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RECOPILACIN DE LOS MEJORES TRABAJOS

DOCTRINAS ARTRA 2012


RECOPILACIN DE LOS MEJORES TRABAJOS
DOCTRINAS ARTRA 2012
tomo I
JULIO ARMANDO GRISOLIA
Derecho Laboral y Justicia1

Julio Armando Grisolia

I.INTRODUCCIN

En virtud del incremento en el ingreso de causas en la justicia


laboral, que ha producido como lgica consecuencia mayor vo-
lumen de trabajo en los juzgados laborales, ya se advierte un
notorio incremento de expedientes en trmite y mayor demora en
la duracin de los procesos.
Asimismo, no se vislumbra en el futuro cercano un posible descen-
so de la litigiosidad.
Esto hace que resulte preciso -por un lado- buscar soluciones con-
cretas para evitar que pueda producirse en el futuro una virtual
denegatoria de justicia por la morosidad en la tramitacin de las
causas, y por otro lado- extremar las medidas para asegurar los
crditos laborales .
Lo expuesto lleva a que debamos nuevamente repensar ideas en
aras a la necesidad de contar efectivamente con una Justicia del
trabajo rpida y eficiente, tal cual lo planteara en la ponencia
presentada en el Congreso del ao pasado (VII Congreso Na-

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cional de Derecho Laboral de la SADL, III Congreso Internacional pleitos, que provoca una virtual denegatoria de justicia y termina
de Relaciones del Trabajo de ARTRA y III Encuentro Nacional de transformando los fallos en pronunciamientos de mero carcter
Maestrandos, Buenos Aires, 15 y 16 de octubre de 2009) y como declarativo de derechos.
vengo sosteniendo desde hace muchos aos. En virtud de lo planteado, resulta necesario utilizar todos los ins-
No hay duda que la celeridad en los procesos judiciales y la in- titutos procesales vigentes y buscar otros medios a los fines de
dependencia y eficiencia de la Justicia del Trabajo son esenciales asegurar el crdito laboral desde el inicio de la demanda.
en la dinmica de las relaciones laborales y en la poltica laboral.
En esto influyen diversos factores de distintos orgenes que bre- III. Las premisas de la poltica laboral y la legislacin de fondo
vemente desarrollaremos a continuacin: La situacin social; La
poltica laboral y la legislacin nacional de fondo; Las normas Es claro que la bsqueda desde la legislacin de fondo y como
procesales de cada provincia; Los mtodos de solucin de conflic- objetivo de poltica laboral debe ser lograr desarrollo econmico
tos previos a la etapa judicial; La justicia (infraestructura, cantidad con proteccin social y propender a generar trabajo decente.
de tribunales, medios tcnicos) y el factor humano. Hoy prcticamente no se discute la proteccin que deben brindar
las normas laborales a la parte ms dbil y tampoco aparecen
II. Situacin social y derecho laboral posibles retrocesos en las normas del derecho sustancial: el de-
recho del trabajo est considerado un derecho humano funda-
La situacin social se erige en un elemento disciplinador y flexibi- mental, el bien jurdico protegido es la dignidad del hombre que
lizador de la dinmica de las relaciones laborales. trabaja y los principios de irregresividad y progresividad parecen
En efecto, la realidad indica que un trabajador despedido, por haber anclado en nuestra poltica laboral.
imperio de la situacin social (desocupacin, subocupacin y Sin embargo, para lograr los objetivos planteados es preciso que
trabajo no registrado) no se puede reinsertar rpidamente en el en el futuro cercano se haga hincapi en algunos aspectos:
sector formal de la economa. Esto lo obliga a aceptar empleos a) Se debe mejorar la tcnica legislativa: propender a dictar me-
precarios, informales o de baja calidad, y en la prctica se termi- nor cantidad de normas y que las nuevas sean claras y precisas:
na vulnerando el principio de irrenunciabilidad de los derechos y las ambigedades generan interpretaciones judiciales encontra-
el orden pblico laboral. das.
Ese trabajador cuando es despedido no puede esperar el tiempo b) El ordenamiento jurdico laboral debe ser previsible: se deben
que demora un juicio laboral porque necesita el dinero para su mantener las reglas de juego por tiempos medianamente razo-
subsistencia y la de su familia (crdito alimentario). As, termina nables.
arribando a un acuerdo conciliatorio en montos ms bajos que c) El Estado debe reasumir efectivamente su rol de garante de
los aconsejables, acuciado por la necesidad, ello sin perjuicio del las relaciones laborales y fiscalizar el cumplimiento efectivo de
art. 15 de la LCT que hace referencia a la homologacin cuando las normas y sancionar su incumplimiento: apuntar a reducir la
exista una justa composicin de derechos e intereses. informalidad y los abusos en el sector formal.
De all, que los montos indemnizatorios previstos en las normas la- d) Es preciso elevar las competencias laborales de la poblacin,
borales en la prctica lo termina cobrando efectivamente solo un mediante la formacin y la capacitacin continua.
segmento de la poblacin: aquellos que litigan y pueden esperar
el resultado del juicio. IV. La conciliacin y las premisas del derecho procesal
Sin embargo, hay una realidad ms grave aun; es la de aquellos
trabajadores que habiendo logrado una sentencia favorable no La conciliacin es un medio til y eficaz de solucin o superacin
la cobran, por insolvencia de sus ex empleadores. Es decir, no de conflictos laborales: las partes conocen la naturaleza y moti-
llegan finalmente a percibir efectivamente el monto establecido en vaciones que originaron el conflicto. Se trata de un acto conjunto
el pronunciamiento judicial. del trabajador y el empleador junto con el rgano judicial o admi-
Esto tambin se vincula con la demora en la tramitacin de los nistrativo. Al decir de Perugini es una especie de reconciliacin,

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que tiene una ventaja sobre la sentencia, ya que no es impuesta. vo del expediente. La conciliacin resulta un medio eficaz para.
Se debe profundizar las tcnicas y herramientas para la gestin poner fin al conflicto cuando es ejercida razonablemente -con
del conflicto laboral y fomentar en la etapa previa a la judicial los prudencia- y velando para que efectivamente se haya logrado la
mtodos adecuados de resolucin de conflictos. justa composicin de derechos e Intereses.
En el actual marco de mayor conflictividad laboral, y en una eco- Nadie puede discutir que se debe bregar por una Justicia del Tra-
noma signada por la crisis mundial, promover mtodos adecua- bajo gil y oportuna (celeridad procesal) pero tambin confiable
dos de resolucin de conflictos laborales es tratar de dar solucin y eficiente (seguridad jurdica): la duracin en la resolucin de las
a la problemtica de un importante segmento de la poblacin, causas judiciales y el contenido de las sentencias tienen inciden-
en particular de los trabajadores, que han perdido su empleo y cia directa en la dinmica de las relaciones laborales.
deben cobrar su indemnizacin en forma inmediata. Para lograr los objetivos planteados es preciso que en el futuro
De all a que se deba pensar en herramientas y mecanismos di- cercano se haga hincapi en algunos aspectos:
nmicos (mediacin, conciliacin, negociacin, amigable com- a) Propender a la implementacin de sistemas adecuados de re-
posicin, arbitraje, etc) para evitar dilaciones y lograr la efectiva solucin de conflictos previos a la etapa judicial.
solucin de los conflictos laborales; aqu tambin es el Estado el b) Capacitar a los actores sociales en las tcnicas de negociacin
que debe implementar medidas tendientes a tal fin. y conciliacin: apuntar a la comunicacin como elemento clave
La bsqueda de los acuerdos conciliatorios son relevantes previo de la negociacion (coaching), e liderazgo, PNL, resolucin on line
a la etapa judicial. Es un importante mtodo no solo para evitar el de disputas, arbitraje, etc.
dispendio jurisdiccional sino para lograr la paz social. En la ciu- c) Apuntar a un procedimiento judicial simplificado, ms flexible
dad de Buenos Aires funciona desde 1997 el Seclo que aunque y despojado de excesos rituales, que no pueden prevalecer sobre
perfectible- cumple parcialmente esos objetivos. lo sustancial; el exagerado apego a las formas es un abuso de
En efecto, una adecuada instancia previa de conciliacin reduce derecho incompatible con un adecuado servicio de justicia.
considerablemente la litigiosidad en los tribunales. Asimismo, la d) Utilizar efectivamente todos los institutos procesales vigentes
menor cantidad de ingresos de causas y expedientes en trmi- y buscar otros medios a los fines de asegurar el crdito laboral
tes en un tribunal permite que la Justicia Laboral se ocupe con desde el inicio de la demanda, ya que la realidad demuestra que
celeridad y mayor esmero de las causas en que realmente no se por la insolvencia sobreviniente de sus ex empleadores provo-
puede lograr la autocomposicin de los derechos e intereses de cada por la demora en las tramitaciones de las causas, muchos
las partes. trabajadores con sentencias favorables no la cobran.
Obviamente, ello siempre con la debida intervencin del Estado
con la facultad y deber de revisar los acuerdos y homologarlos V. El rol del Juez Laboral
cuando constituyan una justa composicin de derechos e intere-
ses. Es claro que no se podran homologar acuerdos que vulneren Como vengo afirmando desde hace muchos aos, los jueces tie-
pautas legales inderogables -principio de irrenunciabilidad de los nen un papel preponderante en la dinmica de las relaciones
derechos y orden pblico laboral- ni que versen sobre derechos laborales y en la poltica laboral. El juez es gestor de paz y equi-
que surjan de hechos reconocidos por el empleador. dad, lo cual se torna clave en pocas de crisis.
Una vez superada sin xito la etapa previa a la judicial, durante No se es juez de la ley sino de la Constitucin Nacional y de
la tramitacin del proceso tambin se debe instar el acuerdo en- las normas supralegales. La funcin del juez no es hacer ciencia
tre las partes, ya que las circunstancias en la etapa judicial son del derecho en base a especulaciones abstractas sino hacer ju-
diferentes (se cuenta con la demanda y la contestacin, el ofreci- risprudencia, usar de la prudencia en la realizacin efectiva del
miento de pruebas, la produccin de alguna de ellas). derecho: no puede renunciar concientemente al deber moral de
A fin de promoverla es necesario una participacin activa de los administrar justicia. Como sostiene Fernndez Moore no sirven
funcionarios judiciales en las audiencias a fin de acercar a las los jueces de agua (incoloros, inodoros e inspidos).
partes, lo cual -obviamente- requiere un conocimiento exhausti- Los pronunciamientos judiciales son fuente esencial del derecho

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del trabajo, brindando respuestas concretas a las situaciones que gan una especie de bill de indemnidad a los empleadores para
se van planteando. incumplir. La gravedad mayor est en la jurisprudencia y no en
Los fallos laborales protectorios de los derechos esenciales mar- la doctrina. Y esto es as, ya que sin jueces que la recepten esas
can seales al mercado y evitan incumplimientos: tienen carcter doctrinas no se hubiesen expandido.
preventivo, sancionatorio y disuasivo de conductas antisociales.
Se debe aplicar la equidad si se observa un resultado notoria- VI. Conclusiones. La importancia del factor humano
mente injusto y disvalioso, de cumplimiento oneroso, nocivo o As como en toda sociedad el hombre es esencial en cualquier
perjudicial al bien comn. Fallar de otro modo en causas en que accin transformadora, es importante la aptitud e idoneidad de
el bien jurdico tutelado, por ejemplo, es la salud, la vida, viola, los distintos operadores (Jueces y funcionarios, miembros del Po-
adems del principio de igualdad, los principios consagrados en der Judicial, del Ministerio de Trabajo, conciliadores, abogados
el propio Derecho del Trabajo (art. 11 de la LCT): los principios de parte, peritos, etc), lo cual requiere permanente capacitacin
de equidad -que humaniza la aplicacin del derecho y corrige los y actualizacin de conocimientos.
resultados injustos- y de justicia social dar a cada cual lo que le Pero tambin para propender a una adecuada administracin
corresponde a fin de lograr el bien comn, respetando la digni- de justicia es trascendente la actitud y el compromiso; al decir
dad del trabajador como persona humana (principio protectorio, de Carnelutti como la belleza de una msica, la bondad de una
art. 9 LCT)-. ley no depende solamente de quien la compone sino de quien la
El juez laboral debe desechar la interpretacin meramente te- ejecuta.
rica, literal y rgida de la ley y por ello desinteresada de sus re- Por eso, para brindar soluciones a los conflictos laborales y pro-
sultados prcticos concretos (una sentencia formalmente justa), pender a una justicia eficiente en tiempo y forma es sumamente
e inclinarse por una interpretacin que contemple las particula- importante contar con un marco normativo adecuado (etapa pre-
ridades del caso, el orden jurdico en su armona total, los fines judicial de resolucin de conflictos, derecho sustancial protectorio
que la ley persigue, los principios fundamentales del derecho, las y derecho adjetivo dinmico) y con funcionarios idneos; pero
garantas y derechos constitucionales y los tratados internaciona- ello no es suficiente.
les, y el logro de resultados concretos jurdicamente valiosos. No Para lograr esos objetivos es preciso internalizar esos objetivos
debe prescindir de las consecuencias que naturalmente derivan en los operadores laborales, para que con su actitud y conducta
del fallo. sistemtica y permanente defiendan esa bandera.
Siguiendo a Aristteles la equidad no sustituye ni corrige a la Como bien sostena Augusto Morello, se debe solidificar un re-
justicia, sino que es la misma justicia la que corrige la injusticia ducido pero robusto cuerpo de ideas - fuerza que al interiorizarse
estrictamente legal que se produce en el caso particular al aplicar- (...) en los operadores jurdicos (legisladores, jueces y abogados)
se el esquema genrico y abstracto de la norma general. Por todo desalienten las resistencias a la reforma y las posturas de los
ello, para aplicar la equidad, el magistrado no deba buscar otros francotiradores que, al cabo, son los que torpedean los mejores
fundamentos que la propia justicia: obra en fraude de la ley el propsitos y terminan por descabezar propuestas afanosamente
que, respetando las palabras de ella, elude su sentido (Paulus). elaboradas (La Ley, 22/3/1989).
Desde el punto de vista cuantitativo (tiempo), la demora es un dis- Es importante que todos los operadores internalicen la esencia
valor del orden, que produce denegatoria de Justicia. Pero no hay de los principios rectores que dimanan de las leyes procesales:
que olvidar el aspecto cualitativo (contenido de las sentencias), ya inmediacin, a travs de la direccin y vigilancia del proceso por
que una doctrina judicial protectoria de los derechos esenciales, parte del juez a fin de bregar por el cumplimiento de plazos efec-
previsible, en permanente avance, evita incumplimientos y gastos tuando un seguimiento de los expedientes mediante revisaciones
innecesarios y marca los caminos a seguir. peridicas de letra y observando las normas procesales (revisa-
Los fallos que receptan doctrinas limitativas de los derechos de cin de trminos, cumplimientos de plazos, etc.); el de concentra-
los trabajadores tienen influencia negativa en la dinmica de las cin, mediante el cul las pruebas deben producirse en la menor
relaciones laborales, ya que dan seales a los mercados y otor- cantidad de actos posibles, a fin de que el juez pueda tener una

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visin global de ellas; el de economa procesal, dirigido a aho- - GRISOLIA, Julio A., Relaciones Laborales en Amrica Latina. Desarrollo
rrar esfuerzos intiles con el fin de simplificar el proceso evitando econmico con proteccin social: un objetivo realizable. Revista de Derecho
una prolongacin irrazonable.
Laboral y Relaciones del Trabajo de ARTRA- Nova Tesis, N 9, julio-agosto 2008.
Pero tambin que cada uno, desde su lugar y funcin (ms o
menos importante), asuma su rol con compromiso social, en el www.artra.org.ar
entendimiento de que se debe hacer justicia en el caso concreto
(equidad), que los crditos laborales son alimentarios y deben - GRISOLIA, Julio A. Hacia un sistema de relaciones laborales con inclusin
ser efectivamente percibidos por el trabajador, que el tiempo es social, RDLSS 2007-A- 189 (Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social de
justicia y que el derecho del trabajo es un derecho humano fun-
Abeledo Perrot-Lexis Nexis). www.abeledoperrot.com
damental.

- ARISTTELES. tica a Nicmaco.


NOTAS
- BUSTAMANTE ALSINA, Jorge H. Funcin de la equidad en la realizacin de la
justicia, La Ley,1990.

1 Basado en la ponencia presentada en el VIII Congreso Nacional de Derecho


- DEVEALI, Derecho Procesal del Trabajo, Tratado, t. V, p. 53.
Laboral de la SADL y IV Encuentro Nacional de Maestrandos, realizado en Junn
los das 14, 15 y 16 de octubre de 2010, organizado por la Sociedad Argentina
- LARENZ, Karl. Derecho Justo. Fundamentos de tica Jurdica. Madrid: Civitas,
de Derecho Laboral (SADL) y el Colegio de Abogados del Departamento Judicial
1985.
de Junn.
- MORELLO, La Corte Suprema en accin, 1989.
BIBLIOGRAFA
- GRISOLIA, Julio A., Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Abeledo Per-
- MORELLO, Augusto, La Ley del 22/3/89.ORGAZ, Alfredo, Los jueces y las
rot, 14 edicin, 2011, tomos I, II y II. www.abeledoperrot.com
leyes injustas, ED, T.75,
pg. 757.
- GRISOLIA, Julio A., Hacia una nueva Justicia Nacional del Trabajo, Derecho
del Trabajo, La Ley, en enero de 1989 DT, 1989-A, ps. 39/46.
- RAWLS, Jonh. Justicia como Equidad. Materiales para una Teora de la Justicia.
Madrid: Tecnos, 1986.
- GRISOLIA, Julio A., Propuestas para la optimizacin de la Justicia Nacional del
Trabajo, Derecho del Trabajo, La Ley DT 1993-B, 1385.
- ROSSI, Abelardo. Aproximacin a la Justicia y a la Equidad. Ediciones de la
Universidad Catlica Argentina, 2000.
- GRISOLIA, Julio A., La Equidad y la funcin Jurisdiccional: Su Trascendencia
En Las Decisiones De Los Jueces Del Trabajo. Publicado en Trabajo y Seguridad
Social N 9-Septiembre de 2002 (TySS 2002. pgs. 711/721).

- GRISOLIA, Julio A., Fallar con Equidad: un desafo permanente, Publicado en


Derecho Laboral y Seguridad Social, n2, Abeledo Perrot, febrero 2008.

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JULIO ARMANDO GRISOLIA
Los elementos estructurales del Derecho Laboral: proteccin, orden
pblico, principios.

Julio Armando Grisolia

I. INTRODUCCIN
En este primer nmero de la revista de Derecho Laboral y Relacio-
nes del Trabajo de la Asociacin de Relaciones del Trabajo de la
Repblica Argentina (ARTRA) que edita Nova Tesis, me pareci
importante comenzar por recordar los elementos estructurales del
derecho del trabajo, y hacer referencia a la hiposuficiencia del
trabajador, la necesidad de proteccin, la limitacin de la autono-
ma de la voluntad, el orden pblico y la funcin de os principios
Esto, si bien resulta una obviedad y es conocido por todos, pa-
rece no haber sido plenamente recordado por ciertos sectores,
a poco que se observe el devenir de la legislacin y parte de la
jurisprudencia de la dcada del 90, la flexibilizacin, la errante
poltica laboral y las consecuencias en la situacin social y en los
derechos y beneficios de los trabajadores.

II. La proteccin

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No hay que olvidar que el derecho del trabajo es tuitivo, protector favorables para el trabajador pero no ms perjudiciales. No se
del trabajador que es la parte ms dbil en la relacin laboral. limita la libertad de contratacin, sino que una vez concretada
El fin perseguido es proteger a los trabajadores, ya que no existe la relacin, sus condiciones deben subordinarse a las normas in-
un pie de igualdad entre las partes, es decir que no hay paridad eludibles que constituyen el orden pblico laboral. Estas normas
en el cambio: mientras los empleadores tienen recursos suficientes son inmodificables por las partes en sentido negativo: se produce
para imponer determinadas condiciones, los trabajadores slo una limitacin de la autonoma de la voluntad y se establece un
cuentan con su capacidad de trabajo. mnimo de garanta social con carcter necesario e imperativo.
Se constituye as en un medio una herramienta para igualar En tal sentido, Hierrezuelo y Nez sostienen que desde los albo-
a trabajadores y empleadores: de esta manera genera desigual- res mismos de nuestra disciplina, y como mecanismo para resta-
dades para compensar las diferencias preexistentes. De all que blecer y mantener el equilibrio del contrato frente a la manifiesta
contenga normas imperativas, que restringen la autonoma de la disparidad negocial que existe entre ambas partes del sinalagma
voluntad, porque las partes se encuentran en una evidente des- laboral, el derecho del trabajo ha contado y cuenta con dos he-
igualdad, debido a la hiposuficiencia, desigualdad e inferioridad rramientas jurdicas, cuyo rasgo tipificante es restringir la autono-
prenegocial del trabajador: limita el mbito de autonoma de la ma de la voluntad, imponiendo imperativos mnimos que deben
voluntad, recurriendo a determinados medios tcnicos que garan- ser respetados por las mismas. Estas tcnicas jurdicas la consti-
tizan el cumplimiento de la normativa considerada irrenunciable. tuyen, por un lado, el intervencionismo estatal, que se evidencia
Si bien es dinmico y est en constante evolucin, se trata de un a travs de una serie de normas coactivas, que regulan distintos
derecho de integracin social, ya que sus principios y normas aspectos de la relacin individual; y por el otro, el reconocimiento
principio protectorio, de irrenunciabilidad, normas de orden de las autonomas colectivas, cristalizado en la gran cantidad de
pblico, limitacin de la autonoma de la voluntad obedecen al convenios colectivos que fijan, entre otras materias, condiciones
inters general y se vinculan con la realidad social. No tiene un de trabajo que las partes deben respetar, que reducen an ms el
sentido clasista, sino que su fundamento es la desigualdad en el margen de discrecionalidad de los contratantes, en especial, del
poder negociador entre trabajador y empleador. El principio pro- empleador 1.
tectorio est enunciado expresamente en el art. 9, LCT, pero su Estas tcnicas jurdicas conforman el orden pblico laboral, es de-
esencia se observa en toda la LCT y las dems normas laborales, cir, el conjunto de normas de carcter imperativo que forman un
y est fijada en el art. 14 bis, CN, que dispone que el trabajador piso mnimo inderogable in pejus y que debe ser respetado por
en sus diversas formas gozar de la proteccin de las leyes. las partes individuales, o, en otros trminos, el conjunto de nor-
Como enseara Couture, el procedimiento lgico de corregir des- mas imperativas (de ley o de convenio colectivo) que se imponen
igualdades es crear otra desigualdad: de esta forma se compen- a la voluntad de las partes en tanto stas no establezcan condicio-
sa la desigualdad original. El art. 16, CN consagra el principio nes ms favorables al trabajador. Es un marco heternomo, ajeno
de igualdad para los iguales en igualdad de circunstancias; de y cambiante, que debe ser respetado por las partes del contrato.
all que la igualacin otorgar un trato idntico sin valorar dife-
rencias objetivas configure tambin una forma de desigualdad. III. El orden pblico
Para lograr equiparar la relacin laboral, la ley impone a las
partes, con carcter de orden pblico, un mnimo de condiciones El concepto de orden pblico es uno de los ms difciles de preci-
inderogables. No se suprime la autonoma de la voluntad (art. sar. Para Salvat el orden pblico resulta de un conjunto de princi-
1197, CCiv.), sino que se la limita hasta donde resulte necesario pios de orden superior, polticos, econmicos, morales y algunas
para cumplimentar sus fines. veces religiosos, a los cuales una sociedad considera estrecha-
Pero el orden pblico laboral implica que en la relacin laboral mente vinculada la existencia y conservacin de la organizacin
el empleador debe respetar las condiciones mnimas establecidas establecida: por ejemplo, la separacin de los distintos poderes
en la LCT, o en su caso en el convenio colectivo aplicable: que ejerce el gobierno, la libertad individual, la propiedad, etc.
el empresario puede pactar con el dependiente condiciones ms Con posterioridad, Llambas se aline en el mismo sentido al sos-

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tener que se denomina orden pblico al conjunto de principios to de orden pblico econmico, que tiene como meta inmediata la
eminentes religiosos, morales, polticos y econmicos a los eficacia econmica; es circunstancial, ya que se relaciona con las
cuales se vincula la digna subsistencia de la organizacin social modificaciones y cambios propios de la economa. Tambin en la
establecida2. De la Fuente lo define como la institucin de que dcada pasada aparece el concepto de disponibilidad colectiva
se vale el ordenamiento jurdico para defender y garantizar, me- introducido en la legislacin por la ley 24.013 y reiterado por
diante la limitacin de la autonoma de la voluntad, la vigencia la ley 24.467 que constituye una excepcin al orden pblico
inexcusable de los intereses generales de la sociedad, de modo laboral, permitiendo pactar beneficios inferiores a los regulados
que siempre prevalezcan sobre los intereses particulares3. en las normas que lo integran. Debe estar expresamente dispuesta
En orden a ello, lvarez, luego de sealar las grandes confusio- por ley, y su objeto acotado a materias muy puntuales (rgimen
nes que generaba el concepto de orden pblico en el derecho de jornada, fraccionamiento del pago del SAC y requisitos de las
civil del siglo XIX, agrega que la nica coincidencia que se tuvo vacaciones).
acerca del orden pblico es que no se puede definir. Pasaba
como con la frase de San Agustn y el tiempo: si no me lo pregun- IV. Los medios tcnicos-jurdicos
tan lo s y si me lo preguntan lo ignoro.
Por ello los civilistas se pusieron de acuerdo en que el orden pbli- Los medios tcnico-jurdicos o legales son el conjunto de instru-
co se debe definir slo por sus efectos, que son tres. El primero es mentos o herramientas que estn expresamente enumerados en el
la territorialidad y la extraterritorialidad. Se deca: el orden p- derecho positivo y que tienen por finalidad equilibrar la relacin
blico es como una aduana, ya que nada puede entrar o salir. de disparidad entre empleador y trabajador. Son necesarios para
El segundo es la retroactividad e irretroactividad (art. 3, CCiv. que los principios del derecho del trabajo resulten aplicables en la
las leyes no tienen efectos retroactivos sean o no de orden pbli- prctica y tienen un fin protectorio o tuitivo.
co). El tercero, y ms importante, es el lmite a la autonoma de la Son adoptados tanto por la ley como por la negociacin colectiva
voluntad; de ah que el orden pblico sea lo que no est en ella, y se manifiestan en normas que surgen de la aplicacin prctica
sea un lmite al contractualismo4. de los principios del derecho del trabajo y que restringen el marco
El orden pblico es un concepto cambiante, ya que se refiere a de decisin del empleador. Uno de los principales medios tcnico-
intereses que el legislador considera esenciales en la sociedad en legales es la limitacin de la autonoma de la voluntad mediante
un momento determinado y que deben ser protegidos; depende el orden pblico laboral.
de las circunstancias sociales y econmicas y del modelo de rela- Desde esta perspectiva, ambas partes pueden pactar a ttulo one-
ciones laborales adoptado. roso siempre que no se vulneren los mnimos inderogables esta-
Es relativo cuando sus efectos se limitan a producir la imperativi- blecidos en la LCT y en los convenios colectivos, que constituyen
dad de la norma o bien slo la irrenunciabilidad de los derechos el orden pblico laboral. Si se pacta una clusula que viola dicho
(efectos menos intensos); mientras que es absoluto cuando se ge- orden pblico, es nula y queda sustituida automticamente por la
neren en conjunto tanto la imperatividad como la irrenunciabili- vlida.
dad (efectos ms intensos)5. Tambin, opera como lmite la irrenunciabilidad de los derechos
En la gida del derecho del trabajo, el orden pblico tiene ca- consagrados en las normas imperativas que constituyen el orden
rcter de absoluto cuando la ley se impone sobre la autonoma pblico laboral (arts. 12 y 13, LCT). Tambin lo dispuesto en el
colectiva y sobre la autonoma individual; ampara el inters gene- art. 260, LCT, protege los crditos de los trabajadores al disponer
ral de la sociedad por sobre el inters de los grupos o de los par- que el pago insuficiente ser considerado como pago a cuenta
ticulares, creando un mbito reservado slo a la ley. En cambio, del total adeudado aunque el trabajador lo reciba sin reservas.
es relativo cuando la ley o el convenio colectivo ceden ante los Esta disposicin forma parte de las normas protectorias, y se trata
mejores derechos del trabajador, que emanan, por ejemplo, de de una derivacin del principio de irrenunciabilidad. Su razn
un contrato individual de trabajo. de ser reside en la naturaleza alimentaria de la remuneracin
Un sector de la doctrina a la que no adhiero- introdujo el concep- del trabajador. Si bien el trabajador no est obligado a recibir

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pagos parciales, en caso de que los aceptara, son considerados puesto) ni tampoco contempla un procedimiento tcnico de exte-
como pagos a cuenta del total adeudado, aunque sean recibidos riorizacin. Para Montoya Melgar son las ideas fundamentales de
sin reservas. la organizacin jurdico-laboral que surgen del orden normativo
En la LCT se observan restricciones a las facultades de organiza- dado y lo realimentan, dndole determinado sentido a cada una
cin, direccin y disciplinarias del empleador cuando establece de las disposiciones que lo componen, resultando indispensables
que deben ser ejercidas en forma razonable, con fines funcio- para aplicar rectamente sus normas6.
nales y respetando la dignidad y los derechos patrimoniales del Puede destacarse cuatro funciones esenciales:
trabajador y evitando toda forma de abuso del derecho (art. 68, 1) Orientadora e informadora, porque ilustra al legislador y deli-
LCT). En ese sentido, se restringe la facultad del empleador de mo- mita su actuar conforme a las pautas superiores; orienta tambin
dificar las condiciones de trabajo ius variandi estableciendo a quien debe sancionar una ley y, por ende, sirve como funda-
lmites concretos. mento del ordenamiento jurdico.
Otro de los medios consiste en evitar el fraude y preservar la 2) Normativa o integrativa, ya que es un instrumento tcnico para
vigencia del contrato de trabajo, al establecer la nulidad de todo cubrir una laguna del ordenamiento jurdico; integra el derecho,
contrato en el cual se haya procedido con simulacin o fraude, actuando como fuente supletoria en caso de ausencia de la ley.
aparentando normas contractuales no laborales, interposicin de El art. 11, LCT otorga expresamente la funcin de integracin
personas o de cualquier otro medio (art. 14, LCT). del derecho jurdico positivo ante una laguna del derecho (caren-
En el derecho colectivo se advierte la condena a las prcticas cia de normas), al disponer que cuando una cuestin no pueda
antisindicales (desleales), la bsqueda de la negociacin de bue- resolverse por aplicacin de las normas que rigen el contrato,
na fe (arts. 2, 4, 9 y 12, ley 14.250) y la consagracin de la o por las leyes anlogas, se decidir conforme a los principios
autonoma de la voluntad colectiva al establecer la posibilidad de la justicia social y a los generales del derecho del trabajo, la
de los sujetos colectivos de negociar los convenios colectivos de equidad y la buena fe.
trabajo. Asimismo, el Estado asume el papel de polica de trabajo 3) Interpretadora, ya que fija reglas de orientacin al juez o al
para lograr el cumplimiento de las normas laborales al ejercer el intrprete de la norma en las controversias y lo conduce hacia la
control administrativo. interpretacin correcta; tambin est dirigida al abogado que
Asimismo, en el plano internacional se observa la bsqueda de debe encuadrar una norma en un caso determinado y al jurista
cooperacin y unificacin de normas laborales y de fijacin de y al doctrinario, que fuera de los litigios concretos deben interpre-
condiciones de labor (OIT). tar una norma.
Al respecto, la Corte Suprema ha sostenido que en la interpreta-
V- Los principios cin de las leyes no es mtodo recomendable el atenerse estric-
tamente a sus palabras, ya que el espritu que las informa debe
Los principios generales del derecho son pautas superiores ema- rastrearse en procura de una aplicacin racional que avente el
nadas de la conciencia social sobre la organizacin jurdica de riesgo de un formalismo paralizante; lo que ha de perseguirse es
una sociedad. Fundamentan el ordenamiento jurdico y orientan una valiosa interpretacin de lo que las normas, jurdicamente,
al juez o al intrprete de la norma. Son las reglas inmutables e han querido mandar (Corte Sup., 12/9/1989, Partido del Tra-
ideas esenciales que forman las bases sobre las cuales se sustenta bajo y del Pueblo).
todo el ordenamiento jurdico-laboral. Su finalidad es proteger la La ley no debe interpretarse conforme a la literalidad de los voca-
dignidad del trabajador y proyectar su eficacia, tanto al iniciarse blos usados ni segn rgidas pautas gramaticales, sino con arre-
el vnculo laboral, como durante su desarrollo y al momento de glo a su significado jurdico profundo puesto que, por encima
su extincin. de lo que las leyes parecen decir literalmente, es propio de la
Sirven tambin como una especie de filtro para la aplicacin de interpretacin indagar lo que dicen jurdicamente en conexin
normas ajenas al derecho del trabajo. Si bien la norma hace con las dems normas que integran el ordenamiento general del
referencia a ellos, no los expresa directamente (enuncia su presu- pas, con el fin de establecer la versin tcnicamente elaborada

570 571
de la norma aplicable al caso, por medio de una hermenutica NOTAS
sistemtica, razonable y discreta, que responda a su espritu y
para lograr soluciones justas y adecuadas al reconocimiento de
los derechos, sin que pueda prescindirse de la voluntad legisla-
tiva (sala 10, 10/8/2000, Gallico Macadar, Alejandro D. v. 1 HIERREZUELO, Ricardo D. - NEZ, Pedro F., Responsabilidad solidaria en el con-
Aboud, Elas D. y otro; 26/2/2001, Cabrera, Ana v. Velasco,
trato de trabajo, Hammurabi, Buenos Aires, 2003, ps. 81/82
Graciela y otro).
4) Unificante o de armonizacin de poltica legislativa y judicial, 2 Ver SALVAT - LLAMBAS, cit. por DE LA FUENTE, Horacio H., Orden pblico, Astrea,
ya que vela por la seguridad jurdica al preservar la unidad sist- Buenos Aires, 2003, p. 12.
mica del derecho, evitando que tanto el legislador al sancionar 3 DE LA FUENTE, Horacio H., Orden pblico, cit., p. 23
la ley como el juez al interpretarla se aparten del sistema. 4 LVAREZ, Eduardo O., extractado de la clase dictada el 29/5/2003, en la Maestra
Una cuestin controvertida que divide a la doctrina es el origen o
de Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales, Universidad Nacional
procedencia de los principios.
Para los positivistas, que tienen a Kelsen como su mximo expo- de Tres de Febrero, tema El orden pblico laboral y su relacin con la renuncia de
nente, los principios generales del derecho (y especialmente los derechos.
de cada una de las ramas jurdicas) guardan estrecha y exclusiva 5 DE LA FUENTE, Horacio H., Orden pblico, cit., ps. 52/53.
dependencia con el derecho vigente. Entienden que los principios 6 GARCA, Manuel A. - MONTOYA MELGAR, Alfredo, cits. por FERNNDEZ MADRID, Juan
son slo aquellos que han sido acogidos por la normativa que
C. Tratado prctico de derecho del trabajo, t. I, La Ley, Buenos Aires, 1989, p. 160.
estructura el ordenamiento jurdico de un pas y que, segn la
expresin de Carnelutti, se encuentran dentro del derecho escrito 7 VAZQUEZ VIALARD, Antonio, Tratado de derecho del trabajo, t. 2, Astrea, Buenos
como el alcohol dentro del vino: son el espritu o la esencia de la Aires, 1982, p. 127.
ley 7. Dentro de la doctrina laboralista argentina comparten esta 8 VAZQUEZ VIALARD, Antonio, Tratado..., cit., t. 2, p. 127.
postura Fernndez Madrid y lvarez.
En cambio, para la postura iusnaturalista a la que adscribo
Bibliografa:
los principios no se agotan en aquellos que han sido acogidos
por la ley y constituyen como la malla de la estructura jurdica, Grisolia, Julio Armando. Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 12 edicin
hay tambin otros de derecho natural que la ley puede no haber- ampliada y actualizada, 2007, Tomo I, Lexis Nexis.
los sancionado positivamente, pero aun considerndolos como
derecho extralegal o extrapositivo constituyen el fundamento
ltimo y primordial del orden jurdico, segn la naturaleza de las
personas y de las cosas, sobre cuya trama bsica se construye el
orden positivo8.
Lo contrario importara atribuirle al legislador la autoridad supre-
ma de construir el ordenamiento jurdico caprichosamente, aun-
que no se compadezca con la realidad objetiva. Asiste razn a
Orgaz al sostener que los principios generales del derecho no
pueden ser ligados a ningn sistema positivo. Habr que atenerse
mejor a los principios de justicia universal, aquella conciencia
jurdica de los pueblos de Savigny, que supera las circunstancias
de tiempo y lugar.

572 573
JULIO ARMANDO GRISOLIA
Fallar con equidad: Un desafio permanente

Julio Armando Grisolia

I- INTRODUCCIN. EQUIDAD Y JUSTICIA

Santo Toms define la virtud de Justicia como el hbito segn el


cual uno, con constante y perpetua voluntad, da a cada cual su
derecho.
Ulpiano afirmaba en el ao 218 que cualquiera que intente estu-
diar el Derecho tendr que saber primero de donde se deriva la
palabra IUS. Para l, IUS signific Justicia.
Pero antes de Ulpiano, Aristteles conceptualizaba la equidad
como la apelacin a la justicia en cuanto se dirige a corregir la
ley en la cual se expresa la justicia. En la tica a Nicmaco, la
concibe como una correccin de la generalidad de la ley; es de-
cir, como una especie de justicia mejor que la legal, en el sentido
de que sta, dada su generalidad, no puede adecuarse a todos
los casos implcitos en la norma. El carcter general de la ley la
torna imperfecta o de difcil aplicacin a casos particulares, y es
all donde juega un papel trascendente la equidad: no interviene
para juzgar a partir de la ley sino de la justicia que la ley misma

574 575
est dirigida a realizar. En el ordenamiento positivo existen supuestos en los cuales la nor-
Aristteles refiere que la naturaleza misma de la equidad es la ma legal remite a la equidad la solucin y expresamente otorga
rectificacin de la ley cuando se muestra insuficiente por su ca- al juez facultades para decidir por razones de equidad. En estos
rcter universal. Por lo tanto, para l la justicia y la equidad son casos la equidad tiene categora legal y constituye un componen-
la misma cosa; la equidad es superior, no a lo justo en si, sino a te de la fuente formal del derecho, al diferir al juez la facultad de
lo justo formulado en una ley que, por razn de su universalidad, adecuacin de las normas que en su generalidad no contemplan
est sujeta al error; por eso el juzgador deber aplicar la equi- situaciones concretas que pueden ser injustas (por ejemplo, los su-
dad. puestos de los artculos 907 y 1169 del Cdigo Civil reformados
Pero fue Santo Toms quien ms profundiz las causas de la equi- por la ley 17711).
dad y la necesidad de aplicarla para lograr una justicia estricta. Se puede sostener que aunque la equidad no es fuente formal del
La equidad no se debe entender como una utilizacin benevolente derecho ocupa un lugar trascendente junto a las fuentes formales
de la ley para atemperarla frente al deudor -reducir la obligacin ya sea en la interpretacin del derecho positivo, en la integracin
que surge de una ley estricta- sino que se trata de una virtud jur- del orden jurdico y en la efectiva y eficaz realizacin de la jus-
dica que se aplica a la justicia en la prctica -en el caso concreto- ticia.
que es el fin de toda virtud; pero no es simplemente una regla de La Corte Suprema de Justicia de la Nacin aplicando la equidad
interpretacin de la ley positiva, ni sirve solo para suplir lagunas stricto sensu, ha descalificado fallos por la iniquidad del resulta-
del derecho. Es un valor jurdico, un concepto inseparable del do, persiguiendo una solucin justa en cada caso ms all del
derecho, que apunta a la igualdad y a la proporcin. contenido normativo rigurosamente estricto. A modo de ejemplo,
cabe recordar las siguientes causas: Fallos 295-973, autos Fr-
II- Los jueces y la equidad nandez, Juana Vieytes de c/Bs. As. Provincia s/cobro ordinario
de alquileres; Fallos 297-338, autos Ana Mara Perez de Smith
La equidad es un juicio de valor que hacen los jueces en la reali- y otros; Fallos 300-1284, autos Ana Mara Perez de Smith y
zacin del derecho mediante el ejercicio de la funcin jurisdiccio- otros s/pedido; Fallos 302-1284, autos Saguir y Dib, Claudia
nal que le es propia, al crear en la sentencia la norma individual Graciela s/ autorizacin; Fallos 302-1611, autos Oilher, Juan
adecuada al caso concreto. C. c/Arenillas, Oscar N..
Lgicamente, cuando se debe resolver un caso hay que encontrar La CSJN tiene dicho que las normas deben ser interpretadas con-
la norma aplicable: la afirmacin del postulado de la plenitud siderando armnicamente la totalidad del ordenamiento jurdico
del orden jurdico es una exigencia en la aplicacin del derecho y los principios y garantas de raigambre constitucional, para
positivo. En tal sentido, el art. 15 del Cdigo Civil dispone que obtener un resultado adecuado, pues la admisin de soluciones
los jueces no pueden dejar de juzgar so pretexto de silencio, notoriamente disvaliosas no resulta compatible con el fin comn,
oscuridad o insuficiencia de las leyes, lo que constituye la expre- tanto de la tarea legislativa, como de la judicial (Fallos 255:360,
sin dogmtica de la exteriorizacin de los principios generales 258:75, 282:146, entre otras).
del derecho. La misin judicial no se agota con la remisin a la letra de la ley,
Justamente es en la dinmica de este principio donde se advierte toda vez que los jueces, en cuanto servidores del derecho y para
la trascendente funcin de los jueces en la aplicacin del derecho la realizacin de la Justicia, no pueden prescindir en modo algu-
a travs de la sentencia: recurren a la equidad cuando no encuen- no de la ratio legis y del espritu de la norma, ello as por consi-
tran en el ordenamiento jurdico la fuente formal para fundar la derar que la admisin de soluciones notoriamente disvaliosas, no
sentencia. resulta compatible con el fin comn tanto de la tarea legislativa,
La equidad cumple dos funciones esenciales en la formacin de la como de la judicial (Fallos 249:37 y sus citas).
norma particular: la interpretacin del derecho positivo y la fun- La hermenetica de la ley debe integrarse a su espritu, a sus
cin integradora del derecho para llenar las lagunas del sistema fines, al conjunto armnico del ordenamiento jurdico, y a los prin-
jurdico. cipios fundamentales del derecho en el grado y jerarqua en que

576 577
stos son valorados por el todo normativo, cuando la inteligencia de preservar los valores de la justicia. Los jueces, cuando en
de un precepto, basada exclusivamente en la literalidad de uno forma pretoriana invocan el principio a fin de humanizar la
de sus textos, conduzca a resultados concretos que no armoni- aplicacin de la ley al caso concreto, con frecuencia se refieren a
cen con los principios axiolgicos enunciados precedentemente, soluciones notoriamente injustas, determinacin de principios
o arribe a conclusiones reidas con las circunstancias singulares acertados, suavizar o humanizar la ley, claro sentido de la
del caso o desemboque en consecuencias concretas notoriamente equidad, mutua comprensin, maliciosa desercin de los de-
disvaliosas. Aplicar la ley, en modo alguno puede devenir en una beres.
tarea mecnica, porque ello es incompatible con la naturaleza Ante la posibilidad de una solucin disvaliosa de una situacin
misma del derecho y con la funcin especfica de los magistrados para cualquiera de las partes y aun para el orden social- por
que les exige siempre conjugar los principios contenidos en la aplicacin estricta de la norma, el legislador concede al juez
ley, con los elementos fcticos del caso, pues el consciente des- laboral la facultad de apartarse de la letra, no como un acto de
conocimiento de unos u otros, no se compadece con la misin de arbitrariedad, sino como presupuesto para aplicar el espritu de
administrar justicia (Fallos 234:482; 249:37, entre otros). la ley (no slo su letra) o de una mayor jerarqua, a fin de lograr
Por lo tanto, la equidad rectifica la injusticia que se produce en una solucin ms justa y armnica del caso planteado que se
un caso singular por la aplicacin rigurosa de la norma positiva, resuelve.
que considera a la justicia bajo el esquema genrico y abstracto La jurisprudencia de la Cmara de Apelaciones del Trabajo se
de la norma general. De este modo busca legitimar sus decisiones ha ocupado en diversas oportunidades del tema. Hace tiempo,
mediante la invocacin de principios que, al adecuarse a cada la Sala VII (22/5/1997, Ortiz Coronel, Arturo Rubn v. Jos R.
caso concreto, otorgan la solucin de equidad necesaria para Latanzio SA) sostuvo que la circunstancia de que los errores en
que la funcin judicial no se transforme en arbitraria. la liquidacin practicada por la actora no haya sido observados
En tal sentido, comparto lo expuesto por Morillo al referirse a las por el juzgado ni objetados por la demandada, no es bice para
causales de arbitrariedad de las sentencias, cuando sostiene que considerar correcto lo resuelto por el a quo. Porque el cumpli-
a las trece causales mensuradas con tanto rigor por Carri, se miento de una sentencia informada por errores aritmticos o de
sumaran dos nuevas: a) la del realismo jurdico econmico que clculo, lejos de preservar, conspira y destruye la institucin de la
obliga a los jueces, sobremanera en el pantanoso terreno de la cosa juzgada, de inequvoca raingambre constitucional, y que la
prdida del poder adquisitivo de la moneda, a no ser fugitivos de cosa juzgada busca amparar ms que el texto formal del fallo la
la realidad; y b) de la iniquidad manifiesta del pronunciamiento solucin real prevista en l, y porque si los jueces al descubrir un
final. (Augusto M. Morello, La Corte Suprema en Accin, 1989, error aritmtico o de clculo en una sentencia, no lo modificasen,
p. 337, nota 335). incurriran con la omisin en falta grave, pues estaran tolerando
que se generara o lesionara un derecho que slo reconocera
III- La equidad en el derecho del trabajo y en la justicia laboral como causa el error, pues no puede prescindir de los medios a su
alcance para determinar la verdad jurdica objetiva y evitar que
Los principios del derecho del trabajo que sirven como inspira- el proceso se convierta en una sucesin de ritos caprichosos:
dores de soluciones- se caracterizan por su amorfismo y no tie- el principio de equidad, dice Marcad, que siempre es principio
nen un procedimiento tcnico de exteriorizacin. Si bien la norma en nuestro derecho civil, (que) no permite enriquecerse con lo
los invoca, no los expresa directamente, enunciando en algunos ajeno y que un supuesto acreedor se quede con una suma o con
casos solo el presupuesto del principio. una cosa que no se le deba (nota de Vlez Srsfield al art.
La equidad est expresamente consagrada en el art. 11 de la 784 del Cd. Civil).
L.C.T. y posibilita que el juez laboral cuando tiene que decidir la En mis 19 aos de ejercicio de la magistratura como juez nacional
controversia, no se convierta en un esclavo de la letra de la ley, del trabajo (y casi 30 aos en la Justicia del Trabajo) me toc en
que pueda llevarlo a aceptar como correcto y formal el summum varias oportunidades recurrir en forma expresa a la equidad en el
ius, summa iniuria, como si ste constituyera el medio obligatorio dictado de sentencias, y siempre lo hice desde el convencimiento

578 579
que los jueces laborales deben buscar la verdad en sustancia por Evidentemente, seguir aplicando una tasa de inters anual del 1%
encima del rigor excesivo y que la renuncia a la verdad conciente mensual desde enero de 2002, produca un grave e irreparable
es incompatible con el servicio de Justicia, constituyendo la bs- dao a los derechos de los trabajadores (acreedores) que vean
queda de la verdad material un deber moral para el sentenciante. notoriamente reducidos sus crditos (lo que a todas luces pro-
Para fundamentar estos decisorios he recurrido a los principios ducira un serio desfasaje) y no mantena inclume el contenido
generales del derecho del trabajo irrenunciabilidad, protectorio, patrimonial del pronunciamiento judicial, implicando un agravio
igualdad, justicia social- al respeto a la dignidad del trabajador al derecho de propiedad del acreedor, afectado la garanta de
y de los derechos humanos consagrado tambin en los tratados retribucin justa, y resultando contrario al principio de afianzar la
internacionales, y particularmente a la equidad, como principio justicia contenido en el prembulo de la Constitucin Nacional.
general que ilumina las normas positivas y que, siguiendo a Aris- Resulta obvio que fallar con equidad implicaba rever la tasa de el
tteles, al hacerla jugar, el juez no dice sino lo que el legislador inters a aplicar, aunque este proceder a primera vista pareciera
mismo habra dicho si hubiera estado all. violar el instituto de la cosa juzgada. Dicho criterio que lo apliqu
En varios casos en que la equidad ha sido uno de los fundamentos a partir de la resolucin que dictara en la causa Nacusi, Ral R.
del decisorio he declarado la inconstitucionalidad de alguna nor- C/ Cuccarese, Luis Blas (Juzgado Nacional de Primera Instancia
ma, obviamente partiendo para analizar su validez constitucional del Trabajo N 66, del 10/7/2002). En el mismo sentido se ex-
de los principios que estableci la Corte Suprema en materia de pidi posteriormente la Sala III de la Cmara Nacional de Ape-
control de constitucionalidad, haciendo especial hincapi en una laciones del Trabajo en la causa Navata Mario F. C/ Institutos
de sus pautas: el standard de razonabilidad. Antrtida S.A.M.I.C. (12/9/2002).
Este criterio fue elaborado sobre la base del Prembulo: afianzar La modificacin de la tasa establecida en una sentencia firme sim-
la justicia; la razonabilidad como sentimiento corriente de lo jus- plemente apuntaba a mantener la obligacin originaria corregida
to como contrario a lo arbitrario. Como lo sostiene Erkmekdjian tan solo en expresin nominal para conservar as su contenido in-
una norma reglamentaria es razonable cuando guarda adecuada trnseco, y cumple acabadamente con la esencia de la sentencia,
proporcin entre el objetivo buscado y el medio (intensidad de la esto es, con lo que el juzgador orden al momento de sentenciar:
restriccin) empleado. la cosa juzgada lo que busca es amparar ms que el texto formal
Por ejemplo, una forma indirecta de vulneracin de los derechos del fallo, la solucin real prevista por el juez. El deudor moroso
de los trabajadores lo constituy la aplicacin de una tasa de es, en definitiva, el responsable de los mayores daos sufridos por
inters en los pronunciamientos judiciales que no mantuvo inc- el acreedor laboral a causa de la depreciacin monetaria y de
lumne el valor patrimonial de los crditos laborales frente a la la modificacin de los precios, ya que si aqul hubiera cumplido
desvalorizacin monetaria operada en el ao 2002. De all que debidamente sus obligaciones en tiempo oportuno no se hubiera
en el mbito de Capital Federal la Cmara Nacional de Ape- visto compelido al pago de la deuda con intereses ms altos.
laciones del Trabajo resolvi mediante el Acta 2357 (7/5/02), La tasa de inters es un accesorio, y que lo que hace cosa juzga-
modificada por Resolucin 8 (30/5/02) que, sin perjuicio de la da no es el porcentual sino el fundamento por el cual se dispone
tasa aplicable hasta el 31 de diciembre de 2001, a partir del 1 en un pronunciamiento la aplicacin de un determinado inters.
de enero de 2002 se aplique la tasa de inters que resulte del La misin judicial no se agota con la remisin a la letra de la ley,
promedio mensual de la tasa activa fijada por el Banco de la toda vez que los jueces -en cuanto servidores del derecho y para
Nacin Argentina para el otorgamiento de prstamos. Sin em- la realizacin de la Justicia- no pueden prescindir en modo algu-
bargo, el conculcamiento de los derechos de los trabajadores e no de la ratio legis y del espritu de la norma -en este caso un pro-
indirectamente una violacin al principio de irrenunciabilidad de nunciamiento judicial-, ello as por considerar que la admisin de
los derechos se produjo con las resoluciones y sentencias firmes soluciones notoriamente disvaliosas, no resulta compatible con el
dictadas con anterioridad al ao 2002- an no canceladas, en fin comn tanto de la tarea legislativa, como de la judicial (Fallos
las que se haba decidido aplicar el 12% anual -o una tasa que 249:37 y sus citas). El juez debe juzgar con equidad, porque su
responda al marco econmico anterior- hasta el efectivo pago. funcin no es hacer ciencia del derecho en base a especulaciones

580 581
abstractas sino hacer jurisprudencia, esto es, usar de la prudencia terminacin de lo justo en concreto.
en la realizacin efectiva del derecho pues el ius y la justicia estn El pronunciamiento -suficientemente fundado en derecho- debe re-
sobre la ley positiva. presentar adems la solucin justa al caso concreto. Lo expuesto
Si la aplicacin literal y mecnica de una determinada norma no significa que los jueces invadan las incumbencias del legisla-
(en el caso una sentencia) lleva a un resultado absurdo, no queri- dor, toda vez que mientras las decisiones de los magistrados se
do por el propio juzgador, inequitativo, arbitrario y provoca una toman en un caso particular, el legislador dicta normas generales
vulneracin de derechos fundamentales del trabajador, se debe que por esta razn pueden devenir ineficientes en casos concre-
recurrir a la equidad para corregir el resultado injusto, ya que tos, tornndose necesario recurrir a principios supralegales y al
adoptar otro proceder ira en desmedro del objetivo de afianzar derecho natural y aplicar la equidad stricto sensu para que prime
la justicia plasmado en el Prembulo de la Constitucin Nacio- la justicia.
nal, y que es propsito liminar y de por s operativo, que no A veces se presenta ante un juez el dilema de optar por una inter-
slo se refiere al Poder Judicial, sino a la salvaguarda del valor pretacin meramente terica, literal y rgida de la ley y por ello
justicia en los conflictos jurdicos concretos que se plantean en desinteresada de sus resultados prcticos concretos, o por una
el seno de la comunidad. interpretacin que respetando el espritu de la norma- contemple
En otras oportunidades la resolucin puede dejar de lado lo pres- las particularidades del caso, el orden jurdico en su armona to-
cripto en la norma, con la finalidad de preservar -al decir de San- tal, los fines que la ley persigue, los principios fundamentales del
to Toms- la ratio iustitiae, o dicho de otro modo, el valor justicia, derecho, las garantas y derechos constitucionales, y el logro de
que es el principio supremo de todo el derecho y el ordenamiento resultados concretos jurdicamente valiosos.
jurdico. Pero, obviamente, para aplicar la equidad stricto sensu El juez debe optar por este segundo camino, que seguramente es
es preciso que la injusticia en la aplicacin literal de la generali- el ms complicado y trabajoso pero tambin el verdaderamente
dad de la ley positiva al caso singular tal cual se verificaba en justo y adecuado a derecho. Por encima de los que las leyes
los casos referidos- sea grave, irritante y manifiesta, ya que la parecen decir literalmente, es propio de la interpretacin indagar
seguridad jurdica y el bien comn requieren que la autoridad de lo que ellas dicen jurdicamente, es decir, en conexin con las
la ley sea respetada. dems normas que integran el ordenamiento general del pas.
Los casos se deben analizar desde la perspectiva de los principios En esta indagacin no cabe prescindir de las palabras de la ley,
generales del derecho, entendidos como pautas superiores ema- pero tampoco atenerse rigurosamente a ellas, cuando la interpre-
nadas de la conciencia social sobre la organizacin jurdica de tacin razonable y sistemtica as lo requiere (Fallos 241:277).
una sociedad y considerando que fundamentan el ordenamiento
jurdico y orientan al juez. Estos principios son las reglas inmu- IV- Algunas reflexiones finales
tables e ideas esenciales que forman las bases en las cuales se
sustenta todo el ordenamiento jurdico-laboral. -La equidad opera cuando el derecho positivo resulta ineficiente
Simplemente se trata de la aplicacin de la equidad stricto sensu, para lograr una solucin de justicia en una situacin concreta
que evita que en el caso particular, atenindose a la literalidad que escapa a los trminos generales contemplados en la norma.
del texto de la ley, se cometa una notoria injusticia contra una El magistrado tiene el derecho y, en casos graves, el deber de
persona o contra el bien comn, dos de los valores supremos de invocar la equidad en aras a defender el valor superior justicia,
todo el orden jurdico: la persona como sujeto esencial y principal porque constituye -junto con la imparcialidad y la independencia
en la estera del derecho y el bien comn como fin de la ley (Santo de criterio- es la ms alta y genuina virtud del juez.
Toms, Summa Theologiae. I-II, Q. 90, a 4, Corp). -En el Derecho del Trabajo sirve de correctivo a la generalidad de
Si partimos del presupuesto de que administrar justicia es la mi- la ley y resulta de trascendental importancia cuando la aplicacin
sin especfica de los jueces, y que stos son la justicia viva y de una norma a un caso determinado produce una situacin dis-
personificada (los hacedores de la justicia en el caso singular), valiosa o no querida por el propio legislador. Al interpretar la
tambin habremos de convenir que justicia significa la recta de- norma usando como filtro la equidad se humaniza su aplicacin

582 583
y se corrigen los resultados injustos. NOTAS
-El juez no debe prescindir de las consecuencias que naturalmen-
te derivan del fallo, ya que eso constituye uno de los ndices ms
seguros para verificar la razonabilidad de la interpretacin y su
congruencia con el sistema en el que est engarzada la norma BIBLIOGRAFA BSICA
-Para utilizar la equidad stricto sensu el magistrado debe enfren-
tarse a cuestiones objetiva y realmente excepcionales, y la apli-
BUSTAMANTE ALSINA, Jorge H. Funcin de la equidad en la realizacin de la
cacin de la norma general al caso particular debe producir un justicia, La Ley,1990.
resultado manifiestamente injusto, de tal gravedad que se transfor- BUSTAMANTE ALSINA, Jorge H. La jurisprudencia como fuente formal del
me en errneo, absurdo, inequitativo, irritante y manifiesto, toda derecho, LL 1985, E, pg. 593.
vez que la seguridad jurdica y el bien comn requieren que la
autoridad de la ley sea respetada.
GRISOLIA, Julio Armando, La Equidad y la Funcion Jurisdiccional: Su trascen-
-Cuando en dichas oportunidades la aplicacin literal y mecnica dencia en las decisiones de los Jueces del Trabajo. Publicado en Trabajo y
de una determinada norma lleva a un resultado absurdo, no que- Seguridad Social N 9-Septiembre de 2002 (TySS 2002. pgs. 711/721).
rido por el propio legislador, inequitativo, arbitrario y provoca GRISOLIA, Julio Armando, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Abel-
una vulneracin de derechos fundamentales -humanos- del traba-
jador, el magistrado debe recurrir a la equidad para corregir el
edo Perrot, 14 edicin, 2011.
resultado injusto, ya que adoptar otro proceder ira en desmedro LARENZ, Karl. Derecho Justo. Fundamentos de tica Jurdica. Madrid: Civitas,
del objetivo de afianzar la justicia plasmado en el Prembulo 1985.
de la Constitucin Nacional: sin justicia efectiva no hay sistema MORELLO, La Corte Suprema en accin, 1989.
de convivencia.
-El juez laboral debe desechar la interpretacin meramente teri-
ORGAZ, Alfredo, Los jueces y las leyes injustas, ED, T.75, pg. 757.
ca, literal y rgida de la ley y por ello desinteresada de sus resul- ROSSI, Abelardo. Aproximacin a la Justicia y a la Equidad. Ediciones de la
tados prcticos concretos (una sentencia formalmente justa), e Universidad Catlica Argentina, 2000.
inclinarse por una interpretacin que contemple las particularida- RAWLS, Jonh. Justicia como Equidad. Materiales para una Teora de la Justicia.
des del caso, el orden jurdico en su armona total, los fines que
la ley persigue, los principios fundamentales del derecho, las ga-
Madrid: Tecnos, 1986.
rantas y derechos constitucionales y los tratados internacionales, RECASNS SICHES, Luis. Experiencia Jurdica, Naturaleza de la Cosa y Lgica
y el logro de resultados concretos jurdicamente valiosos. No hay Razonable. Mxico: UNAM, 1971.
que olvidar que como refiere Paulus obra en fraude de la ley el Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social de Abeledo Perrot. 2003-2011.
que, respetando las palabras de ella, elude su sentido.

BIBLIOGRAFA DE CONSULTA
AKEL, Hamilton Elliot. O Poder Judicial e a Criao da Norma Individual. S.
Paulo: Saraiva, 1995.
ALLEN, C. K. Law in the Making. Oxford: Clarendon, 1978.
ARISTTELES. tica a Nicmaco.
BELAID, Sadok. Essai sur le pouvoir crateur et normatif du juge. Paris: Libra-
rie Gnrale de Droit et de Jurisprudence, 1974
CAPPELLETTI, Mauro. Juzes Legisladores? P. Alegre: Srgio Antonio Fabris
1986.

584 585
CASTN TOBEAS, Jos. La Formulacin Judicial del Derecho. Jurisprudencia y S. Paulo: s/ Ed., 1943.
Arbitrio de Equidad. Madrid: Editorial Reus, 1954. SOUTO, Cludio. Introduo ao Direito como Cincia Social. Braslia: Univ.
CENTRO NAZIONALE DI PREVENZIONE E DIFESA SOCIALE. Lequit. Milo: Braslia, 1971
Giuffr, 1975. SOUZA, Carlos Aurlio Mota de. Evoluo do Conceito de Eqidade. Tese de
CHARTIER, Ives, La rparation du prjudice dans la responsabilit civile, Dal- doutoramento, FADUSP, 1989.
loz, 1983, pg.10. SOUZA, Jos Guilherme de. A criao judicial do direito. P. Alegre: Srgio
COSTA, Orlando Teixeira da. Breve Introduo aos Precedentes Normativos do Fabris, 1991.
TST. S. Paulo: LTr, 1993. VALLADO, Haroldo. Lei Geral de Aplicao das Normas Jurdicas. Rio de
DAGOSTINO, Francesco. Dimensioni dellequit. Torino: G. Giappichelli, s/ d. Janeiro: Imprensa Nacional, 1964.
DEL VECCHIO, Giorgio, Filosofia del Derecho, Barcelona, 1953. VALLET DE GOYTISOLO, D. Juan BMS. El Razonamiento Jurdico: la Analoga
DOMINGO, Rafael. Teoria de la auctoritas. Pamplona: EUNSA, 1987. y la Equidad. Madrid: Real Academia de Jurisprudencia y Legislacin, 1997
ENTRENA KLETT, Carlos Maria. La Equidad y el Arte de Juzgar. Editorial Pam- VICENTE FERNNDEZ, Alberto. Funcin Creadora del Juez. Buenos Aires: Abel-
plona: Aranzadi, 1979. edo-Perrot, 1970.
FROSINI, Vittorio. La letra y el Espritu de la Ley. Barcelona: Ariel Derecho, WOLF, Maribel (coord.). Del Derecho a la Equidad. tica y Mundializacin
1995. Social. Barcelona: Icaria Editorial, 1997.
LIMA, Mrio Franzen de. Da Interpretao Jurdica. Rio de Janeiro: Forense,
1955.
LOPES, Mnica Sette. A Eqidade e os Poderes do Juiz. Belo Horizonte: Del
Rey, 1993.
MADRAZO, Francisco. Orden jurdico y Derecho Natural. Bns. Aires: Depalma,
1985.
MAITLAND, F. W. Lequit. Milo: Giuffr, 1979.
MANA, Dominique. Le Juge entre la loi et Lquit. Genebra: Payot Lausanne,
1985.
NERO, Joo del. Interpretao Realista do Direito e seus reflexos na sentena.
S. Paulo: Rev. dos Tribunais, 1987.
NEWMAN, Ralph (editor). Equity in the Worlds Legal Systems. Bruxelas: Es-
tablissements Emile Bruylant, 1973.
OGAYAR Y AYLLN, Tomas. Creacin Judicial del Derecho. Madrid: Real Aca-
demia de Jurisprudencia y Legislacin, 1975
OPOCHER, Enrico. Analisi dellidea della giustizia. Milo: Giuffr, 1977.
QUADRI, Giovanni. Lequit nel Processo di Fronte al Giudice di Pace. Napoli:
Rocco Curto Editore, 1997.
SILVEIRA, Alpio. Conceito e Funes da Eqidade em Face do Direito Positivo.

586 587
JULIO ARMANDO GRISOLIA
Es alta la indemnizacin tarifada por despido en la Argentina?

Julio Armando Grisolia

I. La indemnizacin por despido arbitrario es solo una

La indemnizacin tarifada por despido en la Argentina es la lla-


mada indemnizacin por antigedad prescripta en el art. 245
de la LCT, basada en dos mdulos predeterminados: el salario
mensual del trabajador y su antigedad en el empleo calculada
en aos.
Los dems rubros, o bien son de pago obligatorio cualquiera sea
la forma de extincin -das trabajados hasta el momento del des-
pido, vacaciones proporcionales-(art. 156, LCT) y el SAC propor-
cional (art. 123, LCT)- o emergen de incumplimientos adicionales
del empleador, que generan reparaciones.
Estas ltimas son las siguientes: por un lado, la indemnizacin
sustitutiva de preaviso (art. 232, LCT) y la integracin del mes de
despido (art. 233, LCT), y por otro, segn el caso, las diferentes
indemnizaciones agravadas en supuestos dedespido por mater-
nidad, por matrimonio, durante la licencia por enfermedad incul-
pable o de representantes sindicales, adems de las multas de la

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ley 24.013 (arts. 8, 9, 10 y 15), incrementos indemnizatorios que se adicionan son producto de incumplimientos adicionales
de los arts. 1 y 2 de la ley 25.323, sanciones de los art. 132 bis del empleador, que se deben pagar cuando el empleador decide
de la LCT (incorporado por la ley 25.345) y 80, LCT (modificado hacerlo, ya sea por la omisin a cumplir con un deber impuesto
por el art. 45, ley 25.345), y el incremento del derogado art. 16 por la norma (no otorgar preaviso, lo que genera la indemniza-
de la ley 25.561, que estuvo vigente hasta el 11/9/2007 (cfr. cin sustitutiva y la integracin del mes de despido) o por incurrir
decreto 12247/07 y fallo plenario de la CNAT n 324, Lawson, en una conducta especficamente penada (despido por materni-
Pedro v. Swiss Medical SA, del 30/6/2010 ). dad, matrimonio, etc). Claro est que la indemnizacin se agrava
Partiendo de este presupuesto, la respuesta al interrogante de si considerablemente como quedara dicho- en caso de tratarse de
es alta la indemnizacin tarifada por despido en la Argentina un trabajador no registrado o mal registrado, y cuando el em-
debe ser negativa. En primer lugar porque es solo una y, en se- pleador incumple sistemticamente los deberes a su cargo (no
gundo trmino, porque como veremos en el punto siguiente- no entregar certificados de trabajo, no pagar en tiempo y forma la
puede ser desproporcionada a la realidad salarial y de tiempo indemnizacin, etc).
del servicio del trabajador en la empresa.
Sin embargo, algunos sostienen que despedir a un trabajador de II. Las limitaciones de la base salarial de la indemnizacin por
menos de un ao de antigedad genera una indemnizacin equi- despido
valente a un ao de salarios (12 sueldos). Ello es falaz, ya que
este supuesto se verifica en el caso patolgico de un trabajador La indemnizacin del art. 245 de la LCT es doblemente tarifada
no registrado y sumando distintos incumplimientos adicionales del y en modo alguno puede representar un monto exorbitante sino
empleador que generan diversas sanciones. que est ntimamente relacionada con la situacin particular de
Por ejemplo, tomemos el caso de un trabajador que tiene 4 meses cada trabajador en la empresa. Otorga al trabajador una base
y medio de antigedad y se considera despedido un da 15: a para el clculo indemnizatorio suficientemente representativa de
la indemnizacin por despido equivalente a un mes de la mejor su nivel de remuneraciones en circunstancias en que stos sufrie-
remuneracin, mensual, normal y habitual, se debe adicionar un ran variaciones.
mes de preaviso omitido y medio mes de integracin del mes de Se debe tomar la mejor remuneracin mensual, normal y habitual
despido, lo que se suma a los rubros de pago obligatorio. Como devengada durante el ltimo ao o tiempo de prestacin de servi-
la relacin laboral no estaba registrada y el trabajador intim en cios si fuese menor. El concepto de mejor remuneracin, mensual
los trminos del art. 11 de la ley 24.013, se hace acreedor a la normal y habitual no solo resulta aplicable a la indemnizacin
multa del art. 8 de la ley 24.013 (piso mnimo equivalente a tres por antigedad (art. 245 LCT), sino que triplicado se proyecta a
veces la mejor remuneracin mensual, normal y habitual) y a la otros rubros: el piso de la multa del art. 8 de la ley 24.013 y el
del art. 15 de la ley 24.013 (duplicacin de lo dispuesto en los art. 80 de la LCT. En cambio, para la indemnizacin sustitutiva
arts. 245, 232 y 233 LCT), y si no entreg los certificados de del preaviso (art. 232 LCT), integracin del mes de despido (art.
trabajo y constancias documentadas de aportes y contribuciones 233 LCT) y para las vacaciones proporcionales (art. 155 y 156
en tiempo y forma debe abonar una indemnizacin equivalente LCT), cuando se trata de remuneraciones variables correspon-
a tres veces la mejor remuneracin mensual, normal y habitual de adoptar un promedio y criterio de normalidad prxima (cfr.
(art. 80 LCT). CNAT, Sala X, 5/10/2006, Goenaga, Sergio R. v. Districap
Pero en realidad, insisto, la indemnizacin por despido de un tra- S.A. y otros; Sala VIII, 20/5/2005, Soto, Nilda I. v. Consorcio
bajador que tiene hasta un ao y tres mes de antiguedad equivale de Prop. Senillosa 927; Sala I, 29/4/2005, Peiro, Ricardo F.
solamente a un mes de su mejor remuneracin, mensual, normal v. Ceteco Argentina S.A.; Sala I, 5/7/2004, Medina, Pablo M.
y habitual (art. 245 LCT). v. Envagraf S.A. Ex Comital Convert S.A.).
El error conceptual radica en no circunscribir como correspon- La indemnizacin tarifada del art. 245 de la LCT no puede ser
de- la indemnizacin por el despido arbitrario a la prevista en el alta ni desproporcionada a poco que se analice el diseo legal.
art. 245 de la LCT, y no querer entender que los dems rubros La norma no elige el mejor ingreso del ao aniversario o del

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perodo trabajado sino que lo limita a la mejor remuneracin, y en consideracin sea la ms acorde y representativa de lo que de-
luego acota an ms el concepto refiriendo en tanto sea mensual, vengaba el trabajador, el art. 245 de la LCT dispone que la base
habitual y normal. a tener en cuenta no puede exceder tres veces el salario mensual
La primera exclusin es que no se toma en consideracin el ingre- promedio de las remuneraciones previstas en el convenio colec-
so sino solo los rubros remunerativos. Es decir que estn excluidos tivo aplicable al trabajador al momento del distracto de acuerdo
de la base los conceptos que no tienen naturaleza remuneratoria a las escalas salariales, es decir que el tope vara para cada
(asignaciones familiares, beneficios sociales, indemnizaciones, trabajador segn el convenio colectivo aplicable a la actividad
viticos con comprobantes, etc.). o a la empresa y lo fija peridicamente el Ministerio de Trabajo.
Tampoco se incluye aquello que, aun siendo remuneratorio no es
susceptible de ser ganado todos los meses -no se liquida y percibe III. Los alcances prcticos en la actualidad del fallo Vizzoti
en forma mensual (por ejemplo, una gratificacin extraordinaria)-.
La Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo entiende que no En el fallo Vizzoti, Carlos A. v. AMSA SA del 14/9/2004 y
se debe incluir el SAC dentro de este concepto (fallo plenario n luego en distintos pronunciamiento, entre ellos, Bordn Morel,
322, Tulosai, Alberto v. Banco Central de la Repblica Argenti- Washington Miguel v. Banco Bansud S.A., del 8/8/2006- la
na, del 19/11/2009. En cambio, la Suprema Corte de Justicia Corte Suprema de Justicia de la Nacin declar la inconstitucio-
de Buenos Aires (ver, entre otros, 16/11/1982, Helmann v. Ri- nalidad del lmite a la base salarial previsto en el art. 245, LCT
golleau SA) considera que debe tomarse en cuenta. (segn ley 24.013), para calcular la indemnizacin por despido
No se toma en cuenta tampoco la mejor entre las mensuales sino sin justa causa, considerando que corresponde aplicar la limita-
que, tratndose de rubros variables hay que verificar si es ha- cin prevista en los prrs. 2 y 3 del art. 245, LCT, slo hasta el
bitual, y luego tampoco se debe elegir el monto mayor, sino el 33% de la mejor remuneracin mensual, normal y habitual com-
mejor entre las normales. putable.
Al consignar habitual, en el sentido de periodicidad, estn exclui- La Corte declara la inconstitucionalidad del tope indemnizatorio
dos los rubros que slo se devengan excepcionalmente, ya sea porque el monto de la indemnizacin por despido no guarda
por nica vez en el ao o que se dan solo algunos meses, pero no proporcin no es razonable, justa ni equitativa con la real
se repiten regularmente (la mayora de los meses). remuneracin devengada por el trabajador, constituye una des-
Luego debe elegirse la mejor remuneracin del rubro variable naturalizacin del sentido de la indemnizacin, producindose
entre las normales; no se elige necesariamente la mejor del ao. una violacin de la garanta constitucional contra el despido ar-
Cuando consigna normal hace referencia al monto del rubro. bitrario.
Dentro de los devengados habitualmente excluye aquel cuya El fallo intenta que la indemnizacin por antigedad sea equitati-
cuanta resulta anormal, es decir, que haya generado ganancias va y proporcional a la remuneracin que perciba el trabajador.
extraordinarias dependiendo de circunstancias excepcionales; Luego de dejar sentado que no existen dudas acerca de la validez
por ejemplo, si habitualmente el trabajador realizan alrededor constitucional del rgimen tarifado de indemnizaciones por des-
de diez horas extra, y en un mes trabaja treinta, ese perodo es pido sin justa causa, esto es, un sistema que resigne la puntal es-
considerado anormal y no se toma en cuenta. timacin del dao en pos de determinados objetivos, tales como
Cabe recordar que el fallo plenario 298 de la Cmara Nacio- la celeridad, certeza y previsibilidad en la cuanta de aqullas,
nal de Apelaciones del Trabajo (5/10/2000, Brandi, Roberto resalta que la finalidad del instituto es reparar, por lo que ms
A. v. Lotera Nacional SE) estableci que para el clculo de la all de la modalidad que se adopte, debe guardar una razonable
indemnizacin por despido no deben ser promediadas las remu- vinculacin y proporcin con los elementos fcticos que el propio
neraciones variables, mensuales, normales y habituales: se debe legislador eligi como significativos para calcular la prestacin:
tomar en cuenta la mejor. En cambio la LCT ordena promediar las la remuneracin y la antigedad del trabajador.
remuneraciones en caso de vacaciones y licencias. Es por ello que una indemnizacin por despido que desconozca
Finalizado este proceso que lleva a que la remuneracin a tomar la concreta realidad que quiso atender, a causa de limitaciones

592 593
en la evaluacin de uno de los elementos de clculo (el salario), Se tiene en cuenta el tiempo de trabajo en favor del mismo em-
no resulta equitativa ni acorde con el texto del art. 14 bis, Carta pleador (empresa). En caso de reingreso para un mismo emplea-
Magna. dor, deben ser computados los servicios anteriores (art. 18, LCT),
La decisin de la Corte no desconoce la existencia de un tope sin perjuicio de descontar lo percibido en concepto de indemni-
sino que implica que no se aplique cuando el clculo de la remu- zacin por un despido anterior (art. 255, LCT). En caso de sucesi-
neracin resulte confiscatorio, es decir, cuando la rebaja supere vas contrataciones a plazo fijo, se debe computar tambin como
el 33% de la mejor remuneracin mensual, normal y habitual del tiempo de servicio el que corresponda a los sucesivos contratos
trabajador. a plazo que hubieren celebrado las partes
Es decir que, si bien acepta la vigencia del tope, lo admite si el La antigedad mnima requerida, en principio, es de tres meses y
monto es de por lo menos el 67% de la mejor remuneracin men- un da, ya que recobra su operatividad la doctrina del fallo plena-
sual, normal y habitual. rio 218 del 30/3/1979 Sawady, Manfredo v. SADAIC, y ade-
Ahora bien, en la actualidad (abril de 2011), teniendo en cuenta ms, en caso de contrato de trabajo registrado rige el art. 92 bis,
que la remuneracin promedio convencional en la Argentina es LCT (segn redaccin del art. 2, ley 25.877), en cuanto especifi-
superior a los $ 3500, el tope del art. 245 de la LCT es mayor a ca que el contrato por tiempo indeterminado se entiende celebra-
$ 10.000. Por lo tanto, para que en un despido producido a co- do a prueba durante los primeros tres meses (Sala X, 16/7/2007
mienzos de 2011 se torne aplicable la doctrina del Fallo Vizzoti Schlindwein, Daniel c/Las Heras 101 S.A. y otros).
deberamos pensar en un trabajador cuya mejor remuneracin La indemnizacin establecida en el art. 245, LCT, est exenta del
mensual, normal y habitual sea superior a $ 15.000, que es un pago del impuesto a las ganancias, salvo que la causa de extin-
salario mensual que por su monto perciben pocos trabajadores cin no amerite su cobro (jubilacin, voluntad concurrente de las
registrados. Cabe destacar que en ese mismo ejemplo, si la remu- partes, renuncia, etc.).
neracin mensual fuese de $ 12.000 no se aplicara la doctrina Los proyectos de reforma apuntan a eliminar el tope y duplicar
del fallo Vizzoti sino el tope del art. 245 LCT, por cuanto la reduc- el piso indemnizatorio elevndolo a dos veces la mejor remune-
cin sera inferior al 33%. racin, mensual, normal y habitual (art. 245). Tambin se direc-
cionan a establecer como antigedad todo el tiempo que dur la
IV. Algo ms sobre el art. 245 de la LCT relacin laboral sin excepciones -no solo el efectivamente traba-
jado- (art. 18) y considerar como tiempo de servicio el preaviso
Otros aspectos de inters que se deben tener en cuenta respecto a omitido (art. 19).
la indemnizacin del art. 245 de la LCT son los siguientes.
La indemnizacin mnima equivale a un mes de la mejor remune- V. Los alcances de la indemnizacin tarifada por despido
racin mensual normal y habitual sin tope, sin importar cul sea
la antigedad del trabajador. Se puede afirmar despojado de disquisiciones doctrinarias y de
Para calcular la antigedad, el punto de partida es la fecha de asepsia jurdica- que en la prctica existe un rgimen de libertad
inicio de la relacin laboral obviamente contando el perodo de despido se puede despedir sin invocar causa- con una indem-
de prueba, hasta la fecha en que la notificacin del despido nizacin preestablecida y limitada que cubre parcialmente los
directo o indirecto es recibida por el destinatario. Se con- daos y perjuicios ocasionados.
sidera el tiempo efectivamente trabajado, debiendo incluirse en Y esto es as ya que el resarcimiento es independiente del per-
ese concepto las suspensiones contempladas en la LCT, salvo las juicio real del trabajador, pudiendo resultar mayor al perjuicio
que resultan imputables al trabajador (por ejemplo, disciplinarias) ocasionado en caso de que el trabajador sea un joven que vive
Segn establece el art. 19, LCT, el plazo de preaviso otorgado es con sus padres y consigue un nuevo empleo inmediatamente o
tiempo de servicio; en cambio, no se lo considera as cuando el menor por ejemplo, si se trata de un jefe de hogar con cargas
preaviso hubiese sido omitido y se hubiese pagado la indemniza- de familia y permanece largo tiempo desocupado-.
cin sustitutiva. La indemnizacin si bien no tiene un tope global como el que

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establecan las derogadas leyes de accidentes de trabajo (leyes que refleja fielmente el nivel de remuneraciones del trabajador y
9688 y 24.028), est limitada por un tope salarial la remune- su antigedad en el empleo. No puede ser elevada ni despropor-
racin a tomar en cuenta no puede superar tres veces el salario cionada, ya que es doblemente tarifada no solo por el tope sino
promedio del convenio colectivo aplicable y adems slo toma por el lmite que impone la interpretacin de la base salarial que
en consideracin los conceptos remuneratorios, y, el mejor del se debe tomar en cuenta: mejor remuneracin, mensual, normal
ltimo ao o tiempo menor trabajado en tanto sea mensual, ha- y habitual.
bitual y normal. - Lo que torna elevadas las indemnizaciones por despido son los
Se trata de una indemnizacin tarifada que no queda al arbitrio incumplimientos adicionales del empleador.
judicial y pretende tener una triple funcin: reparatoria -resarce - Pero an as, si hemos convenido que la indemnizacin por des-
en forma parcial de los daos y perjuicios ocasionados por el pido -con las limitaciones impuestas a la mdulo salarial del art.
comportamiento antijurdico del empleador-, sancionatoria o pu- 245 de la LCT- no es alta, tampoco lo sern todos aquellos rubros
nitiva -castiga el comportamiento antisocial del empleador- y di- indemnizatorios que la utilizan de base, ya sea los que directa-
suasiva -el costo econmico de la indemnizacin pretende evitar mente hacen referencia a un incremento sobre su monto (art. 15
los despidos directos sin causa-. ley 24.013, arts. 1 y 2 ley 25.323), ni aquellas que toman como
La indemnizacin, en principio, comprende la totalidad de los referencia el acotado concepto de mejor remuneracin, mensual,
perjuicios materiales y morales que, por el hecho de la denun- normal y habitual (piso del art. 8 ley 24.013 y art. 80 LCT), como
cia, sufra el trabajador, que no puede invocar ni acreditar daos tampoco las reparaciones en caso de extincin del contrato de
mayores, ya que la tarifa es abarcativa de los daos y perjuicios trabajo por otras causas que establecen un monto igual o menor
ocasionados; tampoco el empleador puede pretender pagar una a la indemnizacin del art. 245 de la LCT (arts. 212, 247, 248,
suma menor, sosteniendo que los daos ocasionados son inferio- 249, 250, 254 LCT).
res a la indemnizacin legal.
Excepcionalmente puede otorgarse otra reparacin. Por ejemplo,
en los casos de dao moral, discriminacin, acoso sexual o mob-
bing, si la falta de aportes al sistema impidieron al trabajador
acceder al subsidio por desempleo, en caso de dao padecido
ante una agresin fsica y verbal que encuadra en el concepto de
agravio a la persona que alude el art. 1078 del Cd. Civil, por la
imputacin de un ilcito penal que configura un hecho doloso del
empleador, por una denuncia injustificada, que constituye un
ilcito extracontractual que debe considerarse una violacin del
deber general de no daar (art. 1109 del Cdigo Civil).
Es decir, que es necesario que exista una conducta adicional del
empleador ajena al contrato, de naturaleza dolosa, o sea, un
acto ilcito adicional al despido. La ilicitud se refiere a la antijuri- NOTAS
dicidad de la conducta que se califica de injuriante, oprobiosa y,
por ende, nociva para el trabajador.

VI. Conclusiones BIBLIOGRAFA


Grisolia, Julio A., Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Abeledo Perrot, 14
- La indemnizacin por despido es exclusivamente la del art. 245 edicin, 2011, tomo II, cap. XXXIX.
de la LCT. Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social de Abeledo Perrot (quincenal), 2003-
- La indemnizacin del art. 245 LCT no es alta ni inadecuada sino 2011.

596 597
JULIO ARMANDO GRISOLIA
Relaciones Laborales: Desarrollo econmico con proteccin social,
un objetivo realizable.

Julio Armando Grisolia

I.INTRODUCCIN
Se han producido en los ltimos tiempos importantes cambios que
impactaron en las relaciones laborales, como consecuencia de
transformaciones sociales, polticas y econmicas y de los avan-
ces tecnolgicos, especialmente en lo concerniente a la informa-
cin y comunicacin. Se ha pasado as de modelo fordista a sis-
temas de organizacin del trabajo ms complejos.
Si bien se debe reconocer la evidente relacin entre economa y
relaciones laborales, estando en juego derechos humanos esen-
ciales, es claro que el Derecho del Trabajo debe impedir que se
conculquen derechos alimentarios que estn protegidos constitu-
cionalmente y por el Derecho Internacional del Trabajo.
En los ltimos tiempos se observ una involucin de los principa-
les institutos del Derecho del Trabajo en contra de las constitucio-
nes sociales. Se produjo un desplazamiento del sujeto protegido;
los trabajadores fueron resignando derechos y, en muchos pases,
stos se han ido concentrando en las grandes empresas, que se

598 599
erigieron en el nuevo objeto de proteccin. las relaciones laborales y bajar el llamado costo laboral. Ello
Hoy el trabajo humano en el mundo como en varios momentos en el entendimiento de que ese objetivo no se poda lograr man-
de la historia- no es valorado adecuadamente, y en los hechos teniendo el grado de proteccin fijado en la legislacin laboral, y
(aunque no en las declamaciones) vuelve a transformarse en mer- establecan una suerte de vinculacin causal entre estos factores y
canca, en un factor ms de la produccin. Se advierte que as el derecho laboral, relegando la influencia del sistema econmico
como el Derecho del Trabajo surgi para evitar la explotacin del a un segundo plano.
trabajo humano ante una situacin social grave a fines del siglo Durante la dcada de los noventa en Argentina, mediante refor-
XIX y comienzos del XX, la desregulacin de esa proteccin pro- mas legislativas, se aplic en forma prctica la llamada flexibi-
dujo una nueva cuestin social en las ltimas dcadas del siglo lidad laboral o desregulacin normativa en la organizacin
pasado: la exclusin. productiva (con la extensin a distintas actividades de la poliva-
No hay que olvidar que el Derecho del Trabajo es dinmico y lencia funcional, la multiprofesionalidad y la movilidad interna),
est en constante evolucin; se trata de un derecho de integra- en el ingreso (con las diferentes regulaciones del perodo de
cin social, ya que sus principios y normas obedecen al inters prueba y los contratos de tiempo determinado con reducciones
general y se vinculan con la realidad social. Como mecanismo o exenciones de cargas sociales) y en el egreso (con un nuevo
para restablecer y mantener el equilibrio del contrato cuenta con rgimen indemnizatorio que redujo los montos a los trabajadores
dos herramientas jurdicas, cuyo rasgo tipificante es restringir la con menor antigedad).
autonoma de la voluntad, imponiendo imperativos mnimos que El devenir de la legislacin y parte de la jurisprudencia de esa
deben ser respetados por ellas: el intervencionismo estatal y el re- poca, la flexibilizacin, la errante poltica laboral y las conse-
conocimiento de las autonomas colectivas, tcnicas jurdicas que cuencias en la situacin social y en los derechos de los traba-
conforman el orden pblico laboral y tienen por finalidad equili- jadores, hace trascendente que se recuerden e internalicen los
brar la relacin de disparidad entre empleador y trabajador. elementos estructurales del Derecho del Trabajo -la hiposuficien-
Tambin opera como lmite la irrenunciabilidad de los derechos cia del trabajador, la desigualdad preexistente y la necesidad de
y las restricciones a las facultades de organizacin, direccin y proteccin-, a fin de propender a que experiencias tan negativas
disciplinarias del empleador, la bsqueda para evitar el fraude no vuelvan a repetirse.
y preservar la vigencia del contrato de trabajo al establecer la Recin en los primeros aos de este siglo se produce un regreso
nulidad de todo contrato en el cual se haya procedido con simu- a la esencia de los valores del Derecho del Trabajo a travs de
lacin o fraude, aparentando normas contractuales no laborales, modificaciones a la legislacin laboral que tambin encuentran
interposicin de personas o de cualquier otro medio. eco en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin y la mayora de los tribunales laborales, adquiriendo la
II. La experiencia Argentina figura del Juez un valor preponderante. Se hace hincapi en el
Argentina parece hoy haber comprendido que no existe necesa- respeto irrestricto a las normas constitucionales y supralegales, se
riamente vinculacin entre desregulacin y generacin de empleo retoma los principios del Derecho del Trabajo y el eje vuelve a ser
y que la legislacin laboral no es la culpable de los problemas el hombre y no el mercado.
socioeconmicos del pas. Para ello debi sufrir la experiencia de Se ha entendido tambin que es el sistema econmico es el que
bajar los niveles de proteccin mediante reformas flexibilizadoras destruye ms puestos de trabajo que los que produce (sumado
producidas en la dcada anterior, que no solo no contribuyeron a la sustitucin de mano de obra por tecnologa) y que no se
a generar empleo sino que deterioraron la calidad del empleo trata de aumentar la cantidad de empleo con formas precarias de
restante y precarizaron las condiciones de trabajo. contratacin sino que se debe priorizar la calidad del empleo y
En efecto, en las ltimas dos dcadas algunos sectores sostuvieron propender a generar trabajo decente.
que para generar empleo y reducir el desempleo (y subempleo) y Actualmente -a mediados de 2011- la situacin socioeconmi-
el trabajo precario (y no registrado) y obtener mayor productivi- ca es sustancialmente mejor que en 2002, pero se caracteriza
dad y crecimiento econmico se deba flexibilizar/desregular todava por un importante porcentaje de trabajo precario y no

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registrado en documentacin laboral. Sobre una poblacin de 40 En las situaciones de crisis se deben tomar decisiones trascenden-
millones de habitantes, hay alrededor de 3 millones de personas tes de carcter estructural e intentar un cambio de rumbo y no
con problemas de empleo (producto del desempleo y la desocu- meros paliativos. Los chinos desde hace siglos afirman que crisis
pacin), hay ms de 6 millones de trabajadores registrados en es oportunidad, y la historia de los pases demuestran que -en
documentacin laboral y 4 millones de trabajadores no registra- general- las crisis dejaron algn saldo positivo.
dos (lo que representa cerca del 40%). La cuestin social debe ocupar real y efectivamente un lugar tras-
Particularmente, la falta de registracin es un disvalor que se pro- cendental, para as poder sentar las bases de pases en los cuales
yecta en todo el orden social, produciendo evasin fiscal y previ- simplemente- se pueda vivir con dignidad; esta debe ser la pauta
sional, competencia desleal con los empleadores que cumplen sus rectora. Recin a partir de estas premisas se debe plantear una
obligaciones y descenso de ingresos a los sindicatos por falta de poltica social efectiva con sistemas transparentes de distribucin
pago de las cuotas sindicales. Las condiciones del trabajador no de fondos y apuntar decididamente al aumento de la produccin,
registrado es de total desproteccin: no est cubierto por la legis- el empleo y el ingreso y a reinsertarse en el mundo global.
lacin laboral ni de la seguridad social y carece de cobertura m- Es claro que el empleo es la demanda social ms acuciante. En
dico asistencial para l y su familia (no tiene derecho al cobro de varios pases la realidad demuestra que a pesar de la existencia
salario familiar, seguro de desempleo ni accidentes de trabajo). de normas laborales tuitivas, el trabajador tiene una proteccin
Resulta paradjico memorar que a principios del siglo XIX Argen- relativa como consecuencia de una flexibilizacin de hecho im-
tina estaba a la par de Australia y Canad, que eran tierras de puesta por la realidad socioeconmica que opera como elemen-
promisin a las que acudan en masa inmigrantes de todo el mun- to flexibilizador y disciplinador de las relaciones laborales.
do. Estos pases -segn informes de las Naciones Unidas- ocupan El trabajador acepta trabajar en forma no registrada, precaria o
los primeros lugares con Noruega, Suecia, Dinamarca y EE.UU en condiciones infrahumanas, y no reclama por temor al despido
sobre desarrollo humano. o al cierre de la empresa: est compelido a aceptar decisiones
que implican condiciones de trabajo y empleo castigadas por la
III. Los ejes de las polticas de proteccin social legislacin.
De principio cabe concluir que es posible lograr desarrollo econ- En regmenes de proteccin contra el despido arbitrario con esta-
mico con inclusin social, sencillamente porque no son objetivos bilidad impropia cuya consecuencia prctica es la libertad de
antagnicos. despido a cambio de una reparacin conocida de antemano de
Se debe comprender que la proteccin social, la inclusin, que en daos y perjuicios tarifados y la inexistencia de una accin de
definitiva se materializa en el respeto a los derechos humanos, es reinstalacin, el empleador puede evaluar segn su conveniencia
un presupuesto; no constituye una variable sino la premisa mayor y analizando el costo laboral y econmico si despide al depen-
del silogismo que debera servir de piedra angular para abordar diente o mantiene las condiciones de trabajo. Ante esta realidad
el tema. el trabajador tiene mayor necesidad de proteccin, ya que la
De all que los diseos de poltica laboral y econmicas deben debilidad est del lado del que se siente compelido por la nece-
pensarse partiendo de esas premisas proteccin social, inclu- sidad de trabajar.
sin, estabilidad, seguridad social, condiciones y medio ambien- De all que los objetivos si bien deben dirigirse a proveer un mar-
te de trabajo dignos, proteccin a la salud psicofsica, seguridad co regulatorio para la gestin del trabajo adecuado a las nuevas
e higiene, proteccin a los derechos del nio- y a partir de all tecnologas y mtodos de organizacin de la produccin, tambin
comenzar el debate. deben respetar efectivamente los derechos de los trabajadores.
Es importante establecer claramente el cuadro de situacin de 1) Se debe establecer un sistema verdaderamente protector de la
cada pas o regin con sus evidentes asimetras- para poder salud del trabajador, que se ocupe de las condiciones y medio
encontrar una solucin adecuada, porque un diagnstico correcto ambiente de trabajo. Las nuevas tecnologas pueden ser incorpo-
es el primer requisito de un buen tratamiento. Siguiendo las ense- radas despus de verificar que su utilizacin no producir resulta-
anzas de Santo Toms para juzgar hay que conocer. dos disvaliosos en la salud de los trabajadores.

602 603
Debe evaluarse el costo social a largo plazo del trabajo en jorna- IV. El rol de la Justicia en las relaciones laborales
das extensas y agotadoras y realizadas en condiciones y medio Sin dudas la celeridad en los procesos judiciales e independencia
ambiente inadecuados. Si partimos de que la salud es un bien y eficiencia de la Justicia del Trabajo adquiere esencial impor-
irremplazable y un valor cuyo deterioro no puede ser compensa- tancia en la dinmica de las relaciones laborales y en la poltica
do, el capital trabajo humano acumulado es el que se debe laboral.
adaptar al hombre, que es la nica causa eficiente del proceso Desde el punto de vista cuantitativo, la demora de los procesos
productivo. es un disvalor del orden que produce denegatoria de Justicia. La
2) Resulta necesario invertir en infraestructura tecnologa y condi- dilacin de las causa judiciales indirectamente fomenta despidos
ciones y medio ambiente de trabajo- por un lado, y, principalmen- -ya que el empleador sabe que pagar mucho tiempo despus- y
te, en el capital humano, mediante el mejoramiento del salario, conciliaciones en montos bajos -ya que el trabajador necesita el
reglamentacin adecuada del trabajo y fundamentalmente la ca- dinero para subsistir, y no se puede reinsertar rpidamente en el
pacitacin profesional, lo que podra denominarse neokeyne- sector formal del mercado laboral por la desocupacin, la subo-
sianismo. James Heckman (premio Nbel de economa del ao cupacin y el trabajo precario-.
2000) hace referencia en la necesidad de invertir en la capacita- Por el contrario, con procesos judiciales de corta duracin, suma-
cin de los ms jvenes. do a normas claras y precisas, es decir, reglas de juego claras,
3) Debe pensarse en hacer consistente el funcionamiento del mer- el empleador revisar su conducta antes de despedir, y si ya lo
cado de trabajo con las condiciones de la economa global, cui- hizo ser l quien intente conciliar y el ofrecimiento de dinero
dando de desarrollar mecanismos para moderar los efectos de ser ms elevado.
los shocks externos sobre el empleo. Otro elemento esencial es Se debe fomentar los mtodos adecuados de resolucin de con-
elevar las competencias laborales de la poblacin y mejorar su flictos y profundizar las tcnicas y herramientas para la gestin
adecuacin a los requerimientos de la demanda, como parte de del conflicto laboral siempre con la debida intervencin del Esta-
una estrategia de competitividad con igualdad de oportunidades. do para revisar los acuerdos y homologndolos cuando constitu-
Tambin apuntar a reducir la informalidad y los abusos en el sec- yan una justa composicin de derechos e intereses.
tor formal. Asimismo, se debe propender a un procedimiento judicial sim-
4) La modernizacin de las relaciones laborales requiere contra- plificado, ms flexible y despojado de excesos rituales, que no
tos de trabajo de tiempo indeterminado principio de continui- pueden prevalecer sobre lo sustancial; el exagerado apego a las
dad de la relacin laboral- la reduccin del tiempo de trabajo, formas es un abuso de derecho incompatible con un adecuado
formacin y capacitacin profesional permanente, mecanismos servicio de justicia.
de proteccin y contencin social, dinamismo de los convenios Se debe precisar el concepto de Justicia: debe ser confiable y efi-
colectivos como instrumento autnomo para adaptar el marco ciente (seguridad jurdica), gil y oportuna (celeridad procesal):
normativo a los presupuestos fcticos y las necesidades concretas lograr un servicio de Justicia ms eficiente en tiempo y forma tiene
de cada actividad, profesin o empresa. directa incidencia sobre la dinmica de las relaciones laborales.
5) Otro punto trascendente es apuntar a la estabilidad, que resul- El Juez debe actuar como gestor del orden y la paz, debe tener
ta importante en la calidad del empleo y en la reduccin de la sensibilidad social y no puede estar aislado de la situacin real
incertidumbre laboral. Es positiva como estrategia de competitivi- en que se desarrollan los conflictos laborales.
dad empresarial a diferencia de la situacin de alta rotacin de Desde el punto de vista cualitativo es trascendente el valor de los
mano de obra en la cual la inversin en capacitacin es mnima pronunciamientos judiciales como fuente de derecho: las doctri-
(o inclusive nula), y los trabajadores no se sienten comprometidos nas se expanden por las sentencias que la receptan. Las senten-
con el xito de la empresa. De all que deba apuntarse a la in- cias formal y materialmente justas, con apego a la legislacin
novacin, a la capacitacin continua y a la participacin de los vigente, a la Constitucin, principios de la disciplina, tratados y
trabajadores. convenios internacionales, resultan previsibles y tambin coadyu-
van a la paz social y a la seguridad jurdica.

604 605
Sin justicia, entendida desde el punto de vista axiolgico como colectivos, la formacin y capacitacin profesional permanente, y
virtud y valor ideal al servicio de la verdad objetiva y fin esencial a bregar por una justicia del trabajo gil y eficiente.
del Estado, no hay sistema de convivencia. Debe simplificarse la legislacin con normas precisas: evitar am-
bigedades, falta de claridad, conceptos equvocos, superposi-
V. Algunas conclusiones cin de normas. De este modo se lograr un marco normativo
1) La legislacin laboral se debe concebir en trminos dinmicos protectorio y previsible (reglas de juego claras para todos los
-del mismo modo que la doctrina y la jurisprudencia- analizando sectores).
los distintos institutos en el contexto general, es decir, teniendo 4) Adems es preciso que se fiscalice y verifique el cumplimiento
en cuenta los cambios producidos a nivel social, econmico y efectivo de las normas laborales y que se sancione su incumpli-
poltico. miento. Actualmente existen normas sancionatorias, que en mu-
Se debe buscar el punto medio aristotlico: el Derecho del Tra- chos casos no se ejecutan.
bajo debe acompaar la evolucin econmica no se lo puede El Estado debe reasumir su rol de garante de las relaciones labo-
soslayar sin desvirtuar sus principios rectores, esencialmente rales y fiscalizar adecuadamente. Para lograr efectivamente que
resguardando su carcter protectorio. Toda reforma legislativa se cumplan las normas vigentes protectorias de los trabajadores
debe ser consensuada con los distintos sectores, y pensada desde que surgen de la legislacin laboral tambin es necesario redo-
el trabajador (tomando como centro al hombre) y no al mercado. blar los esfuerzos por mejorar la situacin social.
En varios pases hay que retornar a los principios rectores clsicos Por ejemplo, se debe fiscalizar que las tareas se presten en con-
del Derecho del Trabajo y propender al empleo decente: normali- diciones y medio ambiente de trabajo adecuados, que tienen di-
dad, previsibilidad, respeto a la normas constitucionales y supra- recta vinculacin con la proteccin de la salud psicofsica del tra-
legales y a los tratados y convenios internacionales. Para cambiar bajador. Debe evaluarse el costo social a largo plazo del trabajo
el rumbo se debe dejar de lado el individualismo del actual orden en jornadas extensas y agotadoras realizadas en condiciones y
econmico mundial en el cual el mercado ocupa el lugar central, medio ambiente inadecuados.
y que el hombre retome el lugar que nunca debi ceder. Se de- Si partimos de que la salud es un bien irremplazable y un valor
ben abandonar ideas peregrinas como la flexibilizacin que solo cuyo deterioro no puede ser compensado, el capital trabajo hu-
produjeron mayor inequidad social. mano acumulado es el que se debe adaptar al hombre, que es
2) No se trata de oponerse al progreso, a la bsqueda del creci- la nica causa eficiente del proceso productivo. Con mediciones
miento econmico inversin y nueva tecnologa, ni a generar en los puestos de trabajo se pueden corregir los aspectos perjudi-
polticas de capacitacin del personal para las nuevas realidades ciales, evitar daos y reducir costos econmicos futuros.
de reinsercin laboral. Simplemente, lo pretendido es que esos 5) Se debe fomentar los mtodos adecuados de resolucin de
objetivos se logren con desarrollo social, justamente para evitar el conflictos y la Justicia debe adquirir un rol protagnico. No se
alto impacto social que las polticas neoliberales y flexibilizadoras puede dar amparo jurisprudencial a la concepcin econmica del
de los niveles de proteccin de las normas laborales provoc, Derecho, para la cual lo importante es que las relaciones labora-
produciendo pauperizacin de la poblacin, trabajo precario e les no sean una desventaja competitiva para la productividad; al
inestable y empresas con una vida limitada (especialmente las decir de Palomeque, el Derecho del Trabajo debe dejar de ceder
pequeas y medianas). al chantaje de la crisis.
3) Para ello es preciso que se dicten normas claras y justas, en Se debe recordar que la funcin de los Jueces no es hacer cien-
las cuales el bien jurdico protegido sea el hombre, que respeten cia del derecho en base a especulaciones abstractas sino ju-
la dignidad y los derechos humanos, y se propenda a generar risprudencia, es decir, usar de la prudencia en la realizacin
trabajo decente y estable, a incentivar los contratos de tiempo efectiva del Derecho. La interpretacin judicial debe equilibrar la
indeterminado, a reducir el tiempo de la jornada laboral, que las desigualdad: el juez no puede renunciar concientemente al deber
tareas se presten en condiciones y medio ambiente de trabajo moral de administrar justicia. Como afirmaba Carnelutti como la
adecuados, a revalorizar la negociacin colectiva y los convenios belleza de una msica, la bondad de una ley no depende slo de

606 607
quien la compone, sino tambin de quien la ejecuta. NOTAS

VI. Reflexiones finales


La sociedad no es natural, es una construccin humana y como
tal puede modificarse. Se deben plasmar propuestas serias y con- BIBLIOGRAFA BSICA
cretas, y no meros paliativos que en definitiva habrn de dejar las
cosas en el lugar en el que se encuentran. GRISOLIA, Julio A., Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Abeledo Perrot,
La bsqueda debe ser lograr un ordenamiento jurdico laboral 14 edicin, 2011, www.abeledoperrot.com
esencialmente justo, con normas claras y precisas, previsibles y
GRISOLIA, Julio A., Los elementos estructurales del derecho laboral: proteccin,
ejecutables efectivamente, en el cual el bien jurdico protegido
sea el hombre, que respete su dignidad, el derecho a la salud, a orden pblico, principios. Revista de Derecho Laboral y Relaciones del Trabajo de
la vida, en definitiva, los derechos humanos. A ello debe acom- ARTRA- Nova Tesis, N 1, marzo-abril 2007. www.artra.org.ar
paar el Estado en su rol de garante, controlando y sancionando GRISOLIA, Julio A. Hacia un sistema de relaciones laborales con inclusin social,
los incumplimientos y la Justicia con sentencias justas, previsibles RDLSS 2007-A- 189 (Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social de Abeledo
y rpidas.
Perrot-Lexis Nexis). www.abeledoperrot.com
Lograr estos objetivos es posible: se requiere concientizarse de su
necesidad y de los beneficios que producir para todos los secto- GRISOLIA, Julio A. El derecho del trabajo en tiempos de crisis, RDLSS 2003-
res de la sociedad. Con una frrea voluntad colectiva de lograrlo, A- 146 (Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social de Abeledo Perrot-Lexis
efectuando cada uno un profundo examen de conciencia y asu- Nexis). www.abeledoperrot.com
miendo cada sector su cuota de responsabilidad, seguramente GRISOLIA, Julio A., Breves referencias sobre las relaciones laborales en la Argen-
ser un objetivo realizable.
tina, RDLSS (Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social de Abeledo Perrot-
Lexis Nexis) 2003, 921. www.abeledoperrot.com
GRISOLIA, Julio A., El regreso a los principios rectores del Derecho Laboral,
Revista Laboral de la Sociedad Argentina de Derecho Laboral (SADL) N 27,
setiembre-octubre de 2005. www.laboral.org.ar
GRISOLIA, Julio A., La proteccin formal del derecho del trabajo ante el impacto
de la crisis econmica, Derecho del Trabajo, La Ley, DT, 2002-B-2059.
GRISOLIA, Julio A., Hacia una nueva Justicia Nacional del Trabajo, Derecho del
Trabajo, La Ley, en enero de 1989 DT, 1989-A, ps. 39/46.
GRISOLIA, Julio A., Propuestas para la optimizacin de la Justicia Nacional del
Trabajo, Derecho del Trabajo, La Ley DT 1993-B, 1385.

BIBLIOGRAFA DE CONSULTA

Abraham, Toms La Empresa de Vivir, Ed. Sudamericana, Bs.As. 2000.


Antonio, Baylos. Derecho del Trabajo: Modelo para armar.
Barbagelata, Hctor Hugo Hablemos de flexibilidad y globalizacin, en Derecho
Laboral N 194 Tomo XLII (abril/junio 1999).

608 609
Capn Filas, Derecho del Trabajo, 1998, Librera Editora Platense Simn, Julio Cesar, Trabajo autnomo o Dependiente. Una disyuntiva inapel-
Carcavallo, Hugo R., Economa y derecho social, DT 1999-B-1481. able? A propsito de la ponencia de Alain Supiot en el Congreso Europeo de
Castell, Robert Las Metamorfosis de la cuestin social, Ed. Piados. Derecho del Trabajo.
Ferreirs, Estela M., La modernizacin del derecho del trabajo, 2000, Derecho Supiot, Alain y otros, Trabajo y Empleo. Transformaciones del trabajo y futuro del
Laboral en la Integracin Regional, editado por Sociedad Argentina de Derecho Derecho del Trabajo en Europa, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 1999.
Laboral.
Ferrerirs, Estela M., La crisis y el derecho del trabajo, LNLySS 2003, 82 (Revista
de Derecho Laboral y Seguridad Social, Abeledo Perrot-Lexis Nexis).
Ermida Uriarte, Oscar, La flexibilidad, ponencia oficial de las XXI Jornadas de
Derecho Laboral organizadas por la Asociacin de Abogados Laboralistas, desar-
rolladas en noviembre de 2000.
Forrester, Viviane. El horror econmico. Fondo de Cultura Econmica.
Lyon-Caen, Gerard en Dialctica Empleo-Desempleo y Derecho Social, Edit. J.M
Bosch Editor.
Maestre Casas, Pilar y Fernndez Arroyo, Diego P. La Libre Circulacin de Traba-
jadores en la Unin Europea y la pertinente regulacin del Derecho Internacional
Privado Comunitario. Revista de Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal-Culzo-
ni, Santa Fe, 2000, N:22.
Mda, Dominique. El trabajo: Un valor en peligro de extincin. Gedisa Editorial.
Morello, Augusto, La Ley del 22/3/1989. Murgas, Rolando,: Problemtica ac-
tual del Contrato Individual de Trabajo. La Frontera entre el Trabajo Subordinado y
el Trabajo Independiente. V Congreso Regional Americano de Derecho del Trabajo
y de la Seguridad Social. Lima. Per, Setiembre 2001.
Palomenque Lpez, Manuel C., La funcin y la refundacin del Derecho del Tra-
bajo, Revista Relaciones Laborales, Ed. La Ley, julio de 2000, n13.
Podetti, Humberto A., Un destino para el derecho del trabajo, DT 1997-B-1713.
Podetti, Humberto A., Poltica Social, 1982, Astrea.
Rifkin, Jeremy El Fin del Trabajo, Ed. Paids, Coleccin Estado y Sociedad,
Espaa, 1996.
Rifkin, Jeremy, La era del acceso, Ed. Paids, Bs.As. 2000.
Rodriguez Pieyro, Miguel Contrato de Trabajo y autonoma del trabajador, en
Trabajo subordinado y trabajo autnomo en la delimitacin de las fronteras del
derecho del trabajo (Estudios en homenaje al Profesor Jos Cabrera Bazn), Ed.
Tecnos y Junta de Andaluca, Madrid 1999.
Sala Franco, Toms, Derecho Sindical, 4ta. edicin, Ed. Tirant Lo Blanch.

610 611
JULIO ARMANDO GRISOLIA
La violencia en las relaciones laborales

Julio Armando Grisolia

I- INTRODUCCIN

El trabajo apunta a brindar el contorno normativo en el que se


inserta la violencia laboral en las relaciones laborales.
Para ello se parte del principio y deber de no discriminacin e
igualdad de trato contenido en los arts. 14 bis y 16 de la CN y
en distintos artculos de la LCT (arts. 17, 70, 72, 73, 81, 172,
187, LCT), en las leyes 20.392 y 23.592 y en los Convenios 111
y 100 de la OIT, entre otros.
La proteccin del trabajador no se limita a los aspectos tpicos
del contrato de trabajo, sino que est comprendida dentro de los
derechos intrnsecos a la condicin humana.
Se hace referencia al acoso sexual en el lugar de trabajo, que ha
sido receptado por la jurisprudencia como injuria y justa causa
de despido.
Tambin se analiza el mobbing o acoso moral o psicolgico en el
mbito laboral, su concepto y caracterizacin -la diferenciacin
con otras formas de ejercicio abusivo o arbitrario del poder de

612 613
direccin del empleador o problemas frecuentes en el trabajo-, los tiene que acreditar las razones que justificaron la desigualdad. El
derechos afectados y las consecuencias negativas que genera en art. 81 de la LCT tiene su origen en el fallo de la Corte Suprema
la vctima y en el ambiente laboral. Ratto v. Productos Stani SA, del 26 de agosto de 1966, que
estableci que la igualdad no impide remunerar a determinados
II-PRINCIPIO Y DEBER DE NO DISCRIMINACIN E IGUALDAD trabajadores por encima de otros si esa distincin est basada
DE TRATO en un mejor desempeo, valorado con criterio objetivo por el
empleador.
El principio de no discriminacin e igualdad de trato que ade- Posteriormente se observa en el caso Fernndez, Estrella v. Sana-
ms es un deber del empleador- se encuentra contenido en el art. torio Gemes SA (23/8/1988) y ms recientemente la Cmara
16 de la CN, que consagra el principio de igualdad ante la ley y Nacional de Apelaciones del Trabajo orden a una empresa a
la interpretacin que ha efectuado la Corte Suprema al establecer reincorporar a una empleada basndose en la figura de la discri-
que se debe dispensar igualdad de trato a los iguales en igual- minacin laboral, al comprobarse que su despido se haba debi-
dad de circunstancias -igualdad entre iguales y en igualdad de do a cuestiones discriminatorias (Sala IX, 31/5/2005, Greppi,
situaciones- (Fallos, 270:374, 271:320, 273:211, 274:334). Laura Karina v. Telefnica de Argentina SA).
Se extiende al plano salarial a travs del texto del art. 14 bis de Adems de las polticas activas de la OIT para combatir la discri-
la Constitucin Nacional, que establece el principio de igual re- minacin y la desigualdad en materia laboral (Convenios 111 y
muneracin por igual tarea. Dentro de los derechos y garantas 100, entre otros), con la reforma constitucional de 1994 adqui-
fundamentales reconocidos en la Constitucin Nacionalestn in- rieron rango constitucional tratados sobre derechos humanos (art.
cluidos los de naturaleza laboral. 75, inc. 22), entre ellos, el Pacto de San Jos de Costa Rica, que
En la LCT, hay distintos artculos referidos a este principio, que prohbe la discriminacin por raza, color, sexo, idioma, religin,
comprenden la obligacin del empleador de no discriminar por opiniones polticas o de cualquier otra condicin social (art. 1.1).
razones de sexo, religin, estado civil, raza, ideas polticas, ra- La ley 20.392 prohbe establecer diferencias de remuneracin
zones gremiales, edad, etc. (arts. 17, 70, 72, 73, 81, 172, 187, entre la mano de obra masculina y la femenina por un traba-
LCT); tambin se puede hacer extensivo al aspecto fsico y a la jo de igual valor. La ley 23.592 -la denominada ley antidis-
discapacidad. La ley 25.013 cre la figura del despido discrimi- criminatoria- prohbe todo tipo de discriminacin al consignar
natorio (art. 11) que luego fue derogada por la ley 24.577 (BO, que quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algn
19/3/2004). modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de
Est consagrado en los arts. 17 y 81 de la LCT. El art. 17 dispone los derechos y garantas fundamentales reconocidos en la Cons-
que se prohbe cualquier tipo de discriminacin entre los traba- titucin Nacional, ser obligado, a pedido del damnificado, a
jadores por motivos de sexo, raza, nacionalidad, religiosos, pol- dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realizacin
ticos, gremiales o de edad. El art. 81 reitera que el empleador y a reparar el dao moral y material ocasionados. A los efectos
debe dispensar a todos los trabajadores igual trato en identidad del presente artculo se considerarn particularmente los actos u
de situaciones. Se considerar que existe trato desigual cuando omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como
se produzcan discriminaciones arbitrarias fundadas en razones raza, religin, nacionalidad, opinin poltica o gremial, sexo, po-
de sexo, religin o raza, pero no cuando el diferente tratamiento sicin econmica, condicin social o caracteres fsicos (art. 1).
responda a principios de bien comn, como el que se sustente en
la mayor eficacia, laboriosidad o contraccin a sus tareas por III- ACOSO SEXUAL
parte del trabajador.
La ley prohbe las discriminaciones arbitrarias pero no impide que La proteccin del trabajador no se limita a los aspectos tpicos
el empleador otorgue un trato distinto ante situaciones diferentes del contrato de trabajo, sino que est comprendida dentro de los
cuando responde a causas objetivas. El trabajador debe probar derechos intrnsecos a la condicin humana.
la identidad de situaciones y el trato desigual, y el empleador Por ejemplo, el acoso sexual en el lugar de trabajo es injuria en

614 615
los trminos del art. 242, LCT, y configura justa causa de despido N. v. Compaa Gral. de Comercio e Industria S.A., TySS 2005,
indirecto (cfr. CNAT, Sala 2, 31/10/1991, M., L. G. v. Antigua 696).
SA, DT 1992-B-1443; S., G. J. v. Bestov Foods SA, TySS 1998-
68; Sala V, 19/4/1994, Alarcn Snchez v. Carniceras Coto IV- MOBBING O ACOSO PSICOLOGICO
SA, DT 1994-B-1760).
Constituye un ataque a la libertad sexual y se verifica cuando Se ha definido al mobbing o acoso moral o psicolgico en el
el empleador o un trabajador dependiente con alto rango jerr- mbito laboral como la situacin en la que una persona o grupo
quico persigue coercitivamente a un subordinado con el objetivo de personas ejerce violencia psicolgica extrema sobre un tercero
de obtener favores sexuales abusando de su posicin de poder en el lugar de trabajo, en forma sistemtica y reiterada, durante
en la empresa, basada en su rango jerrquico. Generalmente se un tiempo prolongado. Tiene por finalidad anular las redes de
plasma en conductas discriminatorias, tales como amenazas de comunicacin de la vctima, destruir su reputacin y perturbar el
despido, postergacin en la carrera profesional, etc. ejercicio de sus labores, con la motivacin ltima de lograr que la
Existe abundante jurisprudencia en la Justicia del Trabajo y en la persona termine abandonando su trabajo (ver entre otros autores
Civil donde se reclaman daos y perjuicios, dao moral y gastos a Heinz Leymann, Iaki Piuel y Zabala).
por tratamientos mdicos y psicolgicos originados en los pade- Forma parte del concepto amplio de violencia, que no es un pro-
cimientos sufridos como consecuencia de esta inconducta del em- blema regional, sino de carcter mundial o global. Est presen-
pleador. te en diversas reas y tambin en el mbito laboral, generando
Resulta discriminatorio el despido de una trabajadora que fue consecuencias negativas en la vctima en su salud (implicancias
vctima de acoso sexual por parte de un superior jerrquico, toda mdicas y psicolgicas) y de carcter social y en la organi-
vez que se encuentra probado que fue perseguida dentro y fuera zacin donde se desarrolla, afectando la eficacia del servicio y
de su mbito de trabajo y que sufri de una segregacin laboral, la productividad (afectacin econmica: ausentismo, rotacin del
circunstancia que violenta el principio general de no discrimina- personal y motivacin).
cin amparado en la Constitucin Nacional en sus arts. 14 bis y Los trminos violencia en el trabajo o violencia laboral son
16, como tambin el Convenio 111 de la OIT. (Juzgado de 1a utilizados en las normas argentinas y en los informes de la OIT
Instancia de Distrito en lo Laboral de 2a Nominacin de Rosario, (2003). Se los ha definido como toda accin o comportamiento
31/7/2006, C., C. L. c. XXX S.A., La Ley Online). que se aparte de lo razonable, mediante el cual una persona
Corresponde hacer lugar al reclamo incoado pues se encuentra es agredida, amenazada, humillada o lesionada por otra en el
acreditado que la actora y sus compaeras de trabajo trabaja- ejercicio de su actividad profesional como consecuencia directa
doras del comedor de una universidad catlica- fueron objeto de la misma.
de acoso sexual laboral (tocamientos impdicos, exhibicin de Dentro de la violencia, debe distinguirse entre la fsica y la psico-
imgenes pornogrficas, se jactaban falsamente de haber man- lgica. El mobbing es una de las manifestaciones de la violencia
tenido relaciones sexuales con ellas, les apoyaban los genitales, laboral.
las observaban fijamente mientras trabajaban al tiempo que se Esencialmente, se verifica cuando una persona o grupo ejercen
tocaban sus partes pudendas, etc) en su lugar de trabajo, lo que violencia psicolgica extrema de forma sistemtica y durante un
habilit a rescindir el vnculo (Sala III, 22/11/2006, Parals, tiempo prolongado sobre otra en el lugar de trabajo con el objeto
Eliana Vernica v. Bandeira S.A. y otro). de lograr, por ejemplo, que la vctima abandone su puesto. Puede
Aun cuando las conductas descriptas en la comunicacin del des- definirse como toda conducta abusiva de violencia psicolgica,
pido no configuran un caso de acoso sexual, las molestias que el o conjunto de acciones, hechos o comportamientos de agresin,
actor admite haber causado justifican la medida en tanto podran desarrollados en el mbito de las relaciones laborales durante un
haber sido esgrimidas por sus compaeras de trabajo como justa tiempo prolongado maltrato continuado, persistente y delibera-
causa de denuncia del contrato, en caso de no haber tomado do, realizado de forma sistemtica, que por su repeticin tien-
medidas para asegurar su cese (Sala VIII, 19/4/2005, M., P. de a menoscabar el nimo del trabajador (en busca, por ejemplo,

616 617
de obtener su renuncia) y atenta contra su dignidad e integridad conductas de hostigamiento reiteradas en el tiempo, como m-
psquica o fsica, susceptible de alterar su salud y provocar su nimo a lo largo de ms de seis meses (no accin puntual o espo-
autolimitacin y denigracin. rdica), con repeticin una vez o ms a la semana: deben ser
Sus caractersticas son ejercer presin trascendente, tendenciosa recurrentes (no episdicos ni nicos).
sobre el trabajador en la actividad laboral y que sea receptada persecucin continuada y persistente que se materializa en
por la vctima: busca causar un dao que socave su personalidad. intentar desestabilizar emocionalmente, hostigar, maltratar verbal-
El acosador es una persona fsica: no es una organizacin, aun- mente (amenazas, gritos o insultos, deteriorar deliberadamente y
que sta pueda presentar caractersticas txicas. atacar sistemticamente a una persona menospreciando su tra-
Es una conducta que agrede, de forma inmediata, a los que se bajo).
refieren derechos de la persona salud, dignidad e integridad El fenmeno del mobbing encierra una variada gama de matices
moral y, de forma mediata, los relativos a los derechos del tra- y modalidades, manifestndose en algunas ocasiones en forma
bajador. Son ejemplos de ello los llamados maltrato social y directa y en otras de modo indirecto.
campaa persecutoria que apuntan a destruir su reputacin, Como ejemplos se pueden citar la deliberada falta de comuni-
al aislamiento (separacin de compaeros o colaboradores), a cacin con el trabajador, su aislamiento fsico, el hostigamiento,
asignar tareas sin sentido, innecesarias, etc. la propagacin de conceptos peyorativos hacia su persona, el
Los vnculos asimtricos (desiguales) en la estructura laboral pro- insulto y la ridiculizacin directa, otorgarle tareas humillantes, de
pician el acoso. Casi siempre es descendente (bossing): el que difcil realizacin o manifiestamente intiles, imponerle un cambio
acosa ostenta el poder y la autoridad, y el acosado es un traba- constante y arbitrario de las modalidades de trabajo, sabotaje
jador que est en un nivel inferior en la escala jerrquica. Puede de sus tareas, acusaciones y atribuciones injustas de culpa por
tambin formar parte de una estrategia organizacional para que hechos que le son ajenos y, en casos extremos, la agresin fsica.
el trabajador renuncie. La doctrina internacional principalmente europea entiende
Pero, adems de descendente, desde situaciones de poder con que en la prctica del mobbing se manifiesta una conducta de
los dependientes, puede ser horizontal entre iguales (en mu- tipo discriminatoria y antisocial, generadora de un ambiente la-
chos casos puede mantenerse con la complicidad del poder) o boral ofensivo, tendiente a una finalidad especfica: la renuncia
ascendente desde inferiores a superiores jerrquicos. al puesto de trabajo por parte de la vctima.
El mobbing, si bien es un abuso de poder y/o de autoridad, debe El bien afectado es la dignidad humana, que es el derecho base
ser diferenciado: y constituye el fundamento de todos los dems derechos funda-
del ejercicio abusivo o arbitrario del poder de direccin del mentales: es un ataque al Estado de Derecho y a sus principios
empleador (buscar por medios inadecuados un mayor aprovecha- esenciales. Atenta contra derechos fundamentales del trabajador,
miento de los trabajadores). inherente a la condicin humana: derecho a la vida, a la salud;
de problemas frecuentes en el trabajo (jefes exigentes, irasci- respeto de la integridad fsica, psquica y moral del trabajador, a
bles, compaeros molestos, exceso de trabajo, stress, ambiente la intimidad personal y a la propia imagen; respeto a su honra, a
de trabajo conflictivo, discusiones, problemas puntuales de con- su dignidad y a no ser discriminado ni recibir trato degradante.
vivencia). Se trata de una prctica que invade la esfera jurdica del traba-
Para que exista acoso psicolgico la finalidad perseguida por el jador, con violacin del principio neminem laedere, contemplado
empleador debe ser perjudicar la integridad psquica del traba- en el art. 19 de nuestra CN, al lesionar la integridad psicofsica y
jador (sujeto activo/comisin) mediante procedimientos ilegales, la dignidad del afectado, ya que, como consecuencia del mismo,
ilcitos o ajenos a un trato respetuoso o humanitario y que atentan no es extrao que aparezcan sntomas de compromiso fsico o
contra su dignidad, o bien, desentenderse de su deber de protec- psquico, que la jurisprudencia de la Comunidad Europea no po-
cin (sujeto tolerante/omisin). cas veces ha catalogado como accidentes o enfermedades de tra-
La doctrina internacional ha entendido que para que se configure bajo, o merecedores de una indemnizacin especial o agravada.
deben existir: Podra encuadrar como accidente de trabajo, con todas las con-

618 619
notaciones legales que ello implica, o reclamarse en los estrados la falta de comunicacin de sus superiores a partir de su falta de
judiciales los daos y perjuicios derivados de la responsabilidad adaptabilidad, as como el menoscabo de su imagen frente a la
directa y personal del dao por mobbing. comunidad de trabajo, ya que todas estas modalidades de acoso
La jurisprudencia recepcion la figura del mobbing o acoso psi- a la identidad e integridad psquica del trabajador constituyen
colgico. mobbing (Cmara de Apelaciones en lo Laboral de Santa Fe,
Por ejemplo, en Lambir v. Aguas Cordobesas SA, del sala I, 18/10/2002, Snchez, Marta E. v. Rodrguez y Fernn-
11/11/2004, donde la justicia de la provincia de Crdoba tuvo dez S.R.L., LLLitoral 2007 mayo , 402).
por reconocido que la empresa ejerca acoso moral sobre una Es admisible el amparo incoado por un agente pblico, si con-
empleada, materializada en una poltica de presiones que se vio forme el relato efectuado los hechos que conformaron la circuns-
exteriorizada en el reemplazo de sus claves informtica y telef- tancia de acoso laboral invocada, se estaran desarrollando ac-
nica, y en el no otorgamiento de tareas, a fin de que aceptase tualmente, pues, el rechazo in lmine solo procede en casos de
la propuesta de retiro que ofreca la empleadora, notablemente manifiesta inadmisibilidad, y teniendo en cuenta que la duda pon-
inferior al monto que legalmente le corresponda. derable en torno a su admisibilidad debe zanjarse a favor de su
Similar tesitura se adopt en el fallo Duffey, Rosario Beatriz v. sustanciacin (Cmara de Apelaciones en lo Civil del Neuqun,
Entretenimiento Patagonia SA (6/4/2005), donde el Superior sala I, 11/4/2006, Barrionuevo, Claudia C. c. Provincia del
Tribunal de Justicia de Ro Negro tambin la recept como causal Neuqun, LLPatagonia, 2006, 634).
vlida para colocarse en situacin de despido indirecto. El mobbing se caracteriza por la repeticin de comportamien-
En Correa v. Aguas Danone (3/8/2005), la Cmara del Tra- tos hostiles, tcnicas de desestabilizacin contra un trabajador
bajo de Mendoza orden a una ART a que indemnizara con que desarrolla como reaccin graves problemas psicolgicos du-
$50.000 a una trabajadora, al entender que sta haba sufrido raderos, es decir que, se trata de un proceso destructivo sutil que
una afeccin psquica con motivo de la situacin de mobbing a puede llevar a la discapacidad permanente. En virtud del princi-
la que se encontr sometida, asimilndola a las enfermedades pio in dubio pro operario, el tribunal de mrito debe ponderar
profesionales. los factores de mobbing invocados por el actor como causal
En los casos anteriores se haba abordado la cuestin desde otra de despido indirecto, an cuando no hayan sido suficientemente
perspectiva, expidindose la justicia en el sentido de admitirla expuestos en la demanda los factores de la alegada persecucin
como causal de despido indirecto o equiparndola a un acto dis- laboral (del voto del doctor Lutz) (Superior Tribunal de Justicia de
criminatorio. la Provincia de Ro Negro, 6/4/2005, Dufey, Rosario Beatriz
El 22/12/2005, la sala 6 de la Cmara Nacional de Apela- v. Entretenimiento Patagonia S.A., LLPatagonia 2006, febrero,
ciones del Trabajo conden a una empresa a indemnizar con 14).
$70.000 a una trabajadora que sufri acoso moral o mobbing
en una relacin laboral, y demand a su empleadora por daos
y perjuicios. Lo hizo en el caso Lquez v. Mario A. Salles SA y
otro, confirmando la sentencia de grado fundada en la ley an-
tidiscriminatoria 23.592, expidindose as en sentido favorable
al castigar la prctica del mobbing mediante la imposicin de
indemnizaciones extratarifadas (la causa estaba referida al acoso
moral genrico sufrido por la dependiente, portadora del virus
HIV).
Resulta ajustada a derecho la situacin de despido indirecto en
que se coloc una trabajadora en tanto se encuentra acreditado
que luego de la informatizacin del establecimiento del demanda-
do sufri el aislamiento, la marginacin a travs de la hostilidad y

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NOTAS 2007.
GARCA MARTNEZ, Roberto, La igualdad de trato y la discriminacin en el derecho
del trabajo, DT 1997-A-891.
Hirigoyen, Marie-France, El acoso moral. El maltrato psicolgico en la vida cotidi-
ana, Paidos, Buenos Aires, 2000.
ABREVIATURAS DE REVISTAS CITADAS MART DE MINUTELLA , Estela, El mobbing o acoso psicolgico en el trabajo, RDLSS
2003-96.
RDLSS, Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social, LexisNexis, Buenos Aires MARTNEZ VIVOT, Julio J., La discriminacin en el contexto actual de las relaciones
TySS, Trabajo y Seguridad Social, El Derecho, Buenos Aires laborales, DT 1997-B-1731.
DT, Derecho del Trabajo, La Ley, Buenos Aires La discriminacin laboral. Despido discriminatorio, Universidad del Salvador
DL, Doctrina Laboral, Errepar, Buenos Aires. (USAL) y Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2000.
Pasten de Ishihara, Gloria M, Violencia en las relaciones laborales, DL 221/222,
BIBLIOGRAFA Errepar, Buenos Aires, 2005.
VAZQUEZ VIALARD, Antonio, y otros, Tratado de derecho del trabajo y la seguridad
ABAJO OLIVARES, Francisco J., Mobbing, 2 ed., LexisNexis, Buenos Aires, 2006.
social, Astrea, Buenos Aires, 1984.
AHUAD, Ernesto J., Las vctimas habituales de la discriminacin racial laboral y el
derecho a la reparacin del dao moral, RDLSS 2005-B-2106.
Cmo proceder ante el acoso moral laboral (bossing/mobbing), Revista Lab-
oral de la Sociedad Argentina de Derecho Laboral (SADL), nro. 26, junio-julio 2005.
BARBADO, Patricia B., El tratamiento del acoso psicolgico (mobbing) en los proyec-
tos de ley contra la violencia laboral del Congreso Nacional, RDLSS B-1505.
BIDART CAMPOS, Germn, Principios constitucionales de derecho del trabajo indi-
vidual y colectivo y de la seguridad social en el art. 14, TySS 1981-481.
Daz, Viviana L., Acoso Laboral Un flagelo negociable?, Qurum, Buenos Aires,
2007.
FERNNDEZ MADRID, Juan C., Tratado prctico del derecho del trabajo y la seguridad
social, La Ley, Buenos Aires, 2007.
FERREIRS, Estela M., Coleccin de Anlisis Jurisprudencial: Derecho del trabajo y de
la seguridad social, La Ley, Buenos Aires, 2003.
Incumplimiento obligacional, La Rocca, Buenos Aires, 1998.
El grupo - la igualdad - la libertad - la discriminacin, RDLSS 2003-978.
La discriminacin como forma de violencia y de agravio a la inherente dignidad
humana, Revista Laboral de la Sociedad Argentina de Derecho Laboral (SADL),
nro. 28, noviembre-diciembre 2005.
GRISOLIA, Julio A., Derecho del trabajo y de la seguridad social. 2 tomos, Lexis Nexis,
12 edicin, Buenos Aires, 2007.
Rgimen indemnizatorio en el contrato de trabajo. Distintas formas de extincin,
4 ed., Nova Tesis, Rosario, 2007.
(dir.), Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social (RDLSS), LexisNexis, Buenos
Aires, fascculos quincenales y on line.
(dir.), Manual de Jurisprudencia de derecho laboral, LexisNexis, Buenos Aires,

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JULIO ARMANDO GRISOLIA - ERNESTO AHUAD
La violencia en las relaciones laborales

Julio Armando Grisolia y Ernesto Ahuad

I CONTENIDO DEL DEBER DE SEGURIDAD Y CONSECUENCIAS DE


SU INCUMPLIMIENTO.

Por Julio A. Grisola y Ernesto J. Ahuad

1.ANTECEDENTES

La primera regulacin del deber de seguridad (llamado deber


de proteccin, por la doctrina alemana) se plasm en el art. 83,
ley 20.744, que prevea: El empleador debe hacer observar las
pausas y limitaciones a la duracin del trabajo establecidas en
esta ley y dems normas reglamentarias, y adoptar las medidas
que segn el tipo de trabajo, la experiencia y la tcnica sean
necesarias para tutelar la integridad psicofsica y la dignidad de
los trabajadores; debiendo evitar los efectos perniciosos de las
tareas penosas, riesgosas o determinantes de la vejez o agota-
miento prematuro, as como tambin los derivados de ambientes
insalubres o ruidosos. Est obligado a observar las disposiciones

624 625
legales y reglamentarias pertinentes sobre higiene y seguridad en las provincias en el estado nacional), lo cierto es que en Capital
el trabajo. El trabajador podr rehusar la prestacin de trabajo, Federal, y frente a la posibilidad de que un juez civil entendiera
sin que ello le ocasione prdida o disminucin de la remunera- en estas causas, se revitaliz la idea de la tercera va.
cin, si el mismo le fuera exigido en transgresin a tales condicio- Los defensores de esta postura consideraban que el trabajador
nes, siempre que exista peligro inminente de dao o se hubiera contaba con tres vas posibles: 1) ley especial: que era tarifada y
configurado el incumplimiento de la obligacin, mediante consti- tramitaba por ante la justicia del trabajo; 2) la va civil: que por
tucin en mora o si habiendo el organismo competente declarado disposicin del art. 16, ley 24.028, tramitaba ante la justicia
la insalubridad del lugar, el empleador no realizara los trabajos civil; y 3) la accin contractual por violacin del deber de segu-
o proporcionara los elementos que dicha autoridad establezca. ridad fundado en el art. 75, LCT, que tramitaba ante la justicia
En otras palabras, la LCT -en su redaccin original- expresamente del trabajo.
prevea la posibilidad de retener tareas frente al incumplimiento Si bien se trataba de una posicin minoritaria, ya que la mayora
contractual del em-pleador del deber de seguridad. de las salas de la C. Nac. Trab. proclam en su momento- la
Mas luego, con la reforma introducida por la ley 21.297, el ar- inexistencia de esta tercera va, y frente al reclamo se declaraba
tculo fue modificado, y qued regulado -luego de la aprobacin incompetente y ordenaba la remisin a la justicia civil, lo cierto
mediante el texto ordenado por el decreto 390/1976-, en el art. es que, entre otros, cont con la adhesin del fiscal general, Dr.
75, en los siguientes trminos: El empleador debe hacer obser- Eduardo lvarez.
var las pausas y limitaciones a la duracin del trabajo estable- Finalmente, y para terminar con esta discusin jurisprudencial, la
cidas en esta ley y dems normas reglamentarias, y adoptar las controvertida LRT modific el art. 75, LCT, tal como se encuentra
medidas que segn el tipo de trabajo, la experiencia y la tcnica regulado actualmente.
sean necesarias para tutelar la integridad psicofsica y la dig-
nidad de los trabajadores, debiendo observar las disposiciones 2. La LRT y su relacin con el deber de prevencin
legales y reglamentarias pertinentes sobre higiene y seguridad en La ley 24.557 modific el art. 75, LCT, a la vez que se present
el trabajo. a s misma como una ley superadora de toda la regulacin nor-
La posibilidad de accionar reclamando una accin contractual mativa que rigi en nuestro pas por ms de ochenta aos. Hasta
por incumplimiento del deber de seguridad recin comenz a 2005 las leyes en materia de accidentes de trabajo slo ponan el
discutirse seriamente en el ao 1991, como consecuencia de la acento en la reparacin de los infortunios y no en su prevencin,
sancin de la ley 24.028. Esto fue as, ya que, segn la ley 9.688 atendiendo al trabajador cuando ya lo haba padecido y no tra-
(luego modificada por la ley 23.643), el trabajador poda optar tando de evitar la produccin del evento traumtico.
por reclamar las indemnizaciones previstas en la ley especial de Se trata de una norma que pretendi -de acuerdo con el art. 1,
carcter tarifario o la indemnizacin integral prevista en el de- apart. 2-: a) Reducir la siniestralidad laboral a travs de la pre-
recho comn (sea la responsabilidad aquiliana del art. 1109, vencin de los riesgos derivados del trabajo. b) Reparar los daos
CCiv., o la responsabilidad objetiva del art. 1113 de dicho cuer- derivados de accidentes de trabajo y de enfermedades profesio-
po normativo). Sea cual fuere la va elegida ambas tramitaban nales, incluyendo la rehabilitacin del trabajador damnificado. c)
por ante la justicia del trabajo, sea provincial o nacional. Promover la recalificacin y la recolocacin de los trabajadores
Como se recordar, mediante la ley 24.028 se sustrajo de la damnificados. d) Promover la negociacin colectiva laboral para
competencia de la justicia nacional del trabajo los reclamos por la mejora de las medidas de prevencin y de las prestaciones
la llamada va civil, asignndole competencia a los jueces civi- reparadoras. Sin embargo, existi una evidente desconexin en-
les, que adems deban resolver conforme los principios genera- tre los objetivos declamados y las medidas implementadas para
les de dicha disciplina. su cumplimiento. En lo que respecta al art. 75, LCT, la ley
Si bien las provincias no adhirieron a esta regulacin y continua- 24.557 reform el art. 75, LCT, en los siguientes trminos: 1.
ron tramitando las causas en el fuero del trabajo (la administra- El empleador est obligado a observar las normas legales sobre
cin de justicia forma parte de las facultades no delegadas por higiene y seguridad en el trabajo, y a hacer observar las pautas

626 627
y limitaciones a la duracin del trabajo establecidas en el orde- destacaron la irrelevancia que se le otorgaba a la regulacin ex-
namiento legal. 2. Los daos que sufra el trabajador, como con- presa de este deber por la legislacin o la convencin colectiva,
secuencia del incumplimiento de las obligaciones del apartado al afirmar que se trata de una exigencia contractual tpica, que
anterior, se regirn por las normas que regulan la reparacin de integra el sinalagma fundante y que no requiere formulacin.
los daos provocados por accidentes en el trabajo y enfermeda- Ello as porque los fundamentos de este deber surgen de la natu-
des profesionales, dando lugar nicamente a las prestaciones all raleza misma de la relacin entablada, y no del reconocimiento
establecidas. que el legislador pueda otorgar o suprimir. O sea, como contra-
En este sentido, la jurisprudencia ha resuelto que Entender que partida de la obligacin de trabajador subordinado de brindar
quien debe observar las obligaciones vinculadas a la higiene y su prestacin en condiciones de buena fe, fidelidad, diligencia,
seguridad del trabajo es nicamente el empleador carece de sen- colaboracin y solidaridad, surge el deber general del empleador
tido porque el art. 4, ley 24.557, pone ese deber en cabeza de de adoptar las medidas y precauciones tendientes a evitar que el
los empleadores, los trabajadores y de las ART (C. Nac. Trab., trabajador sufra daos en su persona. El deber de seguridad per-
sala 6, 29/7/2005, Necuzi, Marcelo A. v. Ventre Maderas SRL sonal es una de las principales manifestaciones del deber general
y otros). Asimismo, se ha sostenido que Habindose incumpli- de previsin del empleador, que -a su vez- es consecuencia del
do con los deberes genricos de previsin, higiene y seguridad, principio protectorio.
deben ser condenadas solidariamente tanto la empleadora como Por otra parte, la expresin que fue suprimida por la LRT se en-
la aseguradora (C. Trab. Villa Mara, 14/3/2006, Lobasto, cuentra de todos modos inserta en los arts. 4, inc. a), 5, inc.
Margarita y otros v. Industrias Martn Cubero SA y otros). h), y 8, ley 19.587, cuya observancia exige el propio art. 75,
Tambin se dijo que Si existe incumplimiento de la empresa a la LCT, razn por la cual puede entenderse que resultaba sobreabun-
recomendacin de capacitar al personal en el movimiento manual dante, ya que se encuentra incorporada en otra disposicin que
de tambores, tal circunstancia denota un claro apartamiento de la expresamente la norma compele a acatar.
ART a las obligaciones impuestas por la normativa del art. 4, LRT, Similar postura adopta sobre el tema Livellara, quien al inclinarse
y Si no se proveyeron elementos de seguridad respecto de las ta- por la subsistencia de este derecho, esgrime por los siguientes
reas de fuerza ni se dieron instrucciones por parte del empleador fundamentos:
y la ART respecto de cmo realizar las mismas pese a la existen- 1)De orden constitucional: El art. 14 de la Constitucin Nacio-
cia del riesgo y la ART no prescribi al empleador respecto de nal asegura al trabajador condiciones dignas y equitativas de
medidas concretas tendientes a mejorar las condiciones de traba- labor, y a partir de la reforma constitucional de 1994, con la
jo en relacin con las tareas desarrolladas por el accionante, em- incorporacin de diversos tratados de derechos humanos al art.
pleador y ART han infringido el deber de seguridad y proteccin, 75, inc. 22, se ha dado jerarqua constitucional a la proteccin
por lo que deben responder civilmente por tal quebrantamiento de la vida, la salud, y la integridad psicofsica y moral de los
en la medida en que la omisin en el cumplimiento de la obliga- trabajadores;
cin que recaa sobre ellas constituy culpa en los trminos del 2)De orden normativo: La propia directiva sobre la observancia
art. 512 del Cdigo Civil (C. Nac. Trab., sala 6, 17/8/2006, por parte del empleador de las normas legales sobre higiene y se-
Viera, Francisco J. v. Lorilleux Argentina SA y otro). guridad en el trabajo remite al contenido obligacional de la ley
De la jurisprudencia reseada emerge que la sustitucin del art. 19.587, especfica sobre tal temtica, que comprende las normas
75, LCT, por la ley 24.557, import segn algunos- la elimina- tcnicas y medidas sanitarias, precautorias, de tutela o de cual-
cin de este deber al suprimirse la expresin adoptar las medidas quier otra ndole que tengan por objeto la proteccin de la vida,
que segn el tipo de trabajo, la experiencia y la tcnica sean preservar y mantener la integridad psicofsica de los trabajadores
necesarias para tutelar la integridad psicofsica y la dignidad de (art. 4, inc. b, ley 19.587), e incluso estatuye expresamente:
los trabajadores. Todo em-pleador debe adoptar y poner en prctica las medidas
Sin embargo, entendemos que esto no es as, por cuanto el deber adecuadas de higiene y seguridad para proteger la vida y la
de seguridad tiene origen doctrinario, y autores como Krotoschin integridad de los trabajadores (art. 8, ley 19.587);

628 629
3) De orden contractual: Independientemente de la existencia de En ese andarivel, la Cmara Federal de Tucumn expres: No
normas expresas al respecto, se considera nsita en todo contrato puede considerarse cumplimentado el deber de seguridad si la
la obligacin de seguridad, como derivada del principio de bue- empleadora a sabiendas del trabajo desarrollado por el trabaja-
na fe contractual (art. 1198. CCiv.) 17. dor en tareas peligrosas y habiendo efectuado controles mdicos
peridicos de los cuales surgen que el mismo padeca trastornos
3. El contenido del deber de seguridad de ndole osteoarticular, cardiovascular y psiquitrico no le ha
El deber de seguridad consiste en la obligacin del empleador modificado las labores acorde con sus necesidades (C. Fed. Tucu-
de tomar las medidas necesarias para que las tareas se presten en mn, 27/11/2006, Trejo, Ernesto A. v. AyEE).
condiciones de seguridad adecuadas, evitando as la produccin En suma: mientras el empleador no cumpla con las medidas de
de daos evitables. Para ello, debe adoptar medidas de seguri- seguridad, el trabajador podra abstenerse de prestar el trabajo
dad obligacin de hacer y abstenerse de realizar cualquier o, inclusive, considerarse despedido indirectamente, invocando
acto que resulte perjudicial para su salud psicofsica obligacin como justa causa el incumplimiento del deber de seguridad. La
de no hacer. Este deber tiene como contrapartida la obligacin facultad del trabajador de retener su prestacin de trabajo en
del trabajador de seguir las instrucciones y directivas en materia caso de inobservancia del empleador a su deber de seguridad
de seguridad. subsiste a pesar de la reforma del art. 75, LCT, introducida por
El empleado puede reivindicar el cumplimiento del deber de se- la ley 24.557.
guridad aun cuando no se produzcan daos: por ejemplo, puede El deber de seguridad personal y la proteccin a la salud fsica
exigir la entrega de protectores auditivos si existe alta sonoridad y psquica del trabajador se expresan en dos aspectos: 1) en la
en el ambiente de trabajo, o que se adopte alguna medida de regulacin de la jornada de trabajo (duracin y descansos) y, 2)
seguridad en una mquina peligrosa o en mal estado. tratando de prevenir enfermedades y accidentes de trabajo.
El empleador no cumple con el deber de seguridad personal Desde la ptica de las condiciones de trabajo, no slo interesa
cuando se produce una situacin de riesgo para la integridad la productividad y que la retribucin del esfuerzo humano sea
psicofsica del trabajador que se pudo evitar tomando alguna me- adecuado, sino que la prestacin de servicios se desarrolle en un
dida. Tampoco cumple si no entrega los elementos de proteccin ambiente laboral que no someta al trabajador a la exposicin de
al trabajador, o no ejerce el necesario control en su utilizacin. su integridad psicofsica.
En este sentido, jurisprudencialmente se ha resuelto: Carece de En tal sentido, se ha dicho que El deber de previsin del art. 75,
andamiaje la pretensin de la accionada de eximirse de la vigen- LCT, no se limita simplemente al hecho de ajustarse a las condi-
cia del deber de seguridad a su cargo respecto de quien pone a ciones que la normativa de higiene y seguridad determina, sino
su servicio la fuerza de trabajo, bajo la mera invocacin de un que es abarcativo de otras obligaciones ms que debera tener
estado de inseguridad general, frente a la justificada intimacin cualquier em-pleador relativas a la integridad psicofsica de los
del actor acerca de que adoptara alguna medida por mnima trabajadores (en el caso, el deceso del dependiente se produjo
que fuera tendiente a conjurar los reiterados asaltos o al menos ante la falta de un servicio mdico eficaz para lograr una aten-
la posibilidad de agresiones al demandante, tales como la insta- cin idnea e inmediata) (C. Nac. Trab., sala 7, 18/10/1999,
lacin de rejas adicionales, vidrios de seguridad o alguno de los Velozo, Ceferina v. Latigo SA y otro s/daos y perjuicios). Re-
tantos tipos de alarmas existentes en el mercado (C. Nac. Trab., sulta ser obligacin empresaria otorgar comodidades suficientes
sala 9, 26/9/2005, Bru-nacci, Eddie v. EG3 SA). Si los cascos a los dependientes, tanto en lo que respecta al servicio sanitario,
de proteccin no eran suficientes para todo el personal y se los como en lo relativo a los vestuarios asignados al uso personal,
tenan que prestar entre los trabajadores, el hecho de que el actor mxime en aquel personal que cumple tareas en un centro asisten-
no lo tuviera puesto en el momento del accidente no permite con- cial, ya que resultan vinculadas con las necesidades de higiene
cluir que hubiera existido culpa de la vctima en los trminos del que merecen ser tuteladas, ello, amn de las necesidades previs-
art. 512 del Cdigo Civil (C. Nac. Trab., sala 3, 16/7/2005, tas en orden a principios de seguridad (arts. 47/8 y 50/51,
Acosta, Alfonso A. v. Mazzeo, Carlos E. y otro). dec. 351/1979) (C. Nac. Trab., sala 9, 24/6/1997, Centro

630 631
Gallego de Buenos Aires v. Ministerio de Trabajo). distintas normas de la LCT y de otras leyes, ya que el antiguo
El art. 14 bis, CN, garantiza al trabajador su prestacin en con- art. 75 no era la nica disposicin que se ocupaba del deber de
diciones dignas y equitativas de labor, y distintos estatutos y con- seguridad personal.
venios colectivos han reglamentado medidas para resguardar la En su redaccin previa, dispona que el empleador deba adoptar
salud del trabajador (por ejemplo, imponiendo la utilizacin de las medidas que, segn el tipo de trabajo, la experiencia y la
elementos de proteccin ambiental y personal). Su eficacia de- tcnica, fueran necesarias para tutelar la integridad psicofsica
pende tanto de cada trabajador que debe utilizar los medios y la dignidad de los trabajadores, respetando las disposiciones
de proteccin y exigir su otorgamiento como del control que legales y reglamentarias pertinentes sobre higiene y seguridad.
efecten el Estado polica del trabajo, en el mbito del Minis- De todos modos, actualmente esto surge tambin de la LCT en
terio de Trabajo y los sindicatos, para que se cumpla con las sus arts. 188 certificado de aptitud fsica en los menores y
normas de higiene y seguridad. 195 presuncin de culpa del empleador en accidentes o en-
La ley 19.587 regula las condiciones de seguridad e higiene en fermedades de menores, de la ley 19.587 Ley de Higiene y
todos los establecimientos y explotaciones del territorio nacional. Seguridad y su decreto reglamentario 351/1979, y de la ley
El decreto 351/1979 reglament la ley y detalla entre otros 24.557 Ley de Riesgos del Trabajo. Otras disposiciones de
aspectos el funcionamiento de los servicios de medicina y de la LCT se ocupan tangencialmente (entre ellos, los arts. 17, 66,
higiene y seguridad de las empresas. Fija condiciones genera- 68, 70, 73, 75, 76 y 77) y tambin diversos convenios colectivos
les bsicas de seguridad e higiene que deben cumplir todos los de trabajo y estatutos profesionales 20.
establecimientos del pas, cualquiera que sea la naturaleza eco- El art. 75, en su nueva redaccin, est compuesto por dos puntos;
nmica de las actividades, el medio donde ellas se ejecuten, el el punto 1 repite lo esencial de la anterior norma al consignar
carcter de los centros y puestos de trabajo, y la ndole de las que el empleador debe hacer observar las normas legales sobre
maquinarias, elementos, dispositivos o procedimientos que se uti- higiene y seguridad en el trabajo, y hacer observar las pautas y
licen o adopten (art. 1). limitaciones a la duracin del trabajo establecidas en el ordena-
Como nos recuerda Hierrezuelo, tambin se sancionaron leyes miento legal.
las leyes 21.663 y 21.664, por ejemplo, que aprobaron los La extensin y la intensidad del trabajo tienen normas especficas;
convenios de la OIT 139 y 115 (sobre Prevencin y Control de entre ellas, la ley 11.544, de Jornada de Trabajo y, en la LCT, los
Riesgos por Sustancias Cancergenas y Prevencin contra Radia- arts. 196 extensin de la jornada, 197 descanso entre jor-
ciones Ionizan-tes) prohibiendo la realizacin de determinadas nadas, 200 trabajo nocturno e insalubre, 204 descanso
tareas, utilizacin de algunos productos peligrosos, aunque la semanal, 150 a 164 vacaciones anuales, 174 y 176
mayora de las normas referidas a los ambientes de trabajo son trabajo de mujeres, 190 y 191 trabajo de me-nores.
de carcter local, provincial o municipal. El punto 2 dispone que los daos que sufra el trabajador, como
Existen distintas tcnicas para preservar la salud y prevenir y/o consecuencia del incumplimiento de las obligaciones del aparta-
reducir los riesgos del trabajo que afectan al trabajador, entre do anterior, se regirn por las normas que regulan la reparacin
ellas los exmenes mdicos preocupacionales y las revisaciones de los daos provocados por accidentes en el trabajo y enferme-
peridicas, que sirven como registro del estado de salud de la dades profesionales, dando lugar nicamente a las prestaciones
poblacin laboralmente activa y adems detectan enfermedades en ellas establecidas.
no relacionadas con el trabajo. Tambin resultan fundamentales Se puede discutir si esta obligacin del empleador es de medio o
los servicios de medicina del trabajo, los que se refieren a las de resultado. Al respecto, cabe sealar que por la primera slo se
condiciones de higiene ambiental y los de prevencin de riesgos le exige al empleador un comportamiento, una actitud diligente,
(seguridad). poner de su parte todos los medios a su alcance en cada caso
Si bien el art. 75, LCT, fue modificado por la Ley de Riesgos de concreto. En cambio, si la obligacin es de resultado, el deudor
Trabajo (ley 24.557, BO del 5/10/1995), la esencia del texto debe garantizar la prestacin comprometida.
anterior sigue resultando operativa por medio de la vigencia de Sin que corresponda polemizar sobre el tipo de obligacin que

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acarrea este deber, que en definitiva se traslada a la esfera pro- dos argumentos bsicos: 1) que el art. 75, LCT, se limita a exigir
cesal, lo cierto es que el empleador deber demostrar el cumpli- el cumplimiento de las normas de higiene y seguridad, atento a la
miento de las normas relacionadas con este deber, mientras que expresa eliminacin del texto que impona la obligacin de adop-
el trabajador debe acreditar el dao a su integridad psicofsica tar las medidas que segn el tipo de trabajo, la experiencia y la
provocado por la inobservancia de las normas cuya tutela exige tcnica sean necesarias para tutelar la integridad psicofsica y la
la normativa. dignidad de los trabajadores. Como consecuencia de ello, queda
Fernndez Madrid, con quien coincidimos, entiende que el em- sin sustento el deber de seguridad en el que el a quo fund el
pleador deber adecuar su conducta a las siguientes pautas ge- dbito reparatorio en una enfermedad no incluida con base a los
nerales: a) crear condiciones de trabajo adecuadas y seguras arts. 4 y 5, ley 19.587, cuyas expresiones deben conformarse
de acuerdo con los dictados de la experiencia y la tcnica. En a la reforma; 2) que el hermetismo del sistema veda jurdicamente
tal sentido deben adoptarse todas las medidas necesarias para el acceso a otra alternativa tutelar ajena a ste. As, cuando el
excluir el dao evitable, impuestas por la ley (ley 19.587 y su de- art. 75 b, remite a las prestaciones de la LRT lo hace para definir
creto reglamentario 351/1979), y las que sean necesarias segn cmo se deben reparar las enfermedades a las que el sistema
el tipo de trabajo y las condiciones en que se realiza, aunque reconoce derecho indemnizatorio, art. 6, b, que son aquellas
no estn provistas por la ley o el convenio colectivo (p. ej. la que se encuentran incluidas en el listado que elaborar y revisar
introduccin de una nueva tecnologa); b) adaptar las labores el Poder Ejecutivo anualmente, conforme al procedimiento del art.
del trabajo a sus posibilidades psicofsicas. Al respecto deben 40, ap. 3, de la ley; aclarndose que las no incluidas en ningn
practicarse exmenes peridicos de salud (para determinar si la caso sern resarcibles. Por ello tambin la palabra daos uti-
tarea es acorde con el estado del dependiente). Con frecuencia lizada en el dispositivo no puede sino identificarse con la expre-
se advierte el incumplimiento del examen mdico peridico y de sin contingencias del art. 6 de esta ley.
la obligacin de adecuar la tarea del trabajador a sus concretas En cambio, para la posicin contraria que hemos sostenido en
posibilidades psicofsicas, lo que constituye una obligacin y un varias oportunidades, slo podra estar subsumido en la LRT el re-
derecho del empleador anlogo al que establece la primera parte clamo de los daos emanados del incumplimiento de las normas
del art. 212, LCT, segn el cual si el trabajador no estuviere en legales sobre higiene y seguridad en el trabajo del primer prrafo
condiciones de realizar las tareas que anteriormente cumpla, el de la nueva redaccin. Los dems incumplimientos, que tuvieran
empleador deber asignarle otras que pueda ejecutar sin dismi- origen convencional o en el contrato individual, o que constituyan
nucin de su remuneracin. El empleador tiene la obligacin de un deber de conducta implcito en el desarrollo de la relacin la-
efectuar los cambios de puesto preventivos que aconseje el mdi- boral y que produjeran daos en la salud del trabajador, no estn
co en la oportunidad prevista en el art. 29 del decreto 351/1979 constreidos por la LRT. Por ende, podr reclamarse su reparacin
(examen mdico preo-cupacional); c) respetar las normas en ma- integral sobre la base de la normativa del derecho comn.
teria de descanso y jornada; d) abstenerse de emplear el poder Los fundamentos de este deber surgen de la naturaleza misma de
de direccin en forma que pueda atentar contra la salud del tra- la relacin entablada y no del reconocimiento que el legislador
bajador, a cuyo efecto debe actuar con la mayor diligencia. pueda otorgar.
En esta inteligencia, deberan ser reparadas las incapacidades
4. Consecuencias del incumplimiento del deber de seguridad (o muerte) del trabajador derivadas de aquellas enfermedades
El incumplimiento del deber de seguridad genera una responsabi- no incluidas en el listado, pero que hayan sido originadas por la
lidad del empleador por los daos causados al trabajador. Sobre omisin del cumplimiento de dicho deber. La remisin que el ap.
este punto, se discute la existencia de una accin extrasistmica 2 del art. 75, LCT, efecta a las normas de la LRT es al solo efecto
de responsabilidad contractual provocada por la violacin de este de cuantificar la reparacin y determinar las prestaciones debi-
deber. La postura contraria fue sostenida por la sala laboral del das, pero no para limitar el espectro de contingencias cubiertas.
Tribunal Superior de Crdoba, en los autos Sabbadin, Nstor D. De otra forma, el apart. 2 del art. 75 no tendra razn de ser,
v. Manuel Barrado SA, del 11/9/2001, que se fundament en ya que tanto los accidentes como las enfermedades profesionales

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incluidas encontraran reparacin sistmica independientemente si el empresario infringe gravemente su deber de proteccin, una
de que fueran producidas por el incumplimiento del deber de de las obligaciones contractuales genricamente mencionadas en
seguridad. el ET; el trabajador no tiene en este caso obligacin de preavisar
Desde tal perspectiva, el art. 75, LCT, constituye una genuina ni debe indemnizacin alguna por cuanto su accin se encuentra
fuente autnoma de responsabilidad extrasistmica, que permite justificada por un incumplimiento previo del empresario. O puede
reparar adecuadamente todos aquellos daos que deriven del optar por el cumplimiento, esto es, por exigir del juez o de la au-
incumplimiento del deber de seguridad, aunque reconozcan una toridad laboral, segn los casos, que se imponga al empresario
causa distinta de las contingencias previstas en el art. 6, LRT, ello la obligacin en concreto en que su deber de proteccin consista.
sin necesidad de plantear la inconstitucio-nalidad del ap. 2 del El cumplimiento especfico se exigir ante el juez; la compulsin
art. 75. hacia el cumplimiento por medio de sanciones administrativas
Igualmente, la infraccin de este deber da derecho al trabajador multas, en especial de la autoridad laboral.
a retener tareas sin prdida de la remuneracin, por cuanto la no La jurisprudencia ha sentado que Cuando el empleador no slo
prestacin de tareas se debe a razones endilgables al emplea- no ha prevenido sino que por la manera de organizar y dirigir el
dor. Tambin podra denunciar el incumplimiento a la autoridad trabajo ha contribuido a causar el dao, la reparacin del mismo
administrativa y, finalmente, de persistir la actitud del empleador es la respuesta () Largas jornadas de trabajo, escasos descan-
frente al emplazamiento formulada por el trabajador para que sos, permanente presin y amenazas de despido son factores rea-
se respete dicho deber, ste podra considerarse despedido con les que, junto a la personalidad de base lbil y al agravamiento
justa causa. de los sntomas por la situacin de desempleo, han generado la
Siguiendo a Livellara, la retencin de tareas podr ser utilizada incapacidad de la trabajadora () Si la enfermedad debida en
como herramienta o remedio extremo, excepcionalmente aplica- parte a las tareas, al desempleo y a la predisposicin de la tra-
ble en situaciones de peligro inminente (riesgo cierto y grave) bajadora es una contingencia no alcanzada por el sistema de la
para la integridad del trabajo. Incluso, siempre que las circuns- ley 24.557, el empleador que ha contribuido a causar el dao,
tancias lo permitan, se impone que el trabajador emplace previa- vulnerando primordialmente el deber genrico de no daar, debe
mente al empleador a adoptar las medidas pertinentes, antes de responder por ello () El trabajador dispone de la posibilidad
acudir a la suspensin de su trabajo. de solicitar la reparacin por incumplimiento del deber de seguri-
Etala tambin entiende que aun con la supresin del ltimo prra- dad La accin de reparacin del dao por incumplimiento del
fo del art. 83 original de la LCT, el trabajador se encuentra facul- deber de seguridad (tcnicamente es una obligacin contractual)
tado para retener tareas en tanto no existe impedimento alguno surge del negocio jurdico laboral y debe discurrir ante los jueces
para la aplicacin de los arts. 510 y 1201 del Cdigo Civil, al laborales () El deber de seguridad es contractual, y si el em-
mbito del contrato de trabajo. Agrega que quedan, sin embar- pleador lo incumple, los trabajadores pueden retener tareas, sin
go, al respecto dos importantes cuestiones que esperan definicin prdida salarial, utilizando la exceptio non adimpleti contractus.
legislativa: a) si la excepcin de incumplimiento contractual es Si causa daos, pueden buscar la correspondiente reparacin (C.
slo aplicable a incumplimientos graves del empleador o, por Nac. Trab., sala 6, 30/9/2004, Baez, Elizabeth E. v. Orge-
el contrario, su aplicacin puede extenderse a todo gnero de nes AFJP SA).
inobservancia, y b) si la retencin de tareas por parte del tra- El empresario -como deudor de seguridad- no asume solamente
bajador, que supone el ejercicio de la excepcin de incumpli- obligaciones frente a los trabajadores, sino que tambin respon-
miento contractual, ocasiona a ste la prdida total o parcial de de por el cumplimiento de las medidas ordenadas por la ley frente
su retribucin o, por el contrario, mantiene intactos sus derechos al Estado. De ah que este deber es contractual y jurdico privado
remunerativos. con respecto al trabajador, como acreedor de seguridad en el
En el plano del derecho europeo, Alonso Olea y Casas Baamon- marco del contrato de trabajo. Pero es al mismo tiempo un deber
de (refirindose especficamente al derecho espaol), indican que jurdico pblico respecto del Estado, que como garante del bien
el trabajador puede solicitar la resolucin del contrato de trabajo comn, est particularmente interesado en el cumplimento de las

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medidas de higiene y seguridad en el trabajo, que naturalmente NOTAS
tambin tiene accin para que esas normas se hagan efectivas.
Por eso los incumplimientos en que puede incurrir el empleador
originan, por una parte, responsabilidades contractuales frente
al trabajador y, por la otra, las sanciones que imponga el Estado BIBLIOGRAFA
de acuerdo con el rgimen establecido en las normas correspon-
dientes, y que consisten en multas de diversa entidad e incluso en Grisolia, Julio Armando Hierrezuelo, Ricardo Diego, Derechos y Deberes en el
el cierre del establecimiento o seccin donde no se cumplen las contrato de trabajo, Abeledo Perrot, 2 edicin, 2010
disposiciones emanadas del Ministerio de Trabajo o la Superin-
tendencia de Riesgos del Trabajo 25.
En definitiva, el incumplimiento del empleador produce las si- Grisolia, Julio Armando, Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, Abeledo Per-
guientes consecuencias : rot, 14 edicin, 2011
medidas sancionatorias (multas, clausura parcial o total del
establecimiento) adoptadas en ejercicio del poder de polica;
medidas de carcter preventivo a fin de que se modifiquen o
cesen las condiciones perjudiciales para la salud de los trabaja-
dores;
medidas de accin directa dispuestas por el sindicato con per-
so-nera gremial representativa de los intereses del sector.
Por lo tanto, el incumplimiento de este deber puede producir:
1) Que el trabajador se considere despedido luego de intimar al
empleador sin obtener respuesta favorable para que en un plazo
deter-minado instale una proteccin adecuada en una mquina;
en tal caso se adiciona a la indemnizacin del art. 245, LCT, una
reparacin por dao moral.
2) Que retenga tareas sin prdida de remuneracin hasta que se
instale esa proteccin.
3) Que la autoridad de aplicacin imponga sanciones econmi-
cas por medio de la polica de trabajo (multas de la ley 25.212),
luego de que el trabajador denuncie ante el Ministerio de Trabajo
o la Subsecretara de Trabajo de alguna provincia la prestacin
de tareas en condiciones de inseguridad y el empleador haga
caso omiso al emplazamiento.
4) Que la Superintendencia de Riesgos del Trabajo (por denuncia
del trabajador o constatacin de la autoridad) emplace al em-
pleador a restablecer las condiciones de seguridad y reacondicio-
nar el lugar o tomar alguna medida de proteccin y, en caso de
incumplimiento, lo sancione con multas (ley 24.557).

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