Direccin Tcnico Normativa

Opinin

T.D.: 2034871

OPININ N 016-2013/DTN

Entidad: Asociacin Peruana de Empresas de Seguros - APESEG

Asunto: Ejecucin de garanta por adelantos

Referencia: Carta N 110-2012-GG/APESEG

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Gerente General de APESEG formula

varias consultas sobre la ejecucin de la garanta por adelantos.

Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de
conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artculo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N 1017 (en
adelante, la Ley), y la Segunda Disposicin Complementaria Final de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 184-2008-EF (en adelante, el
Reglamento).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas

necesariamente a situacin particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANLISIS

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1 En la ejecucin de garantas por adelantos en el marco de la Ley de

Contrataciones del Estado y su Reglamento, teniendo en consideracin lo
dispuesto por el ltimo prrafo del art. 155 del Reglamento conforme al cual
las garantas slo se harn efectivas por el motivo garantizado, resulta
lcito que como requisito de ejecucin las empresas emisoras de las garantas
por adelantos soliciten a la Entidad ejecutante que previamente acredite el
saldo no amortizado por el contratista? (sic).

2.1.1 De conformidad con lo dispuesto en el primer prrafo del artculo 38 de la Ley,

A solicitud del contratista, y siempre que haya sido previsto en las Bases, la
Entidad podr entregar adelantos en los casos, montos y condiciones
sealados en el Reglamento. Asimismo, el segundo prrafo del referido
artculo precisa que Para que proceda el otorgamiento del adelanto, el
contratista garantizar el monto total de ste. (El subrayado es agregado).
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Al respecto, debe sealarse que la finalidad de la entrega de adelantos al

contratista es facilitarle el financiamiento necesario para la ejecucin de las
prestaciones a su cargo y, consecuentemente, prevenir el encarecimiento de la
contratacin, al evitar que este tenga que recurrir a fuentes externas de
financiamiento y asumir los costos que ello conllevara; costos que, en ltima
instancia, seran trasladados a la Entidad.

Sin embargo, para que la Entidad haga entrega del adelanto al contratista no
basta con que tal posibilidad se encuentre prevista en las Bases, sino que
tambin es necesario que el contratista presente su solicitud dentro del plazo
previsto en dichas Bases, adjuntando una garanta por un monto equivalente al
adelantado a ser entregado. Cabe precisar que esta garanta tiene por finalidad
salvaguardar la amortizacin total del adelanto otorgado por la Entidad al
contratista.

2.1.2 Precisado lo anterior, debe indicarse que el primer prrafo del artculo 173 del
Reglamento seala que La amortizacin de los adelantos se har mediante
descuentos proporcionales en cada uno de los pagos parciales que se efecten
al contratista por la ejecucin de la o las prestaciones a su cargo. (El
subrayado es agregado).

De acuerdo con la disposicin citada, la amortizacin de los adelantos

entregados al contratista debe realizarse mediante descuentos proporcionales en
cada uno de los pagos parciales que la Entidad efecte a este.

Ahora bien, la amortizacin tiene un impacto directo en la garanta otorgada por

el contratista como requisito para la entrega de los adelantos, pues, como se ha
indicado previamente, dicha garanta se emite con la finalidad de salvaguardar
la amortizacin total de los adelantos.

Teniendo ello en consideracin, el primer prrafo del artculo 162 del

Reglamento ha dispuesto que la garanta por adelantos pueda ser emitida por
() un plazo mnimo de vigencia de tres (3) meses, renovable trimestralmente
por el monto pendiente de amortizar, hasta la amortizacin total del adelanto
otorgado (). Esto en el supuesto que el plazo contractual sea superior a tres
(3) meses, pues de acuerdo con el penltimo prrafo del artculo del referido
artculo, Cuando el plazo de ejecucin contractual sea menor a tres (3) meses,
las garantas podrn ser emitidas con una vigencia menor, siempre que cubra
la fecha prevista para la amortizacin total del adelanto otorgado. (El
subrayado es agregado).

Adems, el ltimo prrafo del artculo 162 del Reglamento precisa que
Tratndose de los adelantos de materiales, la garanta se mantendr vigente
hasta la utilizacin de los materiales o insumos a satisfaccin de la Entidad,
pudiendo reducirse de manera proporcional de acuerdo con el desarrollo
respectivo. (El subrayado es agregado).

De esta manera, la normativa de contrataciones del Estado dispone que es

obligacin del contratista mantener vigente la garanta por adelantos hasta la
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amortizacin total de los adelantos otorgados por la Entidad, o hasta la

utilizacin de los materiales o insumos a satisfaccin de la Entidad, segn
corresponda al adelanto directo o al adelanto para materiales o insumos,
respectivamente.

Ahora bien, cuando el plazo de ejecucin contractual sea superior a tres (3)
meses, o se trate de la garanta correspondiente al adelanto para materiales o
insumos, el contratista puede ir reduciendo el monto garantizado, en la
oportunidad de la renovacin trimestral de la primera, o presentado una nueva
garanta en el caso de la segunda, a efectos que la garanta consigne el monto
pendiente de amortizacin.

Es importante sealar que la normativa de contrataciones del Estado brinda al

contratista la posibilidad de reducir el monto de la garanta por adelantos
conforme a las amortizaciones efectuadas por este, con la finalidad que esta
garanta refleje el monto real pendiente de amortizacin, para seguridad de
ambas partes.

2.1.3 Adicionalmente, debe indicarse que, de conformidad con el ltimo prrafo del
artculo 155 del Reglamento, Las garantas slo se harn efectivas por el
motivo garantizado.; por lo que, en el caso de la garanta por adelantos, esta
slo puede ejecutarse por causas relacionados con la finalidad que esta cumple,
o cuando el contratista no la renov antes de la fecha de su vencimiento.

Asimismo, teniendo en consideracin que la Superintendencia de Banca,

Seguros y AFP ha establecido que, con la finalidad de garantizar la eficacia y
eventual ejecucin de las garantas presentadas por los postores y/o contratistas,
es necesario que las Entidades verifiquen el cumplimiento del Principio de
Literalidad1 en estas; el monto por el cual debe ser ejecutada la garanta por
adelantos es aquel indicado en esta al momento de su ejecucin.

En esa medida, en los casos que un contratista tenga la posibilidad de reducir el

monto de la garanta por adelantos conforme al monto pendiente de amortizar,
pero no hubiera ejercido esta potestad, la ejecucin de la garanta ser conforme
a la informacin contenida en dicha garanta; es decir, por el monto total
consignado en esta.

2.1.4 Finalmente, es importante sealar que el artculo 39 de la Ley establece, en su

segundo prrafo, que las garantas que acepten las Entidades deben ser
incondicionales, solidarias, irrevocables y de realizacin automtica en el pas
al solo requerimiento de la Entidad garantizada.

Asimismo, en su tercer prrafo el referido artculo dispone lo siguiente: En

virtud de la realizacin automtica, a primera solicitud, las empresas emisoras
no pueden oponer excusin alguna a la ejecucin de las garantas debiendo

1
Del Oficio N 5196-2011-SBS, de fecha 27.ENE.2011, se desprende que el Principio de Literalidad
implica que la obligacin del emisor de una carta fianza est referida, exclusivamente, a los trminos
detallados en su texto, por lo que la posibilidad de ejecutarla estar vinculada a que se cumplan los
supuestos y condiciones en ella previstos.
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limitarse a honrarlas de inmediato dentro del plazo mximo de tres (3) das.
Toda demora generar responsabilidad solidaria para el emisor de la garanta
y para el postor o contratista, y dar lugar al pago de intereses a favor de la
Entidad. (El resaltado es agregado).

De esta manera, las garantas por adelantos deben ser ejecutadas de forma
inmediata dentro de los tres (3) das siguientes de efectuada la solicitud- por la
entidad emisora, al solo requerimiento de la Entidad, sin que quepa la
posibilidad de oponer excusin alguna.

2.1.5 En virtud de lo expuesto, la garanta por adelantos se ejecuta por el monto total
consignado en esta al momento en que se solicita su ejecucin, dentro de los
tres (3) das siguientes de efectuada la solicitud por la respectiva Entidad, sin
que quepa la posibilidad de oponer excusin alguna.

2.2 Con relacin a la pregunta anterior y en lo respecta al honramiento de las

garantas por adelantos, es correcto afirmar que el plazo de tres das a que
hace referencia el artculo 39 de la Ley se computa recin a partir de la fecha
en que la Entidad ha acreditado frente a la empresa emisora de la garanta el
saldo no amortizado del adelanto entregado al contratista? (sic).

Tal como se indic al absolver la consulta anterior, en la medida que las

garantas por adelantos son incondicionales y de realizacin automtica, las
empresas emisoras deben ejecutarlas de manera inmediatamente, al solo
requerimiento de la respectiva Entidad, sin que quepa la posibilidad de oponer
excusin alguna.

En ese sentido, el plazo de tres (3) das establecido en el tercer prrafo del
artculo 39 de la Ley para que las empresas emisoras ejecuten la garanta por
adelantos, se computa a partir del da siguiente de que la respectiva Entidad
solicite la ejecucin.

Adicionalmente, el tercer prrafo del artculo 39 de la Ley seala las

consecuencias de no ejecutar la garanta por adelantos en el plazo antes
indicado, conforme a lo siguiente: () Toda demora generar
responsabilidad solidaria para el emisor de la garanta y para el postor o
contratista, y dar lugar al pago de intereses a favor de la Entidad.

2.3 Es lcito que las Entidades beneficiarias de las garantas por adelantos
ejecuten las mismas por su valor nominal, sin deducir los importes
amortizados? (sic).

De acuerdo con lo indicado en el numeral 2.1.2 de la presente opinin, en los

casos que un contratista tenga la posibilidad de reducir el monto de la garanta
por adelantos conforme al monto pendiente de amortizar, pero no hubiera
ejercido esta potestad, su ejecucin se efectuar por el monto total consignado
en dicha garanta, sin que quepa la posibilidad de oponer excusin alguna.
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2.4 En el hipottico caso que una empresa emisora de garantas por adelantos
ejecute las mismas por un importe superior al saldo no amortizado por el
contratista, el pago efectuado en exceso del saldo no amortizado constituye
un pago indebido que debe ser restituido por la Entidad ejecutante?

Conforme a lo indicado en el numeral 2.1.3 de la presente opinin, en los casos

que un contratista tenga la posibilidad de reducir el monto de la garanta por
adelantos conforme al monto pendiente de amortizar, su ejecucin se efectuar
por el monto total consignado en dicha garanta; no obstante, posteriormente el
contratista podr ejercitar las acciones legales que resulten aplicables para
solicitar la restitucin del exceso del saldo no amortizado.

3. CONCLUSIONES

3.1. La garanta por adelantos se ejecuta por el monto total consignado en esta al
momento en que se solicita su ejecucin, dentro de los tres (3) das siguientes
de efectuada la solicitud por la respectiva Entidad, sin que quepa la posibilidad
de oponer excusin alguna.

3.2. El plazo de tres (3) das establecido en el tercer prrafo del artculo 39 de la Ley
para que las empresas emisoras ejecuten la garanta por adelantos, se computa a
partir del da siguiente de que la respectiva Entidad solicite la ejecucin.

3.3. En los casos que un contratista tenga la posibilidad de reducir el monto de la

garanta por adelantos conforme al monto pendiente de amortizar, su ejecucin
se efectuar por el monto total consignado en dicha garanta; no obstante,
posteriormente el contratista podr ejercitar las acciones legales que resulten
aplicables para solicitar la restitucin del exceso del saldo no amortizado.

Jess Mara, 8 de febrero de 2013

AUGUSTO EFFIO ORDEZ

Director Tcnico Normativo

MPC/AFRR.