Sei sulla pagina 1di 58

4. LA PRUEBA PROHIBIDA. SU RECEPCIN EN LA CEC.

DE 2008 Y
SU PLASMACIN EN EL COIP

La reconstruccin o, simplemente, la bsqueda de la verdad no es ya concebida


como un valor absoluto dentro del proceso penal, sino que frente a ella, se erigen los
derechos de fundamentales y las garantas que el Estado no puede ya franquear,
convirtindose derechos y garantas en el lmite a la actuacin del Estado dentro del
proceso penal y, en consecuencia, cualquier actuacin fuera de los lmites impuestos se
convierte en ilegales, y cualquier medio de prueba que se recabe en el proceso, violando
dichos lmites se convierte en prueba ilegtima o prueba prohibida.

La verdad real, material o histrica que se trata de descubrir en el proceso penal,


insistimos en que no puede conseguirse a cualquier precio, sino solo al precio legtimo
de lo que es viable, de acuerdo con os altos principios que gobiernan al Estado de
Derecho. El proceso penal, ha de estar rodeado de garantas tan firmes y consistentes
que hagan imposible el error en contra del reo, evitndose de esta manera sustentar la
condena en base a un universo de pruebas ilegalmente obtenidas.

La prohibicin de valorar un proceso penal determinados medios de pruebas de


los hechos que se juzgan, afirma MUOZ CONDE <<[] cuando estas pruebas se
han obtenido mediante violacin de derechos fundamentales, est pues, ntima y
paralelamente vinculada a la proscripcin de la tortura, y es un principio jurdico
fcilmente constatable tanto en las Constituciones y en las Leyes procesales penales de
todos los pases civilizados, como en las Declaraciones universales de derechos
humanos>>. Lo que no empece sigue afirmando MUOZ CONDE para que,
lamentablemente, <<[] los ndices de jurisprudencia estn repletos de decisiones de
Tribuales, tanto nacionales como internacionales en las que se anulan o no se valoran
pruebas obtenidas mediante torturas o malos tratos de los acusados; lo que demuestran
tambin que, a pesar de la vigencia jurdica universal de la proscripcin de la tortura,
esta sigue siendo una prctica mas o menos habitual en la indagacin policial en
muchos pases>>. Claros ejemplos de lo que acaba de ponerse de manifiesto se
comprueba con dos ejemplos, a los que alude MUOZ CONDE, a saber: la sentencia
del TS israel que, en 1996, afirma que un cierto grado de violencia era admisible
contra os sospechosos de terrorismo y mucho ms reciente, que no son ya ningn
secreto <<[] las torturas infringidas a los presos iraques por las tropas
estadounidenses en Irak, en mayo de 2004 o la situacin en la que se encuentran an
los presos de guerra afganos en la base militar norteamericana de Guantnamo>>.

El tema de las pruebas obtenidas con violacin de derechos fundamentales se


presenta como uno de los ms complejos y polmicos de la dogmtica procesal penal
(GUARIGLIA), lo que se deja evidenciar por el dato de que ni siquiera la doctrina
cientfica y jurisprudencial ponen de manifiesto MIRANDA ESTRAMPES Y
ADAROS ROJAS utilizan uniformemente la tecnologa al referirse a dicha cuestin.

En los EE.UU. la creacin de la regla de exclusin de la prueba ilcita o


(exclusionary rule), es formulada, en 1914, por la Corte Suprema de EE.UU. habiendo
sido objeto de toda una larga evolucin jurisprudencial. Se trata de una regla que no se
aplica solo a los casos en que existe violacin de una garanta constitucional, por lo que,
para ser preciso, lo que suele entenderse como prueba ilcita surge all cuando la razn
de la exclusin es la violacin de una garanta constitucional, caso en el cual es
denominada prueba inconstitucional ilegal o impropiamente obtenida (illegaly,
improperly or unconstitutionally obtained evidence).

Los argumentos que sustentan la regla de exclusin en los EE.UU. son, afirma
PARRA QUIJANO, dos: <<a) El efecto disuasorio (derrerent efect). Se considera que
si se excluye la evidencia que fue lograda con violacin de las enmiendas IV, V, VI y
XIV se desestimula fundamentalmente a la polica a seguir utilizando esos
procedimientos; b) La integridad judicial (judicial integrity) si bunales, estos haran
suyas estas violaciones. El fundamento tico se ha dejado de mencionar y el de la
disuasin se ha convertido en hegemnico. Es necesario entonces, observar con
detenimiento qu viene sucediendo en los Estados Unidos, con relacin a la clusula de
exclusin, para que todos los pases que la utilizan o que la consagran tanto en textos
constitucionales o legales observen su evolucin>>.

En la Repblica Federal de Alemania, el fenmeno se conoce bajo la


denominacin de prohibicin probatoria o prohibiciones de prueba acuado por
BELING y cuestionado en la actualidad (PARTOR BERGOON) e, incluso, traducido
incorrectamente del alemn (GOMEZ COLOMER)-. Este concepto agrupa <<todas las
normas jurdicas que contienen una limitacin de la prctica de la prueba en el
procedimiento penal>> (ROXIN) y se dividen en dos grupos, a saber: las prohibiciones
de produccin de la prueba, que impiden su prctica, y las prohibiciones de valoracin
de la prueba, que impiden el aprovechamiento de sus resultados.

En la Repblica italiana, se habla, afirma ADAROS ROJAS de prova illecita


o prova inconstitucionale, habiendo sido esta adoptada por la Corte Constitucional
italiana (S. 34/1973).

En Iberoamrica se han creado nuevas categoras reutilizando varias de las


denominaciones involucradas. As por PELLEGRINI GRINOVER se diferencia entre
prueba ilegal, para referirse a aquella cuya obtencin se ha producido con violacin con
normas legales o de principios generales del ordenamiento de naturaleza procesal o
material; prueba ilegalmente producida cuando la prohibicin fue ubicada en una ley
procesal, y, por ltimo, prueba ilcitamente obtenida cuando la prohibicin fue de
naturaleza material.

En la doctrina espaola, se habla por ORTELLS RAMOS, DE <<prueba con


violacin de derechos y libertades fundamentales>>; por MORENO CATENA se utiliza
la denominacin indistintamente de <<prueba prohibida>> o <<prueba ilcita>>,
mientras que MONTERO AOCA, atendiendo al momento en que se produce la ilicitud,
distingue entre <<prueba ilcita o prohibida>> para referirse a la obtencin ilcita de la
fuente de la prueba, y de prueba ilegal, para referirse al medio de prueba que se realiza
contraviniendo las normas que lo regula; por su parte, GIMENO SENDRA, atendiendo
a la jerarqua normativa de la norma infringida, reserva el concepto de prueba ilcita
para referirse a la que <<infringe cualquier ley>> y denomina, en cambio, prueba
prohibida, a la que <<surge con violacin de normas constitucionales tuteladas de los
derechos fundamentales>>, y, por ltimo MIRANDA ESTRAMPES realiza una tripe
diferenciacin, distinguiendo entre pruebas expresamente prohibidas por la ley, pruebas
irregulares o defectuosas y pruebas obtenidas o practicadas con violacin de derechos
fundamentales.

Dos han sido las tesis que han surgido, en el Derecho comparado, para explicar
el alcance de la prohibicin probatoria, a saber: la directa y la refleja (conocida como
teora del <<fruto del rbol envenenado>>). La diferencia entre ambas tesis estriba en
que la tesis de la prueba directa sostiene que los efectos del acto de prueba que caus la
violacin del derecho fundamental no impide que se dicte sentencia condenatoria
conforme a otra actividad probatoria aunque pueda derivarse de ella, mientras que, la
tesis de la prueba indirecta o hace extender los efectos de la prohibicin, no solo a la
prueba inconstitucional, sino tambin a todas aquellas pruebas que se deriven de ella
directa o indirectamente (acogida, con posterioridad al ao 1995 y fundamentalmente, a
partir de 1998, por el TC, en relacin a las escuchas telefnicas, pues si se permitiera la
condena del acusado a travs de otro medio no contaminado <<se estara estimulando
las escuchas telefnicas inconstitucionales con claro sacrificio del derecho a la
intimidad y al secreto de las comunicaciones>> (GIMENO SENDRA).

El TC, que mostr su opcin por la teora directa, a partir de la S.94/1999, de 31


de mayo, ha matizado su posicionamiento mediante su construccin en torno a la
conexin de antijuricidad, conforme a la cual de las pruebas obtenidas ilcitamente,
las directamente obtenidas son invlidas y no cabe hacerlas valer en juicio, pero
respecto de las segundas, solo son invlidas en la medida en la que estn jurdicamente
ligadas de forma inescindible a las directas, esto es, si entre unas y otras concurre una
conexin de antijuricidad en el plano externo e interno. Los elementos que el TC (STC
28/2002, de 11 de febrero) tiene en cuenta para elaborar el juicio de conexin de
antijuricidad son:
1) La ndole o importancia de la vulneracin constitucional, que aparecen como el
fundamento de la ilicitud de esta prueba primera;
2) El resultado conseguido con la prueba inconstitucional, es decir, la relevancia
del dato o datos conocidos a travs de la prueba ilcita en la prctica de la
posterior lcita.
3) Existencia de otros elementos, fuera de esa prueba ilcita a travs de los cuales
pudiera razonablemente pensarse que habra llegado a conocerse aquello mismo
que pudo saberse por la prctica de la prueba inconstitucional;
4) La consideracin de si el derecho fundamental vulnerado necesitaba de una
especial tutela, particularmente por la mayor facilidad de vulneracin, de modo
que esta pudiera quedar en la clandestinidad; y,
5) La actitud anmica de quien fuera causante de la vulneracin, concretamente si
hubo intencin o solo un mero error en sus autores, habida cuenta que el efecto
disuasorio, uno de los fundamentos de la prohibicin de valoracin de la prueba
inconstitucional, tiene menor significacin en estos casos de error.

Especficamente, el TC y el TS han asentado, en orden a la transferencia medida


de la nulidad por vulneracin del derecho fundamental a una prueba que directamente
no produjo es vulneracin las aseveraciones siguientes:
En primer lugar, ha de partirse de una fuente probatoria obtenida, efectivamente,
con violacin del derecho fundamental constitucionalmente conocido y no afecta
simplemente de irregularidad de carcter procesal, por grave que esta sea.
En segundo lugar, la nulidad constitucional de una prueba en el proceso no
impide la acreditacin de los extremos penalmente relevantes mediante otros
medios de prueba de origen independiente al de la fuente contaminada, pues si
no existe una <<conexin causal>> entre ambos ese material desconectado
estar desde un principio limpio de toda contaminacin.

Y, por ltimo, no basta con el material probatorio derivado de esa fuente viciada
se encuentra vinculado con ella en conexin exclusivamente causal, de carcter fctico,
para que se produzca la transmisin inhabilitante, debe existir entre fuente corrompida y
la prueba derivada de ella lo que doctrinalmente se viene denominando conexin de
antijuricidad.

El TC ha deslindado cuidadosamente la causalidad material de la causalidad


jurdica en relacin a la extensin que ha de darse a la nulidad de una prueba y las
consecuencias que de ella se deriven, de suerte que no es la mera conexin de
causalidad la que permite extender los efectos de la nulidad a otras pruebas, sino la
conexin de antijuricidad la que debe de darse. Ser la conexin de antijuricidad con las
otras pruebas lo que permite determinar el mbito y extensin de la nulidad declarada,
de suerte que si las pruebas incriminatorias <<[] tuvieran una causa real diferente y
totalmente ajenas (a la vulneracin del derecho fundamental) su validez y la
consiguiente posibilidad y valoracin a efectos de enervar la presuncin de inocencia
sera discutible>>.
La teora del fruto del rbol envenenado aflora y se desarrolla, probablemente,
con mayor rigor, en EE.UU. En virtud de la doctrina establecida por el TS de los
EE.UU., respecto de la evidence wrongfully obtained y de la exclusonary rules << en
trminos generales no puede admitirse judicialmente el material probatorio obtenido
con violacin de la IV Enmienda a la Constitucin>>. As en NET State vs. Mains
(1976), la Corte declar que: <<[] la regla por la que se excluye la prueba obtenida
por violacin a la IV Enmienda, tiende a garantizar los derechos generalmente
reconocidos en dicha enmienda a travs de un efecto disuasorio (de la violacin misma
y no tanto como expresin de un derecho constitucional subjetivo de la parte
agraviada) []>>. La evolucin del derecho norteamericano permite apreciar tres
etapas, a saber: 1) de 1886 a 1961, donde se aprecia un periodo de expansin de la
exclusionary rule, que prohbe la utilizacin de la prueba obtenida de forma ilcita, y
que llega en 1961 a constituir una prohibicin absoluta; 2) de 1961 a 1984, como
perodo de progresivo reconocimiento de excepciones que flexibilizan la rigidez de la
regla de exclusin y 3) de 1984, en adelante, caracterizada por la introduccin de la
excepcin de buena fe (good-faith exception) DAS CABIALE .

En el mbito continental, se debe a la obra de BELING rubricada, en castellano,


<<las prohibiciones probatorias como lmites de la investigacin de la verdad en e
Derecho Penal>>, publicada, en Breslau, en 1903, la aproximacin al tema de las
pruebas obtenidas con violacin de derechos fundamentales, al poner de manifiesto que
los rganos de la justicia penal tienen el deber de averiguar lo realmente acaecido, y el
poder de tomar cuantas medidas conduzcan, con xito, al logro de tal objetivo, sin
embargo, sin embargo, semejante poder no es ilimitado, sino que se detiene ante
aquellas prohibiciones de actuar, que expresamente seala la ley. Si bien hoy dicho
planteamiento se cuestiona hasta en su terminologa-, cabe destacar, mas que la
sujecin a prohibiciones expresas, la vinculacin de cuantos resulten implicados en la
investigacin, persecucin y castigo de una infraccin penal, a todo el ordenamiento,
del que emanen los lmites de actuacin de aquellos.

El problema que plantea el tema abordado, en el Derecho continental se plantea,


acertadamente por VESCOVI, en los trminos siguientes: <<[] excrucijada que
plntea la bsqueda de la verdad en defensa de la sociedad y el respeto de
fundamentales derecho individuales que pueden verse afectados en esa investigacin
[]>>, recordando la naturaleza pblica de ambos, ya que pblico, y no meramente
privado es el inters de la efectividad de la tutela de aquellos derechos. Las normas que
regulan la prueba adquieren una ambivalencia al fijarse las condiciones en que pueden
obtenerse y aportarse el material probatorio, sirven a la persecucin y castigo del
culpable, pero tambin constituyen una garanta de a observancia de los presupuestos
que configuran el arquetipo del derecho al debido proceso.
Las garantas, pues, a observar en relacin con la prueba van dirigida a dos
momentos diferentes, a saber: la obtencin de los elementos que permiten la
reconstruccin de lo acaecido, y su introduccin en el proceso, para que funcionen
como medios de prueba.

El estudio de la prueba prohibida requiere, a partir en la diferenciacin entre


fuente de prueba y medio de prueba, exponer el catlogo y clasificacin de
prohibiciones probatorias formulado por ROXIN, conforme el cual cabra diferenciar
entre:
Prohibiciones relativas a la prctica de a prueba, distinguindose entre:

1) Prohibiciones relativas a la prctica de la prueba que- dando excluida cualquier


declaracin sobre materias clasificadas como secreto estatal u oficial;
2) Prohibiciones de medios de prueba quedando prohibido el testimonio de
personas que hacen uso de su privilegio de no declarar, o rechazar ser sometidos
a una investigacin corporal a la que pueden negarse;
3) Prohibiciones de mtodos de prueba referido no el medio de prueba, pero s a
cierto modo de practicarlo tortura u otros medios proscritos; y,
4) Prohibiciones probatorias relativas a la medida en que la prueba solo puede ser
ordenada o practicada por determinadas personas.

Prohibiciones de aprovechamiento -o de valoracin- de resultados probatorios,


referidas a la prohibicin del aprovechamiento de los resultados derivados de la
prctica de una prueba llevada a cabo en ausencia de sus presupuestos
legitimadores.

En el mbito doctrinal espaol se aprecian, respecto de la prueba prohibida, los


pareceres siguientes:

Quienes sostienen que solo puede hablarse de prueba prohibida cuando se


consigui vulnerando los derechos fundamentales recogidos en la seccin 1 a del
Captulo Segundo, del Ttulo I CE (ALBCAR LPEZ, PASTOR
BOGOON).
Aquellos que sostienen que la prueba prohibida se produce cuando se ha
vulnerado cualquier derecho, con indiferencia del rango de ste por el
desconocimiento de las normas reguladoras de la obtencin y prctica de la
prueba, considerando que toda informacin de las normas procesales en la
materia implican una violacin de los arts. 24.2 y 14 CE (SILVA MELERO,
VESCOVI, ASCENCIO MELLADO).
Otros autores intermedia entre las dos posturas anteriormente indicadas-
sostienen que no en todos los casos de infraccin de un derecho fundamental
cabe hablar de prueba prohibida, y que, en los casos de vulneracin de la
legalidad ordinaria, debe ponderarse la trascendencia de la infraccin teniendo
en cuenta los intereses en conflicto, acogindose el mtodo basado en el
balacing aproach procedente de la jurisprudencia norteamericana (PAZ
RUBIO).

Por su parte, el TEDH ha sealado los criterios siguientes:

La exclusin de las pruebas ilegales es consecuencia de las garantas de un


proceso equitativo;

Se viola la nocin de proceso equitativo si se impide la contradiccin, por lo que


el acusado tiene derecho a combatir todas las pruebas presentadas por la
acusacin;

Los procedimientos de investigacin basados en la violencia, la astucia o el


engao no son admisibles;

La apreciacin del carcter equitativo o no de un proceso debe hacerse en


conjunto, pues la existencia de pruebas ilcitas puede verse contrarrestada con
otras lcitas.

El tema de las pruebas obtenidas con violacin de los derechos fundamentales


aparece contemplado, en el plano constitucional, en el art. 74.4 CEc., disponiendo
que: Las pruebas obtenidas o actuadas con violacin de la Constitucin o la Ley
no tendr validez alguna y carecern de eficacia probatoria, mientras que el COIP
dispone, en su art. 454.6 la regla de exclusin de la prueba obtenida con vulneracin
de los derechos establecidos en la constitucin en los tratados internacionales de
derechos humanos o en la ley, sealando que carecern de eficacia probatoria, por lo
que deberan excluirse de la actuacin procesal, sealando que; se inadmitir
aquellos medios de prueba que se refieran a conversaciones que hayan tenido la o
el fiscal con la persona procesada o su defensa en desarrollo de manifestaciones
preacordadas.
PROYECCIN DE LA PRESUNCIN DE INOCENCIA EN LOS MEDIOS DE
PRUEBA
5. PROYECCIN DE LA PRESUNCIN DE INOCENCIA EN LOS
MEDIOS DE PRUEBA

5.1. Introduccin
5.1.1. La prueba en sentido objetivo y en sentido material

Con carcter previo a la referencia concreta a la referencia concreta a los medios de


prueba resulta til y, por ende, oportuno la diferenciacin formulada por FENECH
NAVARRO- entre la prueba en sentido objetivo y la prueba en sentido material. La
prueba en sentido objetivo, para el citado procesalista espaol, hace referencia a
aquellos elementos o medios por los cuales puede reconstruirse la realidad pretrita, al
igual que el historiador reconstruye la gran historia a travs de los vestigios producidos
por el obrar humano; mientras que la prueba en sentido material va referida a la
obtencin a travs de la reconstruccin del hecho pasado un convencimiento sobre su
certeza, adquiriendo el tribunal, mediante la percepcin sensorial que le facilita la
prueba, adquirir el dato que dicho medio de proporciona, para, posteriormente de
asumidos los datos y antes de reconstruir los hechos teniendo en cuenta las diversas
pruebas practicadas, el tribunal lleva a cabo la valoracin crtica de los medios de
prueba.

En el sistema continental, a menudo, se emplea la terminologa medios de prueba para


aludir a los antecedentes en los que se apoya la dinmica probatoria. En ese sentido, los
medios son definidos como: [] toda cosa, hecho o acto que sirve por s solo para
demostrar la verdad o falsedad de una proposicin formulada en juicio.

Un sector importante de procesalismo contemporneo distinguido entre fuentes de


prueba y prueba, para analizar de forma completa esta cara de la prueba judicial. Se
postula grosso modo, la necesidad de seccionar esta dimensin en dos rubros, ubicando
uno en un plano extrajudicial (fuentes) y otro en el terreno del proceso (medios). Este
planteamiento ha tomado una terminologa que, en su da, utiliz BENTHAM y, sobre
todo, las explicaciones que dio CARNELUTTI aunque cambiando en parte el sentido y
alcance de las directrices propuestas por cada uno de estos dos autores.

La doctrina, propuesta por CARNELUTTI, que termin por ser formulada entre los
procesalistas, en Espaa, por MONTERO AROCA) de la mano de SENTIS
MELENDO, o, en Brasil, por PELLIGRINI GRINOVER (a modo de ejemplo), ha
distinguido entre fuentes y medios de prueba, considerando a la fuente como un
concepto metajurdico, extrajurdico o ajurdico, que corresponde forzosamente a una
realidad anterior y extraa al proceso que existira con independencia a que se siga o no
el proceso, anque mientras no se llegue a l su existencia carezca de repercusiones
jurdicas; mientras que el medio de prueba se configura como un concepto jurdico y
absolutamente procesal, que nace y se forma en el proceso; as pues, se buscan las
fuentes, y una vez obtenidas, se incorporan a proceso a travs de los medios, que
constituyen el resorte del Juez. En este ltimo sentido pone de manifiesto MANZINI
que medios de prueba son todos aquellos elementos que pueden servir para lograr la
certeza judicial y, en la misma lnea, apunta JAUCHEN que medio de prueba es el
mtodo a travs del cual el rgano judicial obtiene el conocimiento del objeto de
prueba.

5.1.2. Clases de medios de prueba


Clases de prueba
La doctrina (HUERTAS MARTIN que toma como referencia la clasificacin realizada
por MONTERO AROCA) ha formulado la clasificacin de la prueba en los trminos
siguientes:
a) Prueba directa y prueba indirecta. Dicha distincin se puede realizar en
atencin a dos consideraciones, a saber:

En funcin de la relacin que existe entre el rgano judicial y la fuente. Se habla


de prueba directa cuando no existe un elemento interpuesto entre el rgano
judicial y la fuente de prueba (reconocimiento judicial); mientras que la prueba
indirecta se produce cuando se da la relacin mediata, por la existencia de un
ente intermediario entre rgano judicial y la fuente de prueba (tal ocurre con el
resto de los medios de prueba).

En atencin al objeto sobre el que recae la prueba. Se afirma la existencia de


prueba directa cuando se practica un medio de prueba dirigido a acreditar el
supuesto de hecho de la norma jurdica cuya aplicacin se solicita, mientras que
la prueba indirecta (o prueba indiciaria) ira dirigida a la prueba de hechos a
partir de los cuales puede inferirse la existencia del hecho principal.

b) Prueba personal o prueba real. Dicha clasificacin toma como referencia a la


naturaleza de la fuente de prueba, que puede ser personal tal es el caso de las
pruebas testifical, pericial, declaracin del acusado- y real como ocurre en el
caso de prueba documental-.

c) Prueba preconstituida y prueba causal. Dicha clasificacin realizada en


consideracin al momento en que se configura la prueba permite distinguir entre
prueba preconstituida cuando la misma queda configurada con carcter previo al
proceso, mientras que la prueba causal se perfila y forma una vez iniciado el
proceso.
d) Prueba plena y prueba semiplena. La distincin entre prueba plena y prueba
semiplena, que toma como referencia el grado de conviccin obtenido por el
tribunal tras la prctica de cada una de ellas, permite hablar de prueba plena
cuando la ley exige pleno convencimiento del juzgador, mientras que la prueba
semiplena el tribunal alcanza una mera probabilidad o la verosimilitud del hecho
objeto de prueba.

Por su parte, GARCA RAMREZ diferencia entre:

a) Artificiales, creaciones del artificio o de la lgica, tales como la deduccin o la


presuncin, y, naturales, son las probanzas que se traducen o representan una
concreta e histrica realidad (testigos y documentos).

b) Pruebas de cargo, tienden a comprobar la inculpacin, en tanto las de descargo


sirven para exonerar al reo.

c) Genrica, demuestra la existencia del delito, y, especfica, acredita a los


participantes en el ilcito.

d) Directa, en la que el hecho a comprobar puede ser advertido por los sentidos, e,
indirecta, en la que no existe relacin inmediata entre la prueba y el hecho a
probar, son que este se esclarece con auxilio de una cadena de inferencias
(indicio).

e) Histrica, es la que reproduce el hecho que se trata de probar, y, crtica, es la que


permite deducir la existencia de tal hecho o su inexistencia.

f) Personal, recae sobre seres humanos, y, real, que recae sobre cosas u objetos.

g) Preconstituidas, se preparan antes del proceso para acreditar oportunamente los


hechos; en el derecho romano se hablaba de apoderamiento de animales u
objetos que llevasen las personas que se introducan a los animales que
efectuaban ese allanamiento, la posesin tena un propsito probatorio.

La prueba constituyente se produce un vez surgido el proceso.

Las anteriores clasificaciones toman claras bases en los postulados de


BENTHAM, propuestos en la segunda dcada del siglo IX, poca desde la cual
se planteaba que podran realizarse tantas clasificaciones como pticas o puntos
de vista desde los cuales se analicen las fuentes de prueba, la eficacia procesal
de stas clasificaciones nos parece nula, pues no cobra mayor relevancia, sino
que solo le encontramos utilidad para efectos meramente docentes.

5.1.3. Finalidad
Prescribe el art. 453 del COIP que: la prueba tiene por finalidad llevar al juzgador al
convencimiento de los hechos y circunstancias materia de la infraccin y a
responsabilidad de la persona procesada.

Constituye la verdad una categora central del proceso penal en la medida en que,
afirma ANDRES IBAEZ en l se pretende lograr conocer <<[] qu ha pasado a
partir de la constatacin de un hecho perturbador de la normalidad que, al menos,
prima facie, se presenta como resultado de una accin humana, posiblemente delictiva,
por lo que dota al aquel de una inequvoca dimensin cognoscitiva>>.

Resalta ANDRES IBAEZ que, si bien el proceso penal es la expresin de poder,


constituye, al mismo tiempo, la manifestacin de una voluntad de saber, resaltando que:
<< Esa relacin de saber-poder siempre en estrecha implicacin, la puso de manifiesto
Foucault, y sobre ella ha discurrido, ms recientemente, con agudeza, Ferrajoli: el
juicio penal como por lo dems toda actividad judicial- es un saber-poder!, es decir,
una combinacin de conocimiento (veritas) y decisin (auctoritas)>>.

Opta el legislador por atribuir a la prueba la finalidad de lograr el convencimiento del


juzgador sobre los hechos y circunstancias materia de la infraccin, as como la
responsabilidad de la persona procesada, pretendiendo otros fines que se atribuyen a la
prueba. Sin perjuicio de que carece de sentido recoger una previsin de dicha ndole en
un texto legal, por no ser contenido propio y adecuado de ser plasmado en una ley,
supone el alineamiento del legislador en una determinada corriente doctrinal que, por lo
dems, ya se ha demostrado resulta manifestantemente insuficiente para precisar el
alcance de la finalidad de la prueba que no puede quedar restringida exclusivamente a
lograr la conviccin judicial.

Acoge el legislador la concepcin persuasiva de la prueba, cuyo fundamento bsico de


esta concepcin radica en que concibe la prueba jurdica como un instrumento de
persuasin, en lugar de constituir una actividad epistemolgica, que no tiene relacin
con el conocimiento racional de los hechos.

Conforme a esta concepcin, la averiguacin de la verdad real, objetiva o


correspondiente de los hechos no es la finalidad que debe tener el proceso, puesto que
de l se predican objetivos y finalidades ms prcticas y socialmente tiles. De tal
manera, que la actividad probatoria que en l se suscita, debe perseguir la solucin
institucional del conflicto o la resolucin de un conflicto.
En esta concepcin, afirma TARUFFO: <<[] la prueba no servira, pues, para
establecer la verdad o falsedad de enunciado alguno y, por tanto, tampoco para
proporcionar conocimiento acerca de nada, sino que servira solo para persuadir al
juez, para convencerlo de lo fundado o infundado de un enunciado fctico. La prueba,
segn esta concepcin, no ofrece persuasin sino elementos de persuasin. Es decir, en
el juicio no se conocen los hechos: todo se agota en los discursos y narraciones que se
hacen en el proceso, y de esa manera se puede definir como verdadero el enunciado del
cual el juez est persuadido, pero solo en funcin del hecho de que realmente lo de este
tipo es extremadamente difcil (y, de todas maneras, totalmente intil) analizar las
caractersticas y la estructura de la prueba: de hecho, ella es compatible con (ms an,
implica) una concepcin irracional de la prueba judicial y, en todo caso, no exige que
se d una definicin especfica de la prueba>>.

En esta medida se sostiene que el fin de la prueba como elaboracin de las partes, al
menos en un proceso de clara tendencia adscrita al sistema dispositivo y fundamentado
en la fijacin de los hechos e iniciativa probatoria de las partes, estar orientado a la
persuasin del juez con el fin de obtener una resolucin judicial favorable a los intereses
de alguno de los sujetos de la relacin procesal. Con ello, torna en irrelevante la verdad
como finalidad del proceso y de la prueba judicial.

En sntesis, si el fin de la prueba y del proceso, no es la verdad, el uso de la ciencia


como instrumento para la averiguacin de la verdad judicial de los hechos, no tendra
importancia en principio. Si por el contrario, la concepcin de la prueba es la que
entiende el proceso como un mtodo para el descubrimiento de la verdad posible, en
torno a los hechos del juicio, la prueba cientfica, por ejemplo, correlativamente resulta
ser un instrumento epistmico, o sea el medio con el que en el proceso se adquieren
informaciones necesarias para la determinacin de la verdad de los hechos.

Sin ninguna pretensin de exhaustividad, pues excede, con creces, la finalidad del
presente trabajo, y exclusivamente con la finalidad de fundamentar la innecesariedad de
la previsin, contenida en el indicado art. 453 del COIP, cabe sealar, parafraseando a
MENESES PACHECO que los tres aspectos de la prueba judicial se produce a partir de
una serie de actuaciones ejecutadas en el proceso (prueba como actividad); se apoya en
los elementos que se aportan a la causa (prueba como medio); y se dirige a la obtencin
de una conclusin sobre os hechos por parte del juzgador (prueba como resultado).

De ah que, en forma general, la prueba procesal pueda ser descrita como una actividad
racional tendiente a aprehender y reconstruir los hechos efectivamente acaecidos, en la
que se renen los predichos aspectos junto a una serie de factores de diversa ndole:
epistemolgicos, lgicos, argumentativos, psicolgicos y sociolgicos, entre otros.
Por su parte, los medios de prueba son los elementos que en un sistema jurdico se
consideran idneos para producir conviccin en el juzgador o los instrumentos
destinados a proporcionar al juez conocimiento sobre los hechos de que depende el
derecho que debe declarar en la sentencia.

Ahora bien, como se advierte. Esta nocin se encuentra estrechamente relacionada con
la concepcin general de prueba judicial, en especial con la opinin que se tenga en
cuanto a la finalidad de esta. Sobre el particular, existen dos corrientes fundamentales,
que por lo dems- coinciden con las precitadas definiciones. Son las perspectivas
cognoscitivas y argumentativas de la prueba procesal, que respectivamente colocan el
acento en la finalidad epistemolgica de la prueba y en el objetivo persuasivo de esta.
Para las primeras, los medios probatorios deben tender a suministrar conocimiento de
los hechos, mientras que para las segundas dichos elementos deben enderezarse a
entregar antecedentes argumentativos en lo tocante a los hechos de la causa.

Con todo, parece oportuno aludir a la postura de TWINING en lo concerniente al


concepto de evidence. Seala que la evidence constituye una materia multidisciplinaria
referida al razonamiento inferencial; que es una palabra de relacin usada en un
contexto de argumentacin y, en lo medular, que el operador jurdico puede realizar
inferencias de la evidence con el fin de probar o refutar una hiptesis o probandum u
otra proposicin que forma parte de un argumento.

Estas ideas indican que el aspecto argumentativo no es del todo indiferente a los medios
probatorios.

Valindonos de las explicaciones precedentes, puede decirse que los medios de prueba
constituyen datos empricos que poseen informacin relevante sobre os hechos de la
litis y que, al mismo tiempo, se sitan en un escenario de argumentacin procesal de las
partes y de justificacin del tribunal en cuanto a la determinacin de la cuestin fctica.
En otras palabras, los medios probatorios se definen en primer trmino por las
cualidades cognoscitivas, de las cuales las partes pueden hacer uso para convencer al
juez, y este puede emplear para fundar su fallo.
5.1.4. Los medios de prueba en el COIP

Regula el COIP os medios de prueba en los arts. 498 a 511, ubicados sistemticamente
en el Captulo Tercero (Medios de Prueba), Ttulo IV (Prueba), Libro Segundo
(Procedimiento). Dicho Captulo Tercero se estructura en tres Secciones, a saber:
Seccin Primera (El documento), Seccin Segunda (El testimonio), dividindose esta en
tres Pargrafos el Primero, referido al Testimonio de la persona procesada, el
Segundo, relativo al testimonio de la vctima y el Tercero, sobre La pericia, la
ubicacin sistemtica de la pericia dentro de la Seccin Segunda relativa al testimonio-
entiendo que constituye un craso error como tendremos ocasin de exponer mas
adelante al referirse singularmente a la pericia.

Contempla exclusivamente el COIP, como medios de prueba a: el documento, el


testimonio y la pericia (art. 498), dedicando la Seccin Primera del Captulo Tercero al
documento, que estructura en dos artculos, el primero (art. 499) dedicado a las reglas
generales por las que se regir la prueba documental y el segundo (art. 500) destinado a
la regulacin de contenido digital; en la Seccin Segunda del Captulo Tercero dedicado
al testimonio, que se estructura en tres pargrafos, definindose en el art. 501 COIP el
concepto de testimonio, en el art. 502 COIP se fijan las reglas generales referidas a
dicho medio de prueba, el art. 503 COIP se sealan las reglas del testimonio de terceros
(sic), el art. 504 COIP se regula, singularmente, el testimonio prestado por nias, nios
o adolescentes, personas con discapacidad y adultos mayores, el art. 505 COIP, se
dedica a la singular figura del testigo/perito y, finalmente, el art. 506 COIP prev la
detencin de testigos por falso testimonio o perjurio, El pargrafo Primero de la Seccin
Segunda, se destina al testimonio de la persona procesada, que comprende tres artculos,
el primero (art. 507) sobre las reglas para rendir testimonio, en audiencia del juicio, de
la persona procesada, el segundo (art. 508), relativo a la versin de la persona
investigada y procesada, y, el tercero, relativo a la no liberacin de prctica de prueba en
la hiptesis de que la persona investigada o procesada hay reconocida la autora de la
infraccin; el Pargrafo Segundo, integrado exclusivamente por el art. 510, se refiere a
las reglas para el testimonio de la vctima; y, finalmente, el Pargrafo Tercero de la
Seccin Segunda (el testimonio), referido a la pericia, comprende un nico art. (511),
destinado a las reglas generales sobre la prctica de la pericia.
5.2. Principios
Contempla el art. 454 del COIP los principios que rigen el anuncio y prctica de la
prueba, a saber:

5.2.1. Principio de oportunidad

El artculo 454.1 del COIP, a regular el principio de oportunidad dispone que:


La prueba es anunciada en la etapa de evaluacin y preparatoria del juicio y
practicada nicamente en la audiencia de juicio (arts. 589.2, 601 y 615 de COIP)

Se acoge, pues, el principio de concentracin, que resulta ser una consecuencia


lgica del principio de inmediacin. Cualquier organizacin judicial fracasara si
la participacin obligada del ms importante de sus personajes el juez ocurriese
en un nmero indeterminado de actos procesales. Es imprescindible regular y
limitar la realizacin de estos, promoviendo su ejecucin en momentos estelares
del proceso para darle factibilidad a la necesaria presencia del rgano
jurisdiccional.

Los elementos con conviccin, que deben ser presentados en la etapa de


evaluacin y preparatoria del juicio (arts. 589.2 y 601 del COIP)

Las investigaciones y pericias, practicadas durante la investigacin, solo


alcancen valor probatorio, una vez presentadas, incorporadas y valoradas, en la
audiencia oral de juicio (art. 615 del COIP)

En casos excepcionales, el testimonio, producido de forma anticipada, tendr la


consideracin de prueba.

5.2.2. Inmediacin

Prescribe el art. 454.2 del COIP que: Los juzgadores y las partes procesales deben
estarn presentes en la prctica de la prueba

El principio de inmediacin es, en opinin de EISNER, aquel << [] en virtud del cual
se procura asegurar que el juez o tribunal se halle en permanente e ntima vinculacin
personal con los sujetos y elementos que intervienen en el proceso, recibiendo
directamente las alegaciones de las partes y recibiendo las aportaciones probatorias, a
fin de que pueda conocer en toda su significacin el materia de a causa, desde el
principio de ella, quien, a su trmino, ha de pronunciar la sentencia que la defina>>

La consagracin del principio de inmediacin viene a superar el periodo histrico, que


abarca todo el medioevo hasta fines del siglo XVIII, donde se consider como
pertinente y adecuado, precisamente, lo contrario de lo que ahora se postula. Es decir, se
estim que mantener al juez alejado de los protagonistas del conflicto y de todo aquello
que constituyan elementos objetivos de ste es lo que precisamente iba a permitir al
juzgador la expedicin de decisiones imparciales y justas.
En todo caso, antao se afirm que la separacin del juez respecto del conocimiento del
conflicto contenido en el proceso judicial que deba resolver, garantizaba que no iba a
estar afectado por sus propios sentimientos, impulsos, deseos, es decir, por su condicin
humana. As lo describe CAPPELLETI: <<el juez no entraba en contacto directo,
inmediato, con las partes ni, en particular, con las pruebas (testigos, cosas, lugares),
a causa de la desconfianza en la oportunidad o equidad de semejante contacto directo e
inmediato. Se prefera que al juez le llegase solamente el eco atenuado e impersonal de
los escritos redactados en el momento del examen de los testigos, as como de la
inspeccin de los lugares, etc>>.

Como consecuencia del principio de oralidad, tambin en la fase probatoria, surge el


principio de inmediacin. Segn este principio el juzgador, que debe pronunciar la
sentencia, debe haber asistido a la prctica de las pruebas de las que saca su
convencimiento, tiene pues que haber entrado en relacin directa con las partes, los
testigos, los peritos y los objetos del juicio, para poder apreciar las declaraciones de
tales personas y las condiciones de los sitios y cosas litigiosas, etc., fundndose para su
decisin en la impresin inmediata recibida de ellos y no en referencias ajenas.

Pero se debe tener mucha claridad, como ha afirmado LACOVIELLO: <<la oralidad
inmediacin es una tcnica de formacin de las pruebas, no un mtodo para el
convencimiento del juez. El juez con el vitico de la racionalidad debe captar lo que se
narra, pensando que despus debe justificar el valor que le asigne a cada prueba y
emprender un estudio en conjunto de todos los medios probatorios.

Estrechamente relacionado con la inmediacin se encuentra la concentracin. Esta


supone que en una sola audiencia se practiquen todas las pruebas o en audiencia
inmediatamente seguidas y que sean muy prximas al pronunciamiento de la sentencia.

Este ltimo es axial, no se logra nada si se practican las pruebas y despus de mucho
tiempo se profiere el fallo. Ya lo deca CHIOVENDA: <<puesto que cuanto ms
prximas a la decisin del juez son las actividades procesales, tanto menor es el peligro
de que la impresin adquirida por este se borre y que la memoria lo engae; y tanto
mas fcil resulta mantener la identidad del juez, que en cambio en un largo periodo
puede fcilmente cambiar, por traslado, definicin, enfermedad, ascenso, retiro>>.

La inmediacin tiene dos importantes implicaciones:


El juzgador debe estimar perfectamente aquellos medios de prueba que se
encuentran en la ms directa relacin con la afirmacin del hecho objeto de la
misma.
La valoracin de la prueba, adems, debe ser realizada lo ms pronto posible,
una vez finalizado el juicio.
Los principios de oralidad e inmediacin obligan a que la sentencia sea dictada tambin
con inmediatez temporal, pues las impresiones y recuerdos se borran o desaparecen de
la memoria de los miembros del tribunal.
La inmediacin tiene consecuencias positivas: posibilidad de realizar preguntas o pedir
explicaciones, apreciar signos externos. Pero no todos son efectos positivos:
determinadas investigaciones sociolgicas han demostrado que la inmediacin produce
tambin un conjunto de inconscientes y recprocas reacciones entre el acusado y el
rgano jurisdiccional: el lenguaje y la cultura del acusado, su profesin, su vestido,
sexo, maneras de gesticular, etc. La manera de aminorar los efectos de estos estmulos
es hacerlos consientes.

5.2.3. Contradiccin

Dispone el art. 454.3 del COIP que: las partes tienen derecho a conocer
oportunamente y controvertir las pruebas, tanto las producidas en la audiencia de
juicio, como las testimoniales practicadas de forma anticipada.

Constituyen principios bsicos de la justicia natural, que se completan recprocamente


con los de audiencia y contradiccin (auditur et altera pars, nemo inauditus damnari
potest), conforme a os cuales nadie puede ser condenado sin tener la oportunidad de
ser odo y vencido en juicio, por lo que el juez debe ofrecer a las partes procesales una
posibilidad adecuada de formular sus alegaciones y de defender sus respectivas
posiciones en cada una d las fases que integran el proceso.

El principio de contradiccin (con especial incidencia en el proceso penal) supone,


estima GIMENO SENDRA, en primer lugar, que a las partes se le reconozca << [] el
derecho a ser odo por un Tribunal independiente>> (arts. 8.1 CADH) y, en segundo
lugar, la existencia de dar entrada en el proceso a los titulares del derecho a la libertad y
del ius puniendi o de la accin penal lo cual se efecta mediante el otorgamiento
oportuno del status de parte procesal.
Contradecir es tener la oportunidad de contestar lo que otro afirma. En la perspectiva
jurisdiccional, contradictorio es el proceso en el que se reconoce a las partes el
derecho de interlocucin en condiciones de igualdad sobre los temas objeto de la
decisin. Por tanto, solo aquel en el que cada una de ellas (y en particular al acusado)
cuenta con la posibilidad real de una confrontacin directa con las fuentes personales de
informacin, para discutir las afirmaciones probatorias que le conciernan, y proponer, a
su vez, al respecto, la prueba que le interese.

En el sentido indicado, el principio de contradiccin es una implicacin del derecho de


defensa, pero tiene adems reconocido valor epistmico, ya que, en virtud de una
experiencia universal, se sabe que el mtodo controversial y dialgico es el mas
adecuado para decidir sobre la verdad de los enunciados, aqu de los de carcter fctico
integrantes de la imputacin; pues, dicho de forma coloquial, es notorio y est
generalmente aceptado que de la discusin sale la luz.

Diferencia LSRENZ dos aspectos, uno escrito y otro amplio del principio de
contradiccin. <<El aspecto estricto [] (implica) que debe darse a cada parte la
posibilidad de explicar al juez debe colocarse en situacin de adquirir el cuatro ms
completo posible y de fundar su decisin. [] El aspecto amplio del principio de
contradiccin determina que cada parte se inserte en el proceso como un factor que
colabora en su configuracin. Se puede ver en ello, hasta cierto punto, un paralelo con
el principio de participacin>>.

Tal es la razn por lo que en el art. 6.3 d) del CEDH se reconoce a todo acusado el
derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra l. Y, en
trminos equivalentes se pronuncia el art. 14.3 e) del PIDCP.

En aplicacin del art. 6.3 d) de la CEDH, el TEDH ha resuelto que es preciso conceder
al acusado una ocasin adecuada y suficiente para oponerse a un testimonio en su
contra e interrogar a su autor, en el momento de la declaracin o ms tarde. Y el TS
ha hecho hincapi en la efectividad del derecho a interrogar a los testigos de cargo como
esencia del derecho de contradiccin, cuyo ejercicio se violenta cuando el acusado no
tiene [esa] oportunidad; de manera que: ni siquiera a las declaraciones
incriminatorias realizadas por el testigo ante el juez de instruccin puede otorgrseles
eficacia probatoria cuando se traen al plenario si en aquella diligencia judicial la
defensa del acusado no ha tenido ocasin de contradecir esas manifestaciones
interrogando al testigo .

As las cosas, puede decirse, que es claro que el hecho de referencia solo se satisface
mediante el reconocimiento de la posibilidad real de confrontacin del acusado
(normalmente a travs de su defensa) con el testigo que le inculpe, en los momentos del
trmite en que este fuera interrogado, y, esencialmente, en el acto del juicio. Pero, como
es razonable admitir que la observancia de esta regla se encuentra sujeta a
imponderables, la generalidad de las legislaciones, y entre ellas la nuestra, entienden
que cuando no pudiera darse cumplimiento a la misma es sus trmino ideales, sera
necesario, al menos, que el letrado del inculpado tuviese la oportunidad de interrogar
directamente a quien es fuente de la inculpacin, siquiera una vez en el curso del
proceso.

Esta regla general, como es sabido, ha experimentado alguna modulacin, en el


supuesto de causas seguidas por alguna clase de delitos, como los relacionados con la
libertad sexual de los menores, a fin de evitar a estos la nueva experimentacin de
vicisitudes que (de haberse producido realmente las denunciadas) tendran que ser
particularmente duras y perturbadoras para los afectados.

Una manifestacin especfica de los principios de audiencia y contradiccin en el


proceso penal lo constituye el derecho a ser informado de la acusacin hoy sancionado
por los arts. 14.3 d) PIDCP y 8.2 b) CADH- lo que implica, la obligacin de dar
traslado del escrito de acusacin con un tiempo prudencial para que el acusado pueda
eficazmente contestarla y adems: 1) La obligacin de informacin al imputado de
todos sus derechos y, en particular, de os efectos desfavorables que pueden derivarse de
su sometimiento voluntario a un determinado acto de investigacin; 2) la obligacin de
ilustracin de la imputacin con carcter previo a su interrogatorio policial o judicial, a
fin de que pueda eficazmente oponerse a ella dentro de la instruccin; 3) la puesta en
conocimiento de dicha imputacin a travs de una lengua que comprenda o el de ser
asistido el imputado en sus declaraciones por un intrprete; 4) el objeto de dicha
informacin ha de ser el hecho punible, cuyo omisin se lo atribuye al imputado y 5) el
derecho del acusado a defenderse frente a la pretensin penal formulada contra l.

El principio contradictorio, que es fundamental en el proceso (CALAMANDREI),


presume la existencia de una dualidad de partes MONTERO AROCA utiliza la
expresin de posiciones <<porque si no puede existir un proceso con una sola parte, si
puede darse con ms de dos. En el llamado proceso con pluralidad de partes se
mantiene el principio de dualidad de posiciones, pero existen ms de dos partes con
plenitud de derechos, cargas y deberes procesales>>.

Para que pueda constituirse un verdadero proceso es necesario, por lo menos, la


presencia de dos partes, que aparecern en posiciones contrapuestas (quien formula la
pretensin actor o demandante y acusador- y quien opone la resistencia demandado y
acusado-). De este modo, el principio de contradiccin solo se ver salvaguardado si
correlativamente al derecho de accin se reconoce el derecho de defensa, en caso
contrario, se producira la indefensin.
Para que el principio de contradiccin sea efectivo es necesario que ambas partes tengan
la misma posibilidad y cargas de ataque y de defensa, as como en orden a las
alegaciones, pruebas e impugnaciones. Este principio de igualdad- constituye una
produccin en esfera del proceso de aquel otro ms general, enunciado en la CEc., que
proclama la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley.

Ahora bien, las desigualdades sociales, culturales y econmicas convierten el principio


de igualdad en algo que hay que buscar, no en algo que se nos d ya conseguido, de tal
forma que la verdadera igualdad exige instrumentos o mecanismos correctores de dichas
desigualdades. En otras palabras, debe buscarse no solo la igualdad formal, sino
tambin (y en mayor medida, si cabe) la igualdad sustancial de las partes; de esta forma,
el proceso acta, en ocasiones, como instrumento corrector de desigualdades para evitar
que resulte inoperante la tutela de los derechos de la parte socialmente ms dbil.

5.2.4. Libertad probatoria

Los hechos, y las circunstancias pertinentes al caso, se pueden probar por cualquier
medio que no sea contrario a la Constitucin, los instrumentos internacionales,
ratificados por el Estado, y dems normas jurdicas.

5.2.5. Pertinencia

Las pruebas deben referirse, directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias


relativos a la comisin de la infraccin y sus consecuencias, as como a la
responsabilidad penal de la persona procesada (art. 454.5 del COIP).

La admisin de las pruebas es una decisin fundad del tribunal, en virtud de la cual, a
travs de un juicio condicionado que, en opinin del TEDH, debe estar sujeto a criterios
de:
Pertinencia, en el sentido de concerniente o atinente a lo que en el
procedimiento en concreto se trata, es decir, que <<venga a propsito>> del
objeto del enjuiciamiento, que guarde autntica relacin con l.

Necesario, pues de su prctica el Tribunal puede extraer informacin de la que


es menester disponer para la decisin sobre algn aspecto esencial, debiendo ser,
por tanto, no solo pertinente, sino tambin influyente en la decisin ltima del
tribunal, puesto que si el extremo objeto de acreditacin se encuentra ya
debidamente probado por otros medios o se observa anticipadamente, con
absoluta seguridad, que la eficacia acreditativa de la prueba no es bastante para
alterar el resultado ya obtenido, esta deviene obviamente innecesaria.

Posible, toda vez que no es de recibo el que, de su admisin se derive un


bloqueo absoluto del trmite o, en el mejor de los casos, se incurra en la
violacin del Derecho, tambin constitucional, a un juicio sin dilaciones
indebidas, en tanto que el juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que
vaya ms all del razonable agotamiento de las posibilidades para la realizacin
de la prueba que, en ocasiones, desde un principio se revela ya como en modo
alguno factible.

La admisin no es, pues, otra cosa que el salvoconducto que franquea el paso de la
proposicin a la prctica de la prueba (SEOANE SPIEGELBERG).

El derecho a defenderse de una acusacin en el mbito penal mediante el empleo de los


medios de prueba procedentes debe entenderse comprendido en el marco del derecho a
un proceso equitativo al que se refiere el art. 6.1 CEDH y en el derecho a un proceso
con las debidas garantas del art. 14.1 del PIDCP. El derecho a utilizar los medios de
prueba pertinentes como un derecho fundamental, ejercitable en cualquier tipo de
proceso e inseparable del derecho mismo de defensa, que: << [] garantiza a quien
est inmerso en un conflicto que se dilucida jurisdiccionalmente la posibilidad de
impulsar una actividad probatoria acorde con sus intereses, siempre que a misma est
autorizada por el ordenamiento>>. No comprende sin embargo, un hipottico
<<derecho de llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada>>, en virtud de la cual
las partes se consideran facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tuvieran a bien
proponer.

Se trata de un derecho fundamental de configuracin legal, de manera tal que su manto


protector nicamente admisibles los medios de prueba autorizados por el ordenamiento
jurdico sin que exista un derecho a la recepcin de las pruebas ilcitas, obtenidas
mediante la violacin de los derechos fundamentales de las personas por la colisin que
ello derivara con el derecho al debido proceso, amn de la posicin preferente de los
derechos fundamentales en el ordenamiento y de su afirmada condicin de inviolables.

En palabras de DIEZ-PICASZO Y PONCE DE LEN, el derecho a utilizar los medios


de prueba pertinentes exige someter a <<un test de razonabilidad al conjunto de la
legislacin procesal reguladora de la actividad probatoria, as como la aplicacin e
interpretacin de dicha legislacin realizada por los rganos jurisdiccionales>>.

Es cuestin que corresponde al juzgador, carente como tal de relevancia constitucional,


la determinacin de la legalidad y pertinencia de las pruebas propuestas, no obstante
tales rganos jurisdiccionales, en el ejercicio de tan fundamental funcin, estarn
sometidos a censura constitucional cuando <<se hubieran inadmitido pruebas
relevantes para la decisin final sin motivacin alguna o mediante una interpretacin y
aplicacin de la legalidad arbitraria o irrazonable>>.

El tribunal habr de usar la facultad de admitir o rechazar las pruebas en atencin a la


congruencia que guarden con el hecho delictivo y a la necesidad de las mismas para el
mayor establecimiento de la infraccin punible, determinacin de las circunstancias que
en ella concurran y responsabilidad o irresponsabilidad de las personas que aparezcan
imputadas en el proceso, por lo que es condicin esencial que seale clara y
concretamente el medio de prueba solicitando para poder declarar si rene o no los
presupuestos que determinan su admisin.

No cabe que un tribunal declare pertinentes unas pruebas propuestas con tal generalidad
que sea imposible determinar su utilidad, alcance y pertinencia.

Las pruebas que versen sobre hechos distintos de los que constituyen el fundamento
fctico de la pretensin formulada en un proceso concreto son impertinentes, y las que
se refieran a hechos que no puedan influir directa ni indirectamente en la calificacin
del delito ni en la apreciacin de la responsabilidad de imputado.

A los efectos de decidir sobre la pertinencia de las pruebas se ha venido distinguiendo


entre una pertinencia objetiva y otra funcional. La primera encierra el sentido
tradicional de la prueba pertinente, requiere la relacin entre el medio de prueba
propuesto con el tema probando objeto del proceso, pertinente es, en este sentido, lo que
pertenece o es propio del proceso que se tramita. Por su parte, la pertinencia funcional
exige un juicio de necesidad, posibilidad y relevancia. Desde esta ltima perspectiva, se
pueden declarar inadmisibles las pruebas por superfluidad, es decir las relativas a
hechos notorios intrascendentes, ya comprobados, o no controvertidos; o por
inaccesibilidad o inadecuacin (cuando el objeto de prueba son hechos imposibles o se
trata de instrumentos probatorios totalmente desproporcionados) o por falta de seriedad.
Tambin han de rechazarse las pesquisitorias, que no son prueba sobre los hechos ya
alegados, sino que con ellas se trata de obtener argumentos para nuevas alegaciones.
Ahora bien, es doctrina reiterada que el juicio de pertinencia debe estar presidido por un
criterio de amplitud o benignidad.

5.2.6. Exclusin
El COIP dispone la ineficacia probatoria, debindose excluir de la actuacin procesal,
toda prueba o elemento de conviccin obtenidos con violacin a los derechos
establecidos en la Constitucin, en os instrumentos internacionales de derechos
humanos o en la Ley.
Singularmente el COIP se refiere a:

Inadmisin de aquellos medios de prueba que se refieran a las conversaciones


que haya tenido el fiscal con la persona procesada o su defensa en desarrollo de
manifestaciones pre acordadas.
Exclusin de los partes informativos, noticias del delito, versiones de testigos,
informes periciales y cualquier otra declaracin previa sin perjuicio de la
posibilidad de su utilizacin, en el juicio, con la exclusiva finalidad de recordar
y destacar contradicciones siempre bajo a prevencin de que no se sustituyan al
testimonio.

5.2.7. Principio de igualdad de oportunidades para la prueba

En el desarrollo de la actuacin procesal, prescribe en el art. 454.7 del COIP que:


deben garantizarse la efectiva igualdad tanto material, como formal.

Dicho principio no deja de ser una manifestacin ms, llevada al mbito probatorio, del
principio de igualdad de armas, que debe regir todo el proceso, y que, con carcter
general, se plasma en el art. 66.4 CEc., constituyendo dicho derecho, desde la vigencia
sociolgica de los derechos humanos, el aspecto definitorio y esencial de la democracia
como forma de estado, toda vez que situa polticamente al hombre en un rgimen de
liberted en el cual la dignidad de la persona y os derechos que ella ostenta, se hacen
realmente efectivos.

De ellos se desprende que sin libertad fctica la libertad jurdica carece de valor. Y es
sobre esta cuentin en donde juega un papel central la concepcin de un principio
constitucional de igualdad que el Estado construye y en el cual fundamente las acciones
de su aparato gubernamental en conjunto.

5.3. Criterios de valoracin

Dispone el art. 457 del COIP, en relacin con los criterios de valoracin que: la
valoracin de la prueba se har teniendo en cuenta su legalidad, autenticidad,
sometiendo a la cadena de custodia y grado actual de aceptacin cientfica y tcnica de
los principios en que se fundamenten los centros periciales.
La demostracin de la autenticidad de los elementos probatorios y evidencia fsica, no
sometidos a cadena de custodia, estar a cargo en la parte que los presente.

Dichos criterios debern ser tenidos en consideracin en el momento de la valoracin de


los distintos medios de pruebas, con respecto a lo cual nada se dispone en el COIP, sin
perjuicio de lo cual, estimo imprescindible hacer una serie de consideraciones.

Acerca de la aludida cadena de custodia es preciso sealar que se viene entendido


cadena de custodia el conjunto de actos que tiene por objeto la recogida, el traslado y
la conservacin de los incendios o vestigios obtenidos en el cuerpo de una investigacin
criminal, actos que deben cumplimentar una serie de requisitos con el fin de asegurar la
autenticidad, inalterabilidad e indemnidad de las fuentes de prueba.

La integridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios
relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento
del juicio aquello sobre lo que recaer la indemnizacin, publicidad y contradiccin de
las partes y el juicio de tribunal es lo mismo. Al tener que circular o transitar por los
diferentes lugares la sustancia prohibida intervenida en el curso de la investigacin de
los delitos contra la salud pblica, es necesario para que se emitan los dictmenes
correspondientes tener la seguridad de que lo que se traslada es lo mismo en todo
momento, desde que se interviene hasta el momento final en que se estudia y analiza y,
en su caso, se destruye.

La regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoracin de la pieza


o elemento de conviccin intervenido; se asegura de esta forma que lo que se analiza es
justamente lo ocupado y que ha sufrido alteracin alguna. Discrepa PELIGRINI
GRINOVER de dicha opinin, sosteniendo que, de hecho, en el caso de produccin de
una prueba tcnica sin la mnima observancia del mtodo apropiado, la cuestin no se
resolvera en el plano de la valoracin de la prueba, sino en relacin con su
admisibilidad, << la prueba tcnica ser inadmisible>>.

La finalidad de asegurar la correccin de la cadena de custodia se encuentra en la


obtencin de la garanta de que lo analizado, obteniendo resultados relevantes para la
causa es lo mismo que fue recogido como nuestra y aunque la pretensin debe ser
alcanzada siempre mediante procedimientos de seguridad ptimos, lo relevante es que
puedan excluirse dudas razonables sobre identidad e integridad de las muestras.
Debe, igualmente, sealizarse que, una vez introducidos los hechos en el proceso y
realizada la actividad probatoria es preciso determinar a partir de que reglas o criterios
debe valorar el resultado obtenido de la prueba, formando su conviccin. Un proceso
est informado por el principio de la prueba legal cuando el legislador impone al
juzgador un conjunto de reglas vinculantes en las que se fija el valor a asignar a los
diferentes medios de pruebas, limitndose la tarea del juez a aplicarlas para declarar
probados o improbados o los determinados hechos. Por el contrario, el principio de
libre valoracin de la prueba est presente en un determinado procedimiento cuando
el juez o tribunal a la hora de formar su ntima conviccin, no ha de tener otro lmite
que los hechos probados en el juicio, sin necesidad de atender a reglas previamente
establecidas, basndose nicamente en las normas de la experiencia o de la lgica.

La prueba legal o tazada en orgenes responde a influencias mticas o supersticiosas en


el derecho germano, conforme al cual determinados medios probatorios realizados bajo
una supuesta intervencin divina haban de causar prueba plena. En la edad media y
durante el absolutismo a valoracin de las pruebas se realizaba con arreglo a un
complejo sistema de normas preestablecido. Frente a ello en el Estado liberal surgi el
principio de libre valoracin, ligado a la institucin del jurado, al cual no se le poda
exigir el conocimiento de las normas sobre valoracin de prueba, as se estableci la
apreciacin en conciencia de las pruebas.

Los procesos civiles, en materia de valoracin de la prueba no han respondido, en los


ltimos tiempos, a un nico sistema, aprecindose una combinacin de la prueba legal y
la prueba libre dando lugar afirma MONTERO AROCA a un sistema de valoracin de
la prueba mixto.

Establece JIMENO SENDRA, en esta cuestin las notas esenciales siguientes:


La carga material de la prueba corresponde exclusivamente a las partes
acusadoras y no a la defensa.
La prueba ha de practicarse en el juicio oral bajo la inmediacin del tribunal
sentenciador, con la nica excepcin de la prueba anticipada o pre constituida.
No constituye actos de prueba los atestados y dems actos de investigacin de la
polica judicial, que deben considerarse como medio sino como objeto de
prueba. Tampoco las diferentes actuadas en test de alcoholemia pueden
fundamentar por s solas una sentencia condenatoria.
El tribunal no puede fundamentar su sentencia prueba prohibida (art. 453.6 del
COIP).
Obligacin del tribunal de razonar la prueba.
Finalmente cabe reparar en la autorizada opinin ALCALA ZAMORA, CASTILLO
quien sostena la existencia de cuatro sistemas de apreciacin de las pruebas: el
ordlico, el legal, el libre, el de sana crtica o apreciacin razonada:
a) Ordlico, es aquel sistema de apreciacin de las pruebas que derivan de la
divinidad, siendo esta quien decide lo relativo al valor mimo de la prueba,
tendindose el juez a los resultados fsicos de la ordala.
b) Legal, este sistema de apreciacin se refiere a la situacin de que la ley es
encargada de fijar el valor rigurosamente tasado de cada prueba este rgimen sea
considerada como absurdo.
c) Prueba libre, en este sistema el juez aprecia, sin mayor vnculo, el valor que
cada prueba le merece cuidando de convencer el torno al por qu de tal
determinacin. En este sistema, solo se trata de vencer y no de convencer, por
ejemplo: en los jurados populares cuando los miembros solo determinan o se
pronuncian por lo relativo a si es culpable o inocente el procesado y no las
pruebas aportadas y al valor de cada una.
d) Sana crtica, en este sistema el juez resuelve sobre el valor de la prueba al
margen de cualquier paradigma legal pero fundado y motivando el por qu de su
proceder.

5.4. El documento

5.4.1. Reglas generales


Prescribe el art. 499 COIP, las reglas generales que regirn con relacin a la prueba
documental, a saber:

5.4.1.1. Prohibicin de reconocimiento


No puede obligarse a la persona procesada al reconocimiento de documentos, firma
constante en ellos, sin perjuicio de que sea admitido su reconocimiento voluntario.

5.4.1.2. Informe
El fiscal o el defensor pblico o privado pueden requerir informes sobre datos que
consten en registros, archivos, incluyendo los informticos, que se valorarn en juicio.

5.4.1.3. Uso de la correspondencia y


documentos agregados al proceso
Conforme dispone el art. 499.3 del COIP el uso de la correspondencia y de otros
documentos, incorporados al proceso, queda restringido exclusivamente al
esclarecimiento de los hechos y circunstancias, que son materia de juicio, y
determinacin de los posibles responsables.
5.4.1.4. Copia certificada
En el supuesto de que existiera un documento, que est incorporado en otro proceso,
registro o archivo pblico, dispone el art, 499.4 del COIP que se proceder a:
Obtencin de copia certificada de los mismos.
Incorporacin de los originales exclusivamente cuando sea indispensable para la
constancia del hecho, en cuyo caso :
Dejar copia en el archivo, proceso o registro.
Devolucin del original, dejando la copia certificada en el proceso, una vez que
se ha visto satisfecho el fin para el que fue remitido el original al proceso.

5.4.1.5. Prohibicin del uso de datos


Solo podr hacerse uso de la correspondencia y de otros documentos agregados al
proceso para el esclarecimiento de los hechos y circunstancias materia de juicio y de sus
posibles responsables.

5.4.1.6. Uso del contenido digital


Se admite, prescribe el art. 499.6 del COIP, como medio de prueba, todo contenido
digital conforme a las normas del COIP.

5.4.2. Contenido digital


Hace aproximadamente treinta aos se haca la distincin entre hardware y software
cuando se hablaba de sistemas de cmputo. Actualmente solo se hace referencia a la
diferenciacin entre el equipo (puesto de trabajo conectado en red) y los contenidos
digitales (contenidos informativos y programas de cualquier naturaleza).

Con respecto al equipo, este se puede definir de manera clara por las caractersticas
especficas de los proveedores. Empero, cuando se habla de contenidos digitales, se
vuelve bastante difcil asegurar que estamos atendiendo lo mismo cuando hablamos de
un contenido o de contenido digital.

Los avances tecnolgicos disponibles en las organizaciones, la colectividad, los


mltiples modelos de uso y manejo de las TIC en todos los mbitos y las expectativas
generadas por los internautas, confirman cada vez ms la importancia de los contenidos
en la Internet. Es por ello que resulta necesario que se precise legalmente lo ms
claramente posible los diversos conceptos que se vayan generando con relacin a los
contenidos. As lo hace el art. 500.I del COIP al recoger la definicin de contenido.
Un contenido es una forma semiticamente interpretable (tiene sentido para alguien),
desarrollada en un formato material (papel, pantalla, digital) que cobra significado por
los antecedentes socio-culturales de su destinatario. Esto es, el contenido es importante
por el valor de uso que representa para el destinatario y responder bsicamente a dos
atributos: disponibilidad e intercambiabilidad.

Un contenido digital es informacin en cdigo binario con el objetivo preciso de estar


disponible y ser intercambiable.

Los contenidos digitales son cualquier forma de datos o informacin en forma digital,
en (archivos electrnicos), en oposicin a la forma fsica. Un contenido digital puede ser
cualquier cosa; desde un simple grfico a fotos, video, documentos de investigacin,
artculos, informes, estadsticas, bases de datos, planes de negocio, e-libros, msica, etc.

Los contenidos digitales tienen caractersticas especiales en lo que respecta al


almacenamiento, clasificacin, publicaciones, acceso y reproduccin.

Se define legalmente, el contenido digital como todo acto informtico que representa
hechos, informacin o conceptos de la realidad, almacenados, procesados o
transmitidos por cualquier medio tecnolgico que se preste a tratamiento informtico,
incluidos los programas diseados para un equipo tecnolgico aislado, interconectado
o relacionados entre s.

5.4.3. Exhibicin de documentos, objetos u otros medios


Los documentos que pretendan ser incorporados como prueba documental deben ser
ledos en su parte relevante, siempre que estn directa e inmediatamente relacionados
con el objeto del juicio, previa acreditacin por quien lo presenta, quien debe dar cuenta
de su origen.

Los objetos que pretendan ser incorporados como prueba podrn ser exhibidos y
examinados por las partes en el juicio, si estn relacionados con la materia de
juzgamiento y previa acreditacin de acuerdo previo inciso precedente.

Los videos, grabaciones, u otros medios anlogo, sern incorporados previa


acreditacin, mediante su reproduccin por cualquier medio de garantice su fidelidad,
integridad y autenticidad.
Las partes procesales pueden solicitar la lectura o reproduccin parcial o resumida de
los medios de prueba, cuando sea conveniente y se asegure el conocimiento del
contenido.

Lo cierto es que esta lectura de la prueba documental ha dado lugar, en la praxis


espaola, al recurso a la frmula por reproducida de la prueba documental, fue
declarada contraria al art. 6.1 CEDH por el TEDH. A fin de corregir dicha prctica
forense, por la Instruccin FGE 1/1989, de 27 de febrero seala:
Que es rechazable la frmula, no por muy extendida en la prctica menos
absolutamente improcedente, de que al articular la prueba documental en los
escritos de calificacin provisional o de acusacin se prolonga la lectura de la
totalidad o de buena parte de los folios que integran el sumario de modo
genrico o sin especificacin alguna.
Que debe proscribirse el hecho de que una vez concluida la prctica correcta de
otros tipos de prueba, respecto a la documental se manifieste, sin ms, que se
tenga por reproducida.
La citada Instruccin ordena a los Fiscales, a fin de respetar los presupuestos esenciales
de un proceso justo y pblico, que:
a) La proposicin concreta de la prueba documental sin invocacin genrica de las
diligencias del sumario.
b) La proposicin especficamente de aquellas pruebas sumariales en las que, por
no haber participado el imputado, estuvo privado de la oportunidad de
impugnar, para que de esta manera puedan ser sometidas a crtica en el juicio
oral.
c) Eludan, en lo posible, durante el acto del juicio oral, la abstracta expresin de
dar por reproducida la prueba documental.

Por su parte, el TS ha sealado que la prctica valida de la prueba documental en el acto


de la vista del juicio oral requiere que:

1. Se produzca su reproduccin efectiva, no a travs del simple formalismo del uso


forense de tenerla por reproducida, sino en condiciones que permitan a la
defensa del acusado someterla a contradiccin.
2. La lectura de los documentos, en alguna ocasin, puede hacerse de oficio,
ponindose en manifiesto el TS que la omisin por el tribunal de instancia del
cumplimiento de su obligacin de hacer leer las actas del atestado policial y del
sumario en la que dijo haber fundamental su conviccin, toda vez que
simplemente las tuvo <<por reproducidas>> es contraria a derecho al tenor de la
doctrina sentada por el TC
En relacin, precisamente, con exhibicin de documentos, en la audiencia de juicio, la
grabacin de imagen y sonido, mediante telfono mvil, finalmente, debe hacerse
referencia a la jurisprudencia espaol, que ha entendido, en relacin a la validez, como
medio de prueba a utilizar en un proceso penal, que las grabaciones de voz e imagen,
realizadas mediante telfono mvil, son vlidas siempre que se ajusten a los requisitos
siguientes:
No exista provocacin, engao o coaccin por parte del sujeto que graba;
El sujeto que graba forme parte activa de la conversacin siendo partcipe en la
misma;
Se grabe en un lugar pblico;
Si e graba en lugar privado, se haya obtenido la autorizacin o consentimiento
de la otra parte.
La impugnacin de dichas grabaciones, so pretexto de la vulneracin del derecho a la
intimidad, secreto de las comunicaciones, han sido rechazadas por el TS, en atencin a
las consideraciones plasmadas en las SS. 45/2014, de 7 de febrero 575/2014, de 17 de
julio. En la primera de las sentencias indicadas, diferencia el TS entre grabacin de
conversaciones de otros y grabacin de conversacin con otros. Una cosa es almacenar
en un archivo de sonido las conversaciones que pueden servir de prueba de la autora
del hecho que se va a cometer o que se est cometiendo durante el desarrollo de la
grabacin y otra bien distinta es la grabacin de un testimonio del que resulta la
confesin de la autora de un hecho ya perpetrado tiempo atrs. En el primero de los
casos, no se incorpora a la grabacin el reconocimiento del hecho, sino las
manifestaciones en que consiste el hecho mismo o que facilitan la prueba de su
comisin. En el segundo, lo que existe es la aceptacin de la propia autora respecto del
hecho delictivo ya cometido, lo que, en determinados casos, a la vista de las
circunstancias que hayan precedido la grabacin, podra generar puntos de friccin con
el derecho a no confesarse culpable, con la consiguiente degradacin de su significado
como elemento de prueba y la reduccin de su valor al de simple notitia criminis,
necesitada de otras pruebas a lo largo del proceso.

En la segunda de las sentencias, anteriormente citadas, admite el valor las grabaciones


telefnicas en atencin a que [] conforme al criterio jurisprudencial que las
grabaciones telefnicas tienen la consideracin de prueba documental (documento
fonogrfico), por lo que pueden incorporarse al proceso como prueba de tal
naturaleza, bien por la audicin directa de las grabaciones, bien por lectura de las
transcripciones literales de las mismas, si hubieren sido cotejadas por el Secretario
judicial, o bien a travs de la prueba testifical de quienes participaron de manera
directa en la grabacin y escucha de dichas intervenciones telefnicas.

[]2. Partiendo de que el recurrente no discute la legalidad constitucional de las


intervenciones telefnicas, sino la legalidad ordinaria por prescindir del protocolo de
incorporacin de lo transcrito al juicio, el tribunal ha hecho uso de lo dispuesto en el
art. 726 LECrin. que lo habilita para examinar por si los documentos, papees y dems
piezas de conviccin que puedan contribuir al esclarecimiento de los hechos o a la ms
segura investigacin de la verdad. Como apunta el fiscal si el mismo recurrente admite
que estamos ante una prueba documental por qu el tribunal aquo no puede
examinar directamente esos documentos fonogrficos, sin necesidad de la peticin de
las partes?.

Esta sala (vase, por todas, STS 26/2011, de 27 de abril) nos recuerda que la audicin
de las cintas no es requisito imprescindible para la validez como prueba, ya que puede
ser incorporadas al proceso, entre otras formas, a travs de la transcripcin
mecanogrfica, como documentacin de un acto sumarial previo, sin que sea
imprescindible y por tanto, siendo admisible, darse por reproducida, siempre que dicha
prueba documental se haya constituido con todas las garantas y se haya podido
someter a contradicciones, y por consiguiente, no conlleve una merma del derecho de
defensa. En el plenario nadie pidi la audicin de las cintas o la lectura de su
transcripcin en su vista oral.

Por otra parte conviene dejar sentado que en materia de transcripcin de cintas esta
sala ha firmado (vase, entre otras, STS 628/2010, de 1 de julio) que ningn precepto
exige que la transcripcin sea completa sino de los pasajes ms relevantes; ahora bien,
en todo caso su autenticidad solo valdr si tales transcripciones han sido debidamente
cotejadas por el secretario judicial, constituyendo, por lo dems, un medio contingente
y por ende prescindible que facilita la consulta y manejo de su contenido probatorio. El
verdadero materia probatorio son las cintas originales grabadas y no su transcripcin
por lo que hallndose estas a disposicin de las partes ninguna indefensin han podido
producir al recurrente [].

5.5. El testimonio
5.5.1. Concepto
Prescribe el art. 501 del COIP que: el testimonio es el medio a travs del cual se
conoce la declaracin de la persona procesada, la vctima y de otras personas que han
presenciado el hecho o conocen sobre las circunstancias del cometido de la infraccin
penal.

5.5.2. Reglas generales


De conformidad con el art.502 del COIP, el testimonio se lleva a cabo conforme a las
reglas siguientes:

5.5.2.1. Valoracin del testimonio


A efectos de la valoracin del testimonio debe tenerse en cuenta el contexto de toda la
declaracin prestada y en relacin de las otras pruebas que sean presentadas. No dejan
de ser, lo previsto en el art. 502.1 del COIP, expresado de forma ms alambicada, el
recurso a lo que, en la dogmtica procesal, se viene conociendo la valoracin conjunta
d la prueba.

5.5.2.2. Prueba anticipada


Se prescribe la posibilidad de la prctica de la prueba anticipada en las hiptesis de que:
El testigo se encuentre gravemente enfermo o fsicamente imposibilitado;
El testigo previsiblemente vaya a salir del pas;
Vctimas o testigos protegidos, informantes, agentes y todas aquellas personas
que demuestren que no pueden comparecer a la audiencia del juicio.
El tema de la prueba testifical anticipada se expondr ms extensamente en el epgrafe
7.

5.5.2.3. Testimonio de la persona residente


en el extranjero
El testimonio de las personas residentes en el extranjero se practica conforme a las
normas internacionales o nacionales reguladoras del auxilio y la cooperacin judicial.
Dicho testimonio, si fuera posible se lleva a cabo mediante comunicacin telemtica.

En sentido amplio el auxilio judicial internaciona consiste en la asistencia entre dos


ses para la realizacin de actuaciones jurisdiccionales fueras del respectivo mbito
territorial.

Como manifestacin tradicional de la soberana, el ejercicio de la funcin jurisdiccional


por parte de las autoridades judiciales de un estado se encuentra circunscripto al interior
de las fronteras estatales.

No obstante, los retos planteados por los movimientos migratorios y la creciente


interrelacin entre individuos y empresas (en el mbito civil), y por la seguridad y la
lucha contra la delincuencia internacional (en el mbito penal), obligan a adoptar
mecanismos jurdicos que permitan la actuacin extraterritorial en el ejercicio de la
jurisdiccin al tiempo que se concilia con la salvaguarda de la soberana y respecto a los
derechos y libertades fundamentales.

En cuanto a la cooperacin jurdica internacional, conviene tener presente que el


derecho penal internacional comprende el conjunto de reglas jurdicas que determinan
las condiciones en las cuales deben auxiliarse mutamente los estados para la
administracin de justicia a fin de asegurar el ejercicio del poder penal en la esfera de la
comunidad de las naciones, es decir, las condiciones en que deber presentarse
asistencia judicial internacional en materia penal.

La asistencia judicial internacional se define como el instrumento del que se valen los
estados con el fin de colaborar entre s en la investigacin, juzgamiento, y punicin de
los delitos que correspondan a la jurisdiccin de cada uno pero cuya ejecucin,
desarrollo resultado trasciendan sus propias fronteras. Con ese fin, la cooperacin
puede consistir en una gran cantidad de medidas como el intercambio de informacin,
documentacin o actuaciones judiciales; localizacin e identificacin de personas y
bienes; recepcin de tertimonios o interrogatorio de imputados; citacin y traslado
voluntario de personas en calidad de imputados, testigos o peritos; traslado de personas
privadas de su libertad para rendir testimonio en otro pas; trabade encargos, secuestro o
decomiso de bienes; cualquier otra forma de asistencia permitida por la legislacin del
pas requerido, y finalmente, la extradicin de personas a los fines de su juzgamiento o
cumplimiento de penas privativas de la libertad.

En materia penal existen dos formas para solicitar el auxilio procesal: la extradicin y
los exhortos. Estos instrumentos tienen la misma finalidad, que consiste en que las
autoridades judiciales se ayuden en los procesos penales que ventilan para lograr a plena
eficacia del derecho, pero su objetivo es diverso, ya que mientras el primero se enfoca
en la obtencin de sujeto transgresor de la normatividad penal, efecto de tenerlo bajo su
poder de coaccin y privarlo de su libertad de manera preventiva o para sancionarlo, el
segundo tiende a lograr una adecuada instruccin del proceso penal con la intencin de
que el tribuna tenga elementos suficientes para fallar la causa y, en caso de ser
procedente ejecutar decisiones de carcter patrimonial con la finalidad de asegurar los
instrumentos del delito y garantizar la reparacin de los daos causados.

Un mbito esencial de la asistencia judicial mutua lo constituye la actividad probatoria.


La presuncin de inocencia y la carga de la prueba en quien acusa hacen de este canal
de cooperacin el mas utilizado por os estados. Es por ello que desde sus antecedentes
ms bsicos y remotos, los instrumentos internacionales de asistencia judicial mutua en
materia penal han incorporado diferentes mecanismos de apoyo para la obtencin,
diligenciamiento e incorporacin extraterritorial de los elementos de prueba que son
requeridos para las autoridades correspondientes para el adelantamiento o decisin de
un proceso penal. A estos medios de cooperacin judicial internacional se les denomina
genricamente procedimientos de transmisin e intercambio de pruebas.

Se trata de formas de asistencia que convinan medidas de primer y segundo grado, el


tanto involucran meros actos de comunicacin como la comparecencia o el traslado de
personas de un pas a otro. Su funcin esencial es posibilitar el intercambio y su,inistro
de medios de prueba entre los estados.
Para los actos de asistencia probatoria no rige el principio de la doble incriminacin. La
convencin interamericana sobre asistencia mutua en materia penal, por ejemplo, as lo
estipula en su art. 5.

Entre las principales medidas de asistencia probatoria se encuentran las siguientes:


a) La recepcin de testimonios y declaracin de personas;
b) La notificacin de testigos y peritos a fin de que rindan testimonio o informe en
el estado requerido;
c) La exhibicin y entrega de documentos judiciales;
d) La remisin de documentos, informes y ptros elementos de prueba;
e) El traslado de personas detenidas para prestar declaracin en el estado requiere;
f) La autorizacin para el desplazamiento y actuacin funcional de las autoridades
competentes del estado requieren un territorio del estado requerido.

La convencin de Viena en su art. 7 regula tambin un catlogo similar de medidas de


asistencia probatoria, autorizando la actuacin de las siguientes:
1. Recibir testimonios o tomar declaracin a personas;
2. Presentar documentos judiciales;
3. Efectuar inspecciones;
4. Examinar objetos y lugares;
5. Facilitar informacin y elementos de prueba;
6. Entregar originales o copias autenticadas de documentos y expedientes
relacionados con el caso inclusive documentacin bancaria, social y comercial.

Un aspecto importante de este instrumento multilateral es que seala expresamente en el


numeral 5 del artculo antes citado: las partes no invocarn el secreto bancario para
negarse a presentar asistencia judicial recproca con arreglo al presente artculo.

Cabe sealar que en la actualidad algunos sistemas jurdicos internos, a travs de sus
cdigos procesales o de leyes especiales, tambin han regulado normas de aplicacin
supletoria que contemplan iguaes medidas de asistencia probatoria.

La Convencin Interamericana sobre Asistencia Judicial Mutua describe dos


posibilidades para la actuacin de testimoniales. En primer lugar regula en su art. 18
acerca de la declaracin del testigo en el pas requerido. Y en segundo lugar a travs de
su art. 19 norma sobre el desplazamiento del testigo para presentar testimonio en el
territorio del pas requirente. Tambin en este ultimo dispositivo se menciona la
posibilidad del traslado de peritos para rendir informe ante autoridad competente
extranjera.
Con relacin a la primera hiptesis del art. 23 de la Convencin Interamericana sobre
Asistencia Judicial Mutua establece la necesidad de acompaar los peligros de
preguntas que se requiere formular el testigo.

El instrumento de asistencia permite, por lo dems la intervencin de autoridades del


pas requirente en el desarrollo de la diligencia. Esta posibilidad se encuentra tambin
expresamente considerada por los convenios bilaterales.

Ahora bien, en los documentos binacionales no es frecuente la inclusin de normas que


autorizan al pas requerido a aplicar medidas coercitivas para asegurar la concurrencia
del testigo solicitado.

En lo concerniente al segundo caso el testimonio en el pas requirente, lo trascendente


es la exigencia del consentimiento expreso del rgano de prueba solicitado y que opera
como una formalidad ineludible. De all que el prrafo in fine del art. 19 de la
Convencin Interamericana sobre Asistencia Judicial Mutua, dejando entre ver la
posibilidad de negativa del testimonio a declarar en el extranjero, obliga al estado
requerido a informar con prontitud a la autoridad central del Estado requirente de dicha
respuesta. El consentimiento tambin es una condicin esencial para el traslado al
estado requirente, con fines testimoniales, de una persona procesada o condenada en el
Estado requerido. En este caso la Convencin Interamericana sobre Asistencia Judicial
Mutua regula, en el art.20, las obligaciones especficas para el estado requirente. La ms
importante: retornar a la persona trasladarla a su territorio tan pronto como las
circunstancias lo permitan. No ser necesario para ello que el pas requerido deba
promover un procedimiento de extradicin. Cabe destacar que el tiempo que dure la
estancia del traslado en el pas receptor, le ser abonado en el plazo de cumplimiento de
la pena que se le hubiera impuesto en el pas remitente. Sin embargo, tratndose de esta
clase de requerimientos de asistencia e artculo precitado dispone tambin que el Estado
requerido puede denegar el traslado en tanto la presencia de la persona solicitada fuera
necesaria para el desarrollo de un proceso penal incoado en ese estado.

Ahora bien, referencia especial merece en este tipo de colaboracin probatoria la figura
del salvoconducto. A travs de ella, el Estado requerido puede solicitar al requirente que
mientras dure la permanencia en su territorio de la persona trasladada, esta no podr:
a) Ser detenida o enjuiciada por delitos anteriores a su salida del territorio del pas
remitente;
b) Ser requerida para declarar o dar testimonio en procedimientos no especificados
en la solicitud;
c) Ser detenida o enjuiciada con base a la declaracin que presta salvo el caso de
desacato o falso testimonio.
Pero la validez del salvoconducto y de sus efectos es temporal. Se extingue cuando la
persona prolongue voluntariamente su estada en el territorio del Estado receptor por
mas de diez das a partir del momento de que su presencia ya no fuere necesaria en ese
Estado, conforme a lo comunicado al Estado remitente.

La Convencin Interamericana sobre Asistencia Judicial Mutua establece, como regla


general en su art. 24, que los Estados parte pueden intercambiar documentos,
antecedentes o informaciones de carcter pblico. Solamente se regula una norma de
reserva para el caso de que se trate de documentos que no sean de acceso general. En
estas circunstancias el Estado requerido queda en facultad de denegar total o
parcialmente el suministro de informacin o documentacin solicitada.

Tambin el Estado requerido puede acordar con el requirente un uso confidencial de la


informacin o documentacin transmitida. Iguales autorizaciones y restricciones se han
definido en los convenios bilaterales de la materia.

Cabe sealar que en la asistencia probatoria es regla general que el pas requerido debe
afrontar os gastos que demanda la solicitud de asistencia. Sin embargo se excluyen de
ello los gastos excepcionales. As por ejemplo el art. 29 de la Convencin
Interamericana sobre Asistencia Judicial Mutua precisa dos supuestos de excepcin, a
saber: a) pago de honorarios de perito y b) los gastos de traslado de personas de un
Estado a otro. En estos dos casos los gastos que origine la ejecucin del pedido de
asistencia probatoria deben ser sufragados por el Estado requirente.

5.5.2.4. Prohibicin de la declaracin


contra el cnyuge, pareja o parientes hasta el cuarto
grado de consanguinidad o segundo de afinidad.
Dicha prohibicin no rige en el caso de violencia contra la mujer o miembros del ncleo
familiar, sexual o de gnero.

Nadie podr ser llamado a declarar en juicio penal contra su cnyuge, pareja o parientes
hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, salvo en el caso de
violencia contra la mujer o miembros del ncleo familiar, sexual y de gnero. Dicha
previsin normativa constituye una reiteracin de lo previsto, a nivel constitucional, en
el art. 77.8 CEc., la que teniendo en cuenta la eficacia practica directa de la Constitucin
no deja de ser una reiteracin y redundancia innecesaria.

Esta dispensa de a obligacin de declarar se justifica en los vnculos de solidaridad que


existen entre los integrantes de un mismo crculo familiar, incluido los miembros de la
pareja de hecho: la excepcin o dispensa de declarar al pariente del procesado o al
cnyuge que establece este artculo, tiene por finalidad resolver el conflicto que se le
puede plantear al testigo entre el deber de decir la verdad y el vnculo de solidaridad y
familiaridad que le une con el procesado. Esta colisin se resuelve con la dispensa de
declarar, que es igualmente vlida para el testigo en quien concurre la condicin de
vctima del delito del que se imputa al inculpado.

Se trata de un derecho renunciable por admitirse las declaraciones voluntarias de las


vctimas de una infraccin o de sus parientes con independencia del grado de
parentesco. Si la testigo-vctima optase por declarar quedar sometida al rgimen
general de los testigos, a tal punto que las manifestaciones oportunas habrn de
efectuarse previo juramento o promesa de decir la verdad y bajo apercibimiento de
incurrir, en caso contrario, en un delito de falso testimonio.

5.5.2.5. Declaracin de menores


La declaracin de nios, nias y adolescentes se llevar acabo de la forma siguiente:

No se requerir su juramento
Deber realizarse con la presencia de sus representantes o un curador, que ser
nombrado y posesionado en la misma audiencia de juicio.
Si el contacto de la vctima con el sistema legal genera a esta serie de efectos negativos
que reciben la denominacin conjunta de victimizacin secundaria, los efectos nocivos
del contacto de la vctima con las instancias judiciales pueden alcanzar su mxima
expresin cuando esta es llamada a declarar como testigo. Puesto que la vctima, incluso
por prestada por menores de edad, su fortaleza como prueba de cargo, constituye al
mismo tiempo su punto dbil, uno de los aspectos que debe ser objeto de una mayor
atencin en cuanto a su prctica si se quiere evitar la tan temida victimizacin
secundaria.

En el mbito de la U.E., se ha venido desarrollado un conjunto normativo dirigido


singularmente a la proteccin de los menores, en el mbito procesal, a la Directiva
2012/29/UE por la que establecen normas mnimas sobre los derechos, el apoyo y la
proteccin de las vctimas de delitos, y por la que se sustituye la Decisin marco
2001/220/JAI del Consejo. Precisamente, en los considerandos de la citada Directiva y
acatando lo acordado en el Plan de Trabajo de Budapest, se estableci como objetivo la
revisin y complementacin de los principios establecidos en la Decisin marco
2001/220/JAI y avanzar de forma significativa en la proteccin de las vctimas en el
conjunto de la Unin, en particular en el marco de los procesos penales. Retomando el
marco legal, cabe referirse a la Directiva 2011/36/EU del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 13 de diciembre de 2011, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la
explotacin sexual de los menores y la pornografa infantil, que abordaron entre otras,
las necesidades especficas de las categoras particulares de vctimas de seres humanos,
los abusos sexuales, la explotacin sexual y la pornografa infantil.

Con anterioridad, la necesidad de armonizar la normativa europea en materia de lucha


contra la explotacin sexual de los nios y la pornografa infantil (Decisin Marco
2004/68/JAI del Consejo, de 22 diciembre 2003) oblig al legislador espaol a tipificar
nuevas conductas delictivas, en cumplimiento de sus obligaciones internacionales.

5.5.2.6. Declaracin de persona


sordomuda
El testimonio de la persona sordomuda se realiza conforme a las pautas siguientes:

Se presta mediante escrito, constituyendo una excepcin justificada al principio


de oralidad del procedimiento penal.
En el supuesto de que no supiera escribir, se realiza mediante:

- El auxilio de un intrprete
- A falta de intrprete, de una persona acostumbrada a entender al declarante, a
quien se le posesionar en el mismo acto.

5.5.2.7. Nombramiento de traductor


Dispone el art. 502.6 del COIP que el juzgador nombrar y posesionar, en el mismo
acto, a un traductor, cuando el declarante no sepa el idioma castellano. Dicha
previsin se alinea con la jurisprudencia de la CIDH que el derecho, contenido en el art.
8.2.a de la CADH, que se hace particularmente relevante en procesos relativos a
extranjeros e integrantes de los pueblos indgenas. En el Sistema Interamericano de
Derechos Humanos se encuentran muy escasos pronunciamientos relativos a la
aplicacin del art. 8.2.a de la CADH, los cuales han sido emitidos en su mayora por la
CIDH y se refieren precisamente al supuesto de personas extranjeras, en particular
migrantes.

En efecto, la Relatora sobre Trabajadores Migratorios de la Comisin, en su Segundo


informe de progreso, consider que este derecho se encuentra dentro de las garantas
mnimas exigibles a los Estados en materia migratoria. En concreto seal que: <<debe
garantizarse que el inmigrante, cualquiera sea su status, entienda el procedimiento al
que est sujeto, incluidos los derechos procesales que le asisten. A tal fin, de ser
necesario, deben ofrecerse servicios de traduccin e interpretacin en el idioma que la
persona entienda>>.
Una segunda referencia se encuentra en el Cuarto informe del progreso de dicha
Relatora, en el cual se presentaron los principales hallazgos en una visita a Guatemala.
Resulta interesante lo sealado por la Relatora en tanto da una idea, desde el punto de
vista prctico, de la relevancia de este derecho.

Por su parte, CIDH se refiri a este derecho en su Opinin Consultiva OC-16//99


Consultiva, relativa a las Garantas Judiciales en el marco de la Pena de Muerte,
impuesta a extranjeros a quienes el Estado receptor no cumpli con informales su
derecho a comunicarse y a solicitar la asistencia de las autoridades consulares del
Estado de su nacionalidad.

En dicha opinin, la CIDH enfatiz que, en caso de que no comprenda o no hable el


idioma del tribunal, el inculpado extranjero tiene derecho a ser provedo de un traductor
y a ser informado oportunamente de que puede contar con la asistencia consular de su
pas.

Resulta fundamental que el Estado asegure que la persona comprenda el proceso que se
sigue en su contra por una razn elemental: que pueda acceder a la justicia en
condiciones de igualdad. De lo contrario, las dems garantas del debido proceso
pierden sentido, en tanto es este un presupuesto para el resto.

Lo sealado por la CIDH, en la opinin consultiva OC-18/03 parece ir en el sentido


anterior.

Resulta coherente, con la lnea establecida por los rganos del Sistema Interamericano,
afirmar que, en virtud de lo dispuesto en el art. 8.2.a de la CADH, los Estados deben
asegurar que toda persona, con independencia de su nacionalidad o condicin
migratoria, comprenda el procedimiento que se le sigue y, en especial, los derechos
procesales de los que goza.

Cabe precisar que si bien los pronunciamientos citados se refieren a personas


extranjeras, como se desprende de la letra de sta disposicin, es un derecho que tiene
toda persona que desconozca el idioma en el cual se lleva el proceso, como puede ser el
caso de nacionales pertenecientes a una cultura o etnia distinta a la mayora, situacin
sumamente comn en nuestro continente dado su continente dado su carcter
pluricultural y multitnico.

La Comisin Interamericana examin, por ejemplo, la solucin del pueblo indgena


miskito, en Nicaragua, y constat la falta de adecuacin de los procesos penales contra
los miskitos. Al respecto, consider que se tomaron declaraciones de confesin de
personas que no se desenvolvan de modo solvente en espaol, sin la asistencia de un
intrprete; por ello, la Comisin consider que los procesos penales afectaron
manifiestamente el debido proceso. Por otro lado, en el caso Tiu Tojn vs. Guatemala,
referido a la desaparicin forzada de una mujer y de una nia pertenecientes al pueblo
indgena Maya, la Corte enfatiz la necesidad de que los procedimientos legales
relativos al esclarecimiento de estos hechos se cuente con inters u otros medios
eficaces que permitan su compresin, en atencin a su derecho de acceso a la justicia en
condiciones de igualdad.
5.5.2.8. Proteccin del testigo que se
encuentre en situacin de riesgo
Se distingue el derecho de la persona, llamada a declarar, y que se encuentre en
situacin de riesgo, el derecho al resguardo, que deber ser proporcionado por el Fiscal,
a travs del Sistema Nacional de Proteccin y Asistencia de Vctimas, Testigos y otros
participantes en el proceso, o disposicin a la Polica Nacional, a fin de que se garantice
su integridad personal, su testimonio y comparecencia a la audiencia de juicio,
disponindose la posibilidad de que dicho testimonio pueda llevarse a cabo mediante el
recurso de medios tecnolgicos o de caracterizacin que aseguren su integridad.

El art. 198 de la CEc. prescribe que: La Fiscala General del Estado dirigir el
Sistema Nacional de Proteccin y Asistencia de Vctimas, Testigos y otros participantes
en el proceso penal, para lo cual coordinar la obligatoria participacin de las
entidades pblicas afines a os intereses y objetivos del sistema y articular la
participacin de organizaciones de la sociedad civil.

El sistema se regir por los principios de accesibilidad, responsabilidad,


complementariedad, oportunidad, eficacia y eficiencia.

El Sistema de Proteccin, dirigido por esta institucin, constituye un conjunto de


acciones interinstitucionales vinculantes, cuya finalidad es proteger su integridad fsica,
psicolgica y social, facilitando su intervencin en el proceso penal y evitando que el
delito quede en la impunidad.

El sistema de proteccin se conforma de acuerdo a los principios siguientes:

1. Voluntariedad, la aceptacin al ingreso y la decisin de separarse del sistema son


voluntarias, sin perjuicio de las causales de exclusin;
2. Reserva, toda la documentacin y aspectos relativos al procedimiento de
proteccin y asistencia, se mantendrn en estricta reserva, obedeciendo la
obligacin de confidencialidad.

3. Investigacin, esto es para ingresar al sistema, es necesario que est en curso una
investigacin preprocesal o un proceso penal, en el cual existan amenazas o
riesgos para la integridad de las personas;

4. Vinculacin, pues se fundamenta en la verificacin de los nexos entre amenaza,


riesgo, y la participacin preprocesal y procesal;

5. Celeridad, en este caso prima la necesidad de la proteccin sobre las


formalidades establecidas por trmites administrativos;

6. Temporalidad, o sea que las medidas de proteccin subsisten mientras existan


factores que los motivaron o hasta las condiciones del caso y los medios as lo
justifiquen (un ao).

Las consecuencias que se derivan cuando el Estado no preste la prestacin debida,


seran:

1. El testigo queda a merced de los delincuentes quienes presionarn para que


retracte;

2. Se pierde la informacin que tiene e testigo;

3. Se afectan claras y precisas garantas judiciales de origen constitucional.

En orden a las razones y las circunstancias que motivan la proteccin del testigo cabe
hacer referencia a:

1. La naturaleza del hecho punible;

2. La personalidad del procesado;

3. La personalidad del testigo;

4. El vnculo existente entre el uno y otro;

5. Potencial peligro al que se expone.

La proteccin se llevar a cabo mediante:


1. Sustitucin de documento de identificacin, vale decir, cdula de ciudadana y
adems documentos previos y posteriores a este v/gr; el registro civil de
nacimiento, libreta militar, licencia de conducir, pasado judicial, etc.;

2. Provisin de recursos econmicos para el cambio de domicilio, dentro y fuera


del pas.

3. Cambio de ocupacin si fuera menester.

El objetivo que se pretende no debe hacer olvidar, que es una exigencia ineludible
encontrar el equilibrio entre el derecho de defensa del acusado y la proteccin de la
vctima en aquellos procedimientos en los que pueda verse afectada la seguridad de sta
ltima. Los derechos fundamentales no tienen un carcter absoluto, sino que pueden
limitarse cuando entran en colisin con otros derechos o intereses constitucionalmente
protegidos. Los lmites habrn de fijarse con criterios restrictivos, en el sentido ms
favorable a su esencia, bajo el tamiz del juicio de proporcionalidad. En este sentido, se
habla del derecho de defensa del acusado en el marco de un procedimiento con todas las
garantas, debe cuestionarse si la medida de proteccin a la vctima que se adopte
resulta idnea, esto es, adecuada, til a los fines que se persiguen; si es inevitable por no
existir otra menos lesiva para los derechos del acusado. Y, por ltimo, proporcional en
sentido estricto, lo cual exigir la ponderacin de los intereses en conflicto,
determinando si el sacrificio del derecho de defensa es razonable, esto es,
proporcionado a la importancia de lo que se trata de proteger.

No es tarea fcil conjugar los intereses en juego acusado, testigo y Estado-, pero la
solucin al problema de los testigos atemorizados no puede pasar por una disminucin
de las garantas del acusado. Por tanto, el Tribunal habr de valorar en qu forma se
limita el derecho de defensa y las garantas de publicidad, inmediacin y contradiccin,
decidiendo en cada caso si la limitacin es soportable o, por el contrario, inadmisible. Si
la adopcin de la medida protectora produce indefensin, necesariamente habr de
decantarse por la prevalencia del derecho a la defensa del acusado. Siendo esto as, lo
cierto es que no puede pedirse a los testigos conductas heroicas, exigirles que declaren
an a riesgo de poner en peligro sus propias vidas o las de sus familias.

Distintas son las opciones que articulan los ordenamientos jurdicos y la jurisprudencia
cara a la proteccin del testigo. Veamos algunas de las mismas.

En la STS sala 2a nm. 378/2009 se examinan varias hiptesis de accesibilidad de la


defensa a la identidad e imagen del acusado.
El testigo, que es identificado ante el rgano jurisdiccional, y declara en juicio oral,
pudiendo la parte acusada dirigirle preguntas, pero su identidad se mantiene annima
para dicha defensa, ocultndose a la vista del acusado, pero no a la de su Letrado.

En dicha hiptesis, las cautelas adoptadas ante la limitacin del derecho de defensa
pueden llegar a tenerse por suficientes para dar por salvaguardado el derecho de
defensa. El TEDH conoci un supuesto similar en el denominado caso Doorson vs
Pases Bajos, de 26 de marzo de 1996.

El TEDH admite que se pondere (balanced) los intereses de los testigos y los de la
defensa cuando se trata de usar las declaraciones vertidas en la investigacin, en cuyo
escenario admite la validez del testimonio annimo. Y, en el caso, concluy que la
ponderacin (counterbalancing) era suficiente. No obstante advirti tambin que la
conviccin, que lleva a la condena, no puede estar basada exclusivamente o de forma
decisiva sobre declaraciones annimas, como lo eran las de los dos testigos cuya
identidad no conoci la defensa, aunque la conociera el rgano jurisdiccional.

En esta lnea cabe citar tambin la S. TEDH que, dando contenido definitivo a su
doctrina al respecto, resuelve el denominado caso Birutis y otros vs. Lituania, de 28 de
marzo de 2002, y en cuyo prrafo 29 se define:

El TEDH afirm, en las Sentencias de 26 de marzo de 1996 caso Doorson vs.


Holanda- y de 23 de abril de 1997 caso van Mechelen y otros vs. Holanda-, que el uso
de declaraciones hechas por testigos annimos para fundamentar una condena no es en
todas las circunstancias incompatible con el CEDH, el tribunal reconoci que en esos
casos, el art. 6.1, considerado junto con el art. 6.3 d), requiere que las dificultades con
las que trabaja la defensa sean equilibradas de manera suficiente por el procedimiento
seguido por las autoridades judiciales. Con esto en mente, no se debe prohibir a un
demandante que examine la fiabilidad de testigos annimos. Adems, ninguna condena
debe estar basada nicamente o de manera decisiva en declaraciones annimas.

As, pues, la compatibilidad de cualquier ponderacin, incluso cuando las dificultades


de la defensa sean equilibradas por el procedimiento seguido por las autoridades
judiciales, han de cumplirse estos parmetros:

a) Que se posible examinar la fiabilidad del testigo cuyo nombre se oculta; y,


b) Que esa declaracin del testigo annimo no sea decisiva.

En Espaa, el Tribunal Constitucional matiz tambin la diferencia entre testigos


protegidos y testigos annimos. As en la STC 64 64/1994, de 28 de febrero, se
cuestionaba nicamente (no por desconocer la identidad del testigo) la declaracin en
juicio de personas sin ser vistos por las partes, que si podan orles, considerndolos
como testigos protegidos.

Sita el problema dentro del derecho a un juicio pblico con todas las garantas.

Por lo que concierne a la exigencia de contradiccin invoca el art. 6.3.d) de la CEDH


que exige que el acusado pueda interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo en
las mismas condiciones que los de descargo. Por tanto, la cuestin que surge es si puede
entenderse cumplido tal requisito en aquellos supuestos como el que nos ocupa, en el
que los testigos de cargo prestan su declaracin sin ser vistos por el acusado, aunque si
odos.

En relacin con los testimonios annimos, es decir, aquellos en los que la identidad de
los testigos era desconocida para el Tribunal o para la defensa o para ambos. En este
sentido pueden citarse las SS. de 27 de septiembre de 1990 caso de Kostovski-; de 27
de septiembre de 1990 caso Windisch-; de 15 junio 1992 caso Ludi- en estas
resoluciones ha reconocido el TEDH la importancia de proteger a los testigos
susceptibles de ser objeto de represalias y de permitir el enjuiciamiento y condena de
delincuentes pertenecientes a bandas organizadas o miembros de una gran criminalidad
(SS. TEDH de 22 de febrero de 1989 caso Ciulla- y de 27 de septiembre de 1990
caso Windisch-). Pero, aun as, y en dos de las precitadas sentencias (caso Kostovski y
Windisch) ha estimado contrario a las exigencias derivadas del CEDH la condena de un
acusado sobre la base de testimonios annimos, entendiendo por tales las declaraciones
de personas cuya identidad es desconocida por el Tribunal, por la defensa o por ambos,
pues ello conduce a una restriccin de los derechos de defensa al imposibilitar la
contradiccin ante el rgano judicial encargado de decidir sobre la inocencia o
culpabilidad. En el caso Ludi, insisti en la importancia de posibilitar la contradiccin
del testimonio de cargo, aunque en esta ocasin se tratase de persona (funcionario de
polica) cuya identidad era necesario proteger.

Y, ya en el caso que Juzga el Tribunal Constitucional advierte que el testimonio no


adquiere la condicin de annimo sino de meramente oculto entendiendo por tal aquel
que se presta sin ser visto por el acusado y en los que la posibilidad de contradiccin y
el conocimiento de la identidad de los testigos tanto para la defensa como para el Juez o
Tribunal llamado a decidir sobre la culpabilidad o inocencia de acusado resulten
respetados.
Es por esto, y porque tampoco considera lesionado el derecho a la igualdad de armas,
por lo que puede concluirse que, no obstante lo que estima como una anomala, no
merece el amparo constitucional.

El ATC 270/94, de 17 de octubre, precisa que cuando el testimonio es oculto, existe


posibilidad de contradiccin y se respetan las exigencias del art. 6.3.d) del Convenio y
en consecuencia tambin las garantas que consagra el art. 24.2 de nuestra
Constitucin.

Finalmente, por lo que se refiere a la doctrina de este Tribunal Supremo, cabe decir que
la hiptesis han sido tambin muy diversas.

En la STS Sala 2a de 5 de abril de 2000 se plantea el supuesto de testigos de cargo que


prestan su declaracin sin ser vistos por el acusado. Subraya la similitud, pero no
identidad, con el caso de la STC 64/94 de 28 de febrero, y la doctrina del TEDH sobre
los llamados testimonios annimos, entendiendo por tales cuya identidad es
desconocida por las partes y por el propio Tribunal y que son los que imposibilitan la
contradiccin y vulneran el art. 6.3 d) del CEDH. En el caso de dicha sentencia la
defensa pudo interrogar a los testigos sin cortapisas de ninguna clase, ya que el abogado
defensor del acusado asisti a la prueba anticipada y pudo interrogar, sin limitaciones, a
la vctima y a los otros menores en igualdad de armas con las acusaciones, respetndose,
en una de sus dos modalidades, el derecho del acusado, en el sistema de la cross
examination que consagra el art. 6.3.d) del CEDH, que es el de hacer interrogar a
los testigos de cargo, lo que, en este caso, se hizo cumplidamente.

Y concluye autorizado lo que estima un razonable equilibrio, de acuerdo con el


principio de proporcionalidad, en los casos de conflicto entre derechos fundamentales,
como son, de una parte, los del acusado, a un proceso con todas las garantas, y, por
otra, los que tiene la vctima a la intimidad personal y a la seguridad e, incluso, a la
integridad fsica y moral.

En el caso de la STS Sala 2a 1047/2006 tambin se examin la cuestin suscitada


porque el Tribunal deneg la peticin formulada por la defensa del acusado en el juicio
oral sobre que fuera revelada la identidad de los testigos. Respecto de ellos, en la
instruccin, fueron dictados sendos autos acordando aplicarles las prescripciones de la
LO de 23 de diciembre de 1994, en orden a quedar reservada su identidad real. Se parti
de las manifestaciones de aquellas personas sobre su temor a las represalias de los
denunciados, haber sido amenazada de muerte y tachar de peligrosos a los denunciados
por el ambiente en que se movan sobre su temor a las represalias y a la integridad fsica
de ella y de sus hijos, sobre su temor a las represalias de los denunciados y tacharles de
peligrosos por el ambiente en que se movan. El Juez reput verosmiles tales temores,
tras las actuaciones practicadas.

5.5.2.9. Lugar de la presentacin del


testimonio

El testimonio se lleva a cabo en la audiencia de juicio, bien de forma directa con


excepcin de los servidores pblicos que gozan de fuero de Corte Nacional que pueden
rendir su testimonio mediante Informe juramentado-, bien mediante videoconferencia,
con excepcin de los testimonios anticipados.

El proceso penal no ha podido sustraerse al avance de las nuevas tecnologas. Y la


utilizacin del sistema de videoconferencia para la prctica de actos procesales de
indudable relevancia probatoria, debe formar parte de la prctica habitual de los
Tribunales de justicia.

No han faltado dudas bien expresivas de la habitual resistencia frente a todo cambio
mediante el que se resienten prcticas rutinarias cuya superacin no siempre es bien
entendida. En Espaa, el tema de la video conferencia se abord en la Instruccin nm.
1/2002, 7 de febrero, de la FGE espaola, alentaba a los Fiscales a no asistir a aquellos
procesos penales a los que fueran citados para su celebracin mediante
videoconferencia. Nuestro sistema no contena se razonaba entonces- una regulacin
suficientemente detallada de los presupuestos y garantas para lo que denominaba
juicios virtuales. No deja de ser significativo que meses despus, la misma institucin
dictara la Instruccin nm. 3/2002, 1 de marzo, en la que se matizaba que la
preocupacin del Ministerio Fiscal ante la posibilidad de que, sin las debidas cautelas,
todos y cada uno de los sucesivos actos procesales que integran el juicio oral
adaptarn se esquema de desarrollo a un modelo virtual, ha llevado a expresar un
criterio contrario a esa alternativa, mientras no se encuentre dotada de la necesaria
cobertura legal. Ahora bien, ello no debe interpretarse como una negativa generalizada
al uso de los medios tcnicos, singularmente la videoconferencia, en el mbito de la
Administracin de Justicia. Resultara as un [] un desconocimiento de la realidad de
nuestro ordenamiento jurdico, que contempla la posibilidad de su utilizacin, tanto de
forma genrica como sectorialmente.

Sin embargo, el recurso a la videoconferencia no debiera, en ningn caso, suponer un


resentimiento de los principios estructurales del proceso penal, es decir de contradiccin
y defensa, por ello el recurso a esta opcin tecnolgica debera ir acompaado
inexorablemente de la adopcin de las necesidades de cautelas que solo justificaran su
empleo cuando se acreditara la concurrencia de razones de utilidad, seguridad, orden
pblico o, con carcter general, la constatacin de un gravamen o perjuicio para quien
haya de declarar ese formato.

La videoconferencia deber siempre practicarse descartando cualquier gnero de dudas


referidas a la identidad del declarante y el respeto a los derechos que como tal le asisten.

La videoconferencia aparece tambin como la frmula tcnica adecuada para hacer or a


la vctima residente en el extranjero, para quien no fuera posible u oportuno el
desplazamiento del testigo para comparecer personalmente ante la autoridad judicial que
est llevando cabo el procedimiento.

Igualmente, la videoconferencia resulta a forma idnea en los casos en que no fuera


<<oportuno>> el desplazamiento en el caso de un testigo especialmente joven, de edad
muy avanzada, o que no gozase de buena salud; y que no sera <<posible>> cuando la
comparecencia del testigo en el Estado requirente implicar un grave riesgo para su
persona.

Obviamente, se trata solo de una proclamacin ad exemplum que no excluye la


existencia de otros presupuestos de posibilidad u oportunidad que, lo que resulta
decisivo, han de ser valorados por el Tribunal ante el que se suscite la utilizacin de la
videoconferencia.

La casustica jurisprudencial, en Espaa, ha visto plenamente justificada la


videoconferencia, por ejemplo, cuando un testigo residente en la pennsula tiene que
declarar en Mallorca, o cuando unos peritos de La Corua tienen que declarar en Las
Palmas de Gran Canaria. Con mayor motivo, por tanto, cuando el testigo reside en Gran
Bretaa. El ATS Sala 2- de 19 de septiembre de 2002contempla el supuesto de un
testigo prestada mediante videoconferencia desde Estados Unidos, antes incluso de su
regulacin expresa en nuestras leyes procesales.

Sobre su incidencia en relacin de los principios que informan el desarrollo de los actos
de prueba, el TS ha sealado reiteradamente que la videoconferencia garantiza la
oralidad, la inmediacin y la contradiccin. El ATS Sala 2-23142006, de 23 de
noviembre de 2006, subraya que el interrogatorio de testigos mediante videoconferencia
no vulnera los derechos de contradiccin e inmediacin de la prueba, sino lo
contrario.
Pese a todo ello, la progresiva familiarizacin del proceso penal con las posibilidades
que ofrecen las nuevas tecnologas, no se ha despojado de cierto aroma de subsidiaria
excepcionalidad. El Tribunal Constitucional, ha proclamado que, si bien es cierto que,
en nuestro ordenamiento positivo no faltan supuestos de carencia o defecto de
inmediacin que no afectan a la validez de la actuacin procesal correspondiente, no es
cierto que [] cualquier modo de practicarse las pruebas personales que no consista
en la coincidencia material, en el tiempo y en el espacio, de quien declara y quin
juzga, no es una forma alternativa de realizacin de las mismas sobre cuya eleccin
pueda decidir libremente el rgano judicial sino un modo subsidiario de practicar la
prueba, cuya procedencia viene supeditada a la concurrencia de causa justificada,
legalmente prevista.

Esa idea restrictiva bebe sus fuentes de la doctrina del TEDH que ha admitido el uso de
la videoconferencia condicionado a que se persigan fines legtimos tales como la
defensa del orden pblico la prevencin del delito, la proteccin de los derechos a la
vida, a la libertad y a la seguridad de los testigos y de las vctimas de los delitos, as
como el respeto de la exigencia de plazo razonable- y a que su desarrollo respete el
derecho a la defensa del acusado.

Este texto no contiene ningn criterio de valoracin de la primera, pero, en una lectura
contextual, cabe entender, tendra que tratarse, preferentemente, de una utilidad o
conveniencia para la causa, lo que viene a significar que, al ser el medio tcnico de uso
menos gravoso que el convencional, debera o podra acudirse a l en el caso de
similitud o virtual paridad de los resultados razonablemente esperables.

No faltan precedentes, en sentencias del TS, que proclaman una tendencial asimilacin
de los dos modos de proceder considerados. Lo pone de relieve la STS Sala 2-
779/2012, 10 de diciembre, que saliendo al paso del reproche de existencia de
vulneracin del principio de inmediacin por el uso de la videoconferencia, niega que se
hubiera producido, debido a que ese recurso tcnico permiti someter a los testigos a
examen en lnea de igualdad de armas con el fiscal y as declaraciones de [los]
testigos [fueron] percibidas directamente por los miembros del tribunal y por las
respectivas acusaciones y defensas; por la comunicacin bidireccional y simultanea de
imagen y sonido que aquella hace posible.

Cuestin distinta, ajena al recurso que nos ocupa, es la prevencin referida a la


utilizacin de la videoconferencia para el interrogatorio del acusado. En este caso,
parece evidente que el sacrificio de la comunicacin directa de aquel con su abogado
puede encerrar, como regla general, una inevitable erosin del derecho a la defensa.

El ritmo al que se suceden los avances tecnolgicos obliga a no descartar que en un


futuro no muy lejano la opcin entre el examen presencial de los testigos/peritos, y su
interrogatorio mediante videoconferencia, sea una cuestin que no se plantee en
trminos de principalidad y subsidiariedad.

Sin embargo, en el actual Estado de cosas, el entendimiento histrico-convencional del


principio de inmediacin sigue siendo un valor que preservar, solo sacrificable cuando
concurran razones que, debidamente ponderadas por el rgano jurisdiccional, pueden
prevaleces sobre las ventajas de la proximidad fsica y personal entre las fuentes de
prueba y el Tribunal que ha de valorarlas.

Se ha dicho, con razn, que el principio de inmediacin proyecta su significado sobre


tres sujetos distintos, a saber, el rgano jurisdiccional ante el que se practican las
pruebas, las partes, y la opinin pblica.

Respecto del primero de sus destinatarios, el principio de inmediacin busca, por


encima de todo, eliminar toda interferencia entre el tribunal y la fuente de prueba. La
inmediacin mira tambin a las partes por su estrecha conexin con el principio de
contradiccin. De hecho, la inmediacin es presupuesto sine qua non para la
contradiccin. Y no falta un nexo no siempre subrayado en la configuracin histrica
de este principio entre la inmediacin y la opinin pblica. Y es que su significado
posibilita un control eficaz de la ciudadana sobre la administracin de justicia haca
aconsejable que la celebracin del juicio no implicara un entorpecimiento de esta tarea,
cuya perturbacin por cierto, est en el origen del presente proceso penal.

5.5.2.10.Generales de la Ley
Prescribe el art. 502.12 del COIP, lo que se viene denominando, en el argot forense, las
generales de la Ley, al disponer que, al momento de rendir testimonio, el testigo debe
informar sobre sus nombres, apellidos, edad, nacionalidad, domicilio o residencia,
estado civil, oficio o profesional, salvo en el caso de que:

Testigo protegido;
Informante;
Agente encubierto o persona cuya integridad se encuentre en riesgo.
Los testigos, que permanecern en lugar aislado, declaran individualmente, y de forma
separada, a fin de evitar que puedan or mutuamente sus declaraciones.

5.5.2.11. Prestacin de juramento


Prescribe el art. 502.13 COIP, que el testigo, al momento de rendir testimonio, prestar
juramento en todo cuando conoce y se es preguntada (sic).

No comparece la exigencia de prestacin de juramento o, en su caso, promesa e,


incluso, mucho ms conforme con la laicidad del Estado ecuatoriano excluir el
juramento, dejando solo la frmula de la promesa.

5.5.2.12. Prohibicin de las preguntas


Queda prohibido la formulacin de preguntas auto incriminatorias, engaosas,
capciosas del latn captiosus- o impertinentes del latn impertinens, -entis-.

5.5.2.13. Prohibicin de formulacin de preguntas sugestivas


Queda prohibida la formulacin de preguntas sugestivas, salvo:

Se trate de una pregunta introductoria o que recapitule informacin ya entregada


por el mismo declarante;
Durante la prctica del contra examen.

Una pregunta sugerente es la que implica una determinada respuesta a la pregunta.


Tambin, lleva a declarar falsamente, el presentar un presupuesto en la pregunta como
un hecho aceptado. Este tipo de pregunta distorsiona la memoria, engaado as a la
persona, llevndola a responder de una manera especfica que puede o no ser cierta, o
que no se ajuste a sus sentimientos reales, y esta puede ser intencional o no. Por
ejemplo, el enunciado: No crees que esto estaba mal? es ms sugerente que: Crees
que esto estaba mal? a pesar de la diferencia de una sola palabra. El primero puede
presionar sutilmente al demandado a decir si, mientras que el segundo, es mucho ms
directo. Las preguntas repetidas pueden llevar a la gente a pensar que su primera
respuesta es incorrecta e inducirlos a cambiarla, o puede hacer que las personas
respondan continuamente hasta que el interrogador obtenga la respuesta que desea. La
direccin usada por el entrevistador tambin puede ser un factor que influya en la
respuesta dada por el individuo interrogado.
Como tipos de preguntas sugestivas se pueden sealar:

Las preguntas directas.- Se trata de preguntas que conducen a respuestas de una


sola palabra cuando las explicaciones pueden a veces ser necesarias. Esto podra
incluir preguntas como lo entiendes? y Dnde ocurri? Segn la doctora
Kathy Kellermann, experta en persuasin y comunicacin, las preguntas directas
obligan a respuestas exactas, a travs de preguntas cuidadosamente redactadas.

Preguntas repetidas.- Las preguntas repetidas provocan ciertos tipos de


respuestas. Las preguntas repetidas hacen que las personas piensen que su
primera respuesta fue incorrecta, introducindolas a cambiar su respuesta exacta
que desea. ELIZABETH LOFTUS afirma que los errores en las respuestas se
reducen drsticamente si una pregunta se la hace solamente una vez.

Preguntas de opcin forzada.- las preguntas de opcin forzada como si/no o


esto es de color amarillo o verde? obligan a las personas a elegir entre dos
opciones cuando la respuesta podra ser ninguna de ellas o se necesita ms
explicacin. Esto genera ms momentos de actuacin del entrevistador, donde
el entrevistador se mantiene hablando y de este modo lleva el control de la
mayor parte de la entrevista. Este tipo de preguntas tambin se conoce como un
falso dilema.

Preguntas presuntas.- Las preguntas presuntas pueden ser desequilibradas o


equilibradas. Preguntas desequilibradas son preguntas realizadas solamente
desde el punto de vista de uno de los lados de un argumento. Por ejemplo, un
interrogador puede preguntar: Est a favor de la pena de muerte en las
personas condenadas por asesinato? Esta pregunta presupone solamente un
punto de vista, desde la situacin de que una persona condenada debe obtener ya
sea la pena de muerte o no. El segundo tipo de pregunta, es decir, pregunta
equilibrada es cuando el interrogador utiliza preguntas opuestas para hacer que
el testigo crea que la cuestin se equilibra cuando en realidad no lo est. Por
ejemplo, el interrogador pregunta: Est a favor de la cadena perpetua sin
posibilidad de libertad condicional?. Este tipo de pregunta puede parecer
equilibrada cuando en realidad sigue influyendo en la persona para solamente
discutir la vida en la crcel sin otra opcin.

Preguntas confirmatorias.- un cuestionamiento de confirmacin lleva a


respuestas que solo soportan un cierto punto. Por ejemplo, el un caso dado, el
entrevistador pretende obligar a una persona para asegurarse de que por sus
respuestas se defina como extrovertida o introvertida. Si quieren que se vea
extrovertida le hacen preguntas como Cmo se hace una fiesta ms divertida?
y Cundo estas desinhibida? Si quieren a la persona que se define como
introvertida le hacen preguntas como: alguna vez has sido excluida de un
grupo?.

Se ha dedicado una atencin considerable a las preguntas sugestivas y sus efectos. La


investigacin experimental llevada a cabo por LOFTUS ha establecido que tratar de
responder a estas preguntas puede crear confabulacin en testigos oculares. LOFTUS
condujo un experimento donde todos los participantes miraron el mismo clip de video
de un accidente de coche. Los participantes fueron asignados al azar en uno de dos
grupos. Al grupo uno se le pregunt, Qu tan rpido iba el coche en movimiento
cuando pas por la seal de alto? A los participantes del otro grupo se les hace una
pregunta similar, en la cual no se hace referencia a la seal de alto. Los resultados
mostraron que los participantes del primer grupo propendieron a recordar haber visto
una seal de alto, aunque BETH LOFTUS afirma que todo el mundo se ve afectado por
el interrogatorio sugestivo, pues se trata de los factores de entorno en lugar de los
factores propios del evento, concluyendo que todo el mundo se ve afectado por el
interrogatorio sugestivo.

Por su parte, William S. Cassel, profesor de la Universidad de New Orleans, llev a


cabo un experimento que se realiz en nios de jardn de infantes, 2 grado, 4 grado, y
adultos. A todos ellos se les requiri para ver un breve video de dos nios que discuten
sobre el uso de una bicicleta. Se pidi a los sujetos, una semana ms tarde, su recuerdo
libre sobre los acontecimientos del video. A continuacin se realizaron conjuntos de
preguntas con cierto orden jerrquico, cada vez ms sugerentes, tratando de inducir a
una respuesta especfica incorrecta. El nivel final de las preguntas para cada tema
consista en una pregunta de opcin mltiple de tres alternativas. El recuerdo libre
correcto vara con la edad; los nios de jardn de infantes y 2 grado por lo general
siguieron el ejemplo de las preguntas de primer nivel en un mayor grado que los sujetos
de mayor edad. Los nios mayores fueron tan precisos como los adultos al responder las
preguntas acerca de los elementos centrales, pero no tanto para os elementos no
centrales. No se encontraron diferencias en el desarrollo de las respuestas a las
preguntas sugestivas repetidas en los nios de jardn de infantes, tampoco con las
preguntas engaosas, ni cambiar respuestas con mayor frecuencia que los sujetos de
mayor edad. En las preguntas finales de opcin mltiple, los nios de jardn de infantes
fueron capaces de dar la respuesta correcta con la frecuencia que tenan las preguntas
iniciales, a pesar de los errores que intervienen. Los resultados se discuten en trminos
del tipo de preguntas que se presentan, los factores de repeticin, y as oportunidades
para los sujetos cambian sus respuestas a las preguntas posteriores sobre el mismo tema.

ELIZABETH LOFTUS desarrollo el efecto de desinformacin. En l se describe a los


participantes que presencian un accidente y cuyas respuestas cambian si las preguntas
estn redactadas de manera diferente. Se dieron cuenta de que la gente tiende a exagerar
lo que realmente vio. El veinticinco por ciento de los participantes afirmaron que vieron
cristales rotos porque se us la palabra roto en lugar de golpeado.

Los interrogadores y policas.- los agentes de polica no pueden utilizar preguntas


sugestivas en las salas de interrogatorio. Tales interrogadores utilizan diferentes tipos de
tcnicas y preguntas, con el fin de conseguir que la gente confiese. Utilizan una
pregunta encasillada para llevar a las personas a confesar falsamente. Esto sucede
cuando deliberadamente se limita a ciertas respuestas o se sugieren otras. Por ejemplo,
se pregunta a alguien si estuvo en la casa a la 1h00, 2h00 o 3h00 en punto, lo que le
obliga a pensar a la persona que tena que ser una de esas opciones. Lleva a la gente a
recordar las cosas desde el sistema, en vez de hacerlo desde sus recuerdos. Adems
los interrogadores utilizan una induccin a un estereotipo, por ejemplo, cuando le
dicen al testigo solo las caractersticas negativas del presunto autor. Parte de la
induccin estereotipo es la condicin de cargo en la que todo lo que el testigo dice es
etiquetado como malo. El detective sacude ligeramente la cabeza o le dice al testigo que
vuelva a intentarlo. Esto contrasta con otra opcin de interrogacin que es la utilizacin
de una tcnica de entrevista neutral, que incluye tanto los aspectos buenos como malos
del presunto autor.

Cuanto ms tiempo dejan los interrogadores para pedir testigos de un incidente, la


memoria del evento se desvanece ms, la gente se olvida de lo que realmente sucedi.
Entonces, despus cuando se recupera la memoria, algunos aspectos son
reconstruidos, lo que causa el error. Ni siquiera la confianza en lo que los testigos
piensan que vieron puede ser correlacionada con la memoria precisa. Segn el psiclogo
PHILIP ZIMBARDO, <<individuos mal informados pueden llegar a creer que la falta
de informacin en el que se sienten confianza>>.

5.5.3. El testimonio de terceros


Se define el testigo como la persona fsica que, sin ser parte en el proceso es llamada a
declarar, segn su experiencia personal, acerca de la existencia y naturaleza de unos
hechos conocidos con anterioridad al proceso, bien por haberlos presenciado como
testigo directo, bien por haber tenido noticia de ellos por otros medios como testigo de
referencia.

Como seala la doctrina, la declaracin del testigo directo se caracteriza por su


inmediacin con el hecho que ha presenciado visual o auditivamente; pero por razones
de justicia material, tambin se otorga validez a lo declarado por el testigo de referencia;
es decir, de testigos que no han presenciado los hechos pero han escuchado su narracin
a quienes efectivamente lo hicieron.
5.5.3.1. Reglas generales

a) Obligacin de comparecencia.
Los terceros, que no sean sujetos, ni partes del proceso, que conozcan de
una infraccin, se dispone la obligacin de su comparecencia personal a
fin de rendir su testimonio, pudindose recurrir al uso de la fuerza
pblica para la comparecencia del testigo que no cumpla con dicha
obligacin;

b) Personas depositarias, en razn de su profesin oficio o funcin, de un


secreto.
No se recibir las declaraciones de las personas depositarias de un
secreto en razn de su profesin, oficio o funcin, si estas versan sobre la
materia del secreto, sin perjuicio de que, si fueran convocadas, deben
comparecer a fin de dar las oportunas explicaciones del motivo del cual
surge la obligacin, abstenindose de declarar exclusivamente en
relacin al secreto o reserva de fuente;

c) Testimonio del testigo o perito.


Se dispone la obligacin de los testigos y peritos de volver a declarar
cuantas veces sea ordenado por el juzgador en la audiencia de juicio;

d) Existencia de ms de veinte testigos o peritos.


Cuando existan ms de veinte testigos y peritos, el juzgador, con los
sujetos procesales, determinarn cuntos y quines comparecern por
das.

La decisin del nmero de peritos y testigos que comparezcan, por da,


deber ser competencia exclusiva de juzgador y no como se dispone, a
tenor de la literalidad del art. 503.4 del COIP, con los sujetos procesales,
si bien estos, obviamente, deberan ser odos antes de la toma de decisin
por el juzgador.

e) Recepcin por sentado del testimonio.


Ante la hiptesis de la existencia de varios testimonios o peritos en la
misma causa, los testimonios se recibirn por separado, evitndose que
se comuniquen entre s, permaneciendo aislados en un lugar aislado, a fin
de evitar cualquier tipo contaminacin entre ellos por intercambio de
opiniones, pareceres, etc. Previo a su declaracin.
5.5.3.2. Testimonio de nias, nios, adolescentes, personas con discapacidad
y adultos mayores
Prescribe el art. 504 del COIP que el testimonio, o versin de nias, nios, adolescentes
personas con discapacidad y adultos mayores, se llevar a cabo, ante el juzgador o
fiscal, de la forma ms adecuada a su situacin y desarrollo evolutivo, disponindose
que, para el cumplimiento de dicho derecho se utilizan elementos tcnicos adecuados
(circuitos cerrados de televisin, videoconferencia o similares), por una sola vez,
incorporndose, como prueba, la grabacin de la declaracin en la audiencia de juicio.

5.5.3.3. Testimonio de peritos


Prescribe el art. 505 del COIP que los peritos sustentarn oralmente los resultados de
sus peritajes y respondern al interrogatorio y contrainterrogatorio de los sujetos
procesales.

Dicha previsin normativa se encuentra ubicada sistemticamente dentro de la Seccin


Segunda, dedicada a la prueba del testimonio, del Captulo Tercero, relativo a los
medios de prueba, por lo que deben concluirse que el legislador ecuatoriano ha venido a
contemplar la figura del testigo-perito en su configuracin como un testigo, porque se
pone en relacin directa, histrica y natural con los hechos; contrariamente al perito,
cuya relacin de los hechos deriva de un encargo de la parte o del tribunal. En este
sentido el testigo-perito, al igual que el testigo ordinario, declara sobre hechos que
conoci por percepcin comn, mientras que el perito informa sobre los hechos, segn
un dictamen que le ha sido solicitado. Le caracteriza su carcter infungible o no
sustituible, pues es la persona que ha percibido el hecho, mientras que el perito puede
ser sustituido por otro.

La peculiaridad de este testigo es que, previamente al acaecimiento de los hechos posea


conocimientos cientficos, tcnicos, prcticos o artsticos que le permiten interpretar de
algn modo la realidad de o que conoci como testigo. En consecuencia, hay que
concluir que ha de ser un testigo presencial y no referencial, ya que en este caso, sera
un perito. Se trata pues de testigos que no solamente aportan una noticia sobre
determinados hechos, sino tambin su saber especfico que ayuda a la mejor
comprensin de tales circunstancias fcticas, sin bien no se les permite aportar informe
o conclusin escrita.

La declaracin de un testigo-perito, prueba que si bien no puede equipararse al dictamen


de peritos, debe valorarse como tal declaracin en cuanto que el testigo ha depuesto
sobre hechos de los que tena conocimiento (no sobre un informe previamente elaborado
por l o por otro perito) y ha efectuado las manifestaciones que, en virtud de sus
conocimientos tcnicos, se han admitido.

El testigo-perito no es perito, pues solo concurre a la causa como testigo y como tal se
valora su testimonio.

No ofrece duda que testigo-perito y perito aportan o pueden aportar al proceso


conocimientos tcnicos, cientficos o artsticos de una determinada rama del saber
humano, ahora bien a los efectos de determinar si nos hallamos ante una u otra figura va
a depender de la forma de ponerse en relacin con los hechos enjuiciados, de modo
histrico (testigo) o por la circunstancia de su requerido para valor un hecho con
trascendencia para un eventual proceso sin previo conocimiento (perito).

5.5.3.4. Detencin de testigos por falso testimonio o perjuicio


Ser ordenada judicialmente la detencin del testigo, que, al momento de rendir, su
testimonio incurriera en el falso testimonio o perjurio, debindose remitir lo pertinente
al fiscal para su investigacin.

5.5.3.5. El testimonio de referencia


Fue el TS (S. 217/1989, de 21 de diciembre) la que inaugur la doctrina relativa al
tratamiento de la prueba testifical de referencia en el proceso penal (VELAYOS
MARTINEZ). La doctrina constitucional ha puesto de manifiesto importantes recelos o
reservas para la aceptacin del testimonio de referencia sin ms como medio apto para
desvirtuar por s solo la presuncin de inocencia, contando con la adhesin, en este
aspecto, de la doctrina legal. La principal objecin del testimonio de referencia se
plantea cuando el mismo no puede ser sometido a examen contradictorio de testigo
directo, resultando constitucionalmente inadmisible por eludir el oportuno debate sobre
la realidad misma de los hechos y conllevar una limitacin obvia de las garantas de
inmediacin y contradiccin en la prctica de la prueba, admitindose, pues,
excepcionalmente el testimonio referencial sin posible contradiccin con el testimonio
directo y principal cuando exista imposibilidad real y efectiva de obtener la declaracin
de este o en los casos en las que la prueba directa y principal resulta
extraordinariamente dificultosa, siendo, en cualquier caso, siempre imprescindible que
el testimonio de referencia se preste en la audiencia preliminar de juicio oral con las
debidas garantas de inmediacin y contradiccin.
Por su parte, en la misma lnea apuntada por el TC, la Corte Constitucional colombiana
ha consolidado una importante lnea jurisprudencial con respecto a la importancia de un
adecuado y eficaz ejercicio de la accin penal, especialmente en lo que relacionado con
los derechos de la vctima y la sociedad a que se conozca la verdad, se haga justicia y se
repare el dao causado.

En el mbito latinoamericano, cabe resear la posicin de la CSJ colombiana, dejando


de manifiesto la importante proteccin que implica la regla general consistente en la
inadmisibilidad de la prueba de referencia, expresando su preocupacin por que, en
ocasiones, son considerados injustificadamente medios de conocimiento importantes
para lograr que se haga justicia. De acuerdo con esta postura, puede predicarse la
importancia de que el juez cuente con todos los medios de conocimiento posibles para
tomar las decisiones que le competen, salvo que la admisin de dichos medios implique
la afectacin desproporcionada de otros intereses constitucionales.

De otro lado, han sido tenidos en cuenta los riesgos que entraa la prueba de referencia,
en especial por la limitacin que implica por os principios de inmediacin y
contradiccin:
En las discusiones en el Congreso, previas a la expedicin de la Ley 906 de 2004, se
hizo alusin a la necesidad de reducir el listado de excepciones a la prohibicin de
admisin de prueba de referencia, precisamente por las dificultades que implicaba frente
el ejercicio del derecho de contradiccin:

Justificacin. En virtud de las reglas que rigen la prctica de la prueba en un sistema


acusatorio, se considera que el abuso de la figura de la prueba de referencia puede
presentar un gran obstculo para el cumplimiento de principios tan importantes como
la inmediacin y la contradiccin probatoria. El artculo sealado, al determinar una
extensa casustica convierte en regla general lo que por su naturaleza solo debe ser la
excepcin; por eso se ha concluido que las circunstancias que ameritan el despliegue
de tan singular figura son las que se proponen.

La Corte Suprema de Justicia ha resultado que: La admisibilidad excepcional del


testimonio de referencia, y el valor menguado que la ley le asigna, se explica, de una
parte, porque recorta el derecho a la defensa, en cuanto no es factible interrogar al
autor directo del relato que hace quien lo oy; y de otra, porque al juez se le dificulta la
labor de confeccionar raciocinio adecuados sobre la credibilidad del testimonio
indirecto, cuando no es posible confrontarlo con la fuente directa del mensaje
transmitido por el declarante de referencia .