FUENTES DEL DERECHO

ROMANO Y EVOLUCION.
Omar Belisario
Published on July 18, 2015
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El trmino fuente del Derecho designa todo lo que contribuye o ha

contribuido a crear el conjunto de reglas jurdicas aplicables dentro
de un Estado en un momento dado. En los pases con Derecho
escrito, las principales fuentes del Derecho son tanto textos como
tratados internacionales, constituciones, leyes, reglamentos. Sin
embargo, otras fuentes son a veces admitidas segn la materia, tales
como la costumbre, los principios generales del Derecho
consagrados por la jurisprudencia

CLASIFICACIN DE LAS FUENTES DEL DERECHO

Histricas, Reales o materiales y Formales:

1. Fuentes Histricas

Son documentos histricos que hablan o se refieren al derecho. Por

ejemplo (papiros, pergaminos, tablillas de arcilla en las que algunos
pueblos estampaban sus leyes y contratos). Se refiere a las fuentes
jurdicas segn su aplicacin en el tiempo. Sern vigentes las
fuentes positivas actuales que no han sido derogados por otra ley o
el reglamento que no ha sido substituido por otro. Las Fuentes
Histricas se clasifican a su vez en:

Fuentes Primarias. Son las que se han elaborado

prcticamente al mismo tiempo que los
acontecimientos que queremos conocer. Llegan a
nosotros sin ser transformadas por ninguna
persona; es decir, tal y como fueron hechas en su
momento, sin modificacin posterior.

Fuentes Secundarias. Se denominan tambin

historiogrficas. Son las que se elaboran a partir
de las Fuentes primarias: libros, artculos.
2. Fuentes Reales o Materiales:

Son el conjunto de hechos sociales que determinan la materia o el

contenido de las normas jurdicas, es decir, los factores histricos,
polticos, sociales, econmicos, culturales, tico, religioso que
influyen en la creacin de la norma jurdica.

3. Fuentes Formales: (Son las Fuentes Jurdicas)

Son todos los procesos de creacin de las normas jurdicas, que dan
origen al derecho y a la configuracin del mismo. Estas son las ms
importantes ya que son las normas positivas de cualquier tipo que
pueda ser invocada por un organismo. Se clasifican a su vez en:

Directas (encierran en s la norma jurdica)

Leyes y normas provenientes del legislativo o

ejecutivo. Es la norma jurdica que, con carcter
general y obligatorio resulta de un proceso
especfico de creacin por parte del rgano o
autoridad facultada al efecto.

La Costumbre. Es la repeticin de acciones al

interior de una sociedad, que dada su reiteracin,
aceptacin y permanencia van adquiriendo fuerza
normativa, como obligacin.
 Los Tratados o Convenios Internacionales. Son
actos jurdicos que generan normas asumidas
voluntariamente por los estados o los organismos
internacionales que los llevan a cabo.

Indirectas (Son aquellas que apoyan o coadyuvan a interpretar esas

leyes formales)

La Jurisprudencia. Es una institucin jurdica que

establece los criterios de interpretacin o
integracin de las disposiciones legales que
realizan los Tribunales judiciales o administrativos
facultados por la ley, mediante la reiteracin o
solucin de contradiccin de tesis, y que son de
observancia obligatoria para los rganos
jerrquicamente inferiores al que pronunci la
tesis jurisprudencial.

Doctrina. Son los estudios, anlisis y crtica que

los juristas realizan con carcter cientfico no slo
de los sistemas de Derecho Positivo, sino del
Derecho en General.

Principios Generales del Derecho. Conjunto de

criterios orientadores insertos expresa o
tcitamente en todo sistema jurdico, cuyo objeto
es dirigir e inspirar al legislador y al juzgador y
 suplir las deficiencias o ausencias de la Ley u
otras fuentes formales. Estos principios son:
igualdad, libertad y justicia.

LAS SIETE FUENTES FORMALES DEL DERECHO

ROMANO

Segn la clasificacin que hace el jurisconsulto Gayo, las fuentes del

derecho en Roma fueron seis: Las Leyes, Los Plebiscitos,
Los Senadoconsultos, Las Constituciones
Imperiales, Los Edictos y Las Respuestas de Los
Prudentes. Omite La Costumbre porque en su poca aquella
se identificaba con el derecho civil o derecho privado. De ah que se
considere que les fuentes del Derecho Romano sean siete y no seis
como lo esboza Gayo.

EN LA ACTUALIDAD

En la concepcin moderna se tiene que las fuentes formales del

derecho son: la costumbre, la jurisprudencia, la doctrina jurdica, el
acto jurdico y el acto corporativo y, la sentencia de tutela
debidamente ejecutoriada.

LA COSTUMBRE

Es la primera fuente del Derecho en Roma y fundadora de las 12

tablas. Son los hechos arraigados con el tiempo; con la conformidad
tacita de un pueblo. Era un derecho preferentemente no escrito,
propio del quirite y como ya se indic era estricto. La costumbre,
junto con la jurisprudencia, se constituy en la nica fuente formal
del derecho monrquico y durante unos sesenta aos del
republicano.

Costumbre es la observancia repetida, constante e inveterada

(conciencia social) de una regla de conducta, efectuada por la
generalidad de los miembros de un conglomerado social con la
conviccin de su obligatoriedad coercible y de su correspondencia
con una necesidad socio-jurdica reconocida como tal por ese mismo
conglomerado. (Inveterata consuetudo et opinio iuris sive
necessitatis. Conducta inveterada que genera conviccin de
obligatoriedad coercible). En trminos simples, costumbre es la
repeticin constante y uniforme de una norma de conducta, en el
convencimiento de que ello obedece a una necesidad jurdica.

El antecedente de la costumbre es la voluntad popular

espontneamente expresada a travs de cierto tiempo. No interviene
en su elaboracin la autoridad, ni est establecida en cdigos o
recopilaciones legales, pero puede, sin embargo, redactarse y
ordenarse, sin que por ello desaparezca su carcter no escrito.

Para que se d el elemento objetivo o material de la costumbre

deben existir cuatro requisitos:

Una determinada conducta (uso, hbito,

prctica).
 Reiteracin de esa conducta por la
generalidad de las personas que estn en
posibilidad de observarla (consenso general).

Reiteracin de la conducta por un largo

periodo de tiempo (costumbres de los
antepasados, costumbre de vieja data,
inveteradas, antiguas). El tiempo es el factor
determinante.

Reiteracin del hbito de una manera

constante, no interrumpida por la conducta
contraria. Estos elementos son comunes al
Derecho Romano y al actual.

La costumbre tiene dos elementos:

1. Un elemento Objetivo que es el uso prolongado

y constante

2. Un elemento Subjetivo que es el

convencimiento de que esa prctica me obliga
jurdicamente.

LA LEY

Es la manifestacin de voluntad de un pueblo polticamente

organizado y cuyos mandatos son obligatorios para todos. Por ley se
entiende la norma escrita de carcter general emanada de un
Parlamento. En la poca de la repblica y en los inicios del
principado, las leyes eran en Roma fundamentalmente populares,
porque el pueblo las creaba votndolas en las asambleas, a propuesta
del cnsul, pretor o dictador.

CLASIFICACIN DE LAS LEYES

Se clasifican en: Imperativas, Prohibitivas, permisivas y

punitivas.

Las imperativas, que son las que se imponen a

las personas por encima de su voluntad (como las
del estado civil)

Las prohibitivas que prohben determinados

comportamientos (ejm. Consumo de drogas).

Las Permisivas son las que permiten realizar

algn acto o reconocen a un sujeto determinada
facultad. Son leyes permisivas, por ejemplo, todas
aquellas que regulan el ejercicio de un derecho
(como el de propiedad) o todas aquellas que
posibilitan celebrar un contrato. La ley permisiva
entraa un mandato a todos las personas en el
sentido de que respeten el derecho que ella
reconoce al titular del derecho. Ejemplo, ante el
derecho de propiedad que ejercita el propietario,
el resto de la poblacin tiene un deber de
abstencin. Los terceros no pueden perturbar el
 legtimo ejercicio del derecho, por parte de su
titular.

Las punitivas son aquellas que castigan, es

decir, que imponen una pena (la pena que debe
cumplir al faltar a la ley)

La Ley como fuente del derecho ser sustituida por los llamados "
Senatus- consulta " , o sea las decisiones del Senado, a partir de los
primeros tiempos del Imperio.

EL PLEBISCITO

(Del latn Pebli scita) es otra fuente formal del Derecho Romano. De
los escritos de Gayo, se infiere que el Plebiscito era una decisin
tomada por la plebe solo para asuntos de su incumbencia. No es un
acto del Estado ni de todo el pueblo, sino de una parte del mismo:
los Plebeyos. Fueron inicialmente decisiones tomadas por la plebe,
que adquirieron mayor relieve progresivamente. El 465 a. C. el
dictador Quinto Hortensio hizo votar por los Comicios Centuriados
la ley que obligaba a todos los ciudadanos a acatar los plebiscitos.
Aunque no se precisaba el asentimiento del Senado, fue
generalmente solicitado.

EL SENADOCONSULTO

Al final de la repblica el senado empez a dictar normas para

reglamentar diversas situaciones, sobre todo de carcter
administrativo.
EL SENADOCONSULTO: " Es lo que el Senado ordena y
establece: pues cuando el pueblo romano se hizo tan numeroso que
vino a ser difcil reunirlo en masa para votar las leyes, pareci
conveniente consultar al Senado en lugar del pueblo". (Institutas).

LOS EDICTOS DE LOS MAGISTRADOS

Etimolgicamente proviene de la palabra " edicere ", se debe deducir

que en su origen se trataba de avisos y comunicaciones de carcter
oral, aunque luego ste era trascrito en tinta, y despus se fijaban en
el foro donde pudiesen ser fcilmente ledo y conocido.

Los edictos eran los avisos o comunicaciones publicados por los

magistrados republicanos, es especial los pretores, ediles, curules,
gobernadores o presidentes de provincias, a fin de hacer conocer por
todas las formas como administraran durante su mandato o cargo
los asuntos de su competencia.

La labor de los magistrados era la de administrar justicias; esto es,

los pretores y ediles en la ciudad de Roma, y los gobernadores de
provincias. El derecho creado por los magistrados se llama derecho
honorario -ius honorarium-

Podemos resaltar las caractersticas de los Edictos de los

Magistrados:

Constituyen una fuente indirecta del derecho

en Roma. Ya que Gayo asienta que. " Praetor ius
 facere non potest" (el pretor no puede hacer el
derecho).

El edicto contiene normas de carcter

procesal y que van a ayudar, suplir y corregir al
derecho civil. El pretor es un magistrado
encargado de administrar justicia, ms no de
hacerla.

Poseen funciones jurisdiccionales, como son:

el pretor urbano, considerado el ms importante,
el peregrino, los ediles curules y los gobernadores
y questores en la provincia.

Es importante sealar, que los pretores se clasifican en dos: pretor

urbano, para los problemas o litigios entre ciudadanos romanos, y el
pretor peregrino, para resolver ese mismo conflicto entre extranjeros
y peregrinos entre s o entre estos y ciudadanos romanos.

Clases de edictos

1. PERPETUO TRASLATICIO

2. NUEVO

3. EDICTOS

4. REPENTINO
 Edicto Perpetuo: Era aquel que el pretor
publicaba al inicio de su gestin. Este edicto se
subdivide de la siguiente manera:

Edicto traslaticio: era la parte contenida en

el edicto de su antecesor, que el nuevo pretor
incorporaba a su edicto, en virtud de que ste la
consideraba til y beneficioso.

Edicto nuevo: la parte creada por el nuevo

pretor.

Edicto Repentino: Era el publicado por el

pretor cuando surgan durante su mandato
determinados casos no previstos en el edicto
perpetuo y que ste magistrado deba regular.

CONSTITUCIONES IMPERIALES

(en latn, constitutio principis) De manera genrica, se llam as a

los actos del prncipe, pero solo en el caso de que adquirieran
carcter normativo y eficacia general de una manera
consuetudinaria. Eran actos ms polticos que jurdicos, tales como
el prestigio y la supremaca que asuma el prncipe en la vida
pblica.

Para la decadencia del Imperio, las constituciones imperiales se

constituyeron casi en la nica fuente de derecho. Gayo ensea que
las constituciones imperiales hacan las veces de leyes. Ulpiano hace
saber que lo que el prncipe deca tena fuerza de ley

Las constituciones podan ser emitidas por el emperador a travs de:

1. Edicto, del latn edictum.

2. Mandato, del latn mandatum.

3. Decreto, del latn decretum.

4. Rescripto, del latn rescriptum principis

LAS RESPUESTAS DE LOS PRUDENTES

Eran las soluciones a conflictos entre particulares y los hacan los

pretores.

Tito Livio sostiene que el conocimiento del derecho fue por largo
tiempo privilegio exclusivo del Colegio de Pontfices, a quien
corresponda dar fe del derecho vigente, interpretarlo, sealar los
das fastos (dies fasti) en los cuales poda ser administrada la justicia
y elaborar las frmulas a las que deban sujetarse las peticiones de
justicia de los ciudadanos. De ah que se sostenga que para entonces
el derecho era de carcter eminentemente secreto.

Fue en poca de Augusto, quien quiso reunir la totalidad de los

poderes del Estado, cuando dicho emperador opto por conceder a los
jurisconsultos adictos a su rgimen el ius respondendi ex autoritate
principis (derecho de responder con autoridad del prncipe) o ius
publico respondendi (derecho pblico de respuesta).

Aparecieron as dos categoras de juristas: la de los oficialmente

autorizados para responder el derecho, y la de aquellos que deban
moverse simplemente en el mbito privado y doctrinal. Mas, a
medida que el derecho se iba perfeccionando, las responsa
prudentum se fueron aplicando, por extensin, a los casos
semejantes, hasta cuando Adriano dispuso que los jueces debieran
fallar de acuerdo con las opiniones de los prudentes, siempre y
cuando estas fueran uniformes.

LEY DE LAS XII TABLAS

La ley de las doce tablas, es una codificacin cuya finalidad era regir
de manera general para todos los ciudadanos romanos, patricios y
plebeyos. Estas leyes fueron aprobadas por los comicios. Como se
consideraban incompletas despus se les aadieron otras dos tablas
reglamentaras, adquiriendo su fisonoma definitiva. Su contenido
quedo distribuido de la siguiente manera:

Tablas I y II trataban sobre la organizacin y

el procedimiento judicial.

Tabla III acerca de los deudores insolventes.

Tabla IV, sobre la patria potestad.

Tabla V, la tutela y la curatela.

 Tabla VI, sobre la propiedad.

Tabla VII, acerca de las servidumbres.

Tabla VIII, derecho penal.

Tabla IX, referida al derecho pblico y a las

relaciones con enemigos.

Tabla X, derecho sagrado

Tabla XI y XII, constituyen el complemento

de las anteriores.

LEY DE CITAS

La ley de citas de 426 es una norma que regulaba la recitatio de las

obras de los juristas romanos ante los tribunales, es decir, estableca
qu juristas podan ser invocados y los criterios para la decisin del
juez cuando stos haban expresado opiniones diversas.

Esta ley era propiamente una constitucin imperial de 7 de

noviembre de 426, redactada en Rvena por el emperador de
occidente Valentiniano III y dirigida al Senado de Roma. Por ello,
con la expresin ley de citas se hace referencia slo a la parte en que
sta se refiere a la cita de las obras de los juristas, puesto que su
texto era ms extenso y se refera a otras materias, como derecho
sucesorio y donaciones.
Estableca que slo podan citarse las obras de Gayo, Papiniano,
Paulo, Ulpiano y Modestino. Si sus opiniones eran distintas,
prevaleca la mayoritaria. En cambio, si no exista mayora en un
sentido o haba empate, prevaleca la opinin de Papiniano. En caso
que este ltimo no se hubiera manifestado al respecto, el juez
quedaba libre de elegir entre las opiniones presentadas.

Respecto a otros juristas de relieve como son Escvola,

Sabiniano o Juliano, quedaron desautorizados dado que no fue
posible determinar la antigedad de sus obras.