria apenas declara, ao de mera declarao; a
condenatria, contudo, alm da declarao, colima, outrossim, a sano,
que ser afinal, procedente a ao, imposta ao ru. Inversamente, se j
pende uma ao condenatria, e ento ajuizada declaratria, nesta
hiptese no h que se falar em impossibilidade de argio de
litispendncia, que ter cabimento. E isto pela razo de que, na ao
condenatria, ajuizada em primeiro lugar, contm-se a declarao que o ru
da condenatria pretende, autonomamente, fazer valer atravs da
declaratria. Esta se revela, pois, desnecessria, no se podendo vislumbrar
sequer interesse por parte de quem a ajuze. Outro tanto, como se constata,
no ocorre com quem ajuza uma ao condenatria, embora pendendo
declaratria, e com muito mais razo, uma ao executiva, porquanto,
nestes casos, o interesse no se limita mera declarao. Pela
condenatria, alm da declarao, o autor objetiva a sano, que
imediatamente aps, lhe dar direito execuo (ao executria); pela
ao executiva, alm da declarao do direito, j se est, conjuntamente,
realizando o direito. Conseqentemente, saber-se a finalidade ou finalidades
do pronunciamento jurisdicional, o que se determina aprioristicamente pela
ao, o que se refletir na sentena respectiva, assunto que afeta
matria da litispendncia (destaques do autor).

no obsta a propositura, por parte do credor, de ao de cobrana da

mesma dvida, j que a ao condenatria pode-se dizer mais forte do que a
ao meramente declaratria. Nesse sentido, pode ser qualificado de
expletivo o comando constante do 1. do art. 585, vazado nos termos
seguintes: A propositura de qualquer ao relativa ao dbito constante do
ttulo executivo no inibe o credor de promover-lhe a execuo.

Com muito mais razo, o mero ajuizamento da ao rescisria, segundo

dispe a parte inicial do art. 489 no impede o cumprimento da sentena ou
do acrdo rescindendo. Isso, todavia, no obsta que a antecipao de
tutela no bojo da ao rescisria conduza suspenso do cumprimento da
deciso rescindenda.

Alis, seja permitido fazermos um paralelo. A Lei Complementar 104/01 j

havia introduzido o inc. V dao art. 151 do CTN, tratando da antecipao de
tutela como causa suspensiva da exigibilidade do crdito tributrio. Tambm
no a simples propositura da ao anulatria do dbito fiscal, ou da ao
meramente declaratria de inexistncia de relao jurdica tributria que
obsta a propositura da ao de execuo fiscal, mas a antecipao de
tutela, no bojo dessas aes, que subtrai (provisoriamente, como prprio
das decises antecipatrias de tutela) o atributo da exigibilidade do ato
administrativo do lanamento tributrio, obstando a propositura da
execuo fiscal.

Da mesma forma, temos que no a mera propositura da ao rescisria

que obsta o cumprimento da sentena, mas a antecipao de tutela que em
seu bojo pode ser concedida.

Afinal, a antecipao de tutela, como bem pondera Luiz Guilherme Marinoni,

visa a assegurar um processo de resultados: Preserva-se, assim, o
princpio de que a demora no processo no pode prejudicar o autor que tem
razo e, mais do que isso, restaura-se a idia j que foi apagada pelo
cientificismo de uma teoria distante do direito material de que o tempo do
processo no pode ser um nus suportado unicamente pelo Autor.11 Em
outro trecho, afirma esse jurista que : A tcnica antecipatria permite que
se d tratamento diferenciado aos direitos evidentes e

11 Cf. Luiz Guilherme Marinoni, A antecipao da tutela na reforma do

Processo Civil, So Paulo: Malheiros, 1995, p. 19.

10

aos direitos que correm risco de leso. O direito que pode ser evidenciado
de plano exige uma tutela imediata e o legislador responde a tal
necessidade tornando vivel a antecipao quando, evidenciado o direito, a
defesa exercida de modo abusivo. No caso de risco de leso, a tutela
antecipatria funda-se na probabilidade da existncia do direito e no
fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao.12
Com efeito, a antecipao de tutela, nesse caso, ir resguardar o autor da
rescisria dos riscos de dano irreparvel que a efetivao da deciso
rescindenda, que definitiva, pode trazer. Naturalmente, como estamos
diante de deciso transitada em julgado, a avaliao dos requisitos
necessrios antecipao de tutela, nesse caso, h de ser realizada com
prudncia redobrada pelo juiz. Evidentemente, a antecipao de tutela,
nessa hiptese, se for o caso, haver de ser concedida com base no inc. I do
art. 273. No h cogitar-se, nesse caso, da incidncia do inc. II do art. 273.
Com efeito, o ru da ao rescisria sagrou-se vencedor pela deciso
rescindenda, trnsita em julgado, de modo que no se poder dizer que h
abuso do direito de defesa ou manifesto intuito protelatrio de sua parte.

5. MBITO DE UTILIZAO DAS CAUTELARES ATRELADAS AO

RESCISRIA

Cabe, todavia, neste diapaso, indagarmos se seria possvel ao autor da

rescisria utilizar-se de medida cautelar inominada, preparatria ou
incidental, para suspender a efetivao da sentena rescindenda. Afigura-
se-nos, como dito, que, rigorosamente, a suspenso da execuo deve ser
buscada atravs da antecipao de tutela. Com efeito, procedente a
rescisria, tem-se que o vencedor no mais poder efetivar o julgado.
esse efeito que se colima seja antecipado quando se pretende a suspenso
da efetivao da deciso rescindenda. No se trata, pois, rigorosamente, de
uma providncia de cunho puramente cautelar, sendo, como dissemos, mais
propriamente obtenvel atravs de antecipao de tutela.

12 Cf. Luiz Guilherme Marinoni, A antecipao da tutela na reforma do

Processo Civil, So Paulo: Malheiros, 1995, p. 31.

11

As cautelares tpicas tm por escopo resguardar a utilidade da execuo,

por exemplo, para que o devedor, tenha como responder pela dvida a que
provavelmente ser condenado e que discutida em outra ao, dita ao
principal. A providncia almejada pelas cautelares tpicas no coincide com
aquela que se pleiteia na ao principal; j a antecipao de tutela
proporciona que efeitos da sentena se faam sentir no processo antes do
momento processual que seria, por assim dizer, o ordinrio para que tais
efeitos se produzissem.
Essa distino bem apontada por Antnio Raphael Silva Salvador, em lio
vazada nos termos seguintes: A tutela antecipada da pretenso formulada
no medida cautelar, no visando garantir o resultado prtico de ao
nem proteger o direito do autor, ainda dependente de julgamento final e
que poderia perecer ou sofrer dano irreparvel.13

Parece-nos, por outro lado, fora de dvida que as medidas cautelares

tambm podem ser utilizadas, devidamente aparelhadas ao rescisria,
no propriamente para suspender o cumprimento da sentena, mas com
finalidades tipicamente cautelares. Figure-se, por exemplo, uma ao
rescisria com pedido de novo julgamento, de uma sentena que julgara
improcedente determinada ao condenatria (e, a reconveno do ru da
rescisria, tambm de cunho condenatrio, procedente). Se o ru da
rescisria, paralelamente ao curso desta ao vier a esvaziar o seu
patrimnio, pensamos que se poder o autor utilizar de medida cautelar
constritiva do patrimnio do ru com base no poder geral de cautela. Por
exemplo, ainda, no caso de alienaes a que haja procedido e que ainda
venha a proceder o ru da rescisria no exemplo acima mencionado, poder
o juiz impedir o registro dessas alienaes no Registro de Imveis, para que
o autor da rescisria no veja a sua afirmao de direito, se rescindido o
julgado, cair no vazio.

De outro lado, a favor do uso das medidas cautelares visando a suspender a

efetivao do julgado rescindendo, consultem-se, ainda, as autorizadas
posies de Galeno Lacerda14 e Rogrio Lauria Tucci,15 expendidas antes
do advento,

13 Cf. Antnio Raphael Silva Salvador, Da ao monitria e da tutela

jurisdicional antecipada, So Paulo: Malheiros, 1995, p. 51.

14 Diz o autor: 1. Admitimos a possibilidade de ao cautelar genrica,

sustativa da execuo e conexa rescisria. (...) impe-se reconhecer, com
cristalina evidncia, que a ao rescisria muitas vezes s

12
entre ns, da Lei 8.952/94, que introduziu de forma ampla o instituto da
antecipao de tutela.

Repisemos, no entanto, que o art. 489, com a redao que lhe conferiu a Lei
11.280/06 admite a concesso de medidas cautelares ou antecipatrias de
tutela ligadas ao rescisria. Quer isto significar que se, por exemplo,
possvel que atravs da antecipao de tutela se obtenha a suspenso do
cumprimento da sentena, de outro lado, possvel atravs de providncias
de cunho cautelar obter, por exemplo, determinao judicial que impea o
ru da rescisria de transferir o seu patrimnio. Claro que essas distines
perdem um pouco de significao prtica diante da regra insculpida no 7.
do art. 273, que trata, de maneira mais abrangente, da fungibilidade entre
os provimentos cautelares e as decises antecipatrias de tutela.

poder atingir seus objetivos, se amparada por ao distinta, cautelar, que

suste a execuo do julgado rescindendo. Em nossos Comentrios,
lembramos a existncia de rescisrias que se apresentam, desde logo,
lquidas e certas, segundo a experincia de quantos lidam nos Tribunais, por
exemplo: sentenas com erros manifestos de direito, ou proferidas por juzos
absolutamente incompetentes, ou com injustia aberrante, evidenciada por
documentos encontrados depois. acrescentarmos a essas hiptese comuns
os casos raros, porm gravssimos, de prevaricao, concusso ou
corrupo do juiz (art. 485, I), ver-se- que a sustao da execuo se
impe como imperativo elementar de resguardo ao Poder Judicirio e de
preservao do resultado eficaz de um remdio da mais alta importncia,
previsto com esse objetivo pela prpria Constituio, que a ao
rescisria. Seria positivamente injurdico e imoral que sentenas portadoras
de tamanha eiva, apesar disto, se executassem em detrimento e desdouro
da Justia, a tudo assistindo, impotentes, Ministros, Desembargadores,
Juzes de segundo grau todos competentes para cass-la, mas por irriso,
impotentes e inertes para garantir o resultado til de seu Acrdo, em
virtude da impossibilidade material de sustar a execuo absurda e
frustrante, qui imoral! (...). Por isto, o art. 489 do Cdigo de Processo Civil,
ao afirmar que a ao rescisria no suspende a execuo da sentena,
deve ser interpretado em sentido estrito. Se a ordem jurdica dispuser de
outra ao com essa finalidade, no pode ela estender o aludido veto. Ora,
esse remdio existe, com todas as letras, na discrio fecunda e ampla do
art. 798: poder o juiz determinar as medidas provisrias que julgar
adequadas, quando houver fundado receito de que uma parte antes do
julgamento da lide, cause ao direito da outra leso grave e de difcil
reparao. A ao rescisria constitui uma lide nova, com finalidade legal e
constitucional de cassar a sentena viciada. Se revestir, desde logo, de
fumus boni iuris e se houver periculum in mora, em virtude da execuo
atual e virtual do julgado rescindendo, legitima-se, portanto, de modo
inequvoco, o uso de outra ao, de outra funo jurisdicional, cuja
finalidade consiste, precisamente, em tornar possvel, til e eficaz o
resultado da ao rescisria. (...). Presentes os requisitos do art. 798 do
Cdigo de Processo Civil, entendemos, portanto, perfeitamente cabvel a
ao cautelar inominada de sustao da execuo da sentena rescindenda,
a ser requerida, de modo incidente, ao Relator da rescisria, (...) (Cf.
Galeno Lacerda, Ao rescisria e suspenso cautelar da execuo do
julgado rescindendo. In Revista de processo, n. 29, So Paulo: RT, 1983, pp.
38-40).

15 No mesmo sentido, Rogrio Lauria Tucci, j entendia, antes da Lei n.

8.952/94, ser cabvel ao cautelar com a finalidade de suspenso do
cumprimento da sentena ou do acrdo rescindendo, encampando os
fundamentos de Galeno Lacerda: 5. Ao cautelar apta suspenso da
execuo de sentena rescindenda. Inclusive, como curial permito-me
acrescentar, enfatizando-o, preparatria ou incidentalmente ao
rescisria, sobretudo com a finalidade de sustao da execuo da sentena
ou do acrdo rescindendo, como patenteado por Galeno Lacerda, (...), ao
asseverar, convincentemente, que o art. 489 do CPC, ao afirmar que a
ao rescisria no suspende a execuo de sentena, deve ser
interpretado em sentido estrito. Se a ordem jurdica dispuser de outra ao
com essa eficcia, no pode a ela estender-se o aludido veto (Cf., Rogrio
Lauria Tucci, Ao rescisria medida cautelar suspenso da execuo da
deciso rescindenda. In Revista de processo, n. 44, So Paulo: RT, 1986, pp.
244-245).

13

6. FUNGIBILIDADE ENTRE AS MEDIDAS CAUTELARES E A ANTECIPAO DE

TUTELA

Podemos dizer que h vrias diferenas e no apenas de cunho

procedimental entre as cautelares e a antecipao de tutela. A cautelar no
satisfaz, embora deva assegurar condies para que o direito material
perseguido na ao principal possa vir a ser satisfeito.16 As cautelares
satisfativas, segundo ensinam Nelson Nery Jr. e Rosa Nery, significam, em
realidade, apenas uma medida urgente, pois o processo cautelar em sua
acepo pura no compatvel com qualquer medida de cunho
satisfativo.17-18 Nesse sentido, parece-nos correto asseverar que a
antecipao de tutela eliminou o uso imprprio das cautelares com
finalidade satisfativa,19 ainda que o
16 Nesse mesmo sentido, Beatriz Catarina Dias, A jurisdio na tutela
antecipada, So Paulo: Saraiva, 1999, p. 99. Ver, ainda, nessa linha, Luiz
Antonio Nunes, Cognio judicial nas tutelas de urgncia, So Paulo:
Saraiva, 2000, p. 48.

17 Cf. Nelson Nery Jr. e Rosa Nery, Cdigo de Processo Civil comentado e
legislao extravagante, 9. ed., So Paulo: RT, 2006, pp. 937-938.

18 Nesse sentido, acrdo em que foi relator o Des. Sidnei Beneti (Ap.
023.657.5/4-00, 9 Cm.do TJSP, j. 18.11.98, publicado na RT 762/226), de
cujo corpo transcreve-se o seguinte trecho: (...) a locuo cautela
satisfativa envolve uma evidente e pasmosa contradio de termos. Pelo
que nos diz respeito, falar-se de cautela satisfativa to desarrazoado e
inaceitvel quanto a idia de gelo quente. Ou bem se fica com o substantivo
ou com o adjetivo; ou se trata de cautela e no satisfaz, ou medida
satisfativa e no pertence ao universo das cautelares. a seguinte a
ementa desse julgado: MEDIDA CAUTELAR. Pretenso Cominatria
Pretendida aplicao, por analogia, do artigo 888, VIII, do CPC
Inadmissibilidade se poca do ajuizamento da ao j existia o adequado
instituto da antecipao dos efeitos da tutela previsto no artigo 273,
tambm do Cdigo de Processo Civil. Diante do que veio a ser regulado no
7., do art. 273 ( 7o Se o autor, a ttulo de antecipao de tutela,
requerer providncia de natureza cautelar, poder o juiz, quando presentes
os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em carter incidental
do processo ajuizado), temos para ns que o argumento central do acrdo
no sobrevive porque perdeu substncia. Mais do que isso, na verdade,
como temos procurado insistir, o 7. do art. 273 consagra preceito de
cunho expletivo, de modo que mesmo luz da disciplina precedente Lei
10.444/02, afigura-se-nos que a deciso em questo no refletia a melhor
orientao.

19 Se verdade que a uso das cautelares com finalidade satisfativa,

precedentemente antecipao de tutela, representava, num certo sentido,
distoro das finalidades para as quais o processo cautelar, originalmente,
fora idealizado, no menos correto afirmar que a dimenso que j se
atribua ao princpio do acesso ao Judicirio se revelava virtualmente
incompatvel, antes do advento da Lei 8.952/94, com a possibilidade de se
negar proteo judicial via cautelar a situaes que reclamassem a pronta
interveno do Judicirio, sob o fundamento de que a providncia de que se
necessitava no caso concreto no seria puramente cautelar. A concluso
semelhante chega Arruda Alvim que afirma: Portanto, obstar-se a
concesso das cautelares que tenham como fundamento o periculum in
mora e o fumus boni iuris, s porque o efeito prtico perseguido podia
coincidir com o efeito prtico decorrente do julgamento do mrito da causa
(no sendo aquelas, diferentemente desta, definitivas) parecia mesmo
conflitar com o princpio da inafastabilidade da prestao jurisdicional. Isto
porque, como se afirmou atrs, por vezes, era e necessrio antecipar-se
para, com isso, acautelar (=tornar possvel a plena eficcia do processo
principal, seja de conhecimento ou de execuo) (Cf. Arruda Alvim,
Anotaes sobre alguns aspectos

14

emprego de medidas cautelares inominadas, quando o caso seja de

antecipao de tutela no deva, sobretudo tendo em vista o preceito
expletivo estampado no 7. do art. 273, levar ao no aproveitamento da
medida.

Diramos, por outro lado, que a medida antecipatria de tutela concedida

com espeque no inc. I do art. 273 se reveste de um certo qu de
cautelaridade.20

Deveras, segundo nos parece, perfeitamente possvel reconhecer essa

cautelaridade em sentido amplo na hiptese do inc. I do art. 273, sem
desconsiderar as importantes distines entre a antecipao de tutela
concedida com esteio em dito dispositivo e as tutelas cautelares
propriamente ditas. Opinio similar tem Betina Rizzato Lara, que afirma:
No nosso entender, uma liminar pode ser ao mesmo tempo cautelar e
satisfativa. Se a liminar for concedida com o fim de evitar a ocorrncia de
um dano que possa impedir a efetividade do processo, ela ser cautelar. Se
para alcanar este objetivo, ela ao mesmo tempo satisfazer a pretenso do
requerente, esta satisfao no lhe ir retirar o carter cautelar.21

As apontadas semelhanas entre as tutelas cautelares e a antecipao de

tutela concedida com base na urgncia por certo tero inspirado o
legislador ao editar o 7. do art. 273 (introduzido pela Lei 10.444/02),
estabelecendo a fungibilidade entre as cautelares e a antecipao de tutela
(dispe-se nesse 7. que: se o autor, a ttulo de antecipao de tutela,
requerer providncia de natureza cautelar, poder o juiz, quando presentes
os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em carter incidental
do processo ajuizado).22 Tal fungibilidade decorre da lei e
das modificaes sofridas pelo processo hodierno entre ns: Evoluo da
cautelaridade e suas reais dimenses em face do instituto da antecipao
de tutela. As obrigaes de fazer e de no fazer. Valores dominantes na
evoluo de nossos dias. In: Revista de processo, n. 97, So Paulo: RT,
2000, p. 70, destaques do autor).

20 Cf., a propsito, nosso Mandado de segurana no direito tributrio, 1.

ed., 2. tir., So Paulo: RT, 1998, pp. 154-157. Embora tratemos, no texto, da
liminar em mandado de segurana, nossas concluses afiguram-se-nos
inteiramente aplicveis hiptese sob comento.

21 Cf. Betina Rizzato Lara, Liminares no processo civil, 2. ed., So Paulo:

RT, 1994, pp. 67.

22 A prpria exposio de motivos do Projeto de Lei n. 3.476, que originou

a Lei n. 10.444/02 j fazia referncia fungibilidade entre as medidas
cautelares e a antecipao de tutela. L-se na aludida
FormatadoFormatadoFormatado

15

radica-se na premissa de que tanto a cautelar, como a antecipao de

tutela, tm o mesmo bero constitucional (art. 5., XXXV).23 Assim, o que
pode comportar discusso, apenas, o mbito da fungibilidade, mas no ela
mesma, pois ex lege.

Ressaltemos que a incidncia da fungibilidade usualmente, reclama um

nico requisito: que o sistema gere uma dvida objetiva (e, portanto, que
no haja erro grosseiro) sobre qual o meio processual adequado.24-25 A
respeito da fungibilidade recursal, era expresso o art. 810 do CPC/39.
Referido preceito exigia dois requisitos: inexistncia de erro grosseiro
(grosso modo, a dvida objetiva) e inexistncia de m-f. Embora parte da
doutrina considerasse a inexistncia de m-f como um requisito autnomo
para incidncia da fungibilidade recursal no sistema passado,26-27

exposio de motivos, nos moldes seguintes: a redao proposta para o

7. atende ao princpio da economia processual, com a adoo da
fungibilidade do procedimento, evitando parte a necessidade de
requerer, em novo processo, medida cautelar adequada ao caso.

23 Tambm do respaldo idia de fungibilidade, no plano

infraconstitucional, os arts. 244 e 250 do CPC.

24 Nesse sentido: PROCESSO CIVIL - RECURSO ESPECIAL - OMISSO NO

JULGADO RECORRIDO - INEXISTNCIA - IMPUGNAO CONCESSO DE
ASSISTNCIA JUDICIRIA GRATUITA - PROCEDNCIA - AGRAVO DE
INSTRUMENTO - NO CONHECIMENTO - ERRO GROSSEIRO - CABIMENTO DE
APELAO (ART. 17 DA LEI N 1.060/50) - INAPLICABILIDADE DO PRINCPIO
DA FUNGIBILIDADE RECURSAL. Esta Corte de Uniformizao
Infraconstitucional firmou entendimento no sentido do cabimento do recurso
de apelao contra sentena que acolhe impugnao ao deferimento de
assistncia judiciria gratuita, processada em autos apartados aos da ao
principal, no se aplicando o princpio da fungibilidade recursal na hiptese
de interposio de agravo de instrumento. Isso porque inadmissvel referido
princpio quando no houver dvida objetiva sobre qual o recurso a ser
interposto, quando o dispositivo legal no for ambguo, quando no houver
divergncia doutrinria ou jurisprudencial quanto classificao do ato
processual recorrido e a forma de atac-lo (Corte Especial, EDcl no AgRg na
Rcl n 1450/PR, Rel. Ministro EDSON VIDIGAL, DJ de 29.8.05) (Cf. AgRg no MS
n 9.232/DF e AgRg na SS n 416/BA). Incidncia do art. 17 da Lei n
1.060/50. Precedentes (Ag n 631.148/MG; REsp ns 256.281/AM,
453.817/SP e 175.549/SP) (STJ, REsp 780.637/MG, Rel. Ministro Jorge
Scartezzini, 4. Turma, julgado em 08.11.05, DJ 28.11.05).

25 Teresa Arruda Alvim Wambier, O princpio da fungibilidade sob a tica da

funo instrumental do processo. In: Aspectos polmicos e atuais dos
recursos cveis e de outros meios de impugnao s decises judiciais, sob
coord. de Teresa Arruda Alvim Wambier e Nelson Nery Junior, v. 8, So Paulo:
RT, 2005, p. 740, afirma que o princpio da fungibilidade deve incidir nos
casos em que h dvidas quanto a qual seja o caminho adequado (=
correto) para se atingir determinada finalidade por meio de um pedido
formulado perante o Poder Judicirio, dvida esta cuja existncia se percebe
por haver divergncias no plano da doutrina e/ou no da jurisprudncia a
respeito.

26 Diante das dificuldades existentes na doutrina e jurisprudncia em

definir o erro grosseiro e a m-f, Pedro Batista Martins, Recursos e
processos da competncia originria dos tribunais, Rio de Janeiro: Forense,
1957, p. 165, afirmava que a existncia ou no de erro grosseiro e m-f
deveria ser identificada pelo magistrado em cada caso concreto, pois
deveriam resultar de circunstncias objetivas.

27 Nesse sentido, Joo Claudino de Oliveira e Cruz, Dos recursos no Cdigo

de Processo Civil, 2. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1959, pp. 22-23,
conquanto admitisse que a m-f, em muitas hipteses, se confundia com o
erro grosseiro, a entendia como a convico que tem o violador da lei da
violao que pratica. Ele sabe que, interpondo tal espcie de recurso,
infringe a lei; mas, no obstante este conhecimento ou convico, ele
pratica a transgresso, necessariamente porque entende que esta consulta
ou beneficia as suas convenincias materiais ou morais. Para Seabra
Fagundes, Dos recursos ordinrios

16

boa parte dos autores entendia, como nos soa mais correto, que a
inexistncia de m-f apenas qualificava a ausncia de erro grosseiro, mas
no constitua um requisito autnomo para incidncia da fungibilidade
recursal.28 No sistema atual, com muito mais razo, devemos entender que
basta a dvida objetiva (que, em ltima anlise, conduz idia de
inexistncia de erro grosseiro) para incidncia da fungibilidade recursal.29
Teresa Arruda Alvim Wambier, em alentado artigo, desenvolveu a idia de
fungibilidade de meios, dando inteiro respaldo ao entendimento aqui
defendido.30 A dvida objetiva para incidncia da fungibilidade recursal
deve, ademais, ser atual.

em matria civil, Rio de Janeiro: Forense, 1946, p. 160, a m-f consiste

no erro intencional: a parte interpe o recurso consciente da sua
impropriedade. Aqui, como sempre, o direito nega qualquer proveito ao que
age com malcia, contrariando os seus fundamentos ticos. Para Ulderico
Pires dos Santos, Dos prazos e recursos no processo civil, So Paulo-Rio de
Janeiro: Forense, 1962, p. 64, o conceito exato de erro de grosseiro o de
erro de direito; o de m-f, o de erro proposital.

28 Nesse sentido, Alcides de Mendona Lima, Sistema de normas gerais dos

recursos cveis, So Paulo-Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1963, pp. 219-220,
para quem a m-f no existia isoladamente, sendo apenas uma causa de
agravamento do erro grosseiro. Dizia o autor que poder haver, na
verdade, somente erro grosseiro e erro grosseiro agravado com malcia. Se
o recurso considerado normalmente interposto, no se pode falar em
malcia ou erro grosseiro, mesmo que, na realidade, a inteno do
recorrente seja meramente protelatria, e no, propriamente, obter xito.

29 Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL. ALEGAO DE PONTO OMISSO.

ERRO GROSSEIRO. INAPLICABILIDADE DO PRINCPIO DA FUNGIBILIDADE.
AGRAVO REGMENTAL NO-CONHECIDO. 1. O agravo regimental no serve
para fazer as vezes dos embargos de declarao, portanto no se presta a
suprir omisses. 2. Para ser adotado o princpio da fungibilidade, preciso
que haja dvida objetiva quanto ao recurso a ser interposto. 3. Quando h
expresso e claro comando da lei acerca do recurso cabvel em determinada
circunstncia, ocorre erro grosseiro se, mesmo assim, a parte escolhe o
inadequado. 4. Agravo regimental no-conhecido (STJ, AgRg no REsp
562.428/SP, Rel. Ministro Nilson Naves, 6. Turma, julgado em 22.2.05, DJ
25.4.05); PROCESSUAL CIVIL. EXECUO. LIQUIDAO DE SENTENA.
HOMOLOGAO DE CLCULOS. RECURSO CABVEL. APELAO.
POSSIBILIDADE DA INTERPOSIO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRINCPIO
DA FUNGIBILIDADE. INEXISTNCIA DE ERRO GROSSEIRO. INAPLICABILIDADE
DA SMULA N. 118/STJ. DEVOLUO DOS AUTOS AO JUZO DA EXECUO.
1. A apelao o recurso cabvel contra a deciso de homologao de
clculos. Todavia, em face da existncia de dvida objetiva sobre o recurso
cabvel, deve ser aplicado o princpio da fungibilidade, permitindo a
interposio do agravo de instrumento, sem que tal procedimento se
configure erro grosseiro. Precedentes da Corte Especial. (...) (STJ, REsp
577.287/DF, Rel. Ministra Laurita Vaz, 5. Turma, julgado em 9.8.05, DJ
5.9.05). Cumpre salientar a propsito do assunto enfrentado neste ltimo
julgado, com o advento da Lei 11.232/05, o recurso cabvel contra a deciso
de homologao de clculos o agravo, segundo o que expressamente
dispe o art. 475-H.

30 Diz Teresa Arruda Alvim Wambier, O princpio da fungibilidade sob a tica

da funo instrumental do processo. In: Aspectos polmicos e atuais dos
recursos cveis, sob coord. de Teresa Arruda Alvim Wambier e Nelson Nery
Junior, So Paulo: RT, 2005, p. 740, que a fungibilidade de meios deve ser
aplicada nos casos em que h dvidas quanto a qual seja o caminho
adequado (= correto) para se atingir determinada finalidade por meio de um
pedido formulado perante o Poder Judicirio, dvida esta cuja existncia se
percebe por haver divergncias no plano da doutrina e/ou no da
jurisprudncia a respeito. Em outro trabalho, essa mesma autora afirma
que, por identidade de razes, deve-se fazer incidir o princpio da
fungibilidade em todos os casos em que a doutrina e/ou a jurisprudncia
divirjam quanto ao meio adequado para se obter determinado fim. Estes
meios so recursos (mbito de incidncia originrio do princpio, como se
sabe previsto expressamente no art. 810 do CPC revogado), so pedidos
antecipatrios de tutela recursal ou de efeito suspensivo e outros (...) (Cf.
Teresa Arruda Alvim Wambier, Controle das decises judiciais por meio de
recursos de estrito direito e de ao rescisria: Recurso especial, recurso
extraordinrio e ao rescisria: o que uma deciso contrria lei?, So
Paulo: RT, 2001, pp. 226-227).

17

A fungibilidade de que trata o 7. do art. 273 deve ser entendida como

abrangendo os dois sentidos. Afigura-se-nos irrelevante que o requerente da
cautelar, que ser tomada como antecipao de tutela, tenha mero fumus
boni juris, teoricamente menos do que exigido para a concesso da
antecipao de tutela. Mesmo porque as distines entre esses requisitos,
como observamos em sede prpria, so mais tericas do que concretas; ou
melhor, so de difcil mensurao no plano emprico. Note-se bem que a
aplicao do 7. do art. 273 no pressupe, como regra, a emenda da
inicial.

Assim, se o autor, sob a forma de antecipao de tutela, pedir provimento

de natureza cautelar, no h que se falar em emenda da inicial, como, alis,
clara a letra do 7. do art. 273.31-32 De outro lado, se, sob a forma de
cautelar

31 Nesse mesmo sentido, os seguintes julgados: AGRAVO DE

INSTRUMENTO. DIREITO PRIVADO NO ESPECIFICADO. AO CAUTELAR
COM PEDIDO LIMINAR. FUNGIBILIDADE. SUSTAO DE PROTESTO. O
pargrafo 7 do art. 273 do CPC contm regra de fungibilidade processual
recproca das medidas consideradas urgentes. Cabimento da tutela de
urgncia seja em sede de cautelar ou de antecipao de tutela.
Desnecessidade de emenda da inicial, ante o princpio da fungibilidade das
medidas de urgncia. Precedentes da Cmara e do STJ. Agravo provido de
plano (TJ/RS, Agravo de Instrumento n 70014216626, 20. Cmara Cvel,
Rel. Des. Luiz Roberto Imperatore de Assis Brasil, j. 1.2.06); CIVIL E
PROCESSUAL CIVIL. SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAO. AO CAUTELAR.
DEPSITO DAS PRESTAES VENCIDAS E VINCENDAS. CLCULO
ELABORADO PELO MUTURIO. DETERMINAO DE EMENDA DA INICIAL PARA
ADEQUAO AO RITO ORDINRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO.
PROVIMENTO. 1. Apresentando-se nitidamente cautelares os pedidos
formulados, no se afigura correta a deciso que determina a emenda da
inicial, para adaptao ao rito ordinrio, ao entendimento de que tais
pedidos somente poderiam ser deferidos em sede de antecipao de tutela,
mesmo porque a Lei n. 10.444/2002, ao acrescentar o 7 ao art. 273 do
CPC, instituiu a fungibilidade entre as tutelas de urgncia, sejam cautelares
ou antecipatrias. 2. Agravo provido (TRF, 1. Regio, AG
200401000058660, 6. Turma, Rel. Des. Daniel Paes Ribeiro, j. 14.6.04, DJ:
2.8.04); CAUTELAR INCIDENTAL. Vedao de inscrio do nome do
devedor em cadastros de inadimplente. Contrato de arrendamento
mercantil 'sub judice'. Matria afeta tutela antecipatria. Inicial inepta.
No configurao. Embora possa a providncia cautelar deduzida
enquadrar-se, com maior preciso jurdica, no mbito da tutela
antecipatria, nem por isso identifica-se a inpcia da inicial pela utilizao
daquela, ao invs desta. Ainda mais quando se tem que, nos moldes das
ltimas alteraes introduzidas no texto da codificao processual civil, est
autorizada expressamente a fungibilidade dentro do denominado 'duplo
sentido vetorial', o que impe ao magistrado o dever de operar a converso
da tutela antecipatria em medida cautelar, quando ajuizada aquela desta
se tratar, e vice-versa (TJ/SC, Apelao Cvel n. 2003.007646-8, 3. Cm.
Dir. Com., Rel. Des. Trindade dos Santos, j. 14.8.03); PROCESSUAL CIVIL.
AO DE ANULAO DE ASSEMBLIA. PEDIDO DE INTERVENO. ARTIGO
273, 7, DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL. (...). II - Apesar de se ter
deferido, em carter liminar, a interveno na pessoa jurdica, cujo pedido
foi formulado em autos de processo de conhecimento onde se postulou a
nulidade de assemblia, j poca em que proferida a deciso, doutrina e
jurisprudncia vinham admitindo a fungibilidade das medidas urgentes,
tendncia que culminou com a insero do 7 no artigo 273 do Cdigo de
Processo Civil pela Lei n 10.444/02. III - Tal providncia se justifica em
atendimento ao princpio da economia processual, haja vista que nem
sempre fcil distinguir se o que o autor pretende tutela antecipada ou
medida cautelar, conceitos que no podem ser tratados como sendo
absolutamente distintos. Trata-se,

18

incidental, o autor requerer medida de natureza antecipatria de tutela, o

magistrado deve receber a petio inicial da medida cautelar incidental
como simples petio no processo principal. Eventualmente, neste ltimo
caso, de pedido veiculado atravs de medida cautelar incidental, verificando
o juiz ser caso de antecipao de tutela, poder, alm de receber a inicial da
cautelar como simples petio, determinar ao autor que demonstre estarem
presentes os requisitos necessrios antecipao de tutela.33

H quem diga, que a possibilidade de concesso de antecipao de tutela

requerida como medida cautelar fica restrita s hipteses de cautelares
incidentes.34 A base de referido raciocnio assenta-se na circunstncia de
que, no caso de cautelar antecedente, a ao principal ainda no foi
ajuizada, portanto, no h pedido cujos efeitos possam ser desde logo
antecipados. Ainda que a lgica de tal raciocnio possa ser irretorquvel,
temos para ns que ao autor, mesmo em tais casos, no pode ser negado
proteo liminar de que ele necessita. Certamente, em tais casos, haver de
ser determinada a emenda da petio inicial, mas, se preciso, entendemos
que o juiz pode conceder antecipao de tutela antes mesmo da emenda,
afinal, a inicial da cautelar, no mnimo, j dever conter a indicao da lide
e seu fundamento (art. 801, III). No nos parece, assim, que deva ser
descartada a incidncia do 7. do art. 273 no caso das cautelares
antecedentes. bem verdade que nesse caso, o requerente da cautelar no
ter formulado pedido de fundo, de modo que uma primeira viso poderia
indicar que nesse caso invivel a concesso da antecipao de tutela.
Parece-nos, todavia, que, na medida em que o requerente da cautelar deve
indicar na petio inicial a lide e o seu

diversamente, de duas categorias pertencentes a um s gnero, o das

medidas urgentes. Recurso especial no conhecido (STJ, REsp 202.740, 3.
Turma, Rel. Min. Castro Filho, j. 25.5.04).

32 Alis, confiram-se as seguintes observaes de Teresa Arruda Alvim

Wambier, em interessante estudo a respeito do tema: Imperativo,
portanto, que se afaste de vez a idia de que a conversibilidade
pressuposto da possibilidade de incidncia do princpio da fungibilidade,
este sim que privilegia valores ligados s conquistas do homem (Cf. Teresa
Arruda Alvim Wambier, O bvio que no se v: a nova forma do princpio da
fungibilidade, in Revista de processo, n. 137, So Paulo: RT, 2006, p.137).

33 Nesse sentido, observam Nelson Nery Junior e Rosa Nery que, na

hiptese de ajuizamento de medida cautelar, se o magistrado verificar ser
caso de antecipao de tutela, deve ele dar oportunidade ao requerente
para que adapte o seu requerimento, inclusive para que possa demonstrar e
comprovar a existncia dos requisitos legais para a obteno da tutela
antecipada (Cf. Nelson Nery Junior e Rosa Nery, Cdigo de Processo Civil
comentado e legislao extravagante, 9. ed., So Paulo: RT, 2006, p. 460).

34 Nesse sentido, Joaquim Felipe Spadoni, Fungibilidade das tutelas de

urgncia, in: Inovaes sobre o direito processual civil: tutelas de urgncia,
sob nossa coordenao e de Arruda Alvim, Rio de Janeiro: Forense, 2003, p.
317.

19
fundamento (CPC, art. 801, III), no de ser afastada tal possibilidade,
ainda que ela deva implicar a adequao da petio inicial por parte do
requerente da cautelar.

Parece-nos, todavia, que s tem razo de ser falar em fungibilidade nos dois
sentidos entre a antecipao de tutela com base no inc. I do art. 273 (ou no
3. do art. 461) e as cautelares, pois nesses casos, h urgncia na medida
pleiteada. J nas hipteses dos inc. II, possvel que o juiz mande emendar
a petio inicial, se entender que a medida foi indevidamente requerida
como cautelar.35

Assim, a fungibilidade prevista neste 7. pode verificar-se nos dois

sentidos, segundo Cndido Dinamarco, em opinio que nos servimos de
acompanhar, vazada nos termos seguintes: o novo texto no deve ser lido
somente como portador da autorizao a conceder uma medida cautelar
quando pedida a antecipao de tutela. Tambm o contrrio est autorizado
(...). No h fungibilidade em uma s mo de direo. Em direito, se os bens
so fungveis isso significa que tanto se pode substituir um por outro, como
outro por um,36-37-38 nada obstante a literalidade do texto sugira que a
fungibilidade s pode dar-se num s sentido.

35 Dizem, a respeito do tema, Teresa Arruda Alvim Wambier, Luiz Rodrigues

Wambier e Jos Miguel Garcia Medina, Breves comentrios nova
sistemtica processual civil, 3. ed., So Paulo: RT, 2005, p. 175, que na
hiptese de que trata o art. 273, II, tem-se antecipao de tutela, por assim
dizer 'pura', que prescinde da demonstrao periculum in mora e, por isso,
se afasta, e muito, das providncias de carter cautelar, diferentemente do
que ocorre com a hiptese do art. 273, I.

36 Cf. Cndido Rangel Dinamarco, A reforma da reforma, 6 ed., So Paulo:

Malheiros, 2003, p. 92.

37 J decidiu diferentemente o STJ, conforme se verifica do voto do Min. Luiz

Fux, por ocasio do julgamento do REesp. 676.630-SE, 1. Turma, Rel. Min.
Luiz Fux, julgado em 13.9.05, DJ 26.9.05: In casu, no obstante seja
duvidosa a natureza cautelar do pedido, esse fato, por si s, no autoriza a
manuteno da medida por mais de um trintdio haja vista que ao deduzir a
sua pretenso nos moldes cautelares, o requerente limitou-se
demonstrao do fumus boni juris, ao passo que, a liminar antecipatria
satisfativa reclama prova inequvoca. Ademais, esse requisito do direito
lquido e certo para a concesso da tutela antecipada obsta a possibilidade
de fungibilidade entre provimentos urgentes cautelares e satisfativos.
Conseqentemente, por outros fundamentos; vale dizer, o da inadequao
da ao, o destino do processo cautelar no seria outro seno a extino
terminativa. Nesse mesmo sentido, MEDIDA CAUTELAR ANULAO DE
ACORDO PRETENSO QUE EMBORA ROTULADA DE CAUTELAR TEM NTIDA
NATUREZA ANTECIPATRIA AUSNCIA DE REQUISITOS PARA A CONCESSO
DA TUTELA REQUERIDA ANTECIPAO QUE EXIGE NO S A
VEROSSIMILHANA CALCADA EM PROVA INEQUVOCA DA SITUAO
APRESENTADA, MAS TAMBM DA JURIDICIDADE DA SOLUO PLEITEADA
LIMINAR INDEFERIDA RECURSO IMPROVIDO (TJ/SP, AI 385.121-4/6-00, 1.
Cm. Dir. Priv., Rel. Des. Elliot Akel, j. 9.8.05).

38 Para Arruda Alvim, Notas sobre a disciplina da antecipao da tutela na

Lei n. 10.444, de maio de 2002. In: Inovaes sobre o direito processual
civil: tutelas de urgncia, sob nossa coordenao e de Arruda Alvim, Rio de
Janeiro: Forense, 2003, p. 7, diferentemente da posio defendida neste
trabalho, o que se pode dizer, no caso, que h, expressamente, uma
modalidade de fungibilidade, prevista na lei,

20

Entendimento diverso, em nosso entender, desconsideraria uma premissa

que temos por fundamental: a CF/88, em seu art. 5., XXXV, garante o
acesso efetivo ao Judicirio, para que o dano seja obstado, para evitar que a
leso se consume. Esse o sentido da expresso ameaa constante no
Texto Supremo. A interpretao do 7. do art. 273, portanto, no deve
desconsiderar esse relevantssimo norte. E, devemos ter fundamentalmente
presente que, quando o Texto Constitucional se refere a acesso, nessa
dico est necessariamente implicada, a resposta do Judicirio. O acesso,
por si s, no resolve a extenso da garantia; na garantia est imantada a
necessidade de resposta pelo juiz.

Alis, nesse sentido, repetimos que o 7. do art. 273 um preceito

expletivo. A fungibilidade nele expressa decorre da Constituio Federal, de
modo que, no houvesse referido dispositivo, nem por isso seria diferente.
Seja como for, a inteno do legislador, tornando isso lei expressa, de ser
aplaudida,39 j que pe fim a quaisquer discusses a propsito de serem ou
no fungveis as tutelas cautelar e antecipatria (estas, quando calcadas,
tambm, no requisito urgncia).40
na hiptese em que a tutela antecipada impropriamente requerida poder
vir a valer como medida cautelar, desde que isso seja possvel. A razo de
ser dessa fungibilidade pela letra da lei de uma mo s, i.e., da tutela
antecipada para o campo da cautelar, mas no inversamente, decorre do
fato de que pela opinio uniforme os requisitos da tutela antecipada so
mais robustos pois, h maior intensidade na exigncia em relao
aparncia do direito, i.e., verossimilhana requisito mais denso do que
fumus boni iuris do que em relao aos da cautelar, ainda que, em rigor e
fundamentalmente, se trate de uma questo de grau. Se os requisitos so
ontologicamente os mesmos, o que se h de reconhecer que a
intensidade, do mesmo requisito, por ser menor comporta a medida
cautelar e no a tutela antecipada (destaques do autor).

39 James Marins, a propsito do 7. do art.273, o qualifica com razo como

um avano para o Direito Processual brasileiro, nele includo o Processo
Tributrio (...). Afasta, portanto, um excessivo formalismo, dando prioridade
ao princpio da economia processual, tentando minorar o sistema
extremamente moroso do nosso Poder Judicirio (Cf. James Marins,
Apontamentos sobre o procedimento e o processo tributrio, in: Tributao
& Processo, sob coordenao de James Marins, Livro 5, Tomo II, Curitiba:
Juru, 2002, pp.34-35).

40 A respeito do tema, transcrevemos pertinente trecho de Eduardo

Talamini, escrito antes do advento da Lei 10.444/02, mas que j fazia
referncia ao Projeto de Lei que lhe deu origem (PL 3.476/00): Nesses
casos, em que h disputa sria e objetivamente exteriorizada acaerca da
natureza da medida de urgncia, parece ser o caso de o juiz, ainda que
pessoalmente convencido de que a via adequada era a outra que no a
adotada pelo requerente, relevar esse aspecto formal e passar anlise dos
demais requisitos para a concesso da providncia. Os princpios que
norteiam tal soluo so os mesmos que do suporte teoria da
fungibilidade em matria de recursos (efetividade da tutela,
instrumentalidade das formas, economia processual, proteo boa-f).
Desse modo, em certos casos, possibilitar-se- a antecipao da tutela,
apesar de ter sido requerida mediante a instaurao de um autnomo
processo cautelar, bem como, em situaes excepcionais, ser vivel a
concesso da tutela meramente conservativa no bojo do prprio processo
principal, a despeito de no se tratar de uma das hipteses em que isso
expressamente

21
De observar que referido 7. do art. 273 alcana em princpio apenas as
medidas editadas com base no poder geral de cautela, embora no
descartemos que possa estender a sua abrangncia s cautelares
tipificadas, j que, em companhia de boa doutrina, temos para ns que
possvel que o juiz conceda, com base no poder geral de cautela, medidas
de alcance prtico equivalente s cautelares tpicas, cujos requisitos
especficos no restem atendidos.41-42

Tenha-se presente, ademais, que o inc. V do art. 151 do CTN, introduzido

pela LC 104/01, ao admitir que a deciso antecipatria de tutela, ou outras
liminares (certamente as cautelares) podem suspender a exigibilidade do
crdito tributrio certamente teve inspirao na mesma fonte de que
provm o 7. do art. 273, ora sob enfoque. Com efeito, embora a liminar
suspensiva da exigibilidade do crdito tributrio tenha, em nosso entender,
ntido carter antecipatrio, o legislador veio a

autorizado pela lei. No se trata de fazer tabula rasa da disciplina positiva,

que distingue claramente a via de requerimento e obteno das duas
tutelas de urgncia. Se a lei existe e no padece de nenhum defeito de
constitucionalidade, cumpre observ-la, ainda que discorde da opo feita
pelo legislador. (...). Na proposta de nova reforma processual, est prevista
expressamente a fungibilidade em termos at mais amplos do que os aqui
indicados (que so os possveis no direito vigente) quando o autor, a
ttulo de antecipao de tutela, pedir providncia de natureza cautelar (Cf.
Eduardo Talamini, Tutela relativa aos deveres de fazer e de no fazer, So
Paulo: RT, 2001, pp. 368-369).

41 A propsito deste assunto, dispe o CPC portugus, no art. 381, 3: No

so aplicveis as providncias referidas no n 1 quanto se pretenda
acautelar o risco de leso especialmente prevenido por algumas das
providncias tipificadas na seco seguinte. Afigura-se-nos, como melhor
exposto no corpo do texto, que semelhante raciocnio no se aplica em
nosso sistema jurdico positivo, tendo em vista, principalmente, a
magnitude que se deve atribuir ao princpio estampado no inc. XXXV do art.
5. do Texto Constitucional. Na doutrina, colhem-se posicionamentos
contrrios quele defendido no texto (Cf. Srgio Shimura, Arresto cautelar,
3. ed., So Paulo: RT, 2005, p. 91; Marcus Vincius Abreu Sampaio, O poder
geral de cautela, So Paulo: RT, 1993, p. 193). Arruda Alvim, a propsito,
diz: A enumerao das cautelares tpicas foi feita na 1. verso do Cdigo
de Processo Civil, de 1973. Deve, portanto, ser lida luz dos princpios que
prevalecem s vsperas do ano 2000, e no daqueles que orientavam as
interpretaes poca da promulgao do Cdigo (Cf. Arruda Alvim,
Anotaes sobre alguns aspectos das modificaes sofridas pelo processo
hodierno entre ns: Evoluo da cautelaridade e suas reais dimenses em
face do instituto da antecipao de tutela. As obrigaes de fazer e de no
fazer. Valores dominantes na evoluo dos nossos dias. In: Revista de
processo, n. 97, So Paulo: RT, 2000, p. 103.

42 A respeito do assunto, Arruda Alvim, Anotaes sobre alguns aspectos

das modificaes sofridas pelo processo hodierno entre ns. Evoluo da
cautelaridade e suas reais dimenses em face do instituto da antecipao
de tutela. As obrigaes de fazer e de no fazer. Valores dominantes na
evoluo de nossos dias. In: Revista de processo, n. 97, So Paulo: RT,
2000, p. 102, afirma que em face da demonstrao do fumus e do
periculum in mora, a no concesso da medida cautelar configura
inconstitucionalidade, porque se confunde com negativa da prestao
jurisdicional (prestao jurisdicional til). Portanto, pleiteado um seqestro
em hiptese que no se enquadra exata e precisamente nos dizeres da lei,
pode o juiz, exercendo seu poder geral de cautela, conceder medida
equivalente. Tambm a companheira, pleiteando, por exemplo, separao
de corpos, se no se entender poder esta fazer uso desta ao por no ser
formalmente casada, deve o magistrado, em lugar de extinguir o processo
sem julgar o pedido, deferi-lo como medida inominada (destaques do
autor).

22

admitir de forma expressa que decises liminares proferidas em outras

espcies de ao judicial podem conduzir suspenso da exigibilidade do
crdito tributrio (ao lado da liminar em mandado de segurana e da
deciso antecipatria de tutela), expresso que devemos considerar como
abrangente das liminares em aes cautelares.43-44

7. APLICAO DA FUNGIBILIDADE ENTRE AS MEDIDAS PARA SUSPENSO DA

EFETIVAO DO JULGADO RESCINDENDO

Com efeito, o 7. do art. 273 disps sobre a fungibilidade entre a

antecipao de tutela e as medidas cautelares, sendo que, no particular,
como expusemos no item precedente, acompanhamos a linha de
pensamento que v nesse dispositivo uma fungibilidade de mo dupla.45
Em ltima anlise, o Professor e Desembargador Jos Roberto dos Santos
Bedaque j apontava, anos antes do advento da Lei 10.444/02 que
introduziu dito 7. no art. 273, que h mais similitudes entre a cautelar
inominada e a antecipao de tutela (principalmente quando calcada na
urgncia) do que propriamente diferenas, de modo que ambas podem
perfeitamente ser encartadas num nico gnero, a saber, tutelas de
urgncia.

43 Ver, nesse sentido, artigo de nossa autoria, As tutelas de urgncia e o

poder pblico algumas consideraes sobre a LC 104/2001. In: Revista
tributria e de finanas pblicas, n. 42, So Paulo: RT, 2002, pp. 164-165.

44 Quanto fungibilidade existente entre as medidas cautelares e as

decises antecipatrias de tutela visando suspenso da exigibilidade do
crdito tributrio, veja-se o seguinte julgado do STJ: PROCESSUAL CIVIL E
TRIBUTRIO SUSPENSO DA EXIGIBILIDADE DO CRDITO TRIBUTRIO
CERTIDO POSITIVA COM EFEITO DE NEGATIVA CONCESSO POR MEDIDA
CAUTELAR (ARTS. 273, 7 DO CPC E 115, V DO CTN) AUSNCIA DOS
REQUISITOS PARA ANTECIPAO DA TUTELA FUNGIBILIDADE DAS MEDIDAS
DE URGNCIA. 1. Direciona-se esta Corte no sentido de reconhecer a
possibilidade de concesso de medida cautelar em lugar de tutela
antecipada, quando no esto presentes os requisitos para concesso desta
medida. Aplicao do art. 273, 7 do CPC. 2. Firmado, tambm,
entendimento quanto possibilidade de o devedor ajuizar ao cautelar
para obter certido positiva com efeito de negativa, mediante antecipao
da garantia do juzo. 3. Recurso especial improvido (STJ, REsp 628.388/MG,
Rel. Ministra Eliana Calmon, 2. Turma, julgado em 18.8.05, DJ 3.10.05).

45 Admitindo que o 7. do art. 273 enseja a fungibilidade nos dois sentidos

(em mo dupla), ver Luiz Rodrigues Wambier, Teresa Arruda Alvim Wambier
e Jos Miguel Garcia Medina, Breves comentrios nova sistemtica
processual civil, 3. ed., So Paulo: RT, 2005, p. 176; Cndido Rangel
Dinamarco, A reforma da reforma, 6. ed., So Paulo: Malheiros, 2003, p. 92;
Luiz Guilherme Marinoni, A antecipao da tutela, 8. ed., So Paulo:
Malheiros, 2004, p.154; Cassio Scarpinella Bueno, Tutela antecipada, So

23

Deste modo, se correto afirmar que a suspenso do cumprimento da

sentena medida que deve ser buscada por meio da antecipao de
tutela, a enorme discrepncia dos tribunais quanto ao meio adequado para
atingir esse escopo, ao lado do mencionado 7. do art. 273, bem como a
alternatividade sugerida pela redao do modificado art. 489, robustecem a
idia de que, nesse caso, deve ser aplicada a fungibilidade entre um e outro
meio.

Deveras, com o advento da Lei 11.280/06, o art. 489 do CPC passou a dispor
que o ajuizamento da ao rescisria no impede o cumprimento da
sentena ou acrdo rescindendo, ressalvada a concesso, caso
imprescindveis e sob os pressupostos previstos em lei, de medidas de
natureza cautelar ou antecipatria de tutela, tornando expressa a
possibilidade de suspender a efetivao do julgado rescindendo seja por
meio de provimentos cautelares, seja por meio de decises antecipatrias
de tutela, desde que a suspenso se mostre imprescindvel.

Alis, conforme aduzem Nelson Nery Junior e Rosa Nery, imprescindvel

o extraordinrio. No so consideradas imprescindveis as medidas de
urgncia que sejam convenientes para a parte requerente. Saber se e
quando uma medida de urgncia imprescindvel, de modo a ser apta a
obstar a execuo imediata do julgado, no tarefa muito fcil. bom
anotar-se que se trata de conceito legal indeterminado, cuja concretude
deve ser dada pelo juiz ou tribunal, no caso concreto. No nem
discricionrio nem subjetivo.46

8. O ADEVENTO DA LEI 11.280/06 E AS IMPLICAES TRAZIDAS

SUSPENSO DO CUMPRIMENTO DA DECISO RESCINDENDA

No impede a antecipao de tutela a circunstncia do comando dispositivo

da sentena estar acobertado pela coisa julgada material.

Paulo: Saraiva, 2004, p. 126; Eduardo Talamini, Tutelas relativas aos deveres
de fazer e de no fazer, So Paulo: RT, 2001, pp. 367-368.

46 Cf. Nelson Nery Junior e Rosa Nery, Cdigo de Processo Civil comentado e
legislao extravagante, 9. ed., So Paulo: RT, 2006, p. 694.

24
Afigura-se-nos, como dito, que a interpretao sistemtica do Cdigo de
Processo Civil, que leva em conta, de um lado, a regra do art. 489 do CPC e,
de outro, a possibilidade de antecipao de tutela em todas e quaisquer
aes (exatamente porque a lei no distingue os tipos de ao em que a
antecipao de tutela seria cabvel) j dava respaldo concluso de que
possvel antecipao de tutela em ao rescisria, mesmo antes do advento
da Lei 11.280/06.

A possibilidade de antecipao de tutela com vistas suspenso da

execuo ou da utilizao de medidas cautelares atreladas ao
rescisria, hoje previstas expressamente no art. 489, segundo procuramos
expor, decorre do sistema, e, nesse sentido, pode-se dizer que o art. 489
veio a acolher aquilo que boa parte da doutrina j entendia, na linha dos
inmeros precedentes citados do STJ. Justamente porque tal possibilidade j
decorria do sistema que o quanto disposto no art. 489 aplica-se no
apenas ao rescisria, mas tambm s aes autnomas prejudiciais
execuo, como expe com clareza Rodrigo da Cunha Lima Freire.47 E,
nesse caso, dever haver conexo entre a ao e a execuo, conforme
precedente do STJ colacionado pelo autor acima mencionado.48

47 Cf. Rodrigo da Cunha Lima Freire, Tutela de urgncia na ao rescisria e

aspectos da ordem dos processos no tribunal, in: Reforma do CPC, sob
coord. de Daniel Amorim Assumpo Neves, et al., So Paulo: RT, 2006, p.
504.

48 Trata-se do CC 38045/MA, Rel. Ministra Eliana Calmon, Rel. p/ Acrdo

Ministro Teori Albino Zavascki, 1. Seo, julgado em 12.11.03, DJ 9.12.03,
cuja ementa a seguinte: PROCESSO CIVIL. EXECUO FISCAL E AO
ANULATRIA DO DBITO. CONEXO. 1. Se certo que a propositura de
qualquer ao relativa ao dbito constante do ttulo no inibe o direito do
credor de promover-lhe a execuo (CPC, art. 585, 1), o inverso tambm
verdadeiro: o ajuizamento da ao executiva no impede que o devedor
exera o direito constitucional de ao para ver declarada a nulidade do
ttulo ou a inexistncia da obrigao, seja por meio de embargos (CPC, art.
736), seja por outra ao declaratria ou desconstitutiva. Nada impede,
outrossim, que o devedor se antecipe execuo e promova, em carter
preventivo, pedido de nulidade do ttulo ou a declarao de inexistncia da
relao obrigacional. 2. Aes dessa espcie tm natureza idntica dos
embargos do devedor, e quando os antecedem, podem at substituir tais
embargos, j que repetir seus fundamentos e causa de pedir importaria
litispendncia. 3. Assim como os embargos, a ao anulatria ou
desconstitutiva do ttulo executivo representa forma de oposio do devedor
aos atos de execuo, razo pela qual quebraria a lgica do sistema dar-
lhes curso perante juzos diferentes, comprometendo a unidade natural que
existe entre pedido e defesa. 4. certo, portanto, que entre ao de
execuo e outra ao que se oponha ou possa comprometer os atos
executivos, h evidente lao de conexo (CPC, art. 103), a determinar, em
nome da segurana jurdica e da economia processual, a reunio dos
processos, prorrogando-se a competncia do juiz que despachou em
primeiro lugar (CPC, art. 106). Cumpre a ele, se for o caso, dar ao
declaratria ou anulatria anterior o tratamento que daria ao de
embargos com idntica causa de pedir e pedido, inclusive, se garantido o
juzo, com a suspenso da execuo. No se desconhece, todavia, que h
acrdos em sentido contrrio, inadmitindo conexo entre ao de
execuo e ao autnoma prejudicial a ela. A propsito, veja-se a seguinte
ementa: PROCESSO CIVIL - EXECUO FISCAL E AO ANULATRIA:
PREJUDICIALIDADE. 1. A jurisprudncia do STJ no reconhece a existncia de
conexo entre ao anulatria e execuo fiscal, embora aponte que h
entre elas carter de

25

Deveras, se verdade que a coisa julgada garantida constitucionalmente

(art. 5., XXXVI, da Constituio Federal) nas hipteses do art. 485, que so
em numerus clausus,49 possvel vulner-la. A antecipao de tutela na
ao rescisria representa, apenas, a possibilidade de que os efeitos da
provvel deciso de procedncia da rescisria sejam trazidos para um
momento inicial do processo, evitando risco de ineficcia da deciso final,
desde que a situao ftico-jurdica criada por conta da antecipao no
gere situao ftico-jurdica irreversvel. Da porque, como dissemos, temos
que o art. 489, em sua nova redao conferida pela Lei 11.280/06, no fez
mais do que tornar clara uma concluso que j defluia do sistema: a
antecipao de tutela perfeitamente compatvel com a ao rescisria.

Ademais, devemos ter presente o art. 5., XXXV do Texto Constitucional que
assegura o amplo acesso ao Judicirio em caso de leso ou ameaa de leso
a direito, e o inc. LXXVIII do mesmo artigo garante a todos, no mbito
judicial e administrativo (...) a razovel durao do processo e os meios que
garantam a celeridade de sua tramitao, dispositivos que, em nosso
entender, realam a dimenso constitucional da antecipao de tutela,
sendo, por isso, meramente didtica a nova redao do art. 489.

Alis, j observamos, os Tribunais j admitiam a tutela como instrumento

apto a suspender os efeitos da efetivao da sentena rescindenda, antes
da multireferida Lei 11.280/06.50 J vinha sendo superada antes do
advento desse

prejudicialidade. 2. Se a ao anulatria est acompanhada de depsito

integral do devido, no h possibilidade de prosseguir-se com a execuo
que fica paralisada, se j ajuizada, ou h empecilho para a sua propositura,
se o depsito na anulatria, anteceder execuo. 3. Inexistindo depsito
na ao anulatria, segue a execuo seu processamento, com a
paralisao da primeira (art. 38 da LEF). 4. Inexistindo conexo, no h
reunio dos processos. 5. Recurso provido (STJ, REsp 174000/RJ, Rel.
Ministra Eliana Calmon, 2. Turma, julgado em 8.5.01, DJ 25.6.01).

49 Cf., nesse sentido, Nelson Nery Junior e Rosa Nery, Cdigo de Processo
Civil comentado e legislao extravagante, 9. ed., So Paulo: RT, 2006, p.
678; Srgio Rizzi, Ao rescisria, So Paulo: RT, 1979, p. 50; Bernardo
Pimentel Souza, Introduo aos recursos cveis e ao rescisria, 3. ed.,
So Paulo: Saraiva, 2004, p. 730; Humberto Theodoro Jnior, Curso de
direito processual civil, vol. I, 41. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 613;
Berenice Soubhie Nogueira Magri, Ao anulatria, So Paulo: RT, 1999, p.
139.

50 Admitindo a antecipao de tutela em ao rescisria com vistas a

suspenso da efetivao do julgado rescindendo: AO RESCISRIA. ART.
489 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL. SUSPENSO DA DECISO
RESCINDENDA. TUTELA ANTECIPADA. EXCEPCIONALIDADE. PRESSUPOSTOS
AUTORIZADORES. ART. 273 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL. DECISO
DEFERITRIA. VEROSSIMILHANA DA ALEGAO. EXISTNCIA. AGRAVO
DESPROVIDO. I - No obstante o disposto no 489 do Cdigo de Processo Civil
A ao rescisria no suspende a

26

diploma legal, em nosso entender, corretamente a orientao de que a

deciso rescindenda no podia ter sua eficcia obstada, que o extinto
Tribunal Federal de Recursos, inclusive, sumulara: No cabe medida
cautelar em ao rescisria para obstar os efeitos da coisa julgada.51

9. OBSERVAES DE CUNHO CONCLUSIVO

Em concluso, podemos dizer que possvel a antecipao de tutela em
ao rescisria, obstando a efetivao da sentena transitada em julgado,
por expressa disposio legal (art. 489, com redao modificada pela Lei
11.280/06). Essa interpretao, segundo nosso entender, j defluia
inequivocamente do sistema do Cdigo de Processo Civil, na medida em que
o art. 273 permite a antecipao de tutela em todo e qualquer tipo de ao,
sem qualquer espcie de distino. Tem-se que, se de um lado, a coisa
julgada resguardada constitucionalmente, de outro tambm verdade
que o direito de ao tambm o . E a antecipao de tutela, ademais,
expresso da efetivao prtica do direito de ao.52 Ademais, h hoje
previso expressa na lei nesse sentido (art. 489, com redao modificada
pela Lei 11.280/06).

execuo da sentena rescindenda. - o Superior Tribunal de Justia tem

entendido ser cabvel, excepcionalmente, a concesso da antecipao dos
efeitos da tutela em ao rescisria com o fito de suspender a execuo da
deciso rescindenda, desde que presentes os requisitos do artigo 273 do
Cdigo de Processo Civil. (...) (STJ, AgRg na AR 2995/RS, Rel. Min. Gilson
Dipp, 3. Seo, julgado em 10.3.04, DJ 19.4.04); PROCESSUAL CIVIL.
TUTELA ANTECIPADA. RESCISRIA. 1. de se conceder os efeitos da tutela
antecipada em sede de ao rescisria intentada para desconstituir acrdo
decorrente de julgamento proferido sem intimao prvia da parte vencida.
2. Acrdo que est em fase de execuo com capacidade de provocar
danos de difcil reparao parte executada, em face de penhora de seus
bens. 3. Pressupostos presentes para a concesso dos efeitos da tutela
antecipada. 4. Doutrina e jurisprudncia apresentam fundamentos, na
atualidade, em prol da concesso dos efeitos da tutela antecipada em ao
rescisria, quando so evidentes os pressupostos para a sua concesso. 5.
Agravo regimental provido por maioria concedendo os efeitos da tutela
antecipada requerida (STJ, AgRg na AR 3.319/SP, Rel. Min. Francisco
Peanha Martins, Rel. p/ Acrdo Min. Jos Delgado, 1. Seo, julgado em
22.6.05, DJ 10.10.05).

51 Smula n. 234 do extinto Tribunal Federal de Recursos.

52 Nesse sentido, assevera Nelson Luiz Pinto que a garantia constitucional

do direito de ao, portanto, no est limitada s tutelas definitivas e
satisfativas. A tutela cautelar e as chamadas tutelas diferenciadas,
merecendo destaque a antecipao de tutela, esto includas no mbito de
proteo que a Constituio Federal defere ao direito de ao, que, em
ltima anlise, direito de acesso s garantias do devido processo legal ou
devido processo constitucional (Cf. Nelson Luiz Pinto, A antecipao de
tutela como instrumento de efetividade do processo e de isonomia
processual, in: Revista de processo, n. 105, So Paulo: RT, 2002, p. 51).

27

Porm, valores como o respeito segurana jurdica, como a intangibilidade

da coisa julgada, devem ser considerados pelo julgador com muita
prudncia, de forma a que, no se transforme em regra, aquilo que deve ser
exceo (suspenso dos efeitos da deciso rescindenda). Se verdade que
esses valores so vistos hoje com muito mais ampla possibilidade de
vulnerao do que j foram entendidos, por outro lado, correto afirmar
que a antecipao de tutela no bojo de ao rescisria deve ser concedida
em situaes especialssimas.

Ou, por outras palavras, se vlido afirmar que a deciso antecipatria

deve reclamar, sempre, muita prudncia por parte do magistrado, isto
muito mais verdadeiro, ou, em rigor, acentuado, em se tratando de
antecipao de tutela no bojo de ao rescisria. Neste caso, ademais,
como dito, o requerimento de antecipao de tutela h de ser calcado no
inc. I do art. 273. Assim como a no contestao rescisria, segundo
entendemos, no conduz incidncia da presuno de veracidade dos fatos
no contestados (CPC, art. 319),53 diante da certeza emanada da coisa
julgada material, tambm no podemos falar em antecipao de tutela por
abuso do direito de defesa ou intuito manifestamente protelatrio
(hipteses do inc. II do art. 273).

53 Os tribunais tm reiteradamente decidido que no se aplicam os efeitos

da revelia na ao rescisria. Isto , o no oferecimento de contestao
ao rescisria no conduz incidncia, v.g., do art. 319 do CPC. Nesse
sentido: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAO. ALEGADAS
CONTRADIES. INEXISTNCIA. CONDENAO. VERBA HONORRIA. EFEITO
DA REVELIA NA AO RESCISRIA. A autora, vencida no julgamento de
improcedncia do pedido rescisrio, h de ser condenada, na verba
honorria, em favor da r. "Na ao rescisria, no se verifica o efeito da
revelia" (in R.S.T.J. 19/93). Contradies inexistentes. Embargos de
declarao rejeitados (TRF/1. Regio, EDAR 9401158789, 2. Turma, Rel.
Des. Joo V. Fagundes, j. 25.6.97, DJ: 25.8.97); AO RESCISORIA -
PROPRIEDADE INDUSTRIAL - MARCA DE INDUSTRIA E COMERCIO -
CADUCIDADE - FORA MAIOR - ART. 485, V, DO CPC - ALEGADA VIOLAO
AOS ARTS. 153, PARAGRAFO 4., DA CF ANTERIOR, 2., 128, 262 A 264, 282,
III, 293 E 460, DO CPC, 88, PAR. 1. E 94, DO CPI - REVELIA -
IMPROCEDENCIA. I - Preliminarmente, embora caracterizada a revelia, no
caso, consoante a doutrina, seus efeitos (art. 319, do CPC) no alcanam o
pleito, porque em sede de ao rescisria o que importa, em regra, a
preservao da coisa julgada, em respeito ao princpio da sua imutabilidade,
sendo a rescindibilidade do julgado a exceo (STJ, AR .213/RJ, Rel. Ministro
Waldemar Zveiter, 2. Seo, j. 13.12.99, DJ: 19.2.99); PROCESSUAL CIVIL.
AO RESCISORIA. CONTESTAO APRESENTADA A DESORAS. REVELIA.
EFEITOS: INEXISTENCIA (CPC., ART. 320, II). FALSIDADE DE PROVA E ERRO
DE FATO (CPC., ART. 485, INCISOS VI E IX): NO DEMONSTRAO E
EXISTENCIA DE PRONUNCIAMENTO JUDICIAL SOBRE O FATO. I Na ao
rescisria pacfico na doutrina e na jurisprudncia no se aplicam os
efeitos da revelia. A res judicata de ordem pblica. Assim, por se tratar de
direitos indisponveis (CPC, art. 320, II), no se pode presumir verdadeiro o
fato alegado pelo autor e no contrariado pelo ru. Mister se faz a prova por
quem alega (CPC, art. 333, I) (STJ, AR .193/SP, Rel. Ministro Adhemar
Maciel, 1. Seo, j. 28.11.89, DJ: 5.3.90).

28

Tenha-se presente, ainda, que a MP 2.180-35, em seu art. 15, j previa

expressamente o cabimento da tutela cautelar no bojo de ao rescisria.54
Embora parea-nos que a suspenso da efetivao da deciso rescindenda
deva ser buscada via antecipao de tutela, no de se olvidar, como j
referimos, que o 7. do art. 273 consagra a fungibilidade das medidas
cautelares inominadas e da antecipao de tutela. Pelo menos referido art.
15, em que pesasse a falta de tcnica, j conduzia ao rompimento com a
idia, que reputvamos profundamente errada (espelhada na precitada
Smula 234 do extinto TFR e na literalidade da redao original do art. 489),
de que invivel suspender liminarmente a efetivao do julgado
rescindendo.

Antes do advento da Lei 8.952/94, o Min. Athos Gusmo Carneiro j adotava

posicionamento no sentido do cabimento de medida cautelar para
suspender a efetivao da deciso rescindenda. Veja-se o seguinte trecho
do voto do Min. Athos Gusmo Carneiro, no recurso especial n. 4.076/SP:
Existindo a possibilidade e, s vezes, at a certeza da irreversibilidade da
execuo, caso seja ela levada a termo, teremos uma ao rescisria que,
probabilssimamente, ser julgada procedente, at mesmo em casos graves,
como de coluso ou de dolo, ou de impedimento absoluto do juzo. Neste
caso, a rescisria procedente no alcanaria, contudo, nenhum resultado
prtico, porque a execuo j teria sido levada a efeito, e as circunstncias
seriam impeditivas do retorno ao status quo ante, ao desfazimento daquilo
que executado j fora.55
Nelson Nery Junior e Rosa Nery, mesmo antes do advento da Lei 11.280/06,
encampavam o entendimento de que: Em hipteses excepcionais a tutela
antecipatria pode obstar a execuo do julgado rescindendo.56

54 Art. 15. Aplica-se ao rescisria o poder geral de cautela de que

trata o art. 798 do Cdigo de Processo Civil.

55 STJ, REsp n. 4.076/SP, 4. Turma, Rel. Min. Barros Monteiro, j. 18.12.90,

DJ: 22.4.91. Aludido recurso especial, no entanto, no foi conhecido, por
unanimidade.

56 Cf. Nelson Nery Junior e Rosa Nery, Cdigo de Processo Civil comentado e
legislao extravagante, 8. ed., So Paulo: RT, 2004, p. 923. Rnan Kfuri
Lopes escreveu, a esse propsito, anteriormente Lei 11.280/06: Venia
permissa, afigura-se perfeitamente vivel, legal e produtivo a utilizao de
tutela antecipada nas aes rescisrias, posto que agora expressamente
prevista no ordenamento jurdico processual e perfeitamente delimitado seu
raio de atividade. O argumento da intangibilidade da coisa julgada, perde
seu vigor, ante possibilidade legal manifesta do manuseio da ao
rescisria (demanda de natureza cognitiva- processo de conhecimento),
com possibilidade, portanto, da concesso, da tutela antecipada (Cf.,
Rnan Kfuri Lopes, A tutela jurisdicional antecipada na ao rescisria. In
Selees jurdicas da ADV, COAD, dezembro de 1995, p. 30).

29

Em verdade, em que pesasse a dico do art. 489 (que, em sua redao

original, era categrico quanto impossibilidade de ao rescisria levar
suspenso da efetivao da sentena rescindenda), seja-nos permitido
enfatizar, j era de ser admitido, presentes os pressupostos, mesmo antes
do advento da Lei 8.952/94, o ajuizamento de medida cautelar obstativa da
efetivao do julgado, enquanto pendente rescisria.57 Com o advento da
antecipao de tutela (Lei 8.952/94), passou-se a admitir, tambm, desde
que presentes os requisitos, a antecipao de tutela para obstar a
efetivao do julgado rescindendo. Na verdade, como procuramos expor,
apesar da fungibilidade assegurada pelo 7. do art. 273, tal providncia
(suspenso da efetivao da deciso rescindenda) mais propriamente
alcanvel via antecipao de tutela. Isso no quer dizer, todavia, que,
como no exemplo j mencionado, medida cautelar inominada no possa ser
aparelhada a ao rescisria de sentena condenatria julgada
improcedente, no bojo da qual haja pedido de rejulgamento da causa
(iudicium rescissorium) para evitar, por exemplo, com o que o ru da
rescisria se desfaa do seu patrimnio na pendncia da mesma.

Mas, como j adiantamos, essas distines perdem relevncia prtica diante

do 7. do art. 273. De fato, como dissemos quando tratamos
especificamente do 7. do art. 273, temos para ns que esse preceito
meramente expletivo. Afigura-se-nos que a idia de fungibilidade, no
processo civil, decorre da circunstncia de que, na medida em que o
sistema gere uma dvida objetiva sobre qual o instrumento adequado para
alcanar determinado fim, no podemos falar em meio certo ou
errado e, de conseguinte, as convices pessoais do julgador devem ser
relevadas, sob pena de comprometimento, em ltima anlise, do devido
processo legal. E, no caso do meio para suspender a efetivao do julgado
rescindendo, diante da oscilao jurisprudencial atual, h vasto campo para
aplicao da fungibilidade entre as cautelares e a antecipao de tutela.58

57 Nesse sentido, os j mencionados ensinamentos de Galeno Lacerda,

Ao rescisria e suspenso cautelar da execuo do julgado rescindendo.
In Revista de processo, n. 29, So Paulo: RT, 1983, pp. 38-40 e Rogrio
Lauria Tucci, Ao rescisria medida cautelar suspenso da execuo da
deciso rescindenda. In Revista de processo, n. 44, So Paulo: RT, 1986, pp.
244-245.

58 A respeito do princpio da fungibilidade de meios, ver Teresa Arruda

Alvim Wambier, O princpio da fungibilidade sob a tica da funo
instrumental do processo. In. Aspectos polmicos e atuais dos recursos
cveis e de outros meios de impugnao s decises judiciais, sob coord. de
Teresa Arruda Alvim Wambier e Nelson Nery Junior, So Paulo: RT, 2005, pp.
739-742. Quanto fungibilidade

30

Vejamos, a ttulo elucidativo, julgado admitindo a antecipao de tutela

como meio obstativo do cumprimento da sentena, antes do advento da Lei
11.280/06: AGRAVO REGIMENTAL. AO RESCISRIA. SUSPENSO DA
EXECUO DA DECISO RESCINDENDA. VEROSSIMILHANA DA ALEGAO E
FUNDADO RECEIO DE DANO IRREPARVEL. 1. A despeito da norma inserta
no artigo 489 do Cdigo de Processo Civil, a jurisprudncia desta Corte tem
admitido, excepcionalmente, a antecipao dos efeitos da tutela em sede
de ao rescisria, para suspender a execuo da deciso rescindenda,
quando presentes as hipteses previstas no artigo 273 do Cdigo de
Processo Civil. 2. Ser cabvel a concesso de liminar nas aes rescisrias
e revisional, para suspender a execuo do julgado rescindendo ou
revisando, em caso de fraude ou erro material comprovado (artigo 71,
pargrafo nico, da Lei n 8.212/91). 3. Em existindo fortes indcios de que o
benefcio previdencirio deferido r fundou-se em prova falsa e em
havendo sido fixada multa diria para a mora na implantao do benefcio,
resta demonstrada a verossimilhana da alegao, assim como o fundado
receio de dano irreparvel ou de difcil reparao a autorizar a suspenso da
execuo da deciso rescindenda, mormente porque, em se tratando de
verba de natureza alimentar, obtendo xito a autarquia previdenciria,
dificilmente ter como se ressarcir do prejuzo que a execuo possa lhe
acarretar. 4. Agravo regimental provido.59

Em outro julgado, o Superior Tribunal de Justia sufragou o entendimento de

que pode ser suspensa a efetivao da sentena rescindenda, aceitando o
uso da medida cautelar para esse fim, conforme se v da ementa seguinte:
PROCESSUAL CIVIL - AO RESCISRIA - Tutela antecipatria para conferir
efeito suspensivo sentena rescindenda. Cabimento. 'Fungibilidade' das
medidas urgentes. Fumus boni iuris. Inocorrncia. Violao a literal
disposio de Lei. Interpretao controvertida nos Tribunais. Cabe medida
cautelar em ao rescisria para atribuio de efeito suspensivo sentena
rescindenda. Se o autor, a ttulo de

recursal especificamente, ver nosso Curso de direito processual civil, vol. 2,

So Paulo: RT, 2000, pp. 46-55; Flvio Cheim Jorge, Teoria geral dos recurso
cveis, Rio de Janeiro: Forense, 2003, pp. 229-231.

59 STJ, AgRg na AR 2.130/SP, Rel. Ministro Paulo Gallotti, Rel. p/ Acrdo

Ministro Hamilton Carvalhido, 3. Seo, julgado em 13.8.03, DJ 24.10.05.
No mesmo sentido: STJ, AgRg na AR 3.319/SP, Rel. Ministro Francisco
Peanha Martins, Rel. p/ Acrdo Ministro Jos Delgado, 1. Seo, julgado
em 22.6.05, DJ 10.10.05; STJ, REsp 477.481/RN, Rel. Ministro Vicente Leal,
Rel. p/ Acrdo Ministro Hamilton Carvalhido, 6. Turma, julgado em
18.11.04, DJ 17.12.04; STJ, EDcl no AgRg na AR 3.038/RS, Rel. Ministro
Gilson Dipp, 3. Seo, julgado em 27.10.04, DJ 24.11.04; STJ, AgRg na AR
2.870/PI, Rel. Ministro Castro Meira, 1. Seo, julgado em 9.6.04, DJ
16.8.04.

31
antecipao de tutela requer providncia de natureza cautelar, pode o juiz,
presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em carter
incidental no processo ajuizado, em atendimento ao princpio da economia
processual. No h o fumus boni iuris, requisito da suspenso da execuo
da sentena rescindenda, se a ao rescisria se funda em ofensa a literal
disposio de Lei e a sentena se baseou em texto legal de interpretao
controvertida nos Tribunais.60 Interessante que observemos que, no caso
acima mencionado, foi aplicada a fungibilidade entre as cautelares e a
antecipao de tutela, tendo-se entendido, todavia, que as medidas
cautelares se constituiriam no instrumento para pleitear a suspenso da
execuo da sentena, mas que seria caso da aplicao da fungibilidade (no
caso, o autor da rescisria pleiteara antecipao de tutela), tendo-se
inclusive invocado como fundamento o Projeto de Lei 144/01, ento em
tramitao na Cmara dos Deputados, que viria a introduzir o j
mencionado 7. no art. 273.61-62

Em outro interessante precedente, o Superior Tribunal de Justia entendeu

de manter o acrdo do tribunal local, que concedera a suspenso da
efetivao da deciso rescindenda por medida cautelar, mas com a ressalva
de que no julgado recorrido se havia deferido a antecipao de tutela por
via anmala, a da ao cautelar, como anteriormente [ Lei 8.952/94] se
fazia. Nessa fase de transio, de um regime para outro, o fato deve ser
assimilado sem maiores dificuldades, posto que atingida a finalidade
visada.63

Entendemos, como no julgado acima, que a via adequada para se atingir a

suspenso da efetivao da deciso rescindenda a da antecipao de
tutela,64 mas tendo em vista a fungibilidade hoje expressamente
assegurada pelo 7. do art. 273, e a prpria letra do art. 489, com a
redao que lhe atribuiu a Lei 11.280/06, no

60 STJ, RESP 351766/SP, 3. Turma, Rel. Ministra Nancy Andrighi, DJ:

26.8.02.

61 No mesmo sentido decidiu-se no AgRg na AR 3119/MG, Rel. Ministro

Castro Meira, 1 Seo, julgado em 22.9.04, DJ 8.11.04, conhecendo-se de
pedido de antecipao de tutela formulado no bojo de ao rescisria
como pedido de natureza cautelar, forte no princpio da fungibilidade das
medidas de urgncia, recentemente positivado no art. 273, 7, do Cdigo
de Ritos, com redao conferida pela Lei n. 10.444/02, que assim dispe: "
7. Se o autor, a ttulo de antecipao de tutela, requer providncia de
natureza cautelar, poder o juiz, quando presentes os respectivos
pressupostos, deferir a medida cautelar em carter incidental do processo
ajuizado".

62 Pelo uso da medida cautelar para suspender a efetivao da deciso

rescindenda, j decidiu o STJ no AgRg na MC 6.613/SC, Rel. Ministro
Franciulli Netto, 1 Seo, julgado em 26.2.04, DJ 19.4.04

63 STJ RESP 81.529 PI 2 T. Rel. Min. Ari Pargendler, DJU 10.11.1.997.

64 Assim se decidiu no Ag. Rg. na AR 1.423/PE, rel. Min. Hamilton

Carvalhido, 3. Seo, j. 27.8.03, DJ 29.9.03.

32

nos parece que deva ser indeferida a cautelar utilizada para esse fim, seno
que o juiz deve aplicar o princpio da fungibilidade, admitindo sua utilizao.

10. BIBLIOGRAFIA

ALVIM, Eduardo Arruda. Mandado de segurana no direito tributrio. 1. ed. 2.

tir. So Paulo: RT, 1998.

_____. Curso de direito processual civil. So Paulo: RT, 2000. Vol. 2.

_____. As tutelas de urgncia e o Poder Pblico algumas consideraes

sobre a LC 104/2001. In: Revista tributria e de finanas pblicas. n. 42. So
Paulo: RT, 2002.

ALVIM NETTO, Jos Manoel de Arruda. Direito processual civil: teoria geral do
processo de conhecimento. So Paulo: RT, 1972. Vol. I.
_____. Anotaes sobre alguns aspectos das modificaes sofridas pelo
processo hodierno entre ns: Evoluo da cautelaridade e suas reais
dimenses em face do instituto da antecipao de tutela. As obrigaes de
fazer e de no fazer. Valores dominantes na evoluo de nossos dias. In:
Revista de processo. n. 97. So Paulo: RT, 2000.

_____. Notas sobre a disciplina da antecipao da tutela na Lei n. 10.444, de

maio de 2002. In: ALVIM, Eduardo Arruda; ALVIM NETTO, Jos Manoel de
Arruda. Inovaes sobre o direito processual civil: tutelas de urgncia. Rio
de Janeiro: Forense, 2003.

BUENO, Cassio Scarpinella. Tutela antecipada. So Paulo: Saraiva, 2004.

CRUZ, Joo Claudino de Oliveira e. Dos recursos no Cdigo de Processo Civil.

2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959.

DIAS, Beatriz Catarina. A jurisdio na tutela antecipada. So Paulo: Saraiva,

1999.

DINAMARCO, Cndido Rangel. A reforma da reforma. 6. ed. So Paulo:

Malheiros, 2003.

FAGUNDES, Seabra. Dos recursos ordinrios em matria civil. Rio de Janeiro:

Forense, 1946.

33

FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima. Tutela de urgncia na ao rescisria e

aspectos da ordem dos processos no tribunal. In: NEVES, Daniel Amorim
Assumpo, et al. (Coord.). Reforma do CPC. So Paulo: RT, 2006.

FRIEDE, Reis. Medidas liminares e providncias cautelares nsitas. 2. ed. Rio

de Janeiro: Forense Universitria, 2003.
JORGE, Flvio Cheim. Teoria geral dos recurso cveis. Rio de Janeiro: Forense,
2003.

LACERDA, Galeno. Ao rescisria e suspenso cautelar da execuo do

julgado rescindendo. In: Revista de processo. n. 29. So Paulo: RT, 1983.

LARA, Betina Rizzato. Liminares no processo civil. 2. ed. So Paulo: RT, 1994.

LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficcia e autoridade da sentena e outros escritos

sobre a coisa julgada. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006.

LIMA, Alcides de Mendona. Sistema de normas gerais dos recursos cveis.

So Paulo-Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1963.

LOPES, Rnan Kfuri. A tutela jurisdicional antecipada na ao rescisria. In:

Selees jurdicas da ADV, COAD. dezembro de 1995.

MAGRI, Berenice Soubhie Nogueira. Ao anulatria. So Paulo: RT, 1999.

MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipao da tutela na reforma do Processo

Civil. So Paulo: Malheiros, 1995.

_____. A antecipao da tutela. 8. ed. So Paulo: Malheiros, 2004.

MARINS, James. Apontamentos sobre o procedimento e o processo

tributrio. In: MARINS, James (Coord.). Tributao & Processo. Livro 5. Tomo
II. Curitiba: Juru, 2002.

MARTINS, Pedro Batista. Recursos e processos da competncia originria dos

tribunais. Rio de Janeiro: Forense, 1957.
NEPOMUCENO, Luciana Diniz. A antecipao de tutela na ao rescisria.
Belo Horizonte: Del Rey, 2002.

NERY JUNIOR, Nelson. Princpios do processo civil na Constituio Federal. 8.

ed. So Paulo: RT, 2004.

_____; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de Processo Civil comentado e

legislao extravagante. 9. ed. So Paulo: RT, 2006.

NUNES, Luiz Antonio. Cognio judicial nas tutelas de urgncia. So Paulo:

Saraiva, 2000.

34

PINTO, Nelson Luiz. A antecipao de tutela como instrumento de

efetividade do processo e de isonomia processual. In: Revista de processo.
n. 105. So Paulo: RT, 2002.

RIZZI, Srgio. Ao rescisria. So Paulo: RT, 1979.

SALVADOR, Antnio Raphael Silva. Da ao monitria e da tutela

jurisdicional antecipada. So Paulo: Malheiros, 1995.

SAMPAIO, Marcus Vincius Abreu. O poder geral de cautela. So Paulo: RT,

1993.

SANTOS, Ulderico Pires dos. Dos prazos e recursos no processo civil. So

Paulo-Rio de Janeiro: Forense, 1962.

SHIMURA, Srgio. Arresto cautelar. 3. ed. So Paulo: RT, 2005.

SOUZA, Bernardo Pimentel. Introduo aos recursos cveis e ao
rescisria. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2004.

SPADONI, Joaquim Felipe. Fungibilidade das tutelas de urgncia. In: ALVIM,

Eduardo Arruda; ALVIM NETTO, Jos Manoel de Arruda. (Coord.). Inovaes
sobre o direito processual civil: tutelas de urgncia. Rio de Janeiro: Forense,
2003.

TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e de no fazer. So

Paulo: RT, 2001.

TESHEINER, Jos Maria. Eficcia da sentena e coisa julgada no processo

civil. So Paulo: RT, 2002.

THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 41. ed. Rio
de Janeiro: Forense, 2004. Vol. I.

TUCCI, Rogrio Lauria. Ao rescisria medida cautelar suspenso da

execuo da deciso rescindenda. In: Revista de processo. n. 44. So Paulo:
RT, 1986.

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Controle das decises judiciais por meio de
recursos de estrito direito e de ao rescisria: Recurso especial, recurso
extraordinrio e ao rescisria: o que uma deciso contrria lei? So
Paulo: RT, 2001.

_____. O princpio da fungibilidade sob a tica da funo instrumental do

processo. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; NERY JUNIOR, Nelson (Coord.).
Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis e de outros meios de
impugnao s decises judiciais. So Paulo: RT, 2005. Vol. 8.

_____. O bvio que no se v: a nova forma do princpio da fungibilidade. In:

Revista de processo. n. 137. So Paulo: RT, 2006.

_____. Ao rescisria. In: Revista de processo. n. 40. So Paulo: RT, 1985.

35

_____; WAMBIER, Luiz Rodrigues; MEDINA, Jos Miguel Garcia. Breves

comentrios nova sistemtica processual civil. 3. ed. So Paulo: RT, 2005.