RECOPILACIN DE LOS MEJORES TRABAJOS

DOCTRINAS ARTRA 2012

 RECOPILACIN DE LOS MEJORES TRABAJOS
DOCTRINAS ARTRA 2012
tomo I
 JULIO ARMANDO GRISOLIA
Derecho Laboral y Justicia1

Julio Armando Grisolia

I.INTRODUCCIN

En virtud del incremento en el ingreso de causas en la justicia

laboral, que ha producido como lgica consecuencia mayor vo-
lumen de trabajo en los juzgados laborales, ya se advierte un
notorio incremento de expedientes en trmite y mayor demora en
la duracin de los procesos.
Asimismo, no se vislumbra en el futuro cercano un posible descen-
so de la litigiosidad.
Esto hace que resulte preciso -por un lado- buscar soluciones con-
cretas para evitar que pueda producirse en el futuro una virtual
denegatoria de justicia por la morosidad en la tramitacin de las
causas, y por otro lado- extremar las medidas para asegurar los
crditos laborales .
Lo expuesto lleva a que debamos nuevamente repensar ideas en
aras a la necesidad de contar efectivamente con una Justicia del
trabajo rpida y eficiente, tal cual lo planteara en la ponencia
presentada en el Congreso del ao pasado (VII Congreso Na-

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 cional de Derecho Laboral de la SADL, III Congreso Internacional
de Relaciones del Trabajo de ARTRA y III Encuentro Nacional de
Maestrandos, Buenos Aires, 15 y 16 de octubre de 2009) y como
vengo sosteniendo desde hace muchos aos.
No hay duda que la celeridad en los procesos judiciales y la in-
dependencia y eficiencia de la Justicia del Trabajo son esenciales
en la dinmica de las relaciones laborales y en la poltica laboral.
En esto influyen diversos factores de distintos orgenes que bre-
vemente desarrollaremos a continuacin: La situacin social; La
poltica laboral y la legislacin nacional de fondo; Las normas
procesales de cada provincia; Los mtodos de solucin de conflic-
tos previos a la etapa judicial; La justicia (infraestructura, cantidad
de tribunales, medios tcnicos) y el factor humano.
II. Situacin social y derecho laboral
La situacin social se erige en un elemento disciplinador y flexibi-
lizador de la dinmica de las relaciones laborales.
En efecto, la realidad indica que un trabajador despedido, por
imperio de la situacin social (desocupacin, subocupacin y
trabajo no registrado) no se puede reinsertar rpidamente en el
sector formal de la economa. Esto lo obliga a aceptar empleos
precarios, informales o de baja calidad, y en la prctica se termi-
na vulnerando el principio de irrenunciabilidad de los derechos y
el orden pblico laboral.
Ese trabajador cuando es despedido no puede esperar el tiempo
que demora un juicio laboral porque necesita el dinero para su
subsistencia y la de su familia (crdito alimentario). As, termina
arribando a un acuerdo conciliatorio en montos ms bajos que
los aconsejables, acuciado por la necesidad, ello sin perjuicio del
art. 15 de la LCT que hace referencia a la homologacin cuando
exista una justa composicin de derechos e intereses.
De all, que los montos indemnizatorios previstos en las normas la-
borales en la prctica lo termina cobrando efectivamente solo un
segmento de la poblacin: aquellos que litigan y pueden esperar
el resultado del juicio.
Sin embargo, hay una realidad ms grave aun; es la de aquellos
trabajadores que habiendo logrado una sentencia favorable no
la cobran, por insolvencia de sus ex empleadores. Es decir, no
llegan finalmente a percibir efectivamente el monto establecido en
el pronunciamiento judicial.
Esto tambin se vincula con la demora en la tramitacin de los
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pleitos, que provoca una virtual denegatoria de justicia y termina
transformando los fallos en pronunciamientos de mero carcter
declarativo de derechos.
En virtud de lo planteado, resulta necesario utilizar todos los ins-
titutos procesales vigentes y buscar otros medios a los fines de
asegurar el crdito laboral desde el inicio de la demanda.
III. Las premisas de la poltica laboral y la legislacin de fondo
Es claro que la bsqueda desde la legislacin de fondo y como
objetivo de poltica laboral debe ser lograr desarrollo econmico
con proteccin social y propender a generar trabajo decente.
Hoy prcticamente no se discute la proteccin que deben brindar
las normas laborales a la parte ms dbil y tampoco aparecen
posibles retrocesos en las normas del derecho sustancial: el de-
recho del trabajo est considerado un derecho humano funda-
mental, el bien jurdico protegido es la dignidad del hombre que
trabaja y los principios de irregresividad y progresividad parecen
haber anclado en nuestra poltica laboral.
Sin embargo, para lograr los objetivos planteados es preciso que
en el futuro cercano se haga hincapi en algunos aspectos:
a) Se debe mejorar la tcnica legislativa: propender a dictar me-
nor cantidad de normas y que las nuevas sean claras y precisas:
las ambigedades generan interpretaciones judiciales encontra-
das.
b) El ordenamiento jurdico laboral debe ser previsible: se deben
mantener las reglas de juego por tiempos medianamente razo-
nables.
c) El Estado debe reasumir efectivamente su rol de garante de
las relaciones laborales y fiscalizar el cumplimiento efectivo de
las normas y sancionar su incumplimiento: apuntar a reducir la
informalidad y los abusos en el sector formal.
d) Es preciso elevar las competencias laborales de la poblacin,
mediante la formacin y la capacitacin continua.
IV. La conciliacin y las premisas del derecho procesal
La conciliacin es un medio til y eficaz de solucin o superacin
de conflictos laborales: las partes conocen la naturaleza y moti-
vaciones que originaron el conflicto. Se trata de un acto conjunto
del trabajador y el empleador junto con el rgano judicial o admi-
nistrativo. Al decir de Perugini es una especie de reconciliacin,
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 que tiene una ventaja sobre la sentencia, ya que no es impuesta.
Se debe profundizar las tcnicas y herramientas para la gestin
del conflicto laboral y fomentar en la etapa previa a la judicial los
mtodos adecuados de resolucin de conflictos.
En el actual marco de mayor conflictividad laboral, y en una eco-
noma signada por la crisis mundial, promover mtodos adecua-
dos de resolucin de conflictos laborales es tratar de dar solucin
a la problemtica de un importante segmento de la poblacin,
en particular de los trabajadores, que han perdido su empleo y
deben cobrar su indemnizacin en forma inmediata.
De all a que se deba pensar en herramientas y mecanismos di-
nmicos (mediacin, conciliacin, negociacin, amigable com-
posicin, arbitraje, etc) para evitar dilaciones y lograr la efectiva
solucin de los conflictos laborales; aqu tambin es el Estado el
que debe implementar medidas tendientes a tal fin.
La bsqueda de los acuerdos conciliatorios son relevantes previo
a la etapa judicial. Es un importante mtodo no solo para evitar el
dispendio jurisdiccional sino para lograr la paz social. En la ciu-
dad de Buenos Aires funciona desde 1997 el Seclo que aunque
perfectible- cumple parcialmente esos objetivos.
En efecto, una adecuada instancia previa de conciliacin reduce
considerablemente la litigiosidad en los tribunales. Asimismo, la
menor cantidad de ingresos de causas y expedientes en trmi-
tes en un tribunal permite que la Justicia Laboral se ocupe con
celeridad y mayor esmero de las causas en que realmente no se
puede lograr la autocomposicin de los derechos e intereses de
las partes.
Obviamente, ello siempre con la debida intervencin del Estado
con la facultad y deber de revisar los acuerdos y homologarlos
cuando constituyan una justa composicin de derechos e intere-
ses. Es claro que no se podran homologar acuerdos que vulneren
pautas legales inderogables -principio de irrenunciabilidad de los
derechos y orden pblico laboral- ni que versen sobre derechos
que surjan de hechos reconocidos por el empleador.
Una vez superada sin xito la etapa previa a la judicial, durante
la tramitacin del proceso tambin se debe instar el acuerdo en-
tre las partes, ya que las circunstancias en la etapa judicial son
diferentes (se cuenta con la demanda y la contestacin, el ofreci-
miento de pruebas, la produccin de alguna de ellas).
A fin de promoverla es necesario una participacin activa de los
funcionarios judiciales en las audiencias a fin de acercar a las
partes, lo cual -obviamente- requiere un conocimiento exhausti-
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vo del expediente. La conciliacin resulta un medio eficaz para.
poner fin al conflicto cuando es ejercida razonablemente -con
prudencia- y velando para que efectivamente se haya logrado la
justa composicin de derechos e Intereses.
Nadie puede discutir que se debe bregar por una Justicia del Tra-
bajo gil y oportuna (celeridad procesal) pero tambin confiable
y eficiente (seguridad jurdica): la duracin en la resolucin de las
causas judiciales y el contenido de las sentencias tienen inciden-
cia directa en la dinmica de las relaciones laborales.
Para lograr los objetivos planteados es preciso que en el futuro
cercano se haga hincapi en algunos aspectos:
a) Propender a la implementacin de sistemas adecuados de re-
solucin de conflictos previos a la etapa judicial.
b) Capacitar a los actores sociales en las tcnicas de negociacin
y conciliacin: apuntar a la comunicacin como elemento clave
de la negociacion (coaching), e liderazgo, PNL, resolucin on line
de disputas, arbitraje, etc.
c) Apuntar a un procedimiento judicial simplificado, ms flexible
y despojado de excesos rituales, que no pueden prevalecer sobre
lo sustancial; el exagerado apego a las formas es un abuso de
derecho incompatible con un adecuado servicio de justicia.
d) Utilizar efectivamente todos los institutos procesales vigentes
y buscar otros medios a los fines de asegurar el crdito laboral
desde el inicio de la demanda, ya que la realidad demuestra que
por la insolvencia sobreviniente de sus ex empleadores provo-
cada por la demora en las tramitaciones de las causas, muchos
trabajadores con sentencias favorables no la cobran.
V. El rol del Juez Laboral
Como vengo afirmando desde hace muchos aos, los jueces tie-
nen un papel preponderante en la dinmica de las relaciones
laborales y en la poltica laboral. El juez es gestor de paz y equi-
dad, lo cual se torna clave en pocas de crisis.
No se es juez de la ley sino de la Constitucin Nacional y de
las normas supralegales. La funcin del juez no es hacer ciencia
del derecho en base a especulaciones abstractas sino hacer ju-
risprudencia, usar de la prudencia en la realizacin efectiva del
derecho: no puede renunciar concientemente al deber moral de
administrar justicia. Como sostiene Fernndez Moore no sirven
los jueces de agua (incoloros, inodoros e inspidos).
Los pronunciamientos judiciales son fuente esencial del derecho
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 del trabajo, brindando respuestas concretas a las situaciones que
se van planteando.
Los fallos laborales protectorios de los derechos esenciales mar-
can seales al mercado y evitan incumplimientos: tienen carcter
preventivo, sancionatorio y disuasivo de conductas antisociales.
Se debe aplicar la equidad si se observa un resultado notoria-
mente injusto y disvalioso, de cumplimiento oneroso, nocivo o
perjudicial al bien comn. Fallar de otro modo en causas en que
el bien jurdico tutelado, por ejemplo, es la salud, la vida, viola,
adems del principio de igualdad, los principios consagrados en
el propio Derecho del Trabajo (art. 11 de la LCT): los principios
de equidad -que humaniza la aplicacin del derecho y corrige los
resultados injustos- y de justicia social dar a cada cual lo que le
corresponde a fin de lograr el bien comn, respetando la digni-
dad del trabajador como persona humana (principio protectorio,
art. 9 LCT)-.
El juez laboral debe desechar la interpretacin meramente te-
rica, literal y rgida de la ley y por ello desinteresada de sus re-
sultados prcticos concretos (una sentencia formalmente justa), pender a una justicia eficiente en tiempo y forma es sumamente
e inclinarse por una interpretacin que contemple las particula-
ridades del caso, el orden jurdico en su armona total, los fines
que la ley persigue, los principios fundamentales del derecho, las
garantas y derechos constitucionales y los tratados internaciona-
les, y el logro de resultados concretos jurdicamente valiosos. No
debe prescindir de las consecuencias que naturalmente derivan
del fallo.
Siguiendo a Aristteles la equidad no sustituye ni corrige a la
justicia, sino que es la misma justicia la que corrige la injusticia
estrictamente legal que se produce en el caso particular al aplicar-
se el esquema genrico y abstracto de la norma general. Por todo
ello, para aplicar la equidad, el magistrado no deba buscar otros
fundamentos que la propia justicia: obra en fraude de la ley el
que, respetando las palabras de ella, elude su sentido (Paulus).
Desde el punto de vista cuantitativo (tiempo), la demora es un dis-
valor del orden, que produce denegatoria de Justicia. Pero no hay
que olvidar el aspecto cualitativo (contenido de las sentencias), ya
que una doctrina judicial protectoria de los derechos esenciales,
previsible, en permanente avance, evita incumplimientos y gastos
innecesarios y marca los caminos a seguir.
Los fallos que receptan doctrinas limitativas de los derechos de
los trabajadores tienen influencia negativa en la dinmica de las
relaciones laborales, ya que dan seales a los mercados y otor-
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gan una especie de bill de indemnidad a los empleadores para
incumplir. La gravedad mayor est en la jurisprudencia y no en
la doctrina. Y esto es as, ya que sin jueces que la recepten esas
doctrinas no se hubiesen expandido.
VI. Conclusiones. La importancia del factor humano
As como en toda sociedad el hombre es esencial en cualquier
accin transformadora, es importante la aptitud e idoneidad de
los distintos operadores (Jueces y funcionarios, miembros del Po-
der Judicial, del Ministerio de Trabajo, conciliadores, abogados
de parte, peritos, etc), lo cual requiere permanente capacitacin
y actualizacin de conocimientos.
Pero tambin para propender a una adecuada administracin
de justicia es trascendente la actitud y el compromiso; al decir
de Carnelutti como la belleza de una msica, la bondad de una
ley no depende solamente de quien la compone sino de quien la
ejecuta.
Por eso, para brindar soluciones a los conflictos laborales y pro-
importante contar con un marco normativo adecuado (etapa pre-
judicial de resolucin de conflictos, derecho sustancial protectorio
y derecho adjetivo dinmico) y con funcionarios idneos; pero
ello no es suficiente.
Para lograr esos objetivos es preciso internalizar esos objetivos
en los operadores laborales, para que con su actitud y conducta
sistemtica y permanente defiendan esa bandera.
Como bien sostena Augusto Morello, se debe solidificar un re-
ducido pero robusto cuerpo de ideas - fuerza que al interiorizarse
(...) en los operadores jurdicos (legisladores, jueces y abogados)
desalienten las resistencias a la reforma y las posturas de los
francotiradores que, al cabo, son los que torpedean los mejores
propsitos y terminan por descabezar propuestas afanosamente
elaboradas (La Ley, 22/3/1989).
Es importante que todos los operadores internalicen la esencia
de los principios rectores que dimanan de las leyes procesales:
inmediacin, a travs de la direccin y vigilancia del proceso por
parte del juez a fin de bregar por el cumplimiento de plazos efec-
tuando un seguimiento de los expedientes mediante revisaciones
peridicas de letra y observando las normas procesales (revisa-
cin de trminos, cumplimientos de plazos, etc.); el de concentra-
cin, mediante el cul las pruebas deben producirse en la menor
cantidad de actos posibles, a fin de que el juez pueda tener una
561
 visin global de ellas; el de economa procesal, dirigido a aho- - GRISOLIA, Julio A., Relaciones Laborales en Amrica Latina. Desarrollo
rrar esfuerzos intiles con el fin de simplificar el proceso evitando econmico con proteccin social: un objetivo realizable. Revista de Derecho
una prolongacin irrazonable.
Laboral y Relaciones del Trabajo de ARTRA- Nova Tesis, N 9, julio-agosto 2008.
Pero tambin que cada uno, desde su lugar y funcin (ms o
menos importante), asuma su rol con compromiso social, en el www.artra.org.ar
entendimiento de que se debe hacer justicia en el caso concreto
(equidad), que los crditos laborales son alimentarios y deben - GRISOLIA, Julio A. Hacia un sistema de relaciones laborales con inclusin
ser efectivamente percibidos por el trabajador, que el tiempo es social, RDLSS 2007-A- 189 (Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social de
justicia y que el derecho del trabajo es un derecho humano fun-
Abeledo Perrot-Lexis Nexis). www.abeledoperrot.com
damental.

- ARISTTELES. tica a Nicmaco.

NOTAS
- BUSTAMANTE ALSINA, Jorge H. Funcin de la equidad en la realizacin de la
justicia, La Ley,1990.

1 Basado en la ponencia presentada en el VIII Congreso Nacional de Derecho

- DEVEALI, Derecho Procesal del Trabajo, Tratado, t. V, p. 53.
Laboral de la SADL y IV Encuentro Nacional de Maestrandos, realizado en Junn
los das 14, 15 y 16 de octubre de 2010, organizado por la Sociedad Argentina
- LARENZ, Karl. Derecho Justo. Fundamentos de tica Jurdica. Madrid: Civitas,
de Derecho Laboral (SADL) y el Colegio de Abogados del Departamento Judicial
1985.
de Junn.
- MORELLO, La Corte Suprema en accin, 1989.
BIBLIOGRAFA
- GRISOLIA, Julio A., Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Abeledo Per-
- MORELLO, Augusto, La Ley del 22/3/89.ORGAZ, Alfredo, Los jueces y las
rot, 14 edicin, 2011, tomos I, II y II. www.abeledoperrot.com
leyes injustas, ED, T.75,
pg. 757.
- GRISOLIA, Julio A., Hacia una nueva Justicia Nacional del Trabajo, Derecho
del Trabajo, La Ley, en enero de 1989 DT, 1989-A, ps. 39/46.
- RAWLS, Jonh. Justicia como Equidad. Materiales para una Teora de la Justicia.
Madrid: Tecnos, 1986.
- GRISOLIA, Julio A., Propuestas para la optimizacin de la Justicia Nacional del
Trabajo, Derecho del Trabajo, La Ley DT 1993-B, 1385.
- ROSSI, Abelardo. Aproximacin a la Justicia y a la Equidad. Ediciones de la
Universidad Catlica Argentina, 2000.
- GRISOLIA, Julio A., La Equidad y la funcin Jurisdiccional: Su Trascendencia
En Las Decisiones De Los Jueces Del Trabajo. Publicado en Trabajo y Seguridad
Social N 9-Septiembre de 2002 (TySS 2002. pgs. 711/721).

- GRISOLIA, Julio A., Fallar con Equidad: un desafo permanente, Publicado en

Derecho Laboral y Seguridad Social, n2, Abeledo Perrot, febrero 2008.

562 563
 JULIO ARMANDO GRISOLIA
Los elementos estructurales del Derecho Laboral: proteccin, orden
pblico, principios.

Julio Armando Grisolia

I. INTRODUCCIN
En este primer nmero de la revista de Derecho Laboral y Relacio-
nes del Trabajo de la Asociacin de Relaciones del Trabajo de la
Repblica Argentina (ARTRA) que edita Nova Tesis, me pareci
importante comenzar por recordar los elementos estructurales del
derecho del trabajo, y hacer referencia a la hiposuficiencia del
trabajador, la necesidad de proteccin, la limitacin de la autono-
ma de la voluntad, el orden pblico y la funcin de os principios
Esto, si bien resulta una obviedad y es conocido por todos, pa-
rece no haber sido plenamente recordado por ciertos sectores,
a poco que se observe el devenir de la legislacin y parte de la
jurisprudencia de la dcada del 90, la flexibilizacin, la errante
poltica laboral y las consecuencias en la situacin social y en los
derechos y beneficios de los trabajadores.

II. La proteccin

564 565
 No hay que olvidar que el derecho del trabajo es tuitivo, protector
del trabajador que es la parte ms dbil en la relacin laboral.
El fin perseguido es proteger a los trabajadores, ya que no existe
un pie de igualdad entre las partes, es decir que no hay paridad
en el cambio: mientras los empleadores tienen recursos suficientes
para imponer determinadas condiciones, los trabajadores slo
cuentan con su capacidad de trabajo.
Se constituye as en un medio una herramienta para igualar
a trabajadores y empleadores: de esta manera genera desigual-
dades para compensar las diferencias preexistentes. De all que
contenga normas imperativas, que restringen la autonoma de la
voluntad, porque las partes se encuentran en una evidente des-
igualdad, debido a la hiposuficiencia, desigualdad e inferioridad
prenegocial del trabajador: limita el mbito de autonoma de la
voluntad, recurriendo a determinados medios tcnicos que garan-
tizan el cumplimiento de la normativa considerada irrenunciable.
Si bien es dinmico y est en constante evolucin, se trata de un
derecho de integracin social, ya que sus principios y normas
principio protectorio, de irrenunciabilidad, normas de orden
pblico, limitacin de la autonoma de la voluntad obedecen al convenios colectivos que fijan, entre otras materias, condiciones
inters general y se vinculan con la realidad social. No tiene un
sentido clasista, sino que su fundamento es la desigualdad en el
poder negociador entre trabajador y empleador. El principio pro-
tectorio est enunciado expresamente en el art. 9, LCT, pero su
esencia se observa en toda la LCT y las dems normas laborales,
y est fijada en el art. 14 bis, CN, que dispone que el trabajador
en sus diversas formas gozar de la proteccin de las leyes.
Como enseara Couture, el procedimiento lgico de corregir des-
igualdades es crear otra desigualdad: de esta forma se compen-
sa la desigualdad original. El art. 16, CN consagra el principio
de igualdad para los iguales en igualdad de circunstancias; de
all que la igualacin otorgar un trato idntico sin valorar dife-
rencias objetivas configure tambin una forma de desigualdad.
Para lograr equiparar la relacin laboral, la ley impone a las
partes, con carcter de orden pblico, un mnimo de condiciones
inderogables. No se suprime la autonoma de la voluntad (art.
1197, CCiv.), sino que se la limita hasta donde resulte necesario
para cumplimentar sus fines.
Pero el orden pblico laboral implica que en la relacin laboral
el empleador debe respetar las condiciones mnimas establecidas
en la LCT, o en su caso en el convenio colectivo aplicable:
el empresario puede pactar con el dependiente condiciones ms
566
favorables para el trabajador pero no ms perjudiciales. No se
limita la libertad de contratacin, sino que una vez concretada
la relacin, sus condiciones deben subordinarse a las normas in-
eludibles que constituyen el orden pblico laboral. Estas normas
son inmodificables por las partes en sentido negativo: se produce
una limitacin de la autonoma de la voluntad y se establece un
mnimo de garanta social con carcter necesario e imperativo.
En tal sentido, Hierrezuelo y Nez sostienen que desde los albo-
res mismos de nuestra disciplina, y como mecanismo para resta-
blecer y mantener el equilibrio del contrato frente a la manifiesta
disparidad negocial que existe entre ambas partes del sinalagma
laboral, el derecho del trabajo ha contado y cuenta con dos he-
rramientas jurdicas, cuyo rasgo tipificante es restringir la autono-
ma de la voluntad, imponiendo imperativos mnimos que deben
ser respetados por las mismas. Estas tcnicas jurdicas la consti-
tuyen, por un lado, el intervencionismo estatal, que se evidencia
a travs de una serie de normas coactivas, que regulan distintos
aspectos de la relacin individual; y por el otro, el reconocimiento
de las autonomas colectivas, cristalizado en la gran cantidad de
de trabajo que las partes deben respetar, que reducen an ms el
margen de discrecionalidad de los contratantes, en especial, del
empleador 1.
Estas tcnicas jurdicas conforman el orden pblico laboral, es de-
cir, el conjunto de normas de carcter imperativo que forman un
piso mnimo inderogable in pejus y que debe ser respetado por
las partes individuales, o, en otros trminos, el conjunto de nor-
mas imperativas (de ley o de convenio colectivo) que se imponen
a la voluntad de las partes en tanto stas no establezcan condicio-
nes ms favorables al trabajador. Es un marco heternomo, ajeno
y cambiante, que debe ser respetado por las partes del contrato.
III. El orden pblico
El concepto de orden pblico es uno de los ms difciles de preci-
sar. Para Salvat el orden pblico resulta de un conjunto de princi-
pios de orden superior, polticos, econmicos, morales y algunas
veces religiosos, a los cuales una sociedad considera estrecha-
mente vinculada la existencia y conservacin de la organizacin
establecida: por ejemplo, la separacin de los distintos poderes
que ejerce el gobierno, la libertad individual, la propiedad, etc.
Con posterioridad, Llambas se aline en el mismo sentido al sos-
567
 tener que se denomina orden pblico al conjunto de principios
eminentes religiosos, morales, polticos y econmicos a los
cuales se vincula la digna subsistencia de la organizacin social
establecida2. De la Fuente lo define como la institucin de que
se vale el ordenamiento jurdico para defender y garantizar, me-
diante la limitacin de la autonoma de la voluntad, la vigencia
inexcusable de los intereses generales de la sociedad, de modo
que siempre prevalezcan sobre los intereses particulares3.
En orden a ello, lvarez, luego de sealar las grandes confusio-
nes que generaba el concepto de orden pblico en el derecho
civil del siglo XIX, agrega que la nica coincidencia que se tuvo
acerca del orden pblico es que no se puede definir. Pasaba
como con la frase de San Agustn y el tiempo: si no me lo pregun-
tan lo s y si me lo preguntan lo ignoro.
Por ello los civilistas se pusieron de acuerdo en que el orden pbli-
co se debe definir slo por sus efectos, que son tres. El primero es
la territorialidad y la extraterritorialidad. Se deca: el orden p-
blico es como una aduana, ya que nada puede entrar o salir.
El segundo es la retroactividad e irretroactividad (art. 3, CCiv.
las leyes no tienen efectos retroactivos sean o no de orden pbli-
co). El tercero, y ms importante, es el lmite a la autonoma de la
voluntad; de ah que el orden pblico sea lo que no est en ella,
sea un lmite al contractualismo4.
El orden pblico es un concepto cambiante, ya que se refiere a
intereses que el legislador considera esenciales en la sociedad en
un momento determinado y que deben ser protegidos; depende
de las circunstancias sociales y econmicas y del modelo de rela-
ciones laborales adoptado.
Es relativo cuando sus efectos se limitan a producir la imperativi-
dad de la norma o bien slo la irrenunciabilidad de los derechos
(efectos menos intensos); mientras que es absoluto cuando se ge-
neren en conjunto tanto la imperatividad como la irrenunciabili-
dad (efectos ms intensos)5.
En la gida del derecho del trabajo, el orden pblico tiene ca-
rcter de absoluto cuando la ley se impone sobre la autonoma
colectiva y sobre la autonoma individual; ampara el inters gene-
ral de la sociedad por sobre el inters de los grupos o de los par-
ticulares, creando un mbito reservado slo a la ley. En cambio,
es relativo cuando la ley o el convenio colectivo ceden ante los
mejores derechos del trabajador, que emanan, por ejemplo, de
un contrato individual de trabajo.
Un sector de la doctrina a la que no adhiero- introdujo el concep-
568
to de orden pblico econmico, que tiene como meta inmediata la
eficacia econmica; es circunstancial, ya que se relaciona con las
modificaciones y cambios propios de la economa. Tambin en la
dcada pasada aparece el concepto de disponibilidad colectiva
introducido en la legislacin por la ley 24.013 y reiterado por
la ley 24.467 que constituye una excepcin al orden pblico
laboral, permitiendo pactar beneficios inferiores a los regulados
en las normas que lo integran. Debe estar expresamente dispuesta
por ley, y su objeto acotado a materias muy puntuales (rgimen
de jornada, fraccionamiento del pago del SAC y requisitos de las
vacaciones).
IV. Los medios tcnicos-jurdicos
Los medios tcnico-jurdicos o legales son el conjunto de instru-
mentos o herramientas que estn expresamente enumerados en el
derecho positivo y que tienen por finalidad equilibrar la relacin
de disparidad entre empleador y trabajador. Son necesarios para
que los principios del derecho del trabajo resulten aplicables en la
prctica y tienen un fin protectorio o tuitivo.
Son adoptados tanto por la ley como por la negociacin colectiva
y se manifiestan en normas que surgen de la aplicacin prctica
de los principios del derecho del trabajo y que restringen el marco
de decisin del empleador. Uno de los principales medios tcnico-
legales es la limitacin de la autonoma de la voluntad mediante
el orden pblico laboral.
Desde esta perspectiva, ambas partes pueden pactar a ttulo one-
roso siempre que no se vulneren los mnimos inderogables esta-
blecidos en la LCT y en los convenios colectivos, que constituyen
el orden pblico laboral. Si se pacta una clusula que viola dicho
orden pblico, es nula y queda sustituida automticamente por la
vlida.
Tambin, opera como lmite la irrenunciabilidad de los derechos
consagrados en las normas imperativas que constituyen el orden
pblico laboral (arts. 12 y 13, LCT). Tambin lo dispuesto en el
art. 260, LCT, protege los crditos de los trabajadores al disponer
que el pago insuficiente ser considerado como pago a cuenta
del total adeudado aunque el trabajador lo reciba sin reservas.
Esta disposicin forma parte de las normas protectorias, y se trata
de una derivacin del principio de irrenunciabilidad. Su razn
de ser reside en la naturaleza alimentaria de la remuneracin
del trabajador. Si bien el trabajador no est obligado a recibir
569
 pagos parciales, en caso de que los aceptara, son considerados
como pagos a cuenta del total adeudado, aunque sean recibidos
sin reservas.
En la LCT se observan restricciones a las facultades de organiza-
cin, direccin y disciplinarias del empleador cuando establece
que deben ser ejercidas en forma razonable, con fines funcio-
nales y respetando la dignidad y los derechos patrimoniales del
trabajador y evitando toda forma de abuso del derecho (art. 68,
LCT). En ese sentido, se restringe la facultad del empleador de mo-
dificar las condiciones de trabajo ius variandi estableciendo
lmites concretos.
Otro de los medios consiste en evitar el fraude y preservar la
vigencia del contrato de trabajo, al establecer la nulidad de todo
contrato en el cual se haya procedido con simulacin o fraude,
aparentando normas contractuales no laborales, interposicin de
personas o de cualquier otro medio (art. 14, LCT).
En el derecho colectivo se advierte la condena a las prcticas
antisindicales (desleales), la bsqueda de la negociacin de bue-
na fe (arts. 2, 4, 9 y 12, ley 14.250) y la consagracin de la o por las leyes anlogas, se decidir conforme a los principios
autonoma de la voluntad colectiva al establecer la posibilidad
de los sujetos colectivos de negociar los convenios colectivos de
trabajo. Asimismo, el Estado asume el papel de polica de trabajo
para lograr el cumplimiento de las normas laborales al ejercer el
control administrativo.
Asimismo, en el plano internacional se observa la bsqueda de
cooperacin y unificacin de normas laborales y de fijacin de y al doctrinario, que fuera de los litigios concretos deben interpre-
condiciones de labor (OIT).
V- Los principios
Los principios generales del derecho son pautas superiores ema-
nadas de la conciencia social sobre la organizacin jurdica de
una sociedad. Fundamentan el ordenamiento jurdico y orientan
al juez o al intrprete de la norma. Son las reglas inmutables e
ideas esenciales que forman las bases sobre las cuales se sustenta
todo el ordenamiento jurdico-laboral. Su finalidad es proteger la
dignidad del trabajador y proyectar su eficacia, tanto al iniciarse
el vnculo laboral, como durante su desarrollo y al momento de
su extincin.
Sirven tambin como una especie de filtro para la aplicacin de
normas ajenas al derecho del trabajo. Si bien la norma hace
referencia a ellos, no los expresa directamente (enuncia su presu-
570
puesto) ni tampoco contempla un procedimiento tcnico de exte-
riorizacin. Para Montoya Melgar son las ideas fundamentales de
la organizacin jurdico-laboral que surgen del orden normativo
dado y lo realimentan, dndole determinado sentido a cada una
de las disposiciones que lo componen, resultando indispensables
para aplicar rectamente sus normas6.
Puede destacarse cuatro funciones esenciales:
1) Orientadora e informadora, porque ilustra al legislador y deli-
mita su actuar conforme a las pautas superiores; orienta tambin
a quien debe sancionar una ley y, por ende, sirve como funda-
mento del ordenamiento jurdico.
2) Normativa o integrativa, ya que es un instrumento tcnico para
cubrir una laguna del ordenamiento jurdico; integra el derecho,
actuando como fuente supletoria en caso de ausencia de la ley.
El art. 11, LCT otorga expresamente la funcin de integracin
del derecho jurdico positivo ante una laguna del derecho (caren-
cia de normas), al disponer que cuando una cuestin no pueda
resolverse por aplicacin de las normas que rigen el contrato,
de la justicia social y a los generales del derecho del trabajo, la
equidad y la buena fe.
3) Interpretadora, ya que fija reglas de orientacin al juez o al
intrprete de la norma en las controversias y lo conduce hacia la
interpretacin correcta; tambin est dirigida al abogado que
debe encuadrar una norma en un caso determinado y al jurista
tar una norma.
Al respecto, la Corte Suprema ha sostenido que en la interpreta-
cin de las leyes no es mtodo recomendable el atenerse estric-
tamente a sus palabras, ya que el espritu que las informa debe
rastrearse en procura de una aplicacin racional que avente el
riesgo de un formalismo paralizante; lo que ha de perseguirse es
una valiosa interpretacin de lo que las normas, jurdicamente,
han querido mandar (Corte Sup., 12/9/1989, Partido del Tra-
bajo y del Pueblo).
La ley no debe interpretarse conforme a la literalidad de los voca-
blos usados ni segn rgidas pautas gramaticales, sino con arre-
glo a su significado jurdico profundo puesto que, por encima
de lo que las leyes parecen decir literalmente, es propio de la
interpretacin indagar lo que dicen jurdicamente en conexin
con las dems normas que integran el ordenamiento general del
pas, con el fin de establecer la versin tcnicamente elaborada
571
 de la norma aplicable al caso, por medio de una hermenutica NOTAS
sistemtica, razonable y discreta, que responda a su espritu y
para lograr soluciones justas y adecuadas al reconocimiento de
los derechos, sin que pueda prescindirse de la voluntad legisla-
tiva (sala 10, 10/8/2000, Gallico Macadar, Alejandro D. v. 1 HIERREZUELO, Ricardo D. - NEZ, Pedro F., Responsabilidad solidaria en el con-
Aboud, Elas D. y otro; 26/2/2001, Cabrera, Ana v. Velasco,
trato de trabajo, Hammurabi, Buenos Aires, 2003, ps. 81/82
Graciela y otro).
4) Unificante o de armonizacin de poltica legislativa y judicial, 2 Ver SALVAT - LLAMBAS, cit. por DE LA FUENTE, Horacio H., Orden pblico, Astrea,
ya que vela por la seguridad jurdica al preservar la unidad sist- Buenos Aires, 2003, p. 12.
mica del derecho, evitando que tanto el legislador al sancionar 3 DE LA FUENTE, Horacio H., Orden pblico, cit., p. 23
la ley como el juez al interpretarla se aparten del sistema. 4 LVAREZ, Eduardo O., extractado de la clase dictada el 29/5/2003, en la Maestra
Una cuestin controvertida que divide a la doctrina es el origen o
de Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales, Universidad Nacional
procedencia de los principios.
Para los positivistas, que tienen a Kelsen como su mximo expo- de Tres de Febrero, tema El orden pblico laboral y su relacin con la renuncia de
nente, los principios generales del derecho (y especialmente los derechos.
de cada una de las ramas jurdicas) guardan estrecha y exclusiva 5 DE LA FUENTE, Horacio H., Orden pblico, cit., ps. 52/53.
dependencia con el derecho vigente. Entienden que los principios 6 GARCA, Manuel A. - MONTOYA MELGAR, Alfredo, cits. por FERNNDEZ MADRID, Juan
son slo aquellos que han sido acogidos por la normativa que
C. Tratado prctico de derecho del trabajo, t. I, La Ley, Buenos Aires, 1989, p. 160.
estructura el ordenamiento jurdico de un pas y que, segn la
expresin de Carnelutti, se encuentran dentro del derecho escrito 7 VAZQUEZ VIALARD, Antonio, Tratado de derecho del trabajo, t. 2, Astrea, Buenos
como el alcohol dentro del vino: son el espritu o la esencia de la Aires, 1982, p. 127.
ley 7. Dentro de la doctrina laboralista argentina comparten esta 8 VAZQUEZ VIALARD, Antonio, Tratado..., cit., t. 2, p. 127.
postura Fernndez Madrid y lvarez.
En cambio, para la postura iusnaturalista a la que adscribo
Bibliografa:
los principios no se agotan en aquellos que han sido acogidos
por la ley y constituyen como la malla de la estructura jurdica, Grisolia, Julio Armando. Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 12 edicin
hay tambin otros de derecho natural que la ley puede no haber- ampliada y actualizada, 2007, Tomo I, Lexis Nexis.
los sancionado positivamente, pero aun considerndolos como
derecho extralegal o extrapositivo constituyen el fundamento
ltimo y primordial del orden jurdico, segn la naturaleza de las
personas y de las cosas, sobre cuya trama bsica se construye el
orden positivo8.
Lo contrario importara atribuirle al legislador la autoridad supre-
ma de construir el ordenamiento jurdico caprichosamente, aun-
que no se compadezca con la realidad objetiva. Asiste razn a
Orgaz al sostener que los principios generales del derecho no
pueden ser ligados a ningn sistema positivo. Habr que atenerse
mejor a los principios de justicia universal, aquella conciencia
jurdica de los pueblos de Savigny, que supera las circunstancias
de tiempo y lugar.

572 573
 JULIO ARMANDO GRISOLIA
Fallar con equidad: Un desafio permanente

Julio Armando Grisolia

I- INTRODUCCIN. EQUIDAD Y JUSTICIA

Santo Toms define la virtud de Justicia como el hbito segn el

cual uno, con constante y perpetua voluntad, da a cada cual su
derecho.
Ulpiano afirmaba en el ao 218 que cualquiera que intente estu-
diar el Derecho tendr que saber primero de donde se deriva la
palabra IUS. Para l, IUS signific Justicia.
Pero antes de Ulpiano, Aristteles conceptualizaba la equidad
como la apelacin a la justicia en cuanto se dirige a corregir la
ley en la cual se expresa la justicia. En la tica a Nicmaco, la
concibe como una correccin de la generalidad de la ley; es de-
cir, como una especie de justicia mejor que la legal, en el sentido
de que sta, dada su generalidad, no puede adecuarse a todos
los casos implcitos en la norma. El carcter general de la ley la
torna imperfecta o de difcil aplicacin a casos particulares, y es
all donde juega un papel trascendente la equidad: no interviene
para juzgar a partir de la ley sino de la justicia que la ley misma

574 575
 est dirigida a realizar.
Aristteles refiere que la naturaleza misma de la equidad es la
rectificacin de la ley cuando se muestra insuficiente por su ca-
rcter universal. Por lo tanto, para l la justicia y la equidad son
la misma cosa; la equidad es superior, no a lo justo en si, sino a
lo justo formulado en una ley que, por razn de su universalidad,
est sujeta al error; por eso el juzgador deber aplicar la equi-
dad.
Pero fue Santo Toms quien ms profundiz las causas de la equi-
dad y la necesidad de aplicarla para lograr una justicia estricta.
La equidad no se debe entender como una utilizacin benevolente
de la ley para atemperarla frente al deudor -reducir la obligacin
que surge de una ley estricta- sino que se trata de una virtud jur-
dica que se aplica a la justicia en la prctica -en el caso concreto-
que es el fin de toda virtud; pero no es simplemente una regla de
interpretacin de la ley positiva, ni sirve solo para suplir lagunas
del derecho. Es un valor jurdico, un concepto inseparable del
derecho, que apunta a la igualdad y a la proporcin.
II- Los jueces y la equidad
La equidad es un juicio de valor que hacen los jueces en la reali-
zacin del derecho mediante el ejercicio de la funcin jurisdiccio-
nal que le es propia, al crear en la sentencia la norma individual
adecuada al caso concreto.
Lgicamente, cuando se debe resolver un caso hay que encontrar
la norma aplicable: la afirmacin del postulado de la plenitud
del orden jurdico es una exigencia en la aplicacin del derecho
positivo. En tal sentido, el art. 15 del Cdigo Civil dispone que
los jueces no pueden dejar de juzgar so pretexto de silencio,
oscuridad o insuficiencia de las leyes, lo que constituye la expre-
sin dogmtica de la exteriorizacin de los principios generales
del derecho.
Justamente es en la dinmica de este principio donde se advierte
la trascendente funcin de los jueces en la aplicacin del derecho
a travs de la sentencia: recurren a la equidad cuando no encuen-
tran en el ordenamiento jurdico la fuente formal para fundar la
sentencia.
La equidad cumple dos funciones esenciales en la formacin de la
norma particular: la interpretacin del derecho positivo y la fun-
cin integradora del derecho para llenar las lagunas del sistema
jurdico.
576
En el ordenamiento positivo existen supuestos en los cuales la nor-
ma legal remite a la equidad la solucin y expresamente otorga
al juez facultades para decidir por razones de equidad. En estos
casos la equidad tiene categora legal y constituye un componen-
te de la fuente formal del derecho, al diferir al juez la facultad de
adecuacin de las normas que en su generalidad no contemplan
situaciones concretas que pueden ser injustas (por ejemplo, los su-
puestos de los artculos 907 y 1169 del Cdigo Civil reformados
por la ley 17711).
Se puede sostener que aunque la equidad no es fuente formal del
derecho ocupa un lugar trascendente junto a las fuentes formales
ya sea en la interpretacin del derecho positivo, en la integracin
del orden jurdico y en la efectiva y eficaz realizacin de la jus-
ticia.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin aplicando la equidad
stricto sensu, ha descalificado fallos por la iniquidad del resulta-
do, persiguiendo una solucin justa en cada caso ms all del
contenido normativo rigurosamente estricto. A modo de ejemplo,
cabe recordar las siguientes causas: Fallos 295-973, autos Fr-
nandez, Juana Vieytes de c/Bs. As. Provincia s/cobro ordinario
de alquileres; Fallos 297-338, autos Ana Mara Perez de Smith
y otros; Fallos 300-1284, autos Ana Mara Perez de Smith y
otros s/pedido; Fallos 302-1284, autos Saguir y Dib, Claudia
Graciela s/ autorizacin; Fallos 302-1611, autos Oilher, Juan
C. c/Arenillas, Oscar N..
La CSJN tiene dicho que las normas deben ser interpretadas con-
siderando armnicamente la totalidad del ordenamiento jurdico
y los principios y garantas de raigambre constitucional, para
obtener un resultado adecuado, pues la admisin de soluciones
notoriamente disvaliosas no resulta compatible con el fin comn,
tanto de la tarea legislativa, como de la judicial (Fallos 255:360,
258:75, 282:146, entre otras).
La misin judicial no se agota con la remisin a la letra de la ley,
toda vez que los jueces, en cuanto servidores del derecho y para
la realizacin de la Justicia, no pueden prescindir en modo algu-
no de la ratio legis y del espritu de la norma, ello as por consi-
derar que la admisin de soluciones notoriamente disvaliosas, no
resulta compatible con el fin comn tanto de la tarea legislativa,
como de la judicial (Fallos 249:37 y sus citas).
La hermenetica de la ley debe integrarse a su espritu, a sus
fines, al conjunto armnico del ordenamiento jurdico, y a los prin-
cipios fundamentales del derecho en el grado y jerarqua en que
577
 stos son valorados por el todo normativo, cuando la inteligencia
de un precepto, basada exclusivamente en la literalidad de uno
de sus textos, conduzca a resultados concretos que no armoni-
cen con los principios axiolgicos enunciados precedentemente,
o arribe a conclusiones reidas con las circunstancias singulares
del caso o desemboque en consecuencias concretas notoriamente
disvaliosas. Aplicar la ley, en modo alguno puede devenir en una
tarea mecnica, porque ello es incompatible con la naturaleza
misma del derecho y con la funcin especfica de los magistrados
que les exige siempre conjugar los principios contenidos en la
ley, con los elementos fcticos del caso, pues el consciente des-
conocimiento de unos u otros, no se compadece con la misin de
administrar justicia (Fallos 234:482; 249:37, entre otros).
Por lo tanto, la equidad rectifica la injusticia que se produce en
un caso singular por la aplicacin rigurosa de la norma positiva,
que considera a la justicia bajo el esquema genrico y abstracto
de la norma general. De este modo busca legitimar sus decisiones
mediante la invocacin de principios que, al adecuarse a cada
caso concreto, otorgan la solucin de equidad necesaria para
que la funcin judicial no se transforme en arbitraria.
En tal sentido, comparto lo expuesto por Morillo al referirse a las
causales de arbitrariedad de las sentencias, cuando sostiene que
a las trece causales mensuradas con tanto rigor por Carri, se
sumaran dos nuevas: a) la del realismo jurdico econmico que
obliga a los jueces, sobremanera en el pantanoso terreno de la
prdida del poder adquisitivo de la moneda, a no ser fugitivos de
la realidad; y b) de la iniquidad manifiesta del pronunciamiento
final. (Augusto M. Morello, La Corte Suprema en Accin, 1989,
p. 337, nota 335).
III- La equidad en el derecho del trabajo y en la justicia laboral
Los principios del derecho del trabajo que sirven como inspira-
dores de soluciones- se caracterizan por su amorfismo y no tie-
nen un procedimiento tcnico de exteriorizacin. Si bien la norma
los invoca, no los expresa directamente, enunciando en algunos
casos solo el presupuesto del principio.
La equidad est expresamente consagrada en el art. 11 de la
L.C.T. y posibilita que el juez laboral cuando tiene que decidir la
controversia, no se convierta en un esclavo de la letra de la ley,
que pueda llevarlo a aceptar como correcto y formal el summum
ius, summa iniuria, como si ste constituyera el medio obligatorio
578
de preservar los valores de la justicia. Los jueces, cuando en
forma pretoriana invocan el principio a fin de humanizar la
aplicacin de la ley al caso concreto, con frecuencia se refieren a
soluciones notoriamente injustas, determinacin de principios
acertados, suavizar o humanizar la ley, claro sentido de la
equidad, mutua comprensin, maliciosa desercin de los de-
beres.
Ante la posibilidad de una solucin disvaliosa de una situacin
para cualquiera de las partes y aun para el orden social- por
aplicacin estricta de la norma, el legislador concede al juez
laboral la facultad de apartarse de la letra, no como un acto de
arbitrariedad, sino como presupuesto para aplicar el espritu de
la ley (no slo su letra) o de una mayor jerarqua, a fin de lograr
una solucin ms justa y armnica del caso planteado que se
resuelve.
La jurisprudencia de la Cmara de Apelaciones del Trabajo se
ha ocupado en diversas oportunidades del tema. Hace tiempo,
la Sala VII (22/5/1997, Ortiz Coronel, Arturo Rubn v. Jos R.
Latanzio SA) sostuvo que la circunstancia de que los errores en
la liquidacin practicada por la actora no haya sido observados
por el juzgado ni objetados por la demandada, no es bice para
considerar correcto lo resuelto por el a quo. Porque el cumpli-
miento de una sentencia informada por errores aritmticos o de
clculo, lejos de preservar, conspira y destruye la institucin de la
cosa juzgada, de inequvoca raingambre constitucional, y que la
cosa juzgada busca amparar ms que el texto formal del fallo la
solucin real prevista en l, y porque si los jueces al descubrir un
error aritmtico o de clculo en una sentencia, no lo modificasen,
incurriran con la omisin en falta grave, pues estaran tolerando
que se generara o lesionara un derecho que slo reconocera
como causa el error, pues no puede prescindir de los medios a su
alcance para determinar la verdad jurdica objetiva y evitar que
el proceso se convierta en una sucesin de ritos caprichosos:
el principio de equidad, dice Marcad, que siempre es principio
en nuestro derecho civil, (que) no permite enriquecerse con lo
ajeno y que un supuesto acreedor se quede con una suma o con
una cosa que no se le deba (nota de Vlez Srsfield al art.
784 del Cd. Civil).
En mis 19 aos de ejercicio de la magistratura como juez nacional
del trabajo (y casi 30 aos en la Justicia del Trabajo) me toc en
varias oportunidades recurrir en forma expresa a la equidad en el
dictado de sentencias, y siempre lo hice desde el convencimiento
579
 que los jueces laborales deben buscar la verdad en sustancia por
encima del rigor excesivo y que la renuncia a la verdad conciente
es incompatible con el servicio de Justicia, constituyendo la bs-
queda de la verdad material un deber moral para el sentenciante.
Para fundamentar estos decisorios he recurrido a los principios
generales del derecho del trabajo irrenunciabilidad, protectorio,
igualdad, justicia social- al respeto a la dignidad del trabajador
y de los derechos humanos consagrado tambin en los tratados
internacionales, y particularmente a la equidad, como principio
general que ilumina las normas positivas y que, siguiendo a Aris-
tteles, al hacerla jugar, el juez no dice sino lo que el legislador
mismo habra dicho si hubiera estado all.
En varios casos en que la equidad ha sido uno de los fundamentos
del decisorio he declarado la inconstitucionalidad de alguna nor-
ma, obviamente partiendo para analizar su validez constitucional
de los principios que estableci la Corte Suprema en materia de
control de constitucionalidad, haciendo especial hincapi en una
de sus pautas: el standard de razonabilidad.
Este criterio fue elaborado sobre la base del Prembulo: afianzar
la justicia; la razonabilidad como sentimiento corriente de lo jus-
to como contrario a lo arbitrario. Como lo sostiene Erkmekdjian
una norma reglamentaria es razonable cuando guarda adecuada
proporcin entre el objetivo buscado y el medio (intensidad de la
restriccin) empleado.
Por ejemplo, una forma indirecta de vulneracin de los derechos
de los trabajadores lo constituy la aplicacin de una tasa de
inters en los pronunciamientos judiciales que no mantuvo inc-
lumne el valor patrimonial de los crditos laborales frente a la
desvalorizacin monetaria operada en el ao 2002. De all que
en el mbito de Capital Federal la Cmara Nacional de Ape-
laciones del Trabajo resolvi mediante el Acta 2357 (7/5/02),
modificada por Resolucin 8 (30/5/02) que, sin perjuicio de la
tasa aplicable hasta el 31 de diciembre de 2001, a partir del 1
de enero de 2002 se aplique la tasa de inters que resulte del
promedio mensual de la tasa activa fijada por el Banco de la
Nacin Argentina para el otorgamiento de prstamos. Sin em-
bargo, el conculcamiento de los derechos de los trabajadores e
indirectamente una violacin al principio de irrenunciabilidad de
los derechos se produjo con las resoluciones y sentencias firmes
dictadas con anterioridad al ao 2002- an no canceladas, en
las que se haba decidido aplicar el 12% anual -o una tasa que
responda al marco econmico anterior- hasta el efectivo pago.
580
Evidentemente, seguir aplicando una tasa de inters anual del 1%
mensual desde enero de 2002, produca un grave e irreparable
dao a los derechos de los trabajadores (acreedores) que vean
notoriamente reducidos sus crditos (lo que a todas luces pro-
ducira un serio desfasaje) y no mantena inclume el contenido
patrimonial del pronunciamiento judicial, implicando un agravio
al derecho de propiedad del acreedor, afectado la garanta de
retribucin justa, y resultando contrario al principio de afianzar la
justicia contenido en el prembulo de la Constitucin Nacional.
Resulta obvio que fallar con equidad implicaba rever la tasa de el
inters a aplicar, aunque este proceder a primera vista pareciera
violar el instituto de la cosa juzgada. Dicho criterio que lo apliqu
a partir de la resolucin que dictara en la causa Nacusi, Ral R.
C/ Cuccarese, Luis Blas (Juzgado Nacional de Primera Instancia
del Trabajo N 66, del 10/7/2002). En el mismo sentido se ex-
pidi posteriormente la Sala III de la Cmara Nacional de Ape-
laciones del Trabajo en la causa Navata Mario F. C/ Institutos
Antrtida S.A.M.I.C. (12/9/2002).
La modificacin de la tasa establecida en una sentencia firme sim-
plemente apuntaba a mantener la obligacin originaria corregida
tan solo en expresin nominal para conservar as su contenido in-
trnseco, y cumple acabadamente con la esencia de la sentencia,
esto es, con lo que el juzgador orden al momento de sentenciar:
la cosa juzgada lo que busca es amparar ms que el texto formal
del fallo, la solucin real prevista por el juez. El deudor moroso
es, en definitiva, el responsable de los mayores daos sufridos por
el acreedor laboral a causa de la depreciacin monetaria y de
la modificacin de los precios, ya que si aqul hubiera cumplido
debidamente sus obligaciones en tiempo oportuno no se hubiera
visto compelido al pago de la deuda con intereses ms altos.
La tasa de inters es un accesorio, y que lo que hace cosa juzga-
da no es el porcentual sino el fundamento por el cual se dispone
en un pronunciamiento la aplicacin de un determinado inters.
La misin judicial no se agota con la remisin a la letra de la ley,
toda vez que los jueces -en cuanto servidores del derecho y para
la realizacin de la Justicia- no pueden prescindir en modo algu-
no de la ratio legis y del espritu de la norma -en este caso un pro-
nunciamiento judicial-, ello as por considerar que la admisin de
soluciones notoriamente disvaliosas, no resulta compatible con el
fin comn tanto de la tarea legislativa, como de la judicial (Fallos
249:37 y sus citas). El juez debe juzgar con equidad, porque su
funcin no es hacer ciencia del derecho en base a especulaciones
581
 abstractas sino hacer jurisprudencia, esto es, usar de la prudencia
en la realizacin efectiva del derecho pues el ius y la justicia estn
sobre la ley positiva.
Si la aplicacin literal y mecnica de una determinada norma
(en el caso una sentencia) lleva a un resultado absurdo, no queri-
do por el propio juzgador, inequitativo, arbitrario y provoca una
vulneracin de derechos fundamentales del trabajador, se debe
recurrir a la equidad para corregir el resultado injusto, ya que
adoptar otro proceder ira en desmedro del objetivo de afianzar
la justicia plasmado en el Prembulo de la Constitucin Nacio-
nal, y que es propsito liminar y de por s operativo, que no
slo se refiere al Poder Judicial, sino a la salvaguarda del valor
justicia en los conflictos jurdicos concretos que se plantean en
el seno de la comunidad.
En otras oportunidades la resolucin puede dejar de lado lo pres-
cripto en la norma, con la finalidad de preservar -al decir de San-
to Toms- la ratio iustitiae, o dicho de otro modo, el valor justicia,
que es el principio supremo de todo el derecho y el ordenamiento
jurdico. Pero, obviamente, para aplicar la equidad stricto sensu
es preciso que la injusticia en la aplicacin literal de la generali-
dad de la ley positiva al caso singular tal cual se verificaba en
los casos referidos- sea grave, irritante y manifiesta, ya que la
seguridad jurdica y el bien comn requieren que la autoridad de
la ley sea respetada.
Los casos se deben analizar desde la perspectiva de los principios
generales del derecho, entendidos como pautas superiores ema-
nadas de la conciencia social sobre la organizacin jurdica de
una sociedad y considerando que fundamentan el ordenamiento
jurdico y orientan al juez. Estos principios son las reglas inmu-
tables e ideas esenciales que forman las bases en las cuales se
sustenta todo el ordenamiento jurdico-laboral.
Simplemente se trata de la aplicacin de la equidad stricto sensu,
que evita que en el caso particular, atenindose a la literalidad
del texto de la ley, se cometa una notoria injusticia contra una
persona o contra el bien comn, dos de los valores supremos de
todo el orden jurdico: la persona como sujeto esencial y principal
en la estera del derecho y el bien comn como fin de la ley (Santo
Toms, Summa Theologiae. I-II, Q. 90, a 4, Corp).
Si partimos del presupuesto de que administrar justicia es la mi-
sin especfica de los jueces, y que stos son la justicia viva y
personificada (los hacedores de la justicia en el caso singular),
tambin habremos de convenir que justicia significa la recta de-
582
terminacin de lo justo en concreto.
El pronunciamiento -suficientemente fundado en derecho- debe re-
presentar adems la solucin justa al caso concreto. Lo expuesto
no significa que los jueces invadan las incumbencias del legisla-
dor, toda vez que mientras las decisiones de los magistrados se
toman en un caso particular, el legislador dicta normas generales
que por esta razn pueden devenir ineficientes en casos concre-
tos, tornndose necesario recurrir a principios supralegales y al
derecho natural y aplicar la equidad stricto sensu para que prime
la justicia.
A veces se presenta ante un juez el dilema de optar por una inter-
pretacin meramente terica, literal y rgida de la ley y por ello
desinteresada de sus resultados prcticos concretos, o por una
interpretacin que respetando el espritu de la norma- contemple
las particularidades del caso, el orden jurdico en su armona to-
tal, los fines que la ley persigue, los principios fundamentales del
derecho, las garantas y derechos constitucionales, y el logro de
resultados concretos jurdicamente valiosos.
El juez debe optar por este segundo camino, que seguramente es
el ms complicado y trabajoso pero tambin el verdaderamente
justo y adecuado a derecho. Por encima de los que las leyes
parecen decir literalmente, es propio de la interpretacin indagar
lo que ellas dicen jurdicamente, es decir, en conexin con las
dems normas que integran el ordenamiento general del pas.
En esta indagacin no cabe prescindir de las palabras de la ley,
pero tampoco atenerse rigurosamente a ellas, cuando la interpre-
tacin razonable y sistemtica as lo requiere (Fallos 241:277).
IV- Algunas reflexiones finales
-La equidad opera cuando el derecho positivo resulta ineficiente
para lograr una solucin de justicia en una situacin concreta
que escapa a los trminos generales contemplados en la norma.
El magistrado tiene el derecho y, en casos graves, el deber de
invocar la equidad en aras a defender el valor superior justicia,
porque constituye -junto con la imparcialidad y la independencia
de criterio- es la ms alta y genuina virtud del juez.
-En el Derecho del Trabajo sirve de correctivo a la generalidad de
la ley y resulta de trascendental importancia cuando la aplicacin
de una norma a un caso determinado produce una situacin dis-
valiosa o no querida por el propio legislador. Al interpretar la
norma usando como filtro la equidad se humaniza su aplicacin
583
 y se corrigen los resultados injustos.
-El juez no debe prescindir de las consecuencias que naturalmen-
te derivan del fallo, ya que eso constituye uno de los ndices ms
seguros para verificar la razonabilidad de la interpretacin y su
congruencia con el sistema en el que est engarzada la norma
-Para utilizar la equidad stricto sensu el magistrado debe enfren-
tarse a cuestiones objetiva y realmente excepcionales, y la apli-
cacin de la norma general al caso particular debe producir un
resultado manifiestamente injusto, de tal gravedad que se transfor-
me en errneo, absurdo, inequitativo, irritante y manifiesto, toda
vez que la seguridad jurdica y el bien comn requieren que la
autoridad de la ley sea respetada.
-Cuando en dichas oportunidades la aplicacin literal y mecnica
de una determinada norma lleva a un resultado absurdo, no que-
rido por el propio legislador, inequitativo, arbitrario y provoca
una vulneracin de derechos fundamentales -humanos- del traba-
jador, el magistrado debe recurrir a la equidad para corregir el
resultado injusto, ya que adoptar otro proceder ira en desmedro
del objetivo de afianzar la justicia plasmado en el Prembulo
de la Constitucin Nacional: sin justicia efectiva no hay sistema
de convivencia.
-El juez laboral debe desechar la interpretacin meramente teri-
ca, literal y rgida de la ley y por ello desinteresada de sus resul-
tados prcticos concretos (una sentencia formalmente justa), e
inclinarse por una interpretacin que contemple las particularida-
des del caso, el orden jurdico en su armona total, los fines que
la ley persigue, los principios fundamentales del derecho, las ga-
rantas y derechos constitucionales y los tratados internacionales,
y el logro de resultados concretos jurdicamente valiosos. No hay
que olvidar que como refiere Paulus obra en fraude de la ley el
que, respetando las palabras de ella, elude su sentido.
584
NOTAS
BIBLIOGRAFA BSICA
BUSTAMANTE ALSINA, Jorge H. Funcin de la equidad en la realizacin de la
justicia, La Ley,1990.
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586 587
 JULIO ARMANDO GRISOLIA
Es alta la indemnizacin tarifada por despido en la Argentina?

Julio Armando Grisolia

I. La indemnizacin por despido arbitrario es solo una

La indemnizacin tarifada por despido en la Argentina es la lla-

mada indemnizacin por antigedad prescripta en el art. 245
de la LCT, basada en dos mdulos predeterminados: el salario
mensual del trabajador y su antigedad en el empleo calculada
en aos.
Los dems rubros, o bien son de pago obligatorio cualquiera sea
la forma de extincin -das trabajados hasta el momento del des-
pido, vacaciones proporcionales-(art. 156, LCT) y el SAC propor-
cional (art. 123, LCT)- o emergen de incumplimientos adicionales
del empleador, que generan reparaciones.
Estas ltimas son las siguientes: por un lado, la indemnizacin
sustitutiva de preaviso (art. 232, LCT) y la integracin del mes de
despido (art. 233, LCT), y por otro, segn el caso, las diferentes
indemnizaciones agravadas en supuestos dedespido por mater-
nidad, por matrimonio, durante la licencia por enfermedad incul-
pable o de representantes sindicales, adems de las multas de la

588 589
 ley 24.013 (arts. 8, 9, 10 y 15), incrementos indemnizatorios
de los arts. 1 y 2 de la ley 25.323, sanciones de los art. 132 bis
de la LCT (incorporado por la ley 25.345) y 80, LCT (modificado
por el art. 45, ley 25.345), y el incremento del derogado art. 16
de la ley 25.561, que estuvo vigente hasta el 11/9/2007 (cfr.
decreto 12247/07 y fallo plenario de la CNAT n 324, Lawson,
Pedro v. Swiss Medical SA, del 30/6/2010 ).
Partiendo de este presupuesto, la respuesta al interrogante de si
es alta la indemnizacin tarifada por despido en la Argentina
debe ser negativa. En primer lugar porque es solo una y, en se-
gundo trmino, porque como veremos en el punto siguiente- no
puede ser desproporcionada a la realidad salarial y de tiempo
del servicio del trabajador en la empresa.
Sin embargo, algunos sostienen que despedir a un trabajador de
menos de un ao de antigedad genera una indemnizacin equi-
valente a un ao de salarios (12 sueldos). Ello es falaz, ya que
este supuesto se verifica en el caso patolgico de un trabajador
no registrado y sumando distintos incumplimientos adicionales del
empleador que generan diversas sanciones.
Por ejemplo, tomemos el caso de un trabajador que tiene 4 meses
y medio de antigedad y se considera despedido un da 15: a
la indemnizacin por despido equivalente a un mes de la mejor
remuneracin, mensual, normal y habitual, se debe adicionar un
mes de preaviso omitido y medio mes de integracin del mes de
despido, lo que se suma a los rubros de pago obligatorio. Como
la relacin laboral no estaba registrada y el trabajador intim en
los trminos del art. 11 de la ley 24.013, se hace acreedor a la
multa del art. 8 de la ley 24.013 (piso mnimo equivalente a tres
veces la mejor remuneracin mensual, normal y habitual) y a la
del art. 15 de la ley 24.013 (duplicacin de lo dispuesto en los
arts. 245, 232 y 233 LCT), y si no entreg los certificados de
trabajo y constancias documentadas de aportes y contribuciones
en tiempo y forma debe abonar una indemnizacin equivalente
a tres veces la mejor remuneracin mensual, normal y habitual
(art. 80 LCT).
Pero en realidad, insisto, la indemnizacin por despido de un tra-
bajador que tiene hasta un ao y tres mes de antiguedad equivale
solamente a un mes de su mejor remuneracin, mensual, normal
y habitual (art. 245 LCT).
El error conceptual radica en no circunscribir como correspon-
de- la indemnizacin por el despido arbitrario a la prevista en el
art. 245 de la LCT, y no querer entender que los dems rubros
590
que se adicionan son producto de incumplimientos adicionales
del empleador, que se deben pagar cuando el empleador decide
hacerlo, ya sea por la omisin a cumplir con un deber impuesto
por la norma (no otorgar preaviso, lo que genera la indemniza-
cin sustitutiva y la integracin del mes de despido) o por incurrir
en una conducta especficamente penada (despido por materni-
dad, matrimonio, etc). Claro est que la indemnizacin se agrava
considerablemente como quedara dicho- en caso de tratarse de
un trabajador no registrado o mal registrado, y cuando el em-
pleador incumple sistemticamente los deberes a su cargo (no
entregar certificados de trabajo, no pagar en tiempo y forma la
indemnizacin, etc).
II. Las limitaciones de la base salarial de la indemnizacin por
despido
La indemnizacin del art. 245 de la LCT es doblemente tarifada
y en modo alguno puede representar un monto exorbitante sino
que est ntimamente relacionada con la situacin particular de
cada trabajador en la empresa. Otorga al trabajador una base
para el clculo indemnizatorio suficientemente representativa de
su nivel de remuneraciones en circunstancias en que stos sufrie-
ran variaciones.
Se debe tomar la mejor remuneracin mensual, normal y habitual
devengada durante el ltimo ao o tiempo de prestacin de servi-
cios si fuese menor. El concepto de mejor remuneracin, mensual
normal y habitual no solo resulta aplicable a la indemnizacin
por antigedad (art. 245 LCT), sino que triplicado se proyecta a
otros rubros: el piso de la multa del art. 8 de la ley 24.013 y el
art. 80 de la LCT. En cambio, para la indemnizacin sustitutiva
del preaviso (art. 232 LCT), integracin del mes de despido (art.
233 LCT) y para las vacaciones proporcionales (art. 155 y 156
LCT), cuando se trata de remuneraciones variables correspon-
de adoptar un promedio y criterio de normalidad prxima (cfr.
CNAT, Sala X, 5/10/2006, Goenaga, Sergio R. v. Districap
S.A. y otros; Sala VIII, 20/5/2005, Soto, Nilda I. v. Consorcio
de Prop. Senillosa 927; Sala I, 29/4/2005, Peiro, Ricardo F.
v. Ceteco Argentina S.A.; Sala I, 5/7/2004, Medina, Pablo M.
v. Envagraf S.A. Ex Comital Convert S.A.).
La indemnizacin tarifada del art. 245 de la LCT no puede ser
alta ni desproporcionada a poco que se analice el diseo legal.
La norma no elige el mejor ingreso del ao aniversario o del
591
 perodo trabajado sino que lo limita a la mejor remuneracin, y
luego acota an ms el concepto refiriendo en tanto sea mensual,
habitual y normal.
La primera exclusin es que no se toma en consideracin el ingre-
so sino solo los rubros remunerativos. Es decir que estn excluidos
de la base los conceptos que no tienen naturaleza remuneratoria
(asignaciones familiares, beneficios sociales, indemnizaciones,
viticos con comprobantes, etc.).
Tampoco se incluye aquello que, aun siendo remuneratorio no es
susceptible de ser ganado todos los meses -no se liquida y percibe
en forma mensual (por ejemplo, una gratificacin extraordinaria)-.
La Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo entiende que no
se debe incluir el SAC dentro de este concepto (fallo plenario n
322, Tulosai, Alberto v. Banco Central de la Repblica Argenti-
na, del 19/11/2009. En cambio, la Suprema Corte de Justicia
de Buenos Aires (ver, entre otros, 16/11/1982, Helmann v. Ri-
golleau SA) considera que debe tomarse en cuenta.
No se toma en cuenta tampoco la mejor entre las mensuales sino
que, tratndose de rubros variables hay que verificar si es ha-
bitual, y luego tampoco se debe elegir el monto mayor, sino el
mejor entre las normales.
Al consignar habitual, en el sentido de periodicidad, estn exclui-
dos los rubros que slo se devengan excepcionalmente, ya sea
por nica vez en el ao o que se dan solo algunos meses, pero no
se repiten regularmente (la mayora de los meses).
Luego debe elegirse la mejor remuneracin del rubro variable
entre las normales; no se elige necesariamente la mejor del ao.
Cuando consigna normal hace referencia al monto del rubro.
Dentro de los devengados habitualmente excluye aquel cuya
cuanta resulta anormal, es decir, que haya generado ganancias
extraordinarias dependiendo de circunstancias excepcionales;
por ejemplo, si habitualmente el trabajador realizan alrededor
de diez horas extra, y en un mes trabaja treinta, ese perodo es
considerado anormal y no se toma en cuenta.
Cabe recordar que el fallo plenario 298 de la Cmara Nacio-
nal de Apelaciones del Trabajo (5/10/2000, Brandi, Roberto
A. v. Lotera Nacional SE) estableci que para el clculo de la all de la modalidad que se adopte, debe guardar una razonable
indemnizacin por despido no deben ser promediadas las remu-
neraciones variables, mensuales, normales y habituales: se debe
tomar en cuenta la mejor. En cambio la LCT ordena promediar las
remuneraciones en caso de vacaciones y licencias.
Finalizado este proceso que lleva a que la remuneracin a tomar
592
en consideracin sea la ms acorde y representativa de lo que de-
vengaba el trabajador, el art. 245 de la LCT dispone que la base
a tener en cuenta no puede exceder tres veces el salario mensual
promedio de las remuneraciones previstas en el convenio colec-
tivo aplicable al trabajador al momento del distracto de acuerdo
a las escalas salariales, es decir que el tope vara para cada
trabajador segn el convenio colectivo aplicable a la actividad
o a la empresa y lo fija peridicamente el Ministerio de Trabajo.
III. Los alcances prcticos en la actualidad del fallo Vizzoti
En el fallo Vizzoti, Carlos A. v. AMSA SA del 14/9/2004 y
luego en distintos pronunciamiento, entre ellos, Bordn Morel,
Washington Miguel v. Banco Bansud S.A., del 8/8/2006- la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin declar la inconstitucio-
nalidad del lmite a la base salarial previsto en el art. 245, LCT
(segn ley 24.013), para calcular la indemnizacin por despido
sin justa causa, considerando que corresponde aplicar la limita-
cin prevista en los prrs. 2 y 3 del art. 245, LCT, slo hasta el
33% de la mejor remuneracin mensual, normal y habitual com-
putable.
La Corte declara la inconstitucionalidad del tope indemnizatorio
porque el monto de la indemnizacin por despido no guarda
proporcin no es razonable, justa ni equitativa con la real
remuneracin devengada por el trabajador, constituye una des-
naturalizacin del sentido de la indemnizacin, producindose
una violacin de la garanta constitucional contra el despido ar-
bitrario.
El fallo intenta que la indemnizacin por antigedad sea equitati-
va y proporcional a la remuneracin que perciba el trabajador.
Luego de dejar sentado que no existen dudas acerca de la validez
constitucional del rgimen tarifado de indemnizaciones por des-
pido sin justa causa, esto es, un sistema que resigne la puntal es-
timacin del dao en pos de determinados objetivos, tales como
la celeridad, certeza y previsibilidad en la cuanta de aqullas,
resalta que la finalidad del instituto es reparar, por lo que ms
vinculacin y proporcin con los elementos fcticos que el propio
legislador eligi como significativos para calcular la prestacin:
la remuneracin y la antigedad del trabajador.
Es por ello que una indemnizacin por despido que desconozca
la concreta realidad que quiso atender, a causa de limitaciones
593
 en la evaluacin de uno de los elementos de clculo (el salario),
no resulta equitativa ni acorde con el texto del art. 14 bis, Carta
Magna.
La decisin de la Corte no desconoce la existencia de un tope
sino que implica que no se aplique cuando el clculo de la remu-
neracin resulte confiscatorio, es decir, cuando la rebaja supere
el 33% de la mejor remuneracin mensual, normal y habitual del
trabajador.
Es decir que, si bien acepta la vigencia del tope, lo admite si el
monto es de por lo menos el 67% de la mejor remuneracin men-
sual, normal y habitual.
Ahora bien, en la actualidad (abril de 2011), teniendo en cuenta
que la remuneracin promedio convencional en la Argentina es
superior a los $ 3500, el tope del art. 245 de la LCT es mayor a
$ 10.000. Por lo tanto, para que en un despido producido a co-
mienzos de 2011 se torne aplicable la doctrina del Fallo Vizzoti
deberamos pensar en un trabajador cuya mejor remuneracin
mensual, normal y habitual sea superior a $ 15.000, que es un
salario mensual que por su monto perciben pocos trabajadores
registrados. Cabe destacar que en ese mismo ejemplo, si la remu-
neracin mensual fuese de $ 12.000 no se aplicara la doctrina
del fallo Vizzoti sino el tope del art. 245 LCT, por cuanto la reduc-
cin sera inferior al 33%.
IV. Algo ms sobre el art. 245 de la LCT
Otros aspectos de inters que se deben tener en cuenta respecto a
la indemnizacin del art. 245 de la LCT son los siguientes.
La indemnizacin mnima equivale a un mes de la mejor remune-
racin mensual normal y habitual sin tope, sin importar cul sea
la antigedad del trabajador.
Para calcular la antigedad, el punto de partida es la fecha de
inicio de la relacin laboral obviamente contando el perodo
de prueba, hasta la fecha en que la notificacin del despido
directo o indirecto es recibida por el destinatario. Se con-
sidera el tiempo efectivamente trabajado, debiendo incluirse en
ese concepto las suspensiones contempladas en la LCT, salvo las
que resultan imputables al trabajador (por ejemplo, disciplinarias)
Segn establece el art. 19, LCT, el plazo de preaviso otorgado es
tiempo de servicio; en cambio, no se lo considera as cuando el
preaviso hubiese sido omitido y se hubiese pagado la indemniza-
cin sustitutiva.
594
Se tiene en cuenta el tiempo de trabajo en favor del mismo em-
pleador (empresa). En caso de reingreso para un mismo emplea-
dor, deben ser computados los servicios anteriores (art. 18, LCT),
sin perjuicio de descontar lo percibido en concepto de indemni-
zacin por un despido anterior (art. 255, LCT). En caso de sucesi-
vas contrataciones a plazo fijo, se debe computar tambin como
tiempo de servicio el que corresponda a los sucesivos contratos
a plazo que hubieren celebrado las partes
La antigedad mnima requerida, en principio, es de tres meses y
un da, ya que recobra su operatividad la doctrina del fallo plena-
rio 218 del 30/3/1979 Sawady, Manfredo v. SADAIC, y ade-
ms, en caso de contrato de trabajo registrado rige el art. 92 bis,
LCT (segn redaccin del art. 2, ley 25.877), en cuanto especifi-
ca que el contrato por tiempo indeterminado se entiende celebra-
do a prueba durante los primeros tres meses (Sala X, 16/7/2007
Schlindwein, Daniel c/Las Heras 101 S.A. y otros).
La indemnizacin establecida en el art. 245, LCT, est exenta del
pago del impuesto a las ganancias, salvo que la causa de extin-
cin no amerite su cobro (jubilacin, voluntad concurrente de las
partes, renuncia, etc.).
Los proyectos de reforma apuntan a eliminar el tope y duplicar
el piso indemnizatorio elevndolo a dos veces la mejor remune-
racin, mensual, normal y habitual (art. 245). Tambin se direc-
cionan a establecer como antigedad todo el tiempo que dur la
relacin laboral sin excepciones -no solo el efectivamente traba-
jado- (art. 18) y considerar como tiempo de servicio el preaviso
omitido (art. 19).
V. Los alcances de la indemnizacin tarifada por despido
Se puede afirmar despojado de disquisiciones doctrinarias y de
asepsia jurdica- que en la prctica existe un rgimen de libertad
de despido se puede despedir sin invocar causa- con una indem-
nizacin preestablecida y limitada que cubre parcialmente los
daos y perjuicios ocasionados.
Y esto es as ya que el resarcimiento es independiente del per-
juicio real del trabajador, pudiendo resultar mayor al perjuicio
ocasionado en caso de que el trabajador sea un joven que vive
con sus padres y consigue un nuevo empleo inmediatamente o
menor por ejemplo, si se trata de un jefe de hogar con cargas
de familia y permanece largo tiempo desocupado-.
La indemnizacin si bien no tiene un tope global como el que
595
 establecan las derogadas leyes de accidentes de trabajo (leyes que refleja fielmente el nivel de remuneraciones del trabajador y
9688 y 24.028), est limitada por un tope salarial la remune- su antigedad en el empleo. No puede ser elevada ni despropor-
racin a tomar en cuenta no puede superar tres veces el salario cionada, ya que es doblemente tarifada no solo por el tope sino
promedio del convenio colectivo aplicable y adems slo toma por el lmite que impone la interpretacin de la base salarial que
en consideracin los conceptos remuneratorios, y, el mejor del se debe tomar en cuenta: mejor remuneracin, mensual, normal
ltimo ao o tiempo menor trabajado en tanto sea mensual, ha- y habitual.
bitual y normal. - Lo que torna elevadas las indemnizaciones por despido son los
Se trata de una indemnizacin tarifada que no queda al arbitrio incumplimientos adicionales del empleador.
judicial y pretende tener una triple funcin: reparatoria -resarce - Pero an as, si hemos convenido que la indemnizacin por des-
en forma parcial de los daos y perjuicios ocasionados por el pido -con las limitaciones impuestas a la mdulo salarial del art.
comportamiento antijurdico del empleador-, sancionatoria o pu- 245 de la LCT- no es alta, tampoco lo sern todos aquellos rubros
nitiva -castiga el comportamiento antisocial del empleador- y di- indemnizatorios que la utilizan de base, ya sea los que directa-
suasiva -el costo econmico de la indemnizacin pretende evitar mente hacen referencia a un incremento sobre su monto (art. 15
los despidos directos sin causa-. ley 24.013, arts. 1 y 2 ley 25.323), ni aquellas que toman como
La indemnizacin, en principio, comprende la totalidad de los referencia el acotado concepto de mejor remuneracin, mensual,
perjuicios materiales y morales que, por el hecho de la denun- normal y habitual (piso del art. 8 ley 24.013 y art. 80 LCT), como
cia, sufra el trabajador, que no puede invocar ni acreditar daos tampoco las reparaciones en caso de extincin del contrato de
mayores, ya que la tarifa es abarcativa de los daos y perjuicios trabajo por otras causas que establecen un monto igual o menor
ocasionados; tampoco el empleador puede pretender pagar una a la indemnizacin del art. 245 de la LCT (arts. 212, 247, 248,
suma menor, sosteniendo que los daos ocasionados son inferio- 249, 250, 254 LCT).
res a la indemnizacin legal.
Excepcionalmente puede otorgarse otra reparacin. Por ejemplo,
en los casos de dao moral, discriminacin, acoso sexual o mob-
bing, si la falta de aportes al sistema impidieron al trabajador
acceder al subsidio por desempleo, en caso de dao padecido
ante una agresin fsica y verbal que encuadra en el concepto de
agravio a la persona que alude el art. 1078 del Cd. Civil, por la
imputacin de un ilcito penal que configura un hecho doloso del
empleador, por una denuncia injustificada, que constituye un
ilcito extracontractual que debe considerarse una violacin del
deber general de no daar (art. 1109 del Cdigo Civil).
Es decir, que es necesario que exista una conducta adicional del
empleador ajena al contrato, de naturaleza dolosa, o sea, un
acto ilcito adicional al despido. La ilicitud se refiere a la antijuri- NOTAS
dicidad de la conducta que se califica de injuriante, oprobiosa y,
por ende, nociva para el trabajador.

VI. Conclusiones BIBLIOGRAFA

Grisolia, Julio A., Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Abeledo Perrot, 14
- La indemnizacin por despido es exclusivamente la del art. 245 edicin, 2011, tomo II, cap. XXXIX.
de la LCT. Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social de Abeledo Perrot (quincenal), 2003-
- La indemnizacin del art. 245 LCT no es alta ni inadecuada sino 2011.

596 597
 JULIO ARMANDO GRISOLIA
Relaciones Laborales: Desarrollo econmico con proteccin social,
un objetivo realizable.

Julio Armando Grisolia

I.INTRODUCCIN
Se han producido en los ltimos tiempos importantes cambios que
impactaron en las relaciones laborales, como consecuencia de
transformaciones sociales, polticas y econmicas y de los avan-
ces tecnolgicos, especialmente en lo concerniente a la informa-
cin y comunicacin. Se ha pasado as de modelo fordista a sis-
temas de organizacin del trabajo ms complejos.
Si bien se debe reconocer la evidente relacin entre economa y
relaciones laborales, estando en juego derechos humanos esen-
ciales, es claro que el Derecho del Trabajo debe impedir que se
conculquen derechos alimentarios que estn protegidos constitu-
cionalmente y por el Derecho Internacional del Trabajo.
En los ltimos tiempos se observ una involucin de los principa-
les institutos del Derecho del Trabajo en contra de las constitucio-
nes sociales. Se produjo un desplazamiento del sujeto protegido;
los trabajadores fueron resignando derechos y, en muchos pases,
stos se han ido concentrando en las grandes empresas, que se

598 599
 erigieron en el nuevo objeto de proteccin.
Hoy el trabajo humano en el mundo como en varios momentos
de la historia- no es valorado adecuadamente, y en los hechos
(aunque no en las declamaciones) vuelve a transformarse en mer-
canca, en un factor ms de la produccin. Se advierte que as
como el Derecho del Trabajo surgi para evitar la explotacin del
trabajo humano ante una situacin social grave a fines del siglo
XIX y comienzos del XX, la desregulacin de esa proteccin pro-
dujo una nueva cuestin social en las ltimas dcadas del siglo
pasado: la exclusin.
No hay que olvidar que el Derecho del Trabajo es dinmico y
est en constante evolucin; se trata de un derecho de integra-
cin social, ya que sus principios y normas obedecen al inters
general y se vinculan con la realidad social. Como mecanismo
para restablecer y mantener el equilibrio del contrato cuenta con
dos herramientas jurdicas, cuyo rasgo tipificante es restringir la
autonoma de la voluntad, imponiendo imperativos mnimos que
deben ser respetados por ellas: el intervencionismo estatal y el re-
conocimiento de las autonomas colectivas, tcnicas jurdicas que
conforman el orden pblico laboral y tienen por finalidad equili-
brar la relacin de disparidad entre empleador y trabajador.
Tambin opera como lmite la irrenunciabilidad de los derechos
y las restricciones a las facultades de organizacin, direccin y
disciplinarias del empleador, la bsqueda para evitar el fraude
y preservar la vigencia del contrato de trabajo al establecer la
nulidad de todo contrato en el cual se haya procedido con simu-
lacin o fraude, aparentando normas contractuales no laborales,
interposicin de personas o de cualquier otro medio.
II. La experiencia Argentina
Argentina parece hoy haber comprendido que no existe necesa-
riamente vinculacin entre desregulacin y generacin de empleo
y que la legislacin laboral no es la culpable de los problemas
socioeconmicos del pas. Para ello debi sufrir la experiencia de
bajar los niveles de proteccin mediante reformas flexibilizadoras
producidas en la dcada anterior, que no solo no contribuyeron
a generar empleo sino que deterioraron la calidad del empleo
restante y precarizaron las condiciones de trabajo.
En efecto, en las ltimas dos dcadas algunos sectores sostuvieron
que para generar empleo y reducir el desempleo (y subempleo) y
el trabajo precario (y no registrado) y obtener mayor productivi-
dad y crecimiento econmico se deba flexibilizar/desregular
600
las relaciones laborales y bajar el llamado costo laboral. Ello
en el entendimiento de que ese objetivo no se poda lograr man-
teniendo el grado de proteccin fijado en la legislacin laboral, y
establecan una suerte de vinculacin causal entre estos factores y
el derecho laboral, relegando la influencia del sistema econmico
a un segundo plano.
Durante la dcada de los noventa en Argentina, mediante refor-
mas legislativas, se aplic en forma prctica la llamada flexibi-
lidad laboral o desregulacin normativa en la organizacin
productiva (con la extensin a distintas actividades de la poliva-
lencia funcional, la multiprofesionalidad y la movilidad interna),
en el ingreso (con las diferentes regulaciones del perodo de
prueba y los contratos de tiempo determinado con reducciones
o exenciones de cargas sociales) y en el egreso (con un nuevo
rgimen indemnizatorio que redujo los montos a los trabajadores
con menor antigedad).
El devenir de la legislacin y parte de la jurisprudencia de esa
poca, la flexibilizacin, la errante poltica laboral y las conse-
cuencias en la situacin social y en los derechos de los traba-
jadores, hace trascendente que se recuerden e internalicen los
elementos estructurales del Derecho del Trabajo -la hiposuficien-
cia del trabajador, la desigualdad preexistente y la necesidad de
proteccin-, a fin de propender a que experiencias tan negativas
no vuelvan a repetirse.
Recin en los primeros aos de este siglo se produce un regreso
a la esencia de los valores del Derecho del Trabajo a travs de
modificaciones a la legislacin laboral que tambin encuentran
eco en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin y la mayora de los tribunales laborales, adquiriendo la
figura del Juez un valor preponderante. Se hace hincapi en el
respeto irrestricto a las normas constitucionales y supralegales, se
retoma los principios del Derecho del Trabajo y el eje vuelve a ser
el hombre y no el mercado.
Se ha entendido tambin que es el sistema econmico es el que
destruye ms puestos de trabajo que los que produce (sumado
a la sustitucin de mano de obra por tecnologa) y que no se
trata de aumentar la cantidad de empleo con formas precarias de
contratacin sino que se debe priorizar la calidad del empleo y
propender a generar trabajo decente.
Actualmente -a mediados de 2011- la situacin socioeconmi-
ca es sustancialmente mejor que en 2002, pero se caracteriza
todava por un importante porcentaje de trabajo precario y no
601
 registrado en documentacin laboral. Sobre una poblacin de 40
millones de habitantes, hay alrededor de 3 millones de personas
con problemas de empleo (producto del desempleo y la desocu-
pacin), hay ms de 6 millones de trabajadores registrados en
documentacin laboral y 4 millones de trabajadores no registra-
dos (lo que representa cerca del 40%).
Particularmente, la falta de registracin es un disvalor que se pro-
yecta en todo el orden social, produciendo evasin fiscal y previ-
sional, competencia desleal con los empleadores que cumplen sus
obligaciones y descenso de ingresos a los sindicatos por falta de
pago de las cuotas sindicales. Las condiciones del trabajador no
registrado es de total desproteccin: no est cubierto por la legis-
lacin laboral ni de la seguridad social y carece de cobertura m-
dico asistencial para l y su familia (no tiene derecho al cobro de
salario familiar, seguro de desempleo ni accidentes de trabajo).
Resulta paradjico memorar que a principios del siglo XIX Argen-
tina estaba a la par de Australia y Canad, que eran tierras de
promisin a las que acudan en masa inmigrantes de todo el mun-
do. Estos pases -segn informes de las Naciones Unidas- ocupan
los primeros lugares con Noruega, Suecia, Dinamarca y EE.UU
sobre desarrollo humano.
III. Los ejes de las polticas de proteccin social
De principio cabe concluir que es posible lograr desarrollo econ-
mico con inclusin social, sencillamente porque no son objetivos
antagnicos.
Se debe comprender que la proteccin social, la inclusin, que en
definitiva se materializa en el respeto a los derechos humanos, es
un presupuesto; no constituye una variable sino la premisa mayor
del silogismo que debera servir de piedra angular para abordar
el tema.
De all que los diseos de poltica laboral y econmicas deben
pensarse partiendo de esas premisas proteccin social, inclu-
sin, estabilidad, seguridad social, condiciones y medio ambien-
te de trabajo dignos, proteccin a la salud psicofsica, seguridad
e higiene, proteccin a los derechos del nio- y a partir de all
comenzar el debate.
Es importante establecer claramente el cuadro de situacin de
cada pas o regin con sus evidentes asimetras- para poder
encontrar una solucin adecuada, porque un diagnstico correcto
es el primer requisito de un buen tratamiento. Siguiendo las ense-
anzas de Santo Toms para juzgar hay que conocer.
602
En las situaciones de crisis se deben tomar decisiones trascenden-
tes de carcter estructural e intentar un cambio de rumbo y no
meros paliativos. Los chinos desde hace siglos afirman que crisis
es oportunidad, y la historia de los pases demuestran que -en
general- las crisis dejaron algn saldo positivo.
La cuestin social debe ocupar real y efectivamente un lugar tras-
cendental, para as poder sentar las bases de pases en los cuales
simplemente- se pueda vivir con dignidad; esta debe ser la pauta
rectora. Recin a partir de estas premisas se debe plantear una
poltica social efectiva con sistemas transparentes de distribucin
de fondos y apuntar decididamente al aumento de la produccin,
el empleo y el ingreso y a reinsertarse en el mundo global.
Es claro que el empleo es la demanda social ms acuciante. En
varios pases la realidad demuestra que a pesar de la existencia
de normas laborales tuitivas, el trabajador tiene una proteccin
relativa como consecuencia de una flexibilizacin de hecho im-
puesta por la realidad socioeconmica que opera como elemen-
to flexibilizador y disciplinador de las relaciones laborales.
El trabajador acepta trabajar en forma no registrada, precaria o
en condiciones infrahumanas, y no reclama por temor al despido
o al cierre de la empresa: est compelido a aceptar decisiones
que implican condiciones de trabajo y empleo castigadas por la
legislacin.
En regmenes de proteccin contra el despido arbitrario con esta-
bilidad impropia cuya consecuencia prctica es la libertad de
despido a cambio de una reparacin conocida de antemano de
daos y perjuicios tarifados y la inexistencia de una accin de
reinstalacin, el empleador puede evaluar segn su conveniencia
y analizando el costo laboral y econmico si despide al depen-
diente o mantiene las condiciones de trabajo. Ante esta realidad
el trabajador tiene mayor necesidad de proteccin, ya que la
debilidad est del lado del que se siente compelido por la nece-
sidad de trabajar.
De all que los objetivos si bien deben dirigirse a proveer un mar-
co regulatorio para la gestin del trabajo adecuado a las nuevas
tecnologas y mtodos de organizacin de la produccin, tambin
deben respetar efectivamente los derechos de los trabajadores.
1) Se debe establecer un sistema verdaderamente protector de la
salud del trabajador, que se ocupe de las condiciones y medio
ambiente de trabajo. Las nuevas tecnologas pueden ser incorpo-
radas despus de verificar que su utilizacin no producir resulta-
dos disvaliosos en la salud de los trabajadores.
603
 Debe evaluarse el costo social a largo plazo del trabajo en jorna-
das extensas y agotadoras y realizadas en condiciones y medio
ambiente inadecuados. Si partimos de que la salud es un bien
irremplazable y un valor cuyo deterioro no puede ser compensa-
do, el capital trabajo humano acumulado es el que se debe
adaptar al hombre, que es la nica causa eficiente del proceso
productivo.
2) Resulta necesario invertir en infraestructura tecnologa y condi-
ciones y medio ambiente de trabajo- por un lado, y, principalmen-
te, en el capital humano, mediante el mejoramiento del salario,
reglamentacin adecuada del trabajo y fundamentalmente la ca-
pacitacin profesional, lo que podra denominarse neokeyne-
sianismo. James Heckman (premio Nbel de economa del ao
2000) hace referencia en la necesidad de invertir en la capacita-
cin de los ms jvenes.
3) Debe pensarse en hacer consistente el funcionamiento del mer-
cado de trabajo con las condiciones de la economa global, cui-
dando de desarrollar mecanismos para moderar los efectos de
los shocks externos sobre el empleo. Otro elemento esencial es
elevar las competencias laborales de la poblacin y mejorar su
adecuacin a los requerimientos de la demanda, como parte de
una estrategia de competitividad con igualdad de oportunidades.
Tambin apuntar a reducir la informalidad y los abusos en el sec-
tor formal.
4) La modernizacin de las relaciones laborales requiere contra-
tos de trabajo de tiempo indeterminado principio de continui-
dad de la relacin laboral- la reduccin del tiempo de trabajo,
formacin y capacitacin profesional permanente, mecanismos
de proteccin y contencin social, dinamismo de los convenios
colectivos como instrumento autnomo para adaptar el marco
normativo a los presupuestos fcticos y las necesidades concretas
de cada actividad, profesin o empresa.
5) Otro punto trascendente es apuntar a la estabilidad, que resul-
ta importante en la calidad del empleo y en la reduccin de la
incertidumbre laboral. Es positiva como estrategia de competitivi-
dad empresarial a diferencia de la situacin de alta rotacin de
mano de obra en la cual la inversin en capacitacin es mnima
(o inclusive nula), y los trabajadores no se sienten comprometidos
con el xito de la empresa. De all que deba apuntarse a la in-
novacin, a la capacitacin continua y a la participacin de los
trabajadores.
604
IV. El rol de la Justicia en las relaciones laborales
Sin dudas la celeridad en los procesos judiciales e independencia
y eficiencia de la Justicia del Trabajo adquiere esencial impor-
tancia en la dinmica de las relaciones laborales y en la poltica
laboral.
Desde el punto de vista cuantitativo, la demora de los procesos
es un disvalor del orden que produce denegatoria de Justicia. La
dilacin de las causa judiciales indirectamente fomenta despidos
-ya que el empleador sabe que pagar mucho tiempo despus- y
conciliaciones en montos bajos -ya que el trabajador necesita el
dinero para subsistir, y no se puede reinsertar rpidamente en el
sector formal del mercado laboral por la desocupacin, la subo-
cupacin y el trabajo precario-.
Por el contrario, con procesos judiciales de corta duracin, suma-
do a normas claras y precisas, es decir, reglas de juego claras,
el empleador revisar su conducta antes de despedir, y si ya lo
hizo ser l quien intente conciliar y el ofrecimiento de dinero
ser ms elevado.
Se debe fomentar los mtodos adecuados de resolucin de con-
flictos y profundizar las tcnicas y herramientas para la gestin
del conflicto laboral siempre con la debida intervencin del Esta-
do para revisar los acuerdos y homologndolos cuando constitu-
yan una justa composicin de derechos e intereses.
Asimismo, se debe propender a un procedimiento judicial sim-
plificado, ms flexible y despojado de excesos rituales, que no
pueden prevalecer sobre lo sustancial; el exagerado apego a las
formas es un abuso de derecho incompatible con un adecuado
servicio de justicia.
Se debe precisar el concepto de Justicia: debe ser confiable y efi-
ciente (seguridad jurdica), gil y oportuna (celeridad procesal):
lograr un servicio de Justicia ms eficiente en tiempo y forma tiene
directa incidencia sobre la dinmica de las relaciones laborales.
El Juez debe actuar como gestor del orden y la paz, debe tener
sensibilidad social y no puede estar aislado de la situacin real
en que se desarrollan los conflictos laborales.
Desde el punto de vista cualitativo es trascendente el valor de los
pronunciamientos judiciales como fuente de derecho: las doctri-
nas se expanden por las sentencias que la receptan. Las senten-
cias formal y materialmente justas, con apego a la legislacin
vigente, a la Constitucin, principios de la disciplina, tratados y
convenios internacionales, resultan previsibles y tambin coadyu-
van a la paz social y a la seguridad jurdica.
605
 Sin justicia, entendida desde el punto de vista axiolgico como
virtud y valor ideal al servicio de la verdad objetiva y fin esencial
del Estado, no hay sistema de convivencia.
V. Algunas conclusiones
1) La legislacin laboral se debe concebir en trminos dinmicos
-del mismo modo que la doctrina y la jurisprudencia- analizando
los distintos institutos en el contexto general, es decir, teniendo
en cuenta los cambios producidos a nivel social, econmico y
poltico.
Se debe buscar el punto medio aristotlico: el Derecho del Tra-
bajo debe acompaar la evolucin econmica no se lo puede El Estado debe reasumir su rol de garante de las relaciones labo-
soslayar sin desvirtuar sus principios rectores, esencialmente
resguardando su carcter protectorio. Toda reforma legislativa
debe ser consensuada con los distintos sectores, y pensada desde
el trabajador (tomando como centro al hombre) y no al mercado.
En varios pases hay que retornar a los principios rectores clsicos
del Derecho del Trabajo y propender al empleo decente: normali-
dad, previsibilidad, respeto a la normas constitucionales y supra-
legales y a los tratados y convenios internacionales. Para cambiar
el rumbo se debe dejar de lado el individualismo del actual orden
econmico mundial en el cual el mercado ocupa el lugar central,
y que el hombre retome el lugar que nunca debi ceder. Se de-
ben abandonar ideas peregrinas como la flexibilizacin que solo
produjeron mayor inequidad social.
2) No se trata de oponerse al progreso, a la bsqueda del creci-
miento econmico inversin y nueva tecnologa, ni a generar en los puestos de trabajo se pueden corregir los aspectos perjudi-
polticas de capacitacin del personal para las nuevas realidades
de reinsercin laboral. Simplemente, lo pretendido es que esos
objetivos se logren con desarrollo social, justamente para evitar el
alto impacto social que las polticas neoliberales y flexibilizadoras
de los niveles de proteccin de las normas laborales provoc,
produciendo pauperizacin de la poblacin, trabajo precario e
inestable y empresas con una vida limitada (especialmente las
pequeas y medianas).
3) Para ello es preciso que se dicten normas claras y justas, en
las cuales el bien jurdico protegido sea el hombre, que respeten
la dignidad y los derechos humanos, y se propenda a generar
trabajo decente y estable, a incentivar los contratos de tiempo
indeterminado, a reducir el tiempo de la jornada laboral, que las
tareas se presten en condiciones y medio ambiente de trabajo
adecuados, a revalorizar la negociacin colectiva y los convenios
606
colectivos, la formacin y capacitacin profesional permanente, y
a bregar por una justicia del trabajo gil y eficiente.
Debe simplificarse la legislacin con normas precisas: evitar am-
bigedades, falta de claridad, conceptos equvocos, superposi-
cin de normas. De este modo se lograr un marco normativo
protectorio y previsible (reglas de juego claras para todos los
sectores).
4) Adems es preciso que se fiscalice y verifique el cumplimiento
efectivo de las normas laborales y que se sancione su incumpli-
miento. Actualmente existen normas sancionatorias, que en mu-
chos casos no se ejecutan.
rales y fiscalizar adecuadamente. Para lograr efectivamente que
se cumplan las normas vigentes protectorias de los trabajadores
que surgen de la legislacin laboral tambin es necesario redo-
blar los esfuerzos por mejorar la situacin social.
Por ejemplo, se debe fiscalizar que las tareas se presten en con-
diciones y medio ambiente de trabajo adecuados, que tienen di-
recta vinculacin con la proteccin de la salud psicofsica del tra-
bajador. Debe evaluarse el costo social a largo plazo del trabajo
en jornadas extensas y agotadoras realizadas en condiciones y
medio ambiente inadecuados.
Si partimos de que la salud es un bien irremplazable y un valor
cuyo deterioro no puede ser compensado, el capital trabajo hu-
mano acumulado es el que se debe adaptar al hombre, que es
la nica causa eficiente del proceso productivo. Con mediciones
ciales, evitar daos y reducir costos econmicos futuros.
5) Se debe fomentar los mtodos adecuados de resolucin de
conflictos y la Justicia debe adquirir un rol protagnico. No se
puede dar amparo jurisprudencial a la concepcin econmica del
Derecho, para la cual lo importante es que las relaciones labora-
les no sean una desventaja competitiva para la productividad; al
decir de Palomeque, el Derecho del Trabajo debe dejar de ceder
al chantaje de la crisis.
Se debe recordar que la funcin de los Jueces no es hacer cien-
cia del derecho en base a especulaciones abstractas sino ju-
risprudencia, es decir, usar de la prudencia en la realizacin
efectiva del Derecho. La interpretacin judicial debe equilibrar la
desigualdad: el juez no puede renunciar concientemente al deber
moral de administrar justicia. Como afirmaba Carnelutti como la
belleza de una msica, la bondad de una ley no depende slo de
607
 quien la compone, sino tambin de quien la ejecuta.
VI. Reflexiones finales
La sociedad no es natural, es una construccin humana y como
tal puede modificarse. Se deben plasmar propuestas serias y con-
cretas, y no meros paliativos que en definitiva habrn de dejar las
cosas en el lugar en el que se encuentran.
La bsqueda debe ser lograr un ordenamiento jurdico laboral
esencialmente justo, con normas claras y precisas, previsibles y
ejecutables efectivamente, en el cual el bien jurdico protegido
sea el hombre, que respete su dignidad, el derecho a la salud, a
la vida, en definitiva, los derechos humanos. A ello debe acom-
paar el Estado en su rol de garante, controlando y sancionando
los incumplimientos y la Justicia con sentencias justas, previsibles
y rpidas.
Lograr estos objetivos es posible: se requiere concientizarse de su
necesidad y de los beneficios que producir para todos los secto-
res de la sociedad. Con una frrea voluntad colectiva de lograrlo,
efectuando cada uno un profundo examen de conciencia y asu-
miendo cada sector su cuota de responsabilidad, seguramente
ser un objetivo realizable.
608
NOTAS
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610 611
 JULIO ARMANDO GRISOLIA
La violencia en las relaciones laborales

Julio Armando Grisolia

I- INTRODUCCIN

El trabajo apunta a brindar el contorno normativo en el que se

inserta la violencia laboral en las relaciones laborales.
Para ello se parte del principio y deber de no discriminacin e
igualdad de trato contenido en los arts. 14 bis y 16 de la CN y
en distintos artculos de la LCT (arts. 17, 70, 72, 73, 81, 172,
187, LCT), en las leyes 20.392 y 23.592 y en los Convenios 111
y 100 de la OIT, entre otros.
La proteccin del trabajador no se limita a los aspectos tpicos
del contrato de trabajo, sino que est comprendida dentro de los
derechos intrnsecos a la condicin humana.
Se hace referencia al acoso sexual en el lugar de trabajo, que ha
sido receptado por la jurisprudencia como injuria y justa causa
de despido.
Tambin se analiza el mobbing o acoso moral o psicolgico en el
mbito laboral, su concepto y caracterizacin -la diferenciacin
con otras formas de ejercicio abusivo o arbitrario del poder de

612 613
 direccin del empleador o problemas frecuentes en el trabajo-, los
derechos afectados y las consecuencias negativas que genera en
la vctima y en el ambiente laboral.
II-PRINCIPIO Y DEBER DE NO DISCRIMINACIN E IGUALDAD
DE TRATO
El principio de no discriminacin e igualdad de trato que ade-
ms es un deber del empleador- se encuentra contenido en el art.
16 de la CN, que consagra el principio de igualdad ante la ley y
la interpretacin que ha efectuado la Corte Suprema al establecer
que se debe dispensar igualdad de trato a los iguales en igual-
dad de circunstancias -igualdad entre iguales y en igualdad de
situaciones- (Fallos, 270:374, 271:320, 273:211, 274:334).
Se extiende al plano salarial a travs del texto del art. 14 bis de
la Constitucin Nacional, que establece el principio de igual re-
muneracin por igual tarea. Dentro de los derechos y garantas
fundamentales reconocidos en la Constitucin Nacionalestn in-
cluidos los de naturaleza laboral.
En la LCT, hay distintos artculos referidos a este principio, que
comprenden la obligacin del empleador de no discriminar por
razones de sexo, religin, estado civil, raza, ideas polticas, ra-
zones gremiales, edad, etc. (arts. 17, 70, 72, 73, 81, 172, 187,
LCT); tambin se puede hacer extensivo al aspecto fsico y a la
discapacidad. La ley 25.013 cre la figura del despido discrimi-
natorio (art. 11) que luego fue derogada por la ley 24.577 (BO,
19/3/2004).
Est consagrado en los arts. 17 y 81 de la LCT. El art. 17 dispone
que se prohbe cualquier tipo de discriminacin entre los traba-
jadores por motivos de sexo, raza, nacionalidad, religiosos, pol-
ticos, gremiales o de edad. El art. 81 reitera que el empleador
debe dispensar a todos los trabajadores igual trato en identidad
de situaciones. Se considerar que existe trato desigual cuando
se produzcan discriminaciones arbitrarias fundadas en razones
de sexo, religin o raza, pero no cuando el diferente tratamiento
responda a principios de bien comn, como el que se sustente en
la mayor eficacia, laboriosidad o contraccin a sus tareas por
parte del trabajador.
La ley prohbe las discriminaciones arbitrarias pero no impide que
el empleador otorgue un trato distinto ante situaciones diferentes
cuando responde a causas objetivas. El trabajador debe probar
la identidad de situaciones y el trato desigual, y el empleador
614
tiene que acreditar las razones que justificaron la desigualdad. El
art. 81 de la LCT tiene su origen en el fallo de la Corte Suprema
Ratto v. Productos Stani SA, del 26 de agosto de 1966, que
estableci que la igualdad no impide remunerar a determinados
trabajadores por encima de otros si esa distincin est basada
en un mejor desempeo, valorado con criterio objetivo por el
empleador.
Posteriormente se observa en el caso Fernndez, Estrella v. Sana-
torio Gemes SA (23/8/1988) y ms recientemente la Cmara
Nacional de Apelaciones del Trabajo orden a una empresa a
reincorporar a una empleada basndose en la figura de la discri-
minacin laboral, al comprobarse que su despido se haba debi-
do a cuestiones discriminatorias (Sala IX, 31/5/2005, Greppi,
Laura Karina v. Telefnica de Argentina SA).
Adems de las polticas activas de la OIT para combatir la discri-
minacin y la desigualdad en materia laboral (Convenios 111 y
100, entre otros), con la reforma constitucional de 1994 adqui-
rieron rango constitucional tratados sobre derechos humanos (art.
75, inc. 22), entre ellos, el Pacto de San Jos de Costa Rica, que
prohbe la discriminacin por raza, color, sexo, idioma, religin,
opiniones polticas o de cualquier otra condicin social (art. 1.1).
La ley 20.392 prohbe establecer diferencias de remuneracin
entre la mano de obra masculina y la femenina por un traba-
jo de igual valor. La ley 23.592 -la denominada ley antidis-
criminatoria- prohbe todo tipo de discriminacin al consignar
que quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algn
modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de
los derechos y garantas fundamentales reconocidos en la Cons-
titucin Nacional, ser obligado, a pedido del damnificado, a
dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realizacin
y a reparar el dao moral y material ocasionados. A los efectos
del presente artculo se considerarn particularmente los actos u
omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como
raza, religin, nacionalidad, opinin poltica o gremial, sexo, po-
sicin econmica, condicin social o caracteres fsicos (art. 1).
III- ACOSO SEXUAL
La proteccin del trabajador no se limita a los aspectos tpicos
del contrato de trabajo, sino que est comprendida dentro de los
derechos intrnsecos a la condicin humana.
Por ejemplo, el acoso sexual en el lugar de trabajo es injuria en
615
 los trminos del art. 242, LCT, y configura justa causa de despido
indirecto (cfr. CNAT, Sala 2, 31/10/1991, M., L. G. v. Antigua
SA, DT 1992-B-1443; S., G. J. v. Bestov Foods SA, TySS 1998-
68; Sala V, 19/4/1994, Alarcn Snchez v. Carniceras Coto IV- MOBBING O ACOSO PSICOLOGICO
SA, DT 1994-B-1760).
Constituye un ataque a la libertad sexual y se verifica cuando
el empleador o un trabajador dependiente con alto rango jerr-
quico persigue coercitivamente a un subordinado con el objetivo
de obtener favores sexuales abusando de su posicin de poder
en la empresa, basada en su rango jerrquico. Generalmente se
plasma en conductas discriminatorias, tales como amenazas de
despido, postergacin en la carrera profesional, etc.
Existe abundante jurisprudencia en la Justicia del Trabajo y en la
Civil donde se reclaman daos y perjuicios, dao moral y gastos
por tratamientos mdicos y psicolgicos originados en los pade-
cimientos sufridos como consecuencia de esta inconducta del em-
pleador.
Resulta discriminatorio el despido de una trabajadora que fue
vctima de acoso sexual por parte de un superior jerrquico, toda
vez que se encuentra probado que fue perseguida dentro y fuera
de su mbito de trabajo y que sufri de una segregacin laboral,
circunstancia que violenta el principio general de no discrimina-
cin amparado en la Constitucin Nacional en sus arts. 14 bis y
16, como tambin el Convenio 111 de la OIT. (Juzgado de 1a
Instancia de Distrito en lo Laboral de 2a Nominacin de Rosario,
31/7/2006, C., C. L. c. XXX S.A., La Ley Online).
Corresponde hacer lugar al reclamo incoado pues se encuentra
acreditado que la actora y sus compaeras de trabajo trabaja-
doras del comedor de una universidad catlica- fueron objeto
de acoso sexual laboral (tocamientos impdicos, exhibicin de
imgenes pornogrficas, se jactaban falsamente de haber man-
tenido relaciones sexuales con ellas, les apoyaban los genitales,
las observaban fijamente mientras trabajaban al tiempo que se
tocaban sus partes pudendas, etc) en su lugar de trabajo, lo que
habilit a rescindir el vnculo (Sala III, 22/11/2006, Parals,
Eliana Vernica v. Bandeira S.A. y otro).
Aun cuando las conductas descriptas en la comunicacin del des-
pido no configuran un caso de acoso sexual, las molestias que el
actor admite haber causado justifican la medida en tanto podran
haber sido esgrimidas por sus compaeras de trabajo como justa
causa de denuncia del contrato, en caso de no haber tomado
medidas para asegurar su cese (Sala VIII, 19/4/2005, M., P.
616
N. v. Compaa Gral. de Comercio e Industria S.A., TySS 2005,
696).
Se ha definido al mobbing o acoso moral o psicolgico en el
mbito laboral como la situacin en la que una persona o grupo
de personas ejerce violencia psicolgica extrema sobre un tercero
en el lugar de trabajo, en forma sistemtica y reiterada, durante
un tiempo prolongado. Tiene por finalidad anular las redes de
comunicacin de la vctima, destruir su reputacin y perturbar el
ejercicio de sus labores, con la motivacin ltima de lograr que la
persona termine abandonando su trabajo (ver entre otros autores
a Heinz Leymann, Iaki Piuel y Zabala).
Forma parte del concepto amplio de violencia, que no es un pro-
blema regional, sino de carcter mundial o global. Est presen-
te en diversas reas y tambin en el mbito laboral, generando
consecuencias negativas en la vctima en su salud (implicancias
mdicas y psicolgicas) y de carcter social y en la organi-
zacin donde se desarrolla, afectando la eficacia del servicio y
la productividad (afectacin econmica: ausentismo, rotacin del
personal y motivacin).
Los trminos violencia en el trabajo o violencia laboral son
utilizados en las normas argentinas y en los informes de la OIT
(2003). Se los ha definido como toda accin o comportamiento
que se aparte de lo razonable, mediante el cual una persona
es agredida, amenazada, humillada o lesionada por otra en el
ejercicio de su actividad profesional como consecuencia directa
de la misma.
Dentro de la violencia, debe distinguirse entre la fsica y la psico-
lgica. El mobbing es una de las manifestaciones de la violencia
laboral.
Esencialmente, se verifica cuando una persona o grupo ejercen
violencia psicolgica extrema de forma sistemtica y durante un
tiempo prolongado sobre otra en el lugar de trabajo con el objeto
de lograr, por ejemplo, que la vctima abandone su puesto. Puede
definirse como toda conducta abusiva de violencia psicolgica,
o conjunto de acciones, hechos o comportamientos de agresin,
desarrollados en el mbito de las relaciones laborales durante un
tiempo prolongado maltrato continuado, persistente y delibera-
do, realizado de forma sistemtica, que por su repeticin tien-
de a menoscabar el nimo del trabajador (en busca, por ejemplo,
617
 de obtener su renuncia) y atenta contra su dignidad e integridad
psquica o fsica, susceptible de alterar su salud y provocar su
autolimitacin y denigracin.
Sus caractersticas son ejercer presin trascendente, tendenciosa
sobre el trabajador en la actividad laboral y que sea receptada
por la vctima: busca causar un dao que socave su personalidad.
El acosador es una persona fsica: no es una organizacin, aun-
que sta pueda presentar caractersticas txicas.
Es una conducta que agrede, de forma inmediata, a los que se
refieren derechos de la persona salud, dignidad e integridad
moral y, de forma mediata, los relativos a los derechos del tra-
bajador. Son ejemplos de ello los llamados maltrato social y
campaa persecutoria que apuntan a destruir su reputacin,
al aislamiento (separacin de compaeros o colaboradores), a
asignar tareas sin sentido, innecesarias, etc.
Los vnculos asimtricos (desiguales) en la estructura laboral pro-
pician el acoso. Casi siempre es descendente (bossing): el que
acosa ostenta el poder y la autoridad, y el acosado es un traba-
jador que est en un nivel inferior en la escala jerrquica. Puede
tambin formar parte de una estrategia organizacional para que
el trabajador renuncie.
Pero, adems de descendente, desde situaciones de poder con
los dependientes, puede ser horizontal entre iguales (en mu-
chos casos puede mantenerse con la complicidad del poder) o
ascendente desde inferiores a superiores jerrquicos.
El mobbing, si bien es un abuso de poder y/o de autoridad, debe
ser diferenciado:
del ejercicio abusivo o arbitrario del poder de direccin del
empleador (buscar por medios inadecuados un mayor aprovecha-
miento de los trabajadores).
de problemas frecuentes en el trabajo (jefes exigentes, irasci-
bles, compaeros molestos, exceso de trabajo, stress, ambiente
de trabajo conflictivo, discusiones, problemas puntuales de con-
vivencia).
Para que exista acoso psicolgico la finalidad perseguida por el
empleador debe ser perjudicar la integridad psquica del traba-
jador (sujeto activo/comisin) mediante procedimientos ilegales,
ilcitos o ajenos a un trato respetuoso o humanitario y que atentan
contra su dignidad, o bien, desentenderse de su deber de protec-
cin (sujeto tolerante/omisin).
La doctrina internacional ha entendido que para que se configure
deben existir:
618
conductas de hostigamiento reiteradas en el tiempo, como m-
nimo a lo largo de ms de seis meses (no accin puntual o espo-
rdica), con repeticin una vez o ms a la semana: deben ser
recurrentes (no episdicos ni nicos).
persecucin continuada y persistente que se materializa en
intentar desestabilizar emocionalmente, hostigar, maltratar verbal-
mente (amenazas, gritos o insultos, deteriorar deliberadamente y
atacar sistemticamente a una persona menospreciando su tra-
bajo).
El fenmeno del mobbing encierra una variada gama de matices
y modalidades, manifestndose en algunas ocasiones en forma
directa y en otras de modo indirecto.
Como ejemplos se pueden citar la deliberada falta de comuni-
cacin con el trabajador, su aislamiento fsico, el hostigamiento,
la propagacin de conceptos peyorativos hacia su persona, el
insulto y la ridiculizacin directa, otorgarle tareas humillantes, de
difcil realizacin o manifiestamente intiles, imponerle un cambio
constante y arbitrario de las modalidades de trabajo, sabotaje
de sus tareas, acusaciones y atribuciones injustas de culpa por
hechos que le son ajenos y, en casos extremos, la agresin fsica.
La doctrina internacional principalmente europea entiende
que en la prctica del mobbing se manifiesta una conducta de
tipo discriminatoria y antisocial, generadora de un ambiente la-
boral ofensivo, tendiente a una finalidad especfica: la renuncia
al puesto de trabajo por parte de la vctima.
El bien afectado es la dignidad humana, que es el derecho base
y constituye el fundamento de todos los dems derechos funda-
mentales: es un ataque al Estado de Derecho y a sus principios
esenciales. Atenta contra derechos fundamentales del trabajador,
inherente a la condicin humana: derecho a la vida, a la salud;
respeto de la integridad fsica, psquica y moral del trabajador, a
la intimidad personal y a la propia imagen; respeto a su honra, a
su dignidad y a no ser discriminado ni recibir trato degradante.
Se trata de una prctica que invade la esfera jurdica del traba-
jador, con violacin del principio neminem laedere, contemplado
en el art. 19 de nuestra CN, al lesionar la integridad psicofsica y
la dignidad del afectado, ya que, como consecuencia del mismo,
no es extrao que aparezcan sntomas de compromiso fsico o
psquico, que la jurisprudencia de la Comunidad Europea no po-
cas veces ha catalogado como accidentes o enfermedades de tra-
bajo, o merecedores de una indemnizacin especial o agravada.
Podra encuadrar como accidente de trabajo, con todas las con-
619
 notaciones legales que ello implica, o reclamarse en los estrados
judiciales los daos y perjuicios derivados de la responsabilidad
directa y personal del dao por mobbing.
La jurisprudencia recepcion la figura del mobbing o acoso psi-
colgico.
Por ejemplo, en Lambir v. Aguas Cordobesas SA, del
11/11/2004, donde la justicia de la provincia de Crdoba tuvo
por reconocido que la empresa ejerca acoso moral sobre una
empleada, materializada en una poltica de presiones que se vio
exteriorizada en el reemplazo de sus claves informtica y telef-
nica, y en el no otorgamiento de tareas, a fin de que aceptase
la propuesta de retiro que ofreca la empleadora, notablemente
inferior al monto que legalmente le corresponda.
Similar tesitura se adopt en el fallo Duffey, Rosario Beatriz v.
Entretenimiento Patagonia SA (6/4/2005), donde el Superior
Tribunal de Justicia de Ro Negro tambin la recept como causal
vlida para colocarse en situacin de despido indirecto.
En Correa v. Aguas Danone (3/8/2005), la Cmara del Tra-
bajo de Mendoza orden a una ART a que indemnizara con
$50.000 a una trabajadora, al entender que sta haba sufrido
una afeccin psquica con motivo de la situacin de mobbing a
la que se encontr sometida, asimilndola a las enfermedades
profesionales.
En los casos anteriores se haba abordado la cuestin desde otra
perspectiva, expidindose la justicia en el sentido de admitirla
como causal de despido indirecto o equiparndola a un acto dis-
criminatorio.
El 22/12/2005, la sala 6 de la Cmara Nacional de Apela-
ciones del Trabajo conden a una empresa a indemnizar con
$70.000 a una trabajadora que sufri acoso moral o mobbing
en una relacin laboral, y demand a su empleadora por daos
y perjuicios. Lo hizo en el caso Lquez v. Mario A. Salles SA y
otro, confirmando la sentencia de grado fundada en la ley an-
tidiscriminatoria 23.592, expidindose as en sentido favorable
al castigar la prctica del mobbing mediante la imposicin de
indemnizaciones extratarifadas (la causa estaba referida al acoso
moral genrico sufrido por la dependiente, portadora del virus
HIV).
Resulta ajustada a derecho la situacin de despido indirecto en
que se coloc una trabajadora en tanto se encuentra acreditado
que luego de la informatizacin del establecimiento del demanda-
do sufri el aislamiento, la marginacin a travs de la hostilidad y
620
la falta de comunicacin de sus superiores a partir de su falta de
adaptabilidad, as como el menoscabo de su imagen frente a la
comunidad de trabajo, ya que todas estas modalidades de acoso
a la identidad e integridad psquica del trabajador constituyen
mobbing (Cmara de Apelaciones en lo Laboral de Santa Fe,
sala I, 18/10/2002, Snchez, Marta E. v. Rodrguez y Fernn-
dez S.R.L., LLLitoral 2007 mayo , 402).
Es admisible el amparo incoado por un agente pblico, si con-
forme el relato efectuado los hechos que conformaron la circuns-
tancia de acoso laboral invocada, se estaran desarrollando ac-
tualmente, pues, el rechazo in lmine solo procede en casos de
manifiesta inadmisibilidad, y teniendo en cuenta que la duda pon-
derable en torno a su admisibilidad debe zanjarse a favor de su
sustanciacin (Cmara de Apelaciones en lo Civil del Neuqun,
sala I, 11/4/2006, Barrionuevo, Claudia C. c. Provincia del
Neuqun, LLPatagonia, 2006, 634).
El mobbing se caracteriza por la repeticin de comportamien-
tos hostiles, tcnicas de desestabilizacin contra un trabajador
que desarrolla como reaccin graves problemas psicolgicos du-
raderos, es decir que, se trata de un proceso destructivo sutil que
puede llevar a la discapacidad permanente. En virtud del princi-
pio in dubio pro operario, el tribunal de mrito debe ponderar
los factores de mobbing invocados por el actor como causal
de despido indirecto, an cuando no hayan sido suficientemente
expuestos en la demanda los factores de la alegada persecucin
laboral (del voto del doctor Lutz) (Superior Tribunal de Justicia de
la Provincia de Ro Negro, 6/4/2005, Dufey, Rosario Beatriz
v. Entretenimiento Patagonia S.A., LLPatagonia 2006, febrero,
14).
621
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622 623
 JULIO ARMANDO GRISOLIA - ERNESTO AHUAD
La violencia en las relaciones laborales

Julio Armando Grisolia y Ernesto Ahuad

I CONTENIDO DEL DEBER DE SEGURIDAD Y CONSECUENCIAS DE

SU INCUMPLIMIENTO.

Por Julio A. Grisola y Ernesto J. Ahuad

1.ANTECEDENTES

La primera regulacin del deber de seguridad (llamado deber

de proteccin, por la doctrina alemana) se plasm en el art. 83,
ley 20.744, que prevea: El empleador debe hacer observar las
pausas y limitaciones a la duracin del trabajo establecidas en
esta ley y dems normas reglamentarias, y adoptar las medidas
que segn el tipo de trabajo, la experiencia y la tcnica sean
necesarias para tutelar la integridad psicofsica y la dignidad de
los trabajadores; debiendo evitar los efectos perniciosos de las
tareas penosas, riesgosas o determinantes de la vejez o agota-
miento prematuro, as como tambin los derivados de ambientes
insalubres o ruidosos. Est obligado a observar las disposiciones

624 625
 legales y reglamentarias pertinentes sobre higiene y seguridad en
el trabajo. El trabajador podr rehusar la prestacin de trabajo,
sin que ello le ocasione prdida o disminucin de la remunera-
cin, si el mismo le fuera exigido en transgresin a tales condicio-
nes, siempre que exista peligro inminente de dao o se hubiera
configurado el incumplimiento de la obligacin, mediante consti-
tucin en mora o si habiendo el organismo competente declarado
la insalubridad del lugar, el empleador no realizara los trabajos
o proporcionara los elementos que dicha autoridad establezca.
En otras palabras, la LCT -en su redaccin original- expresamente
prevea la posibilidad de retener tareas frente al incumplimiento
contractual del em-pleador del deber de seguridad.
Mas luego, con la reforma introducida por la ley 21.297, el ar-
tculo fue modificado, y qued regulado -luego de la aprobacin
mediante el texto ordenado por el decreto 390/1976-, en el art.
75, en los siguientes trminos: El empleador debe hacer obser-
var las pausas y limitaciones a la duracin del trabajo estable-
cidas en esta ley y dems normas reglamentarias, y adoptar las
medidas que segn el tipo de trabajo, la experiencia y la tcnica
sean necesarias para tutelar la integridad psicofsica y la dig-
nidad de los trabajadores, debiendo observar las disposiciones
legales y reglamentarias pertinentes sobre higiene y seguridad en
el trabajo.
La posibilidad de accionar reclamando una accin contractual
por incumplimiento del deber de seguridad recin comenz a
discutirse seriamente en el ao 1991, como consecuencia de la
sancin de la ley 24.028. Esto fue as, ya que, segn la ley 9.688
(luego modificada por la ley 23.643), el trabajador poda optar
por reclamar las indemnizaciones previstas en la ley especial de
carcter tarifario o la indemnizacin integral prevista en el de-
recho comn (sea la responsabilidad aquiliana del art. 1109,
CCiv., o la responsabilidad objetiva del art. 1113 de dicho cuer-
po normativo). Sea cual fuere la va elegida ambas tramitaban
por ante la justicia del trabajo, sea provincial o nacional.
Como se recordar, mediante la ley 24.028 se sustrajo de la
competencia de la justicia nacional del trabajo los reclamos por
la llamada va civil, asignndole competencia a los jueces civi-
les, que adems deban resolver conforme los principios genera-
les de dicha disciplina.
Si bien las provincias no adhirieron a esta regulacin y continua-
ron tramitando las causas en el fuero del trabajo (la administra-
cin de justicia forma parte de las facultades no delegadas por
626
las provincias en el estado nacional), lo cierto es que en Capital
Federal, y frente a la posibilidad de que un juez civil entendiera
en estas causas, se revitaliz la idea de la tercera va.
Los defensores de esta postura consideraban que el trabajador
contaba con tres vas posibles: 1) ley especial: que era tarifada y
tramitaba por ante la justicia del trabajo; 2) la va civil: que por
disposicin del art. 16, ley 24.028, tramitaba ante la justicia
civil; y 3) la accin contractual por violacin del deber de segu-
ridad fundado en el art. 75, LCT, que tramitaba ante la justicia
del trabajo.
Si bien se trataba de una posicin minoritaria, ya que la mayora
de las salas de la C. Nac. Trab. proclam en su momento- la
inexistencia de esta tercera va, y frente al reclamo se declaraba
incompetente y ordenaba la remisin a la justicia civil, lo cierto
es que, entre otros, cont con la adhesin del fiscal general, Dr.
Eduardo lvarez.
Finalmente, y para terminar con esta discusin jurisprudencial, la
controvertida LRT modific el art. 75, LCT, tal como se encuentra
regulado actualmente.
2. La LRT y su relacin con el deber de prevencin
La ley 24.557 modific el art. 75, LCT, a la vez que se present
a s misma como una ley superadora de toda la regulacin nor-
mativa que rigi en nuestro pas por ms de ochenta aos. Hasta
2005 las leyes en materia de accidentes de trabajo slo ponan el
acento en la reparacin de los infortunios y no en su prevencin,
atendiendo al trabajador cuando ya lo haba padecido y no tra-
tando de evitar la produccin del evento traumtico.
Se trata de una norma que pretendi -de acuerdo con el art. 1,
apart. 2-: a) Reducir la siniestralidad laboral a travs de la pre-
vencin de los riesgos derivados del trabajo. b) Reparar los daos
derivados de accidentes de trabajo y de enfermedades profesio-
nales, incluyendo la rehabilitacin del trabajador damnificado. c)
Promover la recalificacin y la recolocacin de los trabajadores
damnificados. d) Promover la negociacin colectiva laboral para
la mejora de las medidas de prevencin y de las prestaciones
reparadoras. Sin embargo, existi una evidente desconexin en-
tre los objetivos declamados y las medidas implementadas para
su cumplimiento. En lo que respecta al art. 75, LCT, la ley
24.557 reform el art. 75, LCT, en los siguientes trminos: 1.
El empleador est obligado a observar las normas legales sobre
higiene y seguridad en el trabajo, y a hacer observar las pautas
627
 y limitaciones a la duracin del trabajo establecidas en el orde-
namiento legal. 2. Los daos que sufra el trabajador, como con-
secuencia del incumplimiento de las obligaciones del apartado
anterior, se regirn por las normas que regulan la reparacin de
los daos provocados por accidentes en el trabajo y enfermeda-
des profesionales, dando lugar nicamente a las prestaciones all
establecidas.
En este sentido, la jurisprudencia ha resuelto que Entender que
quien debe observar las obligaciones vinculadas a la higiene y
seguridad del trabajo es nicamente el empleador carece de sen-
tido porque el art. 4, ley 24.557, pone ese deber en cabeza de
los empleadores, los trabajadores y de las ART (C. Nac. Trab.,
sala 6, 29/7/2005, Necuzi, Marcelo A. v. Ventre Maderas SRL
y otros). Asimismo, se ha sostenido que Habindose incumpli-
do con los deberes genricos de previsin, higiene y seguridad,
deben ser condenadas solidariamente tanto la empleadora como
la aseguradora (C. Trab. Villa Mara, 14/3/2006, Lobasto,
Margarita y otros v. Industrias Martn Cubero SA y otros).
Tambin se dijo que Si existe incumplimiento de la empresa a la
recomendacin de capacitar al personal en el movimiento manual
de tambores, tal circunstancia denota un claro apartamiento de la
ART a las obligaciones impuestas por la normativa del art. 4, LRT,
y Si no se proveyeron elementos de seguridad respecto de las ta-
reas de fuerza ni se dieron instrucciones por parte del empleador
y la ART respecto de cmo realizar las mismas pese a la existen-
cia del riesgo y la ART no prescribi al empleador respecto de
medidas concretas tendientes a mejorar las condiciones de traba-
jo en relacin con las tareas desarrolladas por el accionante, em-
pleador y ART han infringido el deber de seguridad y proteccin,
por lo que deben responder civilmente por tal quebrantamiento
en la medida en que la omisin en el cumplimiento de la obliga-
cin que recaa sobre ellas constituy culpa en los trminos del
art. 512 del Cdigo Civil (C. Nac. Trab., sala 6, 17/8/2006,
Viera, Francisco J. v. Lorilleux Argentina SA y otro).
De la jurisprudencia reseada emerge que la sustitucin del art.
75, LCT, por la ley 24.557, import segn algunos- la elimina-
cin de este deber al suprimirse la expresin adoptar las medidas
que segn el tipo de trabajo, la experiencia y la tcnica sean
necesarias para tutelar la integridad psicofsica y la dignidad de
los trabajadores.
Sin embargo, entendemos que esto no es as, por cuanto el deber
de seguridad tiene origen doctrinario, y autores como Krotoschin
628
destacaron la irrelevancia que se le otorgaba a la regulacin ex-
presa de este deber por la legislacin o la convencin colectiva,
al afirmar que se trata de una exigencia contractual tpica, que
integra el sinalagma fundante y que no requiere formulacin.
Ello as porque los fundamentos de este deber surgen de la natu-
raleza misma de la relacin entablada, y no del reconocimiento
que el legislador pueda otorgar o suprimir. O sea, como contra-
partida de la obligacin de trabajador subordinado de brindar
su prestacin en condiciones de buena fe, fidelidad, diligencia,
colaboracin y solidaridad, surge el deber general del empleador
de adoptar las medidas y precauciones tendientes a evitar que el
trabajador sufra daos en su persona. El deber de seguridad per-
sonal es una de las principales manifestaciones del deber general
de previsin del empleador, que -a su vez- es consecuencia del
principio protectorio.
Por otra parte, la expresin que fue suprimida por la LRT se en-
cuentra de todos modos inserta en los arts. 4, inc. a), 5, inc.
h), y 8, ley 19.587, cuya observancia exige el propio art. 75,
LCT, razn por la cual puede entenderse que resultaba sobreabun-
dante, ya que se encuentra incorporada en otra disposicin que
expresamente la norma compele a acatar.
Similar postura adopta sobre el tema Livellara, quien al inclinarse
por la subsistencia de este derecho, esgrime por los siguientes
fundamentos:
1)De orden constitucional: El art. 14 de la Constitucin Nacio-
nal asegura al trabajador condiciones dignas y equitativas de
labor, y a partir de la reforma constitucional de 1994, con la
incorporacin de diversos tratados de derechos humanos al art.
75, inc. 22, se ha dado jerarqua constitucional a la proteccin
de la vida, la salud, y la integridad psicofsica y moral de los
trabajadores;
2)De orden normativo: La propia directiva sobre la observancia
por parte del empleador de las normas legales sobre higiene y se-
guridad en el trabajo remite al contenido obligacional de la ley
19.587, especfica sobre tal temtica, que comprende las normas
tcnicas y medidas sanitarias, precautorias, de tutela o de cual-
quier otra ndole que tengan por objeto la proteccin de la vida,
preservar y mantener la integridad psicofsica de los trabajadores
(art. 4, inc. b, ley 19.587), e incluso estatuye expresamente:
Todo em-pleador debe adoptar y poner en prctica las medidas
adecuadas de higiene y seguridad para proteger la vida y la
integridad de los trabajadores (art. 8, ley 19.587);
629
 3) De orden contractual: Independientemente de la existencia de
normas expresas al respecto, se considera nsita en todo contrato
la obligacin de seguridad, como derivada del principio de bue-
na fe contractual (art. 1198. CCiv.) 17.
3. El contenido del deber de seguridad
El deber de seguridad consiste en la obligacin del empleador
de tomar las medidas necesarias para que las tareas se presten en
condiciones de seguridad adecuadas, evitando as la produccin
de daos evitables. Para ello, debe adoptar medidas de seguri-
dad obligacin de hacer y abstenerse de realizar cualquier
acto que resulte perjudicial para su salud psicofsica obligacin
de no hacer. Este deber tiene como contrapartida la obligacin
del trabajador de seguir las instrucciones y directivas en materia
de seguridad.
El empleado puede reivindicar el cumplimiento del deber de se-
guridad aun cuando no se produzcan daos: por ejemplo, puede
exigir la entrega de protectores auditivos si existe alta sonoridad
en el ambiente de trabajo, o que se adopte alguna medida de
seguridad en una mquina peligrosa o en mal estado.
El empleador no cumple con el deber de seguridad personal
cuando se produce una situacin de riesgo para la integridad
psicofsica del trabajador que se pudo evitar tomando alguna me-
dida. Tampoco cumple si no entrega los elementos de proteccin
al trabajador, o no ejerce el necesario control en su utilizacin.
En este sentido, jurisprudencialmente se ha resuelto: Carece de
andamiaje la pretensin de la accionada de eximirse de la vigen-
cia del deber de seguridad a su cargo respecto de quien pone a
su servicio la fuerza de trabajo, bajo la mera invocacin de un
estado de inseguridad general, frente a la justificada intimacin
del actor acerca de que adoptara alguna medida por mnima
que fuera tendiente a conjurar los reiterados asaltos o al menos
la posibilidad de agresiones al demandante, tales como la insta-
lacin de rejas adicionales, vidrios de seguridad o alguno de los
tantos tipos de alarmas existentes en el mercado (C. Nac. Trab.,
sala 9, 26/9/2005, Bru-nacci, Eddie v. EG3 SA). Si los cascos
de proteccin no eran suficientes para todo el personal y se los
tenan que prestar entre los trabajadores, el hecho de que el actor
no lo tuviera puesto en el momento del accidente no permite con-
cluir que hubiera existido culpa de la vctima en los trminos del
art. 512 del Cdigo Civil (C. Nac. Trab., sala 3, 16/7/2005,
Acosta, Alfonso A. v. Mazzeo, Carlos E. y otro).
630
En ese andarivel, la Cmara Federal de Tucumn expres: No
puede considerarse cumplimentado el deber de seguridad si la
empleadora a sabiendas del trabajo desarrollado por el trabaja-
dor en tareas peligrosas y habiendo efectuado controles mdicos
peridicos de los cuales surgen que el mismo padeca trastornos
de ndole osteoarticular, cardiovascular y psiquitrico no le ha
modificado las labores acorde con sus necesidades (C. Fed. Tucu-
mn, 27/11/2006, Trejo, Ernesto A. v. AyEE).
En suma: mientras el empleador no cumpla con las medidas de
seguridad, el trabajador podra abstenerse de prestar el trabajo
o, inclusive, considerarse despedido indirectamente, invocando
como justa causa el incumplimiento del deber de seguridad. La
facultad del trabajador de retener su prestacin de trabajo en
caso de inobservancia del empleador a su deber de seguridad
subsiste a pesar de la reforma del art. 75, LCT, introducida por
la ley 24.557.
El deber de seguridad personal y la proteccin a la salud fsica
y psquica del trabajador se expresan en dos aspectos: 1) en la
regulacin de la jornada de trabajo (duracin y descansos) y, 2)
tratando de prevenir enfermedades y accidentes de trabajo.
Desde la ptica de las condiciones de trabajo, no slo interesa
la productividad y que la retribucin del esfuerzo humano sea
adecuado, sino que la prestacin de servicios se desarrolle en un
ambiente laboral que no someta al trabajador a la exposicin de
su integridad psicofsica.
En tal sentido, se ha dicho que El deber de previsin del art. 75,
LCT, no se limita simplemente al hecho de ajustarse a las condi-
ciones que la normativa de higiene y seguridad determina, sino
que es abarcativo de otras obligaciones ms que debera tener
cualquier em-pleador relativas a la integridad psicofsica de los
trabajadores (en el caso, el deceso del dependiente se produjo
ante la falta de un servicio mdico eficaz para lograr una aten-
cin idnea e inmediata) (C. Nac. Trab., sala 7, 18/10/1999,
Velozo, Ceferina v. Latigo SA y otro s/daos y perjuicios). Re-
sulta ser obligacin empresaria otorgar comodidades suficientes
a los dependientes, tanto en lo que respecta al servicio sanitario,
como en lo relativo a los vestuarios asignados al uso personal,
mxime en aquel personal que cumple tareas en un centro asisten-
cial, ya que resultan vinculadas con las necesidades de higiene
que merecen ser tuteladas, ello, amn de las necesidades previs-
tas en orden a principios de seguridad (arts. 47/8 y 50/51,
dec. 351/1979) (C. Nac. Trab., sala 9, 24/6/1997, Centro
631
 Gallego de Buenos Aires v. Ministerio de Trabajo).
El art. 14 bis, CN, garantiza al trabajador su prestacin en con-
diciones dignas y equitativas de labor, y distintos estatutos y con-
venios colectivos han reglamentado medidas para resguardar la
salud del trabajador (por ejemplo, imponiendo la utilizacin de
elementos de proteccin ambiental y personal). Su eficacia de-
pende tanto de cada trabajador que debe utilizar los medios
de proteccin y exigir su otorgamiento como del control que
efecten el Estado polica del trabajo, en el mbito del Minis- De todos modos, actualmente esto surge tambin de la LCT en
terio de Trabajo y los sindicatos, para que se cumpla con las
normas de higiene y seguridad.
La ley 19.587 regula las condiciones de seguridad e higiene en
todos los establecimientos y explotaciones del territorio nacional.
El decreto 351/1979 reglament la ley y detalla entre otros
aspectos el funcionamiento de los servicios de medicina y de
higiene y seguridad de las empresas. Fija condiciones genera-
les bsicas de seguridad e higiene que deben cumplir todos los
establecimientos del pas, cualquiera que sea la naturaleza eco-
nmica de las actividades, el medio donde ellas se ejecuten, el
carcter de los centros y puestos de trabajo, y la ndole de las
maquinarias, elementos, dispositivos o procedimientos que se uti-
licen o adopten (art. 1).
Como nos recuerda Hierrezuelo, tambin se sancionaron leyes
las leyes 21.663 y 21.664, por ejemplo, que aprobaron los
convenios de la OIT 139 y 115 (sobre Prevencin y Control de
Riesgos por Sustancias Cancergenas y Prevencin contra Radia-
ciones Ionizan-tes) prohibiendo la realizacin de determinadas
tareas, utilizacin de algunos productos peligrosos, aunque la
mayora de las normas referidas a los ambientes de trabajo son
de carcter local, provincial o municipal.
Existen distintas tcnicas para preservar la salud y prevenir y/o
reducir los riesgos del trabajo que afectan al trabajador, entre
ellas los exmenes mdicos preocupacionales y las revisaciones
peridicas, que sirven como registro del estado de salud de la
poblacin laboralmente activa y adems detectan enfermedades
no relacionadas con el trabajo. Tambin resultan fundamentales
los servicios de medicina del trabajo, los que se refieren a las
condiciones de higiene ambiental y los de prevencin de riesgos
(seguridad).
Si bien el art. 75, LCT, fue modificado por la Ley de Riesgos de
Trabajo (ley 24.557, BO del 5/10/1995), la esencia del texto
anterior sigue resultando operativa por medio de la vigencia de
632
distintas normas de la LCT y de otras leyes, ya que el antiguo
art. 75 no era la nica disposicin que se ocupaba del deber de
seguridad personal.
En su redaccin previa, dispona que el empleador deba adoptar
las medidas que, segn el tipo de trabajo, la experiencia y la
tcnica, fueran necesarias para tutelar la integridad psicofsica
y la dignidad de los trabajadores, respetando las disposiciones
legales y reglamentarias pertinentes sobre higiene y seguridad.
sus arts. 188 certificado de aptitud fsica en los menores y
195 presuncin de culpa del empleador en accidentes o en-
fermedades de menores, de la ley 19.587 Ley de Higiene y
Seguridad y su decreto reglamentario 351/1979, y de la ley
24.557 Ley de Riesgos del Trabajo. Otras disposiciones de
la LCT se ocupan tangencialmente (entre ellos, los arts. 17, 66,
68, 70, 73, 75, 76 y 77) y tambin diversos convenios colectivos
de trabajo y estatutos profesionales 20.
El art. 75, en su nueva redaccin, est compuesto por dos puntos;
el punto 1 repite lo esencial de la anterior norma al consignar
que el empleador debe hacer observar las normas legales sobre
higiene y seguridad en el trabajo, y hacer observar las pautas y
limitaciones a la duracin del trabajo establecidas en el ordena-
miento legal.
La extensin y la intensidad del trabajo tienen normas especficas;
entre ellas, la ley 11.544, de Jornada de Trabajo y, en la LCT, los
arts. 196 extensin de la jornada, 197 descanso entre jor-
nadas, 200 trabajo nocturno e insalubre, 204 descanso
semanal, 150 a 164 vacaciones anuales, 174 y 176
trabajo de mujeres, 190 y 191 trabajo de me-nores.
El punto 2 dispone que los daos que sufra el trabajador, como
consecuencia del incumplimiento de las obligaciones del aparta-
do anterior, se regirn por las normas que regulan la reparacin
de los daos provocados por accidentes en el trabajo y enferme-
dades profesionales, dando lugar nicamente a las prestaciones
en ellas establecidas.
Se puede discutir si esta obligacin del empleador es de medio o
de resultado. Al respecto, cabe sealar que por la primera slo se
le exige al empleador un comportamiento, una actitud diligente,
poner de su parte todos los medios a su alcance en cada caso
concreto. En cambio, si la obligacin es de resultado, el deudor
debe garantizar la prestacin comprometida.
Sin que corresponda polemizar sobre el tipo de obligacin que
633
 acarrea este deber, que en definitiva se traslada a la esfera pro-
cesal, lo cierto es que el empleador deber demostrar el cumpli-
miento de las normas relacionadas con este deber, mientras que
el trabajador debe acreditar el dao a su integridad psicofsica
provocado por la inobservancia de las normas cuya tutela exige
la normativa.
Fernndez Madrid, con quien coincidimos, entiende que el em-
pleador deber adecuar su conducta a las siguientes pautas ge-
nerales: a) crear condiciones de trabajo adecuadas y seguras
de acuerdo con los dictados de la experiencia y la tcnica. En
tal sentido deben adoptarse todas las medidas necesarias para
excluir el dao evitable, impuestas por la ley (ley 19.587 y su de-
creto reglamentario 351/1979), y las que sean necesarias segn
el tipo de trabajo y las condiciones en que se realiza, aunque
no estn provistas por la ley o el convenio colectivo (p. ej. la
introduccin de una nueva tecnologa); b) adaptar las labores
del trabajo a sus posibilidades psicofsicas. Al respecto deben
practicarse exmenes peridicos de salud (para determinar si la
tarea es acorde con el estado del dependiente). Con frecuencia
se advierte el incumplimiento del examen mdico peridico y de
la obligacin de adecuar la tarea del trabajador a sus concretas
posibilidades psicofsicas, lo que constituye una obligacin y un
derecho del empleador anlogo al que establece la primera parte
del art. 212, LCT, segn el cual si el trabajador no estuviere en
condiciones de realizar las tareas que anteriormente cumpla, el
empleador deber asignarle otras que pueda ejecutar sin dismi-
nucin de su remuneracin. El empleador tiene la obligacin de
efectuar los cambios de puesto preventivos que aconseje el mdi-
co en la oportunidad prevista en el art. 29 del decreto 351/1979
(examen mdico preo-cupacional); c) respetar las normas en ma-
teria de descanso y jornada; d) abstenerse de emplear el poder
de direccin en forma que pueda atentar contra la salud del tra-
bajador, a cuyo efecto debe actuar con la mayor diligencia.
4. Consecuencias del incumplimiento del deber de seguridad
El incumplimiento del deber de seguridad genera una responsabi-
lidad del empleador por los daos causados al trabajador. Sobre
este punto, se discute la existencia de una accin extrasistmica
de responsabilidad contractual provocada por la violacin de este
deber. La postura contraria fue sostenida por la sala laboral del
Tribunal Superior de Crdoba, en los autos Sabbadin, Nstor D.
v. Manuel Barrado SA, del 11/9/2001, que se fundament en
634
dos argumentos bsicos: 1) que el art. 75, LCT, se limita a exigir
el cumplimiento de las normas de higiene y seguridad, atento a la
expresa eliminacin del texto que impona la obligacin de adop-
tar las medidas que segn el tipo de trabajo, la experiencia y la
tcnica sean necesarias para tutelar la integridad psicofsica y la
dignidad de los trabajadores. Como consecuencia de ello, queda
sin sustento el deber de seguridad en el que el a quo fund el
dbito reparatorio en una enfermedad no incluida con base a los
arts. 4 y 5, ley 19.587, cuyas expresiones deben conformarse
a la reforma; 2) que el hermetismo del sistema veda jurdicamente
el acceso a otra alternativa tutelar ajena a ste. As, cuando el
art. 75 b, remite a las prestaciones de la LRT lo hace para definir
cmo se deben reparar las enfermedades a las que el sistema
reconoce derecho indemnizatorio, art. 6, b, que son aquellas
que se encuentran incluidas en el listado que elaborar y revisar
el Poder Ejecutivo anualmente, conforme al procedimiento del art.
40, ap. 3, de la ley; aclarndose que las no incluidas en ningn
caso sern resarcibles. Por ello tambin la palabra daos uti-
lizada en el dispositivo no puede sino identificarse con la expre-
sin contingencias del art. 6 de esta ley.
En cambio, para la posicin contraria que hemos sostenido en
varias oportunidades, slo podra estar subsumido en la LRT el re-
clamo de los daos emanados del incumplimiento de las normas
legales sobre higiene y seguridad en el trabajo del primer prrafo
de la nueva redaccin. Los dems incumplimientos, que tuvieran
origen convencional o en el contrato individual, o que constituyan
un deber de conducta implcito en el desarrollo de la relacin la-
boral y que produjeran daos en la salud del trabajador, no estn
constreidos por la LRT. Por ende, podr reclamarse su reparacin
integral sobre la base de la normativa del derecho comn.
Los fundamentos de este deber surgen de la naturaleza misma de
la relacin entablada y no del reconocimiento que el legislador
pueda otorgar.
En esta inteligencia, deberan ser reparadas las incapacidades
(o muerte) del trabajador derivadas de aquellas enfermedades
no incluidas en el listado, pero que hayan sido originadas por la
omisin del cumplimiento de dicho deber. La remisin que el ap.
2 del art. 75, LCT, efecta a las normas de la LRT es al solo efecto
de cuantificar la reparacin y determinar las prestaciones debi-
das, pero no para limitar el espectro de contingencias cubiertas.
De otra forma, el apart. 2 del art. 75 no tendra razn de ser,
ya que tanto los accidentes como las enfermedades profesionales
635
 incluidas encontraran reparacin sistmica independientemente
de que fueran producidas por el incumplimiento del deber de
seguridad.
Desde tal perspectiva, el art. 75, LCT, constituye una genuina
fuente autnoma de responsabilidad extrasistmica, que permite
reparar adecuadamente todos aquellos daos que deriven del
incumplimiento del deber de seguridad, aunque reconozcan una
causa distinta de las contingencias previstas en el art. 6, LRT, ello
sin necesidad de plantear la inconstitucio-nalidad del ap. 2 del
art. 75.
Igualmente, la infraccin de este deber da derecho al trabajador
a retener tareas sin prdida de la remuneracin, por cuanto la no
prestacin de tareas se debe a razones endilgables al emplea-
dor. Tambin podra denunciar el incumplimiento a la autoridad
administrativa y, finalmente, de persistir la actitud del empleador
frente al emplazamiento formulada por el trabajador para que
se respete dicho deber, ste podra considerarse despedido con
justa causa.
Siguiendo a Livellara, la retencin de tareas podr ser utilizada
como herramienta o remedio extremo, excepcionalmente aplica-
ble en situaciones de peligro inminente (riesgo cierto y grave)
para la integridad del trabajo. Incluso, siempre que las circuns-
tancias lo permitan, se impone que el trabajador emplace previa-
mente al empleador a adoptar las medidas pertinentes, antes de
acudir a la suspensin de su trabajo.
Etala tambin entiende que aun con la supresin del ltimo prra-
fo del art. 83 original de la LCT, el trabajador se encuentra facul-
tado para retener tareas en tanto no existe impedimento alguno
para la aplicacin de los arts. 510 y 1201 del Cdigo Civil, al
mbito del contrato de trabajo. Agrega que quedan, sin embar-
go, al respecto dos importantes cuestiones que esperan definicin
legislativa: a) si la excepcin de incumplimiento contractual es
slo aplicable a incumplimientos graves del empleador o, por
el contrario, su aplicacin puede extenderse a todo gnero de
inobservancia, y b) si la retencin de tareas por parte del tra-
bajador, que supone el ejercicio de la excepcin de incumpli-
miento contractual, ocasiona a ste la prdida total o parcial de
su retribucin o, por el contrario, mantiene intactos sus derechos
remunerativos.
En el plano del derecho europeo, Alonso Olea y Casas Baamon-
de (refirindose especficamente al derecho espaol), indican que
el trabajador puede solicitar la resolucin del contrato de trabajo
636
si el empresario infringe gravemente su deber de proteccin, una
de las obligaciones contractuales genricamente mencionadas en
el ET; el trabajador no tiene en este caso obligacin de preavisar
ni debe indemnizacin alguna por cuanto su accin se encuentra
justificada por un incumplimiento previo del empresario. O puede
optar por el cumplimiento, esto es, por exigir del juez o de la au-
toridad laboral, segn los casos, que se imponga al empresario
la obligacin en concreto en que su deber de proteccin consista.
El cumplimiento especfico se exigir ante el juez; la compulsin
hacia el cumplimiento por medio de sanciones administrativas
multas, en especial de la autoridad laboral.
La jurisprudencia ha sentado que Cuando el empleador no slo
no ha prevenido sino que por la manera de organizar y dirigir el
trabajo ha contribuido a causar el dao, la reparacin del mismo
es la respuesta () Largas jornadas de trabajo, escasos descan-
sos, permanente presin y amenazas de despido son factores rea-
les que, junto a la personalidad de base lbil y al agravamiento
de los sntomas por la situacin de desempleo, han generado la
incapacidad de la trabajadora () Si la enfermedad debida en
parte a las tareas, al desempleo y a la predisposicin de la tra-
bajadora es una contingencia no alcanzada por el sistema de la
ley 24.557, el empleador que ha contribuido a causar el dao,
vulnerando primordialmente el deber genrico de no daar, debe
responder por ello () El trabajador dispone de la posibilidad
de solicitar la reparacin por incumplimiento del deber de seguri-
dad La accin de reparacin del dao por incumplimiento del
deber de seguridad (tcnicamente es una obligacin contractual)
surge del negocio jurdico laboral y debe discurrir ante los jueces
laborales () El deber de seguridad es contractual, y si el em-
pleador lo incumple, los trabajadores pueden retener tareas, sin
prdida salarial, utilizando la exceptio non adimpleti contractus.
Si causa daos, pueden buscar la correspondiente reparacin (C.
Nac. Trab., sala 6, 30/9/2004, Baez, Elizabeth E. v. Orge-
nes AFJP SA).
El empresario -como deudor de seguridad- no asume solamente
obligaciones frente a los trabajadores, sino que tambin respon-
de por el cumplimiento de las medidas ordenadas por la ley frente
al Estado. De ah que este deber es contractual y jurdico privado
con respecto al trabajador, como acreedor de seguridad en el
marco del contrato de trabajo. Pero es al mismo tiempo un deber
jurdico pblico respecto del Estado, que como garante del bien
comn, est particularmente interesado en el cumplimento de las
637
 medidas de higiene y seguridad en el trabajo, que naturalmente NOTAS
tambin tiene accin para que esas normas se hagan efectivas.
Por eso los incumplimientos en que puede incurrir el empleador
originan, por una parte, responsabilidades contractuales frente
al trabajador y, por la otra, las sanciones que imponga el Estado BIBLIOGRAFA
de acuerdo con el rgimen establecido en las normas correspon-
dientes, y que consisten en multas de diversa entidad e incluso en Grisolia, Julio Armando Hierrezuelo, Ricardo Diego, Derechos y Deberes en el
el cierre del establecimiento o seccin donde no se cumplen las contrato de trabajo, Abeledo Perrot, 2 edicin, 2010
disposiciones emanadas del Ministerio de Trabajo o la Superin-
tendencia de Riesgos del Trabajo 25.
En definitiva, el incumplimiento del empleador produce las si- Grisolia, Julio Armando, Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, Abeledo Per-
guientes consecuencias : rot, 14 edicin, 2011
medidas sancionatorias (multas, clausura parcial o total del
establecimiento) adoptadas en ejercicio del poder de polica;
medidas de carcter preventivo a fin de que se modifiquen o
cesen las condiciones perjudiciales para la salud de los trabaja-
dores;
medidas de accin directa dispuestas por el sindicato con per-
so-nera gremial representativa de los intereses del sector.
Por lo tanto, el incumplimiento de este deber puede producir:
1) Que el trabajador se considere despedido luego de intimar al
empleador sin obtener respuesta favorable para que en un plazo
deter-minado instale una proteccin adecuada en una mquina;
en tal caso se adiciona a la indemnizacin del art. 245, LCT, una
reparacin por dao moral.
2) Que retenga tareas sin prdida de remuneracin hasta que se
instale esa proteccin.
3) Que la autoridad de aplicacin imponga sanciones econmi-
cas por medio de la polica de trabajo (multas de la ley 25.212),
luego de que el trabajador denuncie ante el Ministerio de Trabajo
o la Subsecretara de Trabajo de alguna provincia la prestacin
de tareas en condiciones de inseguridad y el empleador haga
caso omiso al emplazamiento.
4) Que la Superintendencia de Riesgos del Trabajo (por denuncia
del trabajador o constatacin de la autoridad) emplace al em-
pleador a restablecer las condiciones de seguridad y reacondicio-
nar el lugar o tomar alguna medida de proteccin y, en caso de
incumplimiento, lo sancione con multas (ley 24.557).

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