vol 1, n 2, jul 2014

EditorEs
Editors /
Jos Roberto Franco Xavier / FGV Direito SP
Paulo Eduardo Alves da Silva / USP

Comit ExECutivo
ExEcutivE Board /
Alexandre dos Santos Cunha / IPEA
Bernardo Abreu de Medeiros / IPEA
Diogo R. Coutinho / USP
Jos Roberto Franco Xavier / FGV Direito SP
Luseni Maria Cordeiro de Aquino / IPEA
Mara Rocha Machado / FGV Direito SP
Paulo Eduardo Alves da Silva / USP

rEviso da rEvista
journal rEvisions /
Julia Gitahy da Paixo
Vincius Alves de Melo Silva
Vivian Maria Pereira Ferreira

ProjEto grfiCo
Graphic dEsiGn /
Raquel Klafke

dados Para Contato

contact information /
www.reedpesquisa.org
reed.revista@gmail.com

As informaes e opinies trazidas nos artigos so de

responsabilidade dos autores.
ConsELHo EditoriaL
EDITORIAL BOARD

alexandra Hunneus / U. of Wisconsin-Madison

alvaro Pires / U. of Ottawa
ana Lcia Pastore /
andr-jean arnaud / U. de Paris
Barbara velloso dias / Centro Universitrio do
Estado do Par
Bryant garth / U. of California-Irvine
Calvin morrill / U. of California-Berkeley
Carolina Bonadiman Esteves / Faculdade de
Direito de Vitria
Cassio Cavali / FGV Direito Rio
Conceio gomes / U. de Coimbra
Csar rodrguez garavito / U. de Los Andes
david Cowan / U. of Bristol
david trubek / U. of Wisconsin-Madison
Elizabeth mertz / U. of Wisconsin-Madison
fabiano Engelmann / U. Federal do Rio Grande
do Sul
Helena reis / U. Federal de Gois
jos Eduardo faria / U. de So Paulo
Kazuo Watanabe / U. de So Paulo
Liora israel / cole des Hautes tudes en Sci-
ences Sociales
Luciana gross Cunha / FGV Direito SP
marc galanter / U. of Wisconsin-Madison
marcelo neves / U. de Braslia
marcos nobre / U. de Campinas
marcus faro de Castro / U. de Braslia
maria tereza dias / U. Federal de Minas Gerais
maria tereza sadek / U. de So Paulo
Patrcia Borba vilar guimares / U. Federal do
Rio Grande do Norte
Paulo furquim de azevedo / FGV-Escola de
Economia de So Paulo
salo Coslovsky / New York University
sergio Costa / Freie Universitt Berlin
scott Cummings / U. of California - Los Angeles
Wanda Capeller / Institut dtudes Politiques de
Toulouse
Yanko marcius de alencar xavier / U. Federal
do Rio Grande do Norte
 CARTA DOS
EditorEs
com grande satisfao que a Rede de Pesquisa Emp-
rica em Direito apresenta o segundo nmero da Revista
de Estudos Empricos em Direito. Esperamos, com mais
esta publicao, reforar o estmulo para se pensar o
direito como um fenmeno social que precisa ser ex-
plicado a partir de observaes sistemticas e metodo-
logicamente fundadas, no restritas a um conjunto de
Duas consideraes se fazem necessrias sobre este
segundo nmero e sobre nosso projeto editorial. Em
primeiro lugar, a Revista tem por princpio no privile-
giar qualquer perspectiva terica ou metodolgica em
especial. Uma das preocupaes ao lanar o primeiro
nmero foi justamente que a Revista no fosse identi-
abrindo-se para a pluralidade do mundo da pesquisa
emprica que tem algum aspecto do direito por objeto.
A preocupao era to maior pelo fato do seu nome
- contrrio. No faz nenhum sentido que o direito pres-
nrio da produo acadmica norte-americana, com
abordagens predominantemente quantitativas. Com
- dade. O que esta Revista
sa posio de que pesquisa emprica a que tem nos
dados empricos um elemento essencial (em contraste
com pesquisas doutrinrias), e no a que privilegia o
qualitativo ou o quantitativo.
Para reforar essa percepo, trazemos neste nmero
dois importantes textos, de professores cuja produo
referncia internacional nas cincias sociais e no di-
reito: a traduo de um famoso texto de Howard Be-
cker, professor aposentado da Northwestern University,
sobre a epistemologia da pesquisa qualitativa, e uma
entrevista com o Professor Marc Galanter, professor
aposentado da University of Wisconsin e um dos funda-
dores da escola do Law and Society nos EUA. O texto
do Professor Becker, de certa forma um manifesto pela
no hierarquizao entre o qualitativo e o quantitativo,
de ambas as perspectivas para se tentar explicar com
maior completude possvel a no pouco complexa re-
alidade social. A entrevista com o Professor Galanter,
realizada por ocasio da sua participao no III Encon-
tro de Pesquisa Emprica em Direito, na Faculdade de
Direito da USP de Ribeiro Preto em 2013, um relato
-
tes pensadores de sua gerao, bem como da consti-
tuio do chamado Law and Society Movement, que
alterou os rumos da produo acadmica em direito
em diversos pases e foi referncia matriz para outras
linhas de renovao da pesquisa em direito (como o
Critical Legal Studies e os chamados Law ands, entre
os quais, com proeminncia, o Law and Economics).
Uma segunda considerao que nos parece fundamen-
tal diz respeito ao papel da pesquisa emprica na rea
do direito e a sua relao com estudos considerados
doutrinrios. Ao publicar uma revista de estudos em-
pricos, de forma alguma subestimamos a importncia
de estudos doutrinrios na rea do direito. Muito pelo
-
-
fortalecida ao se colocar em evidncia que a pesquisa
emprica nessa rea pode tambm trazer elementos
renovadores para a compreenso do papel e do funcio-
namento do direito e suas instituies.
Nesse sentido, os textos que compem o segundo
nmero desta Revista so resultado do trabalho bem
empreendido por seus autores de dialogar dados con-
cretos sobre o funcionamento do direito com os refe-
renciais tericos mais relevantes em suas respectivas
reas. Percebe-se ao longo deste nmero um cuidado
em articular a descrio, a ttulo de exemplo, do funcio-
namento de um aparato jurdico-institucional, como
um juizado criminal ou tribunal do jri, uma cadeia
feminina, o STF e o STJ ou a administrao pblica no
Brasil, com as matrizes tericas respectivas. E, alm
-
des e os caminhos metodolgicos adotados em seus
-
ca da produo de conhecimento em direito a partir
de abordagens empricas.

quantidade e qualidade da pesquisa emprica em di-

reito no Brasil, que se pode notar pelo volume e di-
versidade regional dos artigos submetidos para esta
Revista. Se, por um lado, isso exigiu maior esforo
para assegurarmos o criterioso processo de seleo
que tem marcado esta publicao, por outro, um
claro indicativo de que estamos no caminho certo. O
objetivo maior da Rede de Pesquisa Emprica em Di-
reito, e tambm desta Revista, o de mobilizar e criar
condies para que a produo de conhecimento em
direito fruto da pesquisa emprica se fortalea e crie
interlocues acadmicas dentro e fora do pas. A
Revista parece se posicionar paulatina e solidamente
em complemento aos resultados que tm sido obti-
dos com os Encontros de Pesquisa Emprica em Direito
-
nais e as demais atividades da REED, o que nos per-
mite ser otimistas com relao ao futuro da pesquisa
emprica na rea do direito.

os EditorEs.
 LETTER FROM
tHE Editors
It is with great pleasure that the Brazilian Network of
Empirical Legal Research presents its second issue of
the Brazilian Journal of Empirical Legal Studies. We
hope, once more, that this publication will make an
important contribution for legal researchers to think
about law not only as a dogmatic and doctrinal en-
semble, but rather as a social phenomenon that needs
to be understood in its diversity through systematic
and methodologically grounded observations.
There are two considerations to be made about the
editorial project of this second issue of the journal.
First, we would like to highlight once again the open-
ness of the journal to a plurality of research techniques
and theoretical perspectives. One of the main con-
partisan to certain theoretical or methodological per-
spectives. The concern was even greater because of its
title empirical legal studies which is in the North-
approaches. With this second issue, we hope to make
clear our understanding of empirical legal studies: em-
pirical, for us, is opposed to studies that are predomi-
nately doctrinal, not to qualitative studies.
In order to reinforce such perception, this number
brings the translation of a famous text by Howard
S. Becker, an author and retired sociology profes-
sor at Northwestern Western, about the epistemol-
ogy of qualitative research and an interview with
Marc Galanter, a retired professor from the University
of Wisconsin and one of the founders of the Law and
Society movement in the U.S.. Professor Beckers text
is, in some ways, a manifest against the hierarchiza-
tion between the qualitative and the quantitative ap-
both perspectives in order to explain the complexity
of social reality. The interview with Prof. Galanter, per-
formed during his participation at the III Annual Empir-
ical Legal Studies Meeting at the Faculty of Law of the
Universidade de So Paulo in Ribeiro Preto in 2013,
is a precious account of the personal trajectory of one
-
dition, this interview presents some interesting infor-
mation about the constitution of the Law and Society
Movement, which has deeply impacted legal scholar-
ship in various countries and was a matrix of reference
for other research approaches in law (such as the Criti-
cal Legal Studies and the so-called Law ands, among
which the noteworthy Law and Economics).
A second consideration that seems fundamental to
us refers to the question of the role of empirical re-
on empirical studies, we do not intend to undermine
academia does not make any sense without theoret-
What we emphasize here is that such scholarship can
be strengthened when it is placed in dialogue with
empirical legal research, which we believe has a great
potential to contribute to the renewal of the theoriza-
tion of law.
In that sense, all the texts that compose the second is-
sue of this Journal are a result of work well undertaken
by their authors that promote a dialogue between the
data about the legal mechanisms with the theoretical
frameworks that are relevant in their respective areas.
Throughout this issue, we can observe an attention
in articulating a description of the operation of legal
institutions (the small claims criminal court, the jury,
a female prison, the Brazilian Superior Courts, the
public administration of Brazil) with its respectives
theoretical frameworks. In addition, there are valu-
able accounts of the challenges and the methodolog-
ical pathways used in these works and epistemologi-
law from empirical perspectives.
Finally, we would like to highlight the satisfaction
with the quantity and quality of empirical legal re-
search in Brazil, which we can observe through the
volume and the great regional diversity in the ar-
ticles submitted to this Journal. If on one hand, this

selection process that has characterized this publi-

cation, on the other hand, it is a clear indicative that
we are on the right path. The main goal of the Brazil-
ian Network of Empirical Legal Studies and, conse-
quently, of this publication, is to mobilize and create
conditions to strengthen the production of knowl-
edge in law through empirical research as well as to
reinforce the community of empirical legal research-
ers throughout the whole country, and to establish a
dialogue with the international community. Based on
the results obtained with the Annual Empirical Legal
Studies Meetings (that are already going to its fourth
edition), along with the regional workshops and this
journal, we are optimistic about the future of empiri-

tHE Editors.
 sumrio
13 Pensando o direito: pensando o direito em movimento // Laura Beth Nielsen
25 aspectos prticos da pesquisa emprica em direito: uma discusso a partir
Fbio Ferraz de Almeida
40 Qual a contribuio do debate com as cincias sociais para a pesquisa
jurdica brasileira?
Vera Ribeiro de Almeida
59 racismo ou no? A percepo de estudiosos do direito sobre casos com
Gislene Aparecida dos Santos, Helton Hissao Noguti, Camila T.
M. B. Matos
74 decises polticas do Poder judicirio: trs estudos de caso e algumas dire-
Igor Suzano Machado
100 o controle jurdico-penal de adolescentes: o exemplo da internao pro-

Eduardo Gutierrez Cornelius

122 a cadeia feminina de franca sob a tica da visita ntima / Ana Carolina de Mo-
rais Colombaroli e Ana Gabriela Mendes Braga
140 Pesquisa emprica da gesto pblica dos servidores:

Irene Patrcia Nohara

162 avaliando o desenvolvimento da pesquisa emprica em direito no Brasil: o
// Ricardo de Lins e Horta, Vera Ribeiro de Almei-
da, Marcelo Chilvarquer
184 a Epistemologia da Pesquisa Qualitativa // Howard S. Becker
201 falando sobre os limites das mudanas legais: uma entrevista com Marc
Galanter // Marc Galanter, Maria Ceclia Asperti, Daniela Gabbay e Natasha Schmitt
Caccia Salinas e Paulo Eduardo Alves da Silva
 taBLE of ContEnts
12 thinking Law: thinking law in motion // Laura Beth Nielsen
26 Practical aspects of empirical legal studies: a discussion based on an eth-
Fbio Ferraz de Almeida
41 What is the Contribution of the dialogue with social sciences for Brazilian
Legal research? An analysis from an empirical study in the small claims
Vera Ribeiro de Almeida
60 The perception of legal scholars about legal cases with
racist content // Gislene Aparecida dos Santos, Helton Hissao Noguti, Camila T. M. B.
Matos
75 Political decisions from the judiciary: three case studies and some theore-
tical and methodological guidelines for their analysis // Igor Suzano Machado
101 the Penal Control of Youth: the example of preventive detention deci-
sions by superior appeal court and appeal court of the state of Rio Grande
Eduardo Gutierrez Cornelius
123 the female prison of franca-sp from the viewpoint of the intimate visit //
Ana Carolina de Morais Colombaroli e Ana Gabriela Mendes Braga
141 Empirical research on the management of public servants: legal mecha-

federal units // Irene Patrcia Nohara

163 Evaluating the development of empirical legal research in Brazil: the case
of projeto pensando o direito Ricardo de Lins e Horta,
Vera Ribeiro de Almeida, Marcelo Chilvarquer
185 the Epistemology of Qualitative research // Howard S. Becker
200 talking about the limits of legal change: an interview with Marc Galanter
// Marc Galanter, Maria Ceclia Asperti, Daniela Gabbay e Natasha Schmitt Caccia Sali-
nas e Paulo Eduardo Alves da Silva
tHinKing LaW: thinking law in motion // Laura Beth Nielsen1

Keywords abstract1
Law in motion / Multiple approach / Law & Society / This essay argues that one way to think law is to
Employment civil rights litigation think law in motion. I will argue that a law in mo-
tion perspective embodies four core elements or
multiplicities which are: (1) multiple methodologies;
(2) multiple perspectives; (3) multiple vocalities; and
summary (4) multiple media including objects. As will become
1 introduction evident by the number of inspiring colleagues that
2 multiple methods have articulated rationales and perspectives for each
3 multiple perspectives of these multiplicities, these are not original ideas
4 multiple vocalities for which I can claim credit. And yet, the attempt to
Presenting multiple perspectives put them together in a comprehensive schema with
Considering our audiences consideration for all four of the multiplicities in the
Excluded voices same project, demonstrates that a law in motion
5 multi-media: objects perspective can bear new fruit. To do this, my article
6 Conclusion combines analysis of some of the research in Law &
7 references -
search on employment civil rights litigation to inter-
rogate the necessity of a multiple approach for our
multiple futures.

1 Research Professor at the American Bar Foundation and Associa-

te Professor of Sociology and Director of the Center for Legal Stu-
dies at Northwestern University. Trained in Sociology and in Law
with degrees from the University of California, Berkeley.

revista de Estudos Empricos em direito 12

PEnsando o dirEito: pensando o direito em movimento // Laura
Beth Nielsen
Palavras-chaves
Direito em movimento / Perspectivas mltiplas /
Direito & Sociedade / Litigncia de direitos civis no
trabalho
Revista de Estudos Empricos em Direito
Brazilian Journal of Empirical Legal Studies
vol. 1, n. 2, jul 2014, p. 12-24
resumo
Este artigo defende que uma maneira de se pensar o
direito pensar no direito em movimento. Meu ar-
gumento que uma perspectiva do direito em mo-
vimento incorpora quatro elementos fundamentais
ou multiplicidades que so: (1) metodologias mlti-
plas; (2) perspectivas mltiplas; (3) vocalidades ml-
tiplas; e (4) mdias mltiplas, incluindo objetos. Essas
ideias no so originais e por isso no posso reivindi-
de colegas inspirados que articularam perspectivas
para cada uma dessas multiplicidades. No entanto,
a tentativa de colocar todas essas perspectivas num
esquema abrangente, com a incluso dessas quatro
multiplicidades num mesmo projeto, mostra que a
perspectiva do direito em movimento pode trazer no-
vos frutos. Para tanto, este artigo combina a anlise
de algumas pesquisas dentro do movimento direito
minha prpria pesquisa sobre a litigncia de direitos
civis no trabalho para discutir a necessidade de uma
perspectiva mltipla para nossos futuros mltiplos.
13
1 introduction
now includes such emergent intellectual and pro-
fessional associations including Law and Society,2
New Legal Realism,3 and Empirical Legal Studies.4 As
- put them together in a comprehensive schema with
going, and the best ways to study our shared topic
of interest. Determining the best way to study the
phenomenon of law in all of its doctrinal, real-world,
economic, psychological, and anthropological com-
plexity has proved challenging but the myriad ap-
although we hold our historical traditions close, our
joint venture thankfully is larger than it was when law
years ago. That growth, indicated by the proliferation
of journals, scholarly organizations, and interdisci-
plinary law and society undergraduate and graduate
programs in universities, demonstrates that the fu-
ture of thinking law is robust and diverse. Our future
is only strong and diverse.
The future of Law and Society research lies in our
disciplines history and is one in which socio-legal
scholars are mindful about the connections between
theory, method, and practice to build on and to cre-
ate new, empirically-informed, theoretically-rich
analyses of contemporary legal and policy questions.
While our topics, goals, and methods may be familiar
as part of our rich tradition, law, legal analysis, and
legal advocacy always are in motion. We face new
problems, new dynamic methods, and new practical
-
ences. Law also is embodied in many new localities
and objects which merit study. This agenda meets up
with new opponents, new power dynamics, and new
challenges.
This essay argues that one way to think law is to
think law in motion. I will argue that a law in mo- The lesson of multiple perspectives indeed mul-
tion perspective embodies four core elements or
multiplicities which are: (1) multiple methodologies;
(2) multiple perspectives; (3) multiple vocalities; and
2. http://www.lawandsociety.org/
3. http://www.newlegalrealism.org/
4. http://www.lawschool.cornell.edu/sels/
Thinking Law / Laura Beth Nielsen
(4) multiple media including objects. As will become
evident by the number of inspiring colleagues that
have articulated rationales and perspectives for each
of these multiplicities, these are not original ideas
for which I can claim credit. And yet, the attempt to
consideration for all four of the multiplicities in the
same project, demonstrates that a law in motion
perspective can bear new fruit. To do this, my article
combines analysis of some of the research in Law &
-
search on employment civil rights litigation to inter-
rogate the necessity of a multiple approach for our
multiple futures.
It may be that a law in motion perspective is impossi-
ble to achieve in any single research project and that
sociolegal research should consider all of the various
multiplicities I am suggesting. Or, it may be that this
is a challenge and whatever part of these that can be
met is an admirable step in the right direction. In any
event, this paper lays out a brief discussion of what I
mean by each multiplicity in turn and concludes with
a discussion of the implications of thinking law in
motion.
This article proceeds in 5 parts. Part two of the article
elaborates the importance of multi-methodological
research. Part three articulates a multi-perspectival
approach to empirical legal scholarship. Part four
explores various kinds of multi-vocalities exploring
how to present multiple perspectives to various audi-
the value of think about law in objects. Finally, the
article concludes with a discussion of the multiple fu-
tures for law and society research.
2 multiple methods
research. In our attempts to thoroughly document
study a phenomenon very thoroughly but using only
one method. That approach may lead us to accurate
information about some part of the phenomenon,
but as researchers, we typically want to study the en-
14
tire problem. To do so, we must use a multi-method
research as a comprehensive approach for empirical
legal studies.
Empirical research in the Law and Society tradition
(which I take to include various schools of research
known as Sociolegal Research, New Legal Real-
ism, and now Empirical Legal Studies) has long em-
braced multi-method research to better understand
the relationship of law and the social world. Some of
of the legal system come from projects employing
multi-method approaches. I suggest that the reason
is that the phenomenon of law itself consists of indi-
and the interactions among them. Law is practiced
judges. These individuals operate within organiza-
a few. These organizations can obfuscate, constrain,
and empower individual actors and therefore play a
mediating role in how law operates. Finally, law op-
erates in various institutional contexts. Social institu-
as well. As a result, fully understanding law demands
research conducted using multiple approaches.
Not only does the complexity of the social world in
which law operates make multiple research methods
appropriate, but the empirical study of law almost
always is in fact multi-method. Even when a project
does not systematically employ multiple methods,
empirically oriented scholars of law and legal insti-
tutions are almost always using multiple methods
whether or not they recognize that fact. For example,
reading a case or a set of cases may inspire ques-
tions about how business is (or is not) reacting to a
body of law (Macaulay, 1963). Or, reading newspaper
accounts of a litigation explosion may lead us to
wonder about rates of litigation over time (Galanter,
1983). Empirical observations from our own practice
of law or anecdotes from our lawyer-friends may lead
to questions about how regulatory agencies make
decisions or how courts interpret legal doctrine. We
may not always conduct systematic multi-method-
ological research, but the very process of research nec-
essarily involves gathering information in a variety of
ways.
Revista de Estudos Empricos em Direito
Brazilian Journal of Empirical Legal Studies
vol. 1, n. 2, jul 2014, p. 12-24
The multi-method tradition in empirical legal re-
and why multi-method research is useful, and how
and interacting) can provide unique approaches
to the same questions. The importance of multi-
methodological approaches on the same question
is worth repeating especially in light of the current
ascendance of single method, quantitative empiri-
schools more broadly. Why?
First, multiple methodological approaches helps us
catch error. For example, in my own research on em-
ployment civil rights, qualitative, in-depth interviews
with attorneys on both sides of the litigation divide
revealed a shared belief that motions for summary
judgment (a procedural moment in the U.S. civil liti-
gation process at which time the judge can dismiss
a case entirely prior to it being heard by a jury if the
judge determines that there is no material issue of
fact.) vary depending on the jurisdiction in which
they are heard. For example, this defense lawyer ex-
pressed a widely-shared sentiment about trends in
summary judgment outcomes:
Well I think its changed over time. I dont think
the judges like these cases so I think theyre more
the standard. [I: Right] And especially here on the
seventh circuit where its like a dream come true. I
like to say the seventh circuit has other standards in
sexual harassment cases as, what cant you take a
joke? [laughs] You know its a great place to be a
defense attorney.
If we had only spoken to attorneys, our research
would have concluded that there are more motions
for summary judgment granted than there used to be
But our project also included a rigorous quantitative
period which we were able to analyze. That analysis
judicial district (Nielsen, Nelson, & Lancaster, 2010).
This multi-method approach leads inevitably to the
question: who is right? The lawyers or the numbers?
15
This kind of discrepancy between the law in action as
revealed by careful empirical study and the law as un-
derstood by legal actors also revealed through care-
tion. In previous work about multi-methodological
approaches, I have argued that instead of thinking of
the lawyer as wrong and the numbers as right or
vice versa, it is far more fruitful to analyze why there
is a shared, but empirically incorrect, understanding
of the litigation system (Nielsen, 2010).
One reason that many lawyers may not know the
actual number of dismissed cases is that lawyers
especially elite ones are not privy to the broad
mass of cases that are dismissed in our system. Many
and their cases are largely unnoticed by lawyers who
represent elite clients like corporations and govern-
ments. In other words, from this particular lawyers
positions and status, she may be right, but hers is not
an accurate vision of the overall system.
Another example of the value of multi-methodolog-
ical research can be seen in the work of John Hagan
and Wenona Rymond-Richmond (2009) in their re-
cent book, Darfur and the Crime of Genocide. They
combine sophisticated quantitative data analysis
to determine in which qualitative data about racial
slurs used during quantitatively documented attacks
together make the most convincing argument to
date that this was a crime of genocide. Rather than
correcting an error as the example from my research
demonstrates, this multi-methodological approach
provides new insight into the nature of the phenom-
enon being studied. Instead of thinking of this mass
atrocity as mass murder or even state sanctioned
murder, (which are bad enough), the combination
of methods allows us to see that the crimes in Darfur
were motivated by ethnicity.
Correcting errors, raising new questions, and giving
insight into new phenomena are just some of the
reasons to conduct multi-methodological research
in law and society. While it is important in a variety
of disciplines and subjects, the relationship between
law and society is uniquely situated to multiple meth-
odological research because of the various actors, in-
stitutions, and structures of law itself.
Thinking Law / Laura Beth Nielsen
3 multiple perspectives
The second Multi-Future I am proposing as part of
a Law in Motion methodological framework is multi-
- perspectival research. Multi-perspectival research is
-
ent, situated perspectives that parties have espe-
cially in the context of legal and political disputes. In
law, there are always (at least) two sides. That is the
nature of a dispute in the legal arena. And yet, much
research in law and society focuses primarily on one
side of the disputes we study. While this dominant ap-
proach has produced elegant and surprising results
that make up the body of law and society scholar-
ship, much of this tendency neglects the construction
of the dispute from one side and leads to increasingly
formulaic models for the relationship between legal
process and outcome.
As Max Weber (2008 [1904]) noted, explanations that
formulate causal laws about cultural phenomena are
not the end of analysis, but the beginning:
An objective analysis of cultural eventsis
meaninglessFirstly, because the knowledge of
social laws is not knowledge of social reality but is
rather one of the various aids used by our minds for
attaining this end; secondly, because knowledge of
cultural events is inconceivable except on a basis of
of reality have for us in certain individual concrete
situations.
Weber called on social scientists to produce interpre-
tive understandings of cultural phenomena in con-
crete situations and this kind of contextual approach
has been a longstanding goal of socio-legal research.
Nonetheless, when it comes to the typical empirical
investigation of law and society, scholars continually
try to separate the cultural event from the concrete
situations they are situated within. And, research
tends to focus on only one side of the litigation ignor-
-
tions.
Despite this characterization, there are notable ex-
amples of important scholarship that examines mul-
tiple perspectives in the research itself. For example,
16

work for important social change. Called cause law-
yers, these lawyers use their professional expertise
to advance political and social goals (Sarat & Schein-
gold, 1997). Cause lawyers have been studies in the
United States, in a variety of international contexts
and in the global community (Sarat & Scheingold,
1998, 2001). In response to growing critiques in the
research on cause lawyering, that all of the work was
focused on lawyers for the disadvantaged (Halliday,
2006), a growing area of scholarship studying conser-
vative cause lawyers has emerged which provides
an important new perspective in the study of political
lawyers (Southworth, 1999, 2000; Teles, 2010).
Another example of path-breaking work that exam-
ined legal and political contests using multiple per-
spectives is Kristin Lukers Abortion and the Politics
of Motherhood (1985) in which studying activists on
both sides of the abortion debate revealed that atti-
tudes about abortion are less about the role of the
state or religion, but rather hinged on activists at-
titudes about the proper role of mothers in society
and norms about sexual behavior. The shared bases
of the ideology across activists on the political spec-
trum would not have been uncovered without atten-
tion to both sides in the debate.
Similarly, the classic, Divorce Lawyers and their Cli-
ents
multi-perspectival intervention in law and society re-
search. In this study, the multi-perspectival approach
did not focus on opposing sides in a legal dispute (like
the divorcing spouses), instead focusing on divorce
lawyers and their clients. Professional ideology tells
us that the interests of lawyers and their clients rarely
diverge, but by using a multi-perspectival approach,
this research reveals that lawyers not only have some
competing interests, but also that they must profes-
sionally manage that divergence in complex ways.
- generated the valuable insight that laws legitimacy
tions of betrayed spouses. Whereas no-fault divorce
law in considers only years of marriage, the earnings
capacity of the parties, the number of children, and
a few other factors, clients (particularly women) of-
- the legal system and in relation to their institutional
vorce lawyers had to manage expectations and emo-
Revista de Estudos Empricos em Direito
Brazilian Journal of Empirical Legal Studies
vol. 1, n. 2, jul 2014, p. 12-24
tions in ways that transformed the nature of the legal
dispute.
My own multi-perspectival research comes from in-
and defense lawyers in the same cases and hearing
process. A multi-perspectival approach means study-
ing these disputes as dynamic, in which meaning is
made at various stages in the process. A multi-per-
spectival approach explicitly recognizes the co-con-
structions of disputes in all of laws arenas. Instead of
sides, a multi-perspectival approach studies the dy-
namic and evolving co-construction between social
activists and the legislature which passes laws that
give rise to rights, between parties as they try to re-
solve disputes before coming to law and then within
the legal system itself. Theoretically, you might think
of this as an attempt to reconcile the linearity of the
law with the more multi-directional model social sci-
entists and theorists prefer. A multi-perspectival ap-
proach balances path dependency (which is powerful
A multi-perspectival analysis also contributes to a
more robust theoretical understanding of inequal-
ity in law, showing the role of cultural constructs in
constituting and perpetuating these inequalities.
Galanter (1994) demonstrated that the seemingly
neutral legal rules have structural features that result
in inequality. Likewise, we show how the seemingly
neutral cultural frame of fairness works to make
those structural features invisible, thereby perpetu-
ating inequality. The hegemonic notion of fairness
implies that each sides grievances are equally valid
when the nature of what each side is calling unfair
-
posing side. For defendant-representatives, these
burdens are managerialized. For many individual
depends on perceptions of fairness, it begs for a more
accurate and critical an analysis of these perceptions
in real disputes. A situate approach directs attention
to how peoples sense of fairness in the legal system
is formed through their subjective experiences within
contexts. In other words, our framework takes seri-
17
ously structural constraints while recognizing that
individuals navigate structures based on their legal
consciousness.
One powerful example of multiple perspectives
comes from examining the very simple question,
who won the lawsuit?. Empirical scholarship on liti-
- aging disputes also make perspectives of elites more
ments as winners. By that measure, 60% of people
the period of our study were winners. And they may
be winners from many perspectives. Their lawyer is
happy to receive some payment, the business might
say they lost because the case extracted money
settlements understand themselves as winners. One
very large settlement: $100,000 from a municipality
higher than the median settlement which is $30,000).
When we asked if he felt like he won the lawsuit, Mr.
Grayson said his settlement was, not anything big,
noting that a large portion of that went to his attor-
ney. When asked if he thinks $100,000 is a fair out-
come, he said: Well you know what? I didnt want
any money, I wanted my job backand I, actually to
like I lost because it wasnt about the money.
Mr. Graysons dissatisfaction resonates with other
more than they wanted a cash settlement. Other
the money and that they had other goals in mind in
pursuing the lawsuit, such as holding their employer
accountable.
If your research question is something about whether
large settlements incentivize companies to change
reduce discrimination, then the quantitative data tell
you something important. But one of our questions
is how people understand the legal system once they
Sam Grayson and others like him, we see the vast gulf
between where most scholars would place Sam Gray-
son (in the big-winner category), and how he (and
Thinking Law / Laura Beth Nielsen
with important implications for legitimacy.
Multi-perspectival research has constraints as well.
For example, research by the normative categories
making seeing the other side of a particular dispute.
Resources such as organizational routines for man-
from legal consciousness to analyze internal schema,
dispute processing to analyze structures, and critical
legal studies to analyze ideology.
As the study of legal consciousness shows, law is an
ever-evolving set of schema that exists in the minds
of individual participants.5 These schema are shaped
by many factors: peoples social location; the knowl-
contexts in which they engage law (or avoid it); their
interactions with organizations and legal authorities;
and social institutions like the media (Ewick & Silbey,
1992, 1998; Haltom & McCann, 1999, 2004; Nielsen,
2000; Sarat, 1990). Interpretations of law depend
upon and change with such factors and may become
closely tied to feelings and emotions. Interpretations
of law in general, and expectations of fairness in par-
ticular, shape peoples actions around law and their
assessments of those experiences. Potential plain-
that have been the focus of most research on legal
consciousness. Their decisions to turn to the law (or
not) and to continue to pursue justice (or not) require
that they know and believe they have been, or could
be, harmed (Felstiner, Abel, & Sarat, 1980; Fiske, 1998,
2005; Major et al., 2002; Major & Kaiser, 2005). Even
when they do know, people are reluctant to make a
-
5
-
-
-
18

prefer not to conform to laws categories because
laws solution to their problem so inaccurately tional and ideological premises upon which litigants
represents how they view the world (Engel & Munger,
2003; Sarat & Felstiner, 1995). When individuals do
disputes transformed by
lawyers (Sarat & Felstiner, 1995) and the courts in
Such insights into legal consciousness point to the
necessity that we examine peoples perceptions of
fairness in everyday, lived and ongoing interactions
with law from the various perspectives that they
bring to law with them. Fairness itself is not discrete
and immutable. Rather, people build up and ne-
gotiate the meanings of the law through mundane
and routine interactions (Blumer, 1962) with legal au-
thorities, procedures, and formal organizations such
as law school and in their personal lives.
These legal authorities and organizational contexts
create the institutional parameters within which liti-
gants assess fairness. As Galanter (1974) famously ar-
gued, the structural features of the legal system may
appear neutral but actually favor those parties with
more resources and experience. Empirical research
on dispute processing shows how these structural
features produce material advantages on the ground
(Hirsh, 2008). Courts treat employers equal employ-
ment opportunity and diversity policies as indicators
of employers legal compliance, regardless of the pol-
Mellema, 2008).
Law and its organizational and institutional struc-
tures also establish the ideological parameters within
which people construct their conceptions of fairness,
as shown in critical legal scholarship. Legal catego-
ries and frameworks are not impartial constructs;
in power (e.g., Berrey, 2011), despite laws ideological
promise of neutrality. In so doing, legal institutions
establish the very conditions of possibility that an
individual claimant must encounter, setting up the
rules and the arena within which the game is played
(Bourdieu, 1990, see esp. 135-136).
Revista de Estudos Empricos em Direito
Brazilian Journal of Empirical Legal Studies
vol. 1, n. 2, jul 2014, p. 12-24
Thus, ideals of fairness are an important component
of the internal schema through which people make
sense of law. At the same time, the law on the books
and the law in action combine to create the institu-
base such ideals (Newman, 1985; Robinson, 1997),
and corporate litigants (Galanter, 1974; Grossman,
Kritzer, & Macaulay, 1999; Kritzer & Silbey, 2003). Our
situated justice approach begins with these premis-
es. Applied to the study of employment discrimina-
tion law, it reveals legal parties conceptions of fair-
ness in their real-life encounters with law and the role
of these conceptions in an extremely unequal system
of litigation.
In an arena of a litigious policy, we see polarized per-
ceptions, which produce questions about the legiti-
-
cally, defendants do not take claims seriously and
therefore denigrate those who raise claims of dis-
crimination. As such a multi-perspectival approach
to the study of litigation is crucial.
4 multiple vocalities
A third multiplicity that a Law in Motion perspective
would embody is multi-vocality. Multi-vocality means
-
ering our audiences, and giving voice to a variety of
people that otherwise are silenced in legal analysis.
Presenting multiple perspectives
cannot be realized without new ways of presenting
those perspectives. Traditional academic writing is
perspectives because of the linearity of writing. Tak-
contradictory and contingent, presenting one per-
spective followed by the other does not allow us to
such, we must consider new ways to present the per-
spectives we study.
One innovative example of a multi-vocal presenta-
tion is Michelle Obermans recent article, Two Truths
and a Lie (2013), in which she takes a new method-
19
ological, analytic, and presentational approach to
studying teen sexuality and date rape. A claim of
rape always involves contradictory interpretations
of events, but Professor Obermans analysis carefully
analyzes not just the competing stories, but also the
competing constructions of gender, sexuality, and so-
ciety of the parties alongside the courts construction
of those same events.
Instead of relying only on court records, Professor
Oberman interviewed as many parties as she was
-
tives which reveals important new insights about the
legal systems inability to adequately conceptual-
-
pened, and laws capacity to remedy. But one of the
most interesting aspects of Professor Obermans
research is that her unique methodologies translate
into how she presents the analysis. In the published
version of this article, Professor Oberman presents
the stories of the parties (victim, perpetrator, and
courts) in side-by-side parallel columns. This simple
adjustment allows the reader to compare moments
in the stories to easily see where the stories are simi-
Professor Obermans research and presentation be-
gin from the premise that law is all about stories. The
- emergence of empirically-grounded critical race
ed through the telling of the stories, and we rely on
courts to interpret the stories and apply rules. Profes-
sor Obermans research strategy and presentation in-
novation prioritize stories in ways that shed new light
on the importance of voices with important results.
Considering our audiences
A multi-vocal approach also means ensuring that our
collective sociolegal scholarly voices reach our mul-
tiple audiences and not just one another. How do we,
-
- American society from those who become sight im-
standable, and compelling ways? William Haltom
and Michael McCann (2004) make a compelling case
for using stories to capture political and popular sup-
port. One way my own employment discrimination
by integrating audio, which allows consumers of our
Thinking Law / Laura Beth Nielsen
research to hear how parties to employment discrim-
In the audio clips, a listener can hear and identify
than a simple, extra, they are the data.
Multi-vocality also means considering our various au-
diences. Courts and legislators are a very particular
kind of audience that sociolegal researchers must
consider. Indeed, we have an obligation to present
our research to parties like these so they have the op-
-
-
allowing data to speak to ordinary people and policy
makers have to be our future if we want to continue
the endeavor that we call Law & Society.
Excluded voices
A third component of multi-vocality is giving voice to
participants (or objects) of the legal system whose
voices typically have been excluded. Critical Race
Theory gave voice to people of color in important
ways and demanded a new kind of empirical analysis
that takes race seriously. For example, Laura Gmezs
Presidential Address to the Law and Society Associa-
tion (2012) examined our successes (and challenges)
bringing voice to the experience of race in law. The
scholarship is another sign of our multiple futures.
One of the founders of the new Empirical Critical
Race Theory group, Osagie Obasogie provides one of
the most important and interesting way of adding a
new voice to an old conversation that law and society
has seen in recent years. In Blinded by Sight: Seeing
Race Through The Eyes of The Blind, Obasogie (2013)
-
tiates those with sight impairment from birth who
paired later in life. Of course, it is a truism that race
is a socially constructed concept, but asking people
to articulate the social construction and what clues,
tips, and tools they use to determine race when sight
-
duces new voices into our collective conversation
20
about race.
A Law in Motion approach to law and society scholar-
ship embodies considering how we present the mul-
tiple perspectives, who we give voice to, and how we
help other constituencies.
5 multi-media: objects
Finally, a Law in Motion approach to sociolegal re-
search must carefully consider the question of ob-
jects in our research. Not only must we think about
the objects we routinely study (such as court records,
other documents and forms) it is important to con-
sider and reconsider the role of cultural objects in our
analyses.
- sidered so beautiful that they were taken home and
thropologists long have been cognizant of the ways
that collecting data from documents can be limited
(Riles, 2006). Medical records, court documents, cen-
- explained that since the bedroom is where they have
questions on the form ask about only certain aspects
of the object of the form. In the case of lawsuits, for
example, lots of details that are considered not legal-
ly relevant are not included.
With these limitations in mind, a Law in Motion schol-
arship methodology explores what is behind the
documents. In my own research, this included asking
litigants told us they did not understand the legal
This disjuncture reveals opportunity for analysis,
however. The fact that we, as researchers, had to ex-
a bit about the impenetrability of the legal system.
These disjunctures between documents and the sto-
ries that the documents represent provide wonderful
opportunity for sociolegal researchers to gain insight
into the relationship between law and society.
In his groundbreaking work, Terrence McDonnell
(2010) pushes beyond the study of formal legal ar-
tifacts and reminds us not just to examine cultural
objects for signs of culture that they embody and
Revista de Estudos Empricos em Direito
Brazilian Journal of Empirical Legal Studies
vol. 1, n. 2, jul 2014, p. 12-24
portray, but also to remember to study these items
as objects. In his work, McDonnell carefully docu-
ments the fate of HIV/AIDS red ribbons and other
symbols deployed by activists in Ghana attempting
to raise awareness about the disease. Particularly in
locations with deep poverty, the political symbols de-
signed to counteract strong social norms against dis-
cussing sexuality, are going to change over time. The
political and health messages change as the symbols
fade, become covered, or are moved to new loca-
tions. In some instances meaning may change and
-
ingly, McDonnell documents unintended uses of
these symbols in ways that encouraged HIV aware-
-
ers. For example, one particular set of HIV awareness
-
displayed by women in their bedrooms. One read of
there.
Objects are important to analyze for our understand-
ing of the relationship between law and society.
-
understood, or just unavailable. Other objects that
embody law and policy, like HIV/AIDS ribbons, mov-
ies that portray law, and other cultural objects bear
our analysis both as repositories of meaning and as
physical objects.
6 Conclusion
Scholars of law and society come to this research
primarily to explore possibilities for conducting re-
search that could lead to transformations to improve
legal systems and promote social justice. Doing so is
multiple methods, multi-perspectival approaches,
multi-vocalities, and multi-media is one way to think
about creating the kind of holistic research that gen-
erates new insights into the relationship between law
and society. Multiple methods allows us to ask the
21
reveal a more fulsome truth about our phenomenon.

Attention to various perspectives gives traction for

understanding how the legal system appears unique

-
economic backgrounds and the like. A multivocal

-
ing to objects and at objects for opportunities to con-
sider the contingent and interdependent relationship
between law and society.

To be sure, a research methodology that takes seri-

ously all of these considerations would be lengthy
and costly. To carefully consider a Law in Motion
methodology may mean it happens over multiple
years, multiple sites and even multiple projects with
-
spective honors the foundational goals of Law and
Society pioneers.

Thinking Law / Laura Beth Nielsen 22

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Revista de Estudos Empricos em Direito 24

Brazilian Journal of Empirical Legal Studies
vol. 1, n. 2, jul 2014, p. 12-24
asPECtos PrtiCos da PEsQuisa EmPriCa Em dirEito: uma

Fbio Ferraz de Almeida1

Palavras-chave resumo1
Neste artigo, estou fundamentalmente interessa-
do em discutir os aspectos prticos da pesquisa de
campo em instituies jurdicas, a partir da experin-

sumrio
do objeto e a construo do problema de pesquisa.
1 introduo
Em seguida, fao uma apresentao da pesquisa de
2
campo, mostrando o que me guiou e em que direo.
3 Construindo um problema de pesquisa
Nesta parte, procuro abordar os principais obstcu-
4 a pesquisa de campo
los pesquisa encontrados ao longo do percurso.
5 obstculos prticos da pesquisa
Conjuntamente, tento comentar como surgiu a ideia
6 Pensando as entrevistas
das entrevistas, como as realizei, quais foram as in-
7 realizando as entrevistas
quietaes e como tratei os dados dessa natureza. O
8
que proponho , portanto, discutir a pesquisa empri-
9
ca no a partir dos seus resultados, mas do processo
10 referncias
pela qual ela foi construda.

1. Mestre em Direito pela PUC-Rio. Bacharel em Direito pela UFJF.

Assistente de Pesquisa da FGV Direito Rio.

revista de Estudos Empricos em direito 25

PraCtiCaL asPECts of EmPiriCaL LEgaL studiEs: a discussion
Fbio Ferraz de
Almeida

Keywords
Methodology / Trial by jury / Ethnography
abstract
This paper discusses the practical aspects of per-
forming empirical research in judicial institutions,
based on my ethnography on the trial by jury in the
city of Juiz de Fora/MG. First, I explain how I chose the
object of study and formulated the research ques-

guided me and in which direction. In this part, I de-

scribe the main obstacles found during the course of

to do interviews emerged, how I performed them,

which problems I needed to solve and how I treated
such data. Thus, I propose to discuss the empirical re-
search not by its results but based on the process by
which it was socially constructed.

Revista de Estudos Empricos em Direito 26

Brazilian Journal of Empirical Legal Studies
vol. 1, n. 2, jul 2014, p. 25-39
1 introduo
Nos ltimos 20 anos, temos acompanhado o cres-
cimento e a consolidao da pesquisa emprica em
Direito. Iniciativas pioneiras como as do Ncleo Flu-
minense de Estudos e Pesquisa (NUFEP), ligado
Universidade Federal Fluminense (UFF), e do Centro
de Estudos em Direito e Sociedade (CEDES), formado
por pesquisadores do antigo Instituto Universitrio
de Pesquisas do Rio de Janeiro (IUPERJ) foram pri-
mordiais para a institucionalizao de uma agenda
de pesquisa emprica em Direito (Geraldo, Fontainha,
& Veronese, 2010).
Esse crescente movimento em direo empiria mo-
se discute a pesquisa em Direito, criando uma de-
manda por novos debates sobre metodologia, muitas
vezes negligenciada nos trabalhos tericos da rea.
A ideia de produzir este artigo surgiu de algumas re-
quando comecei a pesquisa que gerou minha disser-
que tratava de meu objeto de pesquisa o Tribunal
do Jri no Brasil percebi que a grande maioria dos
trabalhos ignorava a questo metodolgica. Apenas
as teses e dissertaes realizadas em programas de
ps-graduao em Sociologia e Antropologia, ainda
que nem todas, pareciam direcionar algum esforo
para discutir como o trabalho foi efetivamente cons-
trudo.
Este trabalho, assim, est fundamentalmente pre-
ocupado em tratar duas questes: 1) o que a me-
todologia de um trabalho acadmico em Direito?; 2)
como uma pesquisa emprica em Direito pode ser
debatida? Minha proposta no responder direta-
mente cada uma dessas perguntas, mas aproveitar
minha experincia na realizao de pesquisa empri- Tomando conscincia da oportunidade de contar
ca durante o mestrado, entre 2011 e 2013, para exem-
perspectiva considerada pouco ortodoxa.
Dessa maneira, apresentarei como toda a investiga-
o foi elaborada. Primeiramente, tratarei de expli-
- 2007; Kant de Lima, 1999, 2008; Lorea, 2003; Moreira-
o do problema de pesquisa. Em seguida, farei uma
apresentao da pesquisa de campo, mostrando o
Aspectos prticos da pesquisa emprica em Direito /
Fbio Ferraz de Almeida
que me guiou e em que direo. Nesta parte, aborda-
rei os principais obstculos de pesquisa encontrados
ao longo do percurso. Conjuntamente, tentarei co-
mentar como surgiu a ideia das entrevistas, como as
realizei, quais foram as inquietaes e como tratei os
dados dessa natureza.
2
Meu interesse pela dinmica do Tribunal do Jri sur-
giu a partir de uma conversa com um juiz, meu vizi-
nho poca. Eu acabara de ingressar no mestrado
e estava de mudana para o Rio de Janeiro. Comen-
de curso, no qual realizei uma investigao emprica
na Procuradoria do INSS em Juiz de Fora/MG (Ferraz
de Almeida, 2010). Interessado, ele pediu para que eu
enviasse aquele trabalho. Assim que terminou de ler,
perguntou-me sobre a possibilidade e a vontade de
elaborar algo parecido para o mestrado, s que desta
vez, no Tribunal do Jri, onde ele trabalhava.
-
via assistido a um julgamento no Jri e meus esfor-
os de estudo estavam concentrados na temtica
do decision-making. Alm disso, imaginava que j
jri brasileiro.
Nesta poca, bem no incio de 2011, eu ainda no ha-
via me dado conta da importncia de possuir o que
os etngrafos chamam de gatekeeper. Uma pesqui-
sa de campo exige um acesso aos dados que no
evidente. Se eu no contasse com algum que abris-
a pesquisa de campo.
com esse gatekeeper, comecei a fazer uma reviso
-
peito do Tribunal do Jri no Brasil, sobretudo a partir
de dados empricos. Para minha surpresa, a grande
maioria dos trabalhos empricos vinha das reas da
Antropologia e da Sociologia (Adorno, 1994; Figueira,
-Leite, 2006; Nunez, 2012; Schritzmeyer, 2002, 2007,
2008), enquanto que no Direito, o debate resumia-
27
-se a questes de direito positivo (Tubenchlak, 1997;
Nucci, 2010, 2012; Tourinho Filho, 2012) e a alguns
poucos trabalhos interdisciplinares (Rangel, 2012;
Streck, 2001). Essa escassez de trabalhos empricos
- prdio de quatro andares onde funciona a Justia Es-
dar, de dentro, o Tribunal do Jri em Juiz de Fora.
3 Construindo um problema de pesquisa
onde fazer a pesquisa, restava escolher o que
e como -
nais, convencionou-se que, num projeto de pesquisa,
o pesquisador deve estabelecer quais problemas ir
enfrentar e quais hipteses pretende testar ao longo
da investigao. Essa postura epistemolgica, entre-
tanto, no d conta de descrever o processo atravs
do qual o trabalho efetivamente construdo (Latour
& Wolgar, 1979; Latour, 2010; Lynch, 1997). Assim,
acredito que os problemas de pesquisa so constru-
dos pouco a pouco, entre idas e vindas, do campo
anlise dos dados, j que os fenmenos sociais en-
contram-se em constante atualizao (Blumer, 1986;
2
a dinmica de funcionamento do Tribunal do Jri,
sobretudo no que dizia respeito participao dos
jurados ao longo de todo esse processo. Dessa for-
ma, restava clara para mim a necessidade de ir at o
tribunal e observar como as pessoas realizavam suas
tarefas cotidianas por l. Seria ento, a partir desse
perodo de observao que eu conseguiria vislum-
brar melhor com o que trabalhar ao longo da pesqui-
sa.
4 a pesquisa de campo
Comecei meu trabalho de campo em dezembro de
2. A etnometodologia rompe com a sociologia tradicional por-
quanto no admite que existam hipteses e problemas de pesqui-
sa a priori, antes da ida ao campo. Os fenmenos sociais esto
em constante construo e transformao e s so passveis de
compreenso a partir de uma dialtica, entre o que se observa no
-
do, ao longo da pesquisa, deixei de me concentrar na tentativa de
entender os mecanismos pelos quais os jurados decidiam e passei
a prestar mais ateno na forma como eles interagiam com os de-
mais indivduos e na maneira como relatavam suas experincias
enquanto tais.
Revista de Estudos Empricos em Direito
Brazilian Journal of Empirical Legal Studies
vol. 1, n. 2, jul 2014, p. 25-39
2011. Antes de ir ao tribunal, liguei para o juiz e com-
binamos de nos encontrar por l, logo quando ele
-
calizado no centro da cidade de Juiz de Fora, num 3
tadual. No primeiro piso h a parte de distribuio e
de protocolo, onde os advogados entregam suas pe-
as processuais, que so direcionadas s respectivas
secretarias. As varas criminais, incluindo o Tribunal
O juiz j havia me avisado que naquele dia seria re-
alizado o ltimo jri do ano. Depois disso, os funcio-
nrios do frum entrariam em recesso e o expedien-
te de trabalho s retornaria na segunda semana de
janeiro do ano seguinte.
Chegando ao tribunal, notei que os portes do sa-
lo do jri ainda estavam fechados. Assim que se
abriram, eu e outras cinco pessoas entramos e nos
sentamos. Ao contrrio dos demais, que se dirigiram
pouco maior, onde alm de ouvir bem o que era fala-
do no julgamento, pudesse tambm observar a movi-
mentao das pessoas que sentaram minha frente.
Esse primeiro contato com o campo me deu algumas
ideias e pistas de como e com o que trabalhar. Notei,
por exemplo, que: 1) o papel do juiz aparentava ser
mais importante do que imaginava. Pelo que percebi,
era ele quem resumia o contedo dos autos do pro-
cesso para os jurados, logo no incio do jri, tentando
traduzir os termos jurdicos para uma linguagem
ordinria; 2) os jurados j pareciam possuir certa inti-
midade com o juiz e com os procedimentos, pois em
momento algum pediram uma segunda explicao
do que deveria ser feito; 3) o juiz aproveitava o tempo
dos debates orais do promotor e do advogado de de-
fesa para realizar uma srie de tarefas prticas a res-
peito de outros processos; ele assinava papis e aten-
dia algumas pessoas que desejavam falar com ele; 4)
existia um projeto para se criar uma associao dos
jurados de Juiz de Fora, a qual seria presidida por um
3. Juiz de Fora um municpio situado no interior de Minas Gerais,
prximo ao Rio de Janeiro. Localiza-se a 283 km da capital, Belo
Horizonte, numa regio denominada Zona da Mata, no sudeste do
estado. Sua populao de pouco mais de 500 mil habitantes e
sua economia basicamente voltada para o setor de servios.
28
dos jurados mais antigos do tribunal.
Terminado o jri, tive a oportunidade de conversar
com o juiz em seu gabinete. Combinamos que as-
sim que as atividades no frum recomeassem dali a
duas semanas, eu voltaria ao tribunal e iniciaria um
estgio dentro da secretaria. Embora eu notasse que
ele estranhara minha opo por trabalhar junto aos
escreventes, em vez de me dedicar apenas obser-
vao dos plenrios do jri, sua reao foi positiva, j
que segundo ele, a escriv substituta estava mesmo
precisando de algum para ajud-la nesse incio de
ano, quando alguns dos escreventes e a escriv esta-
riam de frias.
- que acontecia no trabalho eram diferentes para eles
vamente das dinmicas de trabalho junto aos es-
creventes, assessores e escriv. E mais do que isso,
- primenda, formal ou informal, enquanto que no caso
nometodolgico. Ou seja, aprendendo as prticas
comuns de um determinado grupo social, eu passa-
1970).
The notion of member is the heart of the matter.
We do not use the term to refer to a person. It re-
fers instead to mastery of natural language, which
observation that persons, because of the fact that
they are heard to be speaking a natural language,
somehow are heard to be engaged in the objec-
tive production and objective display of common-
sense knowledge of everyday activities as observ-
able and reportable phenomena. We ask what it is
about natural language that permits speakers and
auditors to hear, and in other ways to witness, the
objective production and objective display of com-
monsense knowledge, and of practical sociological
reasoning as well. What is it about natural lan-
guage that makes these phenomena observable-
reportable, that is, account-able phenomena? For
speakers and auditors the practices of natural lan-
guage somehow exhibit these phenomena in the
particulars of speaking, and that these phenomena
are exhibited is thereby itself made exhibitable in
Aspectos prticos da pesquisa emprica em Direito /
Fbio Ferraz de Almeida
further description, remark, questions, and in other
ways for the telling.4
Em virtude desse perodo enquanto estagirio/pes-
quisador no Tribunal do Jri, eu pude compartilhar e
experimentar o mundo social dos que ali trabalham.
Uma de minhas tarefas, portanto, deveria ser a de
descrever a organizao das categorias criadas por
esses membros, que do sentido s suas aes.
eu me igualaria a eles. Mesmo passando por esse
processo intenso de socializao, minha atividade
dentro do frum era diferente da dos demais por
um motivo bem simples: as implicaes prticas do
e para mim. Por exemplo, minha chegada atrasada
ou sada adiantada no gerava qualquer tipo de re-
deles, a consequncia ia desde um comentrio debo-
chado feito pelos companheiros de trabalho at uma
advertncia formal por parte do juiz.
5 obstculos prticos da pesquisa
Os problemas de pesquisa so, antes de qualquer
coisa, obstculos prticos5 (Becker, 1998; Fontainha,
-
4. A noo de membro o cerne da questo. No empregamos
o termo membro com referncia a uma pessoa. Refere-se, sim,
ao domnio da linguagem natural, o que entendemos da seguinte
maneira. Observamos que as pessoas, porque esto falando uma
linguagem natural, de alguma forma, esto envolvidas na produ-
o e na exibio objetivas do conhecimento de senso comum de
atividades cotidianas como fenmenos observveis e reportveis.
Perguntamos: o que a linguagem natural possui que permite que
falantes e ouvintes ouam, e de outra forma, testemunhem a pro-
duo e exibio objetivas do conhecimento de senso comum, e
tambm do raciocnio sociolgico prtico? O que tem a linguagem
natural que faz com que esses fenmenos sejam observveis-re-
portveis, isto , fenmenos relatveis? Para falantes e ouvintes,
as prticas da linguagem natural, de alguma forma, apresentam
esses fenmenos nas particularidades da fala. E que esses fen-
menos so exibidos por si s, e por isso, exibvel em descries
adicionais, observaes, perguntas e outras formas de narrao
(traduo livre).
5. As questes prticas de pesquisa, embora paream distantes
das preocupaes intelectuais dos pesquisadores, so fundamen-
-
a forma como o trabalho construdo, devendo sempre estar ex-
plicitado ao longo da pesquisa.
29

Fora surgiram alguns questionamentos: o que obser-
var? De onde observar? Por quanto tempo observar?
O que anotar? Como anotar? Com quem interagir?
Como interagir?
O objetivo da pesquisa de campo era tentar acom-
panhar um pouco do trabalho rotineiro de cada um
dos funcionrios do tribunal. No total, alm do juiz,
eram seis escreventes, uma escriv, dois assessores,
para o juiz ainda, um motorista, um segurana e uma
secretria. De alguma maneira, todos eles eram im-
portantes para a realizao das tarefas cotidianas. A
secretria, por exemplo, era responsvel por atender
as pessoas que procuravam pelo juiz. Ela os anuncia-
va e ordenava essas visitas.
Ao longo da primeira semana, dediquei-me a acom-
panhar o trabalho da escrevente que estava subs-
tituindo a escriv. Percebi que essa no seria a es-
tratgia mais adequada, pois o trabalho entre os
funcionrios era coordenado, isto , existe uma dis-
posio metdica de reciprocidade ou de continui-
dade entre suas tarefas. Essa coordenao torna-se
mais visvel quando a rotina quebrada, seja por um
erro individual ou por um pedido de ajuda (Geraldo,
2011, p. 158-179). Por mais que as tarefas de cada um
- das testemunhas e dos rus e levar alguns recados
versava com o outro buscando algum tipo de escla-
recimento. Alm disso, como as audincias e os jris
aconteciam fora da secretaria, para acompanh-los,
eu teria de parar de seguir o servio interno. Assim,
o que me pareceu mais acertado foi, nesse segundo
momento, dar prioridade s audincias e aos jris.
Quando no houvesse nenhum dos dois eventos o
dentro do cartrio observando o trabalho dos fun-
me oferecera para estagiar ali no perodo da pesqui-
sa.
Ter de observar todos esses cenrios no foi uma ta-
refa fcil. Eu levava comigo apenas um pequeno blo-
co de anotaes e uma caneta. Como no Brasil no
costume tomar notas enquanto estagirio, minha
posio de pesquisador acabava sendo mais ntida,
sobretudo para os escreventes e os demais funcion-
Revista de Estudos Empricos em Direito
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rios do tribunal, que diversas vezes me perguntavam
a respeito do mestrado, da pesquisa e dos meus inte-
resses no trabalho deles.
Minha posio ento, como estagirio/pesquisador
era ambgua. Logo no primeiro dia, enquanto fazia
anotaes numa audincia, a estagiria sentou-se ao
meu lado e perguntou se eu tambm era estagirio e
se estava comeando. Eu no sabia muito bem como
responder, pois no tinha ideia do que ela imaginava
ser uma pesquisa em direito. Respondi ento, o que
me passou pela cabea no momento: Mais ou me-
nos. Sou formado e estou fazendo uma pesquisa para
o mestrado. Ela ento se colocou disposio para
ajudar no que fosse possvel. Ademais, olhou para o
meu bloco de anotaes e disse que fazia o mesmo
no inicio do estgio, o que foi um alvio para mim. As-
sim, minhas notas eram ao mesmo tempo: anotaes
de um estagirio novato e rascunhos de um caderno
de pesquisa de um etngrafo.
Essas anotaes concentraram-se em trs momen-
tos e espaos distintos: (1) as audincias, (2) os jris e
(3) o trabalho interno na secretaria. Tomar notas nas
audincias e nos jris era uma tarefa menos traba-
lhosa, pois em geral, eu era apenas um observador
da cena, embora algumas vezes tivesse de ajudar os
escreventes em tarefas como colher as assinaturas
ao pessoal que continuara trabalhando na secretaria
nestas ocasies.
Nas audincias, procurei sentar-me na cadeira ao
lado do escrevente responsvel por datilografar o
que o juiz ditava ao longo dessa etapa processual.
Nessa posio, eu conseguia escutar bem o que pro-
motor, juiz, testemunhas e ru falavam. Alm disso,
de observar como as pessoas que assistiam s audi-
ncias se comportavam. Eu no conseguia ouvi-las,
mas se sentasse prximo a elas, no conseguiria es-
cutar o que era dito na audincia, j que ningum fa-
zia uso de microfones.
Nos jris, a tarefa tornava-se um pouco mais delica-
da. Alm da presena dos jurados, pelos quais estava
bastante interessado, o pblico era bem maior e mais
funcionrios participavam do procedimento. Mas en-
30
to, o que observar? De onde?
A princpio, procurei sentar-me numa das vrias ca-
lugar onde eu pensava poder prestar a ateno em
tudo o que ocorria no jri. Dessa posio, s no ti-
nha uma viso muito clara do pblico. Ao longo das
semanas, fui percebendo que poderia trocar de posi-
o durante os jris. Assim, por exemplo, quando o
advogado e o promotor faziam os debates orais, eu
tentava me deslocar para uma cadeira de onde pu-
desse escutar melhor o que estava sendo dito e ob-
servar mais detalhadamente as reaes dos jurados.
restava saber o que anotar. Se as audincias dura-
vam em mdia uma hora, alguns jris s terminavam
noite. Dos jris que assisti, todos comeavam por
volta das 14 horas e nunca terminavam antes das 19
talhadas deveriam ser as minhas notas? Eu deveria
tentar anotar as frases por inteiro, palavra por pala-
vra? Deveria colocar minhas impresses a respeito do
que observara? Se eu anotasse uma fala por comple-
to, poderia perder a fala seguinte. Se no anotasse,
ao meu alcance, sem me preocupar com o que eu su-
postamente perdia. Como escreveu Dupret (2010), a
pesquisa feita na ordem do possvel.
Ademais, no h uma maneira correta ou natural de
se escrever sobre o que se observa. Como as descri-
es envolvem questes de interpretao e de per-
cepo, diferentes descries das mesmas situaes riam ativar minha memria noite, quando voltava
e eventos so possveis. Essas descries so escritas
de diferentes pontos de vista; elas moldam e apre-
sentam o que aconteceu de diferentes maneiras em
parte porque os pesquisadores observaram pessoas
e ocasies distintas, mas tambm porque cada um
deles fez diferentes escolhas quando escreveram
(Emerson, Fretz, & Shaw, 1995, p. 4-11). Assim, o con-
tedo de meu bloco de anotaes alterna entre algu-
mas pginas mais densas, com dilogos completos
Aspectos prticos da pesquisa emprica em Direito /
Fbio Ferraz de Almeida
com anotaes de palavras-chave e ideias gerais.
Se esses problemas j apareciam durante as audi-
ncias e os jris, no trabalho interno os obstculos
eram ainda mais complexos. Eu no s tinha uma
de cinco pessoas trabalhando quase que a tarde
toda num espao aproximado de 70 m como teria
de lidar com essas anotaes de outra maneira. Ao
contrrio do que ocorria fora da secretaria, onde eu
podia escrever em meu pequeno bloco quase que o
tempo todo, dentro da secretaria, eu no me sentia
vontade para faz-lo. Eu no queria que os funcion-
rios se sentissem desconfortveis e tambm no gos-
taria que eles me atrapalhassem fazendo perguntas.
Eu estava ali numa dupla condio: estagirio/pes-
quisador; eles no. Estavam ali enquanto servidores
pblicos. Fazer anotaes num bloco de papel o tem-
po todo no algo comum de se ver numa secretaria
de tribunal.
- Tratava-se, portanto, de uma situao ambivalente,
na qual eu gostaria de preservar a espontaneidade
do momento, tomando notas assim que as coisas
fossem faladas e as cenas fossem vistas, ao mesmo
tempo em que achava que sacar o caderno de ano-
taes e tomar notas poderia arruinar o momento e
interferem nas interaes com as pessoas no campo;
-
quanto se deseja observar e escrever sobre o que se
observa (Emerson et. al., 1995, p. 17-38).
Eu deveria pensar numa forma de lidar com esse
obstculo. Minha ideia foi ento deixar as anotaes
-
te, quando eu fazia pequenas notas, as quais pode-
para casa e construa um caderno de anotaes mais
denso. Essa estratgia exigiu um esforo extra. Ex-
cetuando os dias de jri, eu costumava retornar s
18h30. Em geral, passava pelo menos mais uma hora
e meia todos os dias ampliando e detalhando meu
caderno de anotaes. Embora cansativa, essa din-
visto no tribunal ao longo do dia. Escrever um cader-
no de campo mais denso depois da sada do campo
de pesquisa possibilitava a construo de anotaes
31
mais lgicas e detalhadas sobre o que eu experimen-
tara ao longo do dia. Alm disso, por questo de faci-
lidade, decidi escrever essas anotaes numa ordem
cronolgica, embora tivesse pensado em coloc-las
no papel dividindo-as por temas.
Ainda em relao aos problemas prticos de pes-
quisa, o dilogo com a estagiria me colocou outra
questo: como interagir com as pessoas? O que eu
poderia falar? O que eu no poderia dizer? Eu esta-
membro. Aos poucos, no entanto, fui percebendo
que no adiantava muito eu pensar nessas questes.
Em um dos dias, logo na primeira semana, uma das
escreventes me pediu para ajud-la a levar alguns
primeiro andar do mesmo prdio. No trajeto, ela pro-
curou explicar passo a passo o que eu deveria fazer
irei junto com voc, mas aos poucos voc vai apren-
dendo e poder ir sozinho.. Na volta, ela me pergun-
tou sobre o mestrado: Como funciona o seu mestra-
do? Voc ganha bolsa? Paga alguma coisa?.
vez, a posio ambgua na qual eu estava inserido. Se
por vezes os funcionrios do tribunal me viam como
estagirio, procurando me ensinar as tarefas cotidia-
nas de trabalho, em outras ocasies, eu era reconhe-
cido enquanto pesquisador, algum que queria infor-
maes a respeito de como era o funcionamento da
instituio. Em certa medida, essa posio diferen-
ciada me dava uma autonomia que o estagirio no
possua. Eu, por exemplo, poderia parar de realizar
uma tarefa interna e, desde que avisando antes es-
criv ou a um dos assessores dependendo de qual
era a tarefa que eu estava realizando ir assistir s
audincias e aos jris.
As interaes com os demais funcionrios levanta-
vam tambm uma questo tica de pesquisa. Minha
posio enquanto pesquisador exigia um cuidado
muito especial no modo como trataria o que viven-
ciei ao longo do trabalho de campo. Meu trabalho
no tem, de maneira alguma, o objetivo de denunciar
algum ou alguma prtica. No pretendo fazer ava-
liaes morais ao longo do texto. Meu intuito, como
j disse anteriormente, descrever a organizao
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das prticas sociais observadas. As pessoas sabem
sobre o mundo em que vivem e no qual trabalham;
precisam conhec-lo para avanarem em meio sua
complexidade6 (Becker, 1998). O que me diferencia
delas no uma capacidade distinta de examinar as
coisas, mas uma posio diferente dentro da insti-
tuio e algum conhecimento metodolgico que me
permite perceber a organizao dos fenmenos de
acordo com determinadas regras que a cincia colo-
ca aos pesquisadores.
ainda na primeira semana, quando uma senhora foi
at o balco e cumprimentou a todos. Pelo jeito de
falar, ela parecia estar embriagada. Ela procurava um
determinado defensor pblico. A assessora do juiz a
levou at sala de espera do defensor. Ela disse que a
mulher estava mesmo com um baita bafo de cana.
-
car esse episdio da mulher bbada que chamou
um deles de tigro e a outra de tigresa em mi-
nha dissertao: Olha o que voc vai escrever, hein
disse ela. A gente vai ser a sua banca avaliadora.
Vamos querer ler isso, hein! completou outro.
do meu prprio trabalho. Por mais que um trabalho
ningum melhor do que os prprios membros para
De certa maneira, se eles se reconhecerem no que
aqui est escrito, acredito que terei feito um bom tra-
balho.
6. O que a etnometodologia prope uma anlise que leve em
situao na qual sua ao ocorre. Assim, o que o pesquisador tem
meio de suas aes. A etnometodologia, ento, leva a srio as pes-
soas ordinrias, em situaes ordinrias, fazendo uso da lingua-
como o estudo dos etnomtodos, isto , das tcnicas culturais uti-
lizadas pelas pessoas para realizar suas tarefas prticas cotidianas.
Trata-se, portanto, de uma sociologia compreensiva e praxeolgi-
ca que, alm de abolir a ideia de um mtodo nico para se enten-
der todo o mundo social, leva a srio o sentido que as prprias
pessoas do s suas aes.
32
6 Pensando as entrevistas
Ter ido ao Tribunal do Jri todos os dias da semana,
ao longo de um ms e meio, certamente me permitiu
conhecer e experimentar uma imensido de dinmi-
observao das sesses de julgamento do jri foi
uma opo interessante, pois me abriu os olhos para
uma ampla gama de prticas que, embora funda-
mentais para a realizao ordenada do trabalho roti-
neiro, so negligenciadas pelas pesquisas em Direito
e em Cincias Sociais.
Foi a partir de conversas com os escreventes que
pude descobrir e entender como feita, por exemplo,
a seleo das pessoas para integrar a lista de jurados,
de onde sero sorteados aqueles que efetivamente
participaro do jri. Essas conversas dirias com os
diferentes funcionrios possibilitou tambm o aces-
so direto ao jurado mais antigo do tribunal, o qual foi
o primeiro entrevistado. Permitiu, ademais, pensar
em quais os jurados deveriam e poderiam ser entre-
vistados e por qu. De acordo com Coulon (1995):
Captar o ponto de vista dos membros no consiste
simplesmente em escutar o que dizem nem mes-
mo em pedir-lhes que explicitem o que fazem. Isto
implica situar as descries deles em seu contexto,
e considerar os relatos dos membros como instru-
es de pesquisa (p. 91).
Ao longo das primeiras duas entrevistas, procurei en-
to, seguir a sugesto de Coulon (1995) e deixei que
os prprios membros me sinalizassem para onde ca-
minhar. Como boa parte das conversas foi a respeito
de suas experincias enquanto jurados e dos proble-
mas prticos gerados pela funo, ambos me sugeri-
ram entrevistar o presidente e o vice-presidente da
Associao dos Jurados de Juiz de Fora.
Embora tenha conseguido entrevistar o primeiro de-
les, preferi no contatar o segundo, porquanto aque-
le me dissera que este passava por problemas parti-
culares bastante complicados.
Assim, embora tivesse a inteno de conversar com
ambos, uma pesquisa possui um cronograma e um
(1984), a pesquisa uma atividade prtica e por esse
Aspectos prticos da pesquisa emprica em Direito /
Fbio Ferraz de Almeida
motivo, deve terminar em algum momento; no po-
demos assim, passar a vida toda colhendo dados e
experimentando essas idas e vindas do campo
anlise, o que acaba gerando violaes na maneira
como a pesquisa deveria ser feita.
7 realizando as entrevistas
A ideia de realizar entrevistas com os jurados vem
desde o incio do projeto de pesquisa. A princpio,
meu planejamento inclua tambm a realizao de
entrevistas do tipo semi-diretiva com outros funcio-
nrios envolvidos nas dinmicas de trabalho do tri-
bunal, tais como os advogados, os promotores, os
escreventes, a escriv, os assessores e o juiz. Entre-
agendar datas e horrios com cada um deles e da ne-
cessidade de se fazer um recorte de pesquisa menos
amplo, optei por entrevistar apenas os jurados.
Alm disso, de certa forma, as conversas dirias com
os funcionrios supriam parte dessa demanda. A
necessidade de entrevistar os jurados se dava justa-
mente porque meu contato com eles no era rotinei-
ro.
Assim, a partir dessas entrevistas, eu buscava com-
preender melhor a entrada deles num contexto ins-
titucional marcadamente tcnico e burocratizado,
isto , como eles do conta de realizar suas tarefas
prticas de jurados. Por se manifestarem pouco ao
longo dos jris ao menos oralmente eu entendia
essencial ouvi-los, mesmo que fosse num contexto
completamente diferente, no caso, o de uma entre-
vista acadmica.
incio, uma estratgia que me pareceu acertada foi a
de escolher aleatoriamente, a partir da lista dos ju-
rados do ano de 2012, um nmero praticvel de en-
trevistados inicialmente, pensei em algo em torno
de dez a quinze pessoas. Essa ideia, no entanto, no
durou muito tempo. Ainda no estgio, na terceira se-
mana, um dos escreventes me apresentou a um ju-
rado que segundo ele, era o mais antigo do tribunal
na entrevista, ele me disse que j trabalhava como
-
nidade de ideias passou pela minha cabea. Aquele
33
senhor possua uma experincia riqussima dentro
do tribunal. Ele tinha de ser o primeiro entrevistado.
Assim, percebi que no adiantaria planejar uma lista
de entrevistados a priori. Talvez fosse melhor eu dei-
xar com que cada jurado me guiasse a outro, e assim
por diante.
Agendar a primeira entrevista foi uma tarefa traba-
lhosa. Eu tinha dvidas se os jurados aceitariam ser
do local onde as entrevistas deveriam ser realizadas.
Assim que entrei em contato por telefone com o ju-
rado, ele no se lembrou de mim e disse que seria
um pouco complicado fazer a entrevista. Pediu ento
para que eu ligasse dali a uma semana. Quando vol-
tei a contat-lo, ele me pareceu mais solcito j que se
colocou disposio para conversarmos assim que
eu pudesse. Sua nica preocupao parecia ser a ex-
tenso da conversa. Disse ento que a entrevista no
passaria de quarenta minutos. Perguntei ainda onde
ele se sentiria mais confortvel para conversarmos.
Ele disse que poderia ser em sua casa. Anotei o ende-
reo e agendamos um horrio no sbado, logo aps
o almoo, quando ele estaria em casa.
No foi difcil encontrar o local da entrevista. A casa
- cena interessante para perceber que no o sim-
tada da cidade. Observando a vizinhana, repleta de
casas antigas, algumas com pinturas desgastadas e
portes velhos, inferi que se tratava de um bairro de
classe mdia baixa. A fachada da casa estava m con-
servada e o jardim parecia mal cuidado, pois as plan-
tas no estavam podadas. Havia um carro na gara-
gem. Assim que toquei a campainha, ele me atendeu
e fomos at o primeiro cmodo da casa, uma sala de
televiso bem simples, com um sof antigo e uma
poltrona. Antes de entrar no assunto da entrevista,
procurei conversar com ele um pouco. Falamos de
futebol e de como a cidade estava crescendo espan-
tosamente na ltima dcada. Isso me pareceu uma
estratgia interessante para poder deix-lo o mais
relaxado possvel.
Eu tinha tambm a preocupao de pedir a autori-
zao para gravar a conversa7. O gravador seria uma
7. Segundo Sacks (1984): It was not from any large interest in
language or from some theoretical formulation of what should be
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ferramenta importante para eu poder me concentrar
no entrevistado, no na tomada de notas, isto , eu
-
versa olhando para o caderno de anotaes. Por ou-
tro lado, o uso desse instrumento poderia inibi-lo de
alguma maneira.
Ele aceitou a gravao. Deixei o gravador numa pe-
quena mesa ao lado da poltrona onde ele estava sen-
tado. Escolhi esse lugar porque imaginei que ali ele
no olharia o tempo todo para o instrumento. Minha
impresso inicial era de que o gravador havia o inibi-
do um pouco no incio. Suas respostas eram curtas e
muitas vezes ele gaguejava um pouco ou demorava
at dizer que no se lembrava bem. Essa impres-
so, no entanto, talvez no seja a mais adequada.
Isto porque mesmo depois de desligar o gravador,
sua postura continuava a mesma. A situao s mu-
dou quando eu dei por encerrada a entrevista: Est
certo Sr. Vilson8, muito obrigado pela conversa. Essa
-
terao. Depois disso, voltamos a conversar, s que
sem estarmos numa entrevista. Isso fez toda a di-
ferena. As falas dele me pareciam mais espontne-
as eram falas mais longas, inclusive e sua postura
havia mudado; ele ria mais e no gaguejava. Essa
as pessoas interagem. O que faz de uma entrevista
uma entrevista seu carter formal e seus marcado-
na conversa com este jurado. O carter mais formal
studied that I started with tape-recorded conversation, but sim-
ply because I could get my hands on it and I could study it again
and again, and also, consequentially, because others could look
at what I had studied and make of it what they could, if, for exam-
ple, they wanted to be able to disagree with me. (No foi a partir
de qualquer grande interesse pela linguagem ou de alguma for-
mulao terica do que deveria ser estudado que eu comecei a
trabalhar com conversas gravadas em udio; mas simplesmente
porque eu poderia colocar minhas mos nesse material e estud-
-lo incessantemente; e tambm, consequentemente, porque os
outros poderiam olhar aquilo que eu havia estudado e fazer o que
eles pudessem, se, por exemplo, eles quisessem ser capazes de
discordar de mim [traduo livre]).
8. Como este trabalho no possui qualquer objetivo de denunciar
prticas ou pessoas, mas apenas compreender como as coisas efe-
34
cotidianas transforma a ao dos entrevistados em
respostas-a-perguntas-de-entrevistas.
a entrevista seguinte. Eu deveria minimizar essa
marcadores tpicos de entrevistas seria um passo
essencial. Alm disso, eu decidi parar de me referir
a esses encontros como entrevistas, passando a
denomin-los como conversas.
O contato deste outro jurado me foi passado pelo
primeiro entrevistado, justamente na conversa ps-
-entrevista, quando ele comentou bastante a respei-
to da criao da Associao dos Jurados da cidade.
Marcar a conversa com ele foi bem mais fcil. Logo na
esclareci meus interesses de pesquisa. Combinamos
de conversar na manh seguinte, em sua casa.
Assim como na entrevista anterior, no foi difcil en-
- curar o presidente da Associao dos Jurados da
tro da cidade, numa rua movimentada, a duas qua-
dras do frum. Tratava-se de um prdio, com poucos
andares. Chegando l, toquei o interfone. Quem
atendeu foi sua mulher, que pediu para eu subir at
o terceiro andar. Ele me recebeu com gentileza e nos
sentamos nos sofs de uma sala de estar. A gravao
da conversa foi aceita. Eu procurei explicar que esse
procedimento facilitaria o trabalho de anlise poste-
rior dos dados.
Ao longo da conversa, o jurado mostrou-se muito
mais vontade. Sua postura era bem diferente da do
primeiro entrevistado, que me parecera inibido pela
formalidade do encontro. Nesse sentido, uma cena
me pareceu bastante interessante: em meio entre-
vista, quando ele falava de como avalia o trabalho
do advogado e do promotor ao longo do jri, ele fez
referncia minha postura enquanto participante da
conversa:
Leandro: - Eu te falei no princpio do nosso bate-
-papo. (...) Ele tem que perceber... Voc t falando
comigo e t com uma postura de que o papo est
interessante. Se ele no estivesse interessante,
Aspectos prticos da pesquisa emprica em Direito /
Fbio Ferraz de Almeida
voc teria uma outra postura. [Ele movimenta-se
no sof, mostrando uma postura de quem estaria
pouco interessado, com o corpo mais jogado no
sof].
Essa fala expressiva, pois mostra a importncia da
forma que o pesquisador se comporta ao longo de
uma entrevista. O fundamental nessas cenas pa-
recer interessado, por mais que em determinados
momentos da conversa isso seja uma tarefa rdua. O
postura do entrevistador.
Alm disso, destaco tambm a forma pela qual as
perguntas foram construdas contextualmente, ao
longo de cada conversa. Eu no tinha perguntas pr-
-formuladas; no havia um roteiro. Em meu caderno,
escrevia apenas algumas palavras-chave deciso,
rotina, ingresso no jri, associao de jurados, etc.
que poderiam me ajudar no caso de eu no perceber
nenhuma pista deixada pelo prprio jurado.
As entrevistas com esses jurados me levaram a pro-
cidade de Juiz de Fora/MG. O contato foi feito pelo
telefone, quando combinamos de nos encontrar num
-
sim como nas entrevistas anteriores, apresentei-me
como um estudante de mestrado que nutria um pro-
fundo interesse pelo jri e pela participao dos jura-
dos neste tribunal.
A entrevista foi realizada numa praa prxima ao lo-
cal onde nos encontramos. O local, embora aberto,
no era barulhento, dando gravao qualidade ra-
zovel.
O incio da conversa deu-se com a seguinte manifes-
tao: Mas ento, Fbio, o que que voc quer sa-
ber?.
pesquisador, ao trabalhar sob a perspectiva da etno-
metodologia os assuntos importantes so dados pelos
membros. Ao pesquisador, cabe a tarefa perceber a or-
ganizao da experincia social daqueles que observa
e com quem conversa ao longo da investigao.
35
De toda forma, eu tentava iniciar a conversa pergun-
tando como a pessoa chegara at o Tribunal do Jri,
procurando evitar qualquer interrupo enquanto
o jurado construa sua resposta. As perguntas
posteriores, assim, eram formuladas a partir do
que eu havia entendido das respostas anteriores,
sabendo, evidentemente, que o assunto principal da
conversa era o Tribunal do Jri.
Alm disso, sendo o presidente da associao dos ju-
rados, e tendo eu explicitado meu conhecimento so-
bre essa condio logo no contato inicial, ele tendia
jurado e a importncia da associao. do interviews as part of their standard professional
Ao longo da entrevista, ele me perguntou quem mais
eu havia entrevistado. Respondi que havia falado
com dois de seus colegas e foram justamente eles que
mencionaram seu nome. Ele ento, perguntou se eu
conversaria com mais algum. Eu disse que pensava
em entrevistar o vice-presidente da Associao e tam-
bm alguns jurados novatos, para estabelecer uma
comparao. Irnico, ele disse que talvez no fosse
interessante entrevistar um novato, pois ele prova-
velmente no saberia nada sobre o Tribunal do Jri.
Diante dessa reao, acabei entrevistando uma jura-
da que havia participado de poucos julgamentos, h
cerca de dois anos. Ela foi minha ltima entrevistada.
Interessante destacar tambm a maneira pela qual a
entrevista se encerrou:
Pascoal: O que que eu posso te servir mais, Seu
Fbio?
Fbio: T timo! Por mim...
Pascoal: Outra coisa. Se voc se lembrar de outra
coisa durante o perodo que voc estiver fazendo o
trabalho, voc pode me ligar, de preferncia noi-
te, porque...
Fbio: Fica mais fcil...
Pascoal: Fica mais fcil de eu falar com voc. Du-
rante o dia tem sempre algum que interrompe...
Porque l dinmico. Voc entende isso. No
sar. Pode ser noite, depois das 7 horas, das 8 ho-
ras... No tem problema, no. Pode me ligar.
Essa passagem importante porque ajuda a compre-
Revista de Estudos Empricos em Direito
Brazilian Journal of Empirical Legal Studies
vol. 1, n. 2, jul 2014, p. 25-39
ender o que uma pessoa espera de uma entrevista.
O entrevistado possui uma ideia de por que ele foi
escolhido. No caso, ele sabia que havia sido entrevis-
tado por ser o presidente da Associao dos Jurados.
Isso implica numa expectativa de que o entrevistador
anseie por determinadas informaes, no caso, so-
bre o Tribunal do Jri e a Associao dos Jurados. O
entrevistado marca essa expectativa tanto no incio
moral events with important implications and con-
sequences for the interviewee, while interviewers
routines (p. 57).9 No possvel negar, portanto, a
natureza diferente dos dados coletados nas entrevis-
tas em relao queles advindos da observao par-
ticipante. Nesse sentido, a pergunta essencial a ser
respondida : como aquilo que ocorre num contexto
de entrevista pode se relacionar com o que obser-
vado fora dela?
8
Dizer que a anlise dos dados coletados ao longo da
coleta me parece contraditrio ao que experimentei
ao longo do trabalho. Tanto a estrutura da pesquisa,
quanto os problemas a serem estudados surgem de
um processo dialtico, entre as idas e vindas, do la-
boratrio ao campo (Blumer, 1986; Geraldo, 2011).
-
tir a respeito do que havia visto e experimentado a
cada dia. Em meu caderno de campo, por exemplo,
h uma srie de comentrios que me ajudaram e
-
teriores, inclusive na forma como entrevistei os jura-
elaborada desde o incio da investigao.
-
-
9. (...) em geral, as entrevistas so eventos profundamente mo-
rais, com importantes implicaes e consequncias para o entre-
vistado, enquanto que os entrevistadores as fazem como parte das
36
muito simples: a cada dia que se passava, possua
eu tinha apenas uma vaga ideia do que era o Tribunal
do Jri, o que as pessoas faziam l e qual o papel dos
jurados nesse processo, hoje, mais de um ano depois,
tenho uma imagem bem menos nebulosa sobre to-
dos esses fenmenos, graas experincia adquirida
no campo. Um exemplo: antes do meu primeiro dia
no Tribunal do Jri, o que eu sabia a respeito dos cri-
trios de escolha dos jurados era apenas o que est
escrito no Cdigo de Processo Penal, ou seja, que a
lista seria elaborada, a pedido do juiz, a partir de indi-
caes de autoridades locais, associaes de classe e
de bairro, entidades associativas e culturais, institui-
es de ensino em geral, universidades, sindicatos,
reparties pblicas e outros ncleos comunitrios.
Em conversas com os escreventes, entretanto, eles
me contaram que a lista de jurados feita por meio
da justia eleitoral; depois disso, feita uma triagem
pela escriv, na qual ela tenta montar uma lista em
que as pessoas sejam disponveis para atuar nos j-
ris. Assim, pessoas que moram muito longe do frum
pagar uma conduo na ida e na volta, so por vezes
evitadas.10
primeiro, ela valoriza a investigao emprica, pois
mostra como o direito nos livros bastante dife-
rente do direito em ao;11 no segundo, ela refora
a ideia de que no faz muito sentido, nesse tipo de
trabalho, pensar em hipteses e problemas de pes-
quisa antes da ida ao campo.
as observaes no campo e as entrevistas me permi-
tiram perceber a importncia da rotina de trabalho
no tribunal e de sua relao com a criao da Asso-
ciao dos Jurados e com a discusso sobre demo-
cracia e participao popular.
9
A realizao de uma pesquisa qualitativa implica em
contornar determinados obstculos. Antes de serem
problemas tericos, esses obstculos so tambm
questes prticas. O que estudar? Onde realizar a
pesquisa? Quais mtodos empregar? O que obser-
var? Como observar? Como interagir com as pessoas?
O que anotar? Como anotar? Todas essas so pergun-
tas, alm de serem pensadas, devem estar explcitas
ao longo do trabalho de um pesquisador.
Dessa forma, o que tentei apontar neste artigo
como, ao longo de minha pesquisa no Tribunal do
Jri, procurei lidar com todos esses aspectos prti-
cos. Longe de ser um caminho contnuo, a pesquisa
uma construo que envolve muitas idas e vindas.
-
zar o trabalho de campo e analisar os dados coleta-
dos no so etapas sucessivas de uma investigao
-
vos que parecem permear toda a prtica acadmica.
Discutir uma pesquisa no apenas, portanto, deba-
ter sobre seus resultados, mas, sobretudo, descrever
como ela foi realizada.

10. Para mais detalhes do processo de seleo dos jurados no Tri-

bunal do Jri de Juiz de Fora/MG, ver o captulo 4 de minha disser-
tao de mestrado (Ferraz de Almeida, 2013).
11. Compreender o direito em ao uma preocupao central
dos estudos do Law and Society, um movimento americano
surgido aps a 2 Guerra Mundial, por meio da iniciativa de cien-
tistas sociais interessados em analisar o direito (Friedman, 1986).
Ele se diferencia da Sociologia do Direito por tenta acomodar no
s as preocupaes tericas e metodolgicas da sociologia, mas
tambm das demais cincias humanas, como a cincias poltica,
a antropologia, a economia e a psicologia. Dentre as principais
temticas trabalhadas, destacam-se os trabalhos sobre educao
jurdica, administrao da justia e polticas pblicas (Banakar,
2009).

Aspectos prticos da pesquisa emprica em Direito / 37

Fbio Ferraz de Almeida
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Data de submisso/Submission date: 30.01.2014

Data de aceitao para publicao/Acceptance date:
26.06.2014

Aspectos prticos da pesquisa emprica em Direito / 39

Fbio Ferraz de Almeida
QuaL a ContriBuio do dEBatE Com as CinCias soCiais
Para a PEsQuisa jurdiCa BrasiLEira? Uma anlise a partir da

Vera Ribeiro de Almeida1

Palavras-chave resumo1
Pesquisa emprica em direito / Justia criminal con- Este artigo sintetiza algumas observaes relativas a
sensual / Interdisciplinaridade uma pesquisa mais ampla e na qual foram emprega-
dos a literatura e os mtodos provenientes das cin-
cias sociais. Estes recursos se transformaram em um
instrumental importante para a compreenso dos
sumrio discursos dos operadores jurdicos e de suas prticas
1 introduo judicirias, com nfase no exame do consenso na jus-
2 Escolhendo o objeto da pesquisa e sua tia criminal carioca, pois a partir deles foi possvel
correlao com os mtodos empregados perceber o direito sob um vis no normativo. Para
3 -
4 a opo pelos referenciais tericos nrio) com as prticas e discursos dos operadores
5 Concluso do direito no que diz respeito categoria consenso
6 referncias (e outras categorias que com ela se articularam). Ao
dialogar com os resultados obtidos nesse exerccio,
-
mos da pesquisa jurdica brasileira e a indispensvel
interlocuo com tais contribuies.

1. Mestre em Direito pelo Programa de Ps-Graduao da Univer-

sidade Gama Filho, professora de Direito Penal e Processo Penal;
pesquisadora do Instituto de Estudos Comparados em Adminis-
-
dmica do Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimen-
to PNUD, junto ao Projeto Pensando o Direito, da Secretaria de
Assuntos Legislativos do Ministrio da Justia.

revista de Estudos Empricos em direito 40

WHat is tHE ContriBution of tHE diaLoguE WitH soCiaL
sCiEnCEs for BraziLian LEgaL rEsEarCH? An analysis from an
empirical study in the small claims criminal court in the city of rio de
Vera Ribeiro de Almeida

Keywords abstract
Empirical research in law / Consensual criminal justi- This paper synthesizes some observations regard-
ce / Interdisciplinarity ing a broader research in which both literature and
methods from social sciences were employed. These
resources have become important instruments for
understanding legal actors speeches and their judi-
cial practices, with an emphasis on the analysis of
consensus building in the criminal justice system of

because in the course of such analysis it was possible

to observe law through a non-normative perspective.
In order to do so, we have compared the speeches
(both legal and doctrinal) with the practices and
speeches of the actors themselves about the con-
sensus as a category. By discussing the results ob-
tained with this exercise, we expect to contribute to

research and the indispensable dialogue with contri-

Revista de Estudos Empricos em Direito 41

Brazilian Journal of Empirical Legal Studies
vol. 1, n. 2, jul 2014, p. 40-58
1 introduo
Este artigo resultou de algumas observaes realiza-
das durante uma pesquisa que empregou a literatura
e os mtodos provenientes das cincias sociais, os
quais se transformaram em um instrumental impor-
tante para a compreenso do discurso dos operado-
res jurdicos e de suas prticas judicirias, com nfa-
se no exame do consenso na justia criminal carioca.
O exerccio consistiu em perceber que o discurso
orientador da operacionalizao, do fazer jurdico
denominado de doutrinrio ou dogmtico , um
dado de observao para o pesquisador. Porm, este
no o nico elemento que o direito oferece e pode
ser observado. Uma pesquisa apoiada exclusivamen-
te na doutrina ou somente na lei ou na jurisprudn-
cia, tende a apontar um dos variados aspectos da
forma como os juristas compreendem e praticam a
aplicao do direito no Brasil. Em sentido metafri-
co, seria apenas um dos lados de uma determinada
moeda. Conjugando a estes dados os recursos das
lei, o discurso doutrinrio e as prprias prticas judi-
cirias, ora se complementavam, ora se intercalavam
na tarefa de indicar como a justia consensual crimi-
nal se concretizava.
Apesar de trabalhos como os de Amorim, Burgos e
Kant de Lima, (2002), Kant de Lima (1983) e Oliveira
(2004), entre outros, ressaltarem o quanto a pesquisa
emprica vem contribuindo para a pesquisa jurdica,
tal prtica ainda bastante incipiente entre os acad-
micos do direito, uma vez que ainda prevalecem os es-
tudos semelhantes a pareceres jurdicos.2 Neste senti-
do j apontaram os trabalhos de Fragale e Veronese
(2006); Fragale (2009); Geraldo, Fontainha e Veronese
(2010); Nobre (2003); Oliveira e Adeodato (1996); e
Oliveira (2004).
Geraldo et al. (2010) diagnosticaram os principais
obstculos da pesquisa jurdica brasileira, tanto no
2. De acordo com Nobre (2003) e Epstein & King (2002, p. 9-10), as
pesquisas que seguem o modelo de parecer jurdico, no sentido
tcnico-jurdico da expresso, apenas coletam diversos argumen-
pelo autor da pesquisa, sendo tal modelo despido de qualquer
Qual a contribuio para a pesquisa jurdica brasileira da in-
terlocuo com as cincias sociais? / Vera Ribeiro de Almeida
que se refere questo de sua baixa institucionaliza-
o nos cursos de direito quanto carncia epistemo-
lgica e o isolamento do direito. Tambm apontaram
no campo jurdico, tais como o fortalecimento do di-
logo entre o direito e outras cincias empricas para
que os padres acadmicos aceitos na comunidade
de plataformas (infraestruturas) para a realizao
macia de pesquisas jurdicas empricas, nos moldes
difundidos por autores estrangeiros como Epstein
e King (2002a, 2003), conforme alertaram Fragale
(2009, p. 6021) e Geraldo et al. (2010).
Estas anlises foram extremamente importantes por
demarcarem o momento a partir do qual foi enfatiza-
para as pesquisas jurdicas entre ns. Neste sentido,
-
tribuintes dessa fase foi a orientao do Plano Nacio-
nal de Ps-Graduao da Coordenao de Aperfeio-
amento de Pessoal de Nvel Superior (CAPES, 2005),
que elegeu algumas subreas como prioritrias para
formao em nvel de mestrado e doutorado em di-
reito, as quais exigiam o dilogo com outras reas do
conhecimento orientadas pela atividade emprica,
como as que tratavam da proteo da propriedade
intelectual, do acesso justia ou do desenvolvimen-
to e regulao.
A questo que passa a ser discutida, logo em segui-
da, exatamente de que forma as pesquisas jurdicas
iro se apropriar das tcnicas e literaturas de outras
reas do conhecimento para serem instrumentaliza-
das pelos prprios pesquisadores do direito? Como
isso vai se dar e quais so as tcnicas e teorias que
vo orientar as pesquisas empricas em direito?
certo que a pesquisa realizada por um integrante
do campo jurdico,3 mesmo que bem educado na li-
3. Adequando o discurso ao olhar que as cincias sociais tm do
direito, adota-se a expresso utilizada por Bourdieu (2001, p. 212),
para quem o campo jurdico o lugar de concorrncia pelo mono-
plio de dizer o direito, no qual se defrontam agentes investidos
da competncia, ao mesmo tempo social e tcnica, de interpretar
(de maneira mais ou menos livre ou autorizada) um corpus de tex-
tos que consagram a viso legtima, justa, do mundo social, cuja
preocupao central a reproduo. O autor questiona as bases
42
teratura das cincias sociais, no o transformar em
cientista social, isso , no o far olhar o campo jur-
dico de fora para, de fora dele, nele entrar, virar nati-
vo4 e poder dele falar. Da mesma forma, uma pesqui-
sa realizada por um cientista social, sobre institutos
ou sistemas jurdicos, no o transformar em jurista.
as cincias sociais podem servir para o direito como
um ferramental auxiliar para permitir ao pesquisa-
dor estranhar o direito, enxergar nele incoerncias e
poder, digamos, denunci-las, como tambm pode
servir para compreender como o campo jurdico
construdo e alimentado por uma gama de processos
decisrios e representaes originrias da prpria
E mais: no raramente, o pesquisador se perguntar
se deseja que sua contribuio seja ao direito ou s
cincias sociais.
Uma vez que as pesquisas empricas em direito tm
origem nos estudos das cincias sociais, isto , foram
estudos de certa forma externos ao campo do direi-
to, que tomaram o direito como objeto de estudo,
as participaes de juristas que se aventuram em
tal atividade foram apontadas como obras de pio-
neiros, inconformados com o excessivo formalismo
do direito. Estes estudos se apropriavam de algumas
tcnicas de pesquisa das cincias sociais, resultan-
do, muitas vezes, de grande esforo individual, mas,
- O instituto da transao penal foi introduzido no or-
lizado e continuado de pesquisa, ainda que algumas
linhas de pesquisa chegassem a se destacar (Oliveira
& Adeodato, 1996).
Mais adiante, no intuito de institucionalizao dessas
pesquisas, surgiu a proposta de emprego das teorias
sociais em pesquisas jurdicas no apenas para abas-
tecer a viso sociolgica do direito como uma anlise
acessria, mas sim como um conjunto de premissas,
mtodos, conceitos e hipteses, enquanto consequ-
ncia das tcnicas de pesquisa que analisam o direi-
to como fenmeno, o direito em ao (Geraldo et al.,
2010).
ele seriam instrumentos voltados manuteno da dominao
4. A expresso nativos refere-se aos integrantes do grupo social
observado na pesquisa, como lembra Zaluar (1988, p. 122).
Revista de Estudos Empricos em Direito
Brazilian Journal of Empirical Legal Studies
vol. 1, n. 2, jul 2014, p. 40-58
Para adicionar a essa discusso as percepes de
quem est socializada neste saber tcnico5 e interes-
sada em estudar os institutos e instituies jurdicas,
descrevo neste artigo algumas escolhas e orienta-
es adotadas em uma pesquisa emprica em que
utilizei mtodos qualitativos de inspirao etnogr-
direito entre 2010 e 2012. Nesta pesquisa, busquei a
-
dos na oferta da transao penal em alguns Juizados
Especiais Criminais localizados na Baixada Flumi-
nense. Sendo assim, este artigo se prope a indicar
alguns aspectos da construo de uma pesquisa ju-
rdica que dialogou com as cincias sociais, especial-
mente a antropologia jurdica, apresentando alguns
.
2 Escolhendo o objeto da pesquisa e sua
correlao com os mtodos empregados
A partir da descoberta de documentos coletados jun-
to a alguns Juizados Especiais Criminais da Baixada
Fluminense nos anos de 2002 a 2004 e que registra-
vam uma prtica bastante peculiar no que se referia
espcie de pena alternativa aplicada pois eles
descreviam a obrigao de doao de sangue como
resultado da transao penal , que surgiu o inte-
resse em pesquisar a aplicao da transao penal.
denamento jurdico brasileiro pela Lei n 9.099, de
26 de setembro de 1995, que criou e regulamentou
tanto os Juizados Especiais Cveis Estaduais quanto
os Criminais, sendo destinado s infraes penais
de menor potencial ofensivo, assim consideradas
5. A minha socializao acadmica iniciou-se em 1980, na Univer-
sidade Federal Fluminense UFF, onde me graduei, sendo segui-
da pelos cursos de especializao, dentre eles, em Direito Penal,
Didtica e Metodologia de Ensino realizado pela Faculdade de Di-
reito da Universidade Estcio de S. Fui servidora pblica concur-
sada, por mais de dezesseis anos, exercendo o cargo de escrivo
da Polcia Civil do Estado do Rio de Janeiro. Alm disso, advogo
na rea criminal e sou professora de graduao em direito em
diversas instituies de ensino superior e h mais de vinte anos,
durante os quais venho lecionando as disciplinas Direito Penal e
Direito Processual Penal, dentre outras. Tambm atuo como pes-
quisadora junto ao InEAC - Instituto de Estudos Comparados em
Pesquisa Econmica Aplicada.
43
as contravenes penais e os crimes a que a lei pe-
nal comine pena mxima no superior a dois anos,
cumulada ou no com multa (conforme o artigo 61
da lei). A transao penal est prevista no artigo 76
desta lei, ao estabelecer que atribuio do Minis-
trio Pblico, por meio dos promotores de justia,
ofertar a proposta de aplicao imediata de penas
restritivas de direito ou multas queles que porven-
tura tenham praticado tais infraes.
Alm disso, quando criada a transao penal, a justi-
do dilogo entre as partes envolvidas nas referidas
infraes penais. Contudo, apesar de tal procedi-
mento representar um benefcio para o jurisdiciona-
do, em termos de aproximao com o Judicirio, o
que foi observado na prtica que ele adquire um
carter impositivo e obrigatrio, afastando, portan-
to, o dilogo como j mencionei em outro momento
(Almeida, 2011, 2014).
Desta forma, a doao de sangue registrada nesses
documentos se destacava em virtude de sua origina-
lidade, j que no prevista no ordenamento jurdico,
o qual, segundo os autores pesquisados, orientado
pelos princpios constitucionais6 da legalidade e da
ser imposta uma pena (ou ser institudo um crime)
sem sua prvia cominao em lei (conforme artigos
5, inciso XXXIX, da Constituio da Repblica de
1988 e 1 do Cdigo Penal). Sendo assim, desde o pri-
meiro contato com tais documentos, a ausncia de
- -
de curiosidade, at porque estes exemplos sugeriam
6. Dentre os autores que exprimem a noo de princpios, Cano-
que se trata de uma ideia fundamental na qual se baseia todo um
sistema de normas. a ideia bsica que d coerncia sistmica a
um determinado conjunto de normas, fazendo com que elas se in-
ter-relacionem. A ideia de um colar auxilia na percepo da funo
dos princpios no sistema jurdico. O princpio para os sistemas ju-
qual o colar no passa de um amontoado de contas. Os princpios
podem estar positivados e explcitos ou no. Quando implcitos, os
princpios so extrados da exegese do sistema e, ainda assim, con-
tinuam sendo a ideia fundamental que d coerncia a um sistema
ou a um subsistema de normas de um determinado ordenamento
jurdico (pp. 1123-1126).
Qual a contribuio para a pesquisa jurdica brasileira da in-
terlocuo com as cincias sociais? / Vera Ribeiro de Almeida
a existncia de uma ampla possibilidade de escolha
de penas praticada pelos juizados.
Logo, o que motivou a pesquisa foi o descompasso
entre o discurso legal e doutrinrio, de um lado, e
a prtica jurdica, do outro. Segundo os princpios
constitucionais citados, a noo que supostamente
deveria orientar a aplicao da pena estava fundada
na ideia de que qualquer assunto penal, como a cria-
seu sentido formal (Toledo, 1994). Assim, em virtude
desta aparente hermeticidade do sistema penal, di-
vulgada pelos discursos doutrinrio e legal, no po-
deria existir pena sem prvia legislao. As decises
oriundas dos Juizados Especiais Criminais Estaduais,
no entanto, contradiziam tais discursos.
A descoberta de transaes penais impondo a do-
ao de sangue foi, ento, a mola propulsora para
uma investigao posterior, que levaria em consi-
derao os relatos dos atores protagonistas destas
escolhidas as penas alternativas aplicadas nas tran-
escolhas. O objeto desta pesquisa consistiu, portan-
to, em investigar: i) quais eram as prticas judicirias
descritas pelos prprios atores sociais (promotores
de justia lotados nos Juizados Especiais Criminais
Estaduais) relativas criao das penas propostas;
onde estava ancorada a legitimidade desta possibili-
dade de escolha.
ar sobre mecanismos jurdicos que alguns autores
apontavam como tendo carter marcadamente ga-
rantista do modelo de Estado Democrtico de Direi-
to, adotado pela Constituio brasileira de 1988 (ar-
tigo 1). Neste modelo, que tem como referencial o
discurso de Ferrajoli (2002), os direitos fundamentais
previstos na Constituio devem se tornar efetivos.7
7. O autor Luigi Ferrajoli vem sendo adotado como referncia de
Teoria do Estado por ser considerado adepto da concepo de
Estado garantista. Segundo tal concepo, o aparelho estatal tem
dos cidados. Em outras palavras, este autor privilegia a prima-
zia dos direitos fundamentais constitucionais sobre os interesses
do Estado e da Administrao Pblica, preconizando a submisso
44
De tal forma que no Estado Democrtico de Direito,
a lei e, em especial, a Constituio, desempenha o
papel de limitador da atividade estatal para garan-
tir o respeito aos direitos fundamentais do cidado,
atravs da observncia do princpio da legalidade,
previsto nas legislaes constitucional e infraconsti-
tucional.
o princpio da legalidade em matria penal assume
sua feio mais rgida e chamado de princpio da
reserva legal, segundo o qual no h crime sem lei
- pelos promotores, as quais eram inseridas nos autos
nao legal.
Para atingir esta proposta, percebi que o exame ex-
clusivo da lei ou da doutrina no forneceria os ele-
dos operadores jurdicos, embora ambas constitus-
sem as primeiras fontes da abordagem pretendida.
Assim, optou-se pelo emprego conjunto dos mto-
dos prprios das cincias sociais como a realizao
de entrevistas abertas, a observao participante e a
- ncia dos entrevistados. J os promotores de justia
mentos dos agentes onde as transaes penais ocor-
reram conforme Cicourel (1975) e Malinowski (1978).
Este caminho foi seguido a partir do momento em
que observei que, embora o discurso orientador das
prticas judicirias seja um discurso no qual o direito
visto como dever-ser (o discurso dogmtico), ele
tambm pode ser visto como um dado de observa-
o. O direito como prtica social poderia ser obser-
vado no como diz a doutrina ou a lei, mas sim, pela
realidade emprica, muito embora desta realidade
faam parte o discurso legal, o discurso doutrinrio
e as prprias prticas judicirias, que ora se comple-
mentam, ora se intercalam na aplicao do direito no
Brasil.
Inicialmente, as entrevistas com os promotores de
do aparelho estatal ao princpio da legalidade estrita (Ferrajoli,
2002). Para ele, todos os agentes pblicos estariam submetidos
s leis gerais e abstratas que disciplinam seus comportamentos e
o exerccio de suas funes, obedientes s garantias dos direitos
fundamentais do cidado. No Brasil, as doutrinas que adotam o
garantismo como discurso existente entre ns no defendem a
mudana da nossa estrutura jurdica - o que seria necessrio para
a adequada aplicao deste discurso -, mas apregoam somente
uma reinterpretao da estrutura existente. Desta forma, tais con-
cepes no ultrapassam o plano da retrica.
Revista de Estudos Empricos em Direito
Brazilian Journal of Empirical Legal Studies
vol. 1, n. 2, jul 2014, p. 40-58
-
dida, mas logo no primeiro contato com um juizado
da Baixada Fluminense compreendi que o caminho
seguido pela transao penal variava de acordo com
-
marca, j que neste rgo, alm dos promotores de
justia, tambm os conciliadores e funcionrios dos
cartrios ofereciam a transao penal. Estes ltimos
operadores faziam a leitura das propostas de tran-
saes penais, previamente formuladas por escrito
dos processos, antes da realizao das audincias de
conciliao. Assim, estes operadores funcionavam
como uma espcie de porta-vozes dos promotores
de justia e que, por esta razo, tambm foram ouvi-
dos na pesquisa.
As entrevistas realizadas com conciliadores e fun-
cionrios dos cartrios aconteceram nas salas onde
ocorreram as audincias conciliatrias, durante ou
logo aps o trmino desses atos, conforme a conveni-
foram entrevistados em seus gabinetes, localizados
em prdios das respectivas sedes do Ministrio Pbli-
co, ou no interior dos juizados, conforme o caso. Para
tanto, foi necessrio o agendamento de data e hor-
rio das entrevistas, que foi solicitado diretamente aos
secretrios ou auxiliares dos promotores de justia.
Todas as entrevistas foram abertas, isto , no fo-
ram elaboradas perguntas fechadas ou aplicao de
questionrio. Aps a apresentao do assunto, os en-
trevistados discorriam sem serem interrompidos. Em
algumas ocasies, logo em seguida observao de
suas prticas, pedi esclarecimentos sobre o sentido
eles haviam formulado. Todas as entrevistas ocor-
reram em tom coloquial e foram gravadas por meio
eletrnico, com a prvia autorizao dos entrevista-
dos. Ao todo foram entrevistados sete promotores de
justia, seis conciliadores e quatro funcionrios dos
cartrios dos juizados.
-
gorias recorrentes que pudessem ter relao com a
problemtica escolhida. A lacuna da lei surgiu nas
entrevistas realizadas como uma categoria central,
operadores quanto proposta de penas oferecidas
45
nas transaes penais de cada caso. Vale dizer, a au-
sncia de dispositivo na Lei n 9.099/95 prevendo as
modalidades de penas possveis para as propostas
das transaes foi entendida por estes operadores
como liberdade ou permisso dada pelo legislador,
franqueando-lhes a criao das penas que julgassem
convenientes, conforme o caso. Outras categorias
tambm foram levantadas, mas a lacuna da lei serviu
possibilidade de criao de penas, independente
da orientao legal e doutrinria sobre os princpios
constitucionais anteriormente indicados. Esta des-
destes operadores quanto ao papel do Judicirio, da
lei e das atividades por eles desenvolvidas.
Diante da provvel autonomia e liberdade dos pro-
motores de justia na escolha e criao das penas,
suscitadas pelos exemplos de doao de sangue co-
letados, o exerccio consistiu em confrontar os dados
colhidos no campo com o tratamento legal e doutri-
nrio da matria, objetivando investigar e explicitar
as categorias que informaram o discurso jurdico bra-
sileiro acerca do princpio da legalidade e da concep-
o do processo como garantia constitucional, bem
como os pontos em que os discursos doutrinrios,
legal e o dos operadores, convergiam e divergiam.
O exame das prticas destes operadores foi realiza-
do a partir da participao da pesquisadora, como
ouvinte, das audincias de conciliao. Na prtica,
nessas audincias que a transao penal oferecida
-
de de consenso entre os envolvidos. A rotina, as falas
e os gestos praticados pelas partes foram apontados
em um caderno de campo, que serviu de apoio com-
plementar tcnica da gravao de vozes. Destes re-
cursos foram retiradas as observaes consideradas
importantes para ilustrar o caminho da transao
penal e a forma como ela ia sendo operacionalizada.
a estabelecer relaes, selecionar interlocutores,
transcrever textos, levantar genealogias, mapear
campos, manter um dirio, e assim por diante. Ge-
ertz (2008), citando a noo de Gilbert Ryle,8
8. A discusso de Ryle sobre descrio densa est presente nas
Qual a contribuio para a pesquisa jurdica brasileira da in-
terlocuo com as cincias sociais? / Vera Ribeiro de Almeida
que no so as tcnicas ou os processos determina-
o esforo intelectual que ele representa: um risco
elaborado para uma descrio densa (p. 4). Alm
disso, por sua prpria natureza, a pesquisa etnogr-
e do auxlio de outras pessoas, seja no ingresso, seja
na manuteno ou em seu retorno ao campo. me-
todologia que demanda, portanto, alm do tempo e
da disponibilidade do pesquisador, comum a toda as
espcies de mtodos, sua capacidade de interao.
Por outro lado, muitas vezes, um ato que primeira
vista poderia parecer irrelevante, serviu para revelar
aspectos importantes do campo. Assim, por exem-
plo, a anlise exclusiva das pautas de audincias
documentos que informam os horrios e a ordem
de realizao desses atos poderia descrever o cum-
primento e a observao dos horrios ali estabeleci-
dos, no entanto, a reiterada visita ao mesmo Juizado
-
ponsveis por essas audincias preliminares era uma
prtica costumeira. As reclamaes dos jurisdiciona-
dos quanto a esses atrasos, tendo em vista que con-
vocados para comparecerem nos horrios estabe-
lecidos nas pautas, tambm foram observadas com
certa frequncia, indicando certo desagrado com o
servio prestado.
E mais, a pesquisa de campo tambm me permitiu,
de transaes penais, lidas pelos conciliadores, eram
previamente formuladas por escrito pelos promoto-
partir do exemplo de garotos piscando rapidamente o olho direito
(um deles a piscadela seria decorrncia de um tique involuntrio;
no outro, seria para imitar este, enquanto no terceiro, seria uma
piscadela conspiratria a um amigo), o autor vai traar a diferen-
densa, comparando a descrio do simples contrair as plpebras
para imitar o tique nervoso e a farsa do amigo, traduzida em um
-
-
os tiques nervosos, as piscadelas, as falsas piscadelas, as imita-
es, os ensaios das imitaes so produzidos, percebidos e inter-
pretados, e sem as quais eles de fato no existiriam (nem mesmo
as formas zero de tiques nervosos as quais, como categoria cultu-
ral, so tanto no-piscadelas como as piscadelas so no-tiques),
-
bra (Geertz, 2008, p. 5).
46
res e inseridas nos autos dos procedimentos, antes
mesmo da realizao das audincias de conciliao.
Assim, alm de estes operadores funcionarem como
uma espcie de porta-vozes dos promotores de jus-
tia essas prticas no promoviam o consenso sobre
a penalidade aplicada, j que formulada a transao
sem a participao do jurisdicionado envolvido no
Estes dados no foram percebidos pelos operadores
jurdicos, diante da naturalizao de tal prxis pelo
campo. Todavia, eles revelam o olhar e o sentir de
quem ainda estranha a forma como a prestao ju-
risdicional realizada entre ns. Logo, a observao
- -
portantes no levantamento de tais dados.
Todas essas consideraes obrigaram-me a avaliar
constantemente a forma pela qual examinava o am-
biente e as inter-relaes pessoais que aconteciam
minha volta e aquelas que eu mesma constru, bus-
cando, sempre que possvel, empregar um olhar de
um no-nativo. Alm disso, na traduo dos dados
precisei explor-los ao mximo, apesar da preocupa-
foi necessrio distinguir, de um lado, os resultados da
observao direta e das declaraes e interpretaes
nativas e, de outro, as minhas inferncias pessoais.
No exame empreendido, as rotinas dos atos pratica-
dos nos juizados revelaram certa hierarquizao, es-
pecialmente, nas audincias conciliatrias que foram
realizadas tanto pelos conciliadores (ou funcionrios
dos cartrios), quanto pelos promotores de justia.
Nos primeiros casos, a primeira audincia (prelimi-
nar ou conciliatria) se caracterizou como ato re-
alizado, exclusivamente, pelos conciliadores, mas
quando os acusados no aceitavam a transao pe-
nal (previamente formulada nos autos), esta mesma
audincia era ento repetida, algum tempo depois,
pelos promotores de justia. Esta segunda audincia
preliminar foi denominada pelo campo de especial,
Assim, o que restou comprovado foi a repetio da
aplicao da transao penal, pois quando esta era
aceita logo na primeira audincia, no se promovia a
Revista de Estudos Empricos em Direito
Brazilian Journal of Empirical Legal Studies
vol. 1, n. 2, jul 2014, p. 40-58
transao.
-
tes dados teve como foco central a anlise da transa-
o penal, por haver neste instituto - inspirado nos
do sistema de Common Law -, um carter de natureza
-
cursos jurdicos, uma vez que pressupe a participa-
o do acusado na escolha da pena, assim como
pressupe, em tese, uma possibilidade de escolha do
cidado, que poderia transacionar ou no.
-
tema penal mantm uma forte ndole inquisitorial,
mana, desde a sua origem, mas tambm por manter,
at hoje, um procedimento sigiloso, cartorial e dota-
do de f pblica: o inqurito policial, que inaugura,
na maioria das vezes, a ao judicial.9 Assim, inserida
nesse sistema, a atualizao prtica da transao pe-
nal acaba adquirindo feies peculiares, na medida
em que pressupe a convivncia dos dois sistemas
jurdicos: um dialgico, universal e consensual e ou-
tro solilquio, particular e baseado no dissenso entre
as partes, o que cria problemas que os operadores e
os cidados enfrentam cotidianamente no Brasil.
9. Criticando Joo Mendes de Almeida Junior acerca da opo por
um sistema misto (acusatrio e inquisitrio), supostamente segui-
do pelo Brasil, Kant de Lima esclarece que as investigaes preli-
minares protegidas pelo sigilo, mas capazes de produzir um ins-
trumento cartorial com f pblica contra o acusado, feito revelia
deste, na verso da inquirio-devassa/inqurito policial esto
... associadas superioridade do Estado sobre a Sociedade, de-
sigualdade entre os segmentos da sociedade ... e cautela de um
-
-
cionrios e, sigilosamente, est em permanente busca de erros e
transgresses de seus componentes, sempre alvos de uma suspei-
em testemunhos e outros procedimentos, reduzidos a termo nos
autos de um inqurito sigiloso para o acusado e para terceiros;
escrito, elaborado e homologado por uma autoridade cartorria,
o que lhe d f pblica. Ao cabo, enviado ao promotor, para que
este, satisfeito com os seus elementos, faa a denncia. S ento o
acusado toma conhecimento da acusao, que j traz em si avan-
ada presuno de sua culpa, devidamente consolidada (Kant de
Lima, 2010, pp. 36 e 41).
47
3 ves no manuseio dos procedimentos das audincias
Como decidira realizar uma pesquisa de campo, uma
das primeiras escolhas foi o local ou os locais que
examinaria. Ocorre que a escolha dos juizados onde
a pesquisa seria desenvolvida foi determinada por
uma srie de fatores. Antes de visitar os juizados ob-
servados, arrisquei o contato direto com estes ope-
radores, optando pelos rgos situados no Centro
da cidade do Rio de Janeiro, pela proximidade com
o curso de mestrado onde eu estudava. Contudo, ao
-
bi que no seria possvel realizar a pesquisa em prazo
- operadores, isso possibilitou a observao de quatro
caram a ausncia de tempo, em face do acmulo de
funes, do ritmo intenso das audincias, entre ou-
tros motivos que constituram obstculos srios para
este objetivo, no obstante a facilidade de contato
com estes operadores e o tratamento sempre corts
e gentil que todos me dispensaram.
Foi uma conversa informal com um promotor de jus-
tia, meu colega do curso de mestrado, que facilitou
o percurso e o acesso aos juizados observados na
pesquisa. Isto porque, depois de aceitar meu pedido
de participar da entrevista, este colega indicou outro
promotor de sua relao de amizade e a partir destes
contatos, todas as demais entrevistas passaram a ser
agendadas previamente e realizadas graas s indi-
caes que os prprios promotores entrevistados fa-
estas indicaes e disponibilidades, provavelmente a
pesquisa no teria atingido o resultado pretendido.
Mesmo com essas indicaes, ao ingressar no campo
outras descobertas foram reveladas. Na maioria das
vezes a minha apresentao como estudante de mes-
trado em direito e interessada em descrever as prti-
conseguir o acesso aos documentos e aos ambientes
dos juizados, bem como o contato com as pessoas
que neles operavam e eram atendidas, no sendo
exigida qualquer outra condio ou apresentao
Por outro lado, onde houve o meu reconhecimento
como advogada militante na rea penal, percebi que,
inicialmente, os operadores no se sentiram muito
vontade com a minha presena, criando certos entra-
Qual a contribuio para a pesquisa jurdica brasileira da in-
terlocuo com as cincias sociais? / Vera Ribeiro de Almeida
ou no acesso s partes envolvidas nos litgios. Toda-
via, como enfatizei desde o primeiro contato qual era
com a minha frequncia contnua queles ambien-
tes, essas resistncias iniciais foram se reduzindo. O
dilogo com estes operadores permitiu que eles me
-
nhecimento tcnico e que com eles guardava alguma
semelhana e proximidade.
em razo da dinmica das indicaes sucessivas dos
Juizados Criminais da Baixada Fluminense, um da re-
gio metropolitana e outro da regio serrana do Rio
de Janeiro.
4 a opo pelos referenciais tericos
O curso de ps-graduao em direito oferecido pela
Universidade Gama Filho, no Rio de Janeiro, onde re-
alizei meu mestrado (2010 a 2012), pode ser inserido
na orientao do Plano Nacional de Ps-Graduao
da Coordenao de Aperfeioamento de Pessoal de
Nvel Superior (CAPES, 2005), em face do dilogo do
direito com outras reas do conhecimento orienta-
das pela atividade emprica.
Nele, foram oferecidas disciplinas oriundas da antro-
pologia e da sociologia jurdica, ministradas por pro-
Amorim e Regina Lcia Teixeira Mendes e, graas a
multi e interdisciplinar.
Estas contribuies tambm me permitiram perce-
ber que os dados com que o pesquisador se depara
no campo do direito, ou seja, os fatos que podem ser
observados e admitidos como dados, so os efeitos
que tramitam nos tribunais, em razo das prticas,
Garapon (1997). Eles so a realidade, e para o pes-
quisador, so o mecanismo ou processo pelo qual se
-
Radclife-Brown (1973), a lei parte da maquinaria
48
pela qual se mantm certa estrutura social e o sis-
tema de leis de determinada sociedade s pode ser
plenamente compreendido se estudado em relao
com a estrutura social. Reciprocamente, a compre-
enso da estrutura social exige, entre outras coisas,
um estudo sistemtico das instituies legais. A lei ,
desta forma, um dado do campo. Mas no o nico.
Somam-se a ela os diversos discursos que orientam
este campo, bem como a observao de suas prti-
cas.
Por isso, seguindo estas orientaes e, para examinar
o local onde o direito operacionalizado, adotei a
noo sociolgica que considera o campo do direi-
to como um campo de disputa de poder, enquanto
segmento da vida social, diretamente ligado s de-
adotadas, assim como a forma mais adequada de
sua interpretao. Trata-se assim de um campo privi-
legiado de contenda de vises acerca do mundo, de
interpretaes sobre os problemas nacionais e sua
formulao jurdica (Bourdieu, 1989, pp. 209-255).
Esta anlise permitiu entender que as relaes de
de orientarem sua estrutura, determinam as lutas de
concorrncia que acarretam a consagrao de certos
autores jurdicos, os quais se tornam seus porta-
-vozes, na medida em que vo orientar a formao
de aula dos cursos de graduao, nas peties e nos
discursos dos advogados e at mesmo nas decises
dos tribunais. So eles os doutrinadores jurdicos, os
quais, de acordo com Geertz (2006), constroem um
saber denominado de dogmtica jurdica, enquanto
saber prprio do campo jurdico, que consiste em
reunir e organizar, de forma sistemtica e racional,
comentrios a respeito da legislao em vigor e da
melhor forma de interpret-la; atravs dela que o
direito se reproduz nesse campo (p. 26).
Ao lado dos doutrinadores, o campo jurdico tambm
dominado pelas orientaes dos rgos jurisdicio-
nais. Especialmente no Brasil tais rgos possuem a
hegemonia da dico do direito em virtude do prin-
cpio do livre convencimento do juiz. Embora no
previsto expressamente no texto constitucional, esse
princpio est descrito nas legislaes processuais
Revista de Estudos Empricos em Direito
Brazilian Journal of Empirical Legal Studies
vol. 1, n. 2, jul 2014, p. 40-58
(civil, penal e trabalhista)10 e visto pelo campo jur-
dico como consequncia natural do princpio da judi-
ciaridade ou judiciarista, que possui status de princ-
pio constitucional (previsto no inciso XXXV, do artigo
5, da Constituio da Repblica de 1988), segundo o
qual: A lei no excluir da apreciao do Poder Ju-
dicirio leso ou ameaa a direito. Estes intrpretes
judiciais, portanto, esto no topo da hierarquia da es-
Mendes (2008, p. 14).11
A justia brasileira pode ser entendida de acordo
com a anlise de Bourdieu (2001, p. 214), na medida
em que est organizada de forma estritamente hie-
rrquica, tanto no que diz respeito s instncias ju-
diciais, quanto s normas e fontes que conferem au-
toridade s decises dessas instncias. A autoridade
dessas instituies reconhecida, por exemplo, pela
localizao da Constituio e da jurisprudncia dos
tribunais superiores na ordem que o campo jurdico
estabelece como legtima, dentre a enumerao das
fontes do direito. Como este autor declara, h para
os que fazem parte deste campo jurdico e tambm
para os profanos, a ideia (convencimento) de que o
direito tem seu fundamento em si mesmo ou seja,
autnomo em relao s presses sociais externas
, tomando como base a Constituio norma m-
xima, da qual se deduzem todas as normas inferio-
res. esta ideia (convico) que controla e mantm
funcionando o campo jurdico e seus intrpretes, de
forma coesa e autnoma (Bourdieu, 2001).
Embora a interpretao no seja fenmeno exclusivo
do campo jurdico, neste campo a atividade interpre-
tativa guarda certas peculiaridades, como Teixeira
-
ria do livre convencimento dos juzes. Como no tex-
10. Princpio, em direito e segundo a dogmtica jurdica, uma
ideia fundamental na qual se baseia todo um sistema de normas
(Canotilho, 1997, pp. 1123-1126). Na lei infraconstitucional, o prin-
cpio est previsto nos artigos 131 do Cdigo de Processo Civil e
157 do Cdigo de Processo Penal e, implicitamente, nos artigos 8
e pargrafo nico e 769 da Consolidao das Leis do Trabalho.
11. De acordo com esta autora, tambm participam desta estru-
tura outros operadores, tais como os promotores de justia (inte-
grantes do Ministrio Pblico), os Defensores Pblicos, advoga-
dos, estagirios e funcionrios dos cartrios judiciais, integrando
as hierarquias mais subalternas (Teixeira Mendes, 2011, pp. 14-15).
49
esto em jogo lutas polticas, j que a leitura uma
forma de apropriao da fora simblica que nele
se encontra em estado potencial. O campo jurdico
produz um saber que marcado pela concorrncia
de inmeras discusses a respeito de vrias maneiras
de se interpretar a mesma regra ou o mesmo institu-
to. Teixeira Mendes (2011) lembra que por mais que
os juristas possam se opor a respeito de textos cujo
sentido nunca se impe de maneira absolutamente
imperativa, eles permanecem inseridos num corpo
fortemente integrado de instncias hierarquizadas
- saber monoltico.
trpretes e as interpretaes. Segundo a autora,
a concorrncia entre os intrpretes est limitada
pelo fato de decises judiciais s poderem distin-
guir-se de simples atos de fora poltica na medida
em que se apresentam como resultado de uma in-
terpretao regulada, reconhecida (Teixeira Men-
des, 2011, p. 35).
Desta forma, entende-se que a estrutura judicial e a
hierarquia das normas causam, assim, certa coeso
entre os intrpretes, por mais diversas que sejam as
suas interpretaes, na medida em que suas inter-
pretaes seguem apoiadas no texto constitucional
e no entendimento manifestado pelo Tribunal hie-
rarquicamente superior. A hierarquia das normas e
a estrutura judicial acabam conferindo ao direito a
por Bourdieu (2001), ou seja, algo independente do
mundo em que est inserto, e esta aparncia auxilia
o efeito simblico de desconhecimento da domina-
o imposta, de tal forma que a dominao no
vista como tal, mas como ordem natural das coisas.
a autonomia absoluta do Direito em relao s pres-
ses externas. Segundo ele, o rompimento com os
esquemas de interpretao formais ou estruturais,
comuns nesse campo, e que so, muitas vezes, anta-
gnicos, possibilitaria promover novas leituras do Di-
reito, no sentido de compreend-lo no contexto das
relaes sociais que compem a sociedade (Bour-
dieu, 1989, p. 212). Em outras palavras, as prticas e
os discursos jurdicos devem ser tomados como fruto
deste campo, determinado por relaes de foras so-
ciais que o estruturam e por uma lgica que delimita
Qual a contribuio para a pesquisa jurdica brasileira da in-
terlocuo com as cincias sociais? / Vera Ribeiro de Almeida
os espaos possveis do Direito, onde os operadores
do direito concorrem pelo monoplio do direito de
dizer o Direito (Bourdieu, 1989, p. 212-225).
Neste sentido, Kant de Lima (1995a) j disse que o
mundo jurdico estabelecido e legitimado, interna-
mente, como uma esfera parte das relaes sociais.
Ocorre que, em realidade, o direito no pode ser es-
tudado de forma dissociada do seu campo social de
atuao porque ele parte do controle social. Em
sendo assim, o direito no pode ser visto como um
Para tomar o direito como objeto de estudo, preciso
compreender como o mundo jurdico age e interage
-
noplio da dico do direito e suas implicaes. Esta
anlise permite apontar que, no sistema jurdico bra-
sileiro, a multiplicidade de interpretaes resultantes
(originria da disputa pelo prestgio de dizer o direi-
to), caracterizada pelo dissenso, impede que o sen-
tanto pelos operadores do campo jurdico, quanto
pelos cidados, implicando em tratamentos distin-
tos, mesmo quando idnticas as demandas examina-
das (Teixeira Mendes, 2011, pp. 25-30).
Em outras palavras, quando essa exegese pauta-
representaes que no so do domnio dos jurisdi-
cionados e, na maioria das vezes, nem mesmo con-
muitos casos estas representaes acarretam, dentre
outras consequncias, o sentimento de insegurana
jurdica, enquanto sentimento de distribuio desi-
gual de justia e reprodutor do sentido de impuni-
acontecer com as decises em torno dos contratos
comerciais.
E mais, Geertz (2008, p. 249), outra referncia antro-
polgica, constri a categoria sensibilidade jurdica
para designar o sentimento de justia de uma deter-
minada cultura. Segundo o autor, toda e qualquer
cultura tem uma sensibilidade jurdica que pode ou
no se aproximar da nossa, mas que no nica,
50
nem absoluta. Sensibilidade jurdica o complexo de tambm construir a prpria vida social. Segundo Ge-
operaes utilizado por uma sociedade para relacio- ertz (2000),
nar princpios abstratos desse direito. Para este au-
tor, o processo judicial um componente cultural de O direito, mesmo um tipo de direito to tecnocrata
determinado grupo social e entend-lo como tal sig- como o nosso, , em uma palavra, construtivo; em
outra, constitutivo; em uma terceira, formacional.
- Uma perspectiva seja qual for sua origem, segundo
car os fatos vividos, amoldando-os s normas. Nesse a qual a adjudicao passa a ser forma voluntria
sentido, a prpria operao que transforma o proces- de disciplinar desejos, ou uma devida sistematiza-
so judicial em um sistema de descrio do mundo, ou o de deveres, ou uma harmnica harmonizao
seja, a descrio jurdica do fato, j , por si mesma, de comportamentos ou que ela consiste em uma
normativa (Geertz, 2008, pp. 261-262). Vale dizer, os articulao de valores coletivos tacitamente resi-
fatos analisados so, eles prprios, interpretaes, dentes em precedentes, estatutos e constituies
enquanto a normatividade dessa interpretao (nar-
rativa) indica que ela feita tendo em vista um dever- social (diramos, uma cultura?) tanto quanto pers-
-ser. O que o direito faz representar, sua maneira,
- do homem, ou que o dinheiro faz o mundo girar, ou
dos por leigos. A sensibilidade jurdica de uma cultura
consistiria justamente na forma como ela concebe tal marquise de periquitos, o fariam. Essas noes so
movimento.
vista da comunidade, e no seus ecos (pp. 328-329).
Ora, se as formas de prestaes jurisdicionais ope-
ram conforme as sensibilidades jurdicas locais, tra-
duzindo as normas e interpretando os fatos por meio
Portanto, a justia formal seria uma dentre as vrias
de frmulas produzidas por estas mesmas sensibili-
dades jurdicas, , provavelmente, a variao resul-
sociedade e inserido num contexto de pluralismo ju-
tante desta operao que tem causado os principais
rdico (Santos, 1997). O direito seria uma forma es-

uma vez que comum, entre ns, a importao de

do processo judicial. Este consistiria, segundo Geertz
institutos jurdicos prprios de sensibilidades jur-
(2008),
dicas aliengenas, imaginando que estes poderiam
produzir os mesmos efeitos que produzem no seu
Na descrio de um fato de tal forma que seja pos-
sistema jurdico original.12 A atualizao desses ins-
svel aos advogados defend-lo, ao juiz ouvi-lo e
titutos importados segundo a nossa sensibilidade
aos jurados solucion-lo, nada mais do que uma
jurdica, frequentemente gera o sentimento de inse-
representao (...) o argumento aqui (...) que a
gurana para os jurisdicionados e o afastamento do
parte jurdica do mundo (...) parte de uma ma-
sentimento de igualdade.

basicamente, no do que aconteceu, e sim do que

Sendo assim, o direito foi visto neste estudo como
aconteceu aos olhos do direito (p. 259).
parte constitutiva da sociedade, tal como a arte ou
a religio. A nica caracterstica que os diferencia
o fato de caber ao primeiro a administrao dos
-
ber jurdico um sistema de representaes sobre
a sociedade, seus fundamentos e seu modo de pro-
duo e reproduo, produzindo contedos e orien-
12. Sobre a importao de institutos e os sistemas jurdicos em
uma abordagem comparada, ver Kant de Lima (1995b, 2008 e taes formais para as aes sociais, de modo que
2010, principalmente). devem sempre se adequar s formulaes legais, aos

Revista de Estudos Empricos em Direito 51

Brazilian Journal of Empirical Legal Studies
vol. 1, n. 2, jul 2014, p. 40-58
 - compreendemos o no-usual apenas trazem-nos
cazes e legtimos.
A partir destas orientaes contidas nos dados colhi-
dos do campo, foi possvel olhar criticamente o direi-
to brasileiro, seus institutos e instituies.
-
quisa jurdica diz respeito forma de pensar que
orienta a prtica dos operadores jurdicos. Assim, na
anlise das diversas modalidades de transao penal
propostas para os autores das infraes de menor
potencial ofensivo, foi indispensvel o estudo a res-
peito das representaes sociais.
A Escola Sociolgica Francesa preocupou-se, sobre-
tudo, com duas questes centrais: o que os homens
pensam? E quem so aqueles que pensam? Haveria
nesta proposta o interesse de investigar como a so-
ciedade pensada pelos seus integrantes, ou seja,
como a sociedade se pensa, e como so construdas
as representaes coletivas que do sentido socie-
dade, as quais tornam a vida em grupo possvel (Car-
doso de Oliveira, 1979, p. 33).
De acordo com Durkheim (1989, p. 328), o compor-
enquanto as representaes individuais e coletivas
interferem no meio social. Assim, as representaes
tornam-se autnomas e so exteriores aos indivdu-
os. Para este autor, as representaes coletivas tra-
duzem o modo como o grupo se pensa em suas rela-
es com os objetos que o afetam.
Seguindo a orientao de Durkeim, Moscovici (2007)
denominou de representaes sociais as representa-
es que fabricamos acerca de um objeto, de uma
de um esforo constante de tornar real algo que in-
comum (no-familiar), ou que nos d um sentimento
de desconhecido. Assim, as representaes sociais
constituem um exerccio de superao do desco-
nhecido, que passa a ser integrado em nosso mundo
mental e fsico, de tal forma que
o que estava longe, parece ao alcance de nossa
mo; o que era abstrato torna-se concreto e quase
normal (...) as imagens e ideias com as quais ns
Qual a contribuio para a pesquisa jurdica brasileira da in-
terlocuo com as cincias sociais? / Vera Ribeiro de Almeida
de volta ao que ns j conhecamos e com o qual j
estvamos familiarizados (Moscovici, 2007, p. 58).
As categorias de pensamento, por sua vez, so
ordenamentos que um grupo social faz do mundo.
juzos e valores que o grupo atribui a elas (Durkheim,
1989, pp. 513-516). De acordo com esta argumen-
tao, no basta que os homens se relacionem so-
cialmente para que as categorias fundamentais do
entendimento humano sejam construdas. preciso
que este relacionamento seja realizado dentro de um
grupo previamente constitudo e que este grupo pos-
que a noo de totalidade, que orienta o pensamento
coletivo (e a essncia das categorias), seja desen-
a nossa justia como morosa, estamos atribuindo
totalidade da prestao jurisdicional brasileira o atri-
buto da morosidade, em razo dos valores, represen-
taes sociais ou coletivas, produzidos pela nossa
sociedade respeito da Justia.
Ao mesmo tempo, comparando as categorias presen-
tes em Durkeim e Mauss, Cardoso de Oliveira (2011),
as categorias fundamentais do entendimento no
poderiam ter sua origem numa conscincia indivi-
dual, pois no se confundem com as representa-
es que fazemos de nossas experincias indivi-
duais ao nvel da sensibilidade (atravs de nossos
poderes sensoriais) (p. 3).
As categorias so, segundo o autor, os conceitos mais
gerais que existem. Citando Durkheim, o autor expli-
ca que isso se deve ao fato de que elas se aplicam
a todo o real e, da mesma maneira que no esto
ligadas a nenhum objeto particular, so indepen-
dentes de todo sujeito individual: elas so o lugar
comum onde se encontram todos os espritos. Alm
do mais estes se encontram aqui necessariamente;
pois a razo, que no outra coisa que o conjunto
das categorias fundamentais, investida de uma
autoridade que no podemos subtrair vontade.
52
 (Durkheim, 1973, p.526)
embora as categorias do entendimento no se
confundam com o conceito de representaes co-
letivas, o argumento de Durkheim no sentido de
distinguir estas ltimas das representaes indi-
viduais pode nos trazer algum esclarecimento a
respeito do carter social daquelas: ... Se se pode
dizer, sob certos aspectos, que as representaes
coletivas so exteriores com relao s conscin-
cias individuais, porque no derivam dos indiv-
duos considerados isoladamente, mas de sua coo-
perao, o que bastante diferente... (p.3).
A teoria das representaes sociais no se vincula
obrigatoriamente a nenhum mtodo, embora seja
conveniente articular a coleta de dados s tcnicas
de tratamento dos mesmos (S, 1998). Seguindo esta
linha de pensamento, no exame realizado foi con-
atores que interagem nos Juizados Especiais Crimi-
nais com as representaes destes mesmos atores a
respeito destas prticas. Deste conjunto de dados fo-
ram explicitados os valores, interesses e expectativas
exteriorizadas no fazer e no dizer destes opera-
sua correlao de sentido.
Estas orientaes foram importantes para o estudo
do direito produzido nos Juizados Especiais Crimi-
nais Estaduais visitados e onde foram realizadas as
transao penal, pois, com as prticas scio-cultu-
rais e com a comunicao de massa que o estudo das
representaes sociais mantm as relaes mais sig-
-
- Vale dizer, os dados levantados indicaram que as
tncia de se levar em conta as prticas de uma dada
populao ou conjunto social quando da pesquisa de
suas representaes (p. 43).
Sendo assim, foi deslocado o olhar para as motiva-
es e interaes entre promotor de justia e jurisdi-
oferecimento e aceitao deste procedimento, as
representaes produzidas pelos atores envolvidos.
Revista de Estudos Empricos em Direito
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vol. 1, n. 2, jul 2014, p. 40-58
-
car as categorias que determinavam a variao das
penas aplicadas pelo Ministrio Pblico.
Dentre outros aspectos, a teoria das representaes
sociais foi um instrumento importante para a pesqui-
sa porque no contato com o campo escolhido foi ob-
servado que praticamente a unanimidade dos ope-
radores possua (e agia conforme) representaes
acerca da presuno de culpa dos jurisdicionados, j
que suas decises se basearam, quase exclusivamen-
te, nas informaes contidas nos termos circunstan-
ciados documentos que instruam os procedimen-
tos dos juizados criminais ou nas falas das vtimas,
sendo desprezadas as declaraes dos acusados (Al-
meida, 2011).
Esta prevalncia da acusao seja decorrente do
acolhimento das informaes (mesmo concisas) dos
termos circunstanciados, seja em razo da super-
valorizao da fala da vtima ope-se ideologia
doutrina jurdica. Isto revelou que mesmo havendo
a orientao doutrinria e jurisprudencial segundo
a qual a transao penal um instituto de natureza
negocial, o campo permaneceu reproduzindo pr-
ticas inquisitoriais, estendida a todas as etapas do
procedimento: do termo circunstanciado s ofertas
exerccio do consenso nestes casos, o que regeu as
prticas no estava descrito na lei, na doutrina ou na
jurisprudncia. Havia outra lgica presente no ato de
oferta das transaes penais, pautada principalmen-
te nas representaes dos operadores dos juizados
sobre a culpa dos jurisdicionados infratores, de um
lado e, de outro, a autoridade e o papel que estes
decises dos promotores de justia se basearam em
parmetros pautados em uma sensibilidade jurdica
peculiar do prprio campo. E esta sensibilidade, na
maioria das vezes, estava ligada a fatores diversos
(tais como, a escolaridade do jurisdicionado, sua si-
ou no ao campo jurdico, entre outros), sem consi-
derar, no entanto, os motivos do crime e a culpabili-
dade do infrator.
53
O silncio da lei quanto aos critrios a serem segui-
dos pelos operadores ou sobre as espcies de pena
a serem ofertadas nas transaes penais, de certa
aplicao da variedade de opes traduzidas nas di-
ferentes ofertas das transaes penais, mesmo quan-
-
tiva deu azo criao de penas como a de doao de
sangue, a cesta bsica canina13 e tantas outras ino-
vaes encontradas durante a pesquisa de campo.
Quando perguntado sobre a previso do princpio
da legalidade na Constituio Federal e a hierarquia
dessa norma sobre a lei especial dos juizados (Lei n
9.099/95), um dos promotores de justia entrevista-
dos argumentou o seguinte:
Aqui, nas infraes da competncia do Juizado de
Violncia Domstica e Familiar contra a mulher, eu
ofereo a cesta bsica, principalmente nos casos
de ameaa, apesar do STF ter dito que no pode-
ria. Eu ofereo mesmo assim. Ele (referindo-se ao
STF) que venha se sentar nesta cadeira! Quem est
sentado nesta cadeira (apontando para a sua pr-
pria) que sabe o que acontece. Eu fao e pronto!
A cesta bsica no est nem prevista em lei, mas
uma converso que a gente faz... (Promotor X).
Tal como visto inicialmente, nos casos de aplicao
de doao de sangue, as prticas e os discursos dos
operadores dos juizados revelaram certa representa-
o acerca da autonomia e liberdade na dico do di-
reito, atravs das quais se abriu espao para ampliar,
reduzir, inserir e retirar contedos da lei, esvaziando
a utilidade protetora da legalidade e seu carter de-
mocrtico e isonmico. Em outras palavras, no foi
percebido (ou revelada tal percepo) que legtima
e justa seria a deciso conforme a lei, porque esta
13. A cesta bsica canina consistiu na entrega de medicamentos,
material de higiene e raes para os animais sobreviventes das
enchentes causadas pela chuva forte que atingiu a regio serrana
do Rio de Janeiro nos anos de 2002 a 2005. Em que pese a genuna
preocupao com a sobrevivncia dos ces, o promotor de justia
zo do silncio da lei. Todavia, ao menos curioso o fato de que o
princpio da legalidade (contido na frmula no h crime nem h
pena sem prvia cominao legal) estivesse previsto na Constitui-
o Federal (artigo 5, XXXIX) e no Cdigo Penal (artigo 1), sendo
ambas as normas proibitivas da criao de pena no prevista em
lei.
Qual a contribuio para a pesquisa jurdica brasileira da in-
terlocuo com as cincias sociais? / Vera Ribeiro de Almeida
resultou de um processo legislativo representativo,
de ndole democrtica. A partir dessa e outras obser-
vaes foi possvel considerar que no fazer desses
evidente a luta pelo poder de dizer o direito (Bour-
dieu, 1989).
Foi tambm percebido que o conjunto e a multiplici-
dade de critrios empregados na tarefa de oferecer a
transao penal que poderiam representar a ade-
quao da lei ao caso concreto , acarretaram distin-
tas solues e tratamentos, ocasionando tambm a
-
do quando foi percebido que em crimes sob a mesma
-
tncias e motivos, receberam quantidades de doa-
es de sangue variadas, nos casos coletados inicial-
mente, em um dos juizados da Baixada Fluminense.
Mais tarde, por ocasio da pesquisa para o mestrado
e examinando outros juizados, tambm foi percebi-
da essa variao, quando idnticas infraes penais
receberam penas diversas. Isso aconteceu, por exem-
plo, em duas leses corporais simples (artigo 129, do
Cdigo Penal), praticadas entre casais de namora-
dos em razo de cimes provocados pelos parceiros
e para os quais foram aplicadas cestas bsicas nos
valores de R$100,00 (cem reais) para um e R$300,00
(trezentos reais) para o outro. Quando indaguei o
promotor de justia que aplicou estas transaes
este argumentou que atentara para a situao eco-
nmica dos autores do fato, pois assim acreditava
estar aplicando a pena conforme o caso. Todavia,
segundo informaes registradas nos respectivos
procedimentos, o maior valor da penalidade foi apli-
cado justamente ao agressor que na poca se encon-
trava desempregado.
Pude ento constatar que a legitimidade das decises
dos promotores de justia decorreu do conhecimen-
to especializado (Kant de Lima, 2010) traduzido,
principalmente, no rigor da aprovao nos concursos
- para ingresso nesta carreira, e/ou no tempo de de-
sempenho da carreira, conforme levantado nas en-
trevistas com os operadores , e esse conhecimento
especializado autorizaria, dentre outras condutas, a
-
tre os jurisdicionados, deveria se submeter pena;
54
em qual circunstncia e em que medida. Como esta
base em diversas subjetividades, as transaes pe-
adquirindo uma feio penalizadora e inquisitorial.
Desta forma, quando o direito brasileiro importa ins-
titutos estrangeiros originrios de pases democrti-
necessidade de construo de um sistema jurdico
no plano retrico. Isto porque, quando estes institu-
tos so atualizados pelas prticas e representaes
dos aplicadores, essas avessas s do instituto impor-
tado, acabam sofrendo profundas distores, que
acarretam a perda do seu matiz democrtico.
Desta forma, nos casos examinados, os princpios
constitucionais, especialmente o da legalidade e da
anterioridade da lei penal, na prtica, apresentaram
um carter meramente retrico, em vista da preva-
lncia do argumento de quem tinha o poder de di-
zer o direito. E mais, inserida no nosso sistema pe-
penal cede passo s representaes arraigadas em
prticas inquisitoriais, onde sempre prevalece a sus-
peio de culpa dos jurisdicionados.
5 Concluso
os rumos da pesquisa jurdica brasileira, a partir da
experincia resultante de uma pesquisa emprica j
desenvolvida, enquanto exemplo de apropriao dos
mtodos e da literatura das cincias sociais, por meio
da indicao dos resultados obtidos e das tcnicas
utilizadas para desenvolv-la.
Ao se empregar os mtodos das pesquisas sociais
no exame das prticas dos operadores jurdicos, es-
pecialmente no que se referiu operacionalidade
das transaes penais nos Juizados Especiais Es-
taduais Criminais do Rio de Janeiro, a investigao
demonstrou que, diversamente do contido nas leis e
nas interpretaes de seus textos, o campo jurdico
produz orientaes prprias e diversas, pautadas em
representaes que muitas vezes resultaram em di-
Revista de Estudos Empricos em Direito
Brazilian Journal of Empirical Legal Studies
vol. 1, n. 2, jul 2014, p. 40-58
chegaram ao Judicirio e, com isso, o ideal isonmi-
co previsto constitucionalmente como elemento do
Estado Democrtico de Direito, passou a constituir
mero discurso retrico.
Alm dos referenciais jurdicos, a pesquisa de campo
e o emprego de mtodos das cincias sociais, como a
observao participante e entrevistas, entre outros,
demonstraram que as prticas dos operadores jur-
dicos constituem dados que, apesar de nem sempre
serem explorados pelo campo jurdico, indicam ora
uma complementaridade, ora uma sobreposio en-
tre o discurso legal, o discurso doutrinrio e as pr-
prias prticas judicirias. justamente a variao
nas formas de prestao jurisdicional da resultante
o principal objeto para a compreenso dos institutos,
dos problemas, dos paradoxos e das crises que o Ju-
dicirio brasileiro enfrenta.
A partir dessas informaes, a pesquisa qualitativa
e investigatria acerca da operacionalizao de um
instituto proveniente de outras tradies jurdicas,
como a transao penal objeto da pesquisa
precisava levar em conta esta concorrncia mltipla
da aplicao do direito. Em outras palavras, o estu-
do exclusivo do conjunto de documentos legais que
cuidam do instituto (Constituio Federal, Cdigo
Penal, Cdigo de Processo Penal, entre outros) daria
somente uma viso parcial acerca de sua introduo
e manuteno em nosso sistema jurdico. Da mesma
quantidade de obras dogmticas relativas ao tema,
j que so opinies dos autores a respeito da melhor
interpretao legal, mas que no explicam como
este instituto atualizado nas prticas cotidianas.
Por outro lado, as decises judiciais coletadas e que
explicitavam a aplicao deste instituto, apontaram
uma variedade de solues, cujos fundamentos no
Para saber como a aplicao da transao penal
acontecia na prtica, foi necessrio inicialmente ir a
campo e observar o ambiente das salas de audin-
cias, dos corredores dos fruns, assim como o con-
tato com a linguagem e o vocabulrio jurdico, o uso
das vestimentas dos operadores jurdicos, os gestos
que estes manifestam durante suas prticas repro-
duzem imagens, rituais e atos, que so dotados de
55
simbolismos, tal como Garapon (2008) chamou a
ateno.
Tais simbolismos, apesar de serem sentidos pelos
- dico do direito no Brasil uma operao baseada
dos por quem no pertence a esse ambiente. A lin-
guagem, os rituais e os espaos jurdicos, principal-
mente, so dominados por aqueles que conseguem
compreend-los e compartimentaliz-los neste espa-
o: os operadores. E o mais curioso, que a incom-
- nou o argumento de autoridade, que despreza o ar-
deste conjunto de informaes no so destinadas a
quem no especialista, pois como lembra Bourdieu
(2001, pp. 212-232) em sua anlise do campo jurdico
francs, h uma crena na competncia tcnica e o
ingresso neste campo implica a capacidade reconhe-
cida (e atribuda pelo prprio campo) de interpretar
os textos jurdicos, os quais consagram uma viso
pretensamente justa do mundo social.
- Almeida, V. R. (2014). Transao penal e penas alter-
vestidos de competncia tcnica e social na luta
pelo monoplio do direito de dizer o direito. Assim,
reproduzindo uma lgica totalmente hermenuti-
ca e inacessvel aos profanos, o direito se torna um
instrumento autoritrio e de dominao, na medida
em que permanece desconhecida a parte maior ou
menor de arbitrrio que est na origem do seu fun-
cionamento (Bourdieu, 2001, p. 211). Como este
embate entre os tcnicos somente admitido neste
campo, h a iluso de que ele autnomo em rela-
o s presses sociais e polticas externas ao campo
jurdico (Bourdieu, 2001). Esta anlise permite com-
preender, por exemplo, por que a jurisdio brasileira
se distancia cada vez mais da concepo comum de
equidade.
Desta forma, para dar conta de tal tarefa optei por
uma metodologia prpria das cincias sociais, mas
pouco comum para uma estudante de direito habi-
pesquisa emprica, o trabalho de campo e a obser-
vao participante. A inteno foi enfatizar o mto-
(1978), ou seja, empregando um olhar disciplinado,
um olhar que apreende a realidade dentro do esque-
ma conceitual fornecido pela teoria antropolgica
Qual a contribuio para a pesquisa jurdica brasileira da in-
terlocuo com as cincias sociais? / Vera Ribeiro de Almeida
compreenso do outro.
na relao saber versus poder (Kant de Lima, 2010),
de tal forma que, mesmo diante de um sistema legal
incentivador do consenso, nas prticas relativas
Juizados Especiais Criminais observados predomi-
de todas as partes legtimas envolvidas no processo.
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Data de submisso/Submission date: 23.02.2014

Data de aceitao para publicao/Acceptance date:
30.06.2014

Qual a contribuio para a pesquisa jurdica brasileira da in- 58

terlocuo com as cincias sociais? / Vera Ribeiro de Almeida
raCismo ou no? A percepo de estudiosos do direito sobre casos
Gislene Aparecida dos Santos1, Helton Hissao
Noguti2, Camila T. M. B. Matos3

Palavras-chaves resumo123
Pesquisa de opinio / Insultos raciais / Racismo / Lei Este artigo apresenta os resultados de pesquisa sobre
Antirracismo -
to sobre casos que continham insultos raciais e que
foram julgados e arquivados pelo Tribunal de Justia

sumrio racismo perante a lei e para a sociologia. Em segui-

1 introduo da, apresentamos os nossos mtodos de investiga-
2 racismo: uma interpretao sociolgica o, incluindo o questionrio, os nossos mtodos de
3 marcos legais amostragem, e nossos achados. Com uma amostra
4 Estratgias e procedimentos de 112 questionrios preenchidos, podemos concluir
Escolha do instrumento de pesquisa
nenhum critrio fcil para orientar as suas respostas.
pesquisa Tudo depende da intrepretao de quem l os casos,
Aplicao do questionrio e h uma enorme margem para subjetividade resul-
5 resultados
6 discusso crimes raciais atravs do direito penal brasileiro. Ar-
7 Consideraes finais gumentamos que esconder essa subjetividade sob os
8 referncias pressupostos do direito positivo o que permite que
ideias sobre negros e racismo presentes no imagin-
rio social continuem a contribuir para o no-reconhe-
cimento de casos de discriminao racial.

1. Livre docente pela Universidade de So Paulo. Professora do

Curso de Gesto de Polticas Pblicas na Escola de Artes, Cincias
e Humanidades e do Programa de Ps-graduao em Direitos Hu-
manos da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo.
2. Discente de Gesto de Polticas Pblicas da Universidade de So
Paulo.
3. Mestranda em Direitos Humanos da Faculdade de Direito da Uni-
versidade de So Paulo.

revista de Estudos Empricos em direito 59

raCism or not? The perception of legal scholars about legal cases
with racist content // Gislene Aparecida dos Santos, Helton Hissao Noguti,
Camila T. M. B. Matos
Keywords
Survey / Racial insults / Racism / Antiracism Law
Revista de Estudos Empricos em Direito
Brazilian Journal of Empirical Legal Studies
vol. 1, n. 2, jul 2014, p. 59-73
abstract
This article presents the results of a research on the
perceptions of law students and legal professionals
on cases containing racial insults that were judged by
the Appeal Court of the State of So Paulo. We dis-
cuss the meaning of racism for the law and for sociol-
ogy. Then, we present our research methods, includ-
ing the questionnaire, our sampling methods, and
-
tionnaires, we conclude that law students and legal
professionals do not have clear criteria to guide them
in their responses. Instead, their varied and highly
-
ties in interpreting racial insults and racial crimes
through the Brazilian criminal law. We argue that hid-
ing this subjectivity under the assumptions of posi-
tivistic law allows ideas about blacks and racism that
persist in the social imaginary to contribute to the
misrecognition of incidents of racial discrimination.
60
1 introduo
Neste texto, discutimos os resultados de pesquisa de
opinio realizada como parte do projeto Experin-
cias de Desrespeito. O impacto do motivo ednico na
percepo da injria racial4. Nossa inteno foi in-
vestigar como foram percebidos casos julgados pelo
judicirio paulistano referentes a atos com conte-
dos racistas.
Inicialmente, nosso intuito era o de realizar as entre-
vistas com um pblico aberto e indiferenciado, con-
tudo, aps o incio do projeto, observamos que seria
mais importante para nossos estudos que a pesquisa
de opinio tivesse como alvo os estudiosos do direi-
- de suas caractersticas, muito mais antiga.
sionais que j atuam na rea. Acreditamos que, por
serem eles os responsveis pela aplicao da lei que
imediatamente associada com a efetivao da jus-
tia nas sociedades democrticas, seria fundamental
racial.
Nosso artigo se inicia com uma breve apresentao
sobre os sentidos do termo racismo, em acordo com
a literatura acadmica que discute o fenmeno. A
literatura demonstra que o que tem sido assumido
como racismo, nas cincias sociais, no o mesmo
que tem sido aceito na rea jurdica e entre os estu-
diosos do direito. Esses ltimos tendem a vincular
a uma materialidade que negam o carter sutil aos
quais as prticas de racismo esto comumente vincu-
ladas. Na sequncia, apresentamos os marcos legais
dentro dos quais o crime de racismo e injria racial
de interpretao deste fenmeno. Aps esses contra-
pontos, apresentamos nossas estratgias e instru-
mentos de pesquisa por meio dos quais objetivamos
investigar como esse fenmeno percebido pelos es-
tudiosos do Direito. Analisamos o material coletado,
4. Agradecemos FAPESP Fundao de Amparo Pesquisa do
ta neste artigo. As opinies, hipteses e concluses ou recomenda-
es expressas neste material so de responsabilidade dos auto-
2010/12609-1, Fundao de Amparo Pesquisa do Estado de So
Paulo (FAPESP).
Racismo ou no? / Gislene Aparecida dos Santos, Helton His-
sao Noguti, Camila T. M. B. Matos
discutimos e apresentamos nossas concluses.
2 racismo: uma interpretao sociolgica
O tema do racismo tem sido discutido exausto
nas cincias sociais. Autores como Guimares (2004),
Munanga (1999), Santos (2002), Schwarcz (1993)
mostram que o racismo surge na cena poltica bra-
-
ma a abolio da escravatura e, consequentemente,
a possibilidade da igualdade poltica e formal entre
os brasileiros. Contudo, a criao de hierarquias por
meio das quais se estabeleciam os lugares que cada
grupo humano ocupava e deveria ocupar em razo
Quijano (2000) aponta para o fato de que a explora-
o dos negros e dos indgenas por meio de caracte-
rsticas que os marcavam como no gente ante-
rior ao sculo XIX e data do momento da colonizao
das Amricas quando, pela primeira vez, a hierarqui-
zao, a explorao e a violncia voltaram-se contra
todo um contingente de povos que passaram a ser
designados, de modo geral, como ndios e negros.
Muito embora os argumentos se alterem (de religio-
sos para biolgicos para culturais etc), desde ento,
assistimos os ajustes que a hierarquizao em razo
da cor e depois a ideologia racista realizou para con-
tinuar a existir, apropriando-se dos discursos de seus
opositores para se atualizar e manter as estruturas
Santos (2012) considera que racismo, no Brasil, opera
por meio da criao e da manipulao de estratgias
que atuam na esfera pblica e na esfera privada de
modo que aquilo que diz respeito esfera privada e
-
truturao do racismo na esfera pblica e nas insti-
tuies, mesmo naqueles destinadas proteo dos
indivduos como as destinadas segurana pblica.
Sobre modos de operao na esfera privada, Noguei-
ra (1998) mostra como o preconceito de marca (e que,
- por ser preconceito, diz respeito esfera privada) es-
tabelece hierarquias sociais atravs da gradao das
cores da pele fazendo com que os mais claros (e os
brancos) ocupem os lugares de maior prestgio.
61
Tambm no se pode perder de vista a anlise de
Fernandes (2007), que discute o modo como os bra-
sileiros lidam com a negao de seus preconceitos e
do racismo. Fernandes avalia a existncia de algo que
denomina como uma realidade moral reativa por
meio da qual, o que se destaca no universo sociocul-
tural no o preconceito de cor, mas o preconceito
de no ter preconceito.
Para Fernandes (2007), existem normas e regras por
meio das quais se pode falar do racismo no Brasil;
normas sobre como o tema pode ser abordado e
os ajustamentos preconceituosos admitidos; e, no
espao pblico, um silncio ou uma fala cercada de
sutilezas. Tambm, h a exigncia de um certo deco-
ro no trato do assunto, uma certa intimidade e pri-
vacidade, um dever de zelar para que no se quebre a
estrutura hierrquica vigente na sociedade.
Atualmente, especialmente no norte das Amricas,
discute-se um novo ajuste da ideologia racista deno-
minado color-blind racism. Trata-se de um racismo
que no se alicera mais nos discursos que salientam
as diferenas e hierarquias raciais, mas que, ao con-
trrio, constri-se salientando aspectos perfeitamen-
te humanos que poderiam estar mais presentes em
alguns grupos do que em outros.
Essa nova faceta do racismo teria se iniciado (e conti-
nua se atualizando) logo aps o xito dos movimen-
tos pelos direitos civis dos EUA. Ele se constitui de
modo a, por um lado, apoiar e a manter os privil-
gios associados brancura e, por outro, apropriar-se
e distorcer algumas das estratgias, conceitos e dis-
cusses realizadas pelos proponentes das polticas
de reconhecimento, fazendo com que a defesa do re-
conhecimento de identidades seja transformada em
novas formas de hierarquizao (Santos, 2012).
A ideologia do color-blind racism capaz de explicar
as desigualdades raciais como resultados de dinmi-
cas aparentemente no raciais ou no racializadas
como fora a poltica do Jim Crow (poltica segregacio-
nista adotada nos estados do sul dos EUA de 1876 a
1965) ou do apartheid (poltica segregacionista ado-
tada na frica do Sul entre 1948 e 1994).
Bonilla-Silva (2010) est entre os autores que de-
Revista de Estudos Empricos em Direito
Brazilian Journal of Empirical Legal Studies
vol. 1, n. 2, jul 2014, p. 59-73
monstram a diferena entre o Jim Crow e o color-blind
racism. Enquanto o primeiro explicaria a posico so-
cial dos negros como resultado de sua inferioridade
biolgica e moral, o segundo evitaria esses argumen-
tos, considerados fceis. No lugar do racismo biolgi-
co, seria criado um novo modo de racionalizao da
situao social das minorias como sendo produtos
de dinmicas do mercado, decorrentes de fenome-
nos naturais ou das limitaes culturais dos prprios
negros (ou das minorias). Essas prticas seriam sutis,
institucionais e aparentemente no raciais.
Toda uma nova forma de construo de discursos e
linguagens teria sido criada para sustentar o color-
-blind racism. Em vez de dizer que Deus colocou os
negros na posio de servido, sugerido que eles
No lugar de dizer que negros no so bem-vindos,
criam-se estratgias de no acolhida porque eles (os
negros) no se sentiriam bem ou confortveis em al-
guns locais. No lugar de se criarem bairros segrega-
dos, simplesmente no se mostram todas as opes
de compra ou aluguel de imveis quando os clientes
so negros ou solicitam-se aluguis a um valor ina-
cessvel para as populaes negras. Na rea de em-
pregos, o autor nomeia a existncia de uma smiling
face discrimination (aes feitas com um sorriso dis-
criminatrio no rosto) que se soma frase: Ns no
tarde como forma de negar emprego aos negros.
Alm disso, as ofertas de emprego so postadas em
redes exclusivas. No caso daqueles que conseguem
empregos, pagam-se salrios menores aos funcion-
rios negros ou oferecem-se a eles posies que no
correspondem ao seu nvel de formao educacio-
nal, ou ocupam-nos em empregos com pouca possi-
blidade de ascenso.
Guimares & Huntley (2000) consideram que, no Bra-
sil, tambm h uma sutileza na discriminio racial
a qual se manifesta por meio de prticas similares
s descritas por Bonilla-Silva (2010). Tais prticas
evidenciam que o racismo sutil opera como uma ide-
ologia que oculta as barreiras raciais presentes nos
modos como so distribudos os bens e os recursos
gerando desigualdade no acesso justia e aos direi-
o que se avalia que essa ideologia pode estar pre-
62

materiais ou existirem equvocos nos procedimentos
ao longo do inqurito que impediriam a punio do
racismo (Racusen, 2002; E. Santos, 2010).
Essa literatura evidencia que, embora no Brasil no
tenha havido polticas segregacionistas instituciona-
lizadas pelo Estado, a discriminacao racial se estrutu-
rou de um modo que tambm estabelece hierarquias
associadas cor da pele.
Contudo, na sutileza da discriminacao que pode re-
pelos operadores do direito. A ns interessa investi-
gar como e se essa ideologia, dispersa no imaginrio
social, manifesta-se na apreciao feita pelos estu-
diosos do direito de casos com contedos raciais.
3 marcos legais
Tratando-se do tema da justia no Brasil, alguns au-
tores tm se dedicado a investigar a forma como o
poder judicirio e a polcia acabam por operar de ma-
neira discriminatria. Autores como Adorno (1995,
1996), Conceio (2010), Duarte (2002), Rios (2008),
Silva Jr. (2002), entre outros, proporcionam a com-
preenso da forma como o racismo institucional, a
discriminao indireta e direta ocorre no contato dos
negros com os agentes da lei, da segurana e com os
operadores do direito. Tais autores evidenciam em
suas anlises o tratamento diferenciado para bran-
cos e negros na distribuio da justia e na punio
dos rus, sendo os negros mais duramente punidos e
vigiados do que os brancos.
Quando nos voltamos para as polticas pblicas, no
so poucos os estudiosos entre os quais destaca-
mos Theodoro (2008), Silva Jr. (2010) e Santos (2012)
que sugerem uma melhor formao dos agentes da
segurana pblica para que lidem, de maneira no
discriminatria, com a populao pobre e negra.
Segundo a Lei n 7.716/1989, o racismo assim ti-
Ser punido na forma desta Lei os crimes
resultantes de discriminao ou preconceito de raa,
cor, etnia, religio ou procedncia nacional. J no C-
digo Penal Brasileiro, h o captulo de crimes contra
a honra que so aqueles que atingem as pessoas
Racismo ou no? / Gislene Aparecida dos Santos, Helton His-
sao Noguti, Camila T. M. B. Matos
em seus atributos intelectuais, fsicos e morais, afe-
tando sua valorizao (ou apreo) pela coletividade
e, desta forma, a sua autoestima. No Cdigo Penal,
artigo 140 - Injuriar algum, ofendendo-lhe a digni-
dade ou o decoro
preconceito no 3: Se a injria consiste na utilizao
de elementos referentes raa, cor, etnia, religio, ori-
gem ou a condio de pessoa idosa ou portadora de
as penas aumentadas.
Muito embora digam respeito aos crimes associados
ao preconceito de raa e cor, segundo a lei h diferen-
-
mo, em si mesmo. A injria consiste em uma ofensa
contra uma nica pessoa, atingindo-lhe o decoro e a
percepo de si mesma, caracterizando a chamada
ofensa honra subjetiva. J o racismo compreen-
dido como discriminao a qual tem como objeto um
grupo inteiro de pessoas.
Injria diz respeito leso da honra subjetiva da v-
tima, a qual, at o ano de 2009 era considerada um
crime de ao penal privada por disposio expressa
no artigo 145 do Cdigo Penal. Com a edio da Lei
n. 12.033/2009, o referido dispositivo foi alterado,
passando a ser considerado um crime de ao penal
pblica condicionada representao do ofendido.
-
dem encontrar barreiras no imaginrio social descri-
coletada por ns, esse fenmeno observado e se os
interpretativos que, como vimos, tendem a repro-
duzir, naturalizar e atualizar a hierarquizao entre
brancos e negros e a no enxergar as violncias sofri-
das por esta segunda parcela da populao.
4 Estratgias e procedimentos
Escolha do instrumento de pesquisa
O instrumento escolhido foi um questionrio inspira-
do na escala de atitude no modelo Likert, por meio
-
63
 nadores de todos os cursos e entramos em contato
por meio da qual se poderia observar como avaliavam com eles solicitando autorizao para a realizao da
os casos apresentados por ns referentes injria ra- pesquisa dentro da instituio.
cial e racismo.
No caso de uma das instituies de ensino onde aplica-
Elaboramos o instrumento para a realizao do piloto mos o questionrio, optamos por nos comunicarmos
da pesquisa. O instrumento passou por vrias verses com docentes do curso de Direito solicitando autori-
at que optamos por uma que contivesse informaes zao para a realizao de pesquisa em suas salas de
resumidas sobre os casos investigados por ns. aula. Como retorno, recebemos a autorizao para a
realizao da pesquisa em trs instituies de ensino.
Em primeiro lugar, coletamos e estudamos, em nosso No que tange aos cursos preparatrios, a aplicao foi
banco de dados (composto por 119 inquritos e pro- realizada nas portas de quatro instituies em diferen-
cessos julgados e arquivados pelo Tribunal de Justia tes regies da cidade de So Paulo, pois no foi autori-
do Estado de So Paulo no perodo de 2003 a 2011), os zada a entrada nos locais.
-
mimos as histrias como se fossem verses reduzidas Cabe ressaltar que escolhemos realizar a pesquisa na
de Boletins de Ocorrncia (B.O.) para que os estudio- cidade de So Paulo porque nela se concentra uma
sos do direito pudessem se manifestar sobre os casos a grande diversidade de povos e culturas e devido a seu
partir de uma linguagem mais familiar a eles. histrico como a maior cidade brasileira. Bastide & Fer-
nandes (2008) j apontavam, no estudo clssico sobre
Em um segundo momento, realizamos uma pesquisa
na Internet em bancos de fotos de acesso livre para que (j naquele momento) para esse tipo de investigao.
fosse possvel encontrar imagens que pudessem se
assimilar ao fentipo (preto, pardo) indicado nos do- A cidade de So Paulo apresenta, para o estudo do
cumentos analisados. A inteno era, alm das infor-
maes sobre os documentos, inserir fotos ilustrativas transformou-se, em menos de meio sculo, de uma
para que os participantes, munidos de dois elementos cidade tradicional numa metrpole tentacular, o
(imagens e dados), respondessem sobre os casos. maior centro industrial da Amrica Latina. O pro-
cesso realizou-se com tal rapidez que ainda coe-
A ltima etapa na realizao do questionrio consistiu xistem, lado a lado, sobrevivncias da sociedade
na organizao de informaes em um folheto no qual, escravista e inovaes da sociedade capitalista.
- (Bastide & Fernandes, 2008, p. 21).
quisa, orientadora, instituio de vnculo e grupo de
pesquisa e uma pequena folha introduzindo a pesqui- Aplicao do questionrio
sa e explicando o carter voluntrio da participao. A aplicao do questionrio piloto revelou que a pri-
meira verso era muito extensa (continha 10 casos e
vrias perguntas), o que exigia muito dos responden-
pesquisa tes. Aqueles que se recusaram a participar da pesqui-
Aps a elaborao do questionrio e aplicao do pi- sa indicaram como motivos tanto no ter tempo para
responder ao questionrio como o fato dele ser muito
locais de pesquisa. longo. Tambm houve casos de rejeio aps perce-
berem que as perguntas envolviam a temtica do ra-
Fizemos uma lista tanto com nomes de faculdades de cismo. No precisamos a porcentagem das recusas.
direito (particulares e pblicas) como com cursos pre-
paratrios (para o exame da OAB e concursos) na rea A partir disso, optamos por elaborar uma verso me-
do direito, locais onde poderamos encontrar respon- nor com quatro casos a serem analisados e com um
dentes. Para poder ter acesso facilitado aos estudan- nmero reduzido de questes. Mesmo no formato
- reduzido, houve muitas recusas pelos mesmos mo-

Revista de Estudos Empricos em Direito 64

Brazilian Journal of Empirical Legal Studies
vol. 1, n. 2, jul 2014, p. 59-73
tivos descritos acima: falta de tempo, muitas ques-
tes e no queriam se envolver com o tema. Ou seja,
o tamanho do questionrio, de fato, no alterou em
muito a razo das negativas. Contudo, conseguimos
alguns respondentes.
Observamos que, na ltima verso do questionrio,
tomamos distncia de algo que aferisse os resulta-
dos somente por meio da escala Likert pois, alm de
indagar sobre concordncia com algumas questes,
abrimos espaos para perguntas cujas respostas
eram abertas.
O questionrio foi composto por quatro casos, dois
ilustrados por fotos e dois sem nenhuma ilustrao.
Abaixo apresentamos as narrativas:
CASO 1: Mariana quer ir delegacia para relatar o
que segue. Trabalha como professora de ensino fun-
damental. Faltando trs minutos para o trmino da
aula, uma aluna pediu para ir ao banheiro. Mariana
disse para que aguardasse o sinal, mas a criana uri-
nou na roupa. Aps a sada dos alunos, os pais da
criana entraram na escola e se dirigiram professo-
ra dizendo: Safada, sem vergonha, macaca. Quando
voc sair, vamos estourar sua cara!
CASO 2: Paulo quer ir delegacia para relatar o que
- A pesquisa foi realizada em diferentes locais entre os
na mecnica onde ele trabalha para fazer o reparo de
um veculo. Paulo estava fazendo os reparos quando
Fernando passou a lhe dizer: seu
da puta -
cina. Paulo decidiu ter uma conversa com ele e per-
guntou por que proferiu aquelas palavras. Fernando
respondeu que o mecnico era preto e iria fazer
servio de preto.
CASO 3: Fernanda (foto) quer ir delegacia para rela-
tar o que segue. Dirigiu-se a uma empresa na manh
de ontem para participar de seleo de trabalho como
pesquisadora. Foi informada que todas as vagas para
o cargo anunciado haviam sido preenchidas. Mas, an-
Racismo ou no? / Gislene Aparecida dos Santos, Helton His-
sao Noguti, Camila T. M. B. Matos
tes de voltar para casa, passou na residncia de sua
amiga que lhe informou que havia sido contratada na
parte da tarde do mesmo dia e que ainda havia vagas
disponveis. Fernanda quer denunciar a empresa.
CASO 4: Miguel, msico (foto) quer ir delegacia para
relatar o que segue. Informa que foi hostilizado por
seguranas de um shopping center quando se dirigiu
ao local para a realizao de um show. Os seguranas
seguido, cercado e dito que teriam agido assim por
terem ocorrido roubos no local e por ele correspon-
Aps a leitura dos casos, o entrevistado deveria
responder questes nas quais indicava sua concor-
dncia ou discordncia com o fato do caso ser apre-
-
cordasse com a apresentao justia, os motivos de
sua discordncia.
Abaixo, a ilustrao do questionrio aplicado. Res-
saltamos que as fotos so somente ilustraes que
correspondem ao fentipo encontrado nos proces-
sos ou inquritos estudados e que as imagens foram
encontradas em bancos de imagens de acesso livre
dias 3 de setembro e 5 de novembro de 2013 em dias e
horrios alternados para tentarmos encontrar respon-
dentes. No total, foram respondidos 112 questionrios.
5 resultados
estudiosos do direito, sem qualquer outra diferencia-
o. No que tange percepo de que seriam casos
prprios a serem apresentados justia, observamos
que, na mdia ponderada dos respondentes, 69%
concordaram que seriam casos a apresentar jus-
tia, 23% discordaram e 6% nem concordaram nem
discordaram e 2% no responderam.
65
Figura 1. Parte frontal.

Figura 2. Parte posterior.

Revista de Estudos Empricos em Direito 66

Brazilian Journal of Empirical Legal Studies
vol. 1, n. 2, jul 2014, p. 59-73
 chada, todas as demais permitiam respostas abertas
-
mentou acerca dos casos livremente.

Nas tabelas, inclumos uma coluna com as respos-

Percentual de concordncia dos respon-
dentes com que os quatro casos fossem apresentados
justia.
tas que foram dadas (agrupadas em categorias mais
gerais) e as porcentagens dos respondentes que as
ofereceram. Como as respostas eram livres e abertas,
os campos vazios indicam que nenhum respondente,
naquele caso, mencionou aquela resposta.

Considerando cada um dos quatro casos analisa-

dos, separadamente, observamos que a maioria dos
respondentes concordou que os casos deveriam ser
apresentados Justia.
Tabela 1. Percentual de concordncia dos responden-
tes com que cada caso fosse apresentado justia.
Merece destaque o fato de que optamos por organi-
zar as informaes em tabelas para facilitar a visu-
-
alizao e a comparao entre os casos. Conforme
sos apresentados, as respostas variaram de acordo
demonstrado anteriormente por meio de imagens,
com as informaes contidas na tabela abaixo:
apenas a primeira pergunta do questionrio era fe-

Tabela 2.

Racismo ou no? / Gislene Aparecida dos Santos, Helton His- 67

sao Noguti, Camila T. M. B. Matos
Tabela 3.
No campo do questionrio, quando perguntamos
obtivemos as respostas na Tabela 3.
possvel observar, portanto, que os argumentos va-
riam de acordo com cada caso. Embora a maioria dos
respondentes tenha concordado que os casos tives-
justia e tenham indicado racismo e injria racial
-
sentados, os dados acima mostram uma exceo.
No Caso 3, a maioria dos respondentes no concor-
caso fosse apresentado justia. Somente 39% dos
respondentes concordaram que seria um caso a ser
apresentado justia contra 54% que discordaram,
6% no discordaram nem concordaram e 1% que no
responderam.
No Caso 1, a maioria dos respondentes (25%) o
-
pondentes). J no Caso 2, 37% dos respondentes
- ria a categorizaes mais amplas (baseadas no senso
quada em razo das ofensas proferidas (opo de
87% dos respondentes). Quando analisamos o Caso
4, constatamos que 64% tambm avaliaram o caso
- tassem a partir de seus conhecimentos sem assumir
mento oferecido foi um pouco mais vago ao indicar
as atitudes dos seguranas como o motivo para essa
Revista de Estudos Empricos em Direito
Brazilian Journal of Empirical Legal Studies
vol. 1, n. 2, jul 2014, p. 59-73
-
-
recusa de emprego devido cor (motivo encontrado
em 85% das respostas).
Os argumentos apresentados para a no concordn-
cia com que os casos fossem apresentados justia
se encontram na Tabela 4.
6 discusso
O presente estudo apresenta algumas limitaes.
possvel que o nvel de formao dos respondentes
-
ram os casos apresentados visto que entrevistamos
-
ram na rea (no foi feita distino entre estudantes
-
cia dessa diferenciao tambm tornou difcil identi-
fundamentadas em argumentos jurdicos teriam sido
ou por estudantes e, ainda, quem, dentre eles, se ate-
fato como racismo, injria racial etc. Embora tenha
sido solicitado aos respondentes que se manifes-
-
gado, vtimas ou acusados), no foi possvel, neste
68
 -
do com o conhecimento do direito que pode variar
entre quem j atua na rea e quem ainda aprendiz
do ofcio, entre outros fatores. A ausncia de elemen-
como um todo, os quais poderiam facilitar o enqua-
dramento de acordo com a legislao penal, tambm
Tabela 4.
apresentados justia.
Apesar dessas limitaes, cremos que os resultados
alcanados possam ser interessantes para avaliar-
mos alguns aspectos. possvel observar que a pre-
viso legal (argumentos jurdicos) aparece em menor
indicada pelos respondentes (ver Tabela 3). Somente
15% dos respondentes no Caso 1 e 13% no Caso 2
apresentaram essa argumentao. Percebe-se, tam-
bm, que os respondentes buscaram evidncias por
Racismo ou no? / Gislene Aparecida dos Santos, Helton His-
sao Noguti, Camila T. M. B. Matos
respondentes. Alm disso, cor e raa no foram con-
siderados como variveis quer nas respostas dadas
pelos entrevistados, quer como fatores de induo.
Desta forma, temos alguns elementos que nos im-
conclusiva sobre o tema em anlise.
-
de de cada caso, sobretudo aqueles que associam a
-
fridas pelas vtimas (85% no Caso 1, 87% no Caso
3, 61% Caso 4), cumpririam a funo de vincular as
que, apesar das limitaes apresentadas na coleta e
organizao dos dados, tanto a partir de categorias
legais mais estritas quanto a partir de concepes
amplas e/ou do senso comum, o racismo foi aponta-
69
do como presente nos casos analisados.
No caso da discordncia de que os casos tivessem al-
gum valor legal, os respondentes optaram pela esco-
lha, majoritariamente, de argumentos que indiquem
a ausncia de provas ou dolo (50% no Caso 2; 46%
no Caso 3; 72% no Caso 4, conforme Tabela 4).
Dos casos apresentados, de acordo com os proces-
sos, o Caso 3 foi punido pela justia. O acusado foi
- a mesma funo.
-se o regime inicial semiaberto, com base no artigo
4 da Lei 7.716.5 Tivemos notcia de que o Caso 1 e
o Caso 4 receberam condenao apenas na seara
cvel. O Caso 2 teve a denncia rejeitada com fun-
damento no disposto no artigo 395, II e III, do Cdigo
de Processo Penal, com a nova redao dada pela Lei
11.719/2008.
Em referncia ao Caso 3, nesse ponto, imperioso
destacar que o que se busca tutelar justamente o
direito igualdade de condies no mercado de tra-
balho, conforme preceitua a Constituio da Repbli-
ca no artigo 7, XXX, o qual veda o estabelecimento
ao sexo, cor, idade ou estado civil do candidato
vaga de emprego (Silva & Silva, 2012, p. 60).
Logo, o elemento discriminatrio contido na recu-
sa do recrutador no tinha nenhuma relao com
no caso, a quebra da isonomia, segundo a linha de
entendimento esposada por Mello (2000), o qual pre-
ceitua que deve haver uma correlao lgica entre o
5. Art. 4 Negar ou obstar emprego em empresa privada. Pena: Re-
cluso de dois (2) a cinco (5) anos. (grifo nosso).
1 Incorre na mesma pena quem, por motivo de discriminao
de raa ou de cor ou prticas resultantes do preconceito de des-
cendncia ou origem nacional ou tnica: I - deixar de conceder os
equipamentos necessrios ao empregado em igualdade de condi-
es com os demais trabalhadores; II - impedir a ascenso funcio-
III - proporcionar ao empregado tratamento diferenciado no am-
biente de trabalho, especialmente quanto ao salrio.
2 Ficar sujeito s penas de multa e de prestao de servios deveria ser apresentado justia contra 3% que dis-
comunidade, incluindo atividades de promoo da igualdade ra-
cial, quem, em anncios ou qualquer outra forma de recrutamento
de trabalhadores, exigir aspectos de aparncia prprios de raa ou
cias. (Lei 7.716, 1989).
Revista de Estudos Empricos em Direito
Brazilian Journal of Empirical Legal Studies
vol. 1, n. 2, jul 2014, p. 59-73
fator discriminatrio e a desigualdade procedida.
Na sentena, no poderia ser diferente a concluso
do juiz ao considerar que o acusado praticou discri-
minao racial ao, no exerccio da funo de recruta-
dor na empresa, negar emprego vitima alegando j
estarem preenchidas todas as vagas que havia anun-
ciado no jornal, quando de fato, tal informao era
falsa e outras pessoas brancas foram contratadas no
mesmo dia, aps a entrevista da vtima, para exercer
Contudo, curiosamente, o Caso 3 foi exatamente
o que obteve a maior porcentagem de respondentes
-
tes para que fosse apresentado justia (54% discor-
daram de que fosse apresentado justia contra 39%
que concordaram, 6% que no concordaram nem
discordaram e 1% que no respondeu pergunta).
Isso demonstra, de certa maneira, que para os entre-
-
cientes para apresentao de ao penal, o problema
o racismo devido falta de critrios ou referncias le-
gais mnimas para a contratao de pessoal no cam-
po da iniciativa privada (Silveira, 2007, p. 176), alm
do fato do Caso 3 no oferecer maiores descries
-
caes mnimas que o cargo exigia.
Porm, destacamos que dentre as respostas que in-
dicaram haver adequao na judicializao dos ca-
sos, o Caso 3 foi o que obteve maior porcentagem
dentre os 39% que optaram pela judicializao do
Por outro lado, o Caso 2 (cuja denncia foi rejeita-
-
dentes que consideraram que deveria ser apresentado
justia (93% de respondentes que consideraram que
cordam, 3% que no concordaram nem discordaram e
-
- dentes como racismo (37% dos respondentes) ou inj-
ria racial (16%) em razo das ofensas proferidas (87%).
70
Acerca dos tipos penais solicitados, o racismo o
exerccio de uma atitude de preconceito contra deter-
minado grupo racial (Silva & Silva 2012, p. 25), sendo
portanto, encarado aos olhos dos legisladores brasi-
leiros, como de maior gravidade, e por isso, possui al-
sujeito pena de recluso.
Apesar de a ofensa ter sido dirigida a um grupo em geral
por meio do vocbulo servio de preto, o promotor,
na anlise do caso, no entendeu ser cabvel proposi-
- -
do quando na ocasio do boletim de ocorrncia tenha
sido baseada no artigo 20 da Lei 7.716:
Art. 20. Praticar, induzir ou incitar a discriminao
ou preconceito de raa, cor, etnia, religio ou pro-
cedncia nacional.
Pena: recluso de um a trs anos e multa. (Lei
7.716, 1989).
Ao apreciar o caso, o Magistrado acabou por reconhe-
no artigo 140, 3 do Cdigo Penal, cujo delito corres-
de propositura de queixa-crime, foi determinado o ar-
quivamento. Ou seja, o caso foi descaracterizado como
racismo e caracterizado como injria racial.
Como dito antes, o artigo 140, 3 do Cdigo Penal so-
freu uma alterao em 2009 por meio do advento da lei
12.033/09, que passou a estipular que a injria racial
no seria mais ao penal privada, e sim, condiciona-
da representao do ofendido. Porm, destacamos
que, como os fatos descritos no Caso 2 ocorreram
antes da alterao legislativa, a denncia foi recusada
com o fundamento de que, por no ter sido proposta a
queixa-crime pela vtima, acabou por decorrer o prazo
decadencial de seis (6) meses conforme artigos 103 do
Cdigo Penal e 38 do Cdigo de Processo Penal, sendo
a denncia rejeitada por extino da punibilidade nos
ditames do artigo 107 do Cdigo Penal.
Nos argumentos da sentena, o juiz determinou o ar-
quivamento do processo com fundamento no dispos-
Racismo ou no? / Gislene Aparecida dos Santos, Helton His-
sao Noguti, Camila T. M. B. Matos
to no artigo 395, incisos II do Cdigo de Processo Penal
o qual indica que a denncia ou queixa podero ser
rejeitadas quando faltar pressuposto processual ou
condio para o exerccio da ao penal.
Diante do Caso 2 concreto e completo, observamos
que, os representantes da Lei (promotor e juiz) com-
preenderam que, embora a vtima tenha sido ofendi-
macaco, todo preto ladro, preto quando no
caga na entrada, caga na sada, no quero servio de
preto no meu carro e voc no vai conseguir provar
nada na justia porque preto), a denncia deveria
tes para caracteriz-la como racismo. Segundo eles,
no havia sido praticado nenhum ato de discrimina-
o, nem havia sido induzido ou incitado o preconcei-
to de raa, cor, etnia. Assim, faltaria ao Ministrio P-
blico legitimidade para propor a ao penal.
Algumas perguntas podem surgir. Pode ser indaga-
do, por que, num contexto de discriminao racial
latente como no caso supracitado, os juristas no
tenham conseguido vislumbrar o crime de racismo?
Seria devido gravidade do mesmo o que gera um
entendimento de que no Brasil h uma verdadeira
democracia racial e tais ofensas no deveriam ser
forma de reparar o dano, embora no tenha mais
a vtima o direito queixa-crime? Ou, simplesmente,
teria o crime do racismo se tornado invisvel? Os limi-
tes de nossa investigao e dos dados coletados no
nos permitem responder a essas questes. Entretan-
to, observamos a discrepncia entre o que o mbito
jurdico logra punir como racismo a partir de critrios
o mesmo fenmeno.
7
Podemos concluir que, nos casos apresentados por
ns, os entrevistados no encontraram elementos
seguros por meio dos quais pudessem guiar suas
respostas. Aparentemente, tudo dependeu da inter-
pretao de quem leu os casos. Isso indica que h
uma enorme margem para subjetivismo. Esse subje-
-
71
pretao das normas penais referentes aos crimes de
injria racial e racismo. Contudo, esse mesmo subje-
tivismo no assumido, visto que se considera que a
lei opera a partir de critrios positivos e objetivos.
exatamente nesse subjetivismo que residem as pos-
sibilidades de manuteno das hierarquias descritas
ao longo do nosso artigo, a partir da perspectiva so-
ciolgica de Bonilla-Silva (2010), Fernandes (2007),
Guimares (2004), Quijano (2004) e Santos (2010),
que descrito e vivido como racismo no cotidiano
j que no deixa provas materiais nem testemunhas
(que so os alimentos das aes judiciais).
Conclumos que sem que se olhe para o fenmeno do
racismo a partir de uma perspectiva interdisciplinar
ser impossvel tanto alcan-lo em sua completude

Tambm possvel inferir que as respostas ofereci-

-
te de pessoas negras (evidenciadas pelas fotos das
vtimas) dando incio a procedimentos judiciais,
criem-se expectativas de alguma queixa de racismo.
Ou que, diante dos pequenos boletins de ocorrncia
com informaes limitadas, os respondentes sim-

em alguns dos tipos penais que eles conheciam.

Alm disso, tais aspectos nos levam a indagar se, de

fato, os procedimentos institucionais e legais do Po-
der Judicirio no estariam entre os componentes

de inquritos que so arquivados por decadncia.

concluso que estamos diante de duas percepes

diferentes para o fenmeno do racismo. Em acordo
com a lei, existiriam dois crimes: a injria racial e o
racismo que, para serem punidos, dependeriam de
provas materiais que raramente so encontradas.
Na perspectiva sociolgica, ambos no passariam
da mesma prtica e da mesma modalidade: o racis-
mo sutil e mascarado (Guimares & Huntley, 2000;
Bonilla-Silva, 2010). O que impediria a punio do
racismo, na perspectiva sociolgica, seria uma in-
terpretao subjetiva, impregnada pelo imaginrio

positividade e objetividade jurdica (Racusen, 2002).

A legislao no conseguiria alcanar aquilo que a

de perto, a vivncia das vtimas da discriminao ra-

cial (e por isso tem-se a percepo de que os crimes
no so punidos). Do ponto de vista jurdico, aquilo

Revista de Estudos Empricos em Direito 72

Brazilian Journal of Empirical Legal Studies
vol. 1, n. 2, jul 2014, p. 59-73
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Data de submisso/Submission date: 20.02.2014
Data de aceitao para publicao/Acceptance date:
73
dECisEs PoLtiCas do PodEr judiCirio: trs estudos de caso
Suzano Machado1
Palavras-chave
Judicializao da poltica / Controle de constitucio-
nalidade / Anlise de discurso / Hegemonia
sumrio
1 introduo: analisando a deciso
judicial como deciso poltica
1.1 As bases tericas e metodolgicas da
pesquisa
1.2
2 Estudos de caso
2.1 Primeiro estudo de caso: direito de greve
2.2 Segundo estudo de caso: pesquisas
moralidade
Terceiro estudo de caso: competio
3 redescrio analtica: articulando os
dados empricos ao referencial terico
escolhido
4 Concluso: consequncias da tomada da
deciso judicial como deciso poltica
5 referncias
revista de Estudos Empricos em direito
Igor
resumo1
O presente trabalho parte do pressuposto de que a
deciso judicial precisa ser considerada como uma
deciso poltica para ser compreendida inteiramente.
Esta considerao h de ser pautada por orientao
inteligibilidade a este fenmeno no Brasil. Assim sen-
do, o estudo a ser aqui desenvolvido busca analisar
importantes decises recentes da justia brasileira e,
partindo da teoria da hegemonia de Antonio Grams-
ci e desenvolvida contemporaneamente por Ernesto
-
ses polticas no seguinte sentido: em determinado
contexto, certo grupo social se compreende como an-
tagonizado por outro grupo e, estrategicamente, bus-
ca estabelecer, por mecanismos judiciais, nova hege-
monia poltica, que efetive suas demandas enquanto
interesses particulares que podem ser representados
como interesse geral. A partir de trs estudos de caso
sobre pontos controversos da interferncia do Poder
Judicirio na poltica o ativismo judicial, a judiciali-
zao da moral e a regulao judicial da competio
eleitoral , a pesquisa busca operacionalizar tal refe-
rencial analtico e propor diretrizes tericas e meto-
dolgicas para pesquisas empricas sobre a relao
entre a poltica e a justia no Brasil.
1. Professor de Teoria Social do Departamento de Cincias Sociais
da Universidade Federal de Viosa. Graduado em Direito (FDV-ES) e
em Cincias Sociais (UFES), mestre em Sociologia (IUPERJ-UCAM)
e doutor em Sociologia (IESP-UERJ, com estgio de doutorado em
University of Essex).
74
PoLitiCaL dECisions from tHE judiCiarY: three case studies
and some theoretical and methodological guidelines for their
analysis // Igor Suzano Machado

Keywords abstract
Judicialization of politics / Judicial review / Discour- This paper assumes that judicial decisions are politi-
se analysis / Hegemony cal decisions, and that this is a condition for fully un-
derstanding them. Therefore, the work here is guided

in the understanding of judicialization of politics in

Brazil: the theory of hegemony. This theory had its
starting point in the work of Antonio Gramsci and has
found important contemporary developments in the

this paper aims to analyze important recent decisions

of the Brazilian Judiciary as political decisions in the
-
cial group is understood as antagonized by another
group and strategically seeks to establish, by judicial
mechanisms, a new political hegemony that materi-
alizes their private demands as a general interest. Re-
lying on three case studies that deal with controver-
sial points of the interference of Judiciary in politics
judicial activism, the judicialization of morality and
the judicial regulation of electoral competition this
research aims to operationalize this analytical frame-
work and to propose some theoretical and method-
ological guidelines for empirical research regarding
the relationship between politics and justice in Brazil.

Revista de Estudos Empricos em Direito 75

Brazilian Journal of Empirical Legal Studies
vol. 1, n. 2, jul 2014, p. 74-99
1 introduo: analisando a deciso
judicial como deciso poltica
1.1 As bases tericas e metodolgicas da
pesquisa
No vale a pena retomar em profundidade o debate
sobre a chamada judicializao da poltica e a inter-
ferncia do Poder Judicirio em funes tradicional-
mente atribudas aos poderes Legislativo e Executivo.
A literatura internacional e nacional sobre o tema
vasta. Para citar apenas dois exemplos, no campo in-
ternacional destaco a obra de Tate e Vallinder (1995),
A expanso global do Poder Judicirio e, no Brasil, a
de Werneck Vianna, Carvalho, Melo e Burgos (1999),
A judicializao da poltica e das relaes sociais no
Brasil. Apesar das perspectivas crticas acerca dessa
abordagem do fenmeno, como a de Koerner, Inato-
mi & Baratto (2011) em Sobre o Judicirio e a judicia-
lizao, tomarei aqui tal referencial como ponto de
partida para minha anlise.
Assim, considerando o contexto de importantes deci-
ses polticas sendo tomadas pelo Judicirio, inicio
a discusso perguntando: quais poderiam ser bons
parmetros tericos e metodolgicos para a anlise
emprica da famigerada politizao do poder Judi-
cirio? A presente pesquisa busca responder a tal
questionamento ancorada, tanto em termos tericos
quanto metodolgicos, na chamada Escola de Essex
de anlise de discurso grupo de pesquisadores e
conjunto de pesquisas que tm como orientao
principal a teoria social e poltica desenvolvida na
Universidade de Essex em torno das ideias de Ernes-
to Laclau acerca da poltica contempornea e a an-
lise de sua formao discursiva.
Dessa forma, o estudo a ser aqui desenvolvido bus-
ca analisar importantes decises recentes da justi-
a brasileira e, partindo da teoria da hegemonia de
Antonio Gramsci e desenvolvida contemporanea-
interpret-las como decises polticas no seguinte
sentido: em determinado contexto, certo grupo so-
cial se compreende como antagonizado por outro
grupo e, estrategicamente, busca estabelecer, por
mecanismos judiciais, nova hegemonia poltica, que
efetive suas demandas enquanto interesses particu-
Decises polticas do Poder Judicirio /
Igor Suzano Machado
lares que podem ser representados como interesse
geral. A partir de trs estudos de caso sobre pontos
controversos da interferncia do Poder Judicirio na
poltica o ativismo judicial, a judicializao da mo-
ral e a regulao judicial da competio eleitoral , a
pesquisa busca operacionalizar tal referencial anal-
tico e propor diretrizes tericas e metodolgicas para
pesquisas empricas sobre a relao entre a poltica e
a justia no Brasil.
Conforme destacam Marianne Jrgensen e Louise
Phillips (2002), em Anlise de discurso como teoria e
mtodo [Discourse analysis as theory and method],
Mesmo que a anlise de discurso possa ser aplicada
a qualquer rea de pesquisa, ela no pode ser usada
junto a qualquer referencial terico. Crucialmente,
ela no pode ser utilizada como um mtodo de an-
lise separado de suas fundaes tericas e metodo-
lgicas. Cada perspectiva de anlise de discurso que
apresentamos no apenas um mtodo de anlise
de dados, mas um todo terico e metodolgico um
pacote completo. Esse pacote contm, primeiro, pre-
quanto ao papel da linguagem na construo so-
cial do mundo, segundo, modelos tericos, terceiro,
guias metodolgicos de como analisar determinada
anlise. Na anlise de discurso, teoria e mtodo es-
to entrelaadas e os pesquisadores devem aceitar
-
lizar a anlise de discurso como sua metodologia de
pesquisa emprica (p. 3-4).2
Tendo em vista este alerta inicial, as mesmas autoras
enquanto teoria e mtodo interligados, que so obje-
to de anlise mais detalhada ao longo de seu livro: a
teoria do discurso de Ernesto Laclau e Chantal Mou-
-
siva. Conforme dito anteriormente, este artigo te-
de anlise de discurso, isto , embasado na primeira
vertente de anlise de discurso descrita no livro de
Jrgensen e Phillips (2002), que tem fulcro na teoria
2. Traduo livre do autor.
76
Gostaria de chamar ateno, no entanto, para alguns
pressupostos comuns s diferentes perspectivas de
anlise de discurso que acredito serem importantes
para o presente trabalho. Primeiramente, gostaria
de chamar a ateno para o fato de que a anlise de
discurso uma abordagem que pressupe uma di-
menso construcionista das formaes discursivas,
que, assim, no seriam apenas uma forma de tornar
inteligvel, por via da linguagem, algo que no tem
natureza lingustica. Conforme salienta Rosalind Gill
(2013), estritamente falando, no existe uma nica
anlise de discurso, mas muitos estilos diferentes de
anlise, e todos reivindicam o nome (p. 244). O que
estas perspectivas partilham, completa a autora,
uma rejeio da noo realista de que a linguagem
ver o mundo, e uma convico da importncia central
do discurso na vida social (p. 244). Isto , os analis-
tas de discurso esto interessados nos textos em si
mesmos, em vez de consider-los como um meio de
chegar a alguma realidade que pensada como exis-
tindo por detrs do discurso seja ela social, psicol-
gica ou material (p. 247).
Como consequncia de sua perspectiva construcionis-
ta, as diferentes formas de anlise de discurso com-
partilham ainda os seguintes pressupostos: 1. uma
postura crtica perante o conhecimento dado; 2. o
das formas como vemos e compreendemos o mundo;
3. a convico de que o conhecimento socialmente
construdo; e 4. a ligao necessria entre conheci-
mento construo social de objetos, fenmenos e
ou problemas e aes e processos sociais (Burr apud
Jrgensen & Phillips, 2002, p. 5; Gill, 2013, p. 245).
Devido a tais pressupostos, uma crtica comum ao
mtodo de anlise de discurso a acusao de que
seu resultado no mais do que outro discurso, de
mesma estatura epistemolgica que os discursos que
so por ela analisados (Jrgensen & Phillips, 2002, p.
177; Gill, 2013, p. 266). Tal constatao, no entanto,
reconhecida pelos pesquisadores que utilizam a an-
lise de discurso como mtodo, que, assim, no a en-
tendem exatamente como crtica, mas apenas como
Os pesquisadores em anlise de discurso tm, dessa
maneira, buscado padres de validade de seus resul-
Revista de Estudos Empricos em Direito
Brazilian Journal of Empirical Legal Studies
vol. 1, n. 2, jul 2014, p. 74-99
tados que fogem de cnones positivistas da cincia,
apostando, especialmente 1. na coerncia interna da
pesquisa; 2. na avaliao por pares dentro do campo
das cincias e suas lgicas e regras prprias; e 3. na
inovadora em termos de produo de conhecimento
(Jrgensen & Phillips, 2002, p. 171-174).
H tambm pesquisadores que tm buscado formas
criativas de administrar o problema, por exemplo,
dando mais espao em suas pesquisas s hesitaes
do prprio pesquisador ou ao ponto de vista dos
pesquisados, alm de mais espao para construes
textuais fora dos padres formais exigidos pela cin-
cia, como narrativas de contedo mais potico (Jr-
- gensen & Phillips, 2002, p. 182-188). Tais expedientes,
contudo, tambm esto sujeitos aos mesmos limites
e a abordagem construcionista, segundo outro grupo
de autores, no precisa negar as vantagens do conhe-
perspectivo e no universal. Por isso, autores como
Jason Glynos e David Howarth (2007), alm das j
mencionadas Jrgensen e Phillips (2002), continuam
a chamar ateno para como se evitar os riscos de a
-
mar o discurso analisado, perdendo, inclusive, capa-
cidade crtica. o risco de uma perspectiva que, se-
gundo Glynos e Howarth (2007), apenas produz uma
auto-intepretao contextualizada.
Contudo, no se deve da recair no risco de outra or-
dem, de apontar mecanismos de causalidade, que
ignoram por completo a subjetividade dos produ-
tores do discurso analisado. Para Glynos e Howarth
(2007), por mais que se fale em mecanismos e no leis
gerais de causalidade, tal perspectiva ainda guardaria
resqucios dessa compreenso positivista da cincia,
reduzindo a explicao sua variante de explicao
causal e mantendo sua f, ainda que de forma mais
distante, na capacidade preditiva da cincia. Contra
esses riscos, os autores abandonam a possibilidade
de explicao por induo e deduo nas cincias hu-
manas, apostando, por seu turno, em explicaes por
retroduo, em que mais do que mecanismos causais
ou contextualizaes de autoexplicaes, o analis-
ta estaria interessado nas lgicas que subjazem s
prticas discursivas a serem analisadas. Tendo isso
em vista, com base na teoria do discurso de Laclau e
77

sugerem como parmetro de explicao crtica nas
cincias sociais e polticas as lgicas social, poltica e
fantasmtica3 (Glynos & Howarth, 2007, p. 1-8).
Neste ponto, Glynos & Howarth vo ao encontro de
uma orientao metodolgica acionada por Jrgen-
sen e Phillips, como forma de teorizar a posio do
contra o conhecimento pressuposto, por exemplo, do
senso comum, ou das auto-representaes dos auto-
res dos discursos os quais analisa. Essa forma que as
autoras apresentam para tanto a que chamam de
redescrio analtica. Segundo elas
Basil Bernstein sugere que ns pensamos em teo-
rias como linguagens de descrio e a aplicao
de uma teoria como a traduo do material emp-
rico para esta linguagem. Por meio deste proces-
so de traduo, alguns dos aspectos tomados por
bvios do material pesquisado so desnaturaliza-
dos. Todas as abordagens de anlise de discurso
expostas neste livro proporcionam a possibilidade
de redescrever o material emprico coletado. Por
exemplo, a teoria do discurso e da articulao de
- terminados autores, no novidade. O positivis-
tos como uma forma de linguagem capaz de des-
crever o material emprico sob um prisma diferente
daquele em que ele descreve a si mesmo (Jrgen-
sen & Phillips, 2002, p. 189).4
A proposta de Glynos e Howarth (2007) tambm faz
forma de descrio possvel do material emprico,
enquadrando-o sob as lgicas social e poltica alm
da lgica fantasmtica, que tomam da psicanlise la-
caniana. A categoria de articulao, tambm toma-
aqui papel fundamental. Contra uma herana legada
pelo positivismo s cincias, segundo a qual a expli-
cao se d por subsuno dos fatos teoria, Glynos
e Howarth (2007) chamam ateno para como o pes-
quisador no opera tal subsuno, mas sim procede
3. O termo lgica fantasmtica refere-se, neste texto, lgica
calcada na fantasia.
4. Traduo livre do autor.
Decises polticas do Poder Judicirio /
Igor Suzano Machado
a uma articulao entre teoria e material emprico
que transforma os dois lados articulados, formando
um novo discurso em que a teoria e os dados empri-
antes de serem articulados pelo pesquisador.
Creio que a redescrio analtica, tal como propos-
ta por Jrgensen e Phillips (2002), encaixa-se bem
nessa perspectiva, sendo a principal orientao me-
todolgica que seguirei na anlise dos dados emp-
ricos neste texto. Sendo assim, com base em como
Glynos e Howarth (2007) operacionalizam essa re-
descrio tendo como fonte a teoria do discurso de
da lgica poltica presente na construo da deciso
judicial, sem negligenciar tambm a lgica social e,
em alguns casos, fantasmtica que subjaz a algu-
mais claro adiante, o presente trabalho partir da
considerao da deciso judicial como deciso pol-
tica, para, com base nisso, submet-la a uma anlise
de discurso tal como descrita acima.
1.2
Considerar a deciso jurdica como uma deciso
poltica, por mais que seja algo contestado por de-
mo kelseniano considerava a deciso jurdica como
construo de norma e, nesse sentido, baseada em
opo poltica. De qualquer maneira, o positivismo,
da norma, isolava-a de seus reconhecidos aspectos
o prisma formal. Por esta perspectiva, no caberia
cincia jurdica analisar a dimenso material da nor-
ma, isto , os seus aspectos polticos ou morais. O
presente trabalho, no entanto, est inserido no cam-
po das cincias sociais, que, assim como as teorias
jurdicas rivais do positivismo, nunca negligenciaram
a dimenso material do direito nem mesmo em We-
ber (2004), que acreditava que a dimenso formal da
norma jurdica era sua principal dimenso no direito
-
prio Kelsen.
Por isso, este estudo faz o caminho contrrio do posi-
tivismo jurdico: parte do pressuposto de que a deci-
so jurdica uma deciso poltica para, exatamente
78
nisso, fundamentar a sua anlise. Assim sendo, par-
tindo da teoria da hegemonia, que tem como ponto
de partida a obra de Antonio Gramsci e encontra im-
portante desenvolvimento contemporneo na obra
analisar importantes decises recentes da justia
brasileira e interpret-las como decises polticas no
seguinte sentido: em determinado contexto, certo
grupo social se compreende como antagonizado por
outro grupo e, estrategicamente, busca, por meca-
nismos judiciais, estabelecer nova hegemonia polti-
ca, que efetive suas demandas enquanto interesses
particulares que podem ser representados como in-
teresse geral.
empricos pesquisados foram os temas de debate
dos trs primeiros captulos da obra Juzes na demo-
cracia contempornea, organizada por Robert Ba-
dinter e Stephen Breyer (2004). Foram selecionadas
atividade dos juzes em regimes democrticos con-
temporneos. So eles: o ativismo do Judicirio, ao
substituir os demais poderes na tarefa legislativa; o
laico, ao agir como espcie de substituto moral das
religies; e o exerccio pelo Judicirio da superviso
do processo eleitoral, em detrimento de partidos e
eleitores. Mesmo que no esgotem o tema da judicia-
lizao da poltica no Brasil, tais casos permitem que
tratarem de casos paradigmticos que funcionam
como metforas de toda uma categoria presumida
importante (Glynos & Howarth, 2007, p. 203). Tendo
isso em vista, sero analisados os seguintes casos:
// Mandados de Injuno (MI) n 670, 708 e 712, em
que o Supremo Tribunal Federal (STF) regulou o
direito de greve do servidor pblico - caso de ati-
vismo em que o Poder Judicirio teria cumprido
funes, em tese, do Legislativo e Executivo;
// Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n
3.510, em que o STF decidiu sobre a pesquisa com
clulas-tronco embrionrias e, assim, tocou em
questes de forte conotao moral, aproximando-
laico;
//
Revista de Estudos Empricos em Direito
Brazilian Journal of Empirical Legal Studies
vol. 1, n. 2, jul 2014, p. 74-99
-
bunal Superior Eleitoral (TSE), interferindo direta-
mente na competio eleitoral.
Conforme dito anteriormente, tais decises sero
analisadas como decises polticas, isto , aes es-
tratgicas que buscam amortizar um antagonismo
social e produzir a consolidao de uma hegemonia
na qual, de forma precria e contingente, um deter-
minado grupo consegue representar seus interesses
particulares como interesse geral.
Ao analisar a deciso judicial dessa maneira, o estu-
do oferece uma leitura alternativa da recente judi-
cializao da poltica no Brasil. Em primeiro lugar,
no considera a deciso judicial uma deciso emi-
nentemente tcnica, que encontra na sua politizao
um desvio. Pelo contrrio, usando a distino estabe-
-
nos e Howarth (2007) entre o social e o poltico, o
trabalho busca explicar porque haveria decises jur-
dicas aparentemente tcnicas que seriam, em ltima
instncia, polticas. Em segundo lugar, no considera
a deciso judicial como deciso moral, isto , deciso
que representa a consagrao de uma justia univer-
sal. Nisso, afasta-se tanto de juristas como Ronald
Dworkin, quanto de socilogos como Jrgen Haber-
-
beral como dimenso a ser buscada pela integridade
do Direito, o trabalho tambm no aceita uma hiper-
fragmentao de tipo ps-moderna. Ou seja, aceitar
a dimenso poltica da deciso jurdica, seguindo o
-
nem completamente particularista, mas sim encar-
-la como um particular que consegue representar o
universal.
Assim, o presente trabalho prope integrar ao estudo
do Direito a categoria hegemonia e uma concepo
sinedtica do movimento poltico, ou seja, uma
concepo da poltica baseada no que, em termos
retricos, poder-se-ia considerar uma sindoque: a
substituio do todo pela parte. Isto , a totalidade, o
universal, direciona a ao poltica em geral, e nesse
um pressuposto, e sim como um horizonte. Toda uni-
versalidade , dessa forma, uma particularidade que
logra representar-se como universal por conseguir
79
reunir, em torno de si, uma srie de demandas que da neste trabalho. Trata-se aqui de uma anlise que
conseguem emergir por encontrar, nessa particulari-
- de deciso poltica, isto , como um tipo de deciso
cante que, por representar uma totalidade impossvel que pretende superar um antagonismo pela consoli-
em ltima instncia, tendencialmente vazio con- dao de hegemonia capaz de representar, de forma
forme ser explicado adiante. A coincidncia, sempre parcial e precria, uma particularidade como univer-
sal. Retomando os ensinamentos de Glynos e Ho-
warth (2007), trata-se de se debruar sobre a lgica
poltica que fundamenta as decises judiciais, como
forma de explic-las de uma perspectiva sociolgica
A hegemonia apareceria dessa forma como um jogo construcionista. Segundo os autores, a lgica poltica
de equivalncias e diferenas; uma prtica poltica seria focada nos aspectos diacrnicos de uma prtica
que se tornaria especialmente visvel numa socieda- ou regime de prticas, seja em termos de como es-
de marcada pela transparncia dos antagonismos sas prticas ou regime emergem, seja em termos de
e pela contingncia das identidades, na qual seria como so contestados e/ou transformadas (Glynos &
possvel reorganizar os elementos de seus discursos Howarth, 2007, p. 141). Esse novo olhar sobre as de-
constitutivos de forma a aglutinar ou excluir interes- cises judiciais forneceria um conjunto de diretrizes
ses e reposicionar barreiras delimitadoras da identi- para a anlise emprica do que ocorre no Poder Judi-
cirio, especialmente num contexto de judicializao
quatro dimenses da hegemonia, que seriam: da poltica, centrado no seguinte conjunto de pontos:

1. a desigualdade de poder lhe constitutiva e, des- 1.

sa forma, um grupo ou constelao de grupos
particular estar em melhores condies do que
outros para representar o todo, articulando inte-
resses a seu redor e carregando em si a possibili-
dade de vitria frente ao adversrio (Laclau, 2007,
p. 59). Contudo,
2. h hegemonia somente se se supera a dicotomia
universalidade/particularidade; a universalidade
s existe se se encarna numa particularidade e a
subverte mas nenhuma particularidade pode, de
maneira inversa, tornar-se poltica se no se con-
verteu tambm em locus de efeitos universalizan-
tes (Laclau, 2007, p.61). Mas para que consiga isso
3.
de vacuidade tendencial como ordem, liberda-
de, igualdade, etc. que, ao mesmo tempo que
mantm a incomensurabilidade entre universal
e particulares, permite que os ltimos assumam
a representao do primeiro (Laclau, 2007, p.62).
Portanto,
4. o terreno no qual se estende a hegemonia o da
generalizao das relaes de representao como
condio da ordem social (Laclau, 2007, p.63).
Esse o terreno tambm sobre o qual se desenrolar
a anlise de discurso das decises judiciais pretendi-
poltica, a que Laclau (2007) chama de desloca-
mento. Trata-se de uma espcie de emergncia
do real (em termos lacanianos) que exige reaco-
modao de cadeias discursivas que no mais do
conta de domesticar os acontecimentos dentro
-
mam de social, exigindo a presena do que eles
consideram propriamente uma deciso poltica.
2.
como um antagonismo, em que so observadas
-
do na outra um bloqueio sua plena realizao.
3.
-
de ausente, funciona tanto como ponto nodal ca-
paz de articular os elementos de uma determina-
da construo discursiva, como ponto de disputa
e presso por parte de discursos concorrentes em
busca de hegemonia.
4. -
o do Judicirio como arena para a ao poltica
e conquista da hegemonia, em detrimento de ou-
tras instncias da esfera poltica ou da sociedade
civil.
5. Avaliao crtica da construo discursiva hege-
mnica, no apenas no que tange ao descortina-

Decises polticas do Poder Judicirio / 80

Igor Suzano Machado
 mento de outras opes concorrentes, como tam-
bm de sua submisso lgica fantasmtica ou
lgica no poltica.
2 Estudos de caso
2.1 Primeiro estudo de caso: direito de greve
O primeiro caso estudado se refere ao julgamen-
to conjunto dos Mandados de Injuno no 670 (de
2002), 708 (de 2004) e 712 (de 2004), pelo STF, ten-
do como relator, primeiramente, o ministro Maurcio
Corra e, depois, o ministro Gilmar Mendes. Para me-
lhor contextualizar o caso, primeiro faz-se necessrio
explicar em que se constitui o Mandado de Injuno.
Tal instrumento jurdico foi previsto pela Constitui-
o de 1988 como um remdio institucional contra a
omisso legislativa tida como inconstitucional, isto
, quando o legislativo deixar de legislar assunto que
a Constituio lhe exigiu regulamentao para tornar
vivel o exerccio dos direitos e garantias constitucio-
nais e das prerrogativas inerentes nacionalidade,
soberania e cidadania. O mecanismo foi previsto
como forma de garantir a efetividade constitucio-
nal, para que a vigncia dos preceitos ditados pelos
legisladores da constituinte no tivesse seus efeitos
obstrudos pela falta de ao do legislador ordinrio.
Por exemplo, a Constituio prev um direito, mas
condiciona seu exerccio regulamentao previs-
ta em lei. Nesse caso, se o Congresso Nacional no
promulga tal lei, pode o cidado que se sinta preju-
dicado impetrar Mandado de Injuno para que a lei
seja promulgada e seu direito garantido. Um caso
clssico, que justamente o tema dos mandados de
injuno 670, 708 e 712, a omisso quanto regula-
mentao do direito de greve do servidor pblico, ga-
rantido explicitamente no texto constitucional, mas
igualmente condicionado a regulamentao a ser
descrita em lei inicialmente, por lei complementar,
mas, depois da Emenda Constitucional no 19/1998,
por lei ordinria.5 E, tal lei, at ento, no havia sido
5. Essa mudana constitucional tinha por objetivo, justamente,
mentaria o direito de greve do servidor pblico, diante da demora
para a sua aprovao. De fato, a aprovao de lei ordinria requer
Revista de Estudos Empricos em Direito
Brazilian Journal of Empirical Legal Studies
vol. 1, n. 2, jul 2014, p. 74-99
promulgada, no caso, pelo Congresso Nacional.
A complicao que se depreende da clara: qual
deve ser o efeito do julgamento de um mandado de
injuno? Ordenar ao Poder Legislativo que legisle
sobre o direito constitucional previamente garanti-
do? Ou, mais do que isso, autorizar o Poder Judici-
rio a exercer ele prprio uma funo legislativa ante
a inrcia do parlamento? Declarar a mora legislati-
va e nada mais? Do ponto de vista dos seus efeitos,
a tutela concedida atravs de mandado de injuno
ou tambm os demais possveis afetados pela no re-
gulamentao daquele direito? Essas foram algumas
questes que atravessaram no s os mandados de
injuno em anlise, mas tambm outros mandados
de injuno anteriores que versavam sobre o mes-
mo tema. Interessante notar que, nos mandados de
injuno anteriormente ajuizados, os respectivos
rgos julgadores entenderam que o mandado de
injuno serviria apenas ao reconhecimento da inr-
cia legislativa, quando muito, estipulando um prazo
para que tal lacuna legal fosse sanada, mas sem con-
ter meios de tornar tal prazo coercitivo, deixando-
-o apenas como uma recomendao ao legislador.
Contudo, nas aes aqui analisadas o entendimento
predominante foi outro: diante da inrcia do Legisla-
tivo, o Judicirio deveria formular a regra ainda no
criada no legislativo.
Por que essa mudana de posicionamento do STF?
Teria o tribunal recorrido a novos argumentos ou fon-
Ou teria se adequado a um novo paradigma que in-
dicaria uma nova orientao jurisprudencial? Como
de atuao normativa to ativa e transformadora
por parte da Corte Constitucional? Uma anlise mais
aprofundada do teor dos votos dos ministros pode
a isso que o trabalho se dedica agora.
Um primeiro fato que chama ateno nos votos dos
ministros que, ao contrrio do que se poderia su-
por, a linguagem utilizada predominantemente
-
pessoal e subjetiva e no impessoal e objetiva. Dife-
complementar.
81
rentemente de se colocarem como porta-vozes de
uma lei que leva necessariamente a uma direo no
julgamento, os ministros usam expresses que suge-
rem a pessoalidade de suas decises, como a meu
ver, ao meu sentir, no me parece, o que propo- res pblicos, j havia sido objeto de deliberao no
nho, alm de vrios verbos conjugados na primeira
pessoa do singular como creio, entendo, etc. A
de Mello, de estilo bastante peculiar, que usa uma
linguagem hiperblica, mas objetiva e impessoal,
com expresses como revela-se essencial, preci-
so proclamar (M.I. no 708, pp. 117-124). Quando h
subjetividade, ela passiva podem levar-me (M.I.
no 708, p. 130) fazendo da argumentao do minis-
tro a demonstrao de uma fora superior qual ele
incapaz de resistir e se v forado a decidir em de-
terminada direo. Mesmo que no seja exatamente
a boca inanimada da lei, como na clebre metfora
de Montesquieu, o ministro Celso de Mello tenta se
pr no papel de uma boca inanimada da qual saem
palavras de origem outra. Mas, ao menos nesta de-
ciso, ele um caso parte. Em geral, os ministros
assumem linguisticamente sua responsabilidade
pessoal nos votos que proferem.
Os ministros tambm no fazem uso de argumentos
considerados utilitaristas, a no ser de maneira aces-
sria, aditando-os fundamentao j consolidada
sobre a linguagem dos direitos e dos princpios e bus-
cando a integrao com o contedo da Constituio,
das leis ordinrias e das suas prprias decises.
votos, mesmo sem o formalismo de considerar a lei
como fonte genuna e exclusiva, os ministros fazem
uso de fontes tradicionais da hermenutica jurdica:
a Constituio, as leis, o direito comparado e a dou-
trina. Os ministros tambm se mostram bastante
preocupados com a distino entre a sua funo e as
funes legislativas do parlamento. Mesmo ao pro-
aditivo isto , que adiciona texto novo s leis sob
anlise no julgamento eles tentam diferenciar fun-
es legislativas e regulativas e, consequentemente,
as funes legislativas das judiciais.
Diante desse quadro, pode-se concluir que os minis-
tros usaram elementos e fontes bastante tradicionais
Decises polticas do Poder Judicirio /
Igor Suzano Machado
no Direito e, no entanto, tomaram decises pouco
ortodoxas, assumindo o que podemos considerar
um ativismo normativo atpico. Inclusive, conforme
visto, o tema discutido, o direito greve dos servido-
Supremo com resultados muito diferentes, embora
sob a chancela da mesma Constituio e das mes-
mas leis. Sendo assim, como explicar a ruptura com
os precedentes e a superao dos votos dissidentes
que apoiavam a postura anterior, de encarar como
da mora legislativa?
Um primeiro ponto a ser ressaltado a valorizao,
pelos ministros, da teoria da tripartio de poderes,
mesmo por aqueles que aceitam um papel normativo
mais destacado do Poder Judicirio. O ministro Eros
Grau, por exemplo, distingue as funes legislativa e
normativa e conclui que, apesar de no exercer a pri-
meira, o Judicirio exerceria a segunda, nas modali-
dades regimental e regulamentar. Segundo ele, por
meio do mandado de injuno, o Judicirio produz
norma porque interpreta o direito (M.I. no 712, pp.
20-23). Assim, no haveria ofensa separao de po-
deres pois, no Mandado de Injuno, o Judicirio no
normativo que faltava para o exerccio de direito (M.I.
no 712, pp. 1-3).
A argumentao no impediu, contudo, que discor-
dassem do relator Eros Grau os ministros Ricardo
Lewandowski e Joaquim Barbosa e que o voto de
Eros Grau divergisse do de seu antecessor no cargo, o
ministro Maurcio Corra. Para os ministros com opi-
nio divergente, a deciso proposta pelo relator vio-
laria sim a tripartio de poderes e, portanto, em vez
de garantir a obedincia Constituio, ofend-la-ia.
Maurcio Corra e Ricardo Lewandowski se embasam
expressamente no princpio da separao dos pode-
res (M.I. no 670, p. 12 e 85) e Joaquim Barbosa nega
efeito erga omnes isto , que se estende a todos
e no apenas s partes envolvidas no litgio para
a deciso, alegando que isso restringiria as opes
do legislador e geraria o risco do exerccio de funo
normativa do Judicirio se tornar regra, em vez de
exceo (M.I. no 670, pp. 176-177).
Contudo, os ministros que acompanharam o relator
82
viram na Constituio algo mais que uma carta de se-
parao de poderes polticos. O prprio relator des-
taca que a separao de poderes no natural, mas
advm da Constituio como o mandado de injun-
o e que a separao de poderes a ser considerada
no seria a de Montesquieu, mas a da Constituio
de 1988 (M.I. no 712, pp. 23-24). E, assim, destaca ou-
tra funo para a Corte alm de garantir a separao
de poderes: a de tornar vivel o exerccio de direi-
tos (M.I. no 712, p. 25 e 31).
O argumento da efetivao de direitos retomado
pelo ministro Gilmar Mendes (M.I. no 670), que, inclu-
sive, destaca que a satisfao de direitos no pode
a obrigao de concretizar a Constituio (p. 35-36).
Celso de Mello tambm destaca que o efeito perver-
so da omisso legislativa no caso seria o de obstar o
exerccio de direitos e que no haveria, na deciso,
protagonismo legislativo por parte do Judicirio,
mas apenas cumprimento, por parte do STF, de sua
funo de dar efetividade Constituio (M.I. no 670,
p. 121 e 127).
interessante notar, inclusive, que a ministra Car-
mem Lcia questiona se o dissidente Ricardo Lewan-
dowski estaria cumprindo esse requisito de efetiva-
o da Constituio (M.I. no 670, p. 135). O mesmo
caminho seguido pelo ministro Menezes Direito,
que destaca a necessidade de tornar vivel o exerc-
cio de direitos e liberdades constitucionais e a impos-
sibilidade de dar Constituio, e aos instrumentos
previstos em seu texto, interpretao que leve ine-
Celso de Mello, que fala explicitamente em compre-
ender o mandado de injuno como forma processu-
al para viabilizar o exerccio de direitos, liberdades e
prerrogativas constitucionais (M.I. no 708, p. 115).
Logo, o que parece se desenhar na disputa entre os
votos vencedores e vencidos uma referncia co-
mum Constituio, mas interpretaes divergentes
aparece, acima de tudo, como uma carta de separa-
o de funes polticas. Isso impede que o Judici-
rio se imiscua em produo de regras gerais e faz
com que os efeitos do mandado de injuno tenham
de ser entendido de forma restrita, sem permitir que
Revista de Estudos Empricos em Direito
Brazilian Journal of Empirical Legal Studies
vol. 1, n. 2, jul 2014, p. 74-99
a respeito de sua demora. Essa demora entendida
como parte do jogo democrtico e no s a Constitui-
o entendida como principalmente uma carta de
separao de funes polticas, como tambm as leis
e decises judiciais anteriores so usadas no sentido
de reforar esta concepo, como mostras de que o
prprio STF tem compreendido assim a Constituio
e que os verdadeiros representantes da soberania
popular no se manifestaram ainda de forma con-
tundente sobre o tema de modo a fornecer ao Judici-
rio material legislativo no qual possa se basear para
exercer poder regulamentar.
Contudo, por outro lado, a Constituio entendida
como principalmente uma carta de direitos, no s
individuais, mas tambm, coletivos e sociais. A de-
mora do Legislativo para efetivar um desses direitos
interpretada como uma omisso constitucional e um
processo informal de alterao da Constituio, a ser
combatido pela corte. A histria institucional ento
contada de forma diferente por esta perspectiva. Nas
decises anteriores do STF, so buscados votos ven-
cidos como forma de mostrar o paulatino desenvol-
vimento de interpretao inovadora do mandado de
injuno e, em outras leis promulgadas pelo Legisla-
tivo, so encontrados os fundamentos para que o po-
der regulamentar do Judicirio possa ser exercido na
de transformar a ordem normativa vigente. Com isso,
os ministros que compartilham tal viso destacam o
fato emprico da demora legislativa, nesse caso, ser
abusiva e recorrem a outras fontes normativas (como
a lei que regulamenta as greves do setor privado e os
projetos de lei sobre o tema ainda em tramitao no
Congresso) para estipularem quais sero os termos
legais em que o direito de greve do servidor pblico
deve ser exercido.
O segundo entendimento sobre o caso foi o que se
sagrou vencedor na disputa. Usando a terminologia
se tornou hegemnico no STF, algo que no era at
ento. Como o referencial terico escolhido para essa
pesquisa poderia ajudar a compreender essa mudan-
a? Este ponto ser analisado mais detidamente no
prximo tpico do texto. Contudo, adianto algumas
consideraes na anlise deste primeiro caso, para
83
fornecer os primeiros delineamentos da perspectiva de direitos como uma carta de separao de poderes
adotada no presente estudo, que devem ser manti- e, como mostra a prpria divergncia entre os minis-
dos em mente quando das prximas anlises do ma- tros, em princpio, no prioritariamente nem uma
terial emprico. coisa nem outra. Mas, na deciso em anlise, passa
a ser: o discurso vencedor, opera um movimento de
A referncia comum em todos os votos, como no sindoque em que o que era apenas um elemento
poderia deixar de ser, a Constituio. Podemos entre outros do discurso constitucional, isto , a efe-
dizer, portanto, que a Constituio o que a teoria tivao de direitos, inclusive sociais e coletivos, pas-
do discurso chama de ponto nodal dos discursos
dos ministros, ou seja, o ponto comum sob o qual a
cadeia discursiva criada ganha unidade e estabelece De acordo com o novo entendimento, a Constituio
seus limites. Quando questionado sobre a diferena passa a ser prioritariamente uma carta de direitos
- individuais e sociais que precisam ser concretizados,
cou que a distino reside numa diferena de pers- mesmo que isso envolva a assuno, por parte do
Judicirio, de funes legislativas. Nesse contexto,
o mandado de injuno passa a ter nova interpreta-
-
correm hegemonia (Laclau, 2004, p. 322). em outras circunstncias passam a fazer sentido. o
caso da analogia entre o direito de greve dos traba-
Como em outros momentos polticos, em que grupos lhadores do setor pblico e o dos trabalhadores do
- setor privado. Apesar das manifestaes legislativas
to em comum de seus discursos, como a garantia da e constitucionais no sentido da no haver identidade
ordem, da liberdade, da igualdade, etc. na deci- entre as situaes, a oposio ao inimigo comum da
so do STF em anlise, o que est em disputa o sig- falta de efetividade de direitos constitucionais via-
- biliza que sejam colocadas lado a lado. Algo similar
dem jurdica nacional, assim como da passagem de acontece no uso do direito comparado pelos minis-
uma ordem ditatorial a uma ordem democrtica, a tros: em que pese serem duas ordens jurdicas dis-
Constituio de 1988 passa a congregar uma srie de tintas e autnomas, admite-se o recurso s solues
criadas por uma para a soluo de casos gerados na
caso analisado, dois elementos da cadeia discursiva outra. O direito brasileiro e o de outros pases so
igualados no sentido de serem ordens de conces-
de carta de separao de poderes e sua faceta de car- so de direitos em oposio ausncia de ordem
ta de direitos individuais e coletivos. A oposio entre jurdica , e solues tomadas numa ordem jurdica
esses dois entendimentos se apresenta enquanto um
antagonismo, em que um dos polos impede o outro. normativo para a outra.
Tal antagonismo pode ser visto como um elemento
deslocatrio, que torna o discurso constitucional ins- 2.2 Segundo estudo de caso: pesquisas
tvel, e essa instabilidade precisa sanada pela ao
poltica capaz de realizar a sutura precria no ponto moralidade
de desintegrao do tecido discursivo. Se o primeiro caso um exemplo de judicializao
da poltica motivado pela omisso do Legislativo,
Nesse caso, um dos elementos do que poderia ser eventualmente fundada no custo em votos que sua
chamado de discurso constitucional se eleva acima ao poderia gerar, o segundo caso objeto de an-
- lise representa situao bem diferente. Trata-se do
tituio em si. Neste caso, trata-se da dimenso de julgamento da ADI no 3.510, de 2005, que teve como
efetivao de direitos, que se sobrepe de separa- relator o ministro Ayres Britto. Tal ao questionava
- a constitucionalidade do artigo 5 da chamada Lei de
lidade do discurso. A Constituio tanto uma carta Biossegurana, que permite o uso de clulas-tronco

Decises polticas do Poder Judicirio / 84

Igor Suzano Machado

caso, o procedimento judicial implica em ataque lei
j aprovada dentro do processo legislativo tradicio-
nal e o Judicirio passa a ser uma nova instncia de
disputa poltica para aqueles que foram voto vencido
no procedimento legislativo ordinrio.
Isso faz com que a fora deslocatria que desestabi-
liza o discurso constitucional seja diferente do caso
anterior, uma vez que as diferentes interpretaes
sobre o que seria a Constituio se processam a par-
tir da assuno de que a sua funo o de efetivar
direitos. Ou seja, a discusso no se d em torno da
oposio entre a efetivao de direitos e a diviso de
veis dos direitos a serem efetivados e as consequn-
cias da advindas.
Ainda assim, os ministros tentam delimitar suas pr-
prias funes diferenciando-as de funes outras.
Contudo, em vez de diferenciarem as funes legis-
lativas e judicirias, buscam diferenciar a funo ju-
dicante de funes de outros agentes sociais, como
sacerdotes e cientistas, distinguido, assim, os argu-
mentos jurdicos de argumentos religiosos, morais
sadas de estarem se baseando. Mais uma vez pare-
ce estar em jogo a distino da funo judiciria e a
excesso de representaes que abarcam lembran-
- exclui uma argumentao cuja amplitude ultrapas-
tes vazios so justamente aqueles que, se abrindo a
seu contedo.
Mesmo que no esteja em foco, nesse segundo caso,
a tenso entre as funes judicirias e legislativas,
cumpre destacar que a possibilidade de o Judicirio
assumir protagonismo legislativo se fez presente em
alguns dos votos vencidos que questionavam a falta
de regulamentao da lei impugnada, sobre alguns
pontos e, por isso, insistiam na tese de que deveria o
STF complementar a lei de forma que a harmonizasse
com a proteo constitucional dignidade da pessoa
e direito vida. O temor, portanto, de que a adoo
para a interveno normativa do Judicirio, mesmo
Revista de Estudos Empricos em Direito
Brazilian Journal of Empirical Legal Studies
vol. 1, n. 2, jul 2014, p. 74-99
quando no instado a tanto, parece ter fundamento.
Gilmar Mendes, um dos que prope sentena aditi-
va no caso, chega a dizer, inclusive, que tais decises
atpicas j comeariam a se mostrar tpicas (ADI no
3.510, p. 493).
No entanto, diferentemente da deciso analisada an-
teriormente, em que o temor dos ministros se con-
centrava em ter sua funo confundida com a dos
legisladores, neste caso, a deciso da ADI no 3.510,
de forte teor moral, o temor se concentra em ter seu
diferente, mas todos ressaltam em seus votos que a
- questo no deve ser encarada como escolha entre
do ponto de vista jurdico seja l o que isso signi-
a questo passa pela referncia obrigatria Cons-
tituio. E prevalecem argumentos baseados em di-
reitos e princpios, tendo os argumentos utilitaristas
funo apenas acessria.
As demais fontes tradicionais da hermenutica jur-
dica tambm se fazem presentes em menor ou maior
- grau: demais leis, doutrina e direito comparado. O
que chama ateno, no entanto, a utilizao de
argumentos menos tradicionais, como referncias
-
Isto : seja l o que os ministros querem dizer com
encarar a questo sob o prisma jurdico, isso no
se as fontes tradicionais da hermenutica jurdica,
especialmente sob a vertente jurdico-formalista em
que o universo jurdico restrito ao universo do le-
galmente regulado.
Conforme dito anteriormente, a ADI no 3.510 questio-
na o artigo 5 da Lei 11.105/05 (Lei de Biossegurana),
que permite a utilizao de clulas-tronco de embri-
es no utilizados em processos de fertilizao in
vitro
que tais embries sejam inviveis ou congelados h
mais de trs anos. A corrente contrria lei alega que
sua inconstitucionalidade residiria no fato de violar
o direito vida, fundamento maior do Estado Demo-
crtico de Direito radicado na dignidade da pessoa
humana (ADI no 3.510, p.10), j que a extrao da c-
85
lula embrionria destruiria o embrio, representante
da vida humana em sua plenitude.
O relator da ao, ministro Ayres Britto, deixa claro
que no se trata de decidir quando comea a vida
a a vida para o ordenamento jurdico (ADI no 3.510,
p. 41). E, com base nisso, busca fundamentar sua de-
ciso a favor da constitucionalidade da lei na Consti-
tuio que garante direitos aos brasileiros natos, a prpria linguagem dos direitos seja utilizada como
isto , j nascidos (ADI no 3.510, p. 31) assim como
na legislao infraconstitucional por exemplo, de
acordo com o Cdigo Civil a personalidade s seria
adquirida com o nascimento com vida e as excees
criminalizao do aborto do Cdigo Penal demons-
trariam proteo diferenciada entre o nascituro, isto
, que ainda vai nascer, e o nativivo, que j nasceu.
segurana e a Lei de Doao de rgos: ao passo que
a ltima autorizaria a extrao de rgos de pessoas decidir o marco de incio da vida o que, segundo
que j no contam mais com o funcionamento do c-
rebro, a primeira autoriza a extrao de clulas tron-
co de embrio cujo crebro sequer ir se formar sem
a nidao no tero materno.
O ministro Ayres Britto tambm recorre a uma srie
de princpios constitucionais e direitos constitucio-
nalmente protegidos: o princpio da dignidade da
pessoa humana e da paternidade responsvel, e o
direito subjetivo liberdade do casal gerador do
embrio, que no permitem obrigar os genitores a
aproveitar todos os embries gerados para o proces-
so de fertilizao in vitro; a laicidade do Estado e a
autonomia individual, que no permitem ingerncia
de corrente religiosa sobre as decises do casal; o
direito sade e livre expresso de atividade cien-
no 3.510, p. 5-7). Alm disso, o voto do ministro faz
como poca e Veja, alm de referncias a Dworkin
- pp. 104-105). No entanto, a argumentao jurdico-
A argumentao jurdica do ministro Ayres Britto,
portanto, aproxima-se da concepo dworkiniana de
jurisdio (Dworkin, 2003), na medida em que busca
dar integridade ao conjunto de princpios e direitos
Decises polticas do Poder Judicirio /
Igor Suzano Machado
constitucionais e suas manifestaes infraconstitu-
cionais. O curioso o caminho a que isso pode levar,
no caso brasileiro, em que a Constituio to de-
talhista que at o livre exerccio da cincia poderia
ser considerado como direito fundamental. Nesse
- sentido, cumpre destacar que, por mais que os mi-
nistros no mobilizem argumentos utilitaristas, a
amplitude dos direitos individuais, coletivos e sociais
reconhecidos pela Constituio de 1988 permite que
-
lismo para alm de liberal, social, fraternal e tendo
como valor fundante a integrao comunitria (ADI
no 3.510, p. 67).
A ministra Ellen Gracie, por sua vez, tambm destaca
- que no cabe ao STF decidir a superioridade de uma
ela, s caberia ao Legislativo mas contrastar a lei e
a Constituio (ADI no 3.510, p. 79-81). Mas essa cir-
cunscrio a uma avaliao jurdica meramente con-
trastante da lei e da Constituio, no se sustenta ao
longo do seu voto, que faz referncia, alm da Cons-
tituio, ao Direito comparado (ADI no 3.510, p. 80 e
83), a possibilidades utilitaristas (ADI no 3.510, p. 86)
ministra de que o embrio no vida (ADI no 3.510,
p. 84) e, portanto, no seria pessoa e no seria abran-
gido pelo princpio da dignidade da pessoa (ADI no
3.510, p. 79).
O ministro Menezes Direito tambm comea se es-
forando por dar contorno jurdico ao caso e procla-
ma que, por mais que o STF esteja sendo instado a
evento, mas decidir uma questo sob o ngulo jur-
religiosa, mas jurdico-constitucional (ADI no 3.510,
-constitucional do ministro envolve uma mobilizao
-
Hans Jonas, Kant, Hume, Wittgenstein, Appel, Arist-
teles...) para negar analogias feitas nos votos ante-
riores com o Cdigo Civil e Lei de Doao de rgos
86
e, ento, defender a tese de que a Constituio tem
uma regulao prpria do direito vida, que exige a
proteo da vida e, consequentemente, do embrio,
que j seria, segundo ele, forma plena de vida.
Portanto, para Menezes Direito, se a obteno de
clulas tronco embrionrias depende da destruio
do embrio, ela no seria admissvel no direito bra-
sileiro e a Lei de Biossegurana seria parcialmente
inconstitucional por permitir esse procedimento em
embries ainda viveis. Alm disso, seria tambm
parcialmente inconstitucional, na medida em que
deveria regular mais severamente os processos de
obteno dessas clulas, pois, segundo o ministro,
eugenia (ADI no 3.510, p. 130). Imbudo da misso de
fazer do Direito instncia de concretizao de tica
assumir uma funo anti-utilitarista, contra o cientis-
ta ideal, para o qual o melhor seria que no houvesse
qualquer regulao nas suas pesquisas, Menezes Di-
reito exige complementao lei e, num momento
em que muda o tom da linguagem para algo mais
impessoal, diz que, entre as concluses a que foro-
samente se chega, est a de que se deve controlar as
clnicas de reproduo assistida, estabelecendo um
padro tico que deve se sobrepor busca da cura de
doenas cujas descobertas no so garantidas (ADI
no 3.510, pp. 113, 131-132, 167). O que abre espao
estabelecendo quais seriam esses limites.
A ministra Carmem Lcia inicia seu voto de forma se-
melhante, chamando ateno para a diversidade de
opinies manifestadas sobre a questo e destacando
que essas manifestaes no podem alterar o com-
promisso do juiz com seu dever de se ater ordem
constitucional vigente. Segundo ela, a Constituio
a sua Bblia, o Brasil a sua religio: o juiz deve prir funo anti-utilitarista e de mobilizar vrias cr-
cultuar o direito (ADI no 3.510, p. 194). Ela comple-
menta o argumento dizendo que emoo no faz di-
reito, que razo transformada em escolha jurdica,
ou ainda que Direito e arbtrio so incompossveis.
Pautada por essas escolhas jurdicas no arbitrrias,
a ministra reconhece a importncia da proteo
dignidade humana e, da, deduz que as terapias a
que se refere a lei no podem ser terapias experimen-
tais. Tambm reconhece a proteo do direito vida,
Revista de Estudos Empricos em Direito
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vol. 1, n. 2, jul 2014, p. 74-99
mas argumenta que tal direito no seria absoluto e
deveria ser ponderado com outros, como acontece
nos casos em que o aborto permitido (ADI no 3.510,
pp. 196, 203, 206 e 212).
Logo, para a ministra, no h que se falar apenas em
dignidade do embrio, mas tambm em dignidade
daqueles que aguardam ansiosamente as possveis
curas para suas enfermidades que poderiam advir
das pesquisas com clulas-tronco (ADI no 3.510, p.
209). Assim, ao servir a essas curas, tais pesquisas
no ofenderiam a dignidade, mas sim a valorizariam,
dando aos embries inviveis destino mais nobre
que o lixo. Tendo isso em vista, para a ministra, a lei
seria constitucional por no ser arbitrria e por se
ater a princpios constitucionais como: o princpio
da solidariedade intergeracional, o princpio da liber-
dade, o princpio da justia e o metaprincpio da dig-
nidade humana, que exigiria o dever constitucional
do Estado e da sociedade de criarem condies para
uma vida digna (ADI no 3.510, pp. 227, 230).
O ministro Ricardo Lewandowski tambm reconhece
que o direito vida no deve ser encarado de uma
perspectiva meramente individual e deve abranger o
direito sade. E, citando Canotilho, ressalta que se
deve considerar a dignidade da pessoa humana, mas
ela deve ultrapassar a defesa dos direitos individuais
tradicionais e abarcar direitos sociais (ADI no 3.510,
270-276). Contudo, sua argumentao se aproxima
mais da do ministro Menezes Direito. Apesar de des-
tacar que o STF no seria aparelhado e vocacionado
para decidir quando a vida comea, o ministro conclui
que, no plano puramente jurdico positivo, haveria
fortes razes para se adotar a tese de que a vida co-
mearia com a concepo (ADI no 3.510, pp. 263, 266).
Depois de ressaltar a necessidade de o Direito cum-
escola de Frankfurt, Lukcs, alm da aluso socie-
dade de risco na obra dos socilogos Ulrich Beck e
Zigmunt Baumman), Lewandowski (ADI no 3.510, p.
250-254, 271, 307) conclui que a lei apresenta pro-
a seleo de embries e, por isso, deve ser aditada
para que se conforme Constituio e sua defesa da
dignidade humana. Cumpre ressaltar que sua pro-
87
posta de sentena aditiva como forma de contornar
o problema de relativa inconstitucionalidade da lei
fortemente baseada no direito comparado ou, como
ele mesmo diz, na regulao que o mundo civilizado
(aparentemente, outro nome para a Europa, Amri-
ca do Norte e Austrlia) d ao tema (ADI no 3.510, p.
296). Isto , o carter jurdico no se coloca apenas ao
lado do racional contra o emotivo e arbitrrio como
ponderara Carmem Lcia , mas tambm ao lado da
civilizao em contraste com a barbrie.
O ministro Eros Grau, por sua vez, tambm se posi-
ciona a favor de adio de novos requerimentos para
a operacionalizao da lei atacada, apesar de seu ar-
gumento se concentrar nas razes da constituciona-
lidade e no da inconstitucionalidade da lei. Partindo
de uma reconstruo da evoluo do ordenamento
jurdico brasileiro desde as Ordenaes Filipinas
num raciocnio, nesse sentido, bastante dworkiniano
e sua busca por integridade no Direito o ministro
chega concluso de que a destruio do embrio s
se vulo fecundado no tero, no sendo abrangido
pela proteo constitucional o embrio in vitro. No
entanto, fazendo uso de outra dimenso importante
da proposta terica de Dworkin, destaca tambm os
interesses comerciais presentes na realizao das pes-
quisas e a substituio de uma f religiosa por uma f
igualmente cega na cincia para proclamar que o Di-
reito deve cumprir funo de freio a uma razo ime-
diatista e utilitarista devendo, portanto, regular com
maior preciso a utilizao das clulas embrionrias.
O que o leva a admitir a lei como constitucional, mas
igualmente carente de acrscimos regulatrios.
J o ministro Joaquim Barbosa se aproxima da argu-
mentao das Ministras Ellen Gracie e Carmem Lcia
e aceita integralmente a constitucionalidade da lei.
Como a ministra Ellen Gracie, ressalta que sua anlise
Constituio (ADI no 3.510, p. 329). E, como a ministra
Carmem Lcia, chega concluso de que a lei bus-
cou equilibrar a proteo da vida e o desenvolvimen-
e das pessoas que esperam ser salvas pelas desco-
bertas das pesquisas com as clulas embrionria e
respeitou a laicidade, a liberdade e a livre expresso
Decises polticas do Poder Judicirio /
Igor Suzano Machado
guardou semelhanas com a legislao internacional
sobre o tema (ADI no 3.510, p. 330-338).
O ministro Cezar Peluso, por sua vez, comea negan-
do alguns procedimentos hermenuticos adotados
em votos anteriores, especialmente as referncias s
normas infra-constitucionais previstas nos textos do
Cdigo Civil e Penal: segundo ele, as normas consti-
tucionais no podem ser interpretadas com base na
legislao infraconstitucional, pois, assim, estar-se-
-ia ofendendo a hierarquia do ordenamento jurdico.
Nesse sentido, a compreenso do ordenamento jur-
dico apresentada pelo ministro no busca, por exem-
plo, o tipo de coerncia do Direito como integridade
de Dworkin, mas apenas a obedincia produo
escalonada de normas preconizada pelo positivis-
mo jurdico. O que o deixa em uma situao compli-
cada, j que, nesse caso, s sobraria, para alm do
direito internacional que o ministro no mobiliza, a
referncia prpria Constituio e justamente o
- vida e proteo da dignidade humana, que est em
jogo. Mesmo assim, o ministro no aceita que est na
situao de tomar deciso discricionria que seria
a consequncia lgica da postura positivista no caso
pois tambm ope direito e arbitrariedade e desta-
ca que decidir sobre quando comea a vida humana
traria tona deciso arbitrria (ADI no 3.510, p. 356,
363 e 373). Sua maior referncia para o julgamento
passa a ser, ento, os argumentos das partes, do ami-
cus curiae,6 da doutrina e de recursos tradicionais de
retrica.
Com isso, o ministro v nos argumentos dos oposito-
res da constitucionalidade da norma uma incoern-
cia, pois se fossem coerentes com o raciocnio que
subjaz ao pedido de inconstitucionalidade, teriam
de se opor fertilizao in vitro em si, coisa que no
fazem. Lana ento o argumento baseado em uma su-
posta unanimidade de que fato incontornvel que
todos acham lcita a produo excedente de embri-
es (ADI no 3.510, p. 357) para ressaltar que como se
v, o argumento prova demais (ADI no 3.510, p. 362)
6. O amicus curiae (amigo da corte) um terceiro isto , algum,
seja pessoa, entidade ou rgo, que no parte na ao judicial
-
cipa do processo para prestar informaes imputadas importantes
para o melhor julgamento da causa.
88
e concluir que no garantido, dentro da proteo
jurdica de que goza o embrio, o direito de nascer,
sendo a norma atacada na ADI plenamente consti-
tucional. Segundo o ministro, j que o descarte dos
embries autorizado pela Constituio, mais ainda
seria seu uso para pesquisas que visam a desenvol-
ver terapias ou tratamentos (ADI no 3.510, p. 383).
Aps ressaltar os problemas que v na edio de
tribunal assumir papel legislativo e, assim, contra-
riar em vez de proteger a Constituio, Marco Aur-
lio tambm inicia seu julgamento ressaltando que
devem ser colocadas em segundo plano as paixes
de qualquer ordem e buscar-se a prevalncia dos
princpios constitucionais, no deixando predominar
opinies exteriores ao Direito, mas sim um contexto
tcnico-jurdico (ADI no 3.510, pp. 405-407). Depois,
dentro de tal contexto tcnico-jurdico, faz refern-
cia Bblia, a Santo Agostinho e Aristteles, a um
bilogo vencedor do prmio Nobel e chega mesmo
populao brasileira medido pelo IBOPE deveria ser
levado em conta (ADI no 3.510, pp. 409, 412 e 418).
E disso conclui que, julgando a partir da perspectiva
emancipatria dos direitos humanos, a lei consti-
tucional, pois busca atender ao princpio da solida-
riedade e efetivao da dignidade da pessoa, j que
as pesquisas com as clulas-tronco buscariam justa-
mente devolver s pessoas acometidas por doenas
e acidentes uma vida razoavelmente satisfatria (ADI
no 3.510, p. 415 e 421).
O sempre hiperblico Celso de Mello, por sua vez
votando em causa que considera a mais importante
da histria do STF (ADI no 3.510, p. 59) tambm
destaca que o nico critrio a ser utilizado na solu-
o da controvrsia em questo tem de ser o que se
fundamenta na Constituio e nas leis da Repblica
(p. 432) ainda que isso no o conduza a uma argu-
mentao positivista, ao destacar que, independente
do Estado e do momento histrico, a pessoa huma-
na ser sempre o ncleo fundante e legitimador de
qualquer ordenamento jurdico (ADI no 3.510, pp.
432, 424). O que, todavia, no o impede de fazer re-
ferncia, para alm da doutrina e pactos e tratados
que, dentre as vrias teorias a respeito da vida, cabe
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vol. 1, n. 2, jul 2014, p. 74-99
ao intrprete decidir qual mais se adequaria ao inte-
resse pblico e qual seria a opo que daria efetivi-
dade ao princpio da dignidade da pessoa humana
(ADI no 3.510, p. 446-447). Destacando tambm que
concluso de que a lei constitucional, seguindo o
voto do Ministro Ayres Britto que, segundo ele, per-
mite que milhes de brasileiros que hoje sofrem e se
acham postos margem da vida, possam gozar do
exerccio concreto de certos direitos bsicos e inalie-
nveis como o direito busca da felicidade e o direito
de viver com dignidade (ADI no 3.510, p. 454, 458).
O ltimo ministro a votar Gilmar Mendes, que co-
mea dissertando sobre a importncia do julgamento
para o STF enquanto espao de representao de-
mocrtica. Segundo ele, em julgamentos como esse
que, bom lembrar, foi precedido por audincias
pblicas com a presena da sociedade civil, alm de
contar com a participao ativa dos amicus curiae
os anseios sociais encontram guarida num deba-
te com regras pr-estabelecidas de procedimento e
argumentao. Isso, ele continua, demonstra que o
STF tambm pode ser a casa do povo como o parla-
mento, com a corte aparecendo como espao demo-
e moral (ADI no 3.510, p. 465). Faz ento referncia
a Alexy e ressalta que nos tribunais constitucionais
o povo representado argumentativamente (ADI no
3.510, p. 465-466). Conclui da que no h como negar
a legitimidade democrtica da deciso da corte e que
o debate sobre a lei comeou no Congresso e foi reati-
vado no STF com sua nota distintiva da racionalidade
argumentativa e procedimental (ADI no 3.510, p. 467).
O resultado disso, para Gilmar Mendes, deveria ser
uma interpretao da lei conforme a Constituio
-
rncia a Dworkin, Habermas e, principalmente, Hans
-
cordam que h elemento vital a ser juridicamente
protegido antes do nascimento (ADI no 3.510, p. 469)
e que h consenso sobre o fato de que os avanos
devem pautados pelo princpio responsabilidade7
7. O princpio responsabilidade que Gilmar Mendes traz tona
possui fulcro no trabalho de Hans Jonas (2006) O Princpio Res-
89
(ADI no 3.510, p. 470). Para o ministro, deve-se ter em
conta que os direitos fundamentais no protegem so-
mente contra excessos, mas tambm contra proteo
- tenso entre as funes judicirias e legislativas, com
to comparado, analisando a legislao da Alemanha,
Austrlia, Frana e Espanha, chega concluso de
(ADI no 3.510, p. 487). Assim, uma interpretao con-
forme o princpio da responsabilidade exigiria que o
STF abandonasse o dogma de legislador passivo e se
aliasse doutrina jurisprudencial mais progressista j
adotada nas cortes europeias, que permite aos tribu-
nais constitucionais ao criativa para a efetivao de
direitos, aceitando as sentenas aditivas, como deve-
ria ser a deciso, segundo ele, da ADI no 3.510, que
pecaria por falta de precaues na manipulao dos
embries humanos (ADI no 3.510, p. 469).
Da anlise dos argumentos utilizados pelos minis-
tros, percebe-se o claro anseio por concretizar os
dizeres do ministro Eros Grau, quando destaca que,
por mais que a pr-compreenso do caso seja con-
a fundamentao do voto ser sempre jurdica (ADI
o que caracteriza essa fundamentao jurdica, que,
certamente, no de tipo formalista ancorada mera-
diversas fontes e formas de argumentao nos seus
votos e justamente os ministros que a princpio pare-
cem mais tendentes a adotar uma abordagem mais
formalista do ordenamento jurdico, Cezar Peluso e
Marco Aurlio, so justamente os que mais se afas-
tam de uma postura legalista, concentrando-se for-
temente na estrutura do argumento das partes, no
caso do primeiro, e admitindo mesmo a utilizao de
uma capitao da opinio pblica por meio de pes-
quisa do IBOPE, no caso do segundo.
Mesmo que tratando de caso bem diferente do pri-
meiro, tambm cabe destacar que duas facetas im-
ponsabilidade: Ensaio de uma tica para a Civilizao Tecnolgica.
Nesse trabalho Jonas busca propor um princpio tico que condicio-
ne a ao humana a imperativos que mantenham a todo custo a
possibilidade da permanncia humana sobre a Terra, por exemplo,
impossibilitando a destruio do meio-ambiente a ponto de inviabi-
lizar a vida e a interferncia na gentica humana a ponto de desca-
racterizar seus atributos de humanidade.
Decises polticas do Poder Judicirio /
Igor Suzano Machado
portantes do julgamento dos mandados de injuno
analisados anteriormente marcam presena no jul-
gamento da ADI no 3.510. Em menor grau, aparece a
Gilmar Mendes fazendo forte defesa de uma postura
mais ativa do tribunal e Marco Aurlio destacando os
problemas que esse tipo de postura poderia trazer.
Nesse ponto, interessante notar como o ministro
Leandro Lewandowski, que criticou duramente as
sentenas aditivas no julgamento dos mandados de
injuno, no titubeou em lanar mo do expediente
quando se mostrou til efetivao de seu prprio
entendimento a respeito da matria tratada na lei de
biossegurana.
Mas o que volta a aparecer nesse julgamento com
ainda maior fora do que no primeiro a hegemo-
nia do discurso de que a Constituio uma carta de
direitos, no s individuais, e que precisam ser efeti-
vados, o que tambm seria papel do STF. Tanto nos
votos vencidos, como nos votos vencedores, h a pre-
ocupao de fazer da corte constitucional um lugar
de efetivao dos direitos contidos na Constituio.
Os trs ltimos votos analisados, por exemplo, por
mais distintos que sejam, no deixam de falar todos
em efetivao de direitos e princpios constitucionais.
E o quanto esses direitos e princpios no devem ser
-
mam que o direito vida pode ser relativizado e pon-
derado e destacam a importncia, por exemplo, da
-
geracional. Mesmo assim, o utilitarismo e uma viso
mais pragmtica enfrentam forte oposio dentro do
tribunal, com vrios dos ministros assumindo ntida
posio de uma defesa de direitos como freios ticos
Terceiro estudo de caso: competio
Se o primeiro caso analisado versava sobre um caso
quente, judicializado por ter sido evitado pelo Legis-
lativo em razo de seu alto custo em termos de votos,
e o segundo caso analisado dizia respeito a um caso
judicializado pelo fato de o Judicirio poder se apre-
sentar como nova instncia de disputa poltica sobre
tema j decidido pelo Legislativo, o terceiro caso a
ser analisado aparece como uma interseco desses
90
dois modelos. Trata-se de um assunto quente para
os partidos polticos: a regulao da competio elei-
toral. Mas que tambm foi judicializado para buscar
nova instncia de deciso, buscando reverter uma
judicializao anterior. Ele diz respeito a resolues
do TSE que, depois, foram questionadas junto ao STF.
Isto , decises de um rgo do Judicirio questiona-
das junto a outro rgo do Judicirio.
Esse caso paradigmtico o julgamento das ADIs no
3.999 e 4.086. Essas so as duas ADIs que questiona-
ram as resolues no 22.610/07 e 22.733/2008 do TSE,
nas quais foi reconhecido que os cargos eletivos per-
tenciam aos partidos e no aos candidatos e que, no
benefcio do partido pelo qual o candidato havia sido
eleito. O Partido Social Cristo (PSC) e o Procurador
Geral da Repblica argumentaram ento, por meio
das ADIs, que o TSE teria invadido competncia pri-
vativa do legislador para a regulao da competio
entanto, reconheceu por maioria de votos a constitu-
Aqui, no entanto, a ateno estar concentrada na
deciso do STF, em como a suprema corte brasileira
julgou as duas ADIs. Quanto a isso, cumpre destacar
que padres observados nas decises anteriores mais
breve deste ltimo caso que conta tambm com
fundamentao mais exgua que os dois primeiros.
Mais uma vez, os ministros se manifestam em tom
pessoal (ADIs no 3.999 e 4.086, p. 10, 31, 46), buscam
dar integridade Constituio (ADIs no 3.999 e 4.086,
p. 28, 34, 36, 38, 46, 53 ), legislao (ADIs no 3.999
e 4.086, p. 41, 53), jurisprudncia (ADIs no 3.999 e
4.086, p. 29, 43, 56, 59 ) e ao direito comparado (ADIs
diviso de poderes (ADIs no 3.999 e 4.086, p. 13, 14,
15, 34, 37, 46, 47-51), do supremacia aos princpios
(ADIs no 3.999 e 4.086, p. 18, 42, 43, 46, 51, 53, 59 ) e se
polarizam entre duas interpretaes distintas acerca
do ponto de convergncia dos votos, isto , a defesa
da Constituio para a uns, a defesa da Constituio
se traduz na obedincia soberania popular e diviso
das funes legislativas e judicirias (ADIs no 3.999 e
Revista de Estudos Empricos em Direito
Brazilian Journal of Empirical Legal Studies
vol. 1, n. 2, jul 2014, p. 74-99
4.086, p. 13, 15, 17, 32, 33, 34, 36, 47-51) e, para outros,
essa defesa se traduz na necessidade de uma postura
judiciria mais ativa que vise a efetivao dos direitos
e princpios inscritos na carta constitucional (ADIs no
3.999 e 4.086, p. 18, 26, 30, 39, 46, 53, 62).
Novamente, o segundo entendimento prevaleceu e,
com isso, reconheceu-se que a deciso do TSE, por
mais que reveladora de uma posio normativa mais
ativa do tribunal, no fazia mais do que dar efetivida-
de a um princpio que, mesmo que no reconhecido
explicitamente, j era parte do ordenamento jurdico-
-constitucional brasileiro, decorrente da correta leitu-
ra das decises polticas anteriores em especial da
Constituio e o modelo de competio poltica que
prope e que, consequentemente, no foi criado
pela resoluo do TSE que, por isso, nem legislou e
nem invadiu competncia do Legislativo. Pelo contr-
rio, cumpriu a funo precpua dos tribunais de efeti-
var princpios que do unidade cultura institucional
local, iluminando-a por uma moralidade comum.
Com isso, mesmo que o ministro Eros Grau tenha
argumentado que as resolues multiplamente in-
constitucionais contm um abuso de inconstitu-
cionalidade, por inovar no ordenamento jurdico e,
assim, solapar a importncia da legalidade e da inter-
dependncia e harmonia entre os poderes (ADIs no
3.999 e 4.086, p. 31-35), e que o ministro Marco Aur-
lio tenha destacado que, ao se reconhecer o carter
geral e abstrato das resolues do TSE, permitindo
seu controle de constitucionalidade, dever-se-ia,
consequentemente, reconhecer que o TSE legislou e,
assim, a justia eleitoral teria substitudo de forma in-
constitucional o Congresso (ADIs no 3.999 e 4.086, p.
49-51), isso no impediu argumentos divergentes nos
votos dos demais ministros. Ricardo Lewandowski,
partidria decorre diretamente do arcabouo cons-
titucional (ADIs no 3.999 e 4.086, p. 29) e, no mesmo
sentido, Ayres Britto citou Celso de Mello que disse
textualmente que: o direito vindicado pelos partidos
no nasce nem surge da resposta que o TSE deu con-
sulta que lhe foi submetida, mas representa ema-
nao direta do prprio texto da Constituio, que a
esse mesmo direito confere realidade e d suporte
legitimador, especialmente em face dos fundamen-
91
tos e dos princpios estruturantes em que se apoia
o Estado Democrtico de Direito, como a soberania
popular, a cidadania e o pluralismo poltico (ADIs no
3.999 e 4.086, p. 42).
Mais uma vez, a lgica que orienta a jurisdio dos
ministros do STF no obedece a um modelo de re-
gras, mas sim busca efetivar um conjunto de princ-
pios, mais prximos da proposta dworkiniana do que
da ideia de Direito do positivismo. A orientao por
princpios chega a resultar num voto curioso do re-
lator Joaquim Barbosa que, aps tecer duras crticas
interveno do Judicirio na tarefa legislativa e,
consequentemente, censurar as resolues do TSE,
posiciona-se a favor da sua constitucionalidade pelo
princpio da disciplina colegial que, a seu ver, deve
condicion-lo a seguir a posio do tribunal eleitoral.
Assim, instados a dar respostas sociedade, o TSE
e o STF buscam, como na terminologia de Dworkin,
escrever um romance em cadeia de natureza pol-
tica, sob a luz de uma noo substantiva de demo-
cracia que seus ministros entendem estar inscrita
nos captulos anteriores desse romance, isto , em
decises polticas pretritas, como a Constituio de
1988 e outras leis eleitorais. Contudo, nesse ponto,
duas vises distintas sobre a histria anteriormente
escrita se contrapem e lutam por hegemonia, com
do sistema democrtico inscrito na Constituio em
direes diferentes. De um lado, alguns ministros ali-
nham os elementos do discurso constitucional sob a
soberania popular; de outro, outros ministros conse-
guem fazer hegemnico um discurso em que uma no-
o substantiva, e no meramente procedimental, de
democracia exige o reconhecimento do princpio da
forma de um sistema eleitoral ser verdadeiramente
representativo da vontade dos eleitores expressa no
dia da eleio.
3 redescrio analtica: articulando os
dados empricos ao referencial terico
escolhido
Tendo em vista o que foi observado nos estudos de
caso do tpico anterior, em que sentido o referencial
Decises polticas do Poder Judicirio /
Igor Suzano Machado
terico-metodolgico proposto nesta pesquisa po-
deria ajudar na compreenso do atual quadro de ju-
dicializao da poltica no Brasil? Para tornar o ponto
mais claro, passo agora redescrio analtica do
que foi observado nos casos anteriores, tendo como
referncia as diretrizes propostas na introduo do
trabalho.
Recapitulando. O primeiro movimento presente
-
zada por Laclau (2007), o chamado deslocamen-
to, que pode ser entendido como uma emergncia
do real, no sentido lacaniano do termo real. Isto ,
a sociedade uma totalidade discursiva, mas que
conta com uma realidade que a ultrapassa, que a
realidade que no faz parte da sociedade por no ter
sido assimilada discursivamente escapando, portan-
to, compreenso. Essa realidade o que Lacan cha-
ma de real, que no se confunde com o simblico,
que o que permite a intermediao inteligvel entre
os seres humanos e as coisas em si. Isso no impede
que o que escapa simbolizao, mesmo que no
seja compreendido, cause efeitos. A essa emergn-
cia do real, isto , a emergncia de eventos que no
conseguem ser assimilados dentro de formaes dis-
cursivas prvias, o que Laclau (2007) considera um
deslocamento. esse deslocamento que instaura
a instabilidade dentro dos discursos relativamente
estveis sedimentados na sociedade e abre espao
para a ao poltica, propriamente transformadora.
ele que no somente requer a ao do sujeito, mas
que a permite, j que, superado esse deslocamento
-
dores da crise, o sujeito tambm passa a uma posi-
o de sujeito dentro desse discurso que foi capaz de
domesticar a realidade que o excedia.
Dentre essas emergncias do real, destaco no primei-
ro caso analisado, a demora legislativa. O discurso de
separao de poderes no entraria em xeque se de-
pendesse apenas das previses constitucionais, ape-
sar da presena em seu bojo, desde o incio, do Man-
-
duo de norma regulatria de direito constitucio-
nal. Acontece que a reiterada recusa tanto do Legis-
lativo, quanto do Judicirio dentro do seu primeiro
92
entendimento do Mandado de Injuno em dar pro-
vimento ao gozo de um direito constitucionalmente
garantido, gerou instabilidades num discurso jurdico
em que, j sob o auspcio de novas teorias polticas
seus elementos importantes a efetivao dos direitos
constitucionalmente previstos. Esaa mesma instabili-
dade se apresenta no segundo caso, em que o avano
da biomedicina fez com que o discurso tradicional de
respeito vida e dignidade das pessoas dentro do
Direito passasse a no dar conta dos avanos cient-
nascidas e o dos embries. J no terceiro caso, den-
tro de um sistema partidrio em que o normal seria
o candidato se manter no partido que o elegeu, a
um elemento de instabilidade desse discurso que pre-
se o mandado pertence ao partido ou ao candida-
mas que, de fato, estavam entrando.
Uma das formas de assimilao discursiva do deslo-
camento, na obra de Laclau (2007), o antagonismo,
em que uma posio diferencial passa a ser entendi-
da como um obstculo consolidao de uma identi-
dade qual se contrape. Como j transparece no pa-
rgrafo anterior, essa assimilao do deslocamento
como antagonismo, base para a ao poltica, o que
aconteceu nos casos analisados. Quando a emergn-
da ao humana derivada da vontade de Deus, da
natureza, ou de um imperativo sistmico, por exem-
plo o espao para a ao poltica e transformao de tendencial vacuidade, incluindo a Constituio em
dos discursos permanece fechada. Os servidores p-
blicos poderiam entender que a no regulamenta-
o do seu direito de greve derivava de uma demora
normal dentro do sistema democrtico e assim, po-
deriam se manter passivos. Contudo, no foi o que
se observou e tal deslocamento foi assimilado como
antagonismo, abrindo-se s vias de transformao
poltica e efetivando verdadeiros sujeitos sociais ca-
pazes de empreender transformaes nos discursos
encontravam.
Dentro dessa lgica, no primeiro caso, a demora dos
legisladores foi entendida como uma displicncia
Revista de Estudos Empricos em Direito
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vol. 1, n. 2, jul 2014, p. 74-99
legislativa que se oporia concretizao de direitos
garantidos constitucionalmente, bloqueando-a. No
segundo, com a possibilidade da destruio de embri-
es humanos para a realizao de certas pesquisas, o
como opositor garantia do direito vida, igualmen-
migrao partidria dos candidatos aps as eleies
passou a ser compreendida como um tipo de ao
pragmtica individual que bloqueava a consolidao
de um regime democrtico partidrio.
Abria-se assim, em todos os casos, um espao para
a ao poltica, no sentido de ao que visa a buscar
discursiva. Pois havia em todos eles um antagonismo
isto , uma identidade entendida como bloqueado-
ra de alguma outra e tambm uma representao
da plenitude ausente que permitia que cada uma da-
quelas demandas particulares se apresentasse como
universal, falando em nome da Constituio (primeiro
caso), da vida (segundo caso) e da democracia (tercei-
ro caso). No em todos os exemplos essa articulao
discursiva e o movimento sinedtico lograram xito
e a hegemonia foi obtida no sentido pretendido por
aqueles que mobilizaram o aparelho Judicirio. Mas,
em todos eles, possvel compreender que houve
uma ao poltica que via no Judicirio uma arena
privilegiada para se desenrolar em direo busca de
hegemonia.
Cabendo ao Judicirio a guarda da Constituio e es-
si, esse Poder se abre luta pela hegemonia e, por
vezes, se mostra como estrategicamente privilegiado
para tanto. Um exemplo claro so os chamados ca-
sos quentes que impem arena Legislativa custos
altos dentro de uma lgica dependente de votos, ex-
cluindo sistematicamente dessa arena determinadas
demandas. onde se encaixa o primeiro e, em certo
sentido, tambm o terceiro casos estudados. Outro
exemplo reside em situaes que pretendem reverter
a hegemonia obtida alhures, apelando a um princpio
constitucional contra uma deciso poltica majorit-
ria j tomada no Legislativo. O segundo e, mais uma
vez, em certo sentido, o terceiro casos estudados po-
dem ser entendidos como representantes dessa situ-
93
ao. E, por mais lentas que sejam as disputas judici-
rias, a busca por uma liminar na justia, munida da
coercitividade estatal, pode se apresentar como um
caminho mais clere para a concretizao de dada
de certas instituies pblicas ou privadas por meio
de greves, passeatas, etc. Assim, smbolos de uma
plenitude ausente como a igualdade, a liberdade,
a dignidade, a ordem constitucional, etc. politizam
o Direito abrindo-o necessidade de preencher com
-
dencial vacuidade, da mesma forma que ocorre na
disputa poltica parlamentar, nos movimentos so-
ciais, na formao de identidades coletivas, etc. e,
consequentemente, reprimindo as alternativas dis-
cursivas que no conseguiram a hegemonia.
Isso tudo no impede, por certo, que, por mais que
a teoria da hegemonia, tal como desenvolvida por
Laclau (2007) e utilizada neste estudo, seja pensada
num nvel de abstrao capaz de abarcar a ao po-
ltica em todos esses modelos, existam diferenas de
nas prticas hegemnicas, por exemplo, dentro das
instituies jurdicas e legislativas ou das institui-
es jurdicas e dos movimentos sociais. Igualmente,
deve-se destacar ainda que a possibilidade de uma
leitura das prticas judiciais sob uma chave de prti-
cas hegemnicas, da mesma forma que no impede
a diferenciao da ao poltica feita no Judicirio e
a ao poltica feita em outras instncias,8 tampouco
impossibilita crticas para alm do reconhecimento
de que a hegemonia se estabeleceu num sentido e
no em outro.
8. O escopo deste artigo o de analisar a deciso judicial como
tipo de deciso poltica, mas no sua inteno desenvolver aqui
o ponto que diz respeito s caractersticas singulares desse tipo
- que parecem faltar em alguns discursos, poderia ser
te acerca do que e deve ser a prtica judicial, o que implicaria
confrontar linhas tericas como, por exemplo, o juspositivismo, o
direito como integridade de Dworkin e o pragmatismo jurdico, ou
mesmo diferentes compreenses acerca do direito nas Cincias
Sociais, sobre se o direito seria um sistema autopoitico, um cam-
po relativamente autnomo, ou uma forma de produo da verda-
de, etc. Sendo assim, por mais que se trate de tema diretamente
relacionado ao objeto da pesquisa aqui desenvolvida, os limites
de dimenso do artigo no permitem desenvolver tal ponto com
a devida propriedade.
Decises polticas do Poder Judicirio /
Igor Suzano Machado
possvel haver decises completamente fora do
enquadramento de uma tentativa de compor uma
integridade hegemnica, como decises aleatrias,
estritamente pessoais e voluntarsticas, etc. Com
base na teoria do discurso de Laclau (2007), aliada
psicanlise de Lacan, Jason Glynos e David Howarth
(2007) destacam, por exemplo, como ainda poss-
vel revelar a lgica fantasmtica, ou seja, calcada
na fantasia, por trs de determinada articulao dis-
cursiva. Segundo os autores,
Se a lgica poltica proporciona a um quadro de
se mostra como prticas sociais surgem e so
transformadas, a lgica fantasmtica proporciona
os meios para entender porque algumas prticas
-
tanto, a lgica fantasmtica contribui para o en-
tendimento da resistncia mudana de prticas
sociais (a inrcia das prticas sociais), mas tam-
bm para o entendimento da velocidade e direo
de mudana quando essa mudana acontece (o
vetor das prticas polticas). (...) evidncia emp-
rica indicativa da presena de um objeto fantasm-
disso, ns podemos dizer que aspectos da realida-
de social que lidam com gozo fantasmaticamente
estruturado sempre possuem caractersticas con-
traditrias, exibindo um tipo de oscilao extrema
entre posies incompatveis (Glynos & Howarth,
2007, p. 145-148).9
Um crtica lgica fantasmtica que subjaz argu-
mentao dos ministros do STF poderia ser encam-
pada, portanto, em situaes em que a coerncia de
um discurso baseada na ocultao, perante o de-
bate pblico, de certas articulaes, que so manti-
das na e pela fantasia privada. Dentre essas junes
apontada, por exemplo, a ligao que permite ao Mi-
nistro Marco Aurlio alegar e acreditar que opera sob
um ngulo tcnico-jurdico, sem que isso impea
sua referncia Bblia a ao IBOPE (ADI no 3.510).
9. Traduo livre do autor.
94
4 Concluso: consequncias de se
considerar a deciso judicial como
deciso poltica
Compreendida da forma como prope este estudo, a
deciso judicial pode ser considerada uma espcie de
deciso poltica, que visa a reagir a um deslocamento
em bases contingente, essa deciso rearticula uma
formao discursiva estabelecendo novas frontei-
do prprio discurso, transformando o que antes era
apenas um elo dessa cadeia discursiva na represen-
tao de sua universalidade e instituindo uma hege-
monia capaz de produzir um estancamento precrio
discursividade afetado pela deciso. Ou seja, a deci-
so judicial no muito diferente de outros tipos de
decises que do identidade a demandas de movi-
mentos sociais ou partidos polticos. A meu ver, essa
lgica informaria melhor a prtica judicial do que
compreenses mais tcnicas, que presumem que de-
cises so tomadas sobre bases incontestveis.
Quando um mdico aplica uma medicao ao pa-
ciente, atua com vistas proteo desse paciente
apenas, devendo unir a medicao e o organismo
doente com o propsito de preservar a vida, como
um bem que se presume ser valioso. Os pressupos-
tos dessa atuao por exemplo, de que a vida um
bem valioso em si mesmo e que o corpo humano
pode ser medicado no so questionados e o con-
ser resolvido em favor do primeiro. Essa atuao
tcnica tende a se desenrolar sobre o que Laclau e
discursivas bastante sedimentadas, que no sofrem
deslocamentos constantes. neste sentido tambm
que Glynos e Howarth (2007) caracterizam a lgica
social, em contraponto lgica poltica, que, por sua
vez, seria responsvel justamente pela reativao da
dimenso social.
Exerccios de imaginao podem sugerir possveis
situaes de instabilidade nessas pressuposies do
mdico isto , para fazer uso do vocabulrio de La-
clau (2007), situaes em que a emergncia de uma
realidade que no consegue ser domesticada pelos
Revista de Estudos Empricos em Direito
Brazilian Journal of Empirical Legal Studies
vol. 1, n. 2, jul 2014, p. 74-99
discursos disposio dos sujeitos causa uma de-
-
cado do que antes era pressuposto, exigindo a ao
poltica. Parece claro que um organismo que parasite
o corpo humano deve ser eliminado para permitir a
continuidade da vida humana. Porm, digamos que
esse corpo humano venha a ser o de um clone, vti-
ma de uma experincia buscando a cura de milhares
de pessoas, ou que esse parasita, agora indo mais
-
gena de uma nao amiga de outro planeta. A desi-
gualdade presumida entre o status e a dignidade do
corpo humano e o status e dignidade de seu parasita
poderia ser, nesses casos, questionada e a atuao
do mdico passaria a ser menos uma atuao tcni-
ca do que uma ao poltica visando a redelimitar a
identidade do que seria a humanidade ou as frontei-
ras entre amigos e inimigos de uma poltica externa
interplanetria. Para no fazer necessrios tais exer-
ccios imaginativos to delirantes, basta pensar na
controvrsia dos casos de eutansia, nos quais uma
vida tida por indigna torna instvel a pressuposio
comum aos tratamentos mdicos de que a vida hu-
mana um bem em si mesmo.
Essas decises de carter mais poltico do que tcni-
co tendem a no surgir com frequncia na prtica do
mdico que busca curar seus pacientes. No entanto,
h razes para acreditar que isso muito mais co-
mum na prtica do juiz que visa a solucionar os con-
Shapiro e Alec Stone Sweet (2002, p. 20), se o juiz no
tivesse de escolher entre alternativas, se ele simples-
mente aplicasse a regra fornecida a ele pelos estatu-
tos e alcanasse sua concluso comandado por uma
lgica jurdica inexorvel, ele no seria mais interes-
sado politicamente do que uma mquina da IBM, que
poderia ser projetada para substitu-lo. No entanto,
ao se reconhecer que a escolha inerente s fases do
comportamento humano que tm sido tradicional-
mente objeto dos estudos jurdicos, o adjetivo po-
ltica passa a poder ser ligado atividade judicial,
que pode ser considerada assim, atividade poltica.
Existem casos judiciais que geram decises como as
do mdico que deve curar a doena de um pacien-
te. So casos em que o juiz pode pressupor um con-
senso bastante estvel sobre quem deve ter razo na
95
causa sob seu julgamento. Mas, em princpio, uma
causa judicial envolve partes numa situao de igual-
dade, cada uma reclamando que o direito local est
em seu socorro e no em socorro de seu concorrente.
Uma defesa meramente protelatria, ou um pedido
de reduo de uma punio aceita como merecida,
ainda assim mobilizam um questionamento jurdico
a respeito do direito possudo pela parte que acusa.
As prescries do Direito existem para serem obede-
cidas e, dessa forma, fazer parte do que Laclau (2007)
chama de social do garantido, do presumido
como correto, do inconteste. Mas quando desobe-
decido e gera uma demanda judicializada e depois
resistida, o direito fonte de um antagonismo e as
decises a seu respeito passam a ser polticas.
Um exemplo corriqueiro, usado por Dworkin, de uma
situao jurdica de soluo fcil, isto , que apenas
reproduziria os pressupostos estveis do que Laclau
ultrapassagem do limite de velocidade de uma via.
Se est sinalizado que o limite de velocidade de de-
terminada via de 60 km/h, trafegar em tal via a, por
exemplo, 80 km/h seria uma infrao sujeita a multa.
Mesmo assim, possvel questionar a pertinncia do
limite de velocidade imputado quela via levando em
conta polticas mais gerais de organizao do trnsi-
to. Se outras tantas vias, na mesma situao daque-
la, permitem uma velocidade maior, uma pessoa
multada por excesso de velocidade poderia questio-
nar o porqu de justamente a via em que foi multada
ter um limite de 60 km/h, mesmo estando na mesma
situao por exemplo, em linha reta, sem insero
em permetro urbano ou cruzamentos, etc. de ou-
tras que permitem o trfego a 80 ou 110 km/h. Ela
diferenciado daquela via e, em no havendo tal jus-
em seu favor, entendendo que houve violao igual
considerao e respeito entre o motorista multado e
os demais que trafegam a maiores velocidades em
vias outras do mesmo tipo daquela.
Por conta disso, a deciso judicial, especialmente
quando aceita sua formatao no apenas por re-
gras, mas tambm por princpios, aproxima-se mais
de decises polticas, que visam a domesticar o po-
- pessoais, como em transaes econmicas. Um par-
Decises polticas do Poder Judicirio /
Igor Suzano Machado
cises tcnicas que visam a reproduzir discursos se-
dimentados como certezas. Voltando ao exemplo do
mdico, ele aplica o medicamento, que assimilado
pelo doente. O juiz no faz algo desse tipo com a lei.
A lei no aplicada e assimilada pelo caso concreto.
Ela altera o entendimento a respeito daquele caso
por exemplo, o que era uma briga de vizinhos passa a
ser uma causa judicial e por ele alterada geran-
futura. Mas a norma e o caso permanecem indepen-
dentes um do outro, sendo apenas contingentemen-
te articulados, como acontece numa demanda po-
ltica, em que grupos diferentes falam em nome da
igualdade, da liberdade, etc., permanecendo como
unidades independentes umas das outras: de um
lado, os valores e, do outro, os movimentos sociais
ou partidos polticos que os mobilizam.
Como num antagonismo social no esto decididos
de antemo quem devem ser os vencedores e os
vencidos, ao contrrio do embate entre o pacien-
te e sua doena resta aos grupos disputarem quem
fala em nome da universalidade. Sejam esses grupos
partidos polticos, sejam partes num processo. Seja
um partido social-democrata fazendo oposio a um
-
move a igual considerao e respeito por todos, seja
a pessoa do exemplo anterior, multada por exces-
so de velocidade, alegando a necessidade de igual
considerao e respeito por todos para se defender
de tratamento, a seu ver, injusto. Uma pretenso ju-
rdica resistida num tribunal ou a oposio poltica
no parlamento tendem a gerar decises polticas no
de acordo com esses autores, a poltica justamente
a dimenso social de amortizao do poltico, que
Nem toda deciso tomada na esfera poltica, tal como
essa esfera compreendida corriqueiramente isto
, no interior da estrutura do Estado, ou na manifes-
tao de partidos polticos e de movimentos sociais,
etc. , uma deciso poltica no sentido proposto
como o Congresso Nacional, tomam no dia-a-dia, de-
cises mais tcnicas, ou mesmo visando vantagens
96
tido e um governo que buscam formar uma coalizo
podem negociar cargos, apelando somente para as
vantagens que a negociao traria a cada um dos la-
dos, sem redelimitar identidades coletivas, apelar a
valores universais ou confrontar projetos de uma so-
ciedade melhor. Da mesma forma, h casos jurdicos
em que a tendncia de a deciso ser favorvel a uma
das partes to forte, que o tribunal se torna mais o
palco de barganha econmica por exemplo, nego-
ciao de uma dvida reconhecida pelo devedor do
o direito do pas, cada qual dando razo a uma das
partes.
No entanto, apesar de casos desse tipo, os tribunais e
parlamentos so tendencialmente o palco de desen-
tingncia. Se assim no fosse, os que disputam esse
jogo poltico no aceitariam as suas regras. Logo, o
potencial de formatao de antagonismos sociais no
Direito inato. Mesmo assim, tem-se a impresso de
que apenas recentemente o Direito teria se tornado
propriamente poltico. E, em certo sentido, isso ver-
dade, pois nas democracias constitucionais con-
temporneas que a dimenso poltica do Direito se
radicaliza.
Segundo Koerner, Inatomi e Baratto (2011), a ativa-
o do Judicirio por movimentos populares para fa-
zer valer seus direitos e a receptividade de uma parte
dos juzes a essas demandas no comeou ontem
(p. 167) . Assim, indivduos pobres, livres, libertos
e mesmo escravos, no estavam presentes em pro-
cessos judiciais apenas como sujeitos passivos (rus)
ou como objetos (escravo-coisa) dos processos (p
.167). Logo, desde a poca do Imprio no Brasil, no
era incomum que esses grupos mobilizassem o Judi-
cirio brasileiro para se defender ou promover seus
direitos.
Esse tipo de dado histrico serve bem a demonstrar
o potencial inato das instituies jurdicas para a pro-
moo da ao poltica em sentido lato. Mas com
a instituio das democracias constitucionais con-
como destacam os mesmos autores, nas democra-
cias constitucionais contemporneas (Koerner, Ina-
Revista de Estudos Empricos em Direito
Brazilian Journal of Empirical Legal Studies
vol. 1, n. 2, jul 2014, p. 74-99
tomi e Baratto, 2011)
A ordem poltica adota a forma de comunidade
poltica instituda, regulada e voltada realiza-
o do direito. A jurisdio judicial continua como
uma forma especial de investidura, mas os seus
papis na ordem poltica so muito mais amplos,
incluindo a garantia da ordem constitucional, das
condies da democracia poltica, do pluralismo
e da efetividade do princpio do direito nas rela-
es polticas e sociais. Eliminaram-se restries
jurisdio judiciria, baseada em prerrogativas,
domnios reservados para o exerccio da autorida-
-
tem sujeitos coletivos, objetos abstratos e decises
com efeitos gerais, para garantir o acesso a todos
- e controlar abusos do poder poltico e econmico.
- Generaliza-se a forma do devido processo legal
para a tomada de deciso na administrao p-
blica. Criam-se agncias autnomas e especiali-
zadas para tratar as reas de regulao da econo-
na preveno e resoluo de litgios. Adotam-se
compromissos internacionais de carter jurdico e
com efeitos vinculantes, cuja efetivao pelas au-
toridades nacionais controlada pelos prprios
juzes dos Estados. Desenvolvem-se as tcnicas de
interpretao sistemtica e teleolgica do direito
baseado em princpios do Estado de direito, da de-
mocracia e dos direitos fundamentais (p. 172-173).
Nos meandros dessa justia politizada, as partes do
processo representam seu lado, mas fazendo com
que ele almeje a universalidade, como fazem os par-
tidos ou movimentos sociais. Esse aspecto se radica-
liza nas demandas coletivas e de controle do proces-
so legislativo, nas quais este carter de expresso
de um grupo que tenta falar em nome da coletivida-
de torna-se ainda mais explcito, como mostram
casos analisados neste estudo.
Assim, o Direito torna-se mais explicitamente poltico
por ser mais radicalmente aberto participao das
mais variadas camadas da sociedade como intrpre-
tes de suas normas e usurios de suas instituies.
Para a promoo de tal abertura resta fundamental
a presena no mundo jurdico dos patticos postu-
lados ticos da justia e dignidade humana que We-
97
ber (2004, p. 146) condenou como inadequados a um
Direito que tendia formalizao. A insero desses
smbolos de tendencial vacuidade no mundo do Di-
reito ao mesmo tempo tanto um fator gerador de
instabilidade, quanto um fator de democratizao,
no sentido de abertura da jurisdio sociedade. A
garantia de que o Direito servir a todos o que no
permite garantir seus resultados. Logo, a segurana
jurdica s pode existir no sentido de segurana so-
bre a apreciao de uma demanda sob os auspcios
do Direito e no no que diz respeito a seus resultados.

Claude Lefort (1986, p. 28), cuja noo de democracia

embasa fortemente as concepes sociais e polticas

principais caractersticas da democracia o vazio

gerado nas instituies de governo. Essa caracte-
rstica da democracia permite que qualquer grupo
possa se tornar o porta-voz da coletividade diferen-
temente, por exemplo, de um governo dinstico em
que poder poltico e consanguinidade andam juntos.
Se o Judicirio, pela abertura de suas instituies e
do entendimento acerca de seus institutos, tambm
marcado pela explicitao do esvaziamento dos
marcos de certeza que antes garantiam o Direito,
pode-se dizer que ao mesmo tempo em que o Direi-
to ganha instabilidade, ganha tambm abertura. Os
-
-
leiro. Trata-se de exemplos em que diferentes grupos
trabalhadores organizados, partidos, segmentos
religiosos, etc. por diferentes meios mandado
de injuno e ao direta de inconstitucionalidade
transformaram antagonismos sociais em disputas
judiciais apresentando suas demandas particulares
-
versais expressos na Constituio.

Decises polticas do Poder Judicirio / 98

Igor Suzano Machado
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Revista de Estudos Empricos em Direito 99

Brazilian Journal of Empirical Legal Studies
vol. 1, n. 2, jul 2014, p. 74-99
o ControLE jurdiCo-PEnaL dE adoLEsCEntEs: o exemplo da
Eduardo Gutierrez Cornelius1
Palavras-chave
Controle penal / Adolescentes / Ato infracional /
sumrio
1 introduo: Estado de controle social
penal e a necessidade da pesquisa
emprica
2 o controle jurdico-penal de
adolescentes no Brasil
3 o recorte emprico da pesquisa: a
internao provisria na jurisprudncia
do stj e do tjrs
4 metodologia da pesquisa e novos
recortes empricos
A escolha da temtica de anlise: os
fundamentos da internao provisria
5 os argumentos encontrados: o que
realmente importa?
6 os critrios de internao provisria na
jurisprudncia do tjrs e do stj
6.1
materialidade
6.2 O cabimento da internao provisria no
Fato praticado h muito tempo
Demais critrios
7 Padro das decises e baixa divergncia
entre os magistrados
8 Concluso
9 referncias
revista de Estudos Empricos em direito
resumo1
O presente artigo estuda o papel do Poder Judici-
rio no controle penal de adolescentes. Assim, toma
como exemplo a jurisprudncia do Superior Tribu-
nal de Justia (STJ) e do Tribunal de Justia do Rio
Grande do Sul (TJRS) quanto ao tema da internao
provisria (privao de liberdade antes da sentena)
de jovens acusados do cometimento de atos infracio-
de acordo com critrios pr-estabelecidos, percebe-
-se haver trs grandes temas relativos internao
provisria: ampliao do prazo legal, cumprimento
da internao antes do trnsito em julgado da sen-
tena e os fundamentos para sua imposio. No
presente artigo, investigam-se os argumentos que a
jurisprudncia utiliza para aplicar ou no o instituto.
Realizando novo recorte emprico, amparado pela
observao dos dados obtidos, opta-se pelo estudo
de drogas, responsvel pelo segundo maior nmero
de internaes no pas. Aps a anlise dos julgados,
concluiu-se que, apesar de algumas diferenas entre
os Tribunais, a discricionariedade conferida pela lin-
guagem aberta e imprecisa do Estatuto da Criana e
do Adolescente (ECA) utilizada no sentido de am-
pliao da incidncia da internao provisria. Ain-
da, houve situaes em que as disposies legais fo-
do controle penal.
1. Graduando do 5 ano da Faculdade de Direito da Universidade
Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS), com perodo de estudos na
University of Texas at Austin School of Law. Membro do Grupo de
-
vio de Assessoria Jurdica Universitria (G11-SAJU-UFRGS). Inte-
grante do Grupo de Pesquisa Violncia e Cidadania (GPVC-UFRGS).
100
tHE PEnaL ControL of YoutH: the example of preventive
detention decisions by superior appeal court and appeal court of the
Eduardo Gutierrez
Cornelius

Keywords
Penal control / Youth / Preventive detention / Drug
abstract
This paper studies the role of the judicial branch in
the penal control of youth. It addresses the decisions
of the Superior Appeal Court and the Appeal Court of
the State of Rio Grande do Sul, regarding preventive
detention (custody before sentence) of youth charged

of the decisions, according to pre-established crite-

to preventive detention of youth: prorogation of the

legal term, detention before the decision becoming

article investigates the reasons Courts use to decide

whether or not preventive detention should be ap-

guided by the observation of the collected data, the

study focuses on the decisions related to drug traf-

-
es between the Courts, the discretion provided by the
Child and Adolescent Acts indeterminate language is
used to widen the application of preventive deten-
tion. Also, in some cases, the legal provisions were

the increase of penal control.

Revista de Estudos Empricos em Direito 101

Brazilian Journal of Empirical Legal Studies
vol. 1, n. 2, jul 2014, p. 100-121
1 introduo: Estado de controle social Ferreira, 2013). Assim, a pesquisa insere-se no mbi-
penal e a necessidade da pesquisa to das investigaes da sociologia jurdico-penal, a
emprica qual estuda los efectos del sistema entendido como
O presente artigo aborda o controle jurdico-penal de aspecto institucional de la reaccin al comporta-
adolescentes no atual contexto de um Estado de con- miento desviado y del control social correspondien-
trole social penal. Conforme Santos (2004, p. 9), essa te (Baratta, 1998, p.14, apud Azevedo, 2010, p. 11).
forma de controle marcada pela violncia policial,
encarceramento de consumidores falhos, existncia Dentro da abordagem do controle jurdico-penal de
de um judicirio voltado punio, barbrie das pri- adolescentes, o presente estudo se foca em como
ses e produo de um sentimento de insegurana, este se manifesta na atuao do Poder Judicirio.
marcado por um pnico moral e por um medo do ou- Parte, assim, da ideia de que o estudo das decises
tro. Esse sentimento de insegurana e de pnico se judiciais vital na compreenso do funcionamen-
to da administrao da justia, sobretudo a partir
da desconstruo da falcia da neutralidade dos
A resposta penal se converte em resposta simblica aplicadores da lei (Santos, 1986). Desse modo, no
oferecida pelo Estado frente s demandas de segu-
rana e penalizao da sociedade, sem relao di- no mbito legislativo e a implementao de polti-
cas repressivas pelos Poderes Executivos, a inter-
como meio de preveno ao delito. (Azevedo, 2010, pretao e aplicao da lei penal que lhes conferem
p. 219) efetividade. Nesse sentido, fundamental a hiptese
de que parte Salo de Carvalho (2010) na pesquisa in-
Essa demanda social por punio no dirigida ape- titulada O Papel dos Atores do Sistema Penal na Era
nas a criminosos adultos, mas tambm a adolescen- do Punitivismo: o exemplo privilegiado da aplicao
- da pena:
cos envolvendo menores de idade costuma retratar
os suspeitos como algozes merecedores de severa o fenmeno do grande encarceramento que mar-
punio (Campos, 2009). Alm dos meios de comuni- ca a poltica criminal nacional no est restrito
cao de massa, a opinio pblica tambm costuma incorporao do populismo punitivo por parte das
apoiar esse tipo de exigncia, fundada na falcia de agncias legislativas, mas requer, para sua plena
que o aumento da punio tem o efeito de reduzir efetivao, que atores com poder de deciso na
a criminalidade (Azevedo, 2010). Segundo pesquisa cena processual penal entendam a diretriz puni-
realizada pela CNI-IBOPE (2011), 83% dos entrevis- tivista como legtima, concretizando-a atravs da
tados se disseram a favor da reduo da maioridade racionalidade jurdico-instrumental (p. 60).
penal para 16 anos. Tal demanda se v materializada
em propostas de Emenda Constitucional em tramita- Desse modo, a pesquisa se foca nas decises judi-
o no Congresso com vistas a alterar de alguma for- ciais relacionadas privao de liberdade de jovens
ma o sistema de responsabilizao de adolescentes. acusados criminalmente. Pretende, portanto, com-
Segundo Cappi (2014), foram propostas 37 Emendas preender o papel do judicirio no controle penal de
Consitucionais entre 1993 e 2010. -
das as decises relativas a sua institucionalizao.
Contudo, apesar da importncia do debate sobre o -
tema, este recebe pouca ateno dos pesquisado- tivamente, como so fundamentadas as decises,
res. Se, por um lado, h inmeros estudos sobre o
sistema penal adulto, poucos so os que abordam o quantitativa, algumas caractersticas do funciona-
controle penal de adolescentes, ainda mais a partir mento da administrao da justia que podem ser
de uma perspectiva emprica, de que carace a maior relevantes para a compreenso do fenmeno estu-
parte dos trabalhos da rea do direito (Rodriguez & dado.

O controle jurdico-penal de adolescentes / 102

Eduardo Gutierrez Cornelius
2 o controle jurdico-penal de
adolescentes no Brasil
Antes de se tratar da construo do problema que
norteou a pesquisa, interessante contextualizar a
temtica abordada, deixando claro alguns conceitos-
-chave na compreenso do controle jurdico-penal
de adolescentes. Em primeiro lugar, observa-se que
esse controle incide quando h violao de norma
penal, prevendo uma resposta proporcional e de ca-
- de travas e formalidades prprias do setor judicial
po, educativa. Em segundo lugar, diversas pesquisas
empricas revelam como ocorre o cumprimento de
medida socioeducativa no Brasil, apontando seu ca-
rter punitivo. Em relao medida de meio aberto,
de Liana de Paula (2011) que conclui que a liberdade
assistida, em outras palavras, refora o hiato no qual
adolescentes pobres so mantidos no limiar da or-
dem, mas fora da cidadania; servindo-lhes somente
de punio aos desvios (p. 249). Quanto s medidas
de privao de liberdade, pode-se conferir a pesquisa
de Bruna de Almeida (2010), que constatou a presen-
a de prticas que se pretendiam pedaggicas e que
prticas punitivas no declaradas, mas que estrutu-
ram a experincia da punio do adolescente.
Ainda preliminarmente, importante indicar como
o ordenamento jurdico brasileiro aborda essa esp-
cie de controle penal. Para tanto, tem-se como guia,
o Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA), Lei no
8.069 de 1990, principal norma sobre o tema. Em pri-
meiro lugar, destaca-se que o termo adolescente se
refere a indivduos entre 12 e 17 anos de idade. Tais
indivduos, ao contrrio do que ocorre com adultos,
podem cometer atos infracionais, e no crimes. A
diferena, porm, reside somente na nomenclatura,
visto que as condutas consideradas atos infracionais
so as mesmas previstas como crimes ou contraven-
es penais na legislao referente a adultos.
Um adolescente a quem se impute o cometimento de
ato infracional no acusado ou denunciado, como
seria um adulto, mas representado (visto que o do-
cumento em que a acusao formulada se chama
representao). Ainda, o indivduo nesta situao chamado pela lei de estabelecimento educacional,
Revista de Estudos Empricos em Direito
Brazilian Journal of Empirical Legal Studies
vol. 1, n. 2, jul 2014, p. 100-121
chamado pela lei de adolescente, substituindo os
termos menor e infrator, utilizados no antigo Cdigo
de Menores (Lei 6.697/79). A revogao do Cdigo de
Menores pelo ECA teria inaugurado, no Brasil, o rom-
pimento com a chamada doutrina da situao irre-
legitimar uma potencial ao judicial indiscriminada
sobre as crianas e os adolescentes em situao de
ao direta da esfera administrativa, desprovida
(Mndez, 1998, p. 29), o que chamado, por Mndez,
de decisionismo administrativista. Em oposio a
ela, o ECA teria instaurado a doutrina da proteo in-
tegral, que pressupe o reconhecimento normativo
de uma condio especial, ou peculiar, das pessoas
desse grupo etrio (zero a 18 anos), que devem ser
respeitadas enquanto sujeitos de direitos (Costa,
2011, p. 254).
Citam-se como exemplo dessa ruptura no mbito
penal: a) incorporao da clusula que autoriza a de-
teno de um indivduo apenas com ordem judicial
-
ternao (privao de liberdade); c) estabelecimento
de prazo e de requisitos para a internao provisria
(decretada antes da sentena) e d) arrolamento de
garantias processuais. Entretanto, chama a ateno
o fato de haver, no ECA, diversas clusulas vagas, de
contedo indeterminado, as quais conferem ampla
discricionariedade ao juiz no mbito penal.
Quanto consequncia jurdica imposta, esta recebe
o nome de medida socioeducativa, aplicada por tem-
po indeterminado. Ao contrrio do caso dos adultos,
em que h um complexo clculo de pena, os critrios
-
tante vagos. Nesse sentido, observa-se que o artigo
112, 1 estabelece que: A medida aplicada ao ado-
lescente levar em conta a sua capacidade de cum-
pri-la, as circunstncias e a gravidade da infrao.
As possveis medidas a serem aplicadas esto previs-
tas no artigo 112 do ECA, sendo a privao de liberda-
de denominada internao. Esta cumprida em local
103
por, no mximo, trs anos. O ECA prev, igualmente,
a medida de semiliberdade, que tambm implica a
institucionalizao do adolescente, mas possibilita a
realizao de atividades externas independentemen-
te de autorizao judicial requisito necessrio no
caso da internao. H, ainda, limitaes imposi- ser proferida a sentena. Conforme o artigo 108, pa-
o da medida de internao no aplicveis semi- rgrafo nico, a internao provisria (...) dever ser
liberdade , as quais tambm no so precisas:
Art. 122. A medida de internao s poder ser apli-
cada quando:
I - tratar-se de ato infracional cometido mediante
grave ameaa ou violncia pessoa;
II - por reiterao no cometimento de outras infra-
es graves;
da medida anteriormente imposta.
1o O prazo de internao na hiptese do inciso
III deste artigo no poder ser superior a 3 (trs)
meses, devendo ser decretada judicialmente aps
o devido processo legal.
2. Em nenhuma hiptese ser aplicada a inter-
nao, havendo outra medida adequada.
Ainda, importante esclarecer que o procedimen-
to por que passam esses adolescentes chamado
de procedimento de apurao de ato infracional.
Tal procedimento semelhante ao processo penal
adulto. Ao Ministrio Pblico cabe a acusao, ha-
vendo uma defesa exercida por advogado e sendo
a sentena prolatada pela autoridade judiciria. O
procedimento est descrito nos artigos 171 a 190 do
que este inicia com a apreenso (termo equivalente
de investigao. Em seguida, o adolescente ouvido
por um representante do Ministrio Pblico que pode
decidir pelo arquivamento dos autos, pela proposta
de remisso (espcie de acordo semelhante tran-
sao penal) ou pelo oferecimento da representao
(acusao).
Igualmente, pode o promotor de justia solicitar
O controle jurdico-penal de adolescentes /
Eduardo Gutierrez Cornelius
autoridade judiciria que o adolescente seja inter-
nado provisoriamente, o que equivale priso pre-
ventiva no processo penal adulto. A maior diferen-
a entre elas, reside no fato de o ECA estabelecer o
prazo mximo de 45 dias dessa internao antes de
autoria e materialidade, demonstrada a necessidade
imperiosa da medida. Note-se que, novamente, no
-
zam a incidncia da norma, havendo amplo espao
para discricionariedade.
Aps a oitiva perante o Ministrio Pblico, o adoles-
cente se apresenta em juzo, acompanhado de seu
responsvel, sendo ambos ouvidos em tal ocasio.
Posteriormente a essa audincia, a defesa possui
prazo de 3 dias para apresentar sua defesa prvia e
o nome das testemunhas que pretende ouvir. Na se-
quncia, marcada audincia de continuao, em
que sero ouvidas as testemunhas de defesa e de
acusao, passando-se a palavra s partes para suas
sentena.
Feitas essas breves consideraes sobre a reao
estatal ao cometimento de atos infracionais, pode-
-se tratar do recorte emprico da pesquisa e de sua
metodologia.
3 o recorte emprico da pesquisa: a
internao provisria na jurisprudncia
do stj e do tjrs
Dentro do contexto do controle penal de adolescen-
tes, optou-se por delimitar a investigao interpre-
tao e aplicao da internao provisria. A escolha
presos provisrios no pas em 2012 era de 195.731, o
que corresponde a 38% da populao prisional (F-
rum Brasileiro de Segurana Pblica [FBSP], 2013).
J no caso de adolescentes, a internao provisria
constitui 24% do total de adolescentes institucionali-
zados (a estatstica abrange tambm os jovens em se-
miliberdade). Ainda, por se tratar de um instituto de
natureza processual e aplicvel em fase do processo
em que praticamente no h provas produzidas, sua
104
aplicao relaciona-se muito mais a uma interpreta-
o do direito do que a uma anlise minuciosa dos
fatos. Isso importante, pois h uma chance maior
das vezes, o magistrado dispe apenas do relato dos
policiais que apreenderam o jovem, da representa-
o do Ministrio Pblico e do depoimento do ado-
lescente. Ademais, tal deciso tomada em relao
a um indivduo que deve ser considerado, para todos
os efeitos legais, inocente. Ou seja, trata-se, talvez,
de uma das mais delicadas situaes em que um ma-
gistrado deve se posicionar. Desse modo, embora se
boa compreenso do funcionamento do controle ju-
rdico-penal de adolescentes como um todo.
Em relao ao universo de anlise, decidiu-se por
analisar as decises proferidas pelo Superior Tribu-
nal de Justia (STJ), uma vez que este tem a misso
FUNDAMENTOS NMERO DE INTERNOS
So Paulo 8.177
Pernambuco 1.500
Minas Gerais 1.267
Rio Grande do Sul 952
Tabela 1. Adolescentes internados por unidade da federao.2
Dos trs estados que aparecem nas primeiras posi-
es em ambos os casos, o Rio Grande do Sul o ni-
co cujo Tribunal disponibiliza em seu stio eletrnico
todas as decises relativas a adolescentes, havendo
poucas decises disponveis nos stios eletrnicos
dos Tribunais de Pernambuco (TJPE) e de So Pau-
lo (TJSP). Igualmente, relevante a comparao en-
tre os entendimentos do Tribunal de Justia do Rio
Grande do Sul (TJRS) e do STJ quanto aplicao da
internao provisria, uma vez que a competncia
de julgamento no primeiro de Cmaras (rgo co-
legiado de magistrados) de natureza cvel, enquanto
que no segundo, os casos so julgados por Turmas
Criminais. Tal comparao importante, sobretudo
pelo debate que existe no pas acerca de qual seria a
opo mais adequada. Atualmente, h trs situaes 2. Dados retirados do Anurio Brasileiro de Segurana Pblica
vigentes: Cmaras Cveis (como no TJRS), Cmaras
Revista de Estudos Empricos em Direito
Brazilian Journal of Empirical Legal Studies
vol. 1, n. 2, jul 2014, p. 100-121
proferindo em praticamente todos os casos a palavra
-
sos que chegam ao Supremo Tribunal Federal (STF),
-
ca a excluso das decises proferidas pelo STF do
presente estudo. Portanto, pareceu mais produtivo
investigar sobre o entendimento dos Tribunais esta-
decises. Nesse sentido, observa-se que os estados
onde h mais adolescentes internados e em semi-
liberdade no pas so, em ordem decrescente, So
Paulo, Pernambuco, Minas Gerais e Rio Grande do
Sul (FBSP, 2013). Contudo, analisando-se o nmero
de internos em relao populao de adolescentes
de cada um desses estados, tem-se que os estados
com maiores nmeros so: So Paulo, Pernambuco e
Rio Grande do Sul, sendo o nmero relativo de Minas
Gerais bem abaixo dos demais.
NMERO DE INTERNOS POR 100
MIL HABITANTES
149,5
105,4
42,9
69,6
Criminais (como no TJPE) ou Cmara Especial para a
matria (como no TJSP). Desse modo, a comparao
-
bate.2
4 metodologia da pesquisa e novos
recortes empricos
-
ses proferidas pelo TJRS e pelo STJ, imprescindveis
algumas consideraes sobre o trajeto e sobre a me-
todologia da pesquisa. Ao contrrio de boa parte das
investigaes empricas, este estudo no formulou,
(FBSP, 2013).
105
para depois realizar o trabalho de coleta e anlise
de dados. Pelo contrrio. Optou-se por um triplo re-
corte. Em um primeiro momento, formulou-se um
problema genrico: quais so as principais questes
que merecem um olhar investigativo em relao
internao provisria de adolescentes? Assim, os
resultados obtidos podem auxiliar na construo de
investigados em outros trabalhos.
Para responder a esse questionamento, buscou-se
- possvel, olhando-se as decises colegiadas. Desse
dos entre o perodo de 1o de janeiro de 2012 a 31 de
dezembro de 2013 que apresentassem cumulativa-
mente os termos internao provisria e ato infra-
a) excesso de prazo
b) internao antes do trnsito em julgado
c) critrios da deciso
d) descartadas
Tabela 2. Temticas relevantes sobre a internao provisria.
A partir da leitura de todas as ementas e aps o des-
carte das decises que no tratavam do tema, obser-
varam-se trs situaes distinstas envolvendo o tema
da internao provisria: a) excesso do prazo legal
de 45 dias da internao provisria (art. 108, ECA);
b) possibilidade de internao antes do trnsito em
julgado da deciso condenatria (antes de a deciso
tornar-se irrecorrvel); c) critrios para a aplicao da
internao provisria, conforme a Tabela 2.
Note-se que as trs situaes merecem ser investiga-
das de maneira mais profunda. A leitura aleatria de
alguns julgados quanto questo do excesso de pra-
zo revelou uma tendncia do Tribunal estadual em
relativizar os 45 dias permitidos por lei, ampliando o
tempo de internao provisria. Tal situao indica
sendo interessante a investigao quanto funda-
mentao de tais decises.
O controle jurdico-penal de adolescentes /
Eduardo Gutierrez Cornelius
cional em suas ementas (resumo do caso fornecido
nas prprias decises). Ainda, selecionaram-se ape-
nas as decises colegiadas (tomadas por votao de
um grupo de magistrados), excluindo-se da pesquisa
as decises monocrticas (proferidas por apenas um
julgador). Isso porque muitas das decises mono-
crticas tratam da apreciao de pedido de liminar,
disso, por expressarem o entendimento de apenas
-
cao de divergncias entre os julgadores, o que s
modo, obtiveram-se, no STJ, 29 decises e, no TJRS,
143 decises.2
TJRS STJ TOTAL
20 0 20
20 9 29
93 11 104
10 9 19
sobre a internao antes do trnsito em julgado da
sentena sugeriu que os dois Tribunais esto alinha-
dos no sentido de que esta possvel. Essa temtica
necessita de um estudo mais aprofundado, uma vez
que o Supremo Tribunal Federal julgou inconstitucio-
nal o cumprimento de pena de rus adultos antes do
trnsito em julgado. necessrio, portanto, investi-
gar o que legitima, na viso dos magistrados, o tra-
tamento diferenciado entre adultos e adolescentes,
podendo-se, inclusive, fazer uma anlise comparati-
va com decises criminais.3
A escolha da temtica de anlise: os
fundamentos da internao provisria
Todavia, no presente estudo, decidiu-se por, em um
segundo recorte, abordar a questo dos fundamen-
tos da internao provisria, pela quantidade de
3. Todas as decises esto disponveis nos stios dos Tribunais.
Qualquer referncia a elas neste artigo traz o nmero da deciso
conferido pelo Tribunal, bem como o nmero da deciso dado
pela ferramenta de busca utilizada. Desse modo, os julgados po-
dem ser encontrados rapidamente nos links trazidos no Anexo A.
106
decises sobre o assunto (60% do total) e pelo fato
de o ECA deixar ampla margem de discricionarie-
dade aos julgadores para a fundamentao de sua
imposio. Nesse sentido, interessante observar no-
vamente a redao do dispositivo legal que regula o
Figura 1.
Portanto, necessrio indagar sobre como este dis-
positivo interpretado pelo STJ e pelo TJRS. Quais
-
- criar um banco de dados, com informaes bsicas
de? Ainda, importante analisar a conformidade de
tais argumentos com a proposta do ECA em instituir
a proteo integral a adolescentes e romper com a
doutrina da situao irregular.
Antes de se responder a tais indagaes, preciso
que se limite o universo de decises analisadas, haja
vista o nmero total de decises ser muito elevado
(104 julgados). Realiza-se, assim, o ltimo recorte do
universo emprico a ser estudado. Para tanto, con-
tou-se com a utilizao do programa QSR NVivo 10,
decises que tratam sobre os critrios da internao
provisria.
Revista de Estudos Empricos em Direito
Brazilian Journal of Empirical Legal Studies
vol. 1, n. 2, jul 2014, p. 100-121
tema. Segundo o artigo 108 do ECA, a deciso quanto
internao provisria dever ser fundamentada e
-
rialidade, demonstrada a necessidade imperiosa da
medida.
passando a ser tratadas como fontes (todo docu-
mento em qualquer formato que constitui a maior
sobre todas as decises, permitindo no s a esco-
lha do recorte a ser trabalhado neste estudo, mas
tambm em futuras pesquisas. Tais fontes foram
-
ra; ii. Relator (responsvel pela redao do relatrio
do caso e do voto)4; iii. Ato infracional cometido;
iv. Resultado (internao ou no internao); v. Re-
corrente5 (Ministrio Pblico ou defesa); vi. Votao
4. Como os julgamentos so tomados em forma de votao, o
relator responsvel pela elaborao de um voto. Se os demais
julgadores concordam, este voto adotado como deciso para o
caso. Se a maioria do colegiado no concordar, ser redigido outro
voto, o qual adotado como deciso. Assim, o termo deciso se
refere ao voto vencedor.
5. Mesmo nos casos em que a defesa ajuizou a ao constitucional
de habeas corpus, categorizou-se como recorrente.
107
(unnime ou por maioria). A interface do programa,
visualizada na Figura 1.
tamentos e cruzamentos entre os atributos das de-
cises proferidas pelo TJRS. As decises do STJ no
serviram de base para essa escolha, haja vista seu
cilmente realizveis de forma manual, mas, relativa-
mente simples com a utilizao do NVivo, permitem
revelar numericamente relaes entre os atributos
das decises. As operaes realizadas buscaram
nas decises, em qual deles h maior divergncia en-
tres os julgadores.
A ideia de se trabalhar com decises que dizem res-
fundamentaes das decises podem variar muito
de acordo com cada ato (ainda que os magistrados
Alm disso, por haver um nmero alto de decises,
seria necessria a construo de amostragens refe-
rentes a cada ato infracional, o que poderia excluir
julgados relevantes para a anlise. Assim, embora o
presente estudo aborde apenas um ato infracional
dentre os mais frequentes nas decises, pode servir
para futura comparao entre as fundamentaes re-
lativas a cada ato. Desse modo, uma futura pesquisa,
em comparao com a presente, poderia revelar, por
exemplo, quais as diferenas entre as interpretaes
jurisprudenciais do termo necessidade imperiosa
J a busca por decises em que houve maior diver-
- para o ato infracional de roubo os magistrados
tende no s problematizar as fundamentaes
apresentadas, mas confrontar os entendimentos an-
tagnicos entre as decises, de modo que se possam
semelhantes. Seguem as concluses das operaes:
a) os atos infracionais mais frequentes foram os de
b) das 94 decises analisadas, 53 (56%) tiveram
como resultado a internao e 41 (44%) foram no
O controle jurdico-penal de adolescentes /
Eduardo Gutierrez Cornelius
sentido da no internao;6
c) cruzando-se as variveis resultado e recorren-
te, possvel obter um ndice de reforma das de-
cises de primeiro grau, que foi de 23% no caso
- de recurso da defesa e de 31% para os recursos
do Ministrio Pblico, indicando tendncia do Tri-
grau;
- d) assim, quando o Ministrio Pblico o recorren-
te, h grande probabilidade de o resultado ser
a no internao e quando o recorrente a de-
fesa, h grande possibilidade de o resultado ser
internao;7
e) o resultado internao em decises referentes
a todos os atos infracionais da 7 Cmara foi de
73%, ao passo que o da 8 Cmara foi de 42%;
f) realizando esse mesmo cruzamento para cada
ato infracional percebe-se que essa diferena de
resultados entre as Cmaras pouco se altera nos
casos de roubo, ao passo que h diferena signi-
-
-
lidade de divergncia entre as cmaras nos casos
g) no caso do homicdio, a diferena no nmero de
internaes entre as Cmaras parece se explicar
decises de 1 grau;
h)
a diferena no nmero de internaes entre as
Cmaras no se explica pela tendncia de o Tri-
i) quanto ao ndice de divergncia entre os magis-
trados da mesma Cmara, observa-se que o ato
infracional para o qual houve maior divergncia
discordaram em trs dos 20 casos, no tendo ha-
vido nenhuma divergncia em relao ao homi-
cdio.
Dessa forma, sero analisadas as decises que dizem
6. A deciso 109. 70046819769 foi contabilizada duas vezes, pois
apresentou resultados diferentes para cada adolescente.
7. A defesa recorreu em situaes em que o juzo de primeiro grau
decidiu pela internao do adolescente. J o Ministrio Pblico re-
correu para que o adolescente fosse internado, nos casos em que
o juzo decidiu pela no internao.
108

ato infracional de maior frequncia (38 decises),
como tambm foi o que apresentou maior equilbrio
entre o nmero de decises pela internao e pela
no internao, o que sugere haver maior pluralidade
de posies entre os magistrados. Ainda, o ato in-
fracional que teve maior indce de divergncia entre
Figura 2. Fluxograma com as escolhas metodolgicas da pesquisa.
Aps ser escolhido o universo de decises a serem
analisadas, necessria a utilizao de um mto-
do de anlise. Tal mtodo, porm, no poderia ser
criado a priori, sem contato com o material emprico
pesquisado. Desse modo, foi realizada a leitura de al-
gumas decises. Optou-se, nessa fase inicial, por se
ler uma deciso relatada por cada magistrado, pois
acredita-se que provvel a semelhana entre deci-
ses proferidas pelo mesmo julgador.
Esse primeiro contato com as decises revelou que
os julgados apresentavam inmeros fundamentos, os
quais, no entanto, no eram aprofundados, impedin-
nou o resultado. Assim, elaboraram-se duas listas de
fundamentos a serem buscados em cada tipo de de-
ciso (com resultados internao e no internao).
Note-se que a lista serviu apenas para facilitar a identi-
a anlise das demais decises, outros fundamentos
surgiram e alguns tiveram que ser alterados. Com a
tes (decises), associando-se-as s categorias listadas.
Revista de Estudos Empricos em Direito
Brazilian Journal of Empirical Legal Studies
vol. 1, n. 2, jul 2014, p. 100-121
relatores da mesma cmara e entre as duas cmaras.
Destaca-se, tambm, que foi o ato infracional para o
qual houve maior nmero de decises relatadas por
diferentes Desembargadores, o que permite a anli-
se de mais interpretaes sobre o tema. O desenho
metodolgico, com os sucessivos recortes, pode ser
-
tware NVivo, por meio da criao de ns. Esses ns
seja, os ns iro conter a referncia a uma poro de
permite, ao longo da leitura, a seleo do trecho a ser
sendo desnecessria qualquer operao adicional,
como copiar e colar o texto para outro arquivo. Ain-
em quantos ns forem necessrios, caso determi-
nada poro de texto se enquadre em mais de uma
categoria.
-
-
julgados (de acordo com relator, cmara, resultado,
etc), com os seus fundamentos. Desse modo, pos-
svel descobrir, por exemplo, quais fundamentos fo-
ram mais frequentes de acordo com relator, cmara,
o recorrente ou ainda com a combinao desses atri-
- butos. Por exemplo: quantas vezes o fundamento x
apareceu juntamente ao fundamento y em casos
109
relatados pelo magistrado A em que o Ministrio na fundamentao. Ainda, salienta-se que os funda-
Pblico foi o recorrente, o que ser til em alguns mentos que aparecem em ambas as colunas foram
momentos da anlise. apreciados de maneira oposta em cada tipo de deci-
so. No caso da ordem pblica, por exemplo, as deci-
ses pela internao sustentaram que havia ameaa
5 os fundamentos encontrados: o que ordem pblica no caso, ao passo que nas decises
realmente importa? pela no internao, a concluso foi a de que no
A lista de fundamentos analisados de acordo com o existia ameaa ordem pblica. As nicas excees
resultado internao e no internao e sua fre- dizem respeito aos fundamentos gravidade do ato
quncia de apario pode ser visualizada na Tabela 3. e possibilidade de cometimento de novos atos. No
primeiro caso, os dois tipos de deciso sustentam
Note-se que o fato de no haver meno determi- que o ato grave, com a diferena de que, nas de-
- cises pela no internao, a concluso de que,
sente no caso, mas apenas que no foi avaliada no apesar dessa gravidade, o adolescente no deve ser
voto. Assim, o fato de nenhuma deciso pela inter- internado. Quanto possibilidade de cometimento
nao mencionar que o adolescente no possui an- de novos atos, as decises pela no internao sus-
tentam que este fundamento no idneo para sus-
possua, mas apenas que esse fato no foi utilizado tentar a institucionalizao do jovem.

FUNDAMENTOS INTERNAO NO INTERNAO

Possui Antecedentes 5 8

No possui antecedentes - 11

6 15

Gravidade do ato 11 8

12 3

Necessidade de represso ou retribuio 5 -

Possibilidade de cometimento de novos atos 7 2

Ordem pblica 6 2

Fato cometido h muito tempo - 8

Proteo do adolescente 11 5

Questo processual 2 6

Reeducao/Ressocializao 7 -

Tabela 3. Fundamentos de internao e no internao nas decises do TJRS.

A partir dos cruzamentos desses levantamentos nu- lncia ou grave ameaa pessoa; b) a questo da ne-
mricos e da leitura de todas as decises do TJRS, per- cessidade da medida quando o ato fora praticado h
cebeu-se que, apesar de haver inmeros argumentos muito tempo, tendo o adolescente permanecido em
fundamentando a internao e a no internao, trs liberdade sem notcia de ter se envolvido em novos
deles so decisivos na deciso dos magistrados: a) o 8
(oito decises); c) a
debate sobre o cabimento de internao em casos de
- 8. Tal situao ocorreu em todos os casos em que o Ministrio P-

O controle jurdico-penal de adolescentes / 110

Eduardo Gutierrez Cornelius
 -
terialidade (trs decises). Essa concluso se deve
ao fato de que todas as decises pela no internao
no s basearam-se em algum desses argumentos,
quando um desses argumentos foi analisado, os ou-
tros dois no foram mencionados.9
Assim, os demais argumentos parecem apenas ser
utilizados como reforo concluso j obtida. Nes-
se sentido, observe-se, por exemplo, que o mesmo
magistrado, em todas as decises pela internao,10
ressaltou a necessidade imediata de ressocializao
do adolescente e de retribuio ao ato. Em suas de-
cises pela no internao,11 porm, tais argumentos
sequer foram mencionados. A diferena entre os dois
grupos de deciso parece ser apenas o fato de que no
segundo caso, a deciso de 1 grau foi pela no inter-
nao, ou seja, a questo principal para embasar a
deciso desse julgado parece ser o fato de o adoles-
cente ter permanecido em liberdade durante o pro-
cesso. Quanto ao fundamento questes processu-
ais, note-se que se deu, em 75% dos casos, atrelado
ao argumento fato cometido h muito tempo.
Feitas essas observaes, pode-se proceder an-
abordados, primeiramente, os trs fundamentos ti-
problematiz-los no s a partir de uma crtica ex-
terna, mas tambm pelo confronto entre diferentes
entendimentos nos Tribunais, bem como observar a
blico recorreu da deciso de 1 grau (26 decises), o que no signi-
situao para decidir.
9. Tal no ocorreu em apenas duas decises. Em uma delas (107.
70047412952) o relator entendeu no ser cabvel a internao
ato infracional ter sido cometido h muito tempo, fundamento
que parece ter servido de reforo argumentao. Na outra (94.
70049980311), o argumento de que o fato foi cometido h muito
tempo prevaleceu em relao ao argumento da questo dos ind-
cios de autoria. Isso porque estes no foram objeto de apreciao
deciso de primeiro grau, que referia que no o restou bem des-
crita a participao no fato, praxe em todos os seus votos pela no
internao.
10. 100. 70049530231; 135. 70047372628; 6. 70057082067; 60.
70053612107; 68. 70052886389; 9. 70057269599
11. 105. 70047401252; 134. 70045837135; 18. 70056944564; 86.
70050195064; 94. 70049980311.
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vol. 1, n. 2, jul 2014, p. 100-121
Ainda, sero traadas relaes entre os dados quan-
titativos e os fundamentos.
6 os critrios de internao provisria na
jurisprudncia do tjrs e do stj
6.1
materialidade
Os indcios de autoria e de materialidade constituem
exigncia para a imposio da internao provisria,
conforme o artigo 108 do ECA. Tal requisito seme-
lhante ao previsto no artigo 312 do Cdigo de Proces-
so Penal para que se decrete a priso preventiva, com
a diferena de que este exige prova de materialidade.
O requisito da materialidade se refere a indcios de
que um crime tenha sido cometido. J a autoria diz
respeito aos indcios de que o indivduo em questo
o autor do fato.
O objetivo da presente anlise investigar o conte-
do que a jurisprudncia tem dado a esta clusula,
bastante genrica. Ou seja, busca-se responder per-
materialidade na viso dos Tribunais? Considerando
que nenhuma deciso do STJ aborda diretamente
o tema, sero analisadas apenas decises do TJRS.
Neste, a maioria das decises com o resultado inter-
nao abordaram o tema. J no caso das decises
que no decretaram a internao provisria, apenas
trs (de 24) analisaram este critrio. Essa diferena
esperada, uma vez que a maioria das decises pela
no internao basearam-se em outros fundamen-
tos, no sendo obrigatria a anlise dos indcios de
autoria e de materialidade. J no caso das decises
quanto internao, a anlise desse critrio im-
prescindvel, conforme exigncia do artigo 108.
-
cientes de autoria e de materialidade, uma vez que
apenas trs decises (de 15) mencionaram expres-
samente esse fundamento, ligando-o a uma expli-
cao. Em dois desses trs casos, o fato de o adoles-
portando a droga) bastou para que se comprovassem
111
os indcios de autoria e de materialidade:
fatos e de sua autoria, sendo o paciente H., junta-
mente com o amigo S.11
(20. 70056408958)
Neste contexto, considerando haver prova da
70047889977)
Apenas em um dos trs casos houve uma anlise com
maior profundidade, havendo meno a documen-
tos que acompanham a representao, bem como
referncia a inconsistncias no depoimento do ado-
lescente (96. 70049852684). Ou seja, apesar de trs
decises explicarem porque h indcios de autoria e
de materialidade, apenas um o faz de maneira apro-
fundada. Ainda, h outras trs decises que, apesar
de no vincularem expressamente a situao anali-
sada aos indcios de autoria e de materialidade, rea-
lizam exame mais aprofundado dos fatos, concluindo
que os adolescentes possivelmente faam parte de
INDCIOS DE AUTORIA DE MATERIALIDADE
Analisa profundamente
No menciona indcio
Total de decises (internao)
Tabela 4. Anlise dos indcios de autoria e de materialidade nas decises com resultado internao.
Essa situao viola o ECA, em seu artigo 110, que
prev que nenhum adolescente ser privado de sua
liberdade sem o devido processo legal, bem como a
Constituio que apresenta disposio semelhante
, pois no h processo legal sem que sequer se exa-
mine a lei. importante notar que o fato de o ado-
- ouvido na Promotoria de Justia, negou a prtica
autoria e de materialidade. Nesse sentido, o prprio
Tribunal decidiu, em 2 casos, que estes no estavam
conforme se observa no seguinte trecho:12
12. O nome dos adolescentes foi suprimido, apesar de constar nas
O controle jurdico-penal de adolescentes /
Eduardo Gutierrez Cornelius
drogas. Assim, apenas quatro decises (o que cor-
responde a 27% das 15 pela internao), analisam a
questo dos indcios de autoria e de materialidade
de forma minimamente aprofundada, havendo 11
decises (73%), portanto, em que a questo no
-
neira genrica, que estes esto presentes nos autos,
como mostra o trecho:
sendo que a prova contm elementos de convico
socioeducativa de internao. (100. 70049530231)
Entre essas 11 decises, em nove delas (60%), o fato
mencionado em alguma parte da deciso. Desse
automtico do requisito de indcios de autoria e de
materialidade. H, ainda, duas decises (13%) em
-
deria ser associada aos indcios) no mencionado
no voto. Um resumo das trs situaes at aqui ana-
lisadas pode ser visto na tabela 4.
NMERO DE DECISES
4 (27%)
9 (60%)
2 (13%)
15 (100%)
(...) pois, embora conste nos instrumentos a notcia
de que ele estaria juntamente com o adolescente P.
e que ao avistarem a guarnio foi cada um para
-
cia, por si s, no autoriza a sua segregao cau-
-
Ainda, em outro julgado, o magistrado, concluiu que
decises.
112
no restou bem descrita a participao [do adoles-
cente] no fato (94. 70049980311). Essa terceira deci-
so pela no internao por inexistncia de indcios
que a apoiassem deu-se em caso de investigao po-
licial em que o adolescente no fora apreendido em
detida sobre os fatos pode-se chegar concluso de
-
berdade do adolescente, o que no prtica comum
no Tribunal que, em 73% dos casos de internao
no fez essa anlise.
6.2 O cabimento da internao no caso do
A discusso sobre a possibilidade legal de se impor
- ameaa. Assim, a expresso por si s poderia indi-
dentemente das circunstncias do caso a que tem
maior impacto no encarceramento dos adolescentes.
internao no TJRS, o resultado se deveu interpre-
consequncia a privao de liberdade. Essa interpre-
tao decorre do artigo 122 do ECA, segundo o qual:
Art. 122. A medida de internao s poder ser apli-
cada quando:
I - tratar-se de ato infracional cometido mediante
grave ameaa ou violncia pessoa;
II - por reiterao no cometimento de outras infra-
es graves;
da medida anteriormente imposta.
Note-se que o dispositivo no explicita se essas hip-
Contudo, tal questo foi objeto de controvrsia em
apenas um julgado, tendo todos os demais tratado
como se o artigo se referisse a ambas. Tal entendi-
mento lgico, visto que no razovel aplicar inter-
nao a adolescente durante um procedimento em
que ainda considerado inocente, se, ao ser conside-
rado culpado, dever receber medida socioeducativa
mais branda.13
13. Segue trecho do nico julgado que entendeu de maneira diver-
Revista de Estudos Empricos em Direito
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vol. 1, n. 2, jul 2014, p. 100-121
Considerando que nenhuma deciso se referiu aos
dois primeiros incisos do artigo 122, focar-se- na si-
tuao do inciso I. De incio, chama a ateno o fato
violncia ou grave ameaa pessoa (art. 122, I). Devi-
do a inmeros julgados quanto a essa questo, o STJ
publicou, em 13 de agosto de 2012, a Smula 492:
si s, no conduz obrigatoriamente imposio de
medida socioeducativa de internao do adolescen-
te. Uma primeira leitura da smula, em cotejo com a
redao do artigo 122, inciso I do ECA, poderia levar
concluso de que o STJ estaria vetando a possibili-
-
que este no cometido mediante violncia ou grave
car referncia ao inciso I, havendo a possibilidade de
internao se a situao se encaixar nos incisos II e
III. Entretanto, os prprios julgados que basearam a
edio da smula (elencados pelo prprio Tribunal)14
deixam claro que no esse o sentido pretendido ao
texto:
[...] Muito embora a prtica de ato infracional an-
conduza, necessariamente, aplicao da medida
mais gravosa, tendo em vista que tal conduta no
pressupe violncia ou grave ameaa pessoa, o
adolescente trabalhava como olheiro de boca-de-
-fumo e segurana, e foi apreendido na posse de
no foi imposta apenas pela gravidade abstrata
do crime, mas levou em conta as condies pes-
soais do menor e a natureza do delito praticado.
(HC 173636 PE, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA
TURMA, julgado em 16/09/2010, Dje 04/10/2010)
Desse modo, percebe-se que a expresso por si s,
conforme a smula, diz respeito ausncia de outras
situaes que recomendem a internao provisria.
sa: Por outro lado, quanto alegao de que o ato infracional pra-
igualmente no de ser acolhida. Em primeiro lugar, porque no
sim, de medida acauteladora para que os atos e determinaes
judiciais sejam cumpridos (60. 70053612107).
14. Smula anotada disponvel em: http://www.stj.jus.br/SCON/
sumanot/toc.jsp#TIT1TEMA0
113
No caso do trecho citado, o fato de o adolescente
trabalhar como olheiro e o fato de ter sido apre-
endido com arma de fogo. Ou seja, a Smula 492, na
verdade, no limita a incidncia de uma hiptese de
internao, mas cria nova possibilidade, alm das
prescritas em lei, para a aplicao da internao. Isso
explica porque trs das quatro decises do STJ en-
contradas na pesquisa foram no sentido da interna-
o. Contudo, a nica deciso proferida pelo Tribunal
no sentido da no internao concluiu que esta no
circunstncias, contrariando a Smula 492:
Observa-se, portanto, a existncia de constrangi-
mento ilegal, uma vez que, nos termos do art. 122
da Lei 8.069/90, a medida de internao s poder
ser aplicada quando se tratar de ato infracional
cometido mediante grave ameaa ou violncia
pessoa, por reiterao no cometimento de ou-
tras infraes graves ou por descumprimento rei-
imposta. Desse modo, no deve ser aplicada aos
casos em que a representao pela prtica, to
ilcito de entorpecentes, por ser infrao cometida
sem violncia ou grave ameaa a pessoa. (19. HC
249351 SP)
Assim, infere-se que o prprio STJ no aplica a S-
mula 492 em todos os casos. Apesar dessa diver-
gncia, cabe questionar quais so essas situaes
que, segundo o STJ, autorizam a exceo ao artigo
122, inciso I. Em todas as decises pela internao,
os Ministros relatores mencionaram o fato de haver
mandado de busca e apreenso ainda no cumpri-
do como argumento para a necessidade da medida,
como se observa no seguinte trecho:
Soma-se a tudo isso o fato de o mandado de busca
e apreenso estar pendente de cumprimento des-
local incerto e no sabido, o que refora a necessi-
dade da medida. (9. HC 249898-SP)
Ou seja, fundamentou a necessidade de se internar o
adolescente provisoriamente pelo fato de ele no ter
sido encontrado. Nesse sentido, interessante o con-
traponto trazido em deciso do TJRS, que, quanto
O controle jurdico-penal de adolescentes /
Eduardo Gutierrez Cornelius
situao semelhante, entendeu o seguinte:
(...) no motivo, por si s, neste momento, a au-
torizar a sua segregao cautelar, at porque o
ordenamento jurdico prev que no caso de no
localizao do adolescente a autoridade judiciria
poder expedir mandado de busca e apreenso
(art. 184, 3, ECA), mantenho a deciso que inde-
feriu o pedido de internao provisria do adoles-
cente. (103. 70048995104)
Percebe-se, portanto que o fato de o adolescente es-
tar foragido, que para o STJ indica a necessidade de
internao, no foi considerado argumento idneo
em deciso do TJRS. Outro fator considerado em to-
das as decises do STJ como passvel de autorizar a
exceo prevista na Smula 492 foi a gravidade con-
creta do ato infracional, em oposio ideia de gra-
vidade abstrata, a qual no ensejaria a referida exce-
o. Por gravidade concreta, entendeu o Tribunal a
natureza da substncia e sua quantidade apesar de
somente uma deciso mencionar o peso da droga.
Em um dos casos, foi citada, ainda, a variedade das
substncias encontradas.
DECISO DROGA APREENDIDA
4. HC 249896 - SP 22 invlucros de cocana
9. HC 249898 - SP 25 parangas de maco-
nha e 65 pedras de crack
2. HC 278814 - SP 18 pedras de crack, tota-
lizando 7,7 gramas
Tabela 5.
Contrapondo tal entendimento ao do TJRS, observa-
-se que, em 8 decises deste (todas relatadas pelo
mesmo Desembargador), h citao de dois prece-
dentes do prprio STJ (HC 186.950/SP) indicando que
no afervel pela constatao de sua quantidade:
No se admite a aplicao de medida mais gravosa
com esteio na gravidade genrica do ato infracio-
drogas, mesmo se levando em conta a quantidade
114
 de entorpecente apreendida. (12. 70055874234)
Assim, observa-se que, novamente, o critrio trazido
de internao, no foi considerado idneo nem por
este prprio tribunal em outras decises, nem pelo
TJRS. Alm do fato de haver mandado de apreenso
pendente e da gravidade concreta do ato infracional,
expressa pela quantidade, natureza e diversidade da
droga, as decises do STJ revelaram outro critrio
para a relativizao do que prev a Smula 492. As
trs decises apoiaram-se no fato de o adolescente
ter cometido ato infracional anterior, ressaltando
este fato simplesmente, ou referindo que isso indica
- Ou seja, nas restantes (sete decises), a possibilidade
mente imposta. Quanto a esse critrio tambm h
decises no TJRS que entendem que os antecedentes
no podem fundamentar a internao.
Uma vez investigados os motivos de relativizao das
hipteses legais para a imposio da internao pro-
visria nas decises do STJ, necessrio analisar seu
impacto nas decises do Tribunal estadual. No TJRS,
das 24 decises pela no internao, 14 sustentaram
a impossibilidade de se internar adolescente pelo
que essa impossibilidade absoluta, devido ao fato
de no haver violncia ou grave ameaa (13) e uma
prevista na Smula 492. Ou seja, em 13 casos, o TJRS,
que esta no pode ser feita, inclusive indicando a ile-
galidade do entendimento do Tribunal Superior. Tal
pode se observar no seguinte trecho de deciso:
As hipteses em que se admite a segregao do jo-
vem esto taxativamente previstas no artigo 122,
inciso I (violncia contra a pessoa), inciso II (reite-
rao em infraes graves), e inciso III (descumpri-
- entorpecentes no seja, em tese, praticado me-
mente imposta, todos do Estatuto da Criana e do
Adolescente. Entretanto, na hiptese telada, no
h suporte ftico para a incidncia de qualquer
dessas normativas. Em primeiro lugar, porque no
requisito indispensvel para a institucionalizao
Revista de Estudos Empricos em Direito
Brazilian Journal of Empirical Legal Studies
vol. 1, n. 2, jul 2014, p. 100-121
com fundamento no artigo 122, inciso I, do Estatuto
da Criana e do Adolescente. Como acrscimo, vale
lembrar que, embora o magistrado deva ater-se
realidade social ao proclamar a deciso, por certo,
tal desiderato no pode ser efetivado ao arrepio
das normas legais, e que a aplicao de medida
socioeducativa de internao sopesada atravs
de fundamentos jurdicos e no exclusivamente
morais ou sociais, a despeito da importncia que
gravita sobre a temtica.
J nas 15 decises em que o resultado foi a interna-
-
como evidente. Entre as oito decises que enfrenta-
ram o tema, quatro delas realizaram anlise seme-
lhante presente nas decises do STJ, conforme se
De outra banda, anoto que no desconheo, evi-
dentemente, o teor do verbete sumular n. 492 do
STJ (...). Entretanto, esse entendimento consolida-
do no produz, por si apenas, vedao absoluta a
que se aplique tal medida em certa e determinada
situao, bastando, para isso aferir, notar que a
Corte Superior utilizou o advrbio obrigatoriamen-
te, deixando espao, com o devido respeito, pela
faculdade que inspira, para que se cogite dessa
imposio, ainda que se trate do referido ato infra-
cional, e mesmo que seja a primeira prtica dessa
natureza, o que no a hiptese dos autos. (20.
70056408958).
Por outro lado, as outras quatro decises limitaram-
-se a referir que a internao pode ser aplicada em
diante violncia ou grave ameaa contra pessoa,
-
radiao de condutas ilcitas que se espraiam por
todos os captulos do Cdigo Penal Ptrio, com n-
fase em atos violentos contra o patrimnio, contra
a vida e contra a integridade fsica e moral das pes-
115
 soas. (97. 70047889977)
Desse modo, pode-se concluir que: i) a hiptese legal
pela Smula 492, mas; ii) nem todas as decises do
STJ seguem a Smula; iii) a maioria das decises do
TJRS no segue a Smula; iv) os critrios estabele-
122 so a gravidade abstrata do ato e o fato de o ado-
lescente estar foragido e ter antecedentes; v) esses
critrios foram expressamente rechaados em deci-
ses do prprio STJ e do TJRS. evidente, portanto,
a ausncia de segurana jurdica, cujo impacto pode
- adolescente). Apesar do argumento de o fato ter sido
to pela impossibilidade fosse aplicado para todos
2011, haveria grande diferena no nmero de inter-
nos no pas. Nesse ano, havia 26,6%, de adolescentes
institucionalizados, o que representa 5.863 pesso-
as.15 Ainda, a relativizao das hipteses legais fere
o princpio da legalidade, sobretudo no que Ferrajoli
(2002) chama de mera legalidade, ou seja, a vin-
culao absoluta do juiz lei, que o impede de criar
normas penais no previstas pelo legislador.
Fato praticado h muito tempo
O segundo fator com maior impacto na segregao
de adolescentes no TJRS o lapso de tempo entre
o cometimento da infrao e a deciso do Tribunal
- em alguns casos, apesar de o adolescente estar em
mao, contudo, no explicitado, conforme se veri-
Alm disso, estamos diante de um fato praticado
h mais de um ano, sendo que o pedido de inter-
nao provisria do adolescente perdeu completa-
mente sua atualidade. (107. 70047412952).
Entretanto, considerando que, das oito decises pela
no internao que se valem deste fundamento, cinco
tambm mencionam a ausncia de risco ao processo
(em outro trecho da deciso e no vinculado ao argu-
mento em questo), depreende-se que esse pode ser
-
15. No se pode precisar o nmero de adolescentes que no te-
riam sido internados, pois o referido dado no refere qual das hi-
pteses do art. 122 fundamentou a internao.
O controle jurdico-penal de adolescentes /
Eduardo Gutierrez Cornelius
lescente estar em liberdade (por no ter sido interna-
do pelo juzo de 1 grau ou por ter sido solto por exces-
so de prazo), sem tumultuar o processo, demonstra
que a medida no necessria. Esse raciocnio indica
uma concepo de que a internao provisria tem
carter acautelatrio, que visa a proteger o processo.
Ainda, interessante mencionar que esse fundamento
parece ser o nico capaz de conduzir liberdade no
entendimento da 7 Cmara Cvel. Essa constatao
obtida analisando-se todas as decises de tal C-
mara no sentido da no internao (ou seja, as situ-
aes em que a Cmara esteve disposta a liberar o
praticado h muito tempo estar presente em cinco
das sete decises da 7 Cmara pela no internao,
as outras duas decises pela liberdade tambm di-
zem respeito situao em que o juzo de primeira
instncia no decretou a internao provisria. Esse
dado importante, pois sugere que o referido rgo
apenas considera a possibilidade de no internar o
adolescente se o juzo de primeira instncia decidiu
dessa forma. Assim, nos casos em que a defesa recor-
reu em virtude da deciso de 1 grau pela internao,
nenhum adolescente foi libertado.
Embora constatada a importncia do fato de o ado-
lescente no estar internado para fundamentar o
resultado no internao, interessante notar que
liberdade e sem notcia de que ameaasse o proces-
so, ainda assim, foi determinada sua internao. Isso
ocorreu em seis das 24 decises em que o Ministrio
Pblico foi o recorrente. Ou seja, em seis ocasies,
internou o adolescente. Portanto, cabe investigar
quais as caractersticas desses seis casos que os dis-
tinguem dos outros 18 casos em que foi mantida a
deciso de 1 grau.
Dessas seis decises, duas foram proferidas pela 7
Cmara Cvel e quatro pela 8 Cmara Cvel. No caso
da 7 Cmara, as duas decises foram relatadas pelo
a necessidade de internao pela gravidade do ato
infracional. Em relao s quatro decises da 8 C-
mara, uma delas foi proferida por relator que, em
nenhuma deciso quanto aos critrios de interna-
116

homicdio, decidiu pela no internao. Ou seja, sua
deciso pela internao apesar de o adolescente es-
tar em liberdade parece se explicar por uma recusa
genrica em liberar os adolescentes e no por uma
Cmara, por outro lado, tiveram relator que decidiu,
em outras ocasies, pela no internao em casos de
recurso do Ministrio Pblico, o que indica que, nos
trs casos em questo, o que motivou sua deciso
Buscando-se motivos para a diferena de tratamen-
to, percebeu-se que, nesses trs casos, uma anlise
bastante profunda foi feita. Em verdade, nas trs de-
cises em que este magistrado opinou pela interna-
indicam a gravidade da situao: alta quantidade da
droga, pesando 2,5kg (109. 70046819769); ameaa
do adolescente sua me, bem como nova apreen-
mesmo dia e depoimento da me no sentido de que
- as situaes em que o adolescente esteja em situa-
gue lhe impor limites (46. 70053612636.).
Assim, conclui-se que o fundamento fato cometido
- tetiva e no socioeducativa, que comporta carter
lescente por este no oferecer risco ao processo, de
acordo com um raciocnio que considera a internao
provisria como medida acautelatria em relao ao
processo. Contudo, esta situao no foi considerada
deu por motivos processuais, mas por circunstncias
que se relacionam gravidade dos fatos cometidos, o
que no tem relao com o aspecto acautelatrio da
internao provisria, aparentemente relevante nas
demais decises. Desse modo percebe-se que no
h tratamento uniforme ao instituto da internao
provisria, ora visto como medida acauteladora do
processo, ora visto como instrumento a ser aplicado
segundo a gravidade do caso.
Demais critrios
Apesar da constatada prevalncia dos trs critrios j
analisados, interessante que se faam alguns comen-
Revista de Estudos Empricos em Direito
Brazilian Journal of Empirical Legal Studies
vol. 1, n. 2, jul 2014, p. 100-121
trios sobre os demais, sobretudo porque estes reve-
lam como os magistrados enxergam no s a inter-
nao provisria, mas a temtica da violncia juvenil
e do papel do judicirio frente a ela. Nesse sentido,
observa-se que o critrio de necessidade de proteo
do adolescente apareceu em 20 decises do TJRS,
apesar de no estar presente em nenhuma deciso
A quantidade da droga (...) revela o tamanho da
com participao explcita do adolescente ora
recorrido, circunstncia que dever ser valorada
para o amparo ao meio social e ao prprio infrator
(9. 70057269599).
Penso, pois, que h necessidade de ser o adoles-
cente internado, e no seu prprio interesse, pois
ambiente propcio a novas tragdias pessoais. (60.
70053612107).
Contudo, tal critrio no possui respaldo legal. Para
-
teo. Assim, se objetivo fosse realmente a proteo
do adolescente, deveria ser-lhe aplicada medida pro-
sancionatrio. A diferenciao entre adolescentes
em situao de risco e de adolescentes que cometem
atos infracionais justamente um dos marcos da
passagem da doutrina da situao irregular para a da
proteo integral. Nesse sentido, conforme Mndez
(2008), ali onde no existe sequer o dever de prote-
o, a proteo supostamente exercida se constitui
pura e simplesmente em uma violao de direitos
(p. 26). Em relao aos fundamentos da necessidade
de reeducao e de ressocializao do adolescente,
(...) pois a internao provisria, embora cercea-
mento de liberdade, constitui, tambm, uma forma
de terapia intensiva ao infrator. (9. 70057269599).
O que no tem cabida que adolescentes prati-
quem atos infracionais, muitas vezes colocando
em risco a vida de pessoas inocentes, e saiam ile-
117
 sos disso, sem sofrer qualquer consequncia. (131.
70046500112).
Esse critrio, porm, no possui previso no ECA
como autorizador da internao provisria. Ainda,
antecipam um juzo de culpabilidade, que s poder
vir aps a produo de provas, na sentena. Como se
falar em retribuio a quem, de acordo com a Cons-
tituio, nada fez? Como se reeducar um adolescen-
te cujo comportamento, no momento, no consi-
derado errado? Nenhuma das decises responde a
tais questionamentos. Interessante notar que, em
investigao semelhante presente, em relao
jurisprudncia do TJRS quanto priso preventiva, a
pesquisadora concluiu o seguinte:
Dessa forma, a priso preventiva deixou de ser uti-
lizada (se que algum dia o foi) apenas como meio
de garantir o andamento do processo e a execuo
das penas e voltou-se nova ideologia da punio,
sociedade (Vasconcellos, 2008, p. 119).
A comparao relevante, pois mostra que talvez
no haja diferena entre os julgamentos por colegia-
dos cveis ou criminais, no que tange ao respeito s
garantias penais e processuais penais de adolescen-
tes. J em relao gravidade do ato infracional e
manuteno da ordem pblica (esta ltima ausente
-
contram abrigo legal. interessante notar que algu-
mas decises citaram o artigo 174 do ECA16 para justi-
gravidade do ato infracional, mas no como requisito
da aplicao da internao provisria, e sim como si-
tuao que autoriza que o adolescente seja interna-
do antes de sua apresentao ao Ministrio Pblico,
para que este decida se efetuar ou no o pedido de
internao provisria.
16. Art. 174. Comparecendo qualquer dos pais ou responsvel, o
adolescente ser prontamente liberado pela autoridade policial,
sob termo de compromisso e responsabilidade de sua apresen-
tao ao representante do Ministrio Pblico, no mesmo dia ou,
sendo impossvel, no primeiro dia til imediato, exceto quando,
pela gravidade do ato infracional e sua repercusso social, deva o
adolescente permanecer sob internao para garantia de sua se-
gurana pessoal ou manuteno da ordem pblica.
O controle jurdico-penal de adolescentes /
Eduardo Gutierrez Cornelius
Quanto possibilidade de o adolescente reiterar o
cometimento de novos atos infracionais, igualmen-
te, no encontra hiptese na legislao. Trata-se de
exerccio de futurologia, no condizente com o Esta-
do Democrtico de Direito, pois o fato de um cidado
estar sendo acusado do cometimento de um delito
no tem como consequncia lgica a sua probabili-
dade de delinquir. Tal argumento, conforme Ferrajoli
(2002), irremediavelmente policialesco e revela o
carter da medida de preveno e de defesa social
verdadeiramente assumido pela custdia cautelar
(p. 623).
7 Padro das decises e baixa divergncia
entre os magistrados
A partir da anlise feita, pode-se concluir que as de-
cises do TJRS citam diversos fundamentos e de
maneira pouco articulada entre si no indicando,
ainda, quais seriam os mais relevantes para a conclu-
so obtida. Contudo, a anlise quantitativa revelou a
prevalncia de algumas situaes em que o Tribunal
estaria mais ou menos inclinado a aplicar a interna-
o provisria. Quanto ao STJ, percebeu-se que suas
decises no listaram muitos argumentos para deci-
dir, mas focaram-se na discusso sobre a possibilida-
de abstrata de internao para o ato infracional de
no se divergir do relator em ambos os tribunais. No
houve nenhuma divergncia no STJ para as 11 deci-
ses sobre fundamentos da internao, independen-
temente do ato infracional. Nesse sentido, interes-
sante notar que a nica deciso nesse tribunal pela
no internao fundamentou-se na impossibilidade
-
metido mediante violncia ou grave ameaa. Apesar
de ter havido unanimidade neste caso, tanto a relato-
ra, como os demais ministros, participaram de outros
julgamentos tambm unnimes em que se deci-
se as circunstncias do caso assim recomendassem.
93 decises, apontando 88% de unanimidade. No
de que um magistrado defendeu, em todas as 10 deci-
118
ses que relatou, a impossibilidade absoluta de se de-
quando no esteve na posio de relator, no divergiu
em nenhum caso, sempre acompanhando o voto pela
nove decises que relatou (incluindo todos os atos in-
fracionais) em que o juzo de primeiro grau indeferiu a
internao provisria, votou pela no internao em
todas. Todavia, no divergiu nas duas ocasies em
que participou de julgamento em situao anloga
em que o relator votou pela internao.
8 Concluso
A pesquisa demonstrou que a ampla margem de dis-
cricionariedade conferida pelo ECA por meio de lin-
guagem imprecisa e no taxativa das hipteses de
incidncia da norma foi utilizada pela jurisprudncia
no sentido de ampliao da incidncia do mecanis-
bilizao do texto legal para tambm aumentar a in-
principalmente na relativizao da possibilidade de
imposio de internao apenas em casos de violn-
cia e grave ameaa pessoa, sustentada pelo STJ e
O estudo revelou, igualmente, que os critrios uti-
lizados para nortear a internao provisria pouco
dependem da situao concreta. Assim, a clusula
legal da necessidade imperiosa da medida no se
-
quem. Demonstrou-se que sua interpretao depen-
de, sobretudo, de consideraes sobre a gravidade
cipalmente a partir da quantidade da droga apreen-
dida. O fato de os indcios de autoria e de materiali-
dade tambm serem avaliados de maneira genrica
em alguns casos sequer mencionados corrobora
tal concluso.
Quanto aos demais critrios, apesar de menos preva-
impacto em relao aos demais atos infracionais, o
que merece investigao prpria. Todavia, ainda que
no tenham se mostrado decisivos nesta pesquisa,
revelam que a viso do judicirio em relao a ado-
Revista de Estudos Empricos em Direito
Brazilian Journal of Empirical Legal Studies
vol. 1, n. 2, jul 2014, p. 100-121
lescentes suspeitos do cometimento de ato infracio-
nal a de que representam um perigo sociedade
e que devem receber retribuio imediata apesar de
no serem considerados culpados formalmente. Des-
se modo, conclui-se que o abandono da doutrina da
situao irregular e a promessa da proteo intergral
dispositivos legais, seja pela sua interpretao dada
pelos Tribunais.
Se h no Brasil um programa poltico de aposta no
endurecimento do sistema penal, que corroborado
pelo judicirio (Carvalho, 2010), as decises analisa-
das revelam que este tambm adere ao punitivismo
no caso de adolescentes. Alm da aposta no encar-
ceramento, as decises revelaram uma tendncia
demonizao dos adolescentes, vistos como uma
ameaa que deve ser contida, mesmo que s custas
da lei e da Constituio. Nesse sentido, Vilhena cons-
- tata que qualquer esforo para eliminar ou causar
danos aos demonizados socialmente legitimado
e juridicamente imune (apud Azevedo, 2010, p. 216).
Assim, estes adolescentes que, segundo pesquisa do
Conselho Nacional de Justia (CNJ, 2012), apresen-
tam famlias desestruturadas, defasagem escolar
e relao estreita com substncias psicoativas (p.
20), revelando provvel carncia de direitos sociais,
quando encontram o judicirio, so novamente pri-
vados de seus direitos.
-
119
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1.1
file:///C:/Users/owner/Desktop/Superior%20Tribu-
nal%20de%20Justi%C3%A7a%20-%20O%20Tribu-
nal%20da%20Cidadania.htm
1.2
file:///C:/Users/owner/Desktop/Superior%20Tribu-
nal%20de%20Justi%C3%A7a%20-%20O%20Tribu-
nal%20da%20Cidadania%202.htm
file:///C:/Users/owner/Desktop/Superior%20Tribu-
nal%20de%20Justi%C3%A7a%20-%20O%20Tribu-
nal%20da%20Cidadania%203.htm
2
Grande do Sul
http://www.tjrs. jus.br/busca/ index.
120
eta%3ADataPublicacao%3Adaterange%3A2012-01-

%25C3%25A7a%2520do%2520RS.Secao%3Acivel.%
28TipoDecisao%3Aac%25C3%25B3rd%25C3%25A3o

Data de submisso/Submission date: 21.02.2014

Data de aceitao para publicao/Acceptance date:
25.06.2014

O controle jurdico-penal de adolescentes / 121

Eduardo Gutierrez Cornelius
a CadEia fEminina dE franCa soB a tiCa da visita ntima //
Ana Carolina de Morais Colombaroli1 e Ana Gabriela Mendes Braga2

Palavras-chave resumo12
Mulher encarcerada / Visita ntima / Direitos funda- A visita ntima permitida aos homens em situao
mentais / Violncia institucionalizada de gnero de encarceramento h quase um sculo, enquanto,
para as mulheres brasileiras, foi regulamentada pela
primeira vez em 1999. Em grande parte dos estabele-
cimentos prisionais ela ainda no permitida e, mes-
sumrio mo quando admitida pela administrao penitenci-
ria, vem carregada de burocracia e restries. Tal fato
1 introduo
apresenta-se como clara violao ao princpio da
2 anlise do campo de estudo: direitos
igualdade entre os sexos, proclamado pela Constitui-
humanos sob uma perspectiva de
o, alm de violar direitos fundamentais da mulher.
gnero
Este estudo tem como objetivo fazer uma anlise da
3 delinquentes e encarceradas
mulher encarcerada sob o prisma da visita ntima,
4 a visita ntima nos estabelecimentos
prisionais femininos e a realidade da
e a pesquisa de campo, realizada na Cadeia Feminina
visita ntima na cadeia feminina de
de Franca SP, objetivando delinear o referencial te-
franca
rico daquele que um direito inerente dignidade
da mulher encarcerada: a visita ntima.
feminina
A visita ntima
5
6 referncias

1. Estudante de graduao em Direito da Faculdade de Cincias

Humanas e Sociais UNESP
2. Professora do Departamento de Direito Penal e Criminologia da
Faculdade de Cincias Humanas e Sociais UNESP

revista de Estudos Empricos em direito 122

tHE fEmaLE Prison of franCa-sP from tHE viEWPoint of
tHE intimatE visit // Ana Carolina de Morais Colombaroli e Ana Gabriela
Mendes Braga
Keywords
Incarcerated women / Intimate visit / Fundamental
rights / Institutionalized gender violence
Revista de Estudos Empricos em Direito
Brazilian Journal of Empirical Legal Studies
vol. 1, n. 2, jul 2014, p. 122-139
abstract
The intimate visit has been allowed to imprisoned
men for almost a century, while at the same time, for
Brazilian women it was only regulated in 1999. The
intimate visit for women is still not allowed in most
of the penitentiary establishments and, even when
it is admitted by the penitentiary administration, it
is loaded with bureaucracy and restrictions. This is
a violation of the principle of sexual equality, and it
infringes the principle of human dignity. The purpose
of this paper is to analyze the situation of incarcera-
ted women, combining the literature on intimate vi-
Prison of Franca (state of So Paulo). Thus, it outlines
the theoretical framework of an inherent right to the
dignity of incarcerated women: the right to intimate
visits.
123
1 introduo
A realidade prisional brasileira marcada pela super-
lotao, pela falta de acesso sade e pela ausncia
de atividades, o que leva a revoltas e violncia. Ela
est muito longe de, ao menos, se parecer com as
condies carcerrias proclamadas pela ONU, pela
Constituio Federal, pela Lei de Execuo Penal e
pelos inmeros tratados internacionais sobre trata-
Quando voltamos os olhos para as detentas do sexo
feminino, a distncia entre teoria e prtica ainda
maior. Os princpios da dignidade humana e da igual-
dade, to caros nossa Constituio Federal, so sim-
plesmente desconsiderados no sistema prisional femi-
nino, notadamente sob o falso argumento de proteo
da mulher custodiada contra abusos sexuais ou contra
sua exposio, mesmo quando se refere ao exerccio
da livre disposio da prpria sexualidade.
Diante da necessidade de expanso dos estudos so-
bre o universo carcerrio feminino, uma vez que estes
ainda esto muito aqum da verdadeira dimenso
desse fenmeno social, decidiu-se pelo desenvolvi-
mento de uma pesquisa que busca analisar o papel
da mulher encarcerada no contexto prisional do pas,
que ainda se encontra em uma situao de invisibili-
-
camente, o sistema penitencirio adotam um para-
digma androcntrico e machista, que desconsidera
homens e mulheres em situao de encarceramento.
Como ser demonstrado a seguir, no se pode negar a
opresso de gnero no crcere, especialmente no que
tange sexualidade das mulheres. Optou-se, ento,
da visita ntima, uma vez que, a partir desse eixo pos-
svel centralizar a pesquisa em um aspecto e explor-
-lo com mais profundidade. Ademais, o exerccio da
afetividade e da sexualidade se mostra tema central
da vida dos indivduos, essencial para a manuteno
dos seus laos familiares e, no caso daqueles em situ-
ao de encarceramento, para a sua reintegrao so-
cial, suposto objetivo da pena privativa de liberdade
no Estado Democrtico de Direito.
O presente estudo tem como foco a possibilidade e
A cadeia feminina de franca sob a tica da visita ntima / Ana
Carolina de Morais Colombaroli e Ana Gabriela Mendes Braga
a dinmica de realizao das visitas ntimas na ca-
deia feminina de Franca. Organiza-se em cinco par-
tes, incluindo o presente introito. Na segunda parte,
busca-se estruturar uma anlise do campo de estudo,
atravs de um questionamento crtico dos direitos
humanos a partir de uma perspectiva de gnero. Na
terceira parte, discute-se a forma como se posiciona,
no mbito do sistema penitencirio, o poder punitivo
estatal diante do feminino; nesta seo so utilizados
como premissas estudos consolidados que denun-
ciam a violncia institucionalizada de gnero na pri-
so. Na quarta parte, por sua vez, apresentam-se os
resultados da pesquisa de campo realizada na cadeia
feminina de Franca, a partir da qual busca-se estabe-
lecer uma discusso terica acerca da visita ntima nas
prises femininas, analisando as discrepncias exis-
tentes entre a prtica nos estabelecimentos prisionais
masculinos, o protecionismo discriminatrio existen-
te em relao sexualidade feminina e a indignidade
a que essas mulheres so submetidas. Na quinta e lti-
Trata-se de um estudo que integra a tcnica de re-
possibilita, ao mesmo tempo, um aprofundamento
de pontos nevrlgicos da relao entre a mulher e
o sistema penitencirio, alm de descortinar a reali-
autores da criminologia crtica, do direito penal e da
teoria crtica dos direitos humanos. A abordagem
emprica possibilitou que a anlise da situao da
mulher no sistema prisional fosse contextualizada
temtico (visita ntima); e o segundo, em relao
localizao e ao tipo de estabelecimento prisional
(cadeia pblica de Franca). O recorte temtico per-
-
prisional, especialmente pelo tema da sexualidade
estar intrinsecamente relacionado ao debate de g-
nero. J a escolha do estabelecimento prisional
representativa em dois pontos: primeiro como retra-
to de um estabelecimento do interior do Estado de
So Paulo, mas alm disso, por se tratar da realidade
das cadeias pblicas, as quais abrigam em situao
precria milhares de mulheres e homens no interior
do pas.
124
A pesquisa de campo foi realizada entre maio e julho
do ano de 2012, dentro do qual foram realizadas duas
visitas semanais na Cadeia Feminina de Franca, so-
mando um total de 20 visitas. De incio, foi feita uma
encarceradas tm companheiros extramuros, quan-
tas preenchem os requisitos para receber a visita n-
tima e quantas realmente o fazem. Depois, foi reali-
zada pesquisa qualitativa, baseada em entrevistas e,
principalmente, na observao participativa realiza-
da durante o perodo de interao com as mulheres
encarceradas, para que se pudesse compreender em
- O Direito, a despeito das tentativas de se passar por
co de visita.
2 anlise do campo de estudo: direitos
humanos sob uma perspectiva de
gnero
Para analisar as representaes poltico-jurdico-
sociais dos direitos fundamentais, tendo em vista a
dignidade da mulher, faz-se imperativo questionar
a respeito da neutralidade do direito em termos de
sexo e gnero. Se, no estudo de qualquer fenmeno
ou grupo social, no levarmos em conta a realidade
das estruturas de gnero, teremos um diagnstico
equivocado.
Quando analisamos a histria da humanidade, resta
outro.
Numa concepo histrico-materialista, isto se d
juntamente com o surgimento da propriedade priva-
da e a diviso sexual do trabalho em domstico e pro-
dutivo. O primeiro seria meramente um apndice em
relao real concepo de trabalho, aquele que
gera excedentes e que protagonizado por pessoas
do sexo masculino (Bachin, 2007).
mulher, a partir de seu papel natural de reprodu-
o, delegado o papel de esposa, me, guarda do
lar. So bem demarcados os mbitos de atuao do
homem e da mulher. A aquele reservada a esfera de
participao pblica e a esta, a intimidade privada.
Porm, na esfera pblica que se d toda a produo
poltica, cultural, histrica e tambm jurdica, e da
qual a metade feminina da humanidade foi, durante
sculos, qui milnios, impedida de participar.
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Brazilian Journal of Empirical Legal Studies
vol. 1, n. 2, jul 2014, p. 122-139
A sociedade, balizada pela dominao masculina,
determina o que considerado normal, atribui fun-
es s mulheres e homens, impe formas de sentir
e atuar nas esferas da vida pblica e privada, identi-
caractersticas de personalidade. O capitalismo e o
patriarcado contribuem para reproduzir e legitimar
a estrutura conceitual, o saber legitimador e as ins-
tituies jurdicas, que aparecem, desde sua gnese,
como controle seletivo classista e sexista (Andrade,
2006).
instrumento neutro e assexuado, adota claramen-
te o paradigma masculino, tem como caracterstica
central o androcentrismo. Tanto em sua dimenso
normativa quanto em sua dimenso institucional-
-instrumental, o Direito toma para si e reproduz va-
lores considerados relevantes no meio social em que
se insere. Assimilando os ideais da sociedade patriar-
cal, por um lado superprotege a moral feminina e,
por outro, discrimina a mulher e a trata como mero
instrumento de reproduo, objeto de satisfao dos
desejos e necessidades masculinas (Silva, 2012).
Esta teatral neutralidade no campo jurdico contri-
buiu sobremaneira para a negao da diversidade,
alm de constituir-se ferramenta essencial na do-
genrico conveniente ao sistema (Rabenhorst, 2011),
reforando papis, espaos e caractersticas atribu-
dos s pessoas em funo do sexo, obstaculizando o
alcance das mulheres efetividade de seus direitos e
ao reconhecimento da igualdade (Severi, 2011).
Os clssicos instrumentos, mecanismos e concep-
inadequados para a satisfao das demandas e ne-
cessidades femininas, evidenciam um sexismo que
culmina na excluso das mulheres da condio de
humanas. As mulheres no gozam das mesmas prer-
rogativas que os homens, a despeito dos instrumen-
tos de direitos humanos que, em tese, garantiriam
nossa plena igualdade.
Contudo, possvel imprimir ao direito, especial-
mente aos direitos fundamentais, um carter eman-
cipatrio e contra-hegemnico, fazendo deles armas
125
de luta pela dignidade da mulher. O rompimento
com esse sujeito hegemnico no direito e na socieda-
- tambm positiva em relao ao varo (clitoriana-
tino da mulher.
Para tanto, acredita-se na postura incursa na consci-
ncia tica proposta por Dussel (1997), que consiste
na capacidade de se escutar a voz do outro. Quando
adotamos uma perspectiva no androcntrica-hege-
mnica, permitimo-nos ver com os olhos daque-
les excludos do paradigma de sujeito e direito vigen-
partir da realidade histrica das mulheres.
O movimento de rompimento com o ego flico r-
duo, a mulher ainda tratada como apndice do ho-
sobre a opresso de gnero no sistema penal brasi-
leiro, que
Enquanto persistir a ausncia de um direito espec-
-
duz a uma liberdade relativa, sempre suscetvel de
ser limitada pelo legislador com base nos direitos e
inclusive no interesse de outros sujeitos, a liberda-
de da mulher continuar no mundo ilusrio, longe
da materialidade, e contribuindo para a repetio
das opresses perpetuadas durante toda a histria
humana. Somente a consagrao da liberdade fe-
minina como direito fundamental permitir prote-
g-la de possveis supresses, limitaes e abusos
(p. 25).
Romper com esse sujeito que vige hegemnico no
direito e na sociedade ocidental impe a libertao
ertica da mulher. Segundo Dussel (1977), a desto-
talizao, desobjetualizao ou distino da mulher,
a condio sem a qual impossvel a normalidade
no patolgica nem repressiva do eros (p. 91). Expli-
ca que:
flica do mundo, ativa, constituinte, assim tam-
bm a mulher tem, como esposa, uma abertura
clitoriana-vaginal ativa, constituinte, e como me
uma abertura mamria em direo boca-suco
A cadeia feminina de franca sob a tica da visita ntima / Ana
Carolina de Morais Colombaroli e Ana Gabriela Mendes Braga
ser flico realmente algo distinto: o ser clitoriano-
-vaginal ativo) a mulher toma posio distinta e
no negao pura da dominao pela negao
da diversidade sexual (como quando o feminismo
etc.). A libertao distino real sexual: o varo
clitoriana-vaginal e mamrio-bucal (em sua di-
menso de mulher e me) (Dussel, 1977, pp. 90-91).
A engenerao do direito e a transversalizao da
perspectiva de gnero carecem da adoo de polti-
cas pblicas explcitas em relao ao gnero, alm de
tornar a questo sensvel em todas as esferas do po-
-
o do direito, e exigem prticas jurdicas diferentes
das tradicionais.
3 delinquentes e encarceradas
A delinquncia feminina foi construda a partir de
A lei penal, ao prescrever determinadas condutas,
o faz em separado para homens e mulheres, sepa-
rou condutas tipicamente masculinas e femininas,
estas ltimas vinculadas sexualidade e ao mundo
privado. Pode-se imaginar que esta realidade no
se aplica aos dias atuais, considerando o macio en-
-
gas. No entanto, as condutas criminosas femininas
no podem ser consideradas, em absoluto, isenta de
esteretipos de papis sexuais, posto que estas, via
de regra, ocupam espaos subalternos na dinmica
No panorama histrico, as primeiras notcias que se
tm de mulheres ligadas ao mundo do crime datam
mulheres no tenham delinquido, mas sim que, por
-
quncia feminina (Buglione, 2000). A criminalidade
feminina na era medieval relaciona-se estritamente
com a bruxaria e a prostituio, comportamentos
que contrariam a moral crist e o comportamento es-
126
perado das mulheres.
Durante a Alta Idade Mdia, a mulher ocupava um es-
pao social relativamente amplo, em razo da ausn-
cia ou falta de homens. O poder punitivo se consoli-
da contra elas para fechar esse espao. A Igreja, no
intuito de erradicao das tradies pags, romanas
e germnicas, diante da necessidade de neutralizar
que deveria desaparecer, inicia a caa s bruxas. O
poder punitivo consolidado de modo especialmen-
te orientado contra a mulher, como poder de gnero.
(...) estabeleceu-se, por meio do poder punitivo, a
civilizao dos senhores, verticalista, corporativa
ou de domnio (dominus) que conjuminaria o
poder de vigilncia necessrio ordem hierarqui-
zada de uma sociedade mercantilista e coloniza-
dora. Com o estabelecimento do poder punitivo
iniciou-se a conquista, e o modelo verticalista euro-
peu tornou-se planetrio. E esse modelo se assen-
tou com um discurso discriminatrio, pejorativo e
repressivo para a mulher (pp. 32-33).
O no representou apenas uma
obra inquisitorial: pela primeira vez o poder puniti-
vo capaz de oferecer um discurso integrado de cri-
minologia, Direito Penal e Direito Processual Penal
feminino para a bruxaria evidencia a parcialidade e a
seletividade do discurso jurdico-criminal.
A prostituio representa a outra face da criminali-
dade feminina, posto que um comportamento que
agride os padres culturais previstos para as mulhe-
res. A prostituta o revel, o oposto da mulher ideal,
da me de famlia, da esposa submissa. A prostituta
mulher pblica. No contexto da Reforma e da Contra-
-Reforma (no sculo XVI) a fornicao masculina pas-
3. O (traduzido do latim como Martelo das
Bruxas) representava um tipo de manual de diagnstico de bru-
xas. Publicado em 1487, divide-se em partes: primeiramente, en-
sina os juzes a reconhecer as feiticeiras, suas atitudes e mltiplos
disfarces; a segunda parte expe todos os tipos de malefcios, clas-
processuais a serem aplicadas contra as bruxas, como inquiri-las
e conden-las.
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vol. 1, n. 2, jul 2014, p. 122-139
funo
social da prostituio, que passa a ser estigmatizada
4
e condenada. Nos sculos XVII e XVIII, em Paris, as
prostitutas so sistematicamente perseguidas pela
polcia, presas ou exiladas. No Brasil, as teorias cien-
moral da mulher, especialmente das prostitutas (Bu-
glione, 2000).
Durante muito tempo, a anlise da criminalidade fe-
minina se limitou aos chamados delitos de gnero,
como o infanticdio, aborto, homicdios passionais e,
quando tratavam de outros delitos, estes eram dire-
tamente relacionados aos crimes dos companheiros
e maridos.
Diante da menor taxa de encarceramento feminino,
-
mente e com cavalheirismo, que a mulher delinque
menos. Isto, por certo, no era visto como um sinal
de superioridade, mas sim (...) de sua natural inferio-
A criminalidade feminina cercada de representa-
toda a cultura social do patriarcado, que impe mu-
lher a pertena a uma esfera privada, domstica, no
pblica. O crime no feminino tomado em seu senti-
do mais abrangente: incrimina-se a natureza femini-
na, a eterna pecadora Eva (Buglione, 2000). A ideia
dominante a de que a mulher mais dbil, no s
no corpo, sendo tambm na inteligncia, pelo que no
A delinquncia comumente associada a um fen-
meno do mundo masculino, no qual a mulher ocupa
apenas o polo passivo. Nesse sentido, manifestam-se
Alda Facio e Rosala Camacho (1995):
(...) a invisibilizao, marginalizao e/ou discrimi-
-
cia da prostituio para a manuteno da famlia burguesa, j que
a senhora, a esposa ou as futuras esposas deveriam se manter
castas, e a natureza masculina impelia os homens voracidade
sexual,a prostituta era o ente responsvel pelo equilbrio da fam-
lia burguesa (BACHIN, 2007, p. 38).
127
 nao da mulher na doutrina, ao fundamentar-se
em preconceitos sobre a natureza ou conduta apro-
priada para a mulher (delinquir um fenmeno
masculino); ou ao no levar em conta as distintas
relaes, necessidades e interesses das mulheres,
no fundo, est partindo de esteretipos ou condu-
tas apropriadas para cada sexo, pelo que tambm
distorce e realidade da criminalizao masculina,
j que esta no se d em uma sociedade composta
somente por pessoas desse sexo, mas que se d em
um contexto de variadssimas relaes de poder,
incluindo as relaes entre os sexos (p. 46).
Cesare Lombroso, juntamente com Giovani Ferrer,
no livro La Dona Delinquente, publicado em 1892,
sustenta que a mulher tem uma passividade, uma
isso so mais adaptadas e mais obedientes lei que
os homens. No entanto, ao mesmo tempo, seriam
potencialmente amorais, enganosas, frias, calculis-
tas, malvadas sedutoras. Lombroso, ento, assinala
sua prvia teoria de atavismo tambm para as mu-
lheres. Se estas regressam a seus impulsos primiti-
vos, isso no s conduz ao delito, mas prostituio,
forma bvia de desvio feminino. W. I. Tomas, em seu
livro The Unadjusted Girl (1967) apresentou a ideia de
que as mulheres, devido sua passividade, guardam
energia, enquanto os homens so ativos e a gastam.
Assim, as mulheres delinquentes seriam mulheres
que queriam ser ativas, com excesso de masculinida-
de (Swaaningen, 1993). Freud, por sua vez, sustenta
que o crime feminino uma represso contra o papel
biolgico natural da mulher, evidenciando um com-
plexo de masculinidade (Lemgruber, 1983).
- exponencialmente. Embora elas representem entre
mente determinada da delinquncia feminina tm
consequncias efetivas. Conforme exposto por Swa-
aningen (1993),
En los medios de comunicacin, en la polica, en el
sistema judicial, etc, la delincuencia femenina an
se considera un caso de psiquiatra y no del sistema
penal. Por ello an recibir la etiquieta de loca
ms que la de delincuente: si una mujer infringe
la ley es que algo no marcha en su cabeza (p. 121).
A mulher presa foi vista, ao longo da histria, sob o
A cadeia feminina de franca sob a tica da visita ntima / Ana
Carolina de Morais Colombaroli e Ana Gabriela Mendes Braga
prisma da insanidade mental, o que foi atrelado ao
imaginrio daqueles responsveis pelo universo pri-
sional feminino. comum o uso das explicaes psi-
encarceradas e a maior tutela moral a que estas so
submetidas. No por acaso a maioria das prises fe-
-
dade de induzir as mulheres desviadas a aderir aos
valores de passividade e submisso (Espinoza, 2004).
A mulher criminosa , assim, duplamente condena-
da: legalmente, atravs de um processo criminal, e
socialmente, por ser considerada sexual e biologi-
camente anormal (Lemgruber, 1983). Quando so as
mulheres quem realizam a ao criminosa, sua con-
denao no tem qualquer trao de neutralidade ou
impessoalidade. Pelo contrrio, ela tendenciosa e
corporalizada, em funo do mandato cultural que
estabelece o comportamento do indivduo que nor-
mal ou esperado conforme o gnero. As encarceradas
so multiplamente excludas e estigmatizadas. Car-
regam o estigma, inicialmente, de serem mulheres.
Em sua maioria, as presidirias so de baixa renda e
escolaridade precria, carregando consigo a marca
da pobreza. Posteriormente, com o seu ingresso na
priso, recebem a cicatriz de delinquente, que se per-
petuar mesmo aps alcanarem a liberdade.
No entanto, possvel perceber que os delitos come-
tidos por mulheres nas ltimas dcadas tm cada
vez mais se equiparado aos antes chamados delitos
sequestros, homicdios e outros. Alm disso, o n-
mero de mulheres encarceradas vem aumentando
3% e 9% da populao carcerria na Amrica Latina
(Garcia apud Espinoza, 2004), a Comisso de Direitos
Humanos da ONU (Centro de Estudios Legales e So-
ciales [CELS] et al., 2011) assinala que, nas ltimas
dcadas, em mbito mundial, a taxa de encarcera-
mento feminino aumentou em 159%.5
5. Esse aumento se deu em razo de uma mudana nos critrios
dos julgadores e das prioridades polticas de ordem pblica, mas
-
gas (CELS et. al., 2011, p. 11).
128
Segundo dados do Departamento Penitencirio
Nacional,6 em 2012 elas representavam cerca de
6,5% do total de pessoas presas, o que, primeira
vista, parece um nmero pequeno. Todavia, deve-se
atentar para o fato de que a taxa anual de crescimen-
to do nmero de mulheres encarceradas de 11,5%,
muito superior masculina.
O momento em que se iniciou o aumento da parti-
cipao das mulheres no mundo do crime, especial-
toda a Amrica Latina. Trata-se de um processo que
acontece junto a uma quebra da estrutura scio ocu-
pacional, de grandes mudanas na estrutura familiar
e aprofundamento do fenmeno conhecido como fe-
minizao da pobreza, uma vez que a diviso sexual
trabalho destina s mulheres o espao privado e aos
homens o espao pblico. Dessa forma, as mulheres
tm menos oportunidades de acesso propriedade
de capital produtivo e trabalho remunerado ou capa-
citao. Na dcada de 1990, esse menor acesso aos
recursos incidiu na feminizao da pobreza, processo
das mulheres para ascender ao mercado de trabalho
e aos sistemas de bem estar e proteo social (CELS
et al., 2011). O envolvimento de muitas mulheres com
da falta de emprego e da seduo pelo dito dinheiro
livre, mas uma imposio do meio e da necessidade
em que vivem (Ilgenfritz apud em Lima, 2006).
Falar da mulher no sistema penitencirio apresenta
um dilema. A elas sempre coube cuidar da famlia,
- delinquente possui peculiaridades dependentes de
prir as regras sociais? (Lima, 2006).
As mulheres encarceradas, ento, so relegadas a um
segundo plano. No perodo colonial brasileiro, eram
prisioneiros do sexo masculino, frequentemente di-
vidindo a mesma cela, vtimas de abusos sexuais,
abandono, doenas, promiscuidade. Foi somente
na dcada de 1940 que estabelecimentos prisionais
6. Disponvel em http://www.prisonstudies.org/country/brazil
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vol. 1, n. 2, jul 2014, p. 122-139
exclusivos para mulheres foram criados em alguns
estados brasileiros (Angotti, 2012).
A estrutura do crcere no foi pensada considerando
-
rias foram pensadas pelos homens e para os homens.
clara a adoo de um paradigma masculino abso-
luto. As mulheres so uma parcela da populao car-
cerria situada na invisibilidade, suas necessidades
por muitas vezes no so atendidas, sua dignidade
constantemente violada.
Consoante informaes do Departamento Peniten-
cirio Nacional (Ministrio da Justia, 2008a) h, no
pas, apenas 58 presdios que se destinam exclusiva-
mente deteno de mulheres. A maioria dos esta-
belecimentos penais em que elas se encontram de-
tidas so mistos, e neles so adaptadas alas e celas
para as mulheres, sem qualquer tipo de tratamento
voltado para a ressocializao das presas, com equi-
Como aponta as pesquisas de referncia na rea (An-
gotti, 2012; Espinoza, 2004; Ilgenfritz & Soares, 2002;
Lemgruber,1999), os espaos prisionais e polticas
penitencirias so pensados para o pblico mascu-
lino, atendendo, de forma precria s necessidades
-
se heteronormativismo que permeia a priso e as
demais instituies do sistema de justia criminal, a
mulher se encontra em uma situao de exceo,
invisvel em relao aos homens presos. A no obser-
vao das necessidades femininas viola o princpio
da individualizao da pena, negar ou impedir que
poltico-criminais, reconhecendo que cada fato ou
um tratamento diferenciado (Castro, 2010, p. 83).
Com efeito, a discriminao e a opresso da mulher
encarcerada resultam em descumprimento regra
constitucional. Conforme explica Castilho (2007)
A priso para a mulher um espao discriminador
e opressivo, que se expressa na aberta desigualda-
de do tratamento que recebe, no sentido diferente
que a priso tem para ela, nas consequncias para
sua famlia, na forma como o Judicirio reage em
129
 face do desvio feminino e na concepo que a so-
ciedade atribui ao desvio (Castilho, 2007, p. 38).
Ademais, conforme expe Espinosa (2004), citando
Rostaing, na priso, homens e mulheres formam sis-
temas sociais distintos e so socializados de maneira
diferente, havendo uma maior incidncia de obje-
tivos moralizadores nas mulheres presas, para que
estas assumam valores de passividade e submisso,
no intento de que retomem o papel de esperado pela
sociedade esposas e mes exemplares, dedicadas
s suas famlias e aos homens , apesar dos novos
papis que vem sendo assumidos por mulheres nos
ltimos tempos.
Julita Lemgruber (1983) escreveu, diante da pesqui-
sa de campo realizada no Presdio Feminino Talavera
Bruce que
nota-se claramente a tentativa de imposio de
valores do grupo dominante, para o qual a vida
condigna aquela levada pelo indivduo honesto,
trabalhador, cumpridor de seus deveres e no in-
frator das leis do seu pas. (...) interiorizar uma vida
condigna resulta sobremaneira paradoxal neste
contexto, alm de constituir-se uma tentativa de
intromisso indesejvel no reduto do eu individu-
al (p. 39).
O carter reabilitador da pena para as mulheres est
ligado ao exerccio do papel social de me, esposa,
guarda do lar e a adeso aos valores da classe m-
dia, naturalizando as atribuies de gnero e repro-
duzindo a desigualdade no tratamento das presas,
repetindo os padres sexistas que so vistos na so-
ciedade (Franco, 2004). A educao penitenciria
busca, prioritariamente, reinstalar nas mulheres o
sentimento de pudor, sendo estas objeto de incidn-
cia de objetivos moralizadores (Espinoza, 2004), o
que representa uma interveno estatal na autode-
terminao das pessoas, como corolrio da dignida-
de humana e da liberdade de orientao e formao.
O distanciamento da famlia um dos aspectos que
suportar (Espinoza, 2004). Tal situao agravada
pelo fato das penitencirias situarem-se distantes da
A cadeia feminina de franca sob a tica da visita ntima / Ana
Carolina de Morais Colombaroli e Ana Gabriela Mendes Braga
residncia de seus familiares, em decorrncia do pe-
queno nmero de estabelecimentos femininos. Isso
-
ca o abandono das presas por suas famlias.
Devem ser levadas em conta, ainda, as poucas al-
ternativas de trabalho. Nas raras vezes em que elas
existem, so desenvolvidas atividades precrias,
costumeiramente femininas bordado, costura,
trabalhos de limpeza ou na cozinha que no pro-
no mercado de trabalho.
4 a visita ntima nos estabelecimentos
prisionais femininos e a realidade da
visita ntima na cadeia feminina de
franca
A relao entre espao prisional e a visita ntima sus-
medida em que se trata de uma forma de expresso e
de exerccio do desejo e da sexualidade num espao
de disciplina e tido como tipicamente masculino.
A visita ntima autorizada, ao menos como benef-
cio, na maior parte dos pases latino-americanos. O
Mxico foi pioneiro. No Brasil, foi consentida pela pri-
meira vez em 1924, no Rio de Janeiro, ento Distrito
Federal, queles encarcerados que fossem casados
civilmente e tivessem bom comportamento. Em 1929
j no era necessria a exigncia do casamento civil
e, em 1933, esse tipo de visita foi estendido aos pre-
sos provisrios. Na Argentina, iniciou-se em 1931 e
em Cuba, em 1938 (Bitencourt, 2004).
Pode-se dizer, na atualidade, que a visita ntima
amplamente viabilizada nos estabelecimentos pri-
sionais masculinos brasileiros, no intuito de reduzir
os ndices de violncia sexual nos presdios, arrefecer
a tenso emocional dos presos e proteger a subsis-
tncia da relao afetiva do sentenciado com sua es-
posa ou companheira (Facchini, 1999).
A despeito disso, a visita ntima foi regulamentada
s mulheres pela primeira vez somente em 1999. No
Estado de So Paulo, o direito livre disposio da
prpria sexualidade da mulher encarcerada s foi re-
130
conhecido em dezembro de 2001.
Embora tal regulamentao possa representar uma
conquista s mulheres encarceradas, persistem gra-
ves limites sua concretizao. O simples desejo de
- presos do sexo masculino, uma vez que para que as
ciente para que ela ocorra.
Assim, a ideia presente de que as mulheres de-
tentas tm o direito de usufruir uma vida afetiva
e sexual, na medida em que os presdios, atravs
de leis e normas facultam esse direito, no se rela-
ciona diretamente com as possibilidades de ocor-
rncia de fato, ou seja, pela opo da visita ntima.
Isso porque diferentes ordens de mediaes esto
- dos homens, mas desiguais em relao a eles e s
tenta em concretizar tal direito (Lima, 2000, p. 18).
Embora a Resoluo n 1/1999, do Conselho Nacio-
nal de Poltica Criminal e Penitenciria (CNPCP) e a
Resoluo n 96/2001 da Secretaria de Administra-
o Penitenciria do Estado de So Paulo acenem
no sentido de reduo da discriminao de gnero,
deve-se ter em mente que a conquista relativa.
visita ntima nos presdios femininos com aquelas re-
alizadas nos estabelecimentos penitencirios mascu-
linos. Para os homens, a visita sexual foi introduzida
baseadas nas prticas institudas pelos prprios de-
tentos, organizadas de maneira a favorecer o contato
com as parceiras, facilitando a presena das mesmas
assim como a manuteno do elo familiar. Propiciam-
-se condies para que o encarcerado possa aplacar
a sua concupiscncia, garantindo a satisfao e tran-
quilidade masculinas e, por via de consequncia, o
controle da priso, para evitar amotinamentos.
A lgica, entretanto, se inverte em relao s mulhe-
res, nas quais no se veem as mesmas necessida-
des sexuais. Chega-se at mesmo a inverter a lgica
constitucional do planejamento familiar um direito
do casal sobre o qual a interveno estatal vedada
pretendendo-se evitar gravidez decorrente dos re-
lacionamentos sexuais, durante as visitas ntimas ou,
condicionando-as em alguns casos ao uso de anticon-
cepcionais pelas mulheres (Braga & Angotti, no prelo).
Revista de Estudos Empricos em Direito
Brazilian Journal of Empirical Legal Studies
vol. 1, n. 2, jul 2014, p. 122-139
evidente, ainda, a discrepncia no que diz respeito
autorizao de visita para aqueles que no so ca-
sados legalmente. Lima (2006), em pesquisa realiza-
da na Penitenciria Feminina da Capital de So Pau-
lo, ressalta a ausncia de equidade em relao aos
presas inscrevam seus companheiros para realizao
da visita ntima necessrio ter comprovada a vida
conjugal. Tal critrio acaba por discriminar a maioria
delas. Dessa forma,
(...) a interpretao da opo ou no pela visita
ntima passa, num primeiro momento, pela desi-
gualdade de gnero, que se reproduz intra-gne-
ro, tornando as mulheres no somente diferentes
outras mulheres, pelo valor social atribudo ins-
tituio do casamento ou laos de conjugalidade.
Assim, so submetidas, na condio de mulheres
presas, a uma norma que vincula sua sexualidade
ao casamento ou laos comprovados de conjugali-
dade com o parceiro, o que pode excluir as mulhe-
res que, mesmo possuindo companheiros e/ou na-
morados, no podem usufruir desse direito (Lima,
2006, p. 57).
Tambm foi observado por Buglione (2000), nos pre-
sdios de Porto Alegre, uma grande discrepncia no
que diz respeito autorizao de visita de cnjuges de
7
Na priso masculi-
na, basta que a companheira declare por escrito sua
condio para que o recluso receba visitas ntimas at
oito vezes ao ms. Mas, para que a apenada tenha di-
reito visita do parceiro, este deve comparecer a to-
das as visitas familiares semanais, sem possibilidade
de relao sexual, durante quatro meses seguidos e
ininterruptos. Feito isso, a concesso da visita ntima
ainda depender do aval do diretor do presdio para
que acontea, no mximo, duas vezes ao ms.
Ora, ignora-se que a atividade sexual elementar e
instintiva, sendo impossvel seu controle por meio
da recluso. contraditrio buscar a ressocializao
7. Na penitenciria Madre Pelletier, em Porto Alegre RS, h uma
portaria que regula a visita ntima das mulheres. Para que recebam
a visita conjugal, as detentas devem comprovar o vnculo conjugal
atravs de Certido de Casamento, excluindo-se, assim, aquelas
131
da encarcerada, ao mesmo tempo em que se ignora
a questo sexual, acreditando que esta no merece
ateno especial. Ao ser reprimido o instinto sexual,
no se contrariam apenas as leis da natureza, mas
tambm a vontade do indivduo (Bitencourt, 2004).
A abstinncia sexual imposta pode gerar problemas
psicolgicos, favorecendo condutas inadequadas,
deformando a autoimagem do recluso, destruindo
sua vida conjugal e induzindo-o a um desvio de com-
portamento (tendo como parmetro a orientao
sexual original) que acarreta, muitas vezes, graves
sequelas psicolgicas.
Neste sentido, a lio de Bitencourt (2004):
- caso, o delito o desejo. E, sendo assim, ela julga-
lidade ressocializadora da pena privativa de liber-
dade, j que impossvel pretender a readaptao
social da pessoa e, ao mesmo tempo, reprimir uma
de suas expresses mais valiosas. Por outro lado,
viola-se um princpio fundamental do direito pe-
nal: a pessoalidade da pena, visto que, quando se
priva o recluso de suas relaes sexuais normais,
castiga-se tambm o cnjuge inocente (p. 220).
relaes sexuais corresponde a um tratamento cruel
dentro das prises, representando uma punio ex-
Todavia, quando a maioria dos autores tratam da
visita ntima, simplesmente fecham os olhos para a
mulher em condio de encarceramento.
- zendo com que muitas mulheres mudem em relao
reito da mulher sobre o prprio corpo, seus direitos
sexuais e reprodutivos na sociedade em geral. A di-
liberdade feminina numa sociedade ainda patriarcal
e sexista, na qual, embora seja garantida constitucio-
nalmente a igualdade entre os sexos, ainda se cons-
tata a discriminao das mulheres no quotidiano
(Santos, Albuquerque, Santos & Silva, 2010)
evidente o protecionismo discriminatrio existente
ao tratar da sexualidade feminina. A mulher encarce-
rada desestimulada em sua vida sexual pela buro-
A cadeia feminina de franca sob a tica da visita ntima / Ana
Carolina de Morais Colombaroli e Ana Gabriela Mendes Braga
cratizao do acesso visita ntima, havendo ainda
que se considerar que o sistema punitivo brasileiro
no possui uma coerncia na execuo da pena, fa-
zendo com que os presidirios tenham de se adaptar
s ideologias dos novos diretores (Buglione, 2000).
Constata-se que as mulheres so mais submissas aos
regulamentos das prises, tendo receio de lutar pelo
direito visita ntima, temendo ser consideradas
, a predominncia
da educao patriarcal imposta h sculos (Santos
et al., 2010). Muitas vezes, a discriminao vem das
prprias encarceradas, pois a mulher
(...) se sente humilhada por manifestar o desejo de
ter desejo, quando vai para a visita ntima. Neste
da e condenada. Nesse tribunal, as participantes
so as prprias mulheres, sejam as que se encon-
tram nas mesmas condies, isto , presas, sejam
as outras, isto , mulheres trabalhadoras da insti-
tuio (Lima, 2006, p. 79).
O discurso proclamado pelas autoridades e funcio-
a desigualdade entre homens e mulheres, no tocante
visita ntima, tem como base argumentos de que a
mulher engravida, tem necessidades sexuais diferen-
tes das masculinas e, portanto, no necessitaria de
relaes sexuais (Lima, 2006).
Apresenta-se, ainda, a questo da homossexualida-
de circunstancial. A priso acaba por desencadear,
muitas das vezes, dependncia e solido afetiva, fa-
sua sexualidade, mudana essa que no decorre de
opo ou de processos naturais. Portanto, durante a
permanncia nas prises, tornam-se homossexuais
circunstanciais. H um rompimento com seu instinto
sexual, segundo Buglione (2000). Como muitas mu-
lheres no podem se relacionar com seus namorados
ou parceiros, acabam se relacionando com quem
est acessvel, a exemplo do que tambm ocorre em
outras instituies totais.8
8. Julita Lemgruber (1983, p. 105-106) demonstra, a partir de pes-
quisa emprica realizada no Instituto Talavera Bruce que, dentre
as mulheres encarceradas, um grande nmero via na relao ho-
132
Por outro lado, existe uma parcela de presidirias ho-
mossexuais que tm companheiras extramuros, que
encontram, em grande parte dos estabelecimentos
ntima, pois esta de modo geral, mais difcil para
parceiras do mesmo sexo, representando outra dis-
criminao pautada pela orientao sexual, o que,
em sntese, representa outra forma de homofobia.
feminina de Franca
A situao carcerria das mulheres na cidade de
Franca no se apresenta diferente da situao de in-
dignidade do restante do pas. A cadeia feminina de
Franca, inicialmente, um estabelecimento de deten-
o masculino, passou a abrigar mulheres quando
da construo de um Centro de Deteno Provisria
na cidade, no ano de 2010. necessrio salientar que
no foi realizado nenhum tipo de reforma no sentido
Como comum em todo o pas, nos estabelecimen-
tos originariamente destinados deteno mascu-
lina, so adaptadas celas para mulheres, sem qual-
quer preocupao com a ressocializao, sem creche
modo que no foi possvel obter, por meio de docu-
mentos carcerrios, dados como etnia, idade ou es-
colaridade das encarceradas. Quando da realizao
da pesquisa, a cadeia feminina abrigava 126 mulhe-
res: 6 delas (5%) cumprindo pena no regime semia-
berto, estavam na APARE (Associao de Proteo e
Amparo aos Reeducandos e Egressos), localizada ao
lado da cadeia. As outras 120 mulheres (95%) esta-
vam abrigadas em 16, das 28 celas que a instituio
oferece.
Dentre as 126 reclusas, 61 (48,5%) eram provisrias e
ainda estavam aguardando sentena. A maioria de-
las, 65 (51,5%) eram efetivamente condenadas, o que
demonstra a precariedade do sistema penitencirio
brasileiro, vez que as cadeias pblicas so destina-
mossexual um substituto capaz de aliviar a tenso resultante da
impossibilidade de manter relaes heterossexuais. A quase totali-
dade delas optaria pela relao heterossexual, ou mesmo heteros-
social, se lhe fossem oferecidas essas alternativas.
Revista de Estudos Empricos em Direito
Brazilian Journal of Empirical Legal Studies
vol. 1, n. 2, jul 2014, p. 122-139
das ao abrigo de presos provisrios, no dispondo
acompanhar esses ltimos durante o perodo de en-
carceramento.
Algumas das reclusas, por apresentarem bom com-
portamento e estarem h mais tempo na cadeia,
tornam-se responsveis pela organizao do esta-
belecimento e atuam como intermedirias entre os
carcereiros e as reclusas, ou mesmo entre as demais
reclusas. Como recompensa, adquirem certa au-
toridade e so alojadas em celas maiores e menos
lotadas.
O cotidiano das mulheres presas na Cadeia Feminina
de Franca marcado pela monotonia. As grades das
celas abrem-se, todos os dias, s 8 horas da manh,
e fecham-se s 18 horas. A maior parte das detentas,
no ano de 2011, realizava trabalhos oferecidos pela
indstria francana, como costura manual de sapa-
to, confeco de cigarros de palha e montagem de
sacolas de papel. No entanto, quando da realizao
da pesquisa, j no era oferecido qualquer tipo de
atividade laborativa. Algumas das encarceradas, por
contra prpria, confeccionavam artesanato e faziam
tapetes de croch. Cumpre ressaltar, porm, que sem
trabalho formal dentro da Cadeia, as encarceradas
no tm direito remisso de pena, prevista no arti-
go 126 da Lei de Execues Penais.9
As reclamaes quanto comida oferecida so cons-
tantes, o que leva algumas das presas a cozinhar
precariamente, em foges improvisados, seu prprio
alimento quando tm condies de compr-lo. So
ainda constantes as reclamaes quanto falta de
medicamentos e ao atendimento mdico, que ocor-
re uma vez por semana e atende apenas a situaes
emergenciais.
A visita ntima
No h, na cadeia feminina de Franca, qualquer re-
gulamentao quanto visita ntima, de forma que,
para que pudssemos ter acesso a informaes sobre
9. Art. 126. O condenado que cumpre a pena em regime fechado ou
semi-aberto poder remir, pelo trabalho, parte do tempo de execu-
feita razo de 1 (um) dia de pena por 3 (trs) de trabalho.
133
a dinmica dessas visitas, fez-se necessria a elabo- por outra famlia.
rao de um convite s mulheres encarceradas para
que respondessem a um questionrio contendo per-
-
lhos, das visitas familiares e da visita ntima.

Das 126 mulheres que se encontravam na cadeia

pblica de Franca na data de aplicao dos questio-
nrios, 69 (54,7%) tiveram interesse em participar, in-

-
bem visitas, se recebem visitas ntimas e com que fre-
quncia. A adeso de mais da metade das mulheres
participao na pesquisa de certa forma represen-
tativa tendo em vista que boa parte das encarceradas
Estado marital das presas na Cadeia Pbli-
no recebem visitas de seus companheiros, ou mes-
ca de Franca.
mo de seus familiares, e logo, responder s questes

dor, a angstia e a vergonha do abandono, ou mes-

mo com a culpa por terem rompido com o comporta-
mento esperado, de me e esposa.

No entanto, para a apresentao dos dados presen-

tes no questionrio, faz-se necessrio considerar so-
mente a porcentagem de mulheres que se interessa-
ram em participar da pesquisa.

Foi empregado no questionrio a expresso estado

das relaes conjugais dessas mulheres, ou seja, ape-
-
mente. Dentre as entrevistadas, 35 mulheres (50,7%)
informaram seu status de amsia antes da priso:
viviam com os companheiros, em unio estvel, sem
- to, pela preocupao em saber como e por quem es-
vo foi o de mulheres solteiras, 24 (36,2%). Dentre as
havendo somente 2 (2,9%) presas casadas e 1 (1,4%)
divorciada. Nenhuma se declarou viva.
Caracterizao das presas na Cadeia Pbli-
A maternidade se apresenta como um dos principais
aspectos da vida dessas mulheres em situao de
-
seu papel de me. A condio feminina, no discurso
das mulheres, est intimamente ligada questo re-
produtiva, como seu principal papel na sociedade.

No tocante ao recebimento de visitas comuns, im-

cadeia pblica de Franca: 61 (88,4%) das mulheres pressionante constatar que 32 mulheres (46,4%) no
- recebem qualquer tipo de visita. Isso mostra que,
lhos (8,7%). A pergunta foi deixada em branco em diferentemente do que acontece com os homens en-
um questionrio. Uma das mulheres entrevistadas carcerados, as mulheres so abandonada por suas
no soube o que responder no presente item, uma famlias e companheiros, como forma adicional de
punio por terem ferido no s o direito penal vi-
drogas, perdeu a guarda da criana, que foi adotada gente, mas tambm rompido com o paradigma de

A cadeia feminina de franca sob a tica da visita ntima / Ana 134

Carolina de Morais Colombaroli e Ana Gabriela Mendes Braga
gnero, de ser frgil, dcil, esposas e mes exempla-
res, dedicadas s suas famlias e aos homens.
Caracterizao das presas na Cadeia Pbli-
ca de Franca quanto ao recebimento de visitas fami-
liares.
como dia de visita as sextas-feiras, entre 8h e 14h,
obstaculizando ainda mais o recebimento de visitas.
Na maioria dos casos, os familiares das mulheres en-
carceradas trabalham no perodo supracitado e cul-
minam por abandon-las.
Dentre as 69 presas que responderam ao question-
rio, 13 delas (18,8%) recebem visita dos companhei-
ros, 35 (50,7%) recebem visitas dos pais, 24 recebem
visitas dos irmos (34,8%). Embora 61 das presas
visitas destes. Ainda entre aquelas que recebem vi-
sitas, 2 (2,9%) recebem visitas de amigos e 2 (2,9%)
recebem visitas de outros familiares diferentes dos
elencados no questionrio.
Quando perguntadas acerca do recebimento de vi-
sitas ntimas, todas as 13 mulheres que declararam
receber a visita dos companheiros, tambm a reali-
zam. Ou seja, 18,8% das reclusas que participaram da
pesquisa recebem visita ntima. Deve-se atentar para
o fato de que a visita ntima representa, para elas, um
meio de manuteno dos laos conjugais. O encontro
visto como fundamental para que no se d um dis-
tanciamento do parceiro, e tambm como garantia
Revista de Estudos Empricos em Direito
Brazilian Journal of Empirical Legal Studies
vol. 1, n. 2, jul 2014, p. 122-139
Dessas mulheres que recebem a visita ntima, 7
(53,8%) delas responderam que a frequncia
semanal, 3 (23,1%) responderam que a frequncia
quinzenal, 2 (15,4%) responderam que a frequncia
receber a visita ntima menos de uma vez ao ms.
Caracterizao das presas que recebem a
visita ntima na Cadeia Pblica de Franca, quanto
frequncia das visitas.
A partir desses dados, bem como das conversas com
as presas e os funcionrios da cadeia, foi possvel
visualizar que a visita ntima permitida na cadeia
feminina de Franca, no h qualquer restrio ou exi-
gncia burocrtica, como a apresentao de certido
de casamento ou comprovante de unio estvel para
o seu recebimento.
No entanto, faz-se imperativo questionar se, em ra-
zo da aparente no restrio visita ntima, no
existe, ali, qualquer violncia de gnero no que tange
aos direitos sexuais bem como de que forma se d a
dinmica da visita ntima.
Quanto ao primeiro tpico, cumpre ressaltar que as
visitas, tanto ntimas quanto familiares, ocorrem du-
rante a semana, em horrio comercial. As mulheres,
que diferentemente dos homens so muitas das vezes
abandonadas por suas famlias, tm o recebimento
especialmente nos casos em que so provenientes de
outras cidades da regio. A administrao penitenci-
ria, ao instituir esse horrio para visitas, acaba por
impor uma punio extra: a distncia da famlia, dos
135

que a visita ntima na cadeia feminina de Franca no
ocorre de forma digna, descumprindo os preceitos
da Resoluo do CNPCP, bem como da Secretaria de
Administrao Penitenciria do Estado de So Paulo.
A visita no ocorre em lugar reservado, onde a intimi-
dade e a inviolabilidade sejam asseguradas. Ocorre,
em verdade, dentro das prprias celas, lugar dividido
com outras 7 ou 8 mulheres, onde no h sequer es-
pao para a realizao do ato sexual, no se podendo
falar em privacidade.
Alm disso, a visita ntima ocorre no dia das visitas
comuns, quando h, alm das detentas, crianas e
outros familiares circulando por entre os ptios, o
que culmina por diminuir ainda mais a privacidade
do casal que est realizando a visita ntima.
O art. 7 da Resoluo n 1 do CNPCP de 1999 dispe
que incumbe direo do estabelecimento prisio-
nal o controle administrativo da visita ntima, como o
cadastramento do visitante, a confeco, sempre que
possvel, do cronograma da visita, e a preparao
de local adequado para sua realizao. O art. 9 do
mesmo dispositivo, por sua vez, dispe que incum-
be direo do estabelecimento prisional informar
ao preso, cnjuge ou outro parceiro da visita ntima
sobre assuntos pertinentes preveno do uso de
drogas, de doenas sexualmente transmissveis e,
particularmente, a AIDS.
A administrao da cadeia feminina de Franca se
omite na organizao da dinmica da visita, deixan-
do de realizar o controle administrativo, cadastrar
visitantes ou confeccionar um cronograma de visi-
- a ressocializao do recluso e da reclusa, estimulan-
alizao da visita ntima, nem sequer um horrio di-
ferenciado. A direo do estabelecimento prisional,
em nenhum momento, procura orientar as mulheres
presas ou seus parceiros sobre o planejamento fa-
miliar ou preveno contra as doenas sexualmente
transmissveis.
possvel dizer, diante do quadro apresentado, que a
administrao da cadeia no assegura a visita ntima
A cadeia feminina de franca sob a tica da visita ntima / Ana
Carolina de Morais Colombaroli e Ana Gabriela Mendes Braga
encarceradas. A visita ntima na cadeia feminina de
Franca no pensada pela administrao de modo
a favorecer o contato com o parceiro, no facilita a
presena do mesmo ou visa qualquer manuteno
do elo familiar.
A indignidade imposta pela administrao quando
da realizao da visita ntima pode ser compreendida
como uma punio adicional a essas mulheres que
ousaram romper com o padro de feminino ao se tor-
narem criminosas, e ousaram romp-lo outra vez, ao
exercer sua sexualidade dentro do crcere.
5
O estudo buscou compreender a dinmica de reali-
zao das visitas ntimas nos estabelecimentos pri-
sionais femininos brasileiros. A partir da pesquisa
-
desse universo.
As mulheres so uma parcela da populao carcer-
ria situada na invisibilidade, suas necessidades no
so atendidas e sua dignidade constantemente vio-
lada. As encarceradas encontram-se multiplamente
excludas e estigmatizadas. Carregam o estigma, ini-
cialmente, de serem mulheres; as presidirias so,
em sua maioria absoluta, de baixa renda e escolari-
dade precria, carregando consigo a marca da po-
breza. Posteriormente, com o seu ingresso na priso,
recebem a cicatriz de delinquente, que se perpetuar
mesmo aps alcanarem a liberdade.
-
do a manuteno de laos afetivos e familiares. O
Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenci-
ria, nesse sentido, editou a Resoluo n 1 de 1999
considerando ser a visita ntima um direito constitu-
cionalmente assegurado aos presos, recomendado
que os Departamentos Penitencirios Estaduais e
congneres se esforassem ao mximo para garanti-
-la a homens e mulheres, hetero ou homossexuais.
Contudo, evidente a ausncia de equidade entre
136
homens e mulheres. A despeito da facilitao aos
homens presos, as encarceradas so desestimuladas
em sua vida sexual pela burocratizao, ou mesmo
impedimento, do acesso visita ntima. Seu direito
negado, ou condicionado discricionariedade da
administrao penitenciria.

A regulamentao da visita ntima feminina por meio

do Conselho Nacional de Poltica Criminal e Peniten-
ciria e pela Secretaria de Administrao Penitenci-
ria do Estado de So Paulo no se mostrou efetiva
nas situaes fticas analisadas. A mera regulamen-
tao legislativa no surte nem surtir qualquer re-
sultado se, concomitante a ela, no se estabelecer
uma nova forma de compreender o Direito, em todas
as suas dimenses, onde ainda so muito fortes os
valores machistas e patriarcais.

O problema da discriminao de gnero e de viola-

o dos direitos fundamentais das mulheres tem ra-
zes muito profundas, e sua superao representa um
-
mao das relaes de gnero nas quais no sejam
legitimadas desigualdades inferiorizadoras tampou-
co igualdades descaracterizadoras
a capacidade de autodeterminao das mulheres e a
efetivao dos direitos da humana.

Revista de Estudos Empricos em Direito 137

Brazilian Journal of Empirical Legal Studies
vol. 1, n. 2, jul 2014, p. 122-139
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Carolina de Morais Colombaroli e Ana Gabriela Mendes Braga
PEsQuisa EmPriCa da gEsto PBLiCa dos sErvidorEs:

Irene Patrcia Nohara1

Palavras-chave resumo1
Pesquisa emprica / Gesto pblica / Servidores p- O presente artigo compreende a anlise de uma par-
blicos cela do material emprico produzido pela pesquisa do
Projeto Pensando o Direito (edital especial 1/2012), re-
ferente aos mecanismos jurdicos para a modernizao
da gesto pblica, realizada com fomento do PNUD.
sumrio Foi empregado o mtodo emprico-quantitativo, a
1 introduo partir da coleta de dados em formulrios endereados
2 aspectos metodolgicos da pesquisa a 54 rgos pblicos de gesto de servidores das diver-
emprica sas Administraes Pblicas de variadas esferas fede-
3 reforma administrativa, regime jurdico rativas brasileiras. Objetiva-se, a partir da introduo
e modernizao da gesto pblica
4 dados revelados e anlise dos Administrativa, e da anlise dos dados recebidos, ofe-
resultados da pesquisa recer solues jurdicas aptas a promover uma gesto
5 Proposta de alterao normativa pela
criao do Plano de gesto da fora de de modernizao administrativa deve acompanhar o
trabalho projeto constitucional de desenvolvimento nacional.
6 Concluses -
7 referncias monstrar alguns aspectos do panorama geral da ges-
to pblica dos servidores, obtidos em funo do regi-
me jurdico, das faixas de remunerao, da durao da
jornada de trabalho, da presena de mecanismos de
-
pera-se enfatizar a necessidade de um planejamento
estratgico da fora de trabalho dos entes federativos
como instrumento relevante para que se atinja maior

funo das demandas de polticas pblicas existentes

na agenda do Estado brasileiro, aspecto que no foi
considerado detidamente quando do planejamento
da ltima Reforma Administrava.

1. Doutora e Livre-Docente em Direito do Estado (USP), Professora-

-Pesquisadora do Programa de Mestrado em Direito da Universida-
de Nove de Julho (Uninove), instituio na qual foi desenvolvido o
projeto. Deve-se registrar o agradecimento caloroso aos pesquisa-
dores que auxiliaram intensivamente na coleta dos dados solici-
tados, que so: Liziane Parreira, Daniela Bittencourt, Rodolfo Luiz
Maderic Richardo, os trs agora j mestres em Direito, Anderson
Nogueira, mestrando, e Erika M. Tsukada (graduanda em Direito,

estatstico Marcos Toyotoshi Maeda e aos professores Samantha

programa. Email. irene.nohara@uol.com.br.

revista de Estudos Empricos em direito 140

EmPiriCaL rEsEarCH on tHE managEmEnt of PuBLiC
sErvants:
Irene Patrcia Nohara

Keywords abstract
Empirical research / Public management / Public This paper aims to analyze part of the empirical data
servants generated from a research performed for the Projeto
Pensando o Direito (Project Thinking the Law) on the
mechanisms for modernization of public manage-
ment, supported by United Nations Development
Program (UNDP). The quantitative-empirical method
was used here for data collection from public agen-
cies of public servants management of 54 Brazilian
federal units. By showing the problems that the latest
Administrative Reform did not solve when it tried to

-
agement. It does so by taking into account that the
modernization of the public administration should
follow the constitutional project of national develop-
ment. The data analysis was completed to construct
a comparative picture of the management from pub-
-
cerning its legal regime, due to pay bands, length of
working hours, and the presence of mechanisms for
-
tended to emphasize the need for strategic planning
concerning the public servants workforce of the fed-
eral units, an issue that was not considered carefully
enough in the last Administrative Reform.

Revista de Estudos Empricos em Direito 141

Brazilian Journal of Empirical Legal Studies
vol. 1, n. 2, jul 2014, p. 140-161
1 introduo
O presente artigo contempla um recorte2 da pesquisa
denominada Gesto da Fora de Trabalho entre os
Entes Federativos da Administrao Pblica, realiza-
da no mbito do Projeto Pensando o Direito volume
49-I (Nohara et al., 2013), que abordou a temtica da
gesto pblica dos servidores pblicos dos diversos
entes federativos brasileiros com o objetivo de ofere-
cer um diagnstico comparativo de diversas questes
relacionadas com a fora de trabalho das Administra-
es Pblicas e contribuir com sugestes de aprimo-
ramento dos mecanismos jurdicos utilizados para a
modernizao do Estado.
Este artigo visa apresentar os resultados da pesquisa,
realizada entre 2012 e 2013, bem como apresentar os
caminhos metodolgicos trilhados pela equipe e seus
- to do desempenho dos servidores pblicos, questo
dos mltiplos mtodos (Nielsen, 2010, p. 953), entre os
presente trabalho, ao mtodo emprico-quantitativo,
realizado a partir da coleta de dados em formulrios
endereados a 54 secretarias de gesto de pessoal ou
rgos congneres (diretorias) de diversas Administra-
es Pblicas em esferas federativas brasileiras.
A ltima Reforma Administrativa no Brasil, da dcada
de noventa, tentou equacionar alguns problemas nos
mecanismos jurdicos presentes na Constituio de
1988 para promover uma modernizao na mquina
administrativa, sob a alegao de aumentar o desem-
penho do Estado em face da globalizao e da integra-
o das economias em escala mundial.
A partir da exposio das caractersticas principais dos
trs movimentos de Reforma Administrativa do sculo
- Entes Federativos da Administrao Pblica. Por con-
bilizao do regime jurdico apresentadas pela ltima
grande reforma so adequadas para o objetivo de pro-
- dos. O objetivo da pesquisa era fornecer um quadro
-se a proposta supostamente modernizante que se
divorcie do projeto de desenvolvimento presente na
Constituio de 1988, sendo posto em dvida a noo
2. O recorte foi feito conforme sugesto recebida a propsito da
participao no III Encontro de Pesquisa Emprica em Direito, re-
alizado pela Rede de Pesquisa Emprica em Direito, em 2013, na
Faculdade de Direito da USP de Ribeiro Preto.
Pesquisa emprica da gesto pblica dos servidores /
Irene Patrcia Nohara1
-
fcios do ponto de vista do incremento da capacidade
dos rgos pblicos.
da gesto pblica de recursos humanos nas variadas
Administraes Pblicas brasileiras, foi realizado o
mapeamento emprico de dados solicitados s secre-
tarias de gesto de pessoal dos entes federativos.
Os dados agora expostos permitem ao pesquisador
do direito administrativo ou da gesto pblica ter
acesso a um repertrio de informaes atualizadas
e aptas a gerar uma melhor compreenso de alguns
elementos-chave para a tomada de decises no m-
bito da realidade do regime jurdico administrativo e
tambm das polticas pblicas voltadas ao incremen-
que no deixa de ter contornos de acentuada juridi-
caput do artigo 37 da Constituio como um princpio
normativo a orientar a gesto pblica.
-
pe no sentido de oferecer um produto normativo
inovador que provoque no apenas a articulao da
gesto dos recursos humanos com as demandas das
polticas pblicas, mas tambm o aprofundamento da
democracia no planejamento estatal.
2 aspectos metodolgicos da pesquisa
emprica
O edital da Secretaria de Assuntos Legislativos con-
templava o ttulo Gesto da fora de trabalho entre os
seguinte, o primeiro passo na delimitao da pesquisa
foi estabelecer quais entes federativos seriam analisa-
comparativo da gesto da fora de trabalho na fede-
rao brasileira. Logo, determinou-se que todos os en-
tes deveriam estar representados na pesquisa, isto ,
a Unio, de onde se originou o edital de fomento, os
estados-membros, o Distrito Federal e os municpios.
Em 2013, perodo de realizao da pesquisa, o Brasil
contava com 5.570 municipalidades, conforme dados
142
do IBGE. Diante das condies temporais e humanas
do projeto, no seria possvel, no espao de tempo
destinado realizao de toda pesquisa, que no foi
maior do que dez meses, contados da formalizao
o PNUD e a Universidade Nove de Julho (Uninove),
cotejar os dados de todas as Municipalidades brasi-
leiras. Delimitou-se, por conseguinte, que se traba-
lharia somente com as municipalidades-sede de ca-
pitais dos estados, que geralmente abarcam cidades
grandes.
Com base nestes critrios, estabeleceu-se que seriam
pesquisados dados das gestes de 54 entes federati-
vos, dentre os quais: a Unio, o Distrito Federal, os 26
estados-membros (Rio Grande do Sul, Santa Catari-
na, Paran, So Paulo, Minas Gerais, Rio de Janeiro,
Esprito Santo, Mato Grosso do Sul, Mato Grosso, Goi-
s, Bahia, Sergipe, Alagoas, Pernambuco, Paraba,
Rio Grande do Norte, Cear, Piau, Maranho, Tocan-
tins, Par, Amap, Roraima, Amazonas, Rondnia e
Acre) e os 26 Municpios localizados em sede de capi-
tais dos Estados-Membros (Porto Alegre, Florianpo-
lis, Curitiba, So Paulo, Belo Horizonte, Rio de Janei-
ro, Vitria, Cuiab, Campo Grande, Goinia, Salvador,
Aracaj, Macei, Recife, Joo Pessoa, Natal, Fortale-
za, Teresina, So Lus, Palmas, Belm, Macap, Boa
Vista, Manaus, Porto Velho e Rio Branco).
No processo de elaborao do formulrio, que foi
discutido tambm com os consultores do Proje-
to Pensando o Direito, em reunies que ocorreram
no apenas em So Paulo, mas tambm em Braslia,
entendeu-se por bem inserir as seguintes categorias
de dados a serem solicitadas s secretarias de ges-
to dos mencionados entes: (i) o total de servidores
- Estado de Minas Gerais.
cionais de estatutrios, celetistas, comissionados
ou admitidos estveis, conforme art. 19 do ADCT; (ii)
quantitativo de servidores em funo de faixas de re-
munerao; (iii) durao da jornada de trabalho em
nmeros de servidores; (iv) presena de mecanismos
de promoo; e (v) quantidade de servidores em fun-
o da sua formao.
Como o objetivo da pesquisa era analisar a gesto da
fora de trabalho das Administraes Pblicas dos
entes federativos, entendeu-se que tais dados, alm
Revista de Estudos Empricos em Direito
Brazilian Journal of Empirical Legal Studies
vol. 1, n. 2, jul 2014, p. 140-161
de serem de fcil acesso pelas secretarias de gesto
que lidam com folha de pagamento e com os demais
aspectos mais organizacionais dos recursos huma-
comparativo entre a realidade dos diversos entes
pesquisados.
Delimitados os assuntos que constariam do formul-
rio quantitativo, foi feito o levantamento dos conta-
tos referentes a cada secretaria de gesto ou rgo
similar responsvel pela fora de trabalho (recursos
humanos) dos entes federativos, para que fossem
utilizados duas formas de contato: (1) o telefnico,
com o responsvel pela secretaria, e, depois da ex-
posio da importncia da pesquisa, (2) o envio, por
e-mail, do formulrio para preenchimento dos dados
solicitados.
Ocorre que, logo no primeiro ms de levantamento
dos dados (setembro de 2012), tal forma mostrou-se
-
trativo dos diversos entes federativos falarem, em
geral, do formalismo moderado ou mitigado (Nohara
& Marrara, 2009, p. 195), constatou-se, a partir des-
tes contatos, que havia uma tendncia de os rgos
recorrerem a exigncias de carter mais formal para
supostamente envidarem esforos no fornecimento
das informaes.
Uma possibilidade que foi aventada pela equipe foi
de que a formalizao excessiva pudesse ser utiliza-
-
mento aos dados requisitados. Ressalte-se, contudo,
que apenas um dos 54 entes federativos pesquisa-
dos dados da forma como inicialmente pedidos: o
Ainda, muitos dos funcionrios que atendiam aos te-
lefonemas no queriam se responsabilizar pelo pre-
enchimento do formulrio. Outros, quando se com-
prometiam, no atendiam num contato posterior
exigindo que se ligasse vrias vezes para estabelecer
com o relevante auxlio da Secretaria de Assuntos
Legislativos do Ministrio da Justia, por uma nova
143
formalismo pesquisa.
Solicitou-se o envio de um ofcio, assinado pelo Se-
cretrio de Assuntos Legislativos (SAL/MJ), expon-
do a importncia da pesquisa, sendo o formulrio
enviado anexo em Carta Registrada. Paralelamente
dados digitalmente, por e-mail e telefonemas, o que
facilitaria inclusive na organizao posterior das in-
formaes.
O ofcio, assinado pelo Secretrio de Assuntos Legis-
lativo, trazia o logo do PNUD, do governo federal e
do Projeto Pensando o Direito. No contedo, o do-
cumento enfatizava o objetivo do projeto em demo-
cratizar o processo de elaborao legislativa, a partir
da interlocuo com equipes de pesquisa acadmica
de todo o pas, apresentando a equipe da pesquisa
e a proposta sobre gesto pblica dos entes e men-
cionando, como forma de expor a legitimidade da
- do funcionamento da gesto pblica.
o na gesto pblica federal, em concurso organi-
zado pela Escola Nacional de Administrao Pblica
dos dados era de suma importncia para a garantia
dos resultados da pesquisa emprica, o que viabiliza-
ria resultados de interesse geral.
A Carta Registrada, por sua vez, foi apta a gerar um
protocolo. Tal protocolo era demanda corrente de
muitos dos funcionrios contatados. Entretanto,
mesmo aps a tomada das medidas complementa-
res, para adequao da pesquisa ao modus operandi
burocrtico, o que, acrescente-se, resultou em mais
despesas, tendo em vista o envio de 54 cartas regis-
tradas com AR para diversos locais do Brasil, ainda
- cusa explcita de participao na pesquisa por parte
ram, o que tornou cada vez mais provvel a hiptese
aventada de que, em muitos dos casos, a formaliza-
o representava apenas um pretexto para a recusa
Portanto, mesmo diante do cumprimento das exi-
gncias levantadas, ainda assim muitos dos entes
ausncia de disponibilizao dos dados solicitados.
Neste ponto, foi inevitvel a associao da situao
Pesquisa emprica da gesto pblica dos servidores /
Irene Patrcia Nohara1
Kafka, sobretudo nas obras O Processo e O Castelo,
possui um narrador que no esclarece os fatos, para
deixar obscuro o papel do protagonista diante da bu-
rocracia. As expectativas quase nunca so atingidas
e quanto mais se tenta saber do andamento dos pro-
cessos administrativos, tanto mais o protagonista se
depara com respostas distantes e confusas, presen-
tes em cadeias irracionais de auto-referncias orga-
nizacionais (Nohara & Parreira, 2012, p. 60).
de dados desta pesquisa se encaixam nas situaes
alegoria apresentada para reproduzir o funciona-
mento distante e evasivo de diversos rgos pblicos
nos dias atuais, num labirinto de exigncias irracio-
que queiram levantar dados para anlise mais detida
quinze dias para ligaes semanais aos rgos de
recursos humanos, e foram constantes as respostas
obscuras e evasivas, tendo em vista que mais de uma
resposta foi dada ao telefone no sentido de que no
se encontrava o documento que gerou o protocolo,
mesmo com a descrio do nmero do protocolo a
partir do recebimento do AR com ele preenchido,
aps entrega da Carta Registrada pelo correio na re-
partio contatada, o que comprovava a existncia
do protocolo.
Alm da insero de complexidades que aumenta-
ram a insolubilidade da questo, houve at uma re-
do municpio de Palmas. A recusa ocorreu por e-mail,
tendo sido redigida nos seguintes termos: Em
ateno solicitao quanto a resposta do Projeto
Pensando o Direito, vimos informar que no parti-
ciparemos do mesmo. Grata. Diretoria de Recursos
Humanos SEPLAG. Data do recebimento: 7.2.2013.
Havia a expectativa de que a vigncia da Lei de
Acesso Informao auxiliaria no recebimento das
informaes, principalmente diante do fato de que
144
estas informaes deveriam ser de acesso de todos
os cidados, ainda mais que a lei prev que se a in-
formao estiver disponvel (o que deveria ser o caso
da maior parte das informaes solicitadas), ela deve
ser entregue imediatamente ao solicitante. Caso no
seja possvel conceder acesso imediato, o rgo ou
a entidade tem at 20 dias para atender ao pedido,
prazo que pode ser prorrogado por mais dez dias,
Este o dever ser, mas no caso da presente pesqui-
sa emprica aconteceu que, mesmo com a invocao
constante dos supostos direitos previstos na Lei de
Acesso Informao, dos 54 rgos pblicos contata-
dos desde setembro de 2012, somente 14 atenderam
solicitao dos dados,3 o que corresponde a um
quarto deles, sendo que, alm do recebimento de al-
guns formulrios parcialmente preenchidos (incom-
pletos), foram necessrios cinco meses de cobrana
intensiva, prazo que violaria uma razovel durao
do processo administrativo, principalmente diante
do fato de que a pesquisa tinha um prazo de dura-
o e fomento. Foram arquivados na documentao
todos os e-mails enviados, bem como as cpias dos
avisos de recebimento das Cartas enviadas.
3 reforma administrativa, regime jurdico
e modernizao da gesto pblica
A pesquisa emprica fez parte de projeto que indicava
a necessidade de sugestes de mecanismos jurdi-
cos de aprimoramento da gesto da fora de traba-
lho das diversas Administraes Pblicas brasileiras.
Logo, como condio para o alcance de tal objetivo,
havia a necessidade de revisar quais foram as carac-
tersticas principais das reformas administrativas,
3. Nas seguintes datas de recebimento de formulrio preenchido:
Minas Gerais, em 25.09.2012; So Paulo Municpio sede de Capital,
em 9.11.2012; Mato Grosso do Sul, em 14.11.2012; Distrito Federal,
em 3.12.2012; Recife, em 21.12.2012, sendo recebido incompleto;
Aracaj, em 2.01.2012, chegou Uninove por Carta endereada
pelo Ministrio da Justia; Mato Grosso, em 9.01.2013; Belo Hori-
zonte, em 31.1.2013; Boa Vista: em 6.2.2013, tendo o preenchimen-
to sido incompleto; Gois, em 7.02.2013; Cuiab, em 8.02.2013;
Goinia, parte em 8.02.2013 e o restante em 15.02.2013; Acre, em
15.2.2013, em arquivo corrompido; Porto Velho, em 15.02.2013;
e Unio, formulrio parcialmente preenchido e entregue em
15.02.2013.
Revista de Estudos Empricos em Direito
Brazilian Journal of Empirical Legal Studies
vol. 1, n. 2, jul 2014, p. 140-161
no tocante s transformaes do regime jurdico dos
servidores pblicos, que constituem a fora de traba-
lho dos entes federativos.
universal o desejo de reformar o Estado para
-
dem ser mencionados, ao longo do sculo XX, trs
grandes movimentos de reforma que procuraram
alterar as estruturas das Administraes Pblicas,
tendo em vista a modernizao da gesto pblica
(Nohara, 2012, p. 7).
O primeiro movimento transformador das prticas
administrativas de relevo a que se deve fazer alu-
1930. Mesmo diante das diversas leituras que so ex-
tradas da atuao de Getlio Vargas que angariou
sentimentos e percepes variadas, extremadas at,
tanto do ponto de vista negativo, com o populismo,
o controle dos sindicatos e a tendncia autoritria,
quanto do ponto de vista positivo, com a edio da
festejada legislao trabalhista, a qual, segundo Ber-
covici (2005, p. 18), no foi mera concesso do Esta-
do aos trabalhadores, e a viso de que o Estado teria
industrializao nacional , somente a partir deste
perodo histrico houve a percepo mais profunda
explicao do atraso econmico do pas.
Foram tomadas medidas concretas de reestrutura-
o da mquina administrativa, a exemplo da cria-
o do Departamento Administrativo do Servio P-
blico (Dasp), que foi responsvel por transformar as
relaes de poder no mbito administrativo rumo
O prximo movimento de reforma da estrutura admi-
-
tir dos governos militares. Foi uma reforma tambm
bastante controvertida. Entre os analistas dos efeitos
modernizantes da gesto pblica, existem os que en-
xergam a opo dos militares por um modelo de de-
pendncia associada aos Estados Unidos, e aqueles
que veem nas propostas da poca as razes do mode-
lo gerencial e no na proposta que viria na dcada
de 1990. Do ponto de vista prtico, no se pode dei-
-
145
tratualizao, adotado por Hlio Beltro (1968, p. 11),
incumbido de auxiliar na reforma administrativa, e a
prtica centralizadora e estatizante dos governos mi-
litares que supostamente apoiavam a reforma, haja
vista a criao de diversas estatais no contexto de
J a ltima grande reforma administrativa que so-
freu o Estado brasileiro ocorreu em meados dos anos
1990, capitaneada pelo ento Ministro Bresser Perei-
ra, que estava frente do Ministrio da Administra-
o Federal e Reforma do Estado (Mare). Os objeti-
vos principais da Reforma da dcada de 1990 esto
expostos em um documento denominado Plano
Diretor de Reforma do Aparelho do Estado (PDRAE),
que visava a alterar o regime jurdico dos servidores,
a partir da ampliao das contrataes celetistas, do
fomento iniciativa privada de interesse pblico e da
retrao da atuao do Estado na prestao de ativi- domnio econmico, como meio utilizado no sculo
atividade econmica.
Segundo expe Fernando Luiz Abrucio (2006, p. 190),
houve inspirao nas experincias da new public ma-
nagement, na sua primeira fase, denominada geren-
cialismo. Da que se fala tambm em modelo gerencial.
Do ponto de vista crtico, a proposta de reforma da
dcada de 1990 dissociava o projeto de moderniza-
o administrativa do projeto constitucional de de-
senvolvimento. Primeiro porque o prprio PDRAE, ao
anunciar as mudanas que pretendia fazer no regime
dos servidores, tecia duras crticas aos entraves jur-
dicos criados pela Constituio de 1988, tanto que a
foram duramente criticados pelos administrativistas.
Um exemplo deste movimento foi a tentativa de Cel-
so Antnio Bandeira de Mello, quando de reunio
ministerial, em nome dos administrativistas que in-
tegravam o encontro, a exemplo da professora Ma-
ria Sylvia Zanella Di Pietro, interrompida na fala, de
criticar, em reunio com o Ministro Bresser Pereira, a
desempenho ou conduta do servidor pblico, no
caso da perda do cargo pblico por servidor estvel
por excesso de despesa com pessoal ativo e inativo
dos entes federativos. Mesmo diante da rejeio a
Pesquisa emprica da gesto pblica dos servidores /
Irene Patrcia Nohara1
esta medida pelo grupo de juristas, a insero que
Depois, segundo o PDRAE, o Estado deveria deixar de
ser responsvel direto pelo desenvolvimento econ-
mico e social pela via da produo de bens e servios,
para fortelecer-se na funo de promotor e regulador
do desenvolvimento (Nohara, 2012, p. 79). Ora, esta
tentativa de demisso do Estado de parcela da fun-
o de prestador direto de servios pblico e, por
decorrncia, de realizao dos direitos sociais, pro-
-
vos constitucionais de garantia do desenvolvimento
nacional, sobretudo na vertente associada reduo
das desigualdades sociais.
O plano questionava a atuao direta do Estado no
XX para obteno da estabilizao econmica e de
desenvolvimento, considerando que seria necessrio
transferir para o setor privado atividades que pudes-
sem ser controladas pelo mercado, da a nfase nos
processos de privatizao.
Para dar conta da ampliao especializada das con-
tratualizaes e delegaes viabilizada pela descen-
tralizao propugnada pelo PDRAE, foi estruturado,
com inspirao na organizao norte-americana, um
sistema de agncias reguladoras. Tal estruturao
teve de ser submetida a inmeras adaptaes, pois
a ideia de se criar agncias por contratos de gesto
e admitir servidores celetistas foi rechaada por in-
compatibilidade com a sistemtica constitucional.
Em suma, o regime jurdico celetista para o pessoal
das agncias reguladoras, que foi criado pelo art.
ADI 2.310-1/DF,4
10.871/04, que lhes aplicou o regime estatutrio.
Ficou patente que o transplante, sem maiores adap-
taes, de institutos presentes em outros pases, com
caractersticas culturais distintas, no representava
-
de desempenhada pela agncia reguladora o regime do emprego
pblico.
146
soluo compatvel com as caractersticas do orde-
namento jurdico e da realidade cultural nacional.
- pesquisado (Bersch et al., 2013).
senta tambm muito retrocessos em relao a con-
quistas sociais baseadas nos princpios republicano
e democrtico, pois a estabilidade, que se intentou
(sem tanto sucesso para o caso das agncias regula-
O regime estatutrio representa uma garantia para a
sociedade de que os servidores pblicos tenham car-
reiras que estejam a salvo de cooptaes partidrias
e que se engajem perene e legalmente no cumpri-
mento das misses constitucionais.
Pode ser apontado como ilustrativo deste argumen-
to o estudo apresentado, em Washigton, por Kathe-
rine Bersch, Srgio Praa e Matthew Taylor, State
Capacity and Bureaucratic Autonomy within Natio-
nal States: mapping the archipelago of excellence in
Brazil (2013), no qual, a partir do mapeamento de
dados obtidos na mdia, no Portal da Transparncia
do Governo Federal, no Supremo Tribunal Federal
e no Ministrio do Planejamento, houve a anlise
comparativa de cem rgos e entidades. A capaci-
dade dos rgos e entes pblicos foi categorizada a
partir dos seguintes fatores: solidez e tempo mdio
das carreiras, salrio, proporo de concursados em
postos-chave, menor nmero de servidores cedidos
e distribuio de cargos em comisso a apadrinha-
dos polticos.
meio a ambientes que demandam maior capacita-
o: o Banco Central, a Polcia Federal e a Contro-
ladoria Geral da Unio, em contraposio ao baixo
desempenho do setor de infraestrutura, mormente
nos Ministrios do Esporte, do Turismo e da Cultura
(Bersch, Praa & Taylor, 2013).
Constatou-se que, enquanto o Banco Central con-
templa em seus quadros analistas, procuradores e
tcnicos de nvel superior, no Ministrio dos Esportes
os cargos de livre nomeao representam mais da
metade dos quadros. A pesquisa tambm ponderou
que quanto menor a proporo de funcionrios de
- estruturais feitas, a pauta do rgo foi transferida
Revista de Estudos Empricos em Direito
Brazilian Journal of Empirical Legal Studies
vol. 1, n. 2, jul 2014, p. 140-161
a autonomia do rgo. Logo, o fato de os servidores
terem um regime jurdico com estabilidade no foi
Uma concluso que se pode extrair desta pesquisa
que a estabilidade no necessariamente um fator
-
ga no senso comum. Argumento que explorado ao
mximo nas reformas que pretendem reduzir alguns
direitos dos servidores pblicos.
-
sultou das propostas reformistas, trouxe uma nova
hiptese de perda do cargo efetivo: por procedimen-
to de avalio peridica de desempenho, segundo
critrios estabelecidos por lei complementar.
Entende-se, pois, que a avaliao peridica de de-
-
cincia dos servidores, mas que ela surgiu de forma
distorcida, uma vez que a preocupao central no
era com o incremento do desempenho do funciona-
lismo, mas principalmente com o corte de custos,
dentro da mxima da new public management:
work better and cost less.
Emerson Gabardo (2002):
Os governos que se sucederam na tentativa de
inculcar uma mentalidade gerencial, em momen-
to algum se preocuparam com a valorizao do
aparato humano na Administrao. Ao contrrio, a
grande preocupao est somente na sua reduo
remuneratria, at porque, na ltima dcada, a
grande e real preocupao se concentrou no ajus-
acessrias ou tiveram o condo de legitimar sim-
O prprio Bresser Pereira ressentiu-se de que, quan-
do da extino do Ministrio da Administrao Fede-
ral e Reforma do Estado (Mare), quando os prximos
passos da reforma seriam dados, aps as alteraes
ao Ministrio do Planejamento o qual, dada preo-
147
cupao exclusiva com questes oramentrias, rele-
gou a gesto pblica ao terceiro escalo do governo
(2006).
No s nos pases do sistema do common law, que
propagaram e adotaram os preceitos da new public
management, segundo anlise crtica de Matias-Pe-
reira (2008, p. 79), mas tambm no Brasil, ainda hoje
grande a demanda por mecanismos jurdicos que
- emprica, no acontece do ponto de vista jurdico.
nismos, a nosso ver, s produziro os resultados de-
sejados se houver algum tipo de articulao da fora
de trabalho, enfocada da perspectiva humana (como
pessoas que devem ser motivadas, tratadas com dig-
nidade e que se estimulam tambm em funo do
exemplo dado por suas lideranas), e no de meros re-
cursos disposio das secretarias, com as pautas das
polticas pblicas prementes na sociedade brasileira,
o que conforme ser demonstrado com a pesquisa

Servidores Goinia Cuiab So Paulo Belo Hori- Aracaju Recife Boa Vista Porto Velho
Capital zonte

Estatutrios 2.018 8.582 106.621 27.811 29.264 19.268 3.844 5.691

Celetistas 9.034 74 0 3.865 371 0 481 1
Comissiona- 793 316 3.858 2.558 5.305 3.805 1.022 533
dos
Temporrios 376 2.999 3.269 107 1.708 695 3.591 59
admitidos 25.285 0 2.119 623 2.436 3.756 0 1.809
estveis
Total 37506 11971 115.867 34.964 39.084 27.524 8.938 8.093

Tabela 1. Diviso numrica dos regimes jurdicos de trabalho nos municpios-capitais.5

Ademais, muitas das solues apontadas na reforma
da dcada de 1990, a exemplo da disseminao da
contratao celetista, representam retrocessos em
direitos que, no longo prazo, no resultam em incre-
tem implicam uma maior cooptao dos servidores
a interesses no necessariamente pblicos. Como
alerta Geddes (1994), bureaucrats need protection
tabelas trazem informaes acerca da fora de tra-
balho de quatorze secretarias de gesto em recursos
humanos dos entes federativos que participaram da
pesquisa, que so: a Unio; o Distrito Federal; os Es-
tados-membros de Minas Gerais, Gois, Mato Grosso
e Mato Grosso do Sul; e os Municpios de So Paulo,
Belo Horizonte, Cuiab, Goinia, Aracaj, Recife, Boa
Vista e Porto Velho.

No tocante distribuio percentual das categorias

4 dados revelados e anlise dos
resultados da pesquisa5
Passa-se, neste item, exposio e anlise das in-
formaes coletadas, organizadas em 22 tabelas que
fornecem dados sobre a organizao da fora de tra-
balho das Administraes dos Entes Federativos.6 As
de servidores pblicos, possvel notar que, nos en-
tes que participaram da pesquisa, existe a predomi-
nncia geral de servidores estatutrios. As excees,
entre os Municpios, so Goinia, onde h o predo-
mnio de admitidos estveis (67,4%, conforme tabela
2); e, entre os Estados, Minas Gerais, onde h 31,2%
de estatutrios, 32,8% de servidores temporrios e
34,9% de admitidos estveis (tabela 4).

5. Fonte: Nohara et al., 2013

6. Deve-se registrar que os dados foram organizados nas tabelas
com o relevante auxlio do estatstico Marcos Toyotoshi Maeda.

Pesquisa emprica da gesto pblica dos servidores / 148

Irene Patrcia Nohara1
 Servidores Goinia Cuiab So Paulo Belo Hori- Aracaju Recife Boa Vista Porto Velho
Capital zonte

Estatutrios 5,4 71,7 92,1 79,5 74,9 70,1 43,0 70,3

Celetistas 24,1 0,6 0,0 11,1 0,9 0,0 5,4 0,0
Comissiona- 2,1 2,6 3,3 7,3 13,6 13,8 11,4 6,6
dos
Temporrios 1,0 25,1 2,8 0,3 4,4 2,5 40,2 0,7
admitidos 67,4 0,0 1,8 1,8 6,2 13,6 0,0 22,4
estveis
Total 100,0 100,0 100,0 100,0 100,0 100,0 100,0 100,0

Tabela 2. Distribuio percentual dos regimes de trabalho nos municpios-capitais.7

Servidores Distrito Federal Gois Mato Grosso Mato Grosso Minas Gerais Unio
do Sul

Estatutrios 111.159 72.624 40.817 29.582 86.921 39.1924

Celetistas 1.746 417 0 74 0 12.972
Comissionados 7.069 7.250 2.110 2.141 3.045 7.450
Temporrios 9.072 13.874 19.026 10.466 91.194 22.545
admitidos es- 0 0 3.454 7.002 97.289 150.279
tveis
Total 129.046 94.165 65.407 49.265 278.449 585.170

Tabela 3. Diviso numrica dos regimes jurdicos de trabalho nos Estados/DF/Unio.8

Servidores Distrito Federal Gois Mato Grosso Mato Grosso Minas Gerais Unio
do Sul

Estatutrios 86,1 77,1 62,4 60,1 31,2 67,0

Celetistas 1,4 0,4 0,0 0,2 0,0 2,2
Comissionados 5,5 7,7 3,2 4,3 1,1 1,3
Temporrios 7,0 14,7 29,1 21,2 32,8 3,8
admitidos es- 0,0 0,0 5,3 14,2 34,9 25,7
tveis
Total 100,0 100,0 100,0 100,0 100,0 100,0

Tabela 4. Distribuio percentual dos regimes jurdicos de trabalho nos Estados/DF/Unio.9

789

Servidores estatutrios so os que atualmente in-
gressam na Administrao Pblica por concurso p-
blico e que se submetem juridicamente a estatuto,
isto , a uma lei que rege sua relao funcional, di-
ferentemente, por exemplo, do celetista, que se rege
7. Fonte: Nohara et al., 2013
8. Fonte: Nohara et al., 2013
9. Fonte: Nohara et al., 2013
genericamente pela CLT, sendo esta parcialmente
derrogada por normas de direito pblico. J os ad-
mitidos estveis so os integrantes da Administrao
Direta, autrquica e fundacional, que, mesmo que
no investidos em concurso pblico, estavam em
exerccio na data da promulgao da Constituio
h cinco anos continuados, tendo sido estabilizados
pelo artigo 19 do ADCT.

Revista de Estudos Empricos em Direito 149

Brazilian Journal of Empirical Legal Studies
vol. 1, n. 2, jul 2014, p. 140-161
Atualmente, admite-se tambm a contratao de
temporrios para atender necessidade temporria
de excepcional interesse pblico, prevista no artigo
37, IX, da Constituio, sendo disciplinada por lei
prpria de cada esfera federativa.
Era de se presumir a predominncia de estatutrios,
pois a pesquisa cotejou dados da Administrao Dire-
ta, e foi excluda da anlise a realidade das pequenas
municipalidades, uma vez que a pesquisa abordou
municpios-sede de capitais de Estados, sendo que,
no obstante a tentativa de extino do regime jur-
foi restaurado com efeitos ex nunc pela ADIMC 2.135,
em 2007.

Valores de Goinia Cuiab So Paulo Belo Hori- Aracaju Recife Boa Vista Porto Velho
remunera- Capital zonte
o
ate R$ 2.000 26.270 8.762 44.596 15.238 16.852 13.712 7.164 9.209
reais
de 2.000 a 10.974 1.734 60.167 10.688 12.659 6.169 1.262 2.644
4.000 reais
de 4.000 a 3.478 963 16.571 3.235 6.076 2.066 297 549
6.000 reais
de 6.000 a 1.917 281 9.076 2.428 1.326 1.303 77 303
8.000 reais
de 8.000 a 838 227 4.378 1.470 676 201 59 180
10.000 reais
mais de 996 164 4.191 1.505 1.495 532 79 161
10.000 reais
Total 44.473 12.131 138.979 34.564 39.084 23.983 8.938 13.046

Tabela 5. Remunerao em faixas quantitativo de servidores: municpios-capitais.10

Segundo parcela considervel da doutrina, o regime Constituio, a natureza, o grau de responsabilidade

jurdico nico aproxima-se mais da opo pelo es-
tatutrio (Di Pietro, 2012, p. 592), no obstante en-
tendimentos no sentido de que pode haver opo,
desde que homognea nos entes da administrao
indireta (autarquias e fundaes pblicas) pelo regi-
me celetista. 10
e a complexidade dos cargos componentes de cada
carreira; os requisitos para investidora; e as peculia-
ridades dos cargos.
Lei de cada ente federativo poder estabelecer a
relao entre a maior ou menor remunerao dos

Foi feita, ainda, a coleta de dados referentes remu-
nerao dos servidores. Do ponto de vista jurdico, h
regras de remunerao previstas na Constituio, no
captulo da Administrao Pblica, muitas das quais
- vocbulo poder, o que enfraquece a fora obriga-
10. Fonte: Nohara et al., 2013
artigo 39 da Constituio, obedecido, em qualquer
dos casos, o limite do teto remuneratrio previsto
no artigo 37, inciso XI, da Constituio. Lamentvel
tria do preceito normativo. Caso o reformador tives-
se desejado criar uma norma que transformasse a re-
alidade das disparidades gritantes de remunerao
no servio pblico em mbito nacional, deveria ter
adotado o termo dever (estabelecer), o que reti-
raria a discricionariedade na regulamentao legal.

Pesquisa emprica da gesto pblica dos servidores / 150

Irene Patrcia Nohara1
Em relao ao quantitativo de servidores em funo
de faixas de remunerao, as tabelas 5 a 8 mostram a
distribuio da fora de trabalho em seis gradaes:
(1) remunerao de at dois mil reais; (2) entre dois e
quatro mil reais; (3) entre quatro e seis mil reais; (4)
seis a oito mil reais; (5) oito a dez mil reais; e (6) mais
de dez mil reais.
Nos oito municpios-sede de capitais de estado, os
dados revelaram haver o predomnio de classes sala-
rias mais baixas. Conforme se observa dos dados es-
tatsticos expostos na tabela 6, em Boa Vista, 80,2%
dos servidores percebem at dois mil reais, sendo
este percentual de 70,6% em Porto Velho e 70,2%
em Cuiab. No Municpio de So Paulo, no entanto,
h mais servidores (43,3%) que percebem entre dois
a quatro mil reais do que menos de dois mil reais
(32,1%), mas, ainda assim, no h percentual to ex-
pressivo (24%) que percebe mais do que quatro mil
reais de remunerao (tabela 6).

Valores de Goinia Cuiab So Paulo Belo Hori- Aracaju Recife Boa Vista Porto Velho
remunera- Capital zonte
o
ate R$ 2.000 59,1 72,2 32,1 44,1 43,1 57,2 80,2 70,6
reais
de 2.000 a 24,7 14,3 43,3 30,9 32,4 25,7 14,1 20,3
4.000 reais
de 4.000 a 7,8 7,9 11,8 9,5 15,5 8,6 3,3 4,1
6.000 reais
de 6.000 a 4,3 2,3 6,5 7,0 3,5 5,4 0,9 2,3
8.000 reais
de 8.000 a 1,9 1,9 3,2 4,3 1,7 0,9 0,7 1,4
10.000 reais
mais de 2,2 1,4 3,0 4,4 3,8 2,2 0,9 1,2
10.000 reais
Total 100,0 100,0 100,0 100,0 100,0 100,0 100,0 100,0

Tabela 6. Distribuio percentual da remunerao em faixas nos municpios-capitais.11

Os dados comparativos entre Estados, Distrito Fede-
ral e Unio, contidos quantitativamente na tabela 7
e percentualmente na tabela 8, revelaram tambm
o predomnio das categorias salariais mais baixas.
Minas Gerais, por exemplo, remunera em at R$
2.000,00 81,3% de seus servidores pblicos (tabela 8).
No Distrito Federal h o predomnio de categorias sa-
lariais discretamente mais altas, na comparao com
os Estados-Membros, sendo que mais da metade dos
servidores (51,3%) aufere entre quatro a oito mil re-
ais, conforme tabela 8. A Unio tambm se destaca
com o maior percentual (17,2%) de remuneraes
acima de dez mil reais (tabela 8), realidade que, a
exceo do Distrito Federal (11,9%, de acordo com
dado presente na tabela 8), no passa de 4,4% (per-
centual de Belo Horizonte, conforme tabela 6) nos
demais entes pesquisados. 11
11. Fonte: Nohara et al., 2013

Revista de Estudos Empricos em Direito 151

Brazilian Journal of Empirical Legal Studies
vol. 1, n. 2, jul 2014, p. 140-161
 Valores de remu- Distrito Federal Gois Mato Grosso Mato Grosso Minas Gerais Unio
nerao do Sul

ate R$ 2.000 5.388 34.323 25.528 20.894 226.321 4.3945

reais
de 2.000 a 4.000 19.923 41.918 26.398 19.268 40.130 16.8643
reais
de 4.000 a 6.000 29.242 11.751 6.854 4.212 5.815 13.8387
reais
de 6.000 a 8.000 22.346 2.667 2.741 1.308 1.907 7.9795
reais
de 8.000 a 11.690 709 1.288 451 1.072 5.3509
10.000 reais
mais de 10.000 11.967 2.797 2.598 2.053 3.204 10.0891
reais
Total 100.556 94.165 65.407 48.186 278.449 58.5170

Tabela 7. Remunerao em faixas quantitativo de servidores: Estados/DF/Unio.12

Valores de remu- Distrito Federal Gois Mato Grosso Mato Grosso Minas Gerais Unio
nerao do Sul

ate R$ 2.000 5,4 36,4 39,0 43,4 81,3 7,5

reais
de 2.000 a 4.000 19,8 44,5 40,4 40,0 14,4 28,8
reais
de 4.000 a 6.000 29,1 12,5 10,5 8,7 2,1 23,6
reais
de 6.000 a 8.000 22,2 2,8 4,1 2,7 0,7 13,5
reais
de 8.000 a 11,6 0,8 2,0 0,9 0,4 9,0
10.000 reais
mais de 10.000 11,9 3,0 4,0 4,3 1,1 17,2
reais
Total 100,0 100,0 100,0 100,0 100,0 100,0

Tabela 8. Distribuio percentual da remunerao em faixas nos Estados/DF/Unio.13

Os valores declarados como maiores remuneraes do remunerar algum com R$ 76.207, valor superior
variaram nos municpios, de acordo com os dados ao teto constitucional. 12 13
da tabela 9, entre R$ 15.000,00, em Boa Vista, at R$
43.588,00, no caso de Recife. Quanto aos Estados,
houve tambm grandes variaes, encontradas na
tabela 11: entre R$ 19.451,00 at R$ 49.747,00, sendo 12. Fonte: Nohara et al., 2013
surpreendente que o Distrito Federal tenha declara- 13. Fonte: Nohara et al., 2013

Pesquisa emprica da gesto pblica dos servidores / 152

Irene Patrcia Nohara1
 Valores de Goinia Cuiab So Paulo Belo Hori- Aracaju Recife Boa Vista Porto Velho
remunera- Capital zonte
o
Maior valor 24.130,69 29.321,13 24.117,62 19.080,00 24.117,62 43.588,23 15.000,00 29.379,72

Tabela 9. Maiores valores de remunerao: municpios-capitais. 14

Os valores das menores remuneraes variam me-

nos, pois esto todos nas proximidades do valor do municpios, como dos Estados, conforme se observa
salrio mnimo (da poca da pesquisa, pois o sal- das tabelas 10 e 12. Interessante notar que a Unio
rio mnimo sofreu majoraes nos seguintes anos: alegou no remunerar menos de R$ 1.034,00.
em 2012, foi de R$ 622, cf. Dieese; em 2013, R$ 678; e

Valores de Goinia Cuiab So Paulo Belo Hori- Aracaju Recife Boa Vista Porto Velho
remunera- Capital zonte
o
Menor valor 678,00 678,00 630,00 622,00 622,00 622,00 622,00 702,84

Tabela 10. Menores valores de remunerao: municpios-Capitais.15

Valores de remu- Distrito Federal Gois Mato Grosso Mato Grosso Minas Gerais Unio
nerao do Sul

Maior valor 76.207,31 24.117,62 24.117,00 42.083,24 49.747,13 19.451,00

Tabela 11. Maiores valores de remunerao: Estados/DF/Unio.16

Novamente o Distrito Federal enviou dados contro- reais, o que improvvel, haja vista que a Smula
vertidos, pois declarou, conforme se observa na ta- -
bela 12, que a menor remunerao seria de R$ 33,57 dores pblicos seja inferior ao salrio mnimo.

Valores de remu- Distrito Federal Gois Mato Grosso Mato Grosso Minas Gerais Unio
nerao do Sul

Maior valor 76.207,31 24.117,62 24.117,00 42.083,24 49.747,13 19.451,00

Tabela 12. Menores valores de remunerao: Estados/DF/Unio.17

Quanto jornada de trabalho, foram estabelecidas oito horas. 14151617

duas faixas: de at seis horas e de seis a oito horas.
So Municpios nos quais predomina a jornada de at
seis horas: Cuiab, Belo Horizonte, Recife e Aracaj
(tabelas 13 e 14), sendo que nesta ltima municipa-
14. Fonte: Nohara et al., 2013.
lidade 95% dos servidores trabalham em at seis ho-
15. Fonte: Nohara et al., 2013
ras dirias. J nos municpios de Goinia, So Paulo 16. Fonte: Nohara et al., 2013
e Porto Velho, h o predomnio de jornadas de seis a 17. Fonte: Nohara et al., 2013

Revista de Estudos Empricos em Direito 153

Brazilian Journal of Empirical Legal Studies
vol. 1, n. 2, jul 2014, p. 140-161
 Quantidade Goinia Cuiab So Paulo Belo Hori- Aracaju Recife Porto Velho
de servidores Capital zonte
que traba-
lham
Em jornada de 12.644 15.701 48.846 20.286 37.115 17.587 3.958
at 6 horas
Entre 6 a 8 15.338 7.286 90.133 14.125 1.969 6.396 9.124
horas
Total 27.982 22.987 138.979 34.411 39.084 23.983 13.082

Tabela 13. Diviso numrica da durao da jornada de trabalho: municpios-capitais.18

Quantidade Goinia Cuiab So Paulo Belo Hori- Aracaju Recife Porto Velho
de servidores Capital zonte
que traba-
lham
Em jornada de 45,2 68,3 35,1 59,0 95,0 73,3 30,3
at 6 horas
Entre 6 a 8 54,80 31,7 64,9 41,0 5,0 26,7 69,7
horas
Total 100,0 100,0 100,0 100,0 100,0 100,0 100,0

Tabela 14. Distribuio percentual da durao da jornada de trabalho: municpios-capitais. 19

Entre os Estados pesquisados, so aqueles que pos- mais de seis horas. 1819 2021
suem mais jornadas de at seis horas (tabelas 15 e
16): Minas Gerais (83,5%) e Mato Grosso (61,1%), nos 18. Fonte: Nohara et al., 2013
19. Fonte: Nohara et al., 2013
demais predominam jornadas entre seis a oito horas.
20. Fonte: Nohara et al., 2013
Ressalte-se que, na Unio, 94,8% das jornadas so de 21. Fonte: Nohara et al., 2013

Quantidade de Distrito Federal Gois Mato Grosso Mato Grosso Minas Gerais Unio
servidores que do Sul
trabalham
Em jornada de 18.841 20.883 39.950 15.825 232.487 30.283
at 6 horas
Entre 6 a 8 horas 111.226 73.282 25.457 32.654 45.962 554.887
Total 130.067 94.165 65.407 48.479 278.449 585.170

Tabela 15. Diviso numrica da durao da jornada de trabalho: Estados/DF/Unio.20

Quantidade de Distrito Federal Gois Mato Grosso Mato Grosso Minas Gerais Unio
servidores que do Sul
trabalham
Em jornada de 14,5 22,2 61,1 32,6 83,5 5,2
at 6 horas
Entre 6 a 8 horas 85,5 77,8 38,9 67,4 16,5 94,8
Total 100,0 100,0 100,0 100,0 100,0 100,0

Tabela 16. Distribuio percentual da durao da jornada de trabalho: Estados/DF/Unio.21

Pesquisa emprica da gesto pblica dos servidores / 154

Irene Patrcia Nohara1
De todos os entes federativos pesquisados, o que extrai da tabela 17, com 43.075 servidores, em con-
teve o maior nmero de servidores promovidos no traposio com Porto Velho, em que somente 1.857
ltimo ano foi o Municpio de So Paulo, conforme se servidores foram promovidos neste perodo.

Quantidade de servidores que pro- Cuiab So Paulo Belo Horizonte Aracaju Porto Velho
grediram ou foram promovidos no Capital
ltimo ano

5.755 43.075 16.430 19.030 1.857

Tabela 17. Quantidade de servidores que progrediram: municpios-capitais.22

Entre os Estados-membros pesquisados, que forne- servidores promovidos no Estado do Mato Grosso do
ceram dados, note-se ter havido maior nmero de Sul (correspondente a 14.510 servidores).

Quantidade de servidores que pro- Cuiab So Paulo Belo Horizonte Aracaju Porto Velho
grediram ou foram promovidos no Capital
ltimo ano

6.622 1.926 8.278 14.510 6.994

Tabela 18. Quantidade de servidores que progrediram: Estados/DF/Unio.23

- vidores com tal formao, mas, conforme dito, no

nicpios pesquisados, h o predomnio de servidores em termos percentuais, pois este nmero representa
com ensino mdio e superior completo (tabelas 19 e para a realidade paulistana apenas 14,2% dos servi-
20). O Municpio com maior percentual de servidores dores.22 2324
s com ensino fundamental foi Goinia (21,8%, tabe-
la 20), que, no entanto, perde em termos numri-
22. Fonte: Nohara et al., 2013
cos absolutos (8.585) para o Municpio de So Paulo, 23. Fonte: Nohara et al., 2013
o qual, de acordo com a tabela 19, possui 19.593 ser- 24. Fonte: Nohara et al., 2013

Grau de ins- Goinia Cuiab So Paulo Belo Hori- Aracaju Recife Porto Velho
truo Capital zonte

Ensino funda- 8.585 1.965 19.593 3.119 7.093 3.573 758

mental
Ensino mdio 13.645 3.994 30.883 11.813 12.049 9.516 5.113

Ensino supe- 10.820 3.923 86.366 15.739 11.134 13.897 3.871

rior completo
Especializao 6.329 1.498 3.716 5.589 1.361 1.910
Mestrado 340 205 172 144 36
Doutorado 291 12 25 6 5
Total 39.379 9.882 138.971 34.604 36.062 28.497 11.693

Tabela 19. 24

Revista de Estudos Empricos em Direito 155

Brazilian Journal of Empirical Legal Studies
vol. 1, n. 2, jul 2014, p. 140-161
 Grau de ins- Goinia Cuiab So Paulo Belo Hori- Aracaju Recife Porto Velho
truo Capital zonte

Ensino funda- 21,8 19,9 14,2 9,0 19,6 12,6 6,5

mental
Ensino mdio 34,7 40,4 22,2 34,1 33,4 33,4 43,7

Ensino supe- 27,5 39,7 62,1 45,5 30,9 48,8 33,1

rior completo
Especializao 16,0 0,0 1,1 10,8 15,5 4,9 16,4
Mestrado 0,0 0,0 0,2 0,6 0,5 0,5 0,3
Doutorado 0,0 0,0 0,2 0,0 0,1 0,0 0,0
Total 100,0 100,0 100,0 100,0 100,0 100,0 100,0

Tabela 20. Distribuio percentual do grau de instruo: municpios-capitais.

Tambm nos Estados h, conforme as tabelas 21 e Grosso e em Minas Gerais h percentual considervel
22, o predomnio de servidores com formao de en- de servidores especialistas, respectivamente, 26,5%
sino mdio e superior completo, sendo que no Mato e 22,2%.

Grau de ins- Goinia Cuiab So Paulo Belo Hori- Aracaju Recife Porto Velho
truo Capital zonte

Ensino funda- 21,8 19,9 14,2 9,0 19,6 12,6 6,5

mental
Ensino mdio 34,7 40,4 22,2 34,1 33,4 33,4 43,7

Ensino supe- 27,5 39,7 62,1 45,5 30,9 48,8 33,1

rior completo
Especializao 16,0 0,0 1,1 10,8 15,5 4,9 16,4
Mestrado 0,0 0,0 0,2 0,6 0,5 0,5 0,3
Doutorado 0,0 0,0 0,2 0,0 0,1 0,0 0,0
Total 100,0 100,0 100,0 100,0 100,0 100,0 100,0

Tabela 21.

O ente federativo que tem o maior nmero de ser-
vidores titulados com ps-graduao stricto sensu
(mestrado e doutorado) a Unio, totalizando 15,5%
de seus servidores pblicos, o que corresponde a
91.080 mestres e doutores, curiosamente tal nmero
corresponde quase que a totalidade de servidores do
Estado de Gois (94.165). 2526
25. Fonte: Nohara et al., 2013
26. Fonte: Nohara et al., 2013

Pesquisa emprica da gesto pblica dos servidores / 156

Irene Patrcia Nohara1
 Grau de instru- Distrito Federal Gois Mato Grosso Mato Grosso Minas Gerais Unio
o do Sul

Ensino funda- 4,5 16,7 4,4 8,9 10,6 8,7

mental

Ensino mdio 45,9 20,3 37,1 38,2 31,0 28,3

Ensino superior 36,7 61,7 29,5 45,4 35,7 43,7

completo
Especializao 11,5 1,3 26,5 6,2 22,2 3,8

Mestrado 1,2 0,0 2,0 1,0 0,5 6,2

Doutorado 0,2 0,0 0,5 0,3 0,0 9,3

Total 100,0 100,0 100,0 100,0 100,0 100,0

Tabela 22. Distribuio percentual do grau de instruo: municpios-capitais.27

5 Proposta de alterao normativa pela nejada da gesto. 27

criao do Plano de gesto da fora de
trabalho
A anlise dos dados sugere o predomnio dos servido-
res estaturios, de classes salariais mais baixas, sen-
do de acentuada heterogeneidade os patamares de
remunerao bem como a durao das jornadas de
trabalho, que varia em funo das prticas de gesto
dos diversos entes federativos.
-
Estado: de que forma a ao da fora de trabalho,
dentro da estruturao jurdica das funes pblicas,
estaria correlacionada com as polticas de Estado,
-
terminadas tambm a partir das necessidades cole-
tivas circunstanciais e concretas expressas em pol-
ticas pblicas?

na obteno dos dados requisitados s secretarias de

gesto: no obstante a existncia de uma Lei de Aces- legitimidade do Estado que a gesto dos servidores
so Informao, muitos entes, se no tinham organi- pblicos tenha interconexo com o compromisso de
zado, provavelmente no desejaram compartilhar dos metas e tarefas explicitadas em polticas pblicas, ou
dados que dispunham sobre sua fora de trabalho. seja, que, para alm da simples manuteno do apa-

Dos que forneceram, houve ainda alguns dados in-
consistentes, a exemplo das maiores e menores re-
muneraes do Distrito Federal, sendo a maior acima
do teto e a menor abaixo do salrio mnimo, o que re-
vela se no a presena de explcitas inconstituciona-
lidades, ao menos a falta de preparo tcnico daquele
que lanou os dados no formulrio da pesquisa, uma
vez que se h verbas indenizatrias, por exemplo,
que poderiam elevar o valor, elas no poderiam ter
sido lanadas neste campo da pesquisa. Estes fatos
so indicirios de que h lacunas na organizao pla-
execuo de suas relevantes atribuies.
Para tanto, faz-se necessrio (re)pensar a estrutura-
o normativa das carreiras pblicas e sua relao
com um procedimento de desempenho rumo pro-
gressiva capacitao e orientao dos servidores.
A fora pblica de trabalho precisa estar vinculada
a compromissos de interesses pblicos, sendo es-
tes dissociados, por bvio, dos interesses poltico-
-clientelistas, pois se a atuao estatal controlada
sob o prisma das contrataes, dos procedimentos

27. Fonte: Nohara et al., 2013

Revista de Estudos Empricos em Direito 157

Brazilian Journal of Empirical Legal Studies
vol. 1, n. 2, jul 2014, p. 140-161
e das despesas, tambm os servidores pblicos que
realizam esta atuao precisam estar sob a tica do
acompanhamento e da orientao, o que no ocorre,
dada ausncia de articulao jurdica entre os com-
promissos das polticas pblicas da agenda do Esta-
do e os estmulos por sanes premiais presentes nas
avaliaes de desempenho.
- O plano tem potencial de ser relevante para que as
neamente respeitadora da dignidade dos servidores
pblicos implica que a organizao do servio pbli-
co, ao invs de se pautar em metas genricas ou em
avaliaes de desempenho meramente pr-forma,
servidores pblicos, permitindo-lhes, com clareza,
reconhecer suas funes, responsabilidades, direi-
tos, deveres, e, principalmente, seu papel em relao
aos interesses pblicos cambiantes, por meio de in-
vestimentos em capacitao e em sanes premiais
em ascenses meritocrticas.
tambm o de que se apresentassem sugestes para o
aperfeioamento da produo legislativa, estimula-
da no seio da Secretaria de Assuntos Legislativos do
Ministrio da Justia, via Projeto Pensando o Direito,
a partir do quadro normativo e ftico evidenciado,
com auxlio da pesquisa emprica, apresentou-se
como resultado da pesquisa a sugesto de criao do
seguinte mecanismo jurdico: o estabelecimento, por
lei complementar, de um Plano de Gesto da Fora
de Trabalho nas Administraes Pblicas dos Entes
Federativos, extraindo-se da planos anuais e pluria-
nuais como forma de gesto estratgica de pessoal
- razovel grau de abertura, permitindo aos rgos
blicas.
O plano proposto poderia ser instrumentalizado por
proposta de emenda Constituio, estabelecendo
genericamente a previso da necessidade de plane-
jamento da fora de trabalho, para depois haver a
criao da mencionada lei complementar.28
A principal contribuio do plano seria a formulao
de um inventrio pormenorizado da situao funcio-
28. Ambas as propostas que por ora so expostas de forma mais
genrica, esto pormenorizadas em Noara et al., 2013, p. 15-93.
Pesquisa emprica da gesto pblica dos servidores /
Irene Patrcia Nohara1
estratgico para o uso racional dos recursos huma-
nos na articulao com as polticas pblicas, o que
trs-quartos das secretarias de gesto dos 54 entes
federativos pesquisados no demonstrou ter, ou
caso tenha, no demonstrou vontade de comparti-
lhar com os pesquisadores.
avaliaes de desempenho sejam elaboradas em
trabalho disponvel. Trata-se, portanto, de soluo
aventada para combater a falta de vontade de se for-
necer os dados da gesto dos servidores, bem como
para tornar as prticas administrativas de gesto dos
servidores pblicos mais racionais, planejadas e me-
ritocrticas.
Frise-se que mesmo diante da efetiva regulamenta-
o da avaliao de desempenho, sua aplicao pr-
tica, para que seja equilibrada, deve acompanhar as
caractersticas das carreiras, sendo a produo tam-
bm mensurada de forma individualizada, com base
nas condies materiais e humanas presentes em
cada repartio pblica.
Paralelamente ao planejamento macro, deve, por-
tanto, haver a individualizao da produo em re-
lao s atividades e metas de cada rgo adminis-
trativo, evitando-se, na prtica, a determinao de
metas excessivas ou estabelecidas exclusivamente
com critrios quantitativos ou fordistas.
Por conseguinte, o planejamento observaria um
administrativos compartilharem de suas aes es-
tratgicas na rea como ocorre numa discusso or-
amentria. possvel, ainda, a previso de cotas
destinadas a operaes especiais em planos anuais e
plurianuais de gesto da fora de trabalho, de inicia-
tiva dos Chefes do Poder Executivo.
6 Concluses
Deve-se enfatizar que a articulao entre as iniciati-
vas do Projeto Pensando o Direito, chamando equi-
pes de pesquisa de diversas localidades do Brasil a
engajarem-se em seus editais, em conjunto com a
158
Rede de Pesquisa Emprica em Direito, que promove
- trs-quartos das secretarias de gesto de servidores
cao metodolgica das abordagens na rea jurdica,
em suas anlises, por meio do estmulo na utilizao
criteriosa de dados empricos, foram fundamentais
para a elaborao do presente artigo.
O recorte de pesquisa emprica-quantitativa realiza-
do objetivou rascunhar um estado da arte das ges-
tes das foras de trabalho dos entes federativos pes-
dos mecanismos jurdicos existentes para imprimir
Do ponto de vista dos dados analisados, observa-se
que, na Administrao Direta dos catorze entes par-
ticipantes, h a preponderncia, como regra geral,
da adoo do regime estatutrio, exceo de Minas pormenorizado da situao funcional dos servidores,
Gerais. Do total de servidores pblicos, os dados or-
ganizados revelam que h o predomnio das classes
remuneratrias mais baixas. As remuneraes mni-
mas so muito prximas do valor do salrio mnimo,
com exceo da Unio (que remunera no mnimo aci-
ma deste valor).
A Unio tambm apresentou os maiores ndices de
servidores com ps-graduao stricto sensu, sendo
suas jornadas de trabalho no geral mais longas que
as dos demais entes pesquisados.
As remuneraes mximas variam muito de ente
para ente federativo. Note-se que o Distrito Federal
apresentou dados irregulares, pois declarou um va-
lor mnimo muito abaixo do salrio mnimo, o que
no se aplica ao funcionalismo, tendo em vista a S-
- Para tanto, prope-se que haja a edio de lei com-
o mxima bastante superior ao teto constitucional.
A distribuio de carga horria das jornadas de tra-
balho dos servidores tambm no homognea nas
Administraes Pblicas dos entes federativos, sen-
do que enquanto na Unio e no Distrito Federal h
mais jornadas entre seis e oito horas, em Aracaj, por
exemplo, 95% dos servidores trabalham em jornada
de at seis horas dirias.
Tambm preocupou a equipe o fato de que em ple-
Revista de Estudos Empricos em Direito
Brazilian Journal of Empirical Legal Studies
vol. 1, n. 2, jul 2014, p. 140-161
no vigor da Lei de Acesso Informao, cerca de
fornecimento dos dados solicitados, apesar da reite-
rada cobrana feita ao longo de cinco meses, o que
bastante alarmante no apenas para o avano da
pesquisa emprica na rea da gesto pblica e do Di-
reito Administrativo, mas sobretudo para o exerccio
da cidadania, pois tais dados deveriam ser pblicos.
Observou-se que no h uma gesto pblica estrat-
gica da fora de trabalho em funo das pautas de
polticas pblicas. Logo, como contribuio para a
proposta do Projeto Pensando o Direito, estimulado
pela Secretaria de Assuntos Legislativos do Minist-
rio da Justia, sugeriu-se a criao de um mecanis-
mo jurdico, de previso constitucional, apto a tornar
obrigatria a formulao peridica de um inventrio
-
cional dos recursos humanos presentes nas Adminis-
traes Pblicas brasileiras dos entes federativos.
Entende-se, em suma, que o princpio constitucio-
quando houver um regramento que articule estrate-
gicamente a gesto da fora de trabalho das Admi-
nistraes Pblicas com as suas polticas pblicas.
Por conseguinte, se a fora de trabalho das Admi-
nistraes for articulada desta forma, ser possvel
articular o funcionamento do governo com a Admi-
nistrao Pblica e a velocidade de funcionamento
da mquina ser juridicamente calibrado tambm
em razo das prioridades das agendas das polticas
pblicas.
plementar estabelecendo parmetros genricos de
avaliao peridica de desempenho. Paralelamente,
cada rgo deve editar regramento prprio, ajustado
s suas realidades concretas, por meio de critrios
no mbito da autonomia federativa.
A proposta desta pesquisa de elaborao de um Pla-
no de Gesto da Fora de Trabalho, inspirado nas
prticas oramentrias, viabilizaria o planejamen-
to peridico simultaneamente revisto com base em
159
adaptaes s necessidades pblicas cambiantes.
A avaliao peridica de desempenho deve ser vis-
ta da perspectiva de instrumento apto a promover
o desenvolvimento das atribuies funcionais, esti-
mulando nos servidores pblicos capacidade de ini-
ciativa, adaptabilidade e trabalho em equipe como
condies de ascenso funcional, dentro do vis da
sano positiva ou premial. Retira-se, portanto, da
avaliao o vis exclusivamente punitivo, conforme
regramento constitucional da Emenda Constitucio-

de um trabalho comprometido.

Logo, a soluo encontrada pela equipe de pesquisa

que se desenvolveu entre os anos de 2012-2013 no
Programa de Mestrado em Direito da Universidade
Nove de Julho, foi no sentido de oferecer um produ-
to normativo inovador e que provoque no apenas
a articulao da gesto dos recursos humanos com
as demandas das polticas pblicas, ponto que no
foi detidamente considerado quando da ltima Re-
forma Administrativa brasileira, mas que provoque
tambm o aprofundamento da democracia no pla-
nejamento estatal.

Pesquisa emprica da gesto pblica dos servidores / 160

Irene Patrcia Nohara1
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Revista de Estudos Empricos em Direito 161

Brazilian Journal of Empirical Legal Studies
vol. 1, n. 2, jul 2014, p. 140-161
avaLiando o dEsEnvoLvimEnto da PEsQuisa EmPriCa Em
dirEito no BrasiL: // Ricardo
de Lins e Horta1, Vera Ribeiro de Almeida2, Marcelo Chilvarquer3

Palavras-Chave resumo123
Pesquisa emprica em Direito / Projeto Pensando o Embora pesquisas empricas em Direito no Brasil se-
jam realizadas desde a dcada de 1970, e os ltimos
anos tenham trazido um crescimento acentuado do
uso dessas metodologias, ainda se discutem os moti-
vos da sua relativa incipincia. Entre eles estariam o
sumrio
1 introduo institucionalizao da pesquisa em Direito. Partindo
2 o desenvolvimento da pesquisa da premissa que o Projeto Pensando o Direito pro-
emprica em direito no Brasil -
3 a concepo do Projeto Pensando o ciamento e divulgao de tais pesquisas, buscamos
direito testar a hiptese de que os 56 relatrios publicados
4 metodologia pelo Projeto, que cobrem o perodo de 2007 a 2012,
5 resultados -
6 discusso dos resultados dade de metodologias empricas tpicas das cincias
7 Limitaes do mtodo adotado
8 diversidade de abordagens empregadas por pesqui-
pblica sa, bem como no uso de estratgias de aplicao de
9 Concluso questionrios e realizao de entrevistas. Os acha-
10 referncias dos sugerem que a pesquisa em Direito no Brasil pas-
sa por um processo de difuso de abordagens mul-
timetodolgicas e de aproximao com as cincias
sociais.

1. Mestre em Neurocincias e Bacharel em Direito pela Universida-

de Federal de Minas Gerais (UFMG). Especialista em Polticas Pbli-
cas e Gesto Governamental (EPPGG) federal. Chefe de Gabinete
da Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministrio da Justia.
2. Mestre em Direito pelo Programa de Ps-Graduao em Direito
da Universidade Gama Filho, graduada em direito pela Universi-
dade Federal Fluminense (UFF). Professora de Direito Penal e Pro-
cesso Penal e pesquisadora do Instituto de Administrao Institu-

do Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento (PNUD).

3. Graduado em Direito pela Universidade de So Paulo (USP).
Coordenador de Elaborao Normativa da Coordenao-Geral de
Atos Normativos do Departamento de Elaborao Normativa da
Secretaria de Assuntos Legislativos.

revista de Estudos Empricos em direito 162

EvaLuating tHE dEvELoPmEnt of EmPiriCaL LEgaL
rEsEarCH in BraziL: the case of projeto pensando o direito
Ricardo de Lins e Horta, Vera Ribeiro de Almeida,
Marcelo Chilvarquer
Keywords
Empirical legal research / Projeto Pensando o Direito
Revista de Estudos Empricos em Direito
Brazilian Journal of Empirical Legal Studies
vol. 1, n. 2, jul 2014, p. 162-183
abstract
Although empirical legal research in Brazil has exist-
ed since the 70s, and the use of empirical methods
has expanded sharply in the last years, the reasons
underlying its relative scantiness have been matter of
debate. Among these reasons would be the low level
institutional infrastructure. Assuming that the Pro-
jeto Pensando o Direito (Project Thinking the Law)
and publicity to this kind of research, this paper aims
to test the hypothesis that its 56 published research
reports, covering the period between 2007 and 2012,
show a relative increase in the use and diversity of
empirical methods akin to those used in the social
sciences. An increase in the number of approaches
used in researches was found, as well as an expan-
sion in the use of questionnaires and interviews.
currently going through a process of spread of multi-
method strategies and of a dialogue between Law
and Social Sciences.
163
1 introduo
Muito se tem escrito sobre o desenvolvimento da
pesquisa emprica em Direito no Brasil. Esse debate
transpe os limites da academia jurdica, envolven-
do institutos de pesquisa e rgos pblicos preocu-
pados em ampliar a efetividade de polticas pblicas.
Nesse cenrio surge, em 2007, o Projeto Pensando o
Direito, no mbito da Secretaria de Assuntos Legisla-
tivos do Ministrio da Justia (SAL/MJ), com o objeti-
vo de aproximar os debates legislativos e a produo
acadmica em Direito.
Na primeira parte deste artigo, faremos um breve
resumo do surgimento e da disseminao da pes-
quisa emprica em Direito, nos Estados Unidos e no
Brasil, destacando discusses relevantes sobre os
entraves institucionais e culturais ao seu desenvol-
vimento. Diante desse pano de fundo, apresentamos
a concepo do Projeto Pensando o Direito, que sur-
produo jurdica nacional, como uma iniciativa cujo
objetivo aproximar a formulao de polticas pbli-
cas da produo acadmica, e que tem proporciona-
de pesquisadores dispostos a adotar metodologias
empricas.
Em seguida, com base em um levantamento explora-
trio realizado nos relatrios de pesquisa publicados
no mbito do Projeto, busca-se agregar elementos a
essa discusso. Parte-se da hiptese de que os m-
todos empregados pelos pesquisadores do Projeto
- a descrio de um problema ligado a polticas pbli-
mtodos de pesquisa tpicos das cincias sociais.
Com base nos resultados, sugere-se que a recente
expanso da pesquisa emprica em Direito tem ocor-
rido em favor de abordagens multimetodolgicas.
Sendo o Direito um fenmeno social complexo, o uso
de mais de uma tcnica de pesquisa produz no s
- Law & Economics, que tem como base a economia ne-
preenso mais nuanada das instituies e prticas
jurdicas, com maior poder explanatrio (Nielsen,
2010, p. 952-955). Em se tratando de pesquisas que
buscam subsidiar alteraes normativas ou institu-
cionais, esse quadro promissor.
Avaliando o desenvolvimento da pesquisa emprica em Direito
no Brasil / Ricardo de Lins e Horta, Vera Ribeiro de Almeida,
Marcelo Chilvarquer
a produo jurdica aplicada formulao de polti-
cas pblicas, derivados da experincia do Projeto em
seus 7 anos de existncia.
2 o desenvolvimento da pesquisa
emprica em direito no Brasil
O surgimento de pesquisas empricas em Direito nos
Estados Unidos associado s dcadas de 1920 e
1930, em virtude da conjuno de fatores como o in-
cio da coleta de estatsticas sobre o sistema judicial,
o desenvolvimento das primeiras pesquisas crimino-
lgicas e o movimento do realismo jurdico (Kritzer,
2013, p. 876-879). Uma das vertentes do realismo
norte-americano partilhava a crena no uso de meto-
sociais e assim propor a reforma das instituies (Sa-
rat & Silbey, 1988, p. 104-105).
No mesmo momento em que o uso de computadores
para o processamento de estatsticas (Kritzer, 2010,
p. 897) vinha acompanhado de um otimismo com a
possibilidade de o Direito ser utilizado como ferra-
menta de soluo de problemas sociais (Sarat & Sil-
bey, 1988, p. 111-112), as pesquisas empricas orien-
tadas para o aperfeioamento de polticas pblicas
receberam um novo impulso com o surgimento, em
1964, da Law & Society. A estrutura dos trabalhos
discutidos no mbito dessa associao seguia uma
estrutura prxima que se observa atualmente nos
relatrios de pesquisa do Projeto Pensando o Direito:
cas, situando-o num contexto terico geral, um estu-
do emprico sobre o tema e recomendaes para sua
soluo (Sarat & Silbey, 1988, p. 113).
Outra corrente que tem ensejado a realizao de estu-
dos jurdicos empricos o novo realismo. Tal como
o primeiro realismo jurdico, o recente New Legal Re-
alism
uma reao ao novo formalismo do movimento da
oclssica. De acordo com os autores, essa tendncia,
-
ra mundial de 2008, traria uma viso mais dinmica
das interaes entre Direito e sociedade e Direito e
poltica, uma concepo menos reducionista da cin-
164
cia e um olhar mais cuidadoso para o funcionamento
New Legal
Realism e da Law & Society na produo jurdico-aca-
dmica recente com base na crescente participao
de pesquisadores brasileiros naqueles fruns mais
de 30 apresentaram trabalhos no encontro da Law &
Society em Boston em 20134 , o contexto primordial
de surgimento da pesquisa emprica em Direito no
Entre ns, o emprego de tcnicas empricas na pes-
quisa jurdica tributrio de trabalhos realizados
desde a dcada de 1970 por pesquisadores como
Joaquim Falco, Cludio Souto, Roberto Lyra Filho,
Lima Arruda Jr., Lus Warat, Jos Eduardo Faria, Cel-
so Campilongo, Jos Geraldo de Sousa Jr., Luciano
Oliveira e Eliane Junqueira. A sociologia jurdica bra-
sileira desde ento tem valorizado investigaes em-
pricas e contribudo para romper com a tradicional
(Mori Madeira & Engelmann, 2013).
Essa modalidade de pesquisa apresentou crescimen-
to, entre outros fatores, por conta da positivao de
direitos pela Constituio de 1988 e do interesse pela
realizao de investigaes sobre sua efetivao,
bem como do estmulo discusso e promoo des-
ses modelos de pesquisas por conta do Grupo de Tra-
balho Direito e Sociedade da ANPOCS - Associao
Nacional de Ps-Graduao e Pesquisa em Cincias
Sociais, como indicam Oliveira & Adeodato (1996).
Segundo Faria e Campilongo (1991, p. 25-26), as gran-
des transformaes que atingiram o Brasil nos idos de
em questo as fronteiras tradicionais do Direito com
as Cincias Sociais substitussem as abordagens
lgico-formais por outras mais crticas e problemati-
esses autores com pioneiros e narram esse hist-
rico em termos de um certo inconformismo com
o excessivo formalismo do Direito seu contedo
4. Conforme programao disponvel no site: http://www.lawand-
society.org/boston2013/boston2013.html
Revista de Estudos Empricos em Direito
Brazilian Journal of Empirical Legal Studies
vol. 1, n. 2, jul 2014, p. 162-183
muitas vezes distante, hostil aos problemas reais do
o que os teria levado a se apropriar de tcnicas de
pesquisa das cincias sociais, em trabalhos depen-
dentes do esforo individual dos seus autores, dado
o limitado apoio institucional na academia brasileira.
-
rdica via Conselho Nacional de Desenvolvimento
surgimento de uma embrionria institucionalizao
da pesquisa jurdica apoiada nas cincias sociais. Por
sua vez, a criao do Conselho Nacional de Pesquisa
e Ps-Graduao em Direito (CONPEDI), em 1992, e a
realizao, desde ento, de um Congresso Nacional
anual contriburam para a socializao de pesqui-
sas na ps-graduao em Direito e a construo de
arranjos institucionais embora em seus primeiros
tenha refutado a aproximao com outros saberes.
Segundo Geraldo, Fontainha e Veronese (2010), ain-
da na dcada de 1990 que as pesquisas empricas em
Direito so desenvolvidas atravs de dois ramos. O
primeiro foi marcado pelos estudos criminais, espe-
cialmente realizados pelo Ncleo Fluminense de Es-
tudos e Pesquisas (NUFEP) da Universidade Federal
Fluminense (UFF), capitaneado por Roberto Kant de
Lima. J o segundo ramo agrupou pesquisadores no
Instituto Universitrio de Pesquisas do Rio de Janeiro
(IUPERJ) no Centro de Estudos em Direito e Socieda-
de (CEDES), atravs da interseo entre Direito e Ci-
ncia Poltica.5
a UFF criou o Programa de Ps-Graduao em Socio-
logia e Direito, com a proposta de formar mestres e
doutores em Sociologia e Direito, derivando dessa
iniciativa a necessidade de fomentar pesquisas em-
pricas. Segundo os autores, todos esses empreen-
dimentos geraram externalidades institucionais que
repercutem at a presente data (Geraldo, Fontainha
& Veronese, 2010, p. 11).
5. Segundo Geraldo, Fontainha e Versonese (2010), destacam-se os
trabalhos sobre o conceito de judicializao da poltica e das re-
laes sociais no mundo acadmico brasileiro, atravs de autores
como Luiz Werneck Vianna e Marcus Faro de Castro.
165
(1999) alertava para a resistncia de alguns setores
conservadores da academia jurdica a mudanas
- ria longe de promover uma investigao acadmica
quisa e a ps-graduao. Alm disso, a pouca impor-
tncia dispensada s atividades de pesquisa por par-
te dos alunos, aliada atitude leniente das agncias
governamentais para com bolsistas que no cum-
priam suas obrigaes, afetavam a consolidao da
ps-graduao e da pesquisa em Direito.
Em 2004, na esteira do movimento de Reforma do
Judicirio, aprovada a Emenda Constitucional no
45, que cria o Conselho Nacional de Justia (CNJ) e
prev, entre suas competncias, elaborar semestral-
mente relatrio estatstico sobre processos e senten-
as prolatadas, por unidade da Federao, nos dife-
rentes rgos do Poder Judicirio (art. 103-B, 4,
inciso VII, da Constituio). Em 2006, a Lei no 11.364
cria o Departamento de Pesquisas Judicirias DPJ,
com a competncia de desenvolver pesquisas sobre
a funo jurisdicional e fornecer subsdios para a for-
mulao de polticas judicirias (art. 5). Com a dis-
cusso sobre a reforma do sistema de justia, cria-se
um cenrio propcio para pesquisas de temas como
o acesso justia e a percepo dos jurisdicionados
sobre o funcionamento do Judicirio.
Ainda em 2004, houve uma reaproximao acadmi-
ca entre a Antropologia e o Direito atravs da obriga-
toriedade do seu contedo nos cursos de graduao
em Direito, no eixo de formao fundamental da gra-
de curricular, determinada pela Resoluo CNE/CES
no 9, de 29 de setembro de 2004, que instituiu as dire-
trizes curriculares nacionais dos cursos de graduao
em Direito (Colao, 2011).
tambm nesse perodo que se inicia um debate
crtico e interdisciplinar sobre a pesquisa em Direito.
Entre as hipteses levantadas, ressalta-se a de que os
estudos em Direito no Brasil estariam defasados em
- ocorre na formao dos estudantes de direito norte-
zidas em outras reas do conhecimento, o que teria
sido causado pelo excessivo isolamento das facul-
estas atividades (Nobre, 2003). As pesquisas jurdicas
se assemelhariam a pareceres, limitados a levantar
diversos argumentos e utilizar apenas aqueles condi-
zentes com uma tese pr-estabelecida (Nobre, 2003;
Avaliando o desenvolvimento da pesquisa emprica em Direito
no Brasil / Ricardo de Lins e Horta, Vera Ribeiro de Almeida,
Marcelo Chilvarquer
Epstein & King, 2002, p. 9-10). Essa forma-padro de
argumentao jurdica, segundo Nobre (2003), esta-
no mbito do Direito.
Outra anlise sobre a pesquisa em Direito enaltece
o baixo grau de institucionalizao (Fragale & Vero-
nese, 2004). De acordo com essa anlise, a principal
parte dos juristas no momento do exerccio de suas
empreitadas acadmicas, associada carncia de in-
esse respeito, Luciano Oliveira (2004) lembra que j
nos primeiros ensaios do estmulo s pesquisas jur-
dicas, ou seja, quando da elaborao dos chamados
Trabalhos de Concluso do Curso TCCs, so per-
Mais recentemente, Veronese (2006) sustenta que as
anlises anteriores deixaram de tratar da prtica
de pesquisa emprica como elemento central para
ampliar a interao do direito com outras cincias
sociais (p. 6016), o que por sua vez poderia ensejar
-
so, a soluo para tal impasse passaria pela questo
institucional, a partir da abertura dos estudos jurdi-
pressupe que, ao serem inseridas nos programas de
ps-graduao em Direito mais pessoas formadas
em reas como Economia, Sociologia, Antropologia
e Cincia Poltica, tais programas passariam a dispor
de plataformas que incentivariam os acadmicos a
produzirem mais pesquisas de cunho emprico, j
que somente por meio dessa via os futuros gradu-
com pesquisas empricas, no mesmo sentido que
-americanos.6 Geraldo et al. (2010) se juntam ao
debate tambm defendendo a formao de platafor-
6. Essa viso de learning by doing encontra eco tambm em Kritzer
(2009, p. 283-284) que chega a comparar a pesquisa acadmica a
um verdadeiro ofcio ( ) com o qual os estudantes devem to-
mar contato desde cedo para atingir o aperfeioamento.
166
mas institucionais para a pesquisa jurdica emprica
no Brasil.
Sintonizada com essa discusso, surge a Rede de
Pesquisa Emprica em Direito (REED), uma rede de
conhecimento em torno do tema articulada a partir
do primeiro Encontro de Pesquisa Emprica em Direi-
to (EPED), realizado em 2011 na Faculdade de Direito
da USP de Ribeiro Preto/SP, com apoio do Instituto
de Pesquisa Econmica Aplicada IPEA. Na ocasio,
foi institucionalizado espao para que pesquisado-
res interessados em pesquisa emprica em Direito
pudessem discutir e disseminar metodologias e fer-
ramentas (Cunha & Silva, 2013, p. 11-14). Tambm
em 2011 iniciam-se os seminrios da Associao
Brasileira de Jurimetria, voltada para a aplicao de
modelos estatsticos na compreenso dos processos
e fatos jurdicos.7
Observa-se, ento, uma crescente preocupao em
se criar espaos e canais para que pesquisadores
oriundos do Direito possam produzir e apresentar
trabalhos que se valem de tcnicas empricas. Se
no do Direito seguem em discusso, parece inequ-
voco que a realizao de pesquisas empricas, geral-
mente mais longas, caras e trabalhosas, demandam
a existncia de apoio institucional. Em outras pala-
vras, a necessidade de desenvolver condies para
sua sustentabilidade tambm depende de fontes es-
- lticas pblicas analisadas, isto , que apresentam
dade a esses grupos de pesquisa.
Diante desse panorama, o Projeto Pensando o Direi-
to contribui para a remoo de alguns obstculos ao
desenvolvimento de tcnicas empricas na pesquisa
jurdica apontados na discusso acima, quais sejam,
intermdio de editais constantes; o estmulo for-
mao de grupos de pesquisa interdisciplinar e a
consequente adoo de novos mtodos; e a difuso
de pesquisas empricas voltadas para a elaborao
normativa, possibilitando que a comunidade jurdica
tenha contato com esse gnero de produo.
7. Vide http://abjur.org.br/o-que-e-jurimetria.php
Revista de Estudos Empricos em Direito
Brazilian Journal of Empirical Legal Studies
vol. 1, n. 2, jul 2014, p. 162-183
3 a concepo do Projeto Pensando o
direito
O Projeto Pensando o Direito tem sido uma das ini-
ciativas que possibilitaram a realizao de pesquisas
empricas por grupos interdisciplinares, a discus-
cunho aplicado. Entre 2007 e 2014, foram investidos
mais de R$ 9 milhes no projeto, viabilizando a pu-
blicao de 50 volumes da Srie Pensando o Direito,
O Projeto Pensando o Direito executado por uma
unidade de governo que tem como competncia a
produo de pareceres para subsidiar o processo de
elaborao normativa, a Secretaria de Assuntos Le-
gislativos do Ministrio da Justia (SAL/MJ). Sendo
assim, o emprego de argumentos com lastro empri-
fortalecer o debate poltico (Terrazas & Abramovay,
2013). Dessa forma, as pesquisas do projeto contri-
buem para o aperfeioamento do rigor metodolgico
da avaliao legislativa e da construo de polticas
pblicas pelo governo (Paula & Almeida, 2013).
A seleo de pesquisadores feita por chamada
-
ralmente de natureza jurdica ou de gesto pblica,
que o projeto patrocina pesquisas que tenham uma
perspectiva funcional do Direito em relao s po-
propostas de alteraes legislativas ou de gesto que
exeram os papis de objetivos, ferramentas, arranjo
institucional ou vocalizao de demandas sendo tais
2011).
-
zenas de pesquisas de carter terico como tambm
emprico e interdisciplinar, possibilitando grande va-
riedade de arranjos de problemas, mtodos e teorias
(Machado, 2013). Em geral, o repertrio metodolgi-
co dos pesquisadores tem combinado ferramentas
tpicas da pesquisa jurdica terica, como as anlises
doutrinria, de legislao estrangeira e jurispruden-
cial, com mtodos empricos oriundos das pesquisas
das Cincias Sociais, tais como entrevistas, aplicao
de questionrios e estudos de caso (Diehl, 2013). A
167
dinmica do Projeto incentiva, ainda, a formao de
grupos interdisciplinares, em contraposio situa-
o, ainda predominante na rea jurdica, de se exe-
cutar pesquisas individualmente (Rodriguez, 2013).
Ao estimular pesquisas interdisciplinares e aplicadas,
distintas da pesquisa jurdica tradicional, de se es-
perar que a participao da comunidade acadmica
no projeto se espelhe numa crescente adoo de m-
todos empricos, bem como uma maior preocupao
em aperfeioar, discutir e desenvolver estratgias de
pesquisa. Embora j se tenha feito previamente le-
vantamento sobre o rol de mtodos utilizados pelos
pesquisadores do projeto (Diehl, 2013), ainda no foi
realizada uma anlise sistemtica das mudanas dos
mtodos escolhidos no perodo e a relao dessas
mudanas com o papel do Projeto Pensando o Direi-
to no incentivo a pesquisas empricas em Direito.
Este estudo parte da hiptese de que os mtodos
empregados pelos pesquisadores do Projeto Pensan-
pesquisa emprica em Direito no Brasil. Se a hiptese
estiver correta, espera-se que se encontre uma pre-
dominncia de pesquisas de cunho terico no incio
do Projeto, ao passo que os mtodos empricos sero
recentes. Para tanto, foram analisados os relatrios
das pesquisas realizadas desde o incio do Projeto
Pensando o Direito, conforme a metodologia descri-
ta a seguir.
O objetivo desta anlise descrever e sistematizar
os mtodos empregados pelas pesquisas publicadas
na Srie Pensando o Direito, para, a partir destes da-
- rao com outros pases, o Direito Internacional e a
nalizao da pesquisa emprica no Direito brasileiro,
bem como o papel do Projeto neste propsito.
4 metodologia
A estratgia adotada foi a realizao de levantamen-
to exploratrio, com base em anlise documental.
Para a coleta de dados, foram analisados os 56 re-
latrios de pesquisa do Projeto Pensando o Direito
disponveis em janeiro de 2014 no site http://partici-
pacao.mj.gov.br/pensandoodireito/. Os relatrios fo-
ram agrupados por ano 2007 a 2012 considerando
Avaliando o desenvolvimento da pesquisa emprica em Direito
no Brasil / Ricardo de Lins e Horta, Vera Ribeiro de Almeida,
Marcelo Chilvarquer
o ano em que foi publicado o edital de convocao
da pesquisa.
Cada relatrio foi lido duas vezes por pesquisadores
distintos e os mtodos utilizados foram categoriza-
dos conforme a descrio dos autores no prprio
relatrio. A contagem foi feita em planilha do Excel
sempre que o uso de um mtodo era relatado pelos
autores da pesquisa. Como nem sempre os relatrios
-
cada metodologia, frequentemente essa contagem
foi feita com base em informaes dispersas no texto.
de Nielsen, 2010, p. 953-954; Webley, 2010, p. 936-
945; Chui, 2007, p. 57-61; Dobinson & Johns, 2007, p.
18-21). Alm disso, numa primeira leitura, encontrou-
-se nos relatrios grande diversidade de marcos te-
ricos utilizados e tcnicas de pesquisa mencionadas.
Nem sempre os pesquisadores referiam-se a tcnicas
de pesquisa com termos unvocos.
De todo modo, foram adotadas algumas balizas para
a construo da categorizao. Como as abordagens
tradicionais de pesquisa na esfera jurdica, notada-
mente a pesquisa do -
te enquadradas como mtodo emprico-qualitativo
(Dobinson & Johns, 2007, p. 18-19), foram criadas
quatro categorias tipicamente associadas pesqui-
sa jurdica terica, para agrupar tcnicas geralmente
utilizadas pelos pesquisadores do Projeto Pensando
o Direito como forma de aproximao do problema
a ser estudado: o mapeamento normativo, a compa-
pesquisa doutrinria.
As demais tcnicas de pesquisa encontradas, que se
-
ca de Epstein & King (2002), evidncias oriundas da
experincia ou da observao do mundo (p. 2-3),
foram consideradas tcnicas empricas. Em seguida,
estas foram agrupadas conforme o objeto de estudo:
documentos, bancos de dados ou sujeitos de pesqui-
sa. Diferenciou-se, assim, aquelas que se voltavam
para o contedo escrito de documentos, aquelas
168
forma de estatstica, e as que buscavam dirigir per-
guntas ou registrar o discurso de indivduos (Webley,
2010, p. 936-945).
Uma nova subdiviso procurou uma maior especi-
j que, a ttulo de exemplo, a conduo de uma pes-
quisa por palavras-chave em portais de tribunais na
Internet envolve esforos distintos do trabalho de
buscar a ntegra de autos processuais disponveis
in loco. Essa subdiviso buscou preservar tcnicas
consagradas na literatura, tais como a realizao de
- das posies de doutrinadores;
dolgicas, e a observao participante, associada
pesquisa antropolgica.
objeto de estudo autos de processos ou contedos
da jurisprudncia recebiam enfoques qualitativos
cia ou no de um fenmeno, com vistas a categoriz-
-lo, ao passo que os quantitativos visam a medir ou
expressar em nmeros o grau com que este aparece
(Webley, 2010, p. 927-928; Chui, 2007, p. 48-49), foram
separados os mtodos entre aqueles que buscavam
questo de pesquisa quantitativos e aqueles que
tinham como foco levantar e interpretar contedos,
discursos ou prticas sociais qualitativos (Oliveira &
a adoo de ambos simultaneamente.
Essa categorizao prpria de tcnicas empregadas,
tal como em Diehl (2013), baseou-se em escolhas
por um lado trata-se de uma deciso prvia dos au-
tores do levantamento, por outro ela tornou possvel
retratar de maneira abrangente a diversidade de tc-
nicas existentes nos relatrios de pesquisa do Proje-
to Pensando o Direito:
Tcnicas de pesquisa terica
// Mapeamento normativo: levantamento de atos
normativos nacionais em vigor sobre o tema; his-
trico da legislao; levantamento de propostas
normativas em tramitao no Legislativo; histri-
Revista de Estudos Empricos em Direito
Brazilian Journal of Empirical Legal Studies
vol. 1, n. 2, jul 2014, p. 162-183
co institucional de prticas jurdicas;
// Comparao com outros pases: levantamento de
normas, institutos ou prticas judiciais estrangei-
ros, para a realizao de comparao com a nor-
mativa nacional a respeito; emprego de tcnicas
de Direito Comparado;
// Direito Internacional: mapeamento normativo
consistente no levantamento de tratados, conven-
es, protocolos e outros atos bilaterais ou mul-
tilaterais com o objetivo de compreender o trata-
mento dado pelo Direito Internacional ao tema;
// Pesquisa doutrinria: discusso do problema luz
Tcnicas de pesquisa documental
// Levantamento qualitativo de decises judiciais ou
administrativas: coleta e anlise de jurisprudncia
ou decises judiciais e administrativas (tais como
TCU e CADE), via Internet;
// Levantamento quantitativo de decises judiciais ou
- administrativas: coleta e anlise de jurisprudncia
ou decises judiciais e administrativas (tais como
categorizao da amostra;
// Levantamento qualitativo de processos: coleta pre-
sencial e anlise de autos processuais judiciais ou
administrativos;
// Levantamento quantitativo de processos: coleta
presencial e anlise de autos processuais judiciais
-
rizao da amostra;
Tcnicas de investigao em bancos de dados
// Anlise de bancos de dados: coleta de dados colhi-
dos junto a rgos pblicos; construo de bancos
de dados a partir de informaes no estruturadas
fornecidas por rgos pblicos; anlise e categori-
zao dos dados, inclusive com o uso de ferramen-
tas de estatstica descritiva;
// Anlise estatstica: utilizao de ferramentas esta-
tsticas alm da mera descrio da amostra, tais
como de estatstica inferencial, teste estatstico de
hipteses, correlaes, regresses, anlise de va-
rincia, etc.;
Tcnicas de pesquisa com indivduos
// Acompanhamento de audincias: coleta de dados
durante a realizao de audincias em rgos ju-
169
 diciais ou administrativos;
// Grupos focais: realizao de grupos focais para
avaliar a percepo do tema por atores relevantes;
// Entrevistas: realizao de encontros presenciais
para a realizao de entrevistas, seja no-estrutu-
radas, semiestruturadas ou estruturadas;
// Aplicao de questionrios: aplicao de questio-
nrios abertos, semi-abertos ou fechados; realiza-
o de survey;
// Anlise quantitativa de questionrios: anlise esta-
tstica e categorizao de resultados de question-
rios aplicados;
// Observao participante: estudo de campo reali-
zado mediante contato direto, frequente e prolon-
gado do investigador com os atores investigados.
Este levantamento cobre todo o perodo (2007 a
2012) em que as pesquisas foram realizadas via Pro-
grama das Naes Unidas para o Desenvolvimento
PNUD, no alcanando aquelas realizadas via IPEA,
sido divulgados no momento de sua realizao.8
5 resultados
Analisados os 56 relatrios do projeto pelo estado de
origem da instituio responsvel, observa-se forte
concentrao no eixo Rio de Janeiro/So Paulo. Meta-
de (28) das pesquisas publicadas na Srie Pensando
o Direito foi realizada por ou com participao de ins-
tituio de ensino ou pesquisa paulista. Em conjunto
com So Paulo, os Estados do Rio de Janeiro, do Rio
Grande do Sul e o Distrito Federal so responsveis
grande presena especialmente da Fundao Getlio
Vargas (FGV) de So Paulo, com 9 pesquisas, seguida
da Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ),
com 5 pesquisas cada, e da FGV do Rio de Janeiro,
do Centro Brasileiro de Anlise e Planejamento (CE-
BRAP) e da Pontifcia Universidade Catlica do Rio
Grande do Sul (PUC/RS), com 4 pesquisas cada. Em
reito analisados esto sumarizados no Anexo. O Projeto Pensando
o Direito foi inicialmente executado por meio de parceria entre o
Ministrio da Justia e o PNUD, e desde 2012, mediante acordo de
cooperao com o IPEA.
Avaliando o desenvolvimento da pesquisa emprica em Direito
no Brasil / Ricardo de Lins e Horta, Vera Ribeiro de Almeida,
Marcelo Chilvarquer
seguida, as Universidades de So Paulo (USP), de
Braslia (UnB) e Pontifcia Universidade Catlica de
So Paulo (PUC/SP), com 3 pesquisas cada. As de-
-
Dentre os mtodos empregados nas pesquisas, os
mais frequentes foram o mapeamento normativo
(35), o levantamento de decises administrativas e ju-
diciais (31), a pesquisa doutrinria (29) e as entrevis-
por ano de realizao do projeto, entre 2007 e 2012.
Sua anlise no sugere exatamente um decrscimo
da utilizao da pesquisa terica baseada em ma-
peamento normativo, doutrinrio, por exemplo em
favor das tcnicas de pesquisa emprica, mas um
quadro de grande diversidade de tcnicas utilizadas.
Nota-se, ademais, que, contrariamente hiptese
inicial, desde o incio do projeto j estavam presentes
tcnicas de cunho emprico, a exemplo da anlise de
bancos de dados e aplicao de questionrios, em-
A soma da frequncia de mtodos por ano e sua divi-
so pelo nmero de relatrios gera um comparativo
das mdias anuais de tcnicas utilizadas por pesqui-
sa. Encontrou-se uma tendncia crescente diversi-
em 2007 para 6,5 em 2012, em sintonia com a hipte-
combinao de tcnicas de coleta de dados, o que se
pode aferir pela adoo do uso de dois mtodos ti-
picamente associados pesquisa social, a aplicao
de questionrios e entrevistas, comparando-se a pro-
poro de pesquisas que se valeram dessas tcnicas
em 2012, em relao a 2007, anos com nmeros pr-
-
170
 9

10

9. Observao: Como diversas pesquisas foram feitas em parcerias entre instituies, o somatrio superior ao nmero total de relatrios
analisado.
10. Observao: Como diversas pesquisas foram feitas em parcerias entre instituies, o somatrio superior ao nmero total de relat-
rios analisado.

Revista de Estudos Empricos em Direito 171

Brazilian Journal of Empirical Legal Studies
vol. 1, n. 2, jul 2014, p. 162-183
 Mtodos mais frequentes utilizados.

Frequncia de mtodos empregados por ano.

Avaliando o desenvolvimento da pesquisa emprica em Direito 172

no Brasil / Ricardo de Lins e Horta, Vera Ribeiro de Almeida,
Marcelo Chilvarquer
Revista de Estudos Empricos em Direito 173
Brazilian Journal of Empirical Legal Studies
vol. 1, n. 2, jul 2014, p. 162-183
6 discusso dos resultados
Os resultados encontrados mostram que a pesquisa
- radas ou no, como fazer surveys, entre outros.
mente, especialmente em instituies de So Paulo,
Rio de Janeiro e Rio Grande do Sul. Uma causa b-
via dessa desproporo pode ser a concentrao de
cursos e docentes de ps-graduao em Direito nas
regies Sul e Sudeste (Ghirardi, Cunha & Feferbaum,
2013, p. 25-26).
Ademais, como as equipes de pesquisa so selecio-
nadas por Chamadas Pblicas, pode-se considerar
- que ele denomina erro tipo III, que o de fazer a
cionalizao das plataformas de pesquisa discutida
na introduo deste texto por concentrar os cursos
de ps-graduao, os docentes e o acesso a recursos,
os grupos de pesquisa dessas regies teriam mais
condies de se especializar em pesquisa de cunho
emprico e, assim, produzir projetos mais competiti-
vos. Mesmo dentro da Regio Sudeste, destacam-se
poucas instituies, como o caso da Fundao Ge-
tlio Vargas, o que pode ser explicado por um forte
investimento na formao de grupos especializados
de pesquisa, tais como o Centro de Justia e Socie-
dade (CJUS) e o Centro de Pesquisa Jurdica Aplicada
(CPJA), vinculados quela instituio. No por acaso,
participaram da criao da Rede de Pesquisa Emp-
rica em Direito REED, mencionada anteriormente,
docentes de instituies como a FGV e o CEBRAP, as
quais foram selecionadas diversas vezes pelo projeto.
Mas os dados mais interessantes para a discusso
sobre o desenvolvimento da pesquisa emprica so
aqueles que indicam uma consistente tendncia de
- res passaram a combinar cada vez mais mtodos tra-
gados na investigao dos problemas, o que tambm
evidencia uma crescente preocupao com a interlo-
cuo com outras disciplinas. Esse resultado sugere
um movimento de adoo de perspectivas multime-
todolgicas nas pesquisas em Direito do Projeto Pen-
sando o Direito (Nielsen, 2010), especialmente com a
adoo de tcnicas de aplicao de questionrios e
realizao de entrevistas. Com isso, uma consequn-
cia interessante pode ser imaginada: se esse fenme-
no no estiver restrito ao projeto, ento pode haver
uma demanda dos pesquisadores da rea jurdica em
aprofundar o conhecimento dessas tcnicas. Seria
Avaliando o desenvolvimento da pesquisa emprica em Direito
no Brasil / Ricardo de Lins e Horta, Vera Ribeiro de Almeida,
Marcelo Chilvarquer
desejvel, nessa linha, que pesquisadores em Direito
tivessem sua disposio treinamentos nesse tipo de
abordagem, sobre como realizar entrevistas, estrutu-
Interessante notar que, apesar do relativo atraso do
-
o metodolgica, esse tipo de capacitao perma-
uma cultura acadmica em que a pesquisa emprica
desenvolvida, conforme se depreende da narrativa
de Herbert Kritzer (2009, p. 265-270) ao apontar que
pergunta errada ao ir a campo.
Da mesma forma, problemas que inexistem na pes-
quisa terica tradicional, como a necessidade de sub-
meter o projeto de pesquisa a comits de tica por
exemplo, podem comear a ser comuns no mbito
dessa comunidade de pesquisadores. Nesse sentido,
um rgo estruturado como o Institutional Review
Board (IRB) pode impor a pesquisadores que necessi-
tem de algum grau de maleabilidade na conduo de
pesquisas de campo ao adotar excessiva burocracia
em suas autorizaes.
-
cia de pesquisas de cunho terico no incio do Proje-
to, contraposta adoo de mtodos empricos em
anos mais recentes no se revelou precisa. Os dados
-
lgica, inclusive com a presena constante tanto de
pesquisa emprica, quanto de teoria. Os pesquisado-
dicionais, como o mapeamento normativo e a pes-
quisa doutrinria, s abordagens da pesquisa social.
Esse achado , na verdade, animador, uma vez que
permite que se utilize a teoria como fonte de ques-
tes de pesquisa, ao mesmo tempo em que se permi-
te test-las e aprimor-las com os dados obtidos em
campo (Epstein & Martin, 2010, p. 905-908; Epstein &
King, 2002, p. 10).
7 Limitaes do mtodo adotado
necessrio explicitar algumas limitaes do mto-
174
do adotado neste levantamento. Primeiramente, os
dados coletados referem-se exclusivamente verso
projeto. Ficaram de fora da amostra, portanto, no
s documentos como os relatrios parciais, registros
de reunies entre a coordenao do projeto, como
tambm informaes relevantes sobre a execuo
das pesquisas que no foram, por opo dos pesqui-
sadores ou mesmo eventual orientao da Secretaria
publicada. O foco deste artigo na anlise de produtos
futuramente complementada por outras vias empri-
cas, como entrevistas com gestores e pesquisadores
do projeto.
te dedicada descrio da metodologia empregada.
Dos 56 relatrios analisados, apenas 31 contm um
captulo do gnero, onde se narra, ainda que de for-
ma sucinta, os mtodos empregados. Sendo assim,
a adoo de mtodos que no foram expressamente
- tros Anuais da REED, o EPED (Encontro de Pesquisa
zes, destinem-se divulgao, o que explicaria a
ausncia da exigncia de se registrar os mtodos
empregados, trata-se de uma questo que chama a
ateno. Mesmo quando havia uma seo dedicada
metodologia, em geral os pesquisadores no se
preocupavam em descrever com mincia os passos
empregados. Raros foram, por exemplo, os relatrios
de pesquisa que anexaram os formulrios empre-
gados na coleta de dados, os questionrios aplica-
dos ou a lista dos bancos de dados consultados. Da
mesma forma, a escolha de casos exemplares para
um acrdo dentro de um conjunto seguiam critrios
no explicitados no texto. Conforme recomendam
Epstein e King (2002), porm, os pesquisadores de-
vem fornecer todas as informaes necessrias para
que seus resultados possam ser replicados por ou-
tros pesquisadores sem que tenham que recorrer aos
autores do estudo original (p. 38-44). No possvel
concluir, contudo, se essas omisses se devem a es-
colhas conscientes dos autores, carncia de rigor
metodolgico, ou mesmo inexistncia de exigncia
Revista de Estudos Empricos em Direito
Brazilian Journal of Empirical Legal Studies
vol. 1, n. 2, jul 2014, p. 162-183
nesse sentido pelos coordenadores do Projeto Pen-
sando o Direito.
Importante salientar tambm que os achados deste
relao de causalidade entre o aumento do uso de
ferramentas empricas no Projeto Pensando o Direito
e no contexto jurdico-acadmico em geral. Ainda
preciso testar se o projeto efetivamente fomentou a
disseminao dessas metodologias nas faculdades
de Direito, se apenas esteve sintonizado com essa
tendncia nos ltimos anos e a ela se adaptou, ou se
realmente h uma relao profcua entre as exign-
cias do projeto e a produo acadmica em Direito,
dado o contexto favorvel de expanso da pesquisa
jurdica emprica no Brasil discutido na introduo.
- A continuidade do Projeto Pensando o Direito per-
mite que se faam levantamentos comparativos com
base nas pesquisas publicadas desde 2007. Todavia,
estudos mais abrangentes so necessrios. Seria
aqui so replicadas em outros casos, como nas pes-
CNJ; nos trabalhos apresentados nos ltimos Encon-
Emprica em Direito); ou, futuramente, se a tendn-
cia persistir nas pesquisas realizadas no mbito do
Centro de Estudos Judicirios (CEJUS) da Secretaria
de Reforma do Judicirio do Ministrio da Justia,
o Direito e a pesquisa social poderia ser considerado
como fenmeno generalizado nesse perodo.
8
pblica
A experincia do Projeto Pensando o Direito, nos l-
timos sete anos, permite que se faa uma discusso
-
mento de pesquisas, com vistas a seu aprimoramen-
to. A primeira questo a ser tratada a relao entre
mtodos.
Sobre este tema, relevante que as pesquisas do
Projeto adotem uma abordagem multimetodolgica,
175
em princpio apropriada para temas complexos como
aqueles relativos a polticas pblicas, porque possi-
combinao destes instrumentos suscita novas per-
guntas no imaginadas no incio da empreitada aca-
dmica, conforme indica Laura Beth Nielsen (2010).
Por outro lado, esta mesma autora indica que essa
forma de fazer pesquisa no trivial por diversos
motivos. Entre eles, pode-se citar o fato de que os
juristas no possuem instrumental necessrio para
operar parte destes mtodos, como certas pesquisas
quantitativas que envolvam estatstica, por exem-
modelo que, por serem mais complexas, essas tc-
nicas costumam resultar em pesquisas mais caras e
longas. Em contraponto a isso, o Projeto Pensando o
Direito prev editais com prazos excessivamente cur-
tos seis meses para execuo e recursos que no
ultrapassam R$ 90 mil por pesquisa. Se, por um lado,
o prazo curto um obstculo ao desenvolvimento
- pesquisas, bem como investir na realizao de pes-
des apontadas por Kritzer (2009, p. 276-277) para a
formao de grupos de pesquisadores em investiga-
es mais longas resultante do abandono de parte da
equipe para assumir outras empreitadas acadmicas
sobretudo quando os pagamentos j se realizaram
tm um risco menor de ocorrer em editais do Pen-
sando o Direito.
necessrio pontuar que o desenho das pesquisas
do Pensando o Direito sofre limitaes devido re-
alidade do trabalho do governo. Como as janelas de
oportunidade para discusses de polticas pblicas,
nos Poderes Executivo e Legislativo, permanecem
abertas por relativamente pouco tempo, as pesqui-
- -
turao. Ao contrrio, o prazo previsto nos editais do
pesquisas exploratrias, pr-testes, para que se sub-
metam consultas a Comits de tica ou para que se
- Dois relatrios de pesquisa do projeto, Estado De-
ma, a esse associado, que as amostras pesquisadas
so relativamente pequenas, o que poderia ensejar
questionamentos quanto sua representatividade, e
consequentemente, possibilidade de generalizao
dos achados, especialmente como forma de orientar
a ao governamental.
Avaliando o desenvolvimento da pesquisa emprica em Direito
no Brasil / Ricardo de Lins e Horta, Vera Ribeiro de Almeida,
Marcelo Chilvarquer
Alm disso, o acesso a rgos pblicos e a informa-
es neles contidas por vezes problemtico, a des-
peito da aprovao, em 2011, da Lei de Acesso In-
formao (Lei no 12.257/2011). Ainda tarefa difcil
acessar dados ou fazer entrevistas devido prpria
resistncia dos agentes pblicos, que geralmente
se faa uma proposta de alterao normativa ou de
mudana na execuo da poltica pblica pode en-
contrar obstculos em razo de ser incomum entre
juristas brasileiros a prtica das crticas propositivas,
de reformulao dos marcos legais ou instituies.
Em vez disso, privilegiam-se juzos crticos acerca da
potencial inconstitucionalidade ou ilegalidade de
um texto normativo, na linha da dogmtica jurdica
tradicional (Nobre, 2003).
A ttulo de recomendao para o aperfeioamento
do desenho das chamadas pblicas do Projeto, de
se considerar um aumento no prazo de execuo das
quisas comparativas envolvendo amostras de dife-
rentes regies do pas.
Contudo, mesmo com as limitaes indicadas, o Pro-
jeto Pensando o Direito constitui rica experincia de
aproximao entre governo e academia, mediante
-
nham solues para problemas de grande relevncia
na sociedade. Alguns exemplos merecem ser citados.
As pesquisas do Projeto impactaram diretamente a
posio do Ministrio da Justia em debates como
a reforma do processo civil, a regulamentao do
lobby, no entendimento sobre vcio de iniciativa em
gas (Enap, 2010). O relatrio sobre o Estatuto dos
Povos Indgenas embasou a discusso de projeto
de lei discutido no mbito da Comisso Nacional de
Poltica Indigenista CNPI (Souza Filho, 2009, p. 12).
mocrtico de Direito e Terceiro Setor (Oliveira, 2009)
e Modernizao do Sistema de Convnios da Admi-
nistrao Pblica com a Sociedade Civil (Junqueira
& Figueiredo, 2011) foram utilizados como subsdios
para as discusses do grupo de trabalho para reviso
do marco regulatrio das organizaes da sociedade
176
civil no mbito da Secretaria-Geral da Presidncia da
Repblica.11
Por sua vez, a pesquisa Medidas Assecuratrias no
Processo Penal (Amaral, 2010) trouxe contribuies
que efetivamente foram utilizadas na redao do
Projeto de Lei no 2.902/2011, do Poder Executivo,
que trata dos procedimentos de destruio de dro-
gas, destinao e perdimento de bens apreendidos
no processo penal.12 Parte do anteprojeto elaborado
foi incorporado pela nova lei de lavagem de dinheiro,
Lei no 12.683/2012 (FGV, 2013). Da mesma forma, a
pesquisa Responsabilidade Penal da Pessoa Jurdi-
ca desempenhou um papel relevante na formulao
da recentemente aprovada Lei Anticorrupo (Lei no
12.846, de 1 de agosto de 2013). Ao indicar, em seu
transgressoras seria apenas uma das possibilidades
de mecanismos a serem adotados para coibir a cor-
rupo (Machado, 2009, p. 5-6), a pesquisa permitiu
-
deres Executivo e Legislativo, no sentido de se focar
nas vias civil e administrativa de responsabilizao
(Enap, 2010).13
11. Vide http://www.secretariageral.gov.br/mrosc/estudos-e-pes-
quisas/
12. Aglutinam-se, em um nico instituto denominado medida
de indisponibilidade, as medidas assecuratrias de sequestro,
arresto e hipoteca, atualmente previstas no Cdigo de Processo
Penal. Tal escolha se deve ao fato de que tais institutos, utilizados
no processo penal atualmente, apresentam aos juzes diversas di-
intitulada: Medidas Assecuratrias no Processo Penal e reali-
zada pela Fundao Getlio Vargas do Rio de Janeiro, pela srie
Pensando o Direito (Item 3 da EMI 00252/MJ/SAE-PR/AGU, de 7 de
dezembro de 2011, anexa Mensagem Presidencial no 545/2011).
13. O processo de tomada de deciso, dentro do Executivo Fede-
ral, sobre como melhor promover uma legislao antissuborno e
anticorrupo com foco na responsabilizao de pessoas jurdicas
fundamental para que se compreenda a mens legis, a vontade
do legislador ao propor o PL 6.826/10. De tudo o que se discutiu
da Administrao Federal, liderados pela Controladoria-Geral da
Unio, com o apoio da Advocacia-Geral da Unio, realizaram pes-
quisa sobre os mais recentes desenvolvimentos no campo do direi-
to e da justia, no Brasil e no mundo, para combater a corrupo e
o suborno. O alicerce doutrinrio e jurisprudencial do PL 6.826/10
est expresso no relatrio Responsabilizao por ilcitos prati-
cados no mbito de pessoas jurdicas uma contribuio para o
debate pblico brasileiro, do Projeto Pensando o Direito, da Fun-
dao Getlio Vargas, que concluiu pela terceira via representada
pelo Direito Administrativo Sancionador. A pesquisa da FGV permi-
Revista de Estudos Empricos em Direito
Brazilian Journal of Empirical Legal Studies
vol. 1, n. 2, jul 2014, p. 162-183
Outra questo que merece exame a tenso exis-
tente entre as expectativas vinculadas pesquisa
aplicada e a situao do pesquisador. As pesquisas
do Projeto Pensando o Direito tm como destinat-
rios no apenas a academia e a sociedade em geral,
mas especialmente o governo. Trata-se de pesquisa
aplicada, a qual se espera que sirva como baliza para
reformas institucionais ou proposies normativas.
-
cluses que efetivamente tenham utilidade prtica
-
dor (Alves, 2013).
poltico de orientao da ao do Estado, de evidn-
cias coletadas conforme os cnones da metodologia
original dos proponentes da chamada evidence-ba-
sed policy polticas pblicas baseadas em evidn-
cias foi substitudo por uma viso mais complexa
processos decisrios democrticos fala-se, assim,
de forma mais contida, recentemente, em evidence-
-inspired policy ou
evidncias (Prewitt, Schwandt & Straf, 2012, p. 14-15;
Nutley, Walter & Davies, 2007, p. 14-18).
A esse respeito, h muito alertaram Sarat e Silbey
-
duo de pesquisas para a audincia das polticas
pblicas, como so chamados os demandantes go-
autores, corre-se o risco de extrair certezas a partir
de interpretaes apressadas dos dados, de se con-
formar com vises polticas dominantes e de ignorar
como as relaes de poder permeiam todo empre-
tiu que se optasse por uma proposio legislativa que autoriza o
Estado a responsabilizar as pessoas jurdicas por atos de corrup-
o e suborno contra a Administrao Pblica com um conjunto de
sanes administrativas e cveis, aplicadas em processos perante
a Administrao Pblica, preservadas as competncias do Judici-
rio, do Legislativo, dos Tribunais de Contas, do Ministrio Pblico
e demais rgos e instituies atuantes no combate corrupo.
(Voto do relator do PL 6.826/10 na Comisso Especial da Cmara
dos Deputados, Dep. Carlos Zarattini, p. 14)
177
agentes pblicos preocupados em aperfeioar po-
lticas pblicas no deve ser sinnimo de legitimar
instituies que podem ser contestadas; no deve
impedir que se tenha uma postura crtica em relao

ocultem as relaes de poder que permeiam o fen-

meno jurdico.

9 Concluso
O Projeto Pensando o Direito surgiu num momento
em que a pesquisa emprica no Brasil se encontra-

iniciativas que tem propiciado apoio institucional,

-
gao. Com base num levantamento exploratrio, foi
possvel demonstrar uma tendncia de aproximao
das pesquisas feitas a partir da academia jurdica e as
tcnicas empricas das cincias sociais, bem como a
difuso de uma abordagem multimetodolgica para
a compreenso de problemas complexos.

-
no, tais como a necessidade de prover condies de
sustentabilidade aos grupos de pesquisa, os bices
ainda persistentes ao acesso informao pblica e

pesquisadores. O sucesso do projeto em subsidiar al-

teraes normativas, porm, demonstra que poss-
vel aproximar academia e governo para a formulao
de polticas pblicas mais consistentes.

Avaliando o desenvolvimento da pesquisa emprica em Direito 178

no Brasil / Ricardo de Lins e Horta, Vera Ribeiro de Almeida,
Marcelo Chilvarquer
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dencial da Convenincia da Determinao da Pena Mnima do Rio Grande do Sul - PUC/RS
Instituto de Direito de Comrcio
Vol. 3 - Direitos Autorais e Internet Propostas Legislativas para Fomentar o De-
2007 Internacional e Desenvolvimento
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Avaliando o desenvolvimento da pesquisa emprica em Direito 180

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2007
Internacionais de Direitos Humanos no Brasil neiro UFRJ
Vol. 6 - Penas alternativas - Sistema de Consulta sobre Crimes, Penas e Alternati- Fundao Getlio Vargas de So
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vas Priso (SISPENAS) Paulo - FGV/SP
Pontifcia Universidade Catlica
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de So Paulo - PUC/SP
Centro Universitrio de Braslia -
Vol. 8 - Lobby : A Possibilidade de Regulao Jurdica no Brasil 2008
UniCEUB
Vol. 9 - Temas de Direito Urbanstico 2007 Universidade So Judas Tadeu

Vol. 10 - As Resolues do CONAMA no mbito do Estado Socioambiental brasileiro

Pontifcia Universidade Catlica
- As resolues do CONAMA e o princpio da legalidade: a proteo ambiental luz 2007
do Rio Grande do Sul - PUC/RS
da segurana jurdica
Vol. 11 - Igualdade de Direitos entre Homens e Mulheres - Mulheres e Polticas de Centro Brasileiro de Anlise e Pla-
2008
Reconhecimento no Brasil nejamento - CEBRAP
Vol. 12 - Balano do Cdigo de Defesa do Consumidor e o necessrio dilogo das Universidade Federal do Rio Gran-
2007
fontes na perspectiva de consolidao normativa do Direito do Consumidor de do Sul - UFRGS
Vol. 13 - Federalismo no Brasil: Limites da Competncia Legislativa e Administra- Universidade Presbiteriana Ma-
2007
tiva ckenzie
Universidade Federal de Santa Ca-
Vol. 14 - Separao de Poderes Vcio de Iniciativa 2008
tarina UFSC
Universidade de Braslia - UnB e
Vol. 15 - Observar a Justia: Pressupostos para a Criao de
2007 Universidade Federal do Rio de
um Observatrio da Justia Brasileira
Janeiro - UFRJ
Vol. 16 - Estatuto Jurdico do Terceiro Setor: pertinncia, contedo e possibilida-
2008 Instituto Pro Bono

Fundao Getlio Vargas de So

Vol. 17 - Pena Mnima 2008
Paulo - FGV/SP
Vol. 18 - Responsabilidade Penal da Pessoa Jurdica - Responsabilizao por Ilci-
Fundao Getlio Vargas de So
tos Praticados no mbito de Pessoas Jurdicas uma Contribuio para o Debate 2008
Paulo - FGV/SP
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Pontifcia Universidade Catlica
Vol. 19 - Estatuto dos Povos Indgenas 2008 do Paran - PUC/PR, Universidade
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Vol. 20 - Reforma Poltica, Instituies Eleitorais e Capital Social 2007
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Vol. 21. - Agncias Reguladoras e Tutela dos Consumidores 2009
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Janeiro - FGV/RJ
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Vol. 27 - Conferncias Nacionais, Participao Social e Processo Legislativo 2009
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Pontifcia Universidade Catlica
Vol. 28 - Junta Comercial 2009
do Rio Grande do Sul - PUC/RS
Pontifcia Universidade Catlica
Vol. 29 - Desconsiderao da Personalidade Jurdica 2009
do Rio Grande do Sul - PUC/RS
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Vol. 30 - Controle de Constitucionalidade dos Atos do Poder Executivo 2009
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Controle da Administrao Pblica Federal Paulo - FGV/SP

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Vol. 35 - Loucura e Direito Penal: uma anlise crtica das Medidas de Segurana 2010
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da disciplina jurdica brasileira nejamento - CEBRAP
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de interesse pblico Paulo - FGV/SP
Pontifcia Universidade Catlica
Vol. 39 - Regime Jurdico dos Bens Imveis da Unio Federal 2010
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Vol. 40 - Repercusso Geral e o Sistema Brasileiro de Precedentes 2010
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Civil de So Paulo - PUC/SP
Vol. 42 - Por um sistema nacional de ouvidorias pblicas: possibilidades e obst- Universidade Federal de Minas Ge-
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culos rais - UFMG
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do preso pular Mariana Criola
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2011 Universidade Federal de Pernam-
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buco - UFPE
Vol. 46 - Regime Jurdico das Cooperativas Populares e empreendimentos da Eco-
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no Brasil / Ricardo de Lins e Horta, Vera Ribeiro de Almeida,
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Janeiro - FGV/RJ
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Fundao Getlio Vargas de So
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Paulo - FGV/SP
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Universidade Federal do Rio de
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tlica de Petrpolis
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sociais Paulo - FGV/SP
Universidade do Vale dos Sinos -
Vol. 49.5 - Gesto da execuo de contratos administrativos pelo poder pblico 2012 UNISINOS e Universidade Federal
da Bahia - UFBA
Vol. 49.6 - Gesto da Fora de Trabalho entre os entes federativos da Administra- Universidade Nove de Julho - UNI-
2012
o Pblica NOVE
Vol. 49.7 - O Processo Administrativo Disciplinar em uma anlise institucional: Universidade Federal do Rio de Ja-
2012
RFB, INSS e UFRJ neiro - UFRJ
Fundao Getlio Vargas do Rio de
Vol. 49.8 - Brasil, o pas dos concursos pblicos? 2012 Janeiro - FGV/RJ e Universidade
Federal Fluminense - UFF

Data de submisso/Submission date: 22.02.2014

Data de aceitao para publicao/Acceptance date:
07.07.2014

Avaliando o desenvolvimento da pesquisa emprica em Direito 183

no Brasil / Ricardo de Lins e Horta, Vera Ribeiro de Almeida,
Marcelo Chilvarquer
a EPistEmoLogia da resumo3123
Este artigo discute questes relevantes epistemo-
PEsQuisa QuaLitativa1 // logia da pesquisa qualitativa. Para tanto, discute-se
Howard S. Becker2 e questiona-se a suposta dicotomia entre a pesquisa
qualitativa e a quantitativa. Sustenta-se aqui que as
Palavras-chave
semelhanas entre tais mtodos so mais relevantes
Epistemologia / Pesquisa qualitativa e pesquisa
do que suas diferenas. Ambos os mtodos procu-
-
ram descrever a realidade social e tm a mesma base
veys
epistemolgica, ainda que com nfase em questes
diferentes. Para esclarecer a origem de tal dicotomia,
menciona-se a origem da epistemologia como disci-
-
sumrio -
1. Qualitativo e quantitativo
2. discutidas por meio da anlise de alguns aspectos de
3. Por que acreditamos que existe uma tais formas de observao da realidade social: o pon-
diferena to de vista do ator, a observao do mundo cotidiano
4. e a descrio completa e densa.
5. o ponto de vista do ator: preciso
6. o mundo cotidiano: dando espao ao
inesperado
7. descrio completa, descrio densa:
observando as margens
8. Eplogo
9. Consideraes adicionais
10. referncias

1. Este artigo foi originalmente publicado em ingls pela Universi-

ty of Chicago Press, em 1986. Ele apareceu como captulo do livro
Ethnography of Human Development: Context and Meaning in So-
cial Inquiry (organizado por Richard Jessor, Anne Colby e Richard
A. Schweder), com o ttulo The Epistemology of Qualitative Re-
search. Agradecemos editora e ao autor pela autorizao para
publicao desta verso em portugus. Traduo de Julia Gitahy
da Paixo, reviso tcnica de Jos Roberto Franco Xavier.
2. Howard S. Becker um renomado socilogo americano, que fez
grandes contribuies sociologia da delinquncia, sociologia
da arte e sociologia da msica. Tambm escreveu bastante sobre
mtodos de pesquisa e a escrita acadmica. Terminou seu douto-
rado em sociologia na Universidade de Chicago em 1951 e depois
disso foi professor em vrias instituies superiores. Primeiro, co-
meou como instrutor de sociologia na University of Chicago e de-

se tornou professor de sociologia na Northwestern University em

-
ciologia e de msica de 1996 a 1999 na University of Washington,
quando se aposentou. Hoje ele vive entre So Francisco e Paris e
ainda escreve e msico.
3. Resumos e palavras-chave, em ingls e portugus, formulados
pela tradutora.

revista de Estudos Empricos em direito 184

tHE EPistEmoLogY of abstract
This article discusses questions that are relevant to
QuaLitativE rEsEarCH //
the epistemology of qualitative research. In order
Howard S. Becker to do so, the presumed dichotomy between quali-
tative and quantitative research is discussed and
Keywords
challenged. According to the author, the similarities
Epistemology / Qualitative and quantitative research /
between these methods are more relevant than its
Ethnography / Field research / Surveys
-
cial reality and thus have the same epistemological
-
tions. To shed light in such dichotomy, the author ex-
plores the origins of epistemology as a discipline and
its philosophical character. Finally, the particulari-
ties and advantages of qualitative research are dis-

through an analysis of some of its main aspects for

observing social reality: its focus on the point of view
of the actor; the observation of the everyday world
and the full and thick description.

Revista de Estudos Empricos em Direito 185

Brazilian Journal of Empirical Legal Studies
vol. 1, n. 2, jul 2014, p. 184-199
11. Qualitativo e quantitativo
Ao discutir questes epistemolgicas em cincias
sociais retoricamente inevitvel comparar os mto-
so quantitativos e que usam surveys. Em outras implicitamente, em algum enunciado geral; e cada
palavras, sempre acabamos comparando, no nosso
imaginrio, uma pesquisa de campo realizada em
uma comunidade ou organizao com uma pesquisa
de survey desta mesma comunidade ou organizao,
feita por meio de questionrios (respondidos pelos
prprios sujeitos da pesquisa ou submetidos aos
entrevistadores que os encontram apenas uma vez,
munidos de um formulrio impresso para ser preen-
chido). O prprio tema desta conferncia presume tal
distino.
Presumindo que estas duas maneiras de pesquisar
so baseadas em arcabouos e fundamentos epis-
temolgicos diferentes nos leva a pensar na questo
proposta pelos organizadores da conferncia: Qual
a epistemologia da pesquisa qualitativa? Para mim,
essa uma questo estranha. Eu sou um intelectual
descendente de Robert E. Park, o fundador da agora
j conhecida Escola de Sociologia de Chicago. Park
era um grande defensor do que hoje conhecemos
tambm era proponente dos mtodos quantitativos,
particularmente aqueles que conhecemos como eco-
lgicos. Eu o acompanho nesse ponto, e para mim as
semelhanas entre esses mtodos so mais relevan-
tes que suas diferenas. De fato, penso que os mes-
mos argumentos epistemolgicos sustentam ambos
os mtodos.
Como isso possvel? Ambos os tipos de pesquisa
tentam observar como a sociedade funciona, des-
crever a realidade social e tambm responder a
cientistas sociais esto interessados em descries
muito genricas, por meio de enunciados sobre clas-
ses inteiras de fenmenos. Outros esto mais inte-
maneira esses enunciados genricos funcionam num
determinado caso. Mas, de qualquer forma, h muita
sobreposio.
Esses dois tipos de trabalho colocam nfase distinta
na compreenso de casos histrica ou epistemolo-
A Epistemologia da Pesquisa Qualitativa /
Howard S. Becker
-
dos genricos sobre a interao social. No entanto,
um estilo de pesquisa tambm interdependente
do outro. Cada estudo de caso se apoia, explicita ou
enunciado geral supe que a investigao dos casos
particulares mostraria a aplicao do enunciado na
prtica. A despeito da nfase diferente, tudo acaba
num entendimento comum, no ?
Todavia, este tipo de ecumenismo claramente no
resolve o problema, porque a pergunta no vai em-
bora. Para destacar um exemplo familiar: mesmo
que pesquisadores em educao faam pesquisas
qualitativas perfeitamente boas h pelo menos 60
anos, eles ainda assim realizam encontros e debates
peridicos, como este congresso, para discutir se tais
pesquisas so legtimas ou no. E, se o so, por que o
so. Obviamente deve haver alguma diferena epis-
temolgica real entre estes dois mtodos que possa
explicar essa contnua inabilidade para se responder
a essa questo.
12.
Vamos dar um passo atrs e questionar a epistemo-
logia como disciplina. Como ela v a sua tarefa? Que
tipos de questes ela levanta? Como muitas outras
se preocupa com o que deve ser ao invs do que
, e resolve suas questes atravs da lgica de
princpios e no por meio de pesquisa emprica. Em
contrapartida, disciplinas empricas tm se preocu-
pado com a maneira como as coisas funcionam e no
como elas devem funcionar, e resolvem suas ques-
tes empiricamente.
-
ram em reas de investigao emprica. Acadmicos
j estudaram biologia e fsica por meio da leitura
de Aristteles. A poltica, que outra rea que j foi
qual acadmicos resolviam suas questes por meio
do raciocnio lgico no lugar da pesquisa. Podemos
-
gia, passando por essa mesma transformao recen-
temente: desiste-se de pregar como as coisas devem
ser e passa-se a observar como as coisas so realiza-
186
das de fato.
A esttica, por exemplo, era tradicionalmente o estu-
do de como distinguir a arte da no-arte e, mais es-
ordinria. O seu impulso negativo: a preocupao
tores de fora. A sociologia da arte, o descendente em-
prico da esttica, desistiu de fazer essa distino en-
tre o que deve ser e o que no deve ser chamado de
arte. Em vez disso, ela descreve o que feito sob tal
nomenclatura. Parte dessa tarefa exatamente re-
conseguem fazer impunemente (ver Becker, 1982, p.
131-164).
A epistemologia tem sido uma disciplina tambm
negativa, sobretudo preocupada em dizer o que voc
no deve fazer se quiser que sua atividade merea o
ttulo de cincia, prevenindo assim que impostores
sem mrito possam se apropriar de tal ttulo. A so-
ciologia da cincia, o descendente emprico da epis-
que no deve contar como cincia, e assim descreve
- pode, e quase sempre , muito mais complicada do
cia fazem, como o termo disputado, e quais pesso-
as conseguem usar tal ttulo impunemente (Latour,
1987).
Portanto, este artigo no um sermo sobre como
devemos fazer cincia, e o que no devemos fazer, e
quais so os males que nos afetaro caso decidamos
fazer coisas proibidas. Em vez disso, falo sobre como
crveis, especialmente aqueles resultados que conti-
nuam impondo respeito e convico.
de acordo com o plano da Potica que se incum-
biu de no legislar sobre como a tragdia deve ser
construda, mas, ao contrrio, procurou observar
o que era verdadeiro nas tragdias que evocavam
compaixo e terror, produzindo assim catarse. Epis-
temlogos tm pretendido fazer tais anlises Aristo-
tlicas, mas o que se tm produzido se parece mais
com sermes.
Revista de Estudos Empricos em Direito
Brazilian Journal of Empirical Legal Studies
vol. 1, n. 2, jul 2014, p. 184-199
13. Por que acreditamos que existe uma
diferena?
Duas circunstncias parecem ter produzido as supos-
tas diferenas entre a epistemologia qualitativa e a
quantitativa, que parecem ser to importantes nas
cincias sociais. A primeira que estes dois tipos de
mtodos tipicamente levantam questes um pouco
- -
neralizaes sobre a vida social. Os pesquisadores
de surveys usam uma variante do paradigma expe-
rimental, procurando diferenas numricas entre
dois grupos de pessoas que diferem entre si de ma-
neira interessante numa dimenso de atividade ou
de contexto. Eles querem descobrir, por exemplo, se
adolescentes com pais que tenham empregos com
um status socioeconmico mais alto tm menores
chances de cometer atos delinquentes ou no uma
diferena pela qual eles poderiam inferir que outras
diferenas na experincia ou possibilidade poderiam
explicar a delinquncia. O argumento consiste em
uma explicao de um ato baseado na lgica da di-
ferena entre grupos com caractersticas diferentes
(Abbot, 1992).
nesse tipo de trabalho. A elaborao de tal lgica
que isso. Os pesquisadores podem se preocupar com
o efeito da interao entre variveis e como algumas
variveis condicionam as relaes entre outras vari-
-
xa das circunstncias da participao de algum na
delinquncia.
Pesquisadores de campo, por sua vez, geralmente
querem atingir algo bem diferente: a descrio da or-
ganizao da atividade delinquente, uma descrio
que compreendem na medida do possvel a partir da
sua observao da delinquncia juvenil. Quem so as
pessoas envolvidas na ao em questo? Quais eram
as relaes deles antes, durante e depois do evento?
Quais so as relaes deles com as outras pessoas
que eles vitimizam? Quais so as relaes deles com
a polcia? E com a justia de menores? Pesquisado-
res de campo tambm esto interessados na histria
dos eventos: como isso comeou? O que aconteceu
depois? E depois ainda? E como tudo isso acabou
eventualmente se tornando em um ato de delinqu-
187
ncia ou uma carreira de delinquente? E como essa
sequncia de eventos depende da organizao de
toda esta outra atividade?
O argumento aqui reside na interdependncia de
muitos enunciados mais-ou-menos provados. O
ponto aqui no provar, sem nenhuma dvida, a
existncia de uma relao particular, mas sim de
descrever um sistema de relaes, de mostrar como
- dados sobre certos temas. Ento, eles esto abertos
cia mltipla ou suportam uma relao de interde-
conhece pela prpria virtude de ter estado l (ver
a descrio em Diesing, 1971). Ter estado l produz
uma convico forte de que os variados eventos que
foram observados esto todos conectados, o que no
insensato porque o que o pesquisador de campo
observa no so variveis ou fatores que precisam
ser relacionados, mas sim pessoas fazendo coisas
so as mesmas pessoas e somente a nossa anli-
se que produz o abstrato e as variveis discretas que
usamos para que tudo faa sentido. Assim, a pesqui-
sa de campo te deixa consciente do carter constru-
do destas variveis (o que no quer dizer que no
devemos nunca falar em variveis e us-las).
Uma segunda diferena que pode explicar o senti-
mento persistente de que os dois mtodos diferem
epistemologicamente que, nas situaes de coletas
de dados dos pesquisadores de campo, muita infor-
mao apresentada, mesmo que esses no a pro-
curem e independentemente da sua vontade. Se um
pesquisador faz um survey, ele vai saber de antemo
toda a informao que pode ser coletada. Podem
existir algumas surpresas nas conexes entre os itens
medidos, mas no vai haver nenhum dado surpresa,
ou seja, coisas que no foram perguntadas mas que
foram coletadas de qualquer forma. Uma exceo
parcial a isso pode ser o uso de questes abertas,
mas tais questes no so usualmente inseridas nos
dados no antecipados que sugiram novas variveis.
De fato, de acordo com o atual funcionamento das
organizaes de surveys, os entrevistadores so de-
sestimulados a registrar dados no perguntados nos
A Epistemologia da Pesquisa Qualitativa /
Howard S. Becker
Em contraste, pesquisadores de campo no podem
se isolar dos dados. Desde do momento em que
eles entram no campo eles vo observar e ouvir
coisas que devem ser registradas em seus cadernos
de campo. E se eles so conscientes, ou experientes
tudo dentro dos seus registros, mesmo aquilo possa
parecer intil, e tm que continuar a fazer isso at
que eles tenham certeza que no vo mais usar os
a se tornarem conscientes de coisas que no foram
de pesquisa. Eles tm uma expectativa de continuar
a acrescentar variveis e ideias aos seus modelos. E,
de alguma forma, essa a essncia do seu mtodo.
14.
e que no so iguais entre si; e essa diferena pode
decorrer de detalhes epistemolgicos. Na parte se-
guinte deste artigo, concentro-me nas tradies mais
antigas (por exemplo, a observao participante, as
entrevistas abertas ou no-estruturadas) e no nas
verses mais recentes e na moda (por exemplo, a lei-
tura hermenutica de textos), mesmo que as verses
mais novas insistam mais nessas diferenas episte-
molgicas. O que tenho a dizer pode no ser inter-
pretado por alguns como a melhor defesa do que eles
fazem. Que assim seja. Deixo para aqueles que esto
menos em cima do muro que falem mais sobre isso.
(No entanto, eu de certa forma falo de etngrafos ou
pesquisadores de campo de maneira indiscriminada,
colocando no mesmo saco pessoas que talvez prefe-
-
cos, que muitas vezes tm pouco ou mesmo nada a
ver com o que os pesquisadores fazem, por isso eu
me concentro menos nos enunciados tericos e mais
na maneira pela qual os pesquisadores trabalham
tais posies na prtica. O que os pesquisadores fa-
vida social, o que os afeta da mesma maneira que
qualquer outro ator estudado pelos cientistas so-
ciais, j que limita o que eles podem fazer. Assim, sua
188
suma, estou descrevendo a epistemologia prtica,
de que maneira o que fazemos afeta a credibilidade
das proposies que defendemos. Em geral, acredito
(sem surpreender ningum ao faz-lo) que os argu-
mentos defendidos pelos pesquisadores qualitativos
tm uma grande validade, mas no da maneira dog-
mtica e geral pela qual tais argumentos so muitas
vezes defendidos. Ento, farei aqui e ali algumas ob-
servaes arrogantes acerca dos excessos nos quais
etngrafos muitas vezes incorrem.
Algumas questes bsicas parecem jazer no cerne
destas discusses sobre esses mtodos: devemos
levar em considerao a perspectiva do ator social
e, se for o caso, como devemos faz-lo? Como lidar
com a enraizamento de toda ao social no mundo
cotidiano? E, ainda, quo densas devem ser as nos-
sas descries?
15. o ponto de vista do ator: preciso
Um ponto fundamental que os etngrafos defendem
como sendo uma das maiores vantagens epistemol-
gicas do que eles fazem que o mtodo permite que
se compreenda o ponto de vista do ator. Isso satisfaz
o que eles consideram um critrio crucial para produ-
zir uma cincia social adequada. Levar em conside-
rao o ponto de vista do outro um timo exemplo que pode ser observado diretamente. O perigo que
da variedade de sentidos metodolgicos que os slo-
gans adquirem. Para alguns, h a um certo tipo de
- acontece frequentemente, em grande medida por-
zes de faz-lo, podemos demonstrar um desrespeito
para com as pessoas que estudamos. Outra tendn-
cia vai ainda mais longe, criticando a cincia social
que fala pelos outros, dando resumos e interpre-
taes de seus pontos de vista. Segundo esta viso,
vista dos atores; deve-se deixar que eles prprios ex-
primam seu ponto de vista.
Para outros, entre os quais eu me encaixo, trata-se
de uma questo tcnica, que melhor analisada por
Herbert Blumer (1969): todos os cientistas sociais,
implcita ou explicitamente, atribuem um ponto de
vista s pessoas cujas aes estudamos. Isto , sem-
pre descrevemos como ns interpretamos os even-
tos nos quais elas participam. Assim, a questo re-
levante no se devemos ou no faz-lo, mas quo insuportvel. A intoxicao por drogas compreendi-
Revista de Estudos Empricos em Direito
Brazilian Journal of Empirical Legal Studies
vol. 1, n. 2, jul 2014, p. 184-199
precisamente podemos faz-lo. Podemos descobrir,
no com uma preciso exata (mas maior que zero),
o que as pessoas pensam que esto fazendo, que
nas suas vidas e experincias. Fazemos isso por meio
de conversas com essas pessoas, em entrevistas in-
formais ou formais, em interaes rpidas enquanto
participamos e observamos suas atividades ordin-
rias, e observando e ouvindo enquanto essas pesso-
as continuam agindo vontade. Podemos at usar
damos como possibilidade. Para antecipar um ponto
mais tardio, quanto mais prximo chegarmos s con-
dies nas quais tais pessoas atriburam sentido aos
objetos e eventos, mais precisas sero as descries
de tais sentidos.
Blumer argumenta que se no descobrirmos por
meio das prprias pessoas quais os sentidos que
elas do s coisas, ainda assim vamos falar sobre
tais sentidos. Neste caso, vamos invent-los quando
for necessrio, raciocinando que as pessoas sobre as
quais escrevemos devem ter querido dizer isso ou
aquilo, ou elas no teriam feito as coisas da maneira
inevitavelmente perigoso fazer adivinhaes sobre o
podemos adivinhar errado, e o que nos parece razo-
vel pode no ser razovel para aquelas pessoas. Isso
que no somos aquelas pessoas e no vivemos nas
suas circunstncias. Assim, estamos sujeitos a pegar
o caminho mais fcil e atribuir s pessoas o que acha-
mos, como sentimos e entendemos suas circunstn-
cias. Como o fazem estudiosos do comportamento
adolescente, quando observam as taxas comparati-
vas de gravidez, e as correlaes possveis, e decidem
como as pessoas envolvidas devem ter pensado
para terem agido de tal maneira.
O campo de estudo do uso de drogas, com vrios
pontos de contato com o campo de estudo da ado-
lescncia, abundante em tais erros de atribuio.
drogas que seria uma fuga de algum tipo de reali-
dade que o usurio de droga considera opressiva ou
189
da como uma experincia na qual todos os aspectos
dolorosos e indesejados da realidade seriam ofusca-
dos de forma que no fosse preciso, para o usurio,
lidar com eles. O usurio substituiria a realidade por
sonhos chamativos de esplendor e desembarao,
prazeres sem problemas, perversas emoes erti-
cas e fantasias. A realidade entendida como uma
assombrao distante, pronta para domin-lo no
momento em que ele ou ela despenque desse mun-
do etreo.
Este tipo de imaginrio tem uma longa histria, pro-
vavelmente originria de Confessions of an English
Opium Eater, de De Quincey (1971). (Uma verso
maravilhosa americana deste texto do sculo XIX
a de Fitz Hugh Ludlow The Hashish Eater [1975]).
Essas obras jogam com o imaginrio analisado no
exame da Orientalia, the Orient as Mysteriuos Other
de Edward Said (1978). Verses mais modernas, mais
orientais, e mais
benignas, podem ser achadas nas obras de William
Burroughs, como por exemplo Naked Lunch (Burrou-
ghs, 1966).
Estas descries do uso de drogas so, como tem
sido descoberto por geraes de pesquisadores que
se preocuparam em fazer perguntas, puras fanta-
sias da parte de pesquisadores que as publicaram.
As fantasias no correspondem s experincias dos
rincias eles prprios. Elas esto imersas numa igno-
rncia voluntria.
As interpretaes errneas das experincias e signi-
e crime, comportamento sexual, e em geral nos es-
tudos de comportamento alheios experincia ou
estilo de vida dos acadmicos convencionais. Muito
trouxeram ao entendimento dos problemas da ado-
lescncia e da experincia de crescer uma correo
de simples erros de fatos, substituindo a especulao
por observao.
Porm o no invente o que voc pode encontrar di-
- acham que uma concluso, uma descoberta ou uma
rente de uma compreenso convencional e at mes-
A Epistemologia da Pesquisa Qualitativa /
Howard S. Becker
mo positivista do mtodo (Lieberson, 1992), sendo
da especulao que os pesquisadores no podem
se eximir de fazer. Assim, o primeiro ponto que a
investigar o ponto de vista dos que so estudados,
de fato como qualquer outro ponto de vista dos cien-
tistas sociais, s um pouco mais rigoroso e completo.
(Eu acho difcil evitar e no tambm no me esforo
muito para faz-lo a ironia de insistir que a pesquisa
qualitativa tipicamente mais precisa e rigorosa que
um survey, que mais comumente visto como tendo
uma vantagem nesses critrios).
Uma razo pela qual os pesquisadores que concor-
dariam em tese com esse princpio evitam investigar
os pontos de vista dos atores que as pessoas que
-
sistentes s coisas, pessoas e eventos. Elas mudam
de opinio frequentemente. E ainda pior, elas podem
muitas vezes no ter certeza do que as coisas signi-
eventos e pessoas. E o que se segue do argumento
prvio, que devemos respeitar tais confuses e a
mais estvel do que as pessoas que esto envolvidas
do. Mas fazer isso deixa o trabalho do pesquisador
mais difcil, porque muito mais difcil descrever,
quanto mais mensurar, um alvo em movimento.
-
Um excelente exemplo da instabilidade dos sentidos
nativos dado na anlise de Bruno Latour (1987)
sobre a cincia. Convencionalmente, cientistas so-
ciais do um status especial ao conhecimento cria-
do pelos cientistas, tratando-o melhor do que o sa-
ber convencional dos leigos, por ser mais garantido.
Latour ressalta este paradoxo: os prprios cientistas
no consideram a cincia sempre dessa maneira. s
vezes eles at o fazem, tratando o resultado como
cientistas frequentemente discutem entre si, tentan-
do evitar que outros coloquem um resultado numa
caixa preta ou, ainda pior, abrindo caixas pretas que
todos pensavam estarem fechadas para sempre.
Sua regra de mtodo a seguinte: devemos ser to
indecisos quantos os atores que estudamos. Se eles
teoria instvel, controversa, ou aberta a questiona-
190
mentos, ento tambm devemos ach-lo. E devemos
fazer isso mesmo quando o que est sendo estudado
seja uma controvrsia histrica cujo desfecho seja
agora conhecido, embora os atores envolvidos du-
rante tal perodo no pudessem prev-lo. Num sen-
tido contrrio, se os atores envolvidos pensam que
a cincia envolvida inquestionvel, ento tambm
devemos pensar assim.
Pessoas que escrevem sobre cincia de maneira
prescritiva epistemlogos poderiam evitar distor-
cer as ideias daqueles que estudam se seguissem as
regras que os antroplogos inventaram para as suas
pesquisas de campo. Houve um tempo em que se
acreditava que visitar uma tribo por um ms ou dois
informao dos informantes com a ajuda de tradu-
tores. Ningum mais acredita nisso, e agora h um
certo parmetro mnimo: conhecer completamente
a lngua nativa, permanecer entre um ano e dezoito
meses e usar algum tipo rudimentar de tcnicas de
amostragem. Essas regras aplicadas ao estudo da
cincia demandariam dos epistemlogos que apren-
dessem plenamente a lngua nativa. No somente a
verso high church usada apenas em ocasies for-
mais, mas a linguagem de todos os dias tambm; no
somente a viso dos eminentes cientistas e aque-
les que falam pela cincia, mas sim dos cientistas
comuns que fazem o trabalho. E exatamente isso
que Latour (1987) e outros estudantes da observao
da linha de montagem4 na cincia tm feito (e que
Diesing [1971], um epistemlogo no-usual, fez), mas
Dessa forma, epistemologicamente os mtodos qua-
litativos insistem que no devemos inventar a pers-
pectiva do ator, e devemos apenas atribuir aos atores
ideias sobre o mundo em que eles de fato acreditem,
se queremos entender suas aes, razes e motivos.
16. o mundo cotidiano: dando espao ao
inesperado
Um segundo ponto, semelhante nfase na apren-
dizagem e na compreenso em vez da inveno
dos sentidos que as pessoas do ao seu mundo e
4. NT: Traduo da expresso original
Revista de Estudos Empricos em Direito
Brazilian Journal of Empirical Legal Studies
vol. 1, n. 2, jul 2014, p. 184-199
suas experincias, a nfase no mundo de todos os
dias, na vida do dia-a-dia, do cotidiano. Essa conhe-
cida e j batida frase aparece frequentemente na es-
de Alfred Schutz. Nos escritos de Schutz (1962), e na
elaborao dessas ideias comuns entre os etnome-
todlogos, o mundo cotidiano tipicamente se refere
aos entendimentos presumidos que as pessoas com-
partilham e que fazem com que as aes concertadas
sejam possveis. E dentro disso, a ideia assemelha-se
entendimen-
tos compartilhados manifestos no ato e no artefato
-
bert Mead tal como interpretado por Blumer (1969).
A ideia geral que agimos no mundo com base em
presunes que no questionamos, mas que so a
base da nossa ao. E que quando agimos estamos
certos de que os outros vo reagir da maneira que es-
peramos. Uma outra verso desta ideia dizer que
as coisas olham para mim como elas olhariam para
voc se voc estivesse posicionado onde estou. Nes-
ta viso, os entendimentos cotidianos se referem
no tanto s compreenses envolvidas, por exem-
plo, na anlise do sistema de parentesco que a
maneira em que uma pessoa deve agir, por exemplo,
-
as epistemolgicas que fundamentam todas essas
ideias compartilhadas, as meta-anlises e ontologias
das quais no estamos sempre cientes e que fazem a
vida social possvel.
Muito esforo terico tem sido gasto nesse conceito.
controversa, mais comum, tanto como uma alterna-
tiva ou simplesmente como um complemento para
noo do mundo cotidiano como o mundo em que as
pessoas de fato agem todos os dias, o mundo comum
no qual as coisas em cuja compreenso estamos in-
teressados de fato acontecem. Em oposio a qu?
Ao mundo mais simples, menos dispendioso, que os
cientistas sociais constroem para gastar menos tem-
questionrios das surveys so preenchidos e os do-
para observaes das atividades e eventos aos quais
se referem.
191
A maior parte dos etngrafos pensa que est chegan-
do mais perto da coisa real do que em outros tipos
de pesquisa, pela prpria virtude de se observar o
comportamento in situ ou ao menos deixar que as
pessoas contem o que lhes aconteceu nas suas pr-
prias palavras. Claramente, sempre que um cientista
social est presente, a situao no apenas aquela as tm que aceitar as consequncias do que fazem,
que seria se este pesquisador no estivesse presente.
Eu suponho que isso tambm se aplica mesmo quan-
do ningum sabe que aquela pessoa um cientista
social fazendo uma pesquisa. Um novo membro de
um culto que acredita em discos voadores de outros
planetas e na proximidade de sua chegada , de qual-
quer maneira, mais um membro do culto que no fa-
zia parte dele at ento. E se esse culto for pequeno
demais, isso j aumentaria o nmero de pessoas, o
que poderia afetar aquilo que observador est l
para estudar.
Em suma, como a situao no nunca exatamente
como seria caso o pesquisador no estivesse l, h
- poderia lev-lo a ser convocado a servir no exrcito
gulham de observar e ouvir, mais ou menos, o que as
pessoas fariam e diriam se os observadores no esti-
vessem l.
Uma razo para se supor que isso seja verdade que
os etngrafos observam as pessoas enquanto todas
as restries da vida social ordinria esto em ope-
rao. Vamos considerar isso comparativamente.
Usualmente, asseguramos s pessoas que entrevis-
tamos, ou s quais pedimos para responder questio-
nrios, que ningum nunca vai saber o que eles nos
disseram, ou o que assinalaram no questionrio. (Se
no tivermos certeza de que podemos assegurar tal
com a validade dos resultados.) Isso isola as pessoas
entrevistadas das consequncias que eles poderiam
sofrer caso outras pessoas conhecessem suas opini-
es. Este isolamento nos ajuda a descobrir os pen-
samentos privados das pessoas, as coisas que estas
pessoas escondem de seus colegas, o que geral-
mente o que queremos descobrir.
Porm no devemos tirar a concluso precipitada de
que a expresso deste pensamento privado deter-
mina as aes desta pessoa numa situao na qual
tal pensamento pode ser relevante. Quando obser-
A Epistemologia da Pesquisa Qualitativa /
Howard S. Becker
vamos pessoas agirem onde elas geralmente agem
(isto , quando as observamos no seu ambiente de
trabalho, ou quando elas vo at uma reunio polti-
ca no seu bairro, ou ainda quando jantam com a sua
famlia), no podemos isol-las das consequncias
das suas prprias aes. Pelo contrrio, as pesso-
exatamente como fariam na sua vida cotidiana. Um
exemplo: quando estava observando estudantes de
graduao, eu algumas vezes ia com eles para as au-
las. Numa ocasio, o instrutor anunciou que haveria
uma prova surpresa para a qual o estudante que eu
estava acompanhando, um fanfarro, estava total-
mente despreparado. Sentado ao lado dele, eu podia
facilmente ver que ele estava se inclinando e copian-
do as repostas de outra pessoa que ele imaginava
ter percebido o que ele fez, mas tal vergonha no o
impediu de continuar colando, porque as conse-
quncias de ir mal no teste (isto aconteceu durante
o perodo no qual ser jubilado da universidade, o que
e a ser morto em combate) eram bem piores do que
uma queda potencial da minha opinio sobre. Ele se
desculpou e deu alguns pretextos para suas aes,
mas ele de fato colou na prova. O que ser que ele
diria sobre ter colado num questionrio ou numa
entrevista, totalmente fora da situao na qual ele foi
forado a tomar tal atitude?
Nossas opinies ou aes no so sempre vistas
como no tendo consequncias pelas pessoas que
estudamos. Cientistas sociais que estudam escolas e
agncias sociais muitas vezes descobre que os fun-
cionrios dessas organizaes veem a pesquisa como
uma verso das avaliaes institucionais s quais so
sempre submetidos, e por isso tomam medidas para
manipular o que pode ser descoberto. Algumas ve-
zes, as pessoas mais fceis de serem entrevistadas
so aquelas que esto mais por fora da sociedade
ou cultura local, desejando de fato uma sada e con-
tando com a ajuda do etngrafo para tanto. Toda-
via, mesmo que essas excees regra geral devam
ser sempre analisadas com cuidado, geralmente os
etngrafos defendem o ponto a seguir como argu-
mento epistemolgico fundamental: quando eles fa-
lam sobre o que as pessoas fazem, eles falam sobre
o que viram tais pessoas fazer sob certas condies
192
que normalmente esto presentes, em vez de fazer
inferncias a partir de um indicador mais remoto (tal
como a resposta a uma pergunta na privacidade de
uma conversa com um estranho). Eles esto vendo o
mundo real da vida cotidiana, no uma verso cria-
da a pedido e para o benefcio deles (etngrafos). E
essa verso do mundo real, acreditam eles, merece
ser tratada com um valor de verdade maior do que as
verses potencialmente menos precisas produzidas
por outros mtodos, no importando quais sejam as
dessas outras tcnicas.
A consequncia de se descobrir os detalhes da vida
cotidiana que muitos eventos e aes acabam ten-
do explicaes prosaicas, que raramente so levadas
em considerao nas nossas teorias. Um estudante
num curso sobre pesquisa de campo que eu dei na
cidade de Kansas estudou carteiros. Sob a minha
orientao, ele tentou descobrir que tipos de rotas
eram preferidas pelos carteiros: que partes da cida-
de eles escolhiam trabalhar quando eles tinham a
opo de escolher? Tendo feito tal pesquisa, ele con-
vidou seus colegas a adivinhar a resposta e os seus
colegas, como nascentes cientistas sociais que eram,
imaginaram que as respostas seriam centradas nas
classes sociais. Os carteiros prefeririam as reas de
classe mdia, porque tais reas seriam mais seguras;
eles tambm prefeririam as reas de classe operria,
porque seus habitantes estariam em menos listas de
endereos e por isso haveria menos cartas a serem
entregues. Todas essas repostas parecem muito as-
tutas, mas esses chutes razoveis estavam todos
errados. Kansas City cheia de morros e por isso os
carteiros preferiam no ter que subir e descer os mor-
ros enquanto eles entregavam o correio. Esta uma
explicao que no faz sentido do ponto de vista da
plo, no incluiria tal item no seu survey. Mas essa foi
a razo que os carteiros deram, uma razo costumei-
ra, que estava esperando ser descoberta por algum
que deixasse espao para que ela pudesse aparecer.
17. descrio completa, descrio densa:
observando as margens
Etngrafos se orgulham de proporcionarem
descries densas e detalhadas da vida social, o tipo
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de coisa que Geertz (1974) nos ensinou a reconhecer
como espessas ou densas. O orgulho deles implica
que quanto mais completa for a descrio, melhor,
sem nenhum limite sugerido. No extremo, etngrafos
falam de reproduzir as experincias vividas pelos
outros.
Existe algo errado com isso na sua superfcie. O ob-
jeto de qualquer descrio no reproduzir o obje-
to completamente por que fazer isso se j temos o
objeto? mas sim ressaltar seus aspectos relevantes,
detalhes que podem ser abstrados da totalidade
dos detalhes e que nos ajudam a responder algumas
questes. Cientistas sociais, por exemplo, se concen-
tram no que pode ser descrito por palavras ou nme-
ros, e assim deixam de fora todos os outros aspectos
da realidade que lidam com os outros sentidos, por
exemplo, o que pode ser visto, ouvido e cheirado.
que est sendo estudado, mesmo quando o odor
um componente necessrio e interessante [e quando
no o ?]? [Becker, 1986, p. 121-135].)
Etngrafos geralmente ressaltam o avano do m-
todo que permite a incluso de um maior nmero de
de vdeo. Esses avanos nunca nos levam muito lon-
ge dentro do objetivo da descrio plena; a realidade
completa ainda est um longo caminho frente. Mes-
-
coisas no podem ser vistas daquele ponto de vista;
acrescentar outras cmeras no muda o argumento.
Mesmo um aspecto tcnico como a distncia focal da
lente da cmera faz uma grande diferena: uma len-
te longa fornece o detalhe do close-up, mas perde o
contexto que a lente mais aberta nos fornece.
-
Portanto, a descrio completa ilusria. Todavia, a
descrio densa prefervel, e epistemologicamente
mais recompensadora, que uma descrio escassa.
Por qu? Porque, assim como no argumento sobre o
ponto de vista do ator, ela nos permite falar com mais
segurana sobre as coisas do que se tivssemos que
invent-las e, para repetir, so raros os cientistas
-
to de evitar inventar interpretaes e detalhes que
no tenham, de uma maneira ou outra, observado.
193
Pensemos num exemplo simples. Suponhamos que
desejemos saber se as ocupaes dos pais afetam
as escolhas de emprego que os adolescentes fazem.
Ns podemos tentar descobrir isso incluindo uma li-
nha sobre a ocupao dos pais numa pergunta de um
questionrio. Podemos tambm copiar o que os pais
escreveram em algum lugar, talvez num documento
escolar. Podemos ainda ir at onde os pais trabalham
um deles ensina numa escola, outro dirige um nibus
e um terceiro trabalha numa agncia de publicidade.
Algum desses procedimentos melhor do que os ou-
- que os registros sobre o comportamento dos alunos
lar pode ser melhor, porque os pais tm um melhor
conhecimento do que eles fazem e uma melhor lin-
guagem para express-lo do que as crianas. A ob-
servao feita por ns prprios ainda estaria aberta
a questionamentos talvez os pais s estivessem
trabalhando em determinado local durante aquela
semana , mas este tipo de mtodo deixa menos es-
pao para que se cometa um deslize; no precisamos
nos preocupar com a ignorncia da criana ou com
status. Epistemologi-
camente, eu penso que a observao exige menos
inferncia e menos presunes e, por isso, tem mais
chance de ser precisa, mesmo que tal preciso no
seja necessria.
Um objetivo melhor que a densidade, geralmente
almejada por um pesquisador de campo, a ampli-
tude: tentando descobrir algo sobre todos os tpi-
cos que so abarcados pela pesquisa, mesmo que
tangencialmente. Ns queremos saber algo sobre a
vizinhana em que moram os jovens delinquentes
que estudamos, sobre as escolas que frequentam,
uma dzia de outras coisas. Os pesquisadores de
campo apreendem muitas informaes incidentais
sobre tais aspectos durante suas interaes com o
campo ou longas entrevistas. Porm, assim como os
pesquisadores quantitativos, eles geralmente usam
os dados disponveis para se ter alguma ideia sobre
tais informaes. No entanto, eles o fazem com um
ceticismo maior do que o usual.
hora de mencionar, brevemente, o aspecto j co-
A Epistemologia da Pesquisa Qualitativa /
Howard S. Becker
em termos mais gerais, a necessidade de se ques-
tionar a maneira pela qual os dados so mantidos,
quem faz isso, e como isso pode afetar esses dados.
(Nada disso novidade para os historiadores, que
veriam a simplesmente uma questo sobre a quais
crticas as fontes que eles usam deveriam ser subme-
anos atrs, as organizaes no mantm dados para
que os cientistas sociais os tenham, mas sim por seus
prprios motivos. Isso bastante bvio no caso dos
adolescentes, no qual sabemos que os dados sobre a
frequncia escolar so geridos pelas escolas com o
objetivo de aumentar as verbas pblicas recebidas;
relao a alunos difceis; que os resultados de provas
perseguio. Da mesma forma, os registros policiais
so mantidos por motivos de polcia, e no para se-
rem objetos de testes de hipteses de pesquisadores.
Etngrafos, dessa forma, tipicamente tratam dados
recolhidos por autoridades e similares como dados
-
lcia como dados sobre como a polcia mantm seus
dados e o que eles fazem com tais dados, registros
sobre os exames escolares como dados sobre o que
as escolas e os examinadores fazem em vez de dados
sobre as caractersticas dos alunos, e assim vai. Isso
mais irreverentes e isso causa problemas.
Isso causa problemas nos casos em que outras pes-
soas no compartilham tal irreverncia, e ao invs
disso levam as instituies a srio nos seus prprios
termos. Pesquisadores qualitativos esto muitas
vezes, mas no necessariamente sempre, numa
mas estes no gostam de serem tratados como ob-
jeto de estudo; querem, sim, ser acreditados (Discuti
isso em outro texto (Becker, 1967) dentro do tema da
hierarquia da credibilidade).
18. Eplogo
No h muito mais a ser dito. Praticantes de pesqui-
sa qualitativa e quantitativa podem parecer ter dife-
194

trabalham em situaes diferentes e fazem pergun-
tas diferentes. A poltica da cincia social pode nos
seduzir a aumentar tais diferenas. No precisamos
faz-lo e no devemos faz-lo.
19. Consideraes adicionais
Depois das discusses que ocorreram nesta confe-
rncia, algumas pessoas sentiram que ainda havia
questes no resolvidas de que eu deveria tratar. Es-
tas no foram as questes que so geralmente levan-
tadas e as minhas respostas no foram mesmo res-
postas, mas sim reaes em que discuti o ambiente
social no qual tais questes so colocadas mais do
que os meus interlocutores poderiam ter antecipado.
Uma questo diz respeito a como seria possvel jun-
tar o que algumas vezes se chama de duas moda-
lidades, as perspectivas qualitativa e quantitativa na
pesquisa social. No h quase literatura nesta ques-
to, o que acaba geralmente sugerindo uma diviso
do trabalho, na qual a pesquisa qualitativa gera hip-
teses e a pesquisa quantitativa as testa. Essa questo
invariavelmente levantada, e tal soluo proposta
por pesquisadores quantitativos que parecem achar
que isso um grande problema, e nunca por pesqui-
sadores qualitativos, que geralmente seguem em
frente, sem ver a um grande problema, seguindo a
linha de Robert E. Park, como eu sugiro neste artigo.
Nesse sentido, por que os pesquisadores qualitativos
no veem isso como um problema? Eles no veem
isso como um problema porque eles se concentram
nas questes a serem respondidas em vez dos pro-
cedimentos a serem observados. A lgica disso
mostrada com enormes detalhes num livro no tem
nada de sociologia, o Mathematics and Plausible Re-
asoning (1954), de George Polya, no qual ele mostra
como combinar informaes de todos os tipos para
avaliar a razoabilidade de uma concluso ou ideia.
E como os pesquisadores de fato fazem para combi-
nar esses tipos diferentes de dados? Esse no um
assunto fcil de ser resumido, porque pesquisadores
qualitativos tm feito isso h muito tempo, e h mui-
tos exemplos disso sendo feito em muitas partes da
literatura da rea. Thomas Kuhn (1970) observou que
Revista de Estudos Empricos em Direito
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vol. 1, n. 2, jul 2014, p. 184-199
cientistas aprendem o seu ofcio no por seguir re-
ceitas abstratas de procedimento, mas sim por meio
de estudo de trabalhos em suas reas tidos como ex-
traordinrios. A melhor maneira de ver como os dife-
rentes tipos de dados so combinados por meio de
trabalhos exemplares. No pude me estender sobre
a questo, que obviamente demasiado ampla para
um artigo de conferncia.
Todavia, cito trs trabalhos bem conhecidos, e sugi-
ro a anlise dos mtodos usados por eles em outros
trabalhos que podem ser realizados por aqueles que
desejem responder a tal questo. Horace Cayton e
St. Clair Drake desenvolveram um monumental es-
tudo das reas negras do South Side de Chicago em
Black Metropolis
Tal estudo contm dados de todos os tipos imagi-
nveis, alguns estatsticos, alguns de observao,
todos direcionados para responder questes sobre
a organizao daquela comunidade. Boys in White
(1961) uma pesquisa sobre os estudantes de medi-
1950, que se baseou na observao e em entrevistas
no-estruturadas para produzir dados, mas os dados
quanto em tabelas simples que foram, para a surpre-
sa dos fanticos qualitativos, quantitativas. Ainda
-
cncia, as diferenas que apontamos eram grandes
-
cessrios. O trabalho de Jane Mercer, Labeling the
Mentally Retarded (1973), o mais prximo dos trs
tpica combinao recomendada; ela usou tanto
surveys
tipos quanto entrevistas no-estruturadas para che-
gar s suas concluses sobre o carter social do retar-
damento mental.
A segunda indagao lida com a validade, lembran-
do que o meu artigo no lida com essa questo, mas
em vez disso discutiu (seguindo a liderana de Polya,
1954) a questo de credibilidade. Ser que acredito
mesmo que tudo o que importa em matria de va-
lidade produzir um caso plausvel? Ser que no
h algo a mais envolvido, especialmente, o grau em
que algum observou ou mensurou o fenmeno com
o qual diz lidar (em oposio quela preocupao
sobre se dois observadores poderiam chegar ou no
195
ao mesmo resultado, que foi uma das maneiras pela tativistas, no discutiam no entanto como poderiam
qual algumas pessoas interpretaram a minha anlise responder s questes que pesquisadores qualitati-
da credibilidade)? vos levantavam sobre exatido, preciso e amplitu-
de. Em outras palavras, eles queriam assimilar o que
Chegamos aqui a uma diferena que uma questo outros faziam, mas sua prpria maneira, e ainda
- levar os outros (qualitativistas) a responder s suas
- prprias questes (dos quantativistas). Eles queriam
- que a discusso fosse conduzida dentro da sua pr-
vo realizado (e eu acredito que isso mais verdade pria linguagem e que os parmetros do trabalho qua-
na psicologia do que na sociologia) insiste em colo- litativo fosse traduzido numa linguagem que eles j
- utilizam.
de, e transforma as boas respostas a essas questes
no critrio fundamental (touchstone) de avaliao de Este desejo poderia dizer insistncia presume que
um bom trabalho. No entanto, h outras comunida- h um status diferencial: A pode denunciar B por
no responder adequadamente as questes postas
fundamentais para seus operadores. Pesquisadores por A, mas B no tem a mesma obrigao para
qualitativos, especialmente em sociologia e antropo-
logia, esto mais propensos a se preocuparem com organizao social, no sobre epistemologia. uma
os tipos de questes que eu levantei no corpo deste
artigo: se os dados so precisos, no sentido de serem no sobre lgica. Quando, porm, as comunidades
baseados na observao do que est sendo discuti- acadmicas operam independentemente, em vez
do ou apenas nos indicativos remotos; se os dados de estarem organizadas numa hierarquia de poder e
so precisos, no sentido de serem prximos daquilo obrigao, como presentemente o caso de diferen-
discutido e por isso esto prontos a lidar com ques- tes tipos de cincia social, os membros no precisam
tes no antecipadas na formulao original deste usar a linguagem de outros grupos; eles usam a sua
problema; se esta uma anlise completa ou ampla, prpria linguagem. As relaes entre os grupos so
no sentido de conhecer um largo nmero de temas horizontais, e no verticais, para usar uma metfora
que afetam a questo sendo estudada, e no apenas espacial. Uma comunidade no est numa posio
algumas variveis. Este artigo contm um nmero re- de exigir que a outra use a sua linguagem.
levante de exemplos desses critrios.
Isso tem acontecido de certa forma nas cincias so-
Normalmente, as comunidades acadmicas no en- ciais. O crescimento da cincia social (observe que
tram nos territrios umas das outras, e por isso no
tm que responder aos critrios umas das reas. Ao possvel que subgrupos possam constituir seus pr-
operar dentro de um paradigma aceito na sua comu- prios mundos, com suas prprias revistas, organiza-
nidade, cientistas sociais fazem o que seus colegas es, presidentes, prmios, e toda tipo de parafern-
consideram aceitvel, sabendo que eles vo ter que
prestar contas sua comunidade caso no sigam tais
critrios. Quando, porm, duas (ou ao menos duas,
talvez mais) comunidades acadmicas se encontram, -
como aconteceu nesta conferncia, a questo que
mais sobre um problema padro nas relaes entre
discusso ser conduzida, e quais parmetros sero grupos culturalmente diversos. Para evidenciar este
usados. Observei ao longo dos anos que pesquisado- ponto, as analogias aos problemas de traduo entre
res quantitativos insistiam em saber quais respostas diferentes linguagens e culturas (muito bem anali-
os pesquisadores qualitativos tinham s suas (dos sados, por exemplo, no artigo de Talal Asad (1986),
pesquisadores quantitativos) questes sobre valida- The Concept of Cultural Translation in British Social
- Anthropology) so exemplos que nos ajudam. Gru-

A Epistemologia da Pesquisa Qualitativa / 196

Howard S. Becker
pos dominantes em situaes de contato cultural
(e.g. situaes coloniais) geralmente pensam que
tudo deva ser traduzido para que assim faa sentido
em sua linguagem, em vez de serem traduzidos de
forma que a plenitude da diferena cultural contida
nos conceitos seja mantida nas tradues. Eles ge-
tempo, para exigir que isso seja feito.
O problema da traduo entre grupos culturalmente
diversos o mesmo para o qual Kuhn (1970) chamou
em relao a casos de diferena substancial de pa-
radigma (como no caso de mudana de paradigma):
realizados no podem ser traduzidas umas para as
outras. Se os grupos so de fato independentes, en-
to h um problema de traduo e a mesma dinmi- apenas as interaes entre alguns meninos da es-
ca (de quais categorias sero respeitadas) se torna
relevante.
Portanto, o que parecem ser exigncias razoveis
para algum esclarecimento , na verdade, a reence-
nao de um conhecido ritual. o que ocorre sempre
que pesquisadores quantitativos em educao, psi-
cologia, e sociologia decidem que eles devem prestar
ateno aos trabalhos de outros tipos de pesquisa e
depois tentar cooptar estes trabalhos para faz-los
- soas poderiam conseguir resultados to notveis e,
lidade e validade, em vez dos critrios que mencionei
aqui, rotineiramente utilizados por pesquisadores
qualitativos. Eu diria que no que eu no estivesse
lidando com questes de validade, mas que eu esta-
va lidando com outras questes que me parecem to
fundamentais quanto so as questes de validade
para outros pesquisadores.
Isso pode parecer estar em contradio com minha
convico fundamental, que expus neste artigo, que
estes dois tipos de trabalho de fato compartilham a
mesma, ou muito semelhante, epistemologia. Eu ain-
da acredito que isso seja verdade. Mas tambm acho
- Todavia, isso verdade em todos os ramos da cin-
so a mesma coisa que epistemologia), e acabam
agindo como descrevi: eles entendem que outros ti-
Revista de Estudos Empricos em Direito
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vol. 1, n. 2, jul 2014, p. 184-199
Finalmente, algumas pessoas perguntaram como
podemos diferenciar o bom do ruim, ou o melhor
do pior no trabalho qualitativo. Eu j havia sugerido
uma resposta nos critrios discutidos. O trabalho que
baseado numa observao de perto e cuidadosa de
aspectos variados que so relevantes para a questo
que est sendo investigada melhor do que um tra-
balho que se baseia na inferncia e em outras formas
mais remotas de observao. Este um critrio. Uma
das razes pelas quais o trabalho Street Corner So-
ciety (Whyte, 1981) largamente reconhecido como
uma obra-prima da cincia social porque ele satis-
faz esse critrio mencionado. William Foote Whyte
conhecia aquilo de que falava. Ele tinha observado
durante um tempo longo a organizao social que
analisou em detalhes minuciosos. E ele no observou
quina, mas sim tambm a operao de organizaes
muito mais amplas da poltica e do crime, que acaba-
vam afetando a vida daqueles meninos da esquina.
Entretanto, algo a mais precisa ser dito. Muitas pes-
soas que reconhecem facilmente a qualidade do
sobre organizao social, tambm so mais rpidas
ainda em achar que este tipo de estudo s pode ser
feito por pessoas talentosas, e somente estas pes-
assim, os mtodos que eles utilizaram no seriam
adequados para o desenvolvimento de uma cincia.
Isto reconhece o que deve ser reconhecido quali-
dade que todo mundo sabe que existe enquanto
marginalizam o empreendimento que possibilitou
-
tista social muito talentoso, mas seus talentos foram
expressos dentro de uma tradio de pensamento e
de pesquisa de campo que vem desde de Durkheim
-
mel at Park e Hughes e Blumer. Esta a tradio que
possibilitou este tipo de trabalho.
cia social, qualitativas ou quantitativas. Stanley Lie-
berson, por exemplo, um talentoso pesquisador
quantitativo, mas o que faz com que o trabalho dele
seja excepcional no o fato de ele usar um mto-
do particular ou de seguir os procedimentos apro-
vados corretamente. O trabalho dele excepcional
197
porque ele tem imaginao, porque consegue fare-
jar um bom problema e sabe achar uma maneira de
estud-lo. Tudo isso para dizer que diferenciar o bom
-
temente simples saber quando um trabalho mal
feito, e tambm dizer como ele foi mal feito, e onde
-
svel, em qualquer verso da cincia social, escrever
uma receita de como fazer um trabalho da mais alta
qualidade, trabalho que vai alm do mero ofcio. Isso
uma outra histria. Fsicos, que tantos cientistas
sociais tentam imitar, sabem disso. Por que ns no
sabemos?

Portanto, estes assuntos so mais profundos do que

parecem, em muitos aspectos, sobretudo (acredito
eu), no organizacional. No respondi, por razes que
espero ter deixado claro, s questes que me foram
apresentadas da maneira que as pessoas esperavam
que eu respondesse. Expliquei essas coisas nos meus
termos, e imagino que tero que fazer a traduo.

A Epistemologia da Pesquisa Qualitativa / 198

Howard S. Becker
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A Epistemologia da Pesquisa Qualitativa / 199

Howard S. Becker
TALKING ABOUT THE LIMITS OF LEGAL CHANGE: an interview with
Marc Galanter1 // Marc Galanter2, Maria Ceclia Asperti3, Daniela Gabbay4,
Natasha Schmitt Caccia Salinas5 and Paulo Eduardo Alves da Silva6

-
Tournament of Lawyers

1
2345

-
Visiting fellow

Visiting fellow -
-

Revista de Estudos Empricos em Direito 200

Brazilian Journal of Empirical Legal Studies
vol. 1, n. 2, jul 2014, p. 200-211
FALANDO SOBRE OS LIMITES DAS MUDANAS LEGAIS: uma
entrevista com Marc Galanter // Marc Galanter, Maria Ceclia Asperti,
Daniela Gabbay, Natasha Schmitt Caccia Salinas e Paulo Eduardo Alves da
Silva

-
Law & Society
do Law & Society Review
-

-
-

Law
& Society -

-
Tournament of Lawyers

Revista de Estudos Empricos em Direito 201

Brazilian Journal of Empirical Legal Studies
vol. 1, n. 2, jul 2014, p. 200-211
Can you tell us about your career path and your choi-
ces in academia? Would you have done something di-
The choices look like a rational sequence if you look
backwards, but, at the time, of course, I really didnt
know exactly what I was going to do. I was in Phi-
- I was very excited about this and thinking that it
est was more in the social side of philosophy, and I
never really thought about Law School. At the time,
I had no intention of practicing Law, but, when in
Law School, I began to think that I wanted to be a
labor lawyer, and wanted to represent unions, and
so on. I went on to do some interviews, and, then, a
very good job came along right at the ACLU (Ameri-
can Civil Liberties Union) in Chicago. I applied for
that and they hired me. This was in the middle of
my last year in Law School.
- dentials, jobs, and so forth.
ed into the Army for 2 years until you were 26 years
old. I was a few months short of 26, and I called
called in September. Just at that moment, the Dean
of the Law School asked me: would you like to be
a teaching fellow?. Teaching fellows taught legal
in approximately 2 months, but I thought that it
wouldnt be fair with the Civil Liberties Union to
leave for the Law School. So, I gave up this job for
the fellowship at the Law School.
had been in school, then, for 8 years straight, so I
thought about what should I do. I had never been
anywhere outside the US other than Canada, and I
was very fascinated about India. I applied for a Ful-
bright Scholarship to India and I got it! I went to In-
dia the following year and it was a big shock. I was
in the University of Delhi attached to the Law Fac-
ulty. I had 600 rupees a month, which amounted to
about 120 dollars, which was about the salary of an
assistant professor. It was a lot of money for a stu-
dent with no dependents, so I traveled around a bit.
I was trying to study the abolition of untouchability.
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Brazilian Journal of Empirical Legal Studies
vol. 1, n. 2, jul 2014, p. 200-211
Brown vs. Board of Education, the famous desegre-
gation decision. Civil Rights were very much in the
air. It was a very exciting time for lawyers. I was
very interested in the Indian system of untouchabil-
ity and its abolition. I thought must be something
like civil rights for African-Americans.
would be like our Civil Rights Laws, which had just
been enacted. And, there I was, I had this budget
and could go around and talk to people, like re-
rights, but in what we later, in America, would call
administration, in the 60s. Only then we would
should do things to help them get educational cre-
In 1947, there was a partition of British India into In-
dia and Pakistan, with mostly Hindus in the former,
Among the 300 million Hindus, there were about
50 million untouchables, the lowest caste in the
castes system. In your village you could probably
tell by what they wore, but, if you went into a city,
they looked just the same, it was not like blacks in
America. The Indian notion was that they should
idea than in America. I spent one year studying this.
India was so remote from the US, then, but now
there are thousands of Indians. It is hard to com-
pare, but, in a full year, I had never called my par-
ents at home. I used air letters, which took about
4 or 5 days to get from India to the United States.
What Im saying is that India, in the 50s, was much
more further away than it is now.
When I got back, I went to Stanford, which had a
small program in the Law School for Indian Gov-
ernment lawyers. I went back and worked for this
program in Stanford for a year when one of my old
teachers in Chicago told me about a vacancy and I
decided to go back to Chicago. I was very happy to
be back there, because I had been a student there
202
 for many years. So I taught social sciences there for
me a 3-year appointment, which I accepted. Even-
(which was really nice). I was in this funny position
where I had almost no contact with the Law School.
At that time, in the 1960s, Law & Society move-
ment was just getting started. I knew some of these
people and I was kind of interested. They always
had their meetings in Chicago, because, in the day
before jet planes, almost all big scholarly associa-
tions always had their meetings in Chicago.
I had been to a couple of these Law & Society meet-
ings, which piggybacked in bigger meetings such
as some political science ones. In 1967, I got mar-
ried and we went to Hawaii for honeymoon, and
they had a conference there.
that was a really important event. He was teach-
ing at the University of Wisconsin, and I was at Chi-
cago. He started telling me about this Law & Soci-
ety course that he was doing with another person
that I knew. When I got back to Chicago, I got on a
train and went to see them. They were just putting
together a book of readings for this course, and I
me: before, I thought of myself as a political scholar
who was working on India. But, then, what I was
- 8 weeks studying about how to do social science
eryone else was doing there, was basically a kind
of Law & Society sociology. This gave me a label,
something to identify with. That reconnection with
Friedman was an intellectual turning point for me.
Do you know how he [Lawrence Friedman] came up
with this idea?
The Law & Society Association was formed in 1964,
in Wisconsin, by a group of people. He was prob-
ably one of the most prominent. These ideas were
to some political trends. This was the time of Lyn-
don Johnson and his great society, and it was a
period of the most active social engineering try-
ing to do things for the poor and make the United
States more equal. Of course, the 60s were also a
Talking about the limits of legal change / Marc Galanter, Maria
Ceclia Asperti, Daniela Gabbay, Natasha Schmitt Caccia Sali-
nas and Paulo Eduardo Alves da Silva
time of a great ferment and acting out, hippies, a
great exciting time. Law & Society came in, which
was basically a movement of the people in the Law
School world, which was part of this wave of reform
that Lyndon Johnson was, in some ways, a really
great president who knew how to get things done,
he really had good values. He was the one who
really brought about civil rights legislation in the
United States. The strong civil rights legislation is
being challenged just now, by Republicans, in reac-
tion to it.
The tragedy of his involvement in Vietnam, that he
got so deep, but couldnt get out, because of his rep-
utation or whatever it was. It was a great tragedy.
The Law & Society came into being in this period of
ferment and reform, and in its very beginning, the
social scientists were the models and the lawyers
were trying to learn from the social scientists. Later
it changed, in that respect.
One of the prominent people in the association was
-
view, Richard Schwartz. Through him, I ended up
editing an issue of the Law & Society Review about
India, then, I sort of was asked to make some pre-
sentations on a summer school for Law & Society,
sponsored by the National Science Foundation
-
cial science departments would come and spend
about legal phenomena.
I was a guest speaker at one of those, in 1968, and
in the next year they asked me to be one of the two
people that ran this course. I got into the Law & So-
ciety business still thinking about myself mostly as
a scholar in India, but this had reawakened my in-
terest in the United States. And I changed my teach-
ing, so I made up a course about the American legal
system. There wasnt much that we called the Law
& Society literature, but Ive found eight books that
looked interesting, so we read one book each week.
Then Schwartz became the dean of the Law School
in the Law School. He asked me to come, and, at
203
 the same time, the Law and Society Association
had never had a meeting, only sessions, other con-
ventions. They never had a membership meeting
where everybody came. Schwartz decided to have
- haves come out ahead]. It was not consciously in
ence of the Law & Society Association there, and I
became the editor of the Law & Society Review.
Were you still teaching at the University of Chicago?
Friedman was giving a paper at the Law Schools
Annual Conference and invited me to be a com-
mentator where the chair of that was David Tru-
bek who invited me to go to Yale in the next fall.
I had this project that I was going to do, a theoreti-
cal project. One night, we were in the faculty club,
there was a visitor that we were entertaining, and I
had this idea. I went across the street back to my of-
the Haves.
In Poland, in the salt mines, if you take a stick, wet-
ted it, and took it to the salt mine, you would get a
very elaborate salt crystal. It was kind of like that:
I had this idea and everything sort of congealed
around with all these pieces. I distributed it as a
paper in Yale for a group of people who were inter-
ested in legal sociology.
tried to get it published. It got turned down ev-
- called Scholar and Self-Estrangement, which is a
came the editor of the Law & Society Review, and
Schwartz was the Dean. I was talking to Schwartz
and said that I had this papers that couldnt get
anyone to print it. He told me to bring a guest edi-
brought these 2 people to be guest editors. We put
by me.
The paper was sort of well received, but it was only
later that started to be people who counted cita-
tions. Nobody knew how many times a paper had
been cited. When it happened, I saw that this paper
was really well cited. It was reprinted a few times
and it became my most well-known paper.
Revista de Estudos Empricos em Direito
Brazilian Journal of Empirical Legal Studies
vol. 1, n. 2, jul 2014, p. 200-211
Was it your favorite one?
In a way, there are some other things that I like.
To me, one of the interesting things of that paper
is that India wasnt mentioned there [in Why the
my mind at all, but, looking back, I was studying
India for 15 years at that point, so it was in some
sense the lesson that Ive learned from it. In the
late 50s, when I went to India, there was a great
optimism about law, and that became even more
so in the 60s. If you had good judges and lawyers
who were clever and inventive, who could shrill the
judges to do good things, youd have this social re-
form through Law. Law was the royal path to great
reforms of society.
notion that just passing laws would change things.
If anything changes is not because you had the law,
but because someone actually uses the law by in-
-
per is about India, in a curious way. Its a distillation
of my experience in India.
year in Wisconsin, which I knew slightly since Ive
been there a few summers. It is a very nice place.
Trubek had moved there in the meanwhile, he and
I have been writing some things together, which I
think were translated to Portuguese. In English, it is
critique of the development movement.
In the early 70s there were some American foun-
dations interested on Law and Development. One
of them was called the International Legal Center,
and Trubek and I were involved with them in a com-
mittee in Law and Development.
Were you not committed to the Law and Development
movement?
Trubek came from a Law and Development back-
something in Brazil, and other people like Robert
Sydman, that were going to Africa, and so on but,
didnt know there was a Law and Development
204
 side to It. But, Law and Development issues were
in the air. So, I was in this committee, they didnt
have anybody who worked in India. But, I was kind
of skeptical, I was never a Law and Development
person.
Do you believe that Law can be used as an instrument
of social change?
It can be an instrument of social change, but it can
also be an instrument of social stasis, social reac-
tion. You can do good things with Law, but just hav-
ing certain legal arrangements doesnt necessar-
ily lead to development. I think that Trubek turned
from being very much devoted to it to suddenly be-
coming skeptical with it, not necessarily with the
idea of Law and Development, but with what peo-
ple were doing with it, in the AID, in the US, or the
Ford Foundation. There was an interesting critique
by James Gardner, who was with the Ford Founda-
tion, of Law and Development in Brazil.
What courses were you teaching at the time?
journal and taught some seminars, but people
advised me that if I were to be in the Law School
world, I should teach some regular courses. I had
- this sort of senior presence there. He was very much
tracts teacher, and he taught me how to teach
contracts. So when I moved to Wisconsin, I taught
Contracts for many years.
Can you talk a little about your article, Scholars in Self-
and Development Studies in the United States?
Trubek was disillusioned and I was more of a
skeptic, so we developed this critique of what we
thought was wrong in the way people were trying
to use Law and Development.
I read a critique saying that you were disappointed with
being in the United States and the liberal idea of Law
Yes, I think that Davids term for it is liberal legal-
ism. You have to take this skepticism into context.
- week-long conferences. So, we had this conference
tions that people had. In the 60s, people in the US
thought that we had it all, and we somehow knew
the secret of this enormous prosperity, and some-
how we can show other people how to do it and
Talking about the limits of legal change / Marc Galanter, Maria
Ceclia Asperti, Daniela Gabbay, Natasha Schmitt Caccia Sali-
nas and Paulo Eduardo Alves da Silva
part of that was to have good laws. People went to
India and said that they should reform legal educa-
tion and introduce the case method, for example.
Im not attacking the case method, it was more
interesting than what the Indians were doing, but
that whole notion that if we somehow change the
law schools or some statutes, then society is going
to change Of course Law is important, but there
law, we will change society. Thats really what
we were attacking there. I havent looked at it for
years, but I dont know how much sense it makes if
you take it out of that context of very high expecta-
tions that people had. We were basically throwing
cold water on those expectations.
wave of Law and Development.
Yes, and this was a good thing, really, because this
I enjoyed working with David.
You were talking about Law in Action at that time?
Yes, I think that Wisconsin had a long tradition in
the study of Law in Action, and it had this wonder-
ful historian called [James] Willard Hurst, who was
a pioneer of a kind of legal history that tries to get
away from these grand ideas of law that people
are using to produce certain results. So, Hurst re-
ally transformed legal history, in the United States.
In addition to that, he was a great mentor.
You wrote a lot about legal pluralism
Yes, India gets into Legal Pluralism. And, in 1980,
maybe, there was a Dutch person who had an idea
to create an international body to talk about legal
pluralism. There was a lot of correspondence be-
tween he, and I, and Richard Abel, so, in the end,
he organized this thing and I guess he got a grant.
He went to Bellagio, in Italy, which is a conference
center owned by the Rockefeller Foundation, and
they lend it to people for a week for them to have
on legal pluralism. This was 1981, around the time
-
ders, Private Ordering and Indigenous Law. Rich-
205
 in legal pluralism in modern societies, not in tribal
societies with separate systems, for example.
I think that it was one of those ideas that were
around and a number of people were discussing
them. I certainly dont remember anybody that in-
spired me to do it. But I think that a number of peo-
ple had this idea of pluralism analyses that were
basically applied in colonial settings. There were
around 25 to 30 people in Bellagio, and there was
this interesting split between the people whose in-
terest in legal pluralism was that they wanted to
help Indian tribes or Eskimos to preserve their dis-
tinctive legal regimes. And, then, there were people
like Abel and I that were interested in the way that
modern societies were full of these pluralistic phe-
people thought there, and this commission still ex-
ists, its about 30 years old.
you talk more about that?
a sabbatical year, and you can have two semes-
ters with half pay or one semester with full pay. I
was moving to Wisconsin, and they said that they
didnt have sabbaticals, but they could give me a
research-leave if I gave them a project. I had this
book that Ive been writing on India for 15 years
or something like that, so, I wrote that as my proj-
ect. Then, it was my good fortune that a student
came to learn a language, Telugu, for his research.
Its a big language, with about 80 million speakers,
maybe 100 million now. And it was only taught in
Wisconsin, so he went there to learn it for the year
around 1984.
mative action in India which
had suddenly become a really hot topic. When I was
there studying, people were saying: why are you
studying that? Its going to disappear. But it then
turns out that it was the biggest thing going and it is
Revista de Estudos Empricos em Direito
Brazilian Journal of Empirical Legal Studies
vol. 1, n. 2, jul 2014, p. 200-211
timing that the book, which was generally regard-
ed as the most thorough scholarly treatment of this
area that became the most contested area of Indi-
an Law. This was one of those accidents of timing.
In the meanwhile, I was going to India for the Ford
Foundation. This was an interesting period for In-
took over as a sort of dictator, with a lot of sup-
pression of civil liberties and she thought that the
public really approved this and she called an elec-
tion. The opposition combined and threw her out.
She came back later.
were feeling that they [the Supreme Court] had to
reinvent themselves. Suddenly, they became this
really activist Court, doing all kinds of innovative
things. It was a period of great ferment and change
in the Indian legal system, starting around 1979 to
the mid-80s. They invented what they called Public
Interest Litigation, when sometimes a Court would
take its own initiative. Somebody would write the
court, sending them a postcard, saying that some
terrible thing was going on, and the Court would
appoint some Law Professor or lawyer and tell
them to look into this. It was a very exciting period.
The Ford Founda
The book came out during that time, but the book
was a fruit of much earlier involvement. It was all
fortuitous because it came out at the same time
that I had this activist period. That lasted until 1986
or 1987. New people came to Ford Foundation, the
atmosphere changed.
when this big gas plant blew up in India. It was the
206
 worlds biggest industrial accident, with thousands
of people killed. I think that it was December 1984.
What kind of remedy would it be? It was Union Car-
bide, so, it was an American Company that had a
subsidiary in India, making fertilizer or its chemical
components. All these American lawyers tried to
sign up people to sue in the US, because its owner
was from the US, and, besides, they could get much
more, and way faster, in the US than in India. How-
ever, the Indian government was concerned, so
they passed this statute that, basically, said: we,
the Indian Government, are the sole representa-
tive of all these victims. But then the Indian gov-
ernment went to the US and wanted to sue Union
Carbide in the US, who contest this idea and said
that the US is not an appropriate forum, since the
fact happened in India, the witnesses and physical
evidence was there.
There was little interest in India during the 60s and
the 70s. I was probably the only person in the US le-
gal academy who was known for doing law-related
studies on India. The Indian government hired me
that the case should be dismissed and sent to India.
We were arguing that the Indian Legal System was
not adequately prepared to handle a case like this.
- they wouldnt enforce the judgment. So, everyone
- take one judge in Bhopal and let him handle exclu-
dian Government for taking this stance. It was a fun
system and how it was unable to handle the matter
(which turned out to be true).
they did was having this hearing about the motion
to send it out because it was not the right forum.
Union Carbide hired two of the biggest lawyers in
India as experts to say that the case could be han-
dled in India with no problems. A couple of months
went by, these papers going back and forth, and, in
the end, the American judge got the case. He was
the newest judge and suddenly had to handle this
enormous case. He wrote his opinion saying that,
on one side theres professor Galanter, an expert in
India, but, in the other hand, he couldnt say that
Talking about the limits of legal change / Marc Galanter, Maria
Ceclia Asperti, Daniela Gabbay, Natasha Schmitt Caccia Sali-
nas and Paulo Eduardo Alves da Silva
those distinguished Indian lawyers were wrong
about their country. But he bought one of our ar-
guments and imposed a condition on the process
being sent to India. In the US, if youre suing some-
body, you can demand to see certain papers that
they had, everything to do with the construction of
the factory, memos they got about the conditions in
the plant, and so on. You couldnt do that in India or
most other places, so, the judge imposed that the
India. Our side could have it, and so could the other
Indians werent used to allowing people to dig
around all of these papers and see whats in the
-
pened. There was some talk about it, some plan-
ning, but it never happened because the Indian
government didnt want it. The Indians were afraid
to make any changes in procedure because the
money was in the US, so, the Indians would have
to get a judgment in India, then take that judg-
ment to the US and do what we call as sue on the
judgment, to turn that Indian judgment into an
American judgment. This is routine, but the defen-
dant can say that the procedure through which this
judgment was acquired violated due process, so
was afraid to change anything so as not to violate
due process. The one thing that they did was to
sively this case, so this young judge was suddenly
in charge of it.
How long did it take to judge the case?
-
inary motions, and a young Indian lawyer comes in
and says: why dont you give them some interim
give them some relief now. That was never done
in tort cases, but it is done in other kinds of cases.
The British had recently passed a statute provid-
ing for interim relief in certain cases, so they could
point to that statute. The judge in Bhopal who
was very sympathetic said yes and ordered this
vast amount of interim relief. Union Carbide imme-
diately appealed and went to the High Court in that
207

yeah, interim relief, thats ok, but you are giving too
much here and not enough there. And it adjusted
it a little bit, but they approved that. Union Car-
bide took it to the Supreme Court of India, in Delhi.
bargaining going on, to see if they could come to
some settlement. While the case was sitting on the
Supreme Court, there was a settlement about
half a billion dollars at that time. It wasnt a lot,
considering the damage. It was much more than
any other Indian judgment, but it wasnt as much
as would have been awarded in the US. I call it a
mid-Atlantic award. The US standard is much more
than the Indian would ever be. In fact, one of the
interesting things is that if it wasnt a foreign com-
pany, there would have never have been a lawsuit, I
think. The government would just give some money
to the victims and maybe try to put some people
from the company in jail. They just dont have big
tort recovery. Tort: it is on the books, but is rarely
used. In India, you dont have much in terms of tort
remedies.
So, suddenly the government of India settles and
gets this half a billion dollars, which, at the time,
was valued very much as a foreign exchange. They
had these 5 hundred million dollars and they estab-
lished courts in Bhopal to work with thousands of
- in 2005. One of the manifestations against lawyers
was actually hurt didnt exist. People were hurt and
they went to the hospital. The hospital would treat
them and give them a sheet a little piece of pa-
per that says: this person was seen at the hospital
on such a day. The point is that these sheets could
be easily counterfeited and they were. So, there
were many more claimants than people in the city
at that time. Nevertheless, I think that there were
some 14 tribunals giving people appointments and
having 10-minute hearings for each one. It took 20
years! Of course, there was some litigation going
on about the criminal case. Finally, the Supreme
Court of India said to the government: just divide
it up and give to everyone proportionately. Finally,
- stitutional.
nal mess. It was worse than we projected back at
the time of the US procedure. Of course, if the case
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vol. 1, n. 2, jul 2014, p. 200-211
was done in the US they could have had the same
disastrous distribution.
-
other non-Court remedy systems: they bribe the
police, or hire gangsters. That is something that
happens in many societies. What I am interested
in now is in how people actually settle things. Im
really interested in this proliferation of these non-
governmental legal institutions.
Do you see that in the US as well?
I think modern societies have this tremendous pro-
liferation of legal systems. The societies have many
kinds of institutions that are constantly making a
huge number of rules, all the time. The credit card
company, the airline company... Its not exactly a
legal system, though. In our perspective, the world
is really becoming legalized. In the US, it maybe is
fading now, but we had it for 20 years since 1990,
a tremendous anti-lawyer prejudice. They have
nasty jokes about lawyers. This notion of lawyers
as parasites, that they dont produce anything, only
I wrote this book that is about anti-lawyerism. I
got very interested in anti-legal feeling in the US.
And Ive written a lot about it, and wrote this book
is the tremendous number of jokes against them.
I used the jokes, but its about the great wave of
anti-lawyers. The history of lawyer jokes, and atti-
tudes toward lawyers.
There were always jokes about lawyers, but now
there are some hostile jokes. There used to be jokes
that said that lawyers were just like servants of
business people. That is not in circulation today.
There is one joke about a big businessman that
calls his lawyer and says: this law is going to in-
terfere with my business, can you call it unconstitu-
tional?. The lawyers say: of course I can do that.
Get to work. Dont worry, Ive already done all the
work, because last year you asked me to call it con-
This kind of joke is not in circulation anymore, but
208
 back in the 1930s it was funny. It will only be fun-
ny if it is something that has some surprise. Now,
theres no surprise with the notion that the lawyer
is eager to be a tool of the businessman. It falls out
of the joke universe. There were a lot of jokes with
There are also another group of jokes about people
stopped telling that jokes, because there are so
many stories of misused litigation. Those stories
took over, and many jokes sort of disappeared. I
think Brazil has a rich joke culture, people tell jokes.
In the US, there are a bunch of jokes told about pol-
ish people.
In Brazil, as I understand, the Portuguese occupy
the role of dumb people. Theres a theory that in
every place youll have some group that is used like
Irish. In America, it were the blacks, but, of course,
thats not politically correct. And, now, there are
the jokes are about North Dakota people.
Can you tell us about your studies about megalawye-
ring?
-
ding
about it in the newspaper. I got interested in this
from, when they appeared. I wrote this book about
to appear. With their system of promotion, the old-
er lawyer would take the younger lawyer, because
the older lawyer had too much work. And he gives
something to this young man, being sure that this
young man wouldnt run away with the client. Ba-
sically, lawyers hired this young man, and if he re-
a part of the business. This turned out to be a very
successful strategy.
This was the age of big railroads, big industries.
Talking about the limits of legal change / Marc Galanter, Maria
Ceclia Asperti, Daniela Gabbay, Natasha Schmitt Caccia Sali-
nas and Paulo Eduardo Alves da Silva
because before that lawyers sort of just moved
became bigger. Basically, they started to promote
those people to partners, to correspond to the
expectations. Theres an economist that traced
56 years, and you can see them all growing. The
-
junior people as the number of the senior people
increases. A couple of things happened in the last
years. People started moving around. Suddenly,
started to do much bigger payments, much bigger
has been changing, but it had a long run in which
what we call tournament was working in a pretty
regular fashion, and the young people were getting
promoted.
The tournament is changing. I am not claiming that
it is an eternal truth. But, there was a period when
this model really worked. Everybody adopted it.
In Americ
-
In India, there are two kinds of big prosper jobs.
who make a really big amount of money, and have
a lot of juniors around them. But they are not part-
ners and not even employers of their junior lawyers
that research for them. They are famous in India.
are very rich and respected in the professional
circle, but, they are not public faces, like the advo-
cates are, who are really known, and are involved
in every big thing in the Courts.
You have mentioned that when you were in Yale, in the
209
of lawyers and the whole legal context. Considering
the skepticism that you also talked about, would that
change the reception of the Why the haves today?
There has been many applications of this testing.
There is a huge number of studies. People have to
operationalize it somehow. There were several col-
lections of papers, journals, studies. There is a lot
about the timing I think it is like those jokes.
Nowadays, it would be no surprise. But, in the 70s,
people were so taken by these legal developments
that they thought: how long will it take to solve all
this problems to build an equal society? And these
lawyers, using law that could do these wonderful
things. This was so optimistic. I think the message
was: look, if you want to use law to do things, in
- Economics was riding very high and now people
nized movement.
Yes, we had a tremendous change in race relations
in the US, and the law was part of it. But the civil
without politics is not going to change, it has to be
a part of a political movement. Its one of the instru-
ments to change things.
That message stands today?
Rights have been a fantastic change in the US since
I was a child. Of course, there were still many prob-
lems, but there was an enormous change and, of
that the laws caused these changes. They contrib-
uted. I grew up in the North of the US. There were
no social relations between blacks and whites. The
schools were not segregated, but, in my school,
there were two blacks among forty students.
I must have been one of the few people who had any
social relations with the blacks. I had a black friend
in high school, but I was never at his home. It just
the law made some contribution, but you cant say
that the law changed it. The political movement
and the change of the culture did. There was no
television then, but, when it came on the scene on
the 50s, there were very few blacks. The whole no-
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vol. 1, n. 2, jul 2014, p. 200-211
tion of whites and blacks interacting as equals just
didnt happen. The Civil Rights laws precipitated
a lot of that change, and perhaps propelled in the
law. The Civil Rights laws registered the change, ru-
bricated the change, but were not the driving force.
Back to the Law & Society movement, do you agree
with the statement that Law & Society doesnt have the
same prestige as Law & Economics, in the curriculums?
Yes. Although I think Law & Economics is taking a
-
fore Law & Economics has less magic than it did ten
years ago.
got more skeptical about economics. The econo-
mists have lost interest in Law & Economics. They
got all technical in high mathematical sphere. So
it seems to me that Law & Economics is turning
into Empirical Legal Studies, in the US. At least at
the meetings, people who were so obsessive with
methodology are like that: they have this method
and they want to use it whatever the problem is.
They are looking for where they can use this meth-
od. I think its a movement in its adolescence. Soon-
really matter.
where there is really a movement here of Law & So-
ciety. Of course, there is the very fact that you have
something to be against, because you really have
look at the major law reviews, the law journals, I
would say we could never have published there 20
years ago. Never! Editors would say that theyre not
interested in that script. I think in the US, now, the
curse of whatever formalism lost largely the spell.
So, the only thing they know is what has been, what
they learned in two years of law school, and used to
be these two years of law school that turned them
against any kind of empirical, and now they are ac-
cepting it, so thats something that has changed.
Its interesting. I think if you look at the American
law schools, the more prestigious law schools are
210
 trying to work in their law reviews, so you can tell

of the future are now students in the most presti-

gious law schools. Harvard, Yale, Chicago Unfor-
tunately, peoples attitudes and their basic perspec-
tive are constructed earlier, so they are coming out
of the law schools with a way of seeing the world
that will be transmitted to the law students of the
future. There will obviously have some changes, its
unpredictable the way the world is going.

I am really pleased to see the way that you guys are

going, and you should do the same thing for the
next years. Theres no place else in Latin America
Well, in Colombia theres a group of Law & Society

Talking about the limits of legal change / Marc Galanter, Maria 211
Ceclia Asperti, Daniela Gabbay, Natasha Schmitt Caccia Sali-
nas and Paulo Eduardo Alves da Silva