RECOPILACIN DE LOS MEJORES TRABAJOS

DOCTRINAS ARTRA 2012

 RECOPILACIN DE LOS MEJORES TRABAJOS
DOCTRINAS ARTRA 2012
tomo I
 LILIANA CASALDERREY
Dao Moral En El Derecho Del Trabajo1

Liliana Casalderrey 2

1) Introduccin.

Al hablar de dao moral en el derecho del trabajo, es necesario tener

en cuenta que la ley de contrato de trabajo no legisla especficamente
sobre el dao moral laboral, conteniendo slo algunas normas de pro-
teccin, tales como los arts. 17, 81, 172, 65, 66, 70, 72 y 75 L.C.T.
Dicha circunstancia motiva la remisin al derecho Civil, a fin de aplicar
supletoriamente dicha normativa en los casos que existe dao moral.
En los ltimos aos se observa una tendencia jurisprudencial que
admite con carcter restrictivo el dao moral en algunos despidos con
caractersticas especiales, en los accidentes de trabajo y enfermedades
profesionales.
Sin perjuicio de la aplicacin en la actualidad del dao moral en base
al derecho civil, las pautas de determinacin del mismo varan con re-
specto al dao moral laboral, mxime, teniendo en cuenta el derecho
protectorio, principio rector, que rige el derecho del trabajo. Es decir, el
dao moral causado a una persona que no es un trabajador, puede
no afectar en sus actividades futuras; pero cuando se trata de un traba-

160 161
 jador, puede influenciar negativamente la posibilidad de conseguir un
nuevo empleo o una mejor remuneracin.
Lo manifestado hasta ahora, plantea al menos dos grandes interrogan-
tes, por un lado, la real autonoma del derecho del trabajo y por otro,
si la indemnizacin del art. 245 de la L.C.T. comprende todos los daos
derivados de la ruptura del contrato laboral.
La indemnizacin prevista en el art. 245 L.C.T es tarifada y constituye,
para la gran mayora de los autores una reparacin omnicomprensiva
del dao emergente, lucro cesante y del dao moral. Dicho clculo se
efecta en relacin con el salario y la antigedad en el trabajo, sin tener
en cuenta la magnitud del impacto del dao sufrido por el empleado
despedido.
Como he mencionado precedentemente, una parte de la doctrina y cier-
ta jurisprudencia han admitido la reparacin complementaria del dao
moral para los supuestos de responsabilidad del empleador por acci-
dentes de trabajo, por enfermedades profesionales y por las consecuen-
cias daosas de algunos despidos con caractersticas especiales, sin
que sea necesaria la demostracin de la culpa o dolo del empleador.
2) Concepto de Dao en General
A modo de introduccin podemos comenzar definiendo que significa
la palabra dao. Para una corriente de opinin el dao -en sentido
estricto- es un menoscabo a un bien jurdico, como por ejemplo: las
cosas (art. 2311, Cd. Civil), los derechos o bienes que no son cosas
(como el derecho de crdito art. 2312, Cd. Civil), los atributos de la
persona (nombre, estado civil, domicilio, etctera), las entidades extra-
patrimoniales (sin defecto de que ellas sean soporte de un derecho sub-
jetivo), tales como la integridad psicofsica (para algunos comprensiva
de la vida), el honor, la intimidad, etc.
Sin embargo, para otros sta teora es falsa, ya que el menoscabo de
un bien patrimonial puede ocasionar un dao patrimonial indirecto, sin
importar que genere daos patrimoniales directos o que no los genere3.
Y, a la inversa, lo propio puede suceder con el menoscabo a bienes
extrapatrimoniales4.
Desde sta perspectiva, la cuestin se tornara difusa para efectuar la
distincin de los aspectos materiales y espirituales.
Para Bueres, el derecho no protege los bienes en abstracto sino que
lo hace siempre que esos bienes satisfagan necesidades humanas (in-
tereses)5.
162
Breve Introduccin
Desde un comienzo, autores -entre ellos Llambas en su libro El precio
del dolor- expresaron su opinin sobre la indemnizacin del dao
moral, tomndose la misma durante aos como una verdad indiscutible,
que fuera seguida por gran parte de la jurisprudencia. Sin embargo
durante todos esos aos se han producido muchsimos cambios en
la doctrina y jurisprudencia, de modo tal que podramos afirmar que
por estos das casi nadie, mira con disfavor la indemnizacin del dao
moral.
LLambas6 haciendo una crtica a la teora del resarcimiento por dao
moral, afirmaba: Reposa por lo pronto, sobre una filosofa moral fran-
camente errnea. No es posible degradar los sentimientos humanos
ms excelsos mediante una suerte de subrogacin real, por la cual los
sufrimientos padecidos quedaran cubiertos o enjugados mediante una
equivalencia de goces.
Repugna al sentido moral que los dolores fsicos o espirituales puedan
ser remediados o aplacados por los sucedneos placenteros que el
dinero puede comprar, cuando se lo admite se cae en un grosero materi-
alismo, que lamentablemente est presente, an de modo inconsciente,
en tantas manifestaciones de la civilizacin de nuestro tiempo
Para Rubinstein7, la crtica formulada por Llambas apunta a enervar
la indemnizacin por dao moral, involucrando el dolor fsico, que
constituye un dao autnomo resarcible. Encierra esta tesis un notorio
equvoco acerca de la significacin del dolor en la vida del hombre,
pues, principalmente el dolor no constituye un fin, sino que es un medio
que el hombre puede convertir en su efectivo beneficio desde que es un
maravilloso instrumento de perfeccin moral, de cultivo de las virtudes
ms elevadas, como la paciencia; es el crisol donde se purifica nuestra
alma. Viene a ser entonces la bonne soufrance que arranca al hom-
bre de las cosas de la tierra y le hace volver su mirada al cielo.
Si ciertamente Dios permite que el dolor golpee nuestra puerta, es para
despertarnos del letargo en que solemos vivir, o para ahorrarnos en
su infinita misericordia, dolores absolutamente mayores en la vida ul-
tra terrena, oportunidades de merecer que no es dable desaprovechar
intentando convertir ese mismo dolor en ttulo de enriquecimiento patri-
monial8.
Este criterio que llegaba a calificar de inmoral la reclamacin de indem-
nizacin patrimonial por daos extrapatrimoniales, como antes dijimos,
obtuvo primaca en la jurisprudencia nacional, situacin que fue cambi-
ando con el transcurso del tiempo doctrinaria y jurisprudencialmente.
Con el paso del tiempo, cada vez eran ms los autores que criticaban
163
 sta postura, lo que se puso de manifiesto en diversos encuentros aca-
dmicos, como jornadas, congresos, etc. Este cambio tambin se vio
reflejado finalmente, en el ao 1986 cuando la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin9, dijo, con apoyo en la opinin del Procurador
General que Al fijar una suma por dao moral cuyo alegado carcter
sancionatorio es por su menguado monto- meramente nominal, y al
renunciar expresamente y en forma apriorstica a mitigar de alguna
manera -por imperfecta que sea- el dolor que dice comprender, la sen-
tencia apelada lesiona el principio del alterum non laedere que tiene
raz constitucional (art. 19 CN) y ofende el sentido de justicia de la
sociedad, cuya vigencia debe ser afianzada por el Tribunal, dentro del
marco de sus atribuciones, y en consonancia con lo consagrado en el
prembulo de la Carta MagnaNo figura entre las potestades de un
Estado constitucional imponer a los habitantes cargas que superen a las
requeridas por la solidaridad social; es obvio que, desde una especial
y respetable concepcin de la tica, puede mirarse a la reparacin del
dao moral como un apartamiento de las rigurosas exigencias que tal
tica formula a quienes deseen seguirla. Pero no cabe que los jueces
se guen, al determinar el derecho, por patrones de moralidad que ex-
ceden a los habitualmente admitidos por el sentimiento medio, pues los
jueces deben dar vigor con sus sentencias a la moralidad corriente de
hombres y mujeres de conciencia recta; en efecto la decisin judicial
no ha de reemplazar las opciones ticas personales cuya autonoma
tambin reconoce el art. 19 C.N En el sentimiento corriente, la actitud
hacia las prdidas definitivas no es aconsejar su asuncin heroica, sino
que se traduce en un activo intento de mitigarlas, an a sabiendas de
la pobreza de medios con que se cuenta a ese fin. No es sta, sin em-
bargo, la posicin de la Cmara -en la especie- que de hecho compele
a su renunciamiento consistente en soportar calladamente la prdida de
tres hijas -que no puede ser impuesto a los dems- sino slo libremente
escogido por ellos; en consecuencia, el pronunciamiento recurrido no
constituye una derivacin razonada del derecho vigente, por lo que
debe ser revocado, de conformidad con la doctrina de la arbitrarie-
dad10.
Cabe concluir que sta breve introduccin, tiene por objetivo situarnos
en como estaba la discusin respecto de la indemnizacin del dao
moral y su evolucin. Discusin que tambin se ha dado en el derecho
comparado y del que me ocupar en los captulos siguientes.
3) Resea Histrica:
El dao moral para las diferentes legislaciones:
164
a) El concepto de dao moral tuvo amplia aceptacin en el Derecho
Romano, en institutos jurdicos de carcter civil y penal. Asimilndose
la palabra dao, en una primera etapa slo a dao material. La
injuria fue concebida como un acto que lesiona fsica o moralmente a
la persona, mediante la utilizacin de palabras o vas de hecho.
Existan normas que sancionaban la injuria mediante un esquema legal
tarifado, en la Ley de las XII Tablas y en casos de excepcin se esta-
bleca la ley de Talin, salvo que mediare acuerdo11.
Poco a poco la antigua normativa civil, formalista e imperfecta, fue re-
emplazada por otra, marcada por la obra del pretor y la jurisprudencia,
donde el talin quedaba sin cabida y en donde tampoco tenan razn
de ser la imposicin de penas pecuniarias12. A mitad del Siglo II a. C.,
tuvo su aparicin el edictum generale pretorio, donde se consagraba
la actio iniuriarum aestimatoria, que permita al magistrado imponer la
pena y graduarla en trminos de equidad, en atencin a las lesiones
ocasionadas y a las circunstancias del caso. sta, otorgaba una amplia
proteccin a intereses de naturaleza no patrimonial, cuyo menoscabo
poda afectar espiritualmente a la persona; quedando comprendidas
tanto las injurias inmediatas causadas al damnificado directo- como
las mediatas (aquellas que afectaban directamente a personas ligadas
afectivamente al perjudicado, ej. La esposa, el hijo, etc.)13
La primera interpretacin del trmino injuris no era equivalente a
lesin inferida, sino como ofensa moral producida, extendiendo el
edicto primitivo a los dems casos de injurias. La accin de injurias
era infamante, estrictamente personal, no susceptible de transmisin ac-
tiva y pasiva a los herederos. Su existencia y evolucin pone de
manifiesto que los romanos sancionaron hechos asimilables a los que
hoy consideramos como dao moral, en tanto constituyen agravios a
los sentimientos, a los legtimos afectos, etc. La circunstancia de que la
accin tuviese carcter penal no cambia sustancialmente el asunto, pues
lo mismo ocurri con el dao aquiliano, aunque aqu se desdibuje un
tanto al coincidir pena con dao14.
La vctima poda, acumular las actiones iniuriarum y legis Aquiliae, por
tratarse de dos delitos distintos, alcanzando efectos similares a los que
en nuestros das permiten la reparacin del dao patrimonial y moral.
En el Derecho Justiniano, el concepto de injuria se expandi notable-
mente, comprendiendo todo hecho mediante el cual se manifestare
de una manera contraria a derecho, un desprecio a la personalidad de
otro15.
b) En cuanto al antiguo Derecho Espaol, en la Partida VII encontra-
mos importantes antecedentes que reconocen la reparacin del dao
moral. En la Ley I, Tit. S. XV, Partida VII que sirvi de fuente a nuestro
165
 art. 1069, cdigo civil- se atribuye que el dao es el empeoramiento,
menoscabo, o destruccin, que el hombre recibe en s mismo, o en sus
cosas, por culpa de otro. Es evidente que el dao que se recibe en s
mismo no puede ser otro que el que viene denominndose moral o no
patrimonial16.
Seala Brebbia que al igual que lo que ocurra en Roma, la deshonra
acordaba al damnificado dos diferentes acciones que se excluan una
a la otra: por la primera, el ofensor deba pagar una suma de dinero al
agraviado, que era apreciada por ste y fijada por el juez; la segunda
se haca como acusacin y quedaba librado al albedro del juzgador
determinar el monto de la pena17. El monto de esta ltima ingresaba a
fondos pblicos.
c) El antiguo Derecho Francs recibi la influencia de los textos roma-
nos, admitiendo la indemnizacin del dao moral slo en materia delic-
tual. Rechazando en cambio, los autores dicha reparacin en materia
contractual18.
d) En el antiguo Derecho Alemn se encuentran importantes anteceden-
tes, sealando algunos autores que la composicin del Derecho
germnico incluye tambin una indemnizacin por los daos inmate-
riales19, agregando que los tribunales recibieron una presin con-
stante a lo largo del siglo XVI para que se admitieran reclamaciones por
daos inmateriales. Si bien su admisin se impuso en el siglo siguiente,
la jurisprudencia no lleg a reconocer una obligacin general de indem-
nizar los daos causados en la esfera de la personalidad.
El fenmeno no vari en el siglo XVIII, donde los iusnaturalistas se dem-
ostraron prudentes y reservados frente a la indemnizacin de los daos
inmateriales20. Durante el siglo XIX el Derecho Alemn progres sen-
siblemente, en los aspectos relativos a la proteccin de los derechos
de la personalidad, aunque admitiendo la reparacin del dao moral
solamente en los casos de delitos.
En el derecho comparado como en nuestra legislacin, el dao moral
suele ser denominado, agravio moral, perjuicio moral, dao no patri-
monial, dao no econmico, dao extrapatrimonial, dao espiritual,
o dao a la integridad espiritual. Sin embargo la expresin dao o
agravio moral, son las expresiones que utiliza la ley en los arts. 522 y
1078 Cod. Civil; ley 24522, etc...
e) En lo referente al derecho comparado y el dao moral, cabe dis-
tinguir respecto de los pases que han tenido como derecho madre al
Derecho Romano, una tripe clasificacin, es decir, desde el punto de
vista doctrinario, jurisprudencial y legal, en lo que respecta a la indem-
nizacin del dao moral.
En cuanto al reconocimiento en los distintos pases podemos decir:
166
En Suiza, Francia, Blgica, Turqua y Argentina, el reconocimiento del
dao moral se da tanto en materia contractual como extracontractual.
En Brasil, Espaa, Colombia, Grecia, se consagra la reparacin del
dao moral en materia extracontractual y no contractual.
En Alemania y Austria, la indemnizacin de los daos morales slo es
admisible en casos especficamente tipificados legalmente.
De lo mencionado concluyo que: no son muchas las legislaciones que
admiten ampliamente la indemnizacin de dao moral y en otras, sola-
mente, est contemplado doctrinariamente.
4) Derecho del Trabajo y el Dao Moral
Podemos decir que el agravio moral laboral es un perjuicio sufrido por
el trabajador, como consecuencia de la relacin laboral, que lesiona o
afecta en forma directa o indirecta sus bienes no patrimoniales, o que
eventualmente se produce como secuela de daos materiales21.
De la Fuente22, aporta un serio fundamento sobre el concepto vertido
precedentemente, cuando dice: El derecho del trabajo aparece, as,
como la rama jurdica en cuyo seno el estudio del dao moral debiera
alcanzar su mximo desarrollo, ya que, como se dijo, en este derecho
la proteccin de la personalidad cobra especial dimensin, tanto por su
primordial importancia
dado el carcter personal y duradero de la relacin- como por haber
sido objeto de una garanta jurdica especial.
Asimismo, cabe citar a Krotoschin23 cuando afirma: Desde sus or-
genes se caracteriza el derecho del trabajo por el propsito de brindar
proteccin al econmicamente dbil, y luego menciona el principio
protectorio que lo caracteriza. Cabe destacar que ste ltimo autor, con-
sidera que la indemnizacin por despido est fijada con prescindencia
del dao real sufrido por el trabajador, y que al tratarse de una indemni-
zacin tarifada, comprende tanto el dao material como el dao moral,
admitiendo el avance de la jurisprudencia, que se aparta en algunos
casos del tope legal, para admitir la reparacin de daos y perjuicios
en forma adicional.
Por otra parte, propicia Rubinstein que en materia de dao moral el
derecho del trabajo debe desvincularse con el derecho comn, porque
las caractersticas del dao moral laboral requieren una normativa que
sea congruente con el carcter protectorio del derecho del trabajo.
En opinin de dicho autor, la tarifa legal admitida por la L.C.T. no ex-
cluye una reparacin complementaria cuando est tipificado el dao
moral laboral. Y seala que el dao moral laboral, es de aplicacin en
los supuestos de responsabilidad por riesgo, porque no se requiere la
167
 presencia de la ilicitud ni la culpa del empleador. Asimismo, sostiene
que la procedencia de la accin por responsabilidad por riesgo lleva
nsita la falencia del acto lcito, por violacin de determinadas normas,
que de haber sido cumplidas impediran la procedencia de la accin
principal y del dao moral laboral.
5) CONCLUSIONES
En ste sentido es mi opinin, que el dao moral laboral puede surgir
a causa de la ruptura de la relacin del trabajo o como consecuencia
de la relacin misma.
A mi entender, el dao moral en la legislacin laboral debe ser indemni-
zado en los supuestos de responsabilidad del empleador por accidentes
de trabajo, enfermedades profesionales y cuando surja como conse-
cuencia daosa de algunos despidos con caractersticas especiales.
Para concluir, he de sealar que adhiero ampliamente a la postura del
Dr. Rubinstein24 quien entiende que la autonoma del derecho del tra-
bajo discutida en menor escala en la actualidad- hace necesario que
el encuadramiento del dao moral se bifurque en dao moral civil y
dao moral laboral y afirma que, entendiendo que el dao moral civil
es aquella especie de agravio constituido por la violacin de alguno
de los derechos inherentes a la personalidad, y por ende no distingue
a las personas en razn de sus actividades laborales o profesionales,
cree que el trabajador afectado por el agravio moral debe estar tutelado
por normas especiales, principalmente por el carcter protectorio de la
legislacin que le presta amparo.
Dicho autor, sostiene que es necesario tomar conciencia de la desigual-
dad econmica y social de los trabajadores con relacin al resto de las
personas que gozan de otro status en la sociedad. Justamente, el dife-
rente nivel sealado hace que si bien el dao moral legislado en el C-
digo Civil puede ser aplicado al agravio moral infligido a un trabajador
-como se hace actualmente-, la cobertura resarcible sera diferente si el
derecho de trabajo plasmara el dao moral, teniendo presente la natu-
raleza tuitiva de sus normas y su repercusin en el futuro del trabajador.
Por eso, creo con firmeza que esto debera ser plasmado en una futura
reforma, que contemple las consideraciones mencionadas precedente-
mente, dndole as al dao moral laboral la jerarqua y tratamiento que
su gravedad y singularidad requieren.
168
NOTAS
BIBLIOGRAFIA:
1 Basada en captulos de la tesis presentada y defendida en 2010 en la Maestra en
Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales (Universidad Nacional de
Tres de Febrero).
2 Magster en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales (Universi-
dad Nacional de Tres de Febrero).
3 Bueres A. J. Derechos de daos p. 285,286, ed. Hammurabi, 2001.
4 Zabala de Gonzlez, Resarcimiento de daos, t.2, Daos a las personas. (Inte-
gridad sicofsica, p. 24 a 26-
5 Bueres, El dao injusto y la licitud e ilicitud de la conducta, en Derecho de daos
p. 166.
6 Llambas, Jorque Joaqun, Tratado de Derecho Civil Obligaciones T.I, 2 edicin
actualizada, Buenos Aires, ed. Perrot.
7 Rubinstein, Santiago El dolor como dao autnomo resarcible, 1 ed. Mendoza:
Jurdicas Cuyo, 2004, p. 47.
8 Llambias, Jorge.Joaqun. El precio del dolor (JA 1954-III-358) citado por Vzquez
Ferreyra, Roberto A. El dao moral en los derechos Civil y Laboral
9 C.S.J.N., Santa Coloma Luis y otros c. Ferrocarriles Argentinos, 5/08/1986, JA
1986-IV-624.
10 Vzquez Ferreyra R. A. El dao moral en los derechos civil y laboral
11 Ver Ruiz Fernndez, Sancin de la iniuriae en el Derecho Clsico en Derecho
romano de obligaciones. Homenaje al profesor Jos Luis Murga Gener, p. 819; Kunkel,
Historia del derecho romano, p. 38.
12 Cfr. Bonfante, Instituciones de derecho romano, p. 533; Ruiz Fernndez,
Sancin de la iniuriae en el derecho clsico, en Derecho romano de obligaciones.
Homenaje al profesor Jos Luis Murga Gener, p. 819; Brebbia, el dao moral, n 50,
p. 110. Excepcionalmente, en los casos de mayor gravedad de la lesin o de sus cir-
169
 cunstancias (iniuria atrox) el Pretor sola introducir una taxatio a la condemnatio, Aires, 1978, t. I, p.11. citado idem anterior.
y el juez sola aceptarla para la condena (Garca Lpez, Responsabilidad civil por
dao moral. Doctrina y jurisprudencia, p. 29) 24 Rubinstein, S. J., Fundamentos del Derecho Laboral, editorial Depalma, 1988.

13 Menciona Ruiz Fernndez, Sancin de la iniuriae en el derecho clsico,

en Derecho romano de obligaciones. Homenaje al profesor Jos Lis Murga Gener , p.
820, que en este perodo el pretor comenz a sancionar, a travs de edictos particu-
lares, distintos supuestos de ofensas al honor de las personas: edictum de convicio,
que sancionaba los insultos o vocinglera proferidos por varias personas reunidas
en grupo o asamblea ante el domicilio de la persona a quien se injuria o en lugar
frecuentado por ella; el edictum de adtemptata puditicia que sancionaba los agravios
contra la buena fama de una doncella o matrona honesta; o a impberes; el muy
importante edito ner quid infamdi causa fiat, que sancionaba cualquier actuacin con
palabras o actos con finalidad de infamar a otra persona, etctera.

14 Alba Crespo, La sancin del dao moral en el derecho romano, separata de Pru-
dentia iuris, Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Pontificia
Universidad Catlica Argentina Santa Mara de los Buenos Aires, p. 103.

15 Windscheid, Diritto dell pandette, anotada por C. Fadda y p. Bensa, T. II, n 472.

16 Garca Lpez, Responsabilidad civil por dao moral. Doctrina y Jurisprudencia,

p. 34.

17 Brebbia, el dao moral, n 51, p. 113.

18 Mazeaud, H. y L.-Tunc, Tratado terico prctico de la responsabilidad civil delictual

y contractual, t.I-I, n 299, p. 429.

19 Wesenberg-Wesener, Historia del derecho privado moderno en Alemania y en

Europa, p. 206.

20 Idem. Nota anterior, p. 237.

21 Conf. Santiago J. Rubinstein, Fundamentos del Derecho Laboral, ed. Depalma

1988, p. 102.

22 Horacio H. de la Fuente, El dao moral en el derecho del trabajo, T. y S.S.,

febrero de 1980, p. 90/91. citado idem. anterior

23 Ernesto Krotoschin, Tratado prctico de derecho del Trabajo, ed. Depalma, Buenos

170 171
 LILIANA CASALDERREY
Dao Moral y Cuantificacin de Daos Resacibles En Las Rela-
ciones de Trabajo1

Liliana Casalderrey 2

INTRODUCCIN:

El presente artculo tiene como finalidad resear como se de-

termina la cuantificacin de los daos resarcibles en la relacio-
nes laborales a la luz de la doctrina y jurisprudencia, ya que
resulta difcil establecer cul sera el quantum indemnizatorio
que se debe utilizar como pauta orientadora para establecer los
mismos. Al respecto hay variada jurisprudencia.
Dao moral:
La indemnizacin del dao moral tiene por objetivo, reparar los
padecimientos fsicos y espirituales, los sufrimientos acaecidos, la
angustia de no saber cules sern las limitaciones que quedarn
y el grado de recuperacin que tendrn, la lesin o las afeccio-
nes, todo esto evidencia el carcter resarcitorio que comprende
sta indemnizacin. Es decir, paliar la disminucin de aquellos
bienes que tienen un valor incalculable en la vida del hombre
como la paz, la tranquilidad espiritual, la libertad individual, la

172 173
 integridad fsica, el honor, etc.
Su determinacin es totalmente independiente del clculo y del
monto de la condena por dao material, conforme la doctrina
plenaria de la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo
N 243, Vieytes, Eliseo c/ Ford Motors Argentina S.A. del
25/10/82, que dice: Es procedente el reclamo por dao moral
en las acciones de derecho comn por accidente del trabajo,
fundadas exclusivamente en el vicio o riesgo de la cosa segn el
artculo 1113 del Cdigo Civil
Cabe destacar que la determinacin del dao moral es indepen-
diente del dao material, otorgndose an cuando la vctima no
ha sufrido ninguna incapacidad, no estando sujeto a porcentaje
alguno.
La reparacin del agravio moral comprende no slo los daos fsi-
cos, psquicos y morales que el accidentado ha sufrido durante el
tratamiento o convalecencia posterior al accidente o enfermedad,
sino tambin los que se padecen an en aquellos casos en que
luego del tratamiento mdico el agente sana completamente, no
quedando secuelas de incapacidad para l 3.
Se ha sostenido que an en los casos en que las consecuencias
del accidente no hayan trado aparejadas para el trabajador pr-
dida en su capacidad de ganancias, se lo deber indemnizar
en concepto de dao moral cuando las lesiones causaron suf-
rimientos, dolor, necesidad de tratamientos y dejaron su marca
esttica4.
Tambin, el Dr. Mosset Iturraspe ha sealado que para cuantifi-
car el dao moral, hay que apreciar la gravedad del dao, indi-
cando que: un primer paso hacia el esclarecimiento del tema
analizado puede estar dado por la confeccin de un catlogo de
los daos que, actualmente, se ubican como morales: alteracin
disvaliosa de los estados de nimo, angustia, tristeza, etc., alter-
acin originada en una disminucin de la salud, de la integridad
psicofsica; alteracin por la prdida de la armona o belleza, de
rostro o de partes del cuerpo que se muestran; alteracin por la
frustracin de los proyectos de vida; alteracin por la limitacin
de la vida de relacin5.
En algunos fallos se ha resuelto, que es tarea difcil establecer la
proporcin que corresponde por dao moral, aclarando que no
tiene directa relacin numrica con el dao material. Por lo que
estimarlo en un 20% del lucro cesante o en cualquier otro porcen-
taje de este tipo, carece de razn de ser. Para fijar su monto, se
debe partir del nivel de ingresos de la vctima, que expresa el
174
marco subjetivo de los valores monetarios, y corresponde tener
en cuenta la evolucin de las lesiones, as como la incapacidad
resultante y los perjuicios extrapatrimoniales que ella trae presun-
tivamente aparejados6.
En los supuestos de muerte, el dao moral resarce las alteraciones
disvaliosas de los estados de nimo por la muerte del ser querido.
As, ser especialmente relevante el dao moral en el caso de los
hijos menores, privados en forma prematura como consecuencia
del fallecimiento del progenitor, de su asistencia espiritual y mate-
rial a una edad en la que el sostn asume particular significacin.
Asimismo, podemos decir que la legitimacin activa para rec-
lamar el dao moral, corresponde segn reza la segunda parte
del art. 1078 del Cdigo Civil: La accin por indemnizacin del
dao moral slo competer al damnificado directo, si del hecho
hubiera resultado la muerte de la vctima, nicamente tendrn ac-
cin los herederos forzosos.
La Dra. Ferreirs seala frente a ste tema, que existen dos posi-
ciones interpretativas, ya que algunos entienden que slo estn
legitimados los herederos forzosos en el momento del fallecimien-
to. En cambio otros autores han entendido que la norma se ha
referido a todos aquellos que son legitimados potencialmente con
independencia, de que de hecho, queden o no desplazados por
la existencia de herederos de mejor grado. Asimismo destaca,
que Trigo Represas ha expresado su opinin de que debe abrirse
el espectro a todos aquellos que acrediten un dao jurdico cierto,
ya que el campo de los herederos forzosos es demasiado es-
trecho.
Concluye la Dra. Ferreiros, que el instituto del dao moral es alta-
mente sensible y requiere por ello una interpretacin amplia ante
las dudas que pudieran suscitarse7.
DAO PSQUICO
El dao psquico en una persona se manifiesta cuando sta pre-
senta cierto deterioro en su persona, un trastorno o disfuncin que
afecte su parte afectiva, intelectual, volitiva, limitando su capaci-
dad, el goce individual, familiar, laboral, social y/o recreativo,
diferencindose as de las dems figuras, no slo en su extensin,
sino tambin en cuanto a su comprensin.
El dao psicolgico como secuela postraumtica que produce la
perturbacin del equilibrio emocional y espiritual de una persona
vctima de un hecho ilcito, debe ser indemnizado en su totalidad
175
 teniendo en cuenta no slo la incapacidad psicolgica que ha
dejado como secuela en el agente, sino tambin los gastos de
tratamiento al que deber someterse a fin de superar la misma.
As, cualquier disminucin de las aptitudes psquicas a un individ-
uo constituye tambin un dao resarcible, las neurosis postraumti-
cas ya sean especficas o inespecficas mdicamente encuadran
en las secuelas posibles de un accidente, siendo variables segn
los casos y pudindoselas clasificar ms all del rea neurolgi-
ca, en neurosis de angustia, obsesivas y depresivas.
Con respecto de la retribucin de los gastos que ocasionar el
tratamiento psiquitrico, se ha resuelto que el detrimento pat-
rimonial que supone un tratamiento psiquitrico, indispensable
para reparar lesiones en la salud, suficientemente comprobadas y
adems econmicamente mensurables, configura un dao cierto,
aunque las erogaciones respectivas quedan o deban tener lugar
en todo o en parte, en tiempo ulterior8.
Tal como lo seala Horacio Schick, en un fallo reciente de la Justi-
cia Nacional del Trabajo se recepcion el reclamo por dao psi-
colgico y se lo diferenci del dao moral. En efecto, el Tribunal
de Alzada ha considerado que la figura del dao psicolgico
tiende a reparar la erogacin que los accionantes debern efec-
tuar para recuperar la salud psquica afectada, mediante trata-
miento mdico y psicoteraputico adecuado, teniendo en cuenta
que el trabajador fallecido era padre de hijos menores y existe
en la causa un informe psicolgico que aconseja la necesidad de
tal tratamiento para los derecho habientes, el cual no fue cuestio-
nado por las demandadas. La suma por dao moral, por su parte,
cubre el dolor o padecimiento que sufre el ncleo familiar ante la
repentina, brusca y sbita desaparicin de su jefe de familia, es
decir, cubre la afeccin espiritual que padecen los miembros del
grupo familiar9.
Segn la Dra. Ferreirs, el dao psquico aparece como trastorno
emocional, cuya causa viene de una situacin anterior que, jur-
dicamente, puede haber sido una enfermedad laboral, un ac-
cidente, un delito o cualquier otro ataque al valor narcisista de
la parte del cuerpo atacada. Se trata de trastornos emocionales
que no han sido pasajeros y que, por tanto, han dejado secuelas
incapacitantes10.
Asimismo agrega que la cuantificacin de ste tipo de dao ten-
dr tambin en cuenta la vida que lleva a cabo y las actividades
de la vctima. Es que, aunque a lo mejor no suene de la mejor
manera, revisten importancia distinta, a esos efectos, las manos
176
de un cirujano o las de una pianista, la pierna del vendedor am-
bulante o de un viajante y el rostro de una modelo o actriz. Em-
pero, no es porque un dao sea considerado peor que otro, sino
porque la repercusin emocional es proporcional, como deca,
al valor narcisista y/o instrumental de la zona corporal afectada.
De tal forma, cuando se afecta o impide dicho desarrollo, se
hiere nuestro proyecto de futuro, dando lugar a una disminucin
o prdida de gratificacin y tranquilidad, que disminuye notoria-
mente la autoestima, que generalmente conduce a la depresin
y a la prdida de placer, con las consecuencias disvaliosas que
ello acarrea11
La enfermedad psquica debe ser novedosa en el trabajador y
debe ser consecuencia del hecho invocado, ya sea accidente o
enfermedad, y el trastorno detectado debe ocasionar algn grado
de incapacidad, con respecto a aptitudes mentales previas, de
carcter irreversibles.
El dao psquico que est sujeto a reparacin en el mbito lab-
oral, debe referirse a la incapacidad para desempearse en las
tareas habituales, o para acceder al trabajo, para ganar dinero
o relacionarse. No slo debe afectar su vida laboral, ya que el
hombre como individuo es uno y si bien la causa de esa inca-
pacidad puede ser alguno de los hechos daosos ocurridos en
el trabajo, no puede evaluarse al hombre slo como trabajador,
sino en su dimensin humana. Podemos agregar, que en ste tipo
de dao lo que se evala es un dao en la salud de la vctima,
es decir desde el punto de vista psicolgico. As, objetivamente
cabe distinguir el dao moral, donde nos encontramos frente a
un dolor subjetivo, que no posee relacin alguna que revele una
alteracin psicolgica12.
DAO PUNITIVO:
Podemos decir que para los casos de empleadores que persisten
en su actitud daosa, los jueces adems de la reparacin integral
pueden incluir un plus sancionatorio conforme el modelo del dao
anglosajn, ya que se trata de un mecanismo eficaz que apunta
a proteger la vida y la salud de los potenciales damnificados,
con un efecto disuasivo sobre los agentes que tienen aptitud para
producir daos y que funciona adecuadamente como advertencia
para quienes estn en condiciones de tomar precauciones para
prevenir daos13.
Autores como Pizarro, recomiendan la adopcin de los daos
punitivos, sosteniendo que en algunos casos los efectos del ilcito
177
 no se desmantelan si no se impone un plus a la condena resar-
citoria, proponiendo el pago de la indemnizacin a la vctima,
porque ello permite que se cumpla el objetivo social de manera
ms eficiente, punir inconductas y prevenir actitudes semejantes
para el futuro14.
VALORACIN DEL DAO AL PROYECTO DE VIDA:
Cuando el Juez aprecie la calidad de todos los daos que sufri
la vctima, como las lesiones producidas y su repercusin en la
existencia o bienestar de la persona, el lucro cesante, el dao
psquico que pudiera derivarse del infortunio, el agravio moral,
valorar finalmente, en comparacin con los otros daos enuncia-
dos, o cualquier otro que pudiera haberse presentado, la magni-
tud e importancia del dao al proyecto de vida.
De esta comparacin, el juez puede obtener valiosas conclusio-
nes dirigidas a reparar equitativamente el dao integral a la per-
sona, que no puede omitir la repercusin de las secuelas inca-
pacitantes en el proyecto de vida de la vctima.
El dao al proyecto de vida amenaza, en ltima instancia, el pro-
pio sentido que cada persona humana atribuye a su existencia
y cuando esto ocurre, un perjuicio es causado a lo ms ntimo
del ser humano, tratase de un dao dotado de autonoma propia,
que afecta el sentido espiritual de la vida15
JURISPRUDENCIA -
DAO MORAL EN LOS ACCIDENTES DE TRABAJO:
Cuantificacin del dao. Formulacin matemtica. Insuficiencia
Aunque el valor de la vida humana no es susceptible de ser apre-
ciado a travs de un clculo matemtico, a fin de establecer el
quantum indemnizatorio debe utilizarse como pauta orientadora
la frmula que desde antiguo aplica la Sala III a partir del caso
Vuoto, Dalmero c/Telefunken (sent. 36010 del 16/6/78) para
determinar cul es la suma que, puesta a un inters puro del 6%
anual, amortice durante el perodo de sumas similares a las que
su incapacidad lo priva de recibir. Ello no significa atenerse es-
trictamente a su resultado numrico, sino como modo orientador.
Tambin ser necesario tener en cuenta las pautas de valoracin
que surgen de los fallos de la C.S.J.N. en los casos Audicio de
Fernndez c/ Pcia de Salta (4/12/80), Garca de Alarcn c/ FRMULA VUOTO. NO APLICACIN
Pcia. de Bs. As. (Fallos, 304:125) y Badiali c/ Gobierno Na-
cional (LL, 24/2/86). Deben tenerse en cuenta la disminucin
178
psicofsica ocasionada por el infortunio, la edad de la vctima, su
categora profesional, su remuneracin y la incidencia presunta
de su ingreso en el ncleo familiar, los gastos que ocasionalmente
caus el accidente, as como el dao emergente y el lucro ce-
sante. Tambin se tomarn en cuenta si el accidente sufrido por
el actor, razonable e indiscutiblemente, ha debido generarle
aflicciones y padecimientos ntimos que, aunque de naturaleza
extrapatrimonial, constituyen un dao moral resarcible en virtud
del principio de la reparacin integral y de conformidad con lo
establecido por los arts. 522 y 1078 del Cdigo Civil y por la
doctrina plenaria de la C.N.A.T., n 243 (25/10/82). C.N.A.T.,
Sala II, Expte.13786/05, sent. 95627, 27/3/08, Lojko, Fran-
cisco c/ Monarfil S.A. s/ ind. Art. 212 y accidente.
CUANTIFICACIN DEL DAO. FALLO AROSTEGUI.
No aplicacin de frmulas
En un reciente fallo recado en la causa Arostegui, Pablo c/
Omega ART SA y otro (8/4/08) la C.S.J.N. descalific en el
mbito normativo de la reparacin basada en el derecho civil,
la aplicacin de frmulas de clculo sustentadas exclusivamente
en el porcentaje de incapacidad, salario y expectativas de vida
laboralmente activa del damnificado, sosteniendo que tal criterio
de evaluacin, por lo reduccionista, resulta opuesto frontalmente
al rgimen jurdico que pretende aplicar, dada la comprensin
plena del ser humano que informa a ste. Asimismo agreg que
la incapacidad del trabajador proveniente de infortunios labo-
rales en el contexto indemnizatorio del derecho comn, suele pro-
ducir un serio perjuicio en su vida de relacin, lo que repercute
en sus relaciones sociales, deportivas, artsticas, etc. Y debe ser
objeto de reparacin, al margen de lo que pueda corresponder
por el menoscabo de la actividad productiva y por el dao moral,
pues la integridad fsica en s misma, tiene un valor indemnizable.
Incluso corresponde indemnizar la prdida de chance, cuando
el accidente ha privado a la vctima de la posibilidad futura de
ascender en su carrera (Fallos, 308: 1109, 1117) C.N.A.T., Sala
IX, Expte. 9144/06, sent. 14958, 2/6/08, Medina, Daniel c/
Heredia, Marina y otros/ Accidente-Accin Civil.
CUANTIFICACIN DEL DAO.
Teniendo en cuenta las disposiciones del Cdigo Civil, la deter-
minacin del quantum indemnizatorio no es forfataria sino inte-
179
 gral y relativa a las particularidades del caso y, por lo tanto no
est sujeta a la aplicacin de una frmula matemtica legalmente
establecida, CNAT, Sala IX, Expte. 29067/05, sent. 14932,
26/5/08, Prez Rocha, Carlos c/ Liberty ART SA y otros s/
Accidente
CUANTIFICACIN DEL DAO.
Frmula Vuoto slo orientadora
Para la determinacin del dao material, puede tomarse como
pauta orientadora la denominada frmula Vuoto desarrollada
por la Sala III de la C.N.A.T. y de uso tradicional en este fuero,
consistente en la fijacin de una suma de capital que, puesta a un
inters puro del 6% anual, se amortice en una perodo calculado
como probable de vida de la persona con derecho a indemni-
zacin mediante la percepcin de una similar a la que hubiera
percibido de no mediar el evento. Sin embargo se debe tener
presente asimismo la doctrina de la C.S.J.N. en cuanto propugna
la flexibilizacin de la mentada frmula matemtica y su adap-
tacin al caso concreto (Puddu c/ Sequenza, DT, 1987, pg.
2144), para lo cual cabe tomar en cuenta para la determinacin
del monto resarcitorio las particulares y especficas circunstancias
del dao indemnizable en cada sujeto. Especialmente si el actor
no conserv el empleo como as tambin si el tipo de dolencia
padecida dificulta su reinsercin laboral en la calidad de oficio
que desempeaba y tambin si posea cargas de familia. CNAT,
Sala X, Expte. 9982/02, sent. 15174, 7/5/07, Ramos, J. c/
INCA S.A. y otro s/ Accidente-Accin Civil.
DAOS RESARCIBLES. DAO MORAL. REPARACIN INTEGRAL
En los supuestos en que el reclamo ha sido encausado por la
va del derecho comn, la indemnizacin por dao moral debe
compensar los perjuicios originados por la situacin daosa, as
como la afectacin de la capacidad de ganancia hacia el fu-
turo, o sea la reparacin debe ser integral, comprendindose la
totalidad de los daos que incluyen el lucro cesante y el dao
emergente, y es en tal inteligencia que la empleadora deber
abonar los gastos pretendidos por el accionante que se deriven
del accidente sufrido.
DAOS RESARCIBLES.
Valor de la vida humana
El valor de la vida humana no resulta apreciable con criterios ex-
180
clusivamente econmicos. Tal concepcin materialista debe ceder
frente a una comprensin integral de los valores materiales y es-
pirituales, unidos inescindiblemente en la vida humana y a cuya
reparacin debe, al menos, tender la justicia. No se trata pues de
medir en trminos monetarios la exclusiva capacidad econmica
de las vctimas, lo que vendra a instaurar una suerte de justicia
distributiva de las indemnizaciones segn el capital de aquellas
o segn su capacidad de producir bienes econmicos con el tra-
bajo. Resulta incuestionable que en tales aspectos no se agota la
significacin de la vida de las personas, pues las manifestaciones
del espritu insusceptibles de medida econmica integran tambin
aquel valor vital de los hombres. CSJN, A. 2652.XXXVIII, Aqui-
no, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A., 21/9/04 (Fallos,
327:3753).
CUANTIFICACIN DEL DAO.
Elementos a tener en cuenta
En lo atinente a la cuanta de los resarcimientos (por dao mate-
rial, lucro cesante, moral y psicolgico) cabe precisar que por
la va del derecho comn, el juez se encuentra facultado para
determinar tanto la reprochabilidad como el monto de la con-
dena, ello de acuerdo con las pautas de la sana crtica y la pru-
dencia, sin estar obligado en modo alguno a utilizar frmulas o
clculos matemticos. De acuerdo con ste criterio es necesario
tener en cuenta las circunstancias del infortunio, la edad del tra-
bajador, sus cargas de familia, el porcentaje de incapacidad, su
condicin social, formacin y capacitacin, sus valores salariales,
la vida til que le resta, etc. Nuestro ms alto Tribunal, en el fallo
Aquino c/ Cargo Servicios Industriales puntualiz que el valor
de la vida humana no resulta apreciable con criterios exclusiva-
mente econmicos. Tal concepcin materialista debe ceder frente
a la comprensin integral de los valores materiales y espirituales,
unidos inescindiblemente en la vida humana y a cuya repara-
cin debe, al menos, tender la justicia. C.N.A.T., Sala VII, Expte.
27369/04, sent. 40200, 20/6/07, Gil, Flix c/ Dema SA y
otros s/ Accidente-Accin civil.
CUANTIFICACIN DEL DAO.
Prdida de chance
El dao patrimonial resarcible debe ser cierto, no eventual ni con-
jetural, aun cuando -como es frecuente en los casos de dao pat-
rimonial indirecto- no aparezca sino como una posibilidad futura
181
 (no existe certeza respecto de lo por venir); se exige, entonces,
cierto grado de razonable certidumbre acerca de la posibilidad
de obtener una ganancia o evitar una prdida. Esto constituye
una chance, cuya frustracin es indemnizable como tal -no por
el equivalente al beneficio esperado o de la prdida evitable, sino
por el valor estimativo de la chance misma-, que constituye un
dao actual y cierto. La sentencia, en el caso, ha mandado indem-
nizar el dao patrimonial indirecto. No corresponde agregar un
presunto lucro cesante -privacin de la ganancia esperada- dis-
tinto de aquel, cuya existencia y medida resultan del grado de
incapacidad laborativa. C.N.A.T., Sala VIII, Expte. 25481/04,
sent. 33293, 31/5/06, Almirn, Juan c/ Carlos C. Ingolotti, A.
y otro s/ Accidente-Accin civil.
DETERMINACIN DEL QUANTUM
A los fines de la fijacin del quantum, debe tenerse en cuenta el
carcter resarcitorio del dao moral, la ndole del hecho genera-
dor de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado,
que no tiene necesariamente que guardar relacin con el dao
material, pues no se trata de un accesorio a ste. (Del voto de los
ministros Lorenzetti, Maqueda, Zaffaroni, Highton de Nolasco).
C.S.J.N., M. 802. XXXV, Mosca, Hugo c/ Pcia de Bs As s/ Da-
os y perjuicios 6/3/07 (Fallos, 330:563)
DAOS RESARCIBLES. DAO MORAL. INDEPENDENCIA
La determinacin y cuanta del dao moral forman parte del arbi-
trio judicial, conforme el antiguo adagio latino quae a lege non
sun determinata ndice discretione conmittuntur. Asimismo, corre-
sponde memorar que el dao moral consiste en una pretensin
autnoma e independiente del despido, vale decir, tiene su causa
fuente en un ilcito ajeno al contrato de trabajo que desborda los
lmites tarifarios y que debe ser resuelta en consecuencia, acudi-
endo a los principios generales del derecho de daos (Goldem-
berg, Isidoro, El dao moral en las relaciones de trabajo, Revis-
ta del Derecho de Daos, Rubinzal-Culzoni, Sta. Fe, 1999, pg.
265) CNAT, Sala VII, Expte.17145/00, sent. 40931, 28/5/08,
Weigel, Guillermo y otros c/ LAPA SA y otro s/ Accidente Ac-
cin civil
DAOS RESACIBLES DERIVADOS DEL DESPIDO
Discriminacin en el mbito laboral
Encontramos en distintas normas legislado el trato discriminatorio,
182
as podemos mencionar que est prohibido en la Constitucin
Nacional (art. 14 bis, 16,33 y 75, inc. 19, 22 y 23), por di-
versas normas internacionales como por ejemplo la Declaracin
Universal de Derechos Humanos, Declaracin Americana de los
Derechos del Hombre, Convencin Internacional sobre la Elimi-
nacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial, Pacto
de San Jos de Costa Rica, Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, etc., por la ley de contrato de
Trabajo en los arts. 17, 72, 73, 81, 172, 178, 180 y conc. de
dicho cuerpo normativo, art. 7 ley 23551, leyes 23753, 23798,
25212, 25404 y 25788.
Asimismo, cabe destacar que la ley 23592, en su art. 1 otorga
accin al damnificado para reclamar la reparacin del dao mor-
al y material ocasionado por actos discriminatorios y el derecho
de demandar que se dejen sin efecto dichos actos.
La Sala X de la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo
ha dicho en diversas oportunidades que el acto discriminatorio
adems de ser nulo (art. 1044, Cd. Civil), produce los efectos
de un acto ilcito (art. 1056, Cd. Civil) motivo por el cual se in-
fiere que el perjuicio, debe ser reparado reponiendo las cosas al
estado anterior al acto lesivo (art. 1083, Cdigo Civil)16
Dicho criterio tambin fue adoptado posteriormente por el Dr.
Fernndez Madrid, en el fallo de la Sala VI recado en la causa
Balaguer17, el 10 de marzo de 2004, y por la sala IX al fallar el
31 de mayo de 2005 el caso Greppi, en el cual se dijo que por
influjo del art. 1 de la ley 23592 se impone el restablecimiento
de las cosas al mismo o igual estado en que se hallaban antes
del acto (discriminatorio) anulado (art. 1050 del Cd. Civil) y,
en consecuencia, el restablecimiento de la vigencia de la rel-
acin, sin que se sustente en norma alguna que la condicin de
trabajador del afectado lo excluya de la proteccin de dicho
esquema18.
ACOSO MORAL
Puede suceder que el trato discriminatorio consista en una actitud
de agresin psicolgica, generada para provocar que el traba-
jador perseguido abandone su puesto, renuncie o sea despedido.
Uno de los primeros en estudiar el tema fue el psiclogo Heinz
Leymann, a mediados de la dcada de los ochenta, tambin es
corriente encontrar en la doctrina y en la jurisprudencia referen-
cias a la definicin propuesta por la psiquiatra francesa Marie-
France Hirigoyen, quien define al acoso moral como cualquier
183
 manifestacin de conducta abusiva y, especialmente, los compor-
tamientos, palabras, actos, gestos y escritos que puedan atentar
contra la dignidad o la integridad psquica o fsica de un indi-
viduo, o que puedan poner en peligro su empleo, o degradar el
clima de trabajo19
Estas conductas de hostigamiento continuo hacia otra persona,
han sido utilizadas con frecuencia en el mbito del empleo p-
blico, en razn de la estabilidad que rige en ese sector, as como
en las relaciones laborales privadas20.
Cabe destacar, que a pesar de no estar contemplada expresa-
mente en el mbito privado, en algunas oportunidades se admiti
la figura del mobbing o acoso laboral, como causal de despido
indirecto.
Como seala Virgili, dentro de esta lnea de pensamiento, la sala
X de la Cmara del Trabajo de Crdoba, en un caso resuelto el
11 de noviembre de 2004, hizo lugar al reclamo de una trabaja-
dora que se dio por despedida, como consecuencia de la poltica
de presiones ejercida por la empleadora, para lograr que acep-
tara una propuesta de retiro en cuotas y notablemente inferior a
la indemnizacin que legalmente le corresponda. Ello as, pues
tal actitud configur, segn el Tribunal, una injuria de gravedad
suficiente en los trminos del art. 242 del rgimen de contrato
de trabajo, para justificar su decisin extintiva, con derecho a las
indemnizaciones legales21.
En una sentencia posterior, en cambio, la sala VI de la Cmara
Nacional de Apelaciones del Trabajo conden a una empresa
a pagar $ 70.000 a una trabajadora por los padecimientos y
angustias y sus consecuencias en su estado de salud- que sufri
como consecuencia del acoso moral y sexual practicado en el
mbito laboral, con lo cual, en este caso, la reparacin se con-
cret mediante una reparacin plena y no con una indemnizacin
tarifada22.
En otra causa, la sala VII de la Cmara Nacional de Apelaciones
del Trabajo, en el caso Rybar c/ Banco de la Nacin Argenti-
na23 revoc el pronunciamiento de grado e hizo lugar al reclamo
de un trabajador que se consider injuriado y despedido, admi-
tiendo la posibilidad de adicionar a la indemnizacin tarifada
que establece el ordenamiento laboral, un resarcimiento (que es-
tim justo fijar en la suma de $ 25000) por el dao moral sufrido
como consecuencia de haber sido vctima de un vaciamiento
del puesto de trabajo, consistente en la existencia o el encargo
de tareas no acordes a su categora de jefe de departamento,
184
el ofrecimiento constante de retiros voluntarios, as como por el
trato discriminatorio practicado en relacin con los ascensos del
personal.
La Dra. Ferreiros, que vot en primer trmino dijo, que ante la pres-
encia de indicios de discriminacin corresponde la aplicacin del
principio de la carga dinmica de la prueba que hace desplazar
el onus probando del actor al demandado, o viceversa para hac-
erlo recaer sobre la parte que est en mejores condiciones profe-
sionales, tcnicas o fcticas para producir la prueba respectiva.
Una posicin interesante sobre el tema, se muestra en el fallo
dictado en la causa R.F. c. Cablevisin S.A. s/ despido24 por
la sala II de la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo, el
12 de Octubre de 2007. Es preciso destacar que, si bien en el
voto expresado en primer trmino, el doctor Maza, no encontr
configurado el componente subjetivo perverso e intencional que
permite definir en su tipicidad las hiptesis de mobbing, consid-
er procedente, sin embargo, el reclamo de una trabajadora por
el dao moral derivado del maltrato personal que padeci en el
ambiente de trabajo hostil en que prest servicios, de parte de sus
compaeros y superiores jerrquicos. Ello as pues la accionada
no cumpli siquiera bsicamente su deber constitucional de ga-
rantizar condiciones de trabajo dignas ni la obligacin legal de
seguridad e higiene en el trabajo -de conformidad con lo que al
respecto establecen los arts. 14 bis de la Constitucin Nacional,
75 de la Ley de Contrato de Trabajo, y 4, inc. 1, de la ley sobre
riesgos del trabajo-, al permitir y tolerar semejante clima de labor.
Para determinar el monto de la reparacin, que el tribunal estim
adecuado fijar de acuerdo con las reglas del derecho comn (en
la suma de $ 20.000), se consider inaplicable la ley 24557
dado que el sistema de prestaciones tarifadas de la ley sobre
riesgos del trabajo no contempla en ningn caso el dao moral
como dao resarcible.
Esta solucin ha sido adoptada tambin por la sala III25, pero
admitiendo la posibilidad de condenar en forma solidaria a los
autores del acoso por el dao moral ocasionado. Es de destacar
tambin que para llevar a cabo esa reparacin adicional, el tri-
bunal estim apropiado confirmar la suma fijada en la sentencia
de primera instancia, consistente en un ao de remuneraciones,
teniendo en cuenta al efecto el parmetro adoptado los casos de
despido por causa de matrimonio o de embarazo (arts. 178 y
182 de la ley de contrato de trabajo).
Podemos concluir, que los pronunciamientos referidos a la figura
185
 del acoso laboral se han expresado en el sentido de consider-
arlo una causal de despido indirecto, o bien como una conducta
pasible de una sancin con el pago de una indemnizacin por
dao moral adicional a la tarifa que establece la ley-, hasta car-
acterizarlo, lisa y llanamente, como el hecho causante de una en-
fermedad profesional resarcible en los trminos de la ley 24557.
ACOSO SEXUAL
Podemos mencionar un fallo de la sala VI de la Cmara Nacional
de Apelaciones del Trabajo, del 15 de Marzo de 2001, recado
en el caso D., J. M. c. Seguridad y Custodia S.R.L. s/ des-
pido26, se establece que la mayora de las definiciones de acoso
sexual est integrada por tres elementos: un comportamiento de
carcter sexual, no deseado, y que la vctima percibe como algo
que se ha convertido en una de las condiciones de trabajo o ha
creado un entorno de trabajo hostil, intimidatorio y humillante,
adems de puntualizarse all que puede adoptar la forma de
contactos fsicos, insinuaciones sexuales, comentarios y chistes de
contenido sexual, exhibicin de materiales pornogrficos o co-
mentarios fuera de lugar y no deseados sobre el aspecto de una
persona.
As se podra afirmar, que el componente subjetivo que tipi-
fica la figura del acoso u hostigamiento sexual, no es otro que el
carcter ofensivo de la proposicin sexual realizada por el aco-
sador. Otro de los elementos de sta figura es la reiteracin de
sta conducta, aunque no es determinante ya que un slo hecho
puede ser lo suficientemente importante como para generar una
indemnizacin.
El marco normativo que por primera vez introdujo una definicin
del acoso sexual, fue el decreto 2385/93 dentro de la esfera del
derecho administrativo, luego numerosas legislaciones provincia-
les contemplaron dicha figura , en el marco de la administracin
pblica.- Asimismo, numerosas provincias dictaron leyes con-
templando dentro del mbito de la administracin pblica dicha
figura.
La figura del acoso sexual se configura cuando el empleador o
un superior jerrquico exige a un subordinado favores sexuales,
abusando de su posicin jerrquica o entre pares, creando un
clima de hostilidad en el lugar de trabajo.
Para stos supuestos, nace la responsabilidad del empleador de
evitar ste tipo de situaciones que afecten la dignidad del tra-
bajador debiendo adoptar las medidas que sean conducentes
186
para evitarlo. En sta lnea de pensamiento, para el supuesto de
incumplimiento por parte del empleador dicha situacin configura
injuria suficiente en los trminos del art. 242 y 246 de la ley
de contrato de trabajo, para que el trabajador asediado se con-
sidere en situacin de despido27.
JURISPRUDENCIA-DAOS RESARCIBLES DERIVADOS
DEL DESPIDO-CUANTIFICACIN DEL DAO:
Dao moral. Cuantificacin. Pautas
Al encontrarse demostrada en autos la conducta discriminatoria
de la empleadora hacia el trabajador que reivindicaba el pago
de haberes y la destitucin de los delegados, ello da lugar a la
reparacin por daos y perjuicios reclamada (art. 1 ley 23952).
Para ello, es necesario tener en cuenta el salario del trabajador,
su antigedad a las rdenes de la demandada, la categora que
ostentaba y las conductas asumidas por la principal. (En el caso
se fij una suma de $ 5.000). C.N.A.T. Sala I Expte n 9844/03
sent. 83683 23/6/06 Rodrguez, Carlos c/ Artes Grficas Rio-
platenses SA s/ despido (Vilela.- Puppo.-)
DAO MORAL. CUANTIFICACIN
Teniendo en cuenta, en el caso, que se trataba de un empleado con
veintisiete aos de antigedad en la demandada y las angustias
e inquietudes que debi afrontar en razn de la causa penal que
se sigui en su contra. Considerando asimismo la trascendencia
que dicha denuncia debi tener en el mbito social donde el ac-
tor se desenvolva podra cuantificarse el resarcimiento por dao
moral en el equivalente a diez sueldos mensuales. (Del voto de
la Dra. Porta, en mayora). C.N.A.T. Sala III Expte n 20681/98
sent. 82488 20/7/01 Giannini, Aldo c/ Banco de la Nacin
Argentina s/ despido (Eiras.- Porta.- Guibourg.-)
DAO MORAL. CUANTIFICACIN. ACOSO SEXUAL
Teniendo en cuenta que se acredit en autos que la accionante
fue vctima de acoso sexual por parte de sus superiores jerrqui-
cos, resulta apropiado tener en cuenta a los efectos de la cuan-
tificacin del dao moral, las circunstancias personales de las
partes y las caractersticas del caso, por lo que es ajustado a
derecho, confirmar lo decidido en primera Instancia donde se fij
como derecho, confirmar lo decidido en primera instancia donde
se fij como reparacin un ao de salarios. Dicho parmetro re-
sulta anlogo al criterio adoptado por la LCT al fijar las repara-
187
 ciones para los casos de despido por causa de matrimonio o
de embarazo. C.N.A.T. Sala III Expte n 6443/04 sent. 88311
22/11/06 Parals, Eliana c/ Bandeira SA s/ despido (Porta.-
Guibourg.-)
DAO MORAL. CUANTIFICACIN
Cuando se desprende con claridad que no se han probado en
la causa las irregularidades a las que aludi la empleadora en
la comunicacin del despido y tales imputaciones infundadas ex-
ceden el marco contractual de la relacin en tanto se trata de
ilcitos que motivaron una denuncia penal, corresponde se haga
lugar al resarcimiento por dao moral, el que en el caso debe ser
admitido por un importe equivalente al 20% del monto de con-
dena. C.N.A.T. Sala VI Expte n 11517 sent. 59691 19/7/07
Canda, Walter c/ Ayude Teresa s/ despido (Fernndez Madrid.-
Fontana.- Fera.)
DAO MORAL. CUANTIFICACIN
No puede perderse de vista el principio de reparacin integral
al momento de cuantificar el resarcimiento de este tipo de pa-
decimientos y si bien es cierto que la determinacin de su cu-
anta puede resultar harto difcil por su imposibilidad de traducir
en dinero la magnitud del dao, esa dificultad puede sortearse
atendiendo a la ndole del hecho generador de la responsabili-
dad, las molestias ocasionadas y los inconvenientes que el suceso
provoc en el damnificado sin perder de vista las circunstancias
particulares que rodearon a la cuestin.C.N.A.T. Sala IX Expte n
25805/03 sent. 14141 12/4/07 Gmez, Hilda c/ San Sebas-
tin SA s/ daos y perjuicios (Balestrini.-Zapatero de Ruckauf.)
DAO MORAL. CUANTIFICACIN
Si la demandada no slo imput al actor en sus misivas un ac-
cionar delictual, sino que adems le inici una causa penal sin
acreditar en la misma la existencia del hecho, tal proceder
exige una reparacin al trabajador que no puede considerarse
alcanzada por la indemnizacin tarifada del art. 245 LCT, atento
el menoscabo inferido en los sentimientos de aqul y un desmedro
o desconsideracin hacia su persona, adems de las inquietudes
y molestias sufridas por el demandante en virtud de la sustan-
ciacin de una causa penal inmotivada. Por ello, corresponde im-
poner a la accionada el resarcimiento por dao moral que como
188
dicha actitud provoc injustificadamente a su ex dependiente
(conf. Art. 1078 del C. Civil). A fin de determinar la cuanta del
dao y en atencin a la conducta de la empleadora, en uso de las
facultades que confiere el art. 165 del CPCCN se considera equi-
tativo, en este caso, fijar el quantum de ese concepto en la suma
de $ 15.000. C.N.A.T. Sala IX Expte n 3980/00 sent. 11436
27/4/04 Enciso, Horacio c/ Hilti Argentina SA s/ despido
(Balestrini.- Zapaterio de Ruckauf.)
DAO MORAL. CUANTIFICACIN
La suma que se fije en concepto de dao moral no debe ser ir-
risoria, sino suficiente para cumplir con dos finalidades: el deber
de reparar de algn modo el dao sufrido y sancionar, adems
, a quien ocasion gratuitamente la ofensa, para lo cual es nece-
sario tener en cuenta las circunstancias de cada caso.C.N.A.T.
Sala LX Expte n 4958/05 sent. 14914 13/2/07 Bentez, Enio
c/ Formatos Eficientes SA s/ despido (Corach. Stortini.)
DAO MORAL. CUANTIFICACIN
A los fines del establecimiento del importe del resarcimiento por
dao moral es necesario evaluar las imputaciones realizadas, la
extensin del proceso penal (que en el caso haba durado ms
de ocho meses) como as tambin el dictado del sobreseimiento
definitivo del trabajador. C.N.A.T. Sala X Expte n 779/06 sent.
15493 12/9/07 Bianchi, Gerardo c/ Bazzolo, Roberto s/ de-
spido (Stortini. Corach.)
DAO MORAL. CUANTIFICACIN
Proporcin con el dao material. Excepciones
La estimacin del resarcimiento de los padecimientos de ndole
moral no puede justipreciarse, al menos no en todos los casos,
en proporcin al valor que se asigna a la reparacin del dao
material que dio origen a la afeccin moral ya que en algunos
supuestos se advierte que la afeccin a los ntimos intereses de la
actora resulta indudablemente mayor al dao de ndole material
producido. Una estimacin en tales trminos resultara arbitraria,
injusta y carente de todo sustento en la realidad, adems de vio-
latoria de los principios constitucionales que establecen que la
reparacin de los daos debe tender a ser integral y lo ms resar-
citoria posible. C.N.A.T. Sala IX Expte n 25805/03 sent. 14141
12/4/07 Gmez, Hilda c/ San Sebastin SA s/ Despido (Bal-
estrini. Zapatero de Ruckauf.)28
189

CONCLUSIN:
Por lo expuesto cable concluir, que el dao moral laboral puede
surgir a causa de la ruptura de la relacin del trabajo o como
consecuencia de la relacin misma. A mi entender, el dao moral
en la legislacin laboral debe ser indemnizado en los supues-
tos de responsabilidad del empleador por accidentes de trabajo,
enfermedades profesionales y cuando surja como consecuencia
daosa de algunos despidos con caractersticas especiales.
En cuanto a la forma de cuantificar el resarcimiento de ste tipo
de padecimientos, si bien su determinacin resulta difcil por
la imposibilidad de calcular en dinero la magnitud del dao, esa
dificultad puede sanjarse teniendo en cuenta la ndole del hecho
generador de la responsabilidad, las molestias ocasionadas, los
inconvenientes que el suceso provoc y las circunstancias de
cada caso en particular, que quedarn sujetas siempre a la apre-
ciacin judicial.
NOTAS
1 Basada en captulos de la tesis presentada y defendida en 2010 en la Maestra en
Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales (Universidad Nacional de
Tres de Febrero).
2 Magster en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales (Universi-
dad Nacional de Tres de Febrero).
3 CNAT, Sala IV, sentencia 55.288 del 24/02/1986, Alegre, Juan c/ Frigorfico
Minguillon SA s/Art. 1113, C.C..
4 CNAT, Sala V, sentencia 35850 del 20/02/1986,Villegas, Marcos c/ Massuh
S.A.
5 Mosset Iturraspe, Jorge, Diez reglas sobre cuantificacin del dao moral, LL,
1994-A, p. 729.
6 CNAT, Sala III, sentencia del 30/06/1992, Eiras Varela, Rubn c/Ferrocarriles
Argentinos s/ Accidente.
7 Ferreiros, Estela, El dao psquico y el dao moral. Sus notorias diferencias,
Doctrina Laboral y Previsional, DEL, Nro. 284, abril 09, T. XXIII, p. 366.
8 C.N.Fed. Civ. y Com., Sala II, 10/04/81, JA, 1981-IV-470.
9 C.N.A.T., Sala I, Barraza, Mara c/ Electrolaser SA s/ Indemnizacin por falleci-
miento,28/05/04, citado Horacio Schick, Riesgos del Trabajo, p. 209.
10 Ferreiros, Estela M., El dao psicolgico y el dao moral. Sus notorias diferen-
cias, DEL, N 284, abril/09, T. XXIII, p... 360.
11 Idem, nota anterior.
12 Idem, nota anterior.
13 Schick, Horacio, Riesgos del Trabajo-Temas fundamentales, 1 ed. Buenos Aires,
190
David Grinberg Libros Jurdicos, 2009. p. 210.
14 Pizarro, Ramn D., Daos punitivos, Derecho de Daos, Libro Homenaje al Pro-
fesor Flix Trigo Represas, 2da. Parte, La Rocca, Buenos Aires, 1993, pp. 287-337
citado por Horacio Schick, Riesgos del Trabajo-Temas Fundamentales, 1 ed. Buenos
Aires, David Grinberg Libros jurdicos, 2009. p 211.
15 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Loayza Tamayo vs. Per (reparacin
y costas), sentencia del 27/11/1998, Serie C n 42, votos de los magistrados
Cancado Trindade y Abreu Burelli citado por Horacio Schik, Riesgo del Trabajo-Temas
fundamentales, 1 ed. Buenos Aires, David Grinberg Libros Jurdicos, 2009 p 213.
16 CNTRab., sala X, 29/06/1999, Campo, Claudia c Argencard s/ diferencias de
salarios, B.C.N.Trab. N 217, dem, dem, 31/12/1997, Monsalvo, Jorge O. c/
Cafs Chocolates guila, DT, 1998-A, 1237.
17 CNTRab. Sala VI, 10/3/2004, Balaguer, Catalina T. c. Pepsico de Argentina
S.R.L s/ juicio sumarsimo, T y SS, 2004-689.
18 CNTRab, Sala IX, 31/5/2005, Greppi, Laura K. c/ Telefnica de Argentina s/
despido, T y SS, 2005-884.
19 Hirigoyen, Marie-France, El acoso moral. El maltrato psicolgico en la vida co-
tidiana, Paidos, Buenos Aires, 2000. Autora y obra citadas en el voto del doctor
Guibourg en el fallo de la sala III, recado el 12 de julio de 2007 en autos V., M.P. c/
Editorial Perfil S.A. s/ despido, p. 48., citado por Claudio Sebastin Virgili, Cap. III,
Daos derivados de la actividad Laboral, p. 196, Tratado de Daos Reparables- Parte
Especial- Tomo V, autor Ghersi, ed. La ley.
20 Ferreirs, Estela M., Es necesaria una norma especfica sobre prevencin y
reparacin de la violencia laboral? , DEL, XX-397.
21 Conf. Virgili, Claudio Sebastin, Cap.III, Daos derivados de la actividad Laboral,
pg. 197, Tratado de Daos Reparables-Parte Especial-Tomo V- Carlos Alberto Ghersi,
edit. La Ley, ao 2000, cit. CNTRab., Crdoba, sala 10, 11/11/2004, Lambir,
Mara Elsa c Aguas Cordobesas S.A.
22 Conf. Virgili, idem, p 197/196, cit. CNTRab. sala VI, 22/12/2005, L., M. C.
c/ Mario A. Salles S.A. y otro, T y SS, 2006-148.
23 Conf. Virgili, idem., p. 198, cit. CNTRab., sala VII, 8/6/2007, Rybar, Hctor h.
c. Banco de la Nacin Argentina s/ despido, T y SS, 2007-712.
24 Conf. Virgili, idem. P. 198, cit. T y SS, 2007-1070.
25 Conf. Virgili, idem. p. 199, cit. CNTRab., sala III, 12/07/2007, V., M.P. c Edito-
rial Perfil S.A. s/ despido, T y SS, 2007-786.
26 T y SS, 2003-35. Vase, al respecto, CNTRab., sala II, 31/10/1991, M., L. G.
c. Antigua S.A., DT, 1992-B, 1433; dem, dem, 06/11/1997, S., G.J. c / Bestov
Foods S.A., DT, 1998-A, 533, dem, sala VIII, 19/4/2005, M. P. N. c/ Gral. De
Comercio e Industria S.A. s/ despido, T y SS, 2005-696, CNTRab. Crdoba, sala
10, 20/08/ 1999, C., L.P. c. Mxima A FJP, DT, 2001-A, 457; LLC, 2000-1232,
entre otros.
27 CNTRab., Sala VI, 15/3/2001, D.J.M. c Seguridad y Custodia S.R.L. s/
despido, TySS, 2003-35.
28 Esta jurisprudencia ha sido seleccionada del Boletn de Jurisprudencia temtico
elaborada por la Prosecretara General de la Cmara Nacional de apelaciones del
Trabajo.-
191
 LILIANA CASALDERREY
Responsabilidad Civil. Distintos presupuestos frente al Dao Mor-
al. Teoras. Doctrina1

Liliana Casalderrey 2

INTRODUCCIN

En la actualidad, y ante la laguna existente en el derecho del traba-

jo, cada vez que en una causa judicial se hace lugar al dao moral,
se juzga aplicando supletoriamente las normas del derecho civil.
El presente artculo tiene por objetivo realizar una revisin sobre el
tema Dao Moral en el Derecho del Trabajo, dado que a mi en-
tender, dicha figura tiene la suficiente relevancia como para que se
legislen normas especficas que contemplen el dao moral en dicha
rama del derecho, teniendo siempre en cuenta las particulares cir-
cunstancias que se presentan dentro de la actividad laboral.
Teniendo ello en cuenta, comenc el anlisis del tema en estudio a
travs del derecho civil, distintas teoras de la responsabilidad civil,
etc., hasta llegar al derecho del trabajo y evaluar la receptividad
de dicho instituto en el mismo y los casos especficos a los que se
aplica.

192
192 193
 1) INTRODUCCIN:
Cabe memorar que el derecho es un conjunto de normas de con-
ductas humanas obligatorias, conforme a la justicia y que como
orden coactivo su funcin es organizar un sistema de sanciones,
esto es la atribucin de una consecuencia a la infraccin de los
deberes jurdicos, y tal consecuencia significa un disvalor para quien
es pasible de ella3
La responsabilidad civil surge al momento de producirse un hecho
daoso, dndole al damnificado las herramientas jurdicas para
reclamar el resarcimiento del dao causado, que consiste general-
mente en una pena pecuniaria del acto daoso (por ser ilcito), im-
puesta sobre el patrimonio del que ha causado el dao, en beneficio
del damnificado, o eventualmente, de sus causahabientes.
Segn Alterini, el sentido estricto de la responsabilidad se circun-
scribe a la reparacin; no incluye la etapa de la conducta debida,
sino tan slo la que hace pi en el incumplimiento y deriva en san-
cin4 Es decir, se refiere a un resarcimiento de tipo patrimonial,
que halla su antecedente en los daos causados. Por otra parte hay
que diferenciar, la rbita donde se produce el ilcito, ya que sta
condiciona el alcance de la reparacin y la aplicacin de las nor-
mas que reglamentan el sistema resarcitorio. Estos dos cuerpos nor-
mativos a los que nos estamos refiriendo que instrumentan sistemas
resarcitorios de alcances diferenciados, son la rbita contractual y
extracontractual.
En la responsabilidad extracontractual, existe la obligacin de repa-
rar, generada por una violacin al deber jurdico de no daar. En
cambio, en la responsabilidad contractual, existe un negocio jurdico
bilateral (en el cual alguna de las partes o ambas incurren en in-
cumplimientos), cuyo objeto en virtud del art. 1169 Cdigo Civil,
debe ser susceptible de apreciacin pecuniaria. El Cdigo Civil es-
tablece una divisin entre los dos regmenes de responsabilidad, en
el caso de la responsabilidad contractual, ante los daos causados,
slo cabe reparar, por obra del art. 520 del Cdigo Civil, las con-
secuencias inmediatas y necesarias de la falta de cumplimiento de
la obligacin; entendindose por tales, aquellas que acostumbran
suceder segn el curso natural y ordinario de las cosas (art. 901,
Cd. Civil). El legislador ha contemplado tambin la hiptesis de
incumplimiento contractual doloso, al que llama . Inejecucin
maliciosa de la obligacin (art. 521 del cuerpo Legal pre mencio-
nado), penalizando este supuesto con la extensin de la cobertura
resarcitoria, que obliga al causante del ilcito a reparar tambin las
consecuencias mediatas, que son las que resultan solamente
194
de la conexin de un hecho con un acontecimiento distinto.(art.
901), en la medida que fueren previsibles. Por otra parte el art. 522
autoriza al juez a condenar al responsable del dao causado, a
reparar el agravio moral que hubiere producido su ilcito.
En cambio, en la responsabilidad aquiliana el autor del hecho
daoso debe responder an por las consecuencias casuales , que
son las consecuencias mediatas que no pueden preverse.
(art. 901 Cd. Civil), siempre que hubiesen sido tenidas en mira (art.
905); y el agravio moral, por obra del art. 1078 reformado por la
ley 17711, siempre debe resarcirse.
2) PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
Para que la reparacin sea procedente se deben dar ciertas condi-
ciones:
a) incumplimiento contractual o acto ilcito, b) imputabilidad del il-
cito o del incumplimiento por culpa o dolo, c) dao sufrido por el
acreedor y d) relacin de causalidad existente entre la conducta del
responsable, y el dao sufrido por el acreedor.
Requisitos del dao resarcible
Como seala Martorell5, si bien la reparacin del dao, como pro-
ducto de la teora de la responsabilidad civil, se traduce en una
sancin instrumentada -por lo general- por una mengua patrimonial
que se impone al responsable del perjuicio a favor del damnificado,
y que tiene su causa en la lesin que el primero infiriera al derecho
subjetivo del segundo, no todos los daos son resarcibles, sino en la
medida en que el padecimiento acredite que se han dado o sub-
sisten ciertos requisitos, a saber:
a) Que sea cierto: En cuanto a su existencia misma, aunque ella
no sea presente sino tan slo futura 6. El dao indemnizable ha de
subsistir en el momento en el que se lo computa, pues si ha desa-
parecido o ha sido compensado ya, no existe como dao actual 7,
salvo, agregamos nosotros, que haya sido auto reparado (o sea,
restaado por el propio damnificado), o por un tercero a costa del
padeciente. Este sentido de subsistencia ha de entenderse como de
no reparacin por el responsable, que es la que corresponde8.
b) Que sea propio o personal del que pretende la reparacin: ya
que, segn sostiene Llambas, se trata de una aplicacin pura y
simple del fundamental principio segn el cual si no hay inters no
hay accin 9.
c) Que afecte un inters legtimo del damnificado: Por un principio
elemental de autoconservacin, el ordenamiento jurdico no puede
tutelar conductas disvaliosas, ni amparar procederes antijurdicos, tal
195
 por ejemplo el motivo por el que se niega la accin resarcitoria de
daos y perjuicios a la concubina, por la muerte del compaero.
Nuestro Cdigo abraza la teora de la filiacin subjetiva, en orden
a la cual la extensin de la responsabilidad vara segn el grado
de la falta; es ms intensa cuando hay dolo y menos cuando slo
hay culpa, dependiendo la imputabilidad de la previsibilidad de las
consecuencias por el autor del incumplimiento o el dao 10.
El Cdigo Civil, establece dos sistemas diferentes en cuanto a la
instrumentacin legal del resarcimiento extracontractual y contrac-
tual. Respecto del primero, podemos decir que antes de la reforma
efectuada por la ley 17711, se haba interpretado que el art. 1083
consagraba el sistema de la reparacin pecuniaria. El texto del art-
culo derogado deca en su parte pertinente: Toda reparacin del
dao, sea material o moral, causado por un delito, debe resolverse
en una indemnizacin pecuniaria que fijar el juez, salvo el caso en
que hubiere lugar a la restitucin del objeto que hubiese hecho la
materia del delito.
Despus de la reforma, en cambio, se estableci que el resar-
cimiento consistir en la reposicin del statu quo ante. Es decir, que
El resarcimiento de daos consistir en la reposicin de las cosas a
su estado anterior., salvo su imposibilidad. Las nicas limitacio-
nes segn algunos autores seran : 1) que no se trate de cosas (art.
2311), 2) que la reposicin al estado anterior fuere imposible , 3)
Que promedie abuso de derecho por parte del acreedor, ahora
expresamente vedado por el art. 1071 del Cdigo Civil, 4) Que
sea de aplicacin la facultad judicial consagrada por el prrafo
agregado por aquella ley al art. 106915 (atenuacin de las in-
demnizaciones por equidad, por consideracin al deudor, salvo que
haya dolo).
En la esfera contractual, rige el art. 505 del Cdigo Civil que esta-
blece que de no cumplirse espontneamente la obligacin por parte
del deudor (art. 725 Cdigo Civil), sta producir los siguientes efec-
tos a favor del acreedor:
-Darle derecho para emplear los medios legales, a fin de que el deu-
dor le procure aquello a que se ha obligado.
-Para hacrselo procurar por otro a costa del deudor.
-Para obtener del deudor las indemnizaciones correspondientes.
Cabe concluir que en la esfera contractual, el conceder la repara-
cin del dao moral generado, ser una facultad que el juez podr
o no utilizar (art 522). Por el contrario, ante un delito civil, el
juzgador deber, necesariamente, condenar o absolver del pago de
dicha reparacin al causante del ilcito, por obra de lo dispuesto por
196
el art. 1078 del Cd. Civil.
3) DISTINCIONES ENTRE EL DAO MORAL Y EL DAO PATRIMO-
NIAL
Existen distintas posturas doctrinarias que sostienen criterios diferen-
tes para definir el concepto de dao en el derecho civil.
Algunos autores, entre ellos Brebbia, ponen el acento sobre la natu-
raleza del derecho o bien jurdico lesionado. Para ste autor cuando
la lesin se ocasiona a un derecho de contenido patrimonial, el dao
reviste la misma naturaleza. Cuando el bien es extrapatrimonial
caso de los derechos de la personalidad- el dao es siempre moral.
Otros autores como Mosset Iturraspe, Pizarro y Zavala de Gonzlez
apuntan a la existencia y naturaleza del resultado de la violacin del
derecho o del inters ligado al bien protegido, es decir, que el dao
patrimonial es el que repercute disvaliosamente en el patrimonio, y
el dao moral reside en las consecuencias espirituales o inmateria-
les de la lesin. Para sta postura determinar la sustancia del dao
resarcible exige atender a las consecuencias o repercusiones de la
lesin.
Otra postura, defendida por Bueres y Zannoni, tiene en cuenta el
inters afectado por el hecho lesivo, con prescindencia de la natu-
raleza del bien perjudicado. Segn un autor italiano, De Cupis, el
objeto de la tutela jurdica es siempre un inters humano, por eso el
objeto del dao en sentido jurdico no puede ser ms que un inters
humano jurdicamente tutelado, distinguiendo entre bien e inters.
Por bien entiende todo lo que pueda satisfacer una necesidad. Por
lo que todo bien reporta una utilidad humana en cuanto deviene
idneo para satisfacer una necesidad del hombre. Esto determina
que la tutela jurdica no considere a los bienes en s mismos sino en
cuanto cubren una necesidad humana. Es por eso que esa necesi-
dad humana es precisamente el inters. Para Bueres, el derecho no
protege los bienes en abstracto, sino los bienes en cuanto satisfacen
necesidades humanas.
En conclusin, el dao jurdico es el que afecta un inters, y ser la
naturaleza de este ltimo la que determine si se trata de un dao
moral o patrimonial. Por lo tanto, el dao puede definirse como la
lesin a un inters jurdico patrimonial o espiritual.
La lesin a un mismo bien puede afectar intereses patrimoniales y
espirituales. Por lo tanto, para la tesis del inters, definimos al dao
como toda lesin a un inters jurdico. Para sta postura, dao patri-
monial es el que reside en la frustracin de un inters econmico, y el
dao moral en el menoscabo de un inters extrapatrimonial. Nuestro
197
 ordenamiento, slo prev como daos jurdicos al dao patrimonial
y al dao moral. Por ello el dao esttico, el dao sicolgico, etc.,
debern ser tenidos en cuenta para evaluar la entidad del perjuicio.
Pero stos ltimos no configuran un tipo de dao de distinta natura-
leza, y al momento de fijar una indemnizacin se los debe incluir
dentro del dao patrimonial o moral o de ambos- segn los intere-
ses afectados.
Otro gran interrogante se presenta, en cuanto a determinar cul es
la naturaleza jurdica de la indemnizacin del dao moral: pena o
resarcimiento?
4) DISTINTAS POSTURAS
La primera se denomina, funcin punitiva de la reparacin:
Su principal sostenedor fue Llambas, para quien la reparacin del
dao moral no encuentra su fundamento en la lesin sufrida por la
vctima sino por el lado del ofensor, es decir es una pena civil ejem-
plificadora por la falta cometida por el ofensor.
Los argumentos de sta tesis son los siguientes: a) la funcin de los
daos y perjuicios es para arreglar un menoscabo patrimonial, no
cumpliendo su funcin cuando no ha habido perjuicio patrimonial
alguno, b) es escandaloso discutir el valor de los bienes ms sagra-
dos, c) la estimacin del dao moral en su equivalente monetario es
totalmente arbitraria.
La segunda postura es tesis resarcitoria:
Esta tesis es la mayoritaria en la doctrina y jurisprudencia nacional.
Parte de la idea de que el dinero tiene un valor compensatorio que
permite a la vctima algunas satisfacciones que son equivalentes al
dao sufrido. En el supuesto de dao moral, la indemnizacin en
dinero no es una equivalente, sino una compensacin.
El criterio resarcitorio, no ve ninguna diferencia entre la indemni-
zacin de los daos patrimoniales y morales. Esta tesis cont con el
apoyo mayoritario de la doctrina nacional en la Segundas Jornadas
Sanjuaninas de Derecho Civil (1984) JA 1984-IV-883- en razn de
haberse aprobado el siguiente despacho: la reparacin del dao
moral tiene carcter resarcitorio y no represivo. Firmaron el des-
pacho entre otros los Dres. Bueres, Pizarro, Zavala de Gonzlez,
Mosset Iturraspe, Lloveras de Resk, etctera.
Es tambin la tesis adoptada por la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin en diversos fallos. El monto de la reparacin se fija en rel-
acin a la vctima y en consecuencia, interesa la ndole y extensin
del dao sufrido, y la situacin personal de la vctima. Por no tener
naturaleza punitiva, la condena no tiene carcter personalsimo.
198
Debe sealarse que tambin es procedente la indemnizacin del
dao moral en los casos de responsabilidad objetiva.
La tercera postura se denomina tesis eclctica:
Defendida entre otros autores por Barbero, Morello y Manchini,
quienes tratan de conciliar las dos posturas antes mencionadas dici-
endo que el agraviado se ve consolado en su dolor no slo por el
dinero en s, sino tambin por saber que el culpable tuvo que desem-
bolsarlo, con lo cual ve satisfechas de algn modo sus ansias de
justicia. Por un lado se produce el efecto ejemplificador, y un estmulo
para los dems integrantes de la sociedad.
Sin embargo a sta tesis se la critica, porque tambin en la indem-
nizacin de daos materiales, quien paga la indemnizacin sufre
por el hecho de tener que desembolsar una suma de dinero. Por
otra parte, siempre el pago de una indemnizacin implica para el
responsable una suerte de sancin, pero la vctima, la sociedad y
el derecho no lo consideran as, sino que lo toman como indemni-
zacin por el dao sufrido.
5) DAO MORAL EN EL CDIGO CIVIL ARGENTINO
Las diferencias existentes entre la responsabilidad contractual y ex-
tracontractual radican en la aparente distincin existente en la regu-
lacin de la reparacin del dao moral. En materia extracontractual,
por aplicacin del art. 1078 Cdigo Civil, la doctrina y jurispruden-
cia estn contestes en sealar que el dao moral es siempre indem-
nizable, an tratndose de supuestos de responsabilidad objetiva.
En materia contractual rige el art. 522 C.C. que se refiere a la in-
demnizacin del dao moral en forma potestativa para el juez,
quien podr conceder la reparacin teniendo en cuenta la ndole
del hecho generador y las circunstancias del caso. Si de acuerdo a
la ndole del hecho generador y dems circunstancias, surge que ha
habido un perjuicio extrapatrimonial, el juez est obligado a conced-
er la indemnizacin. En conclusin, se puede decir que cuando est
acreditada la existencia del dao moral es siempre indemnizable, ya
sea que provenga del incumplimiento de una obligacin preexistente
o de la comisin de un acto ilcito.
Legitimacin activa
De conformidad con el art. 1079 del Cdigo Civil, que dispone en
forma general que la obligacin de reparar el dao causado, ex-
iste respecto a cualquier damnificado, sea directo o indirecto, el art.
1078 en su actual redaccin impone una limitacin a la legitimacin
activa, es decir que establece en forma expresa quines son los que
pueden reclamar indemnizacin por dao moral.
199
 En su parte pertinente, el art. 1078 Cdigo Civil dispone que La
accin por indemnizacin del dao moral slo competer al damni-
ficado directo, si del hecho hubiese resultado la muerte de la vctima,
nicamente tendrn accin los herederos forzosos. Esta limitacin
encuentra su justificativo en que no proliferen demandas por indem-
nizacin del dao moral.
6) DAO MORAL CLASIFICACIN
Dentro de la clasificacin de los distintos tipos de daos, la ms im-
portante es la que los agrupa de acuerdo al bien jurdico menoscaba-
do. As cabe destacar que tenemos dos grupos de daos: Los que
vulneran
bienes materiales, ej.: los daos patrimoniales y los que vulneran
bienes extrapatrimoniales, ej.: los daos morales.
Los daos extrapatrimoniales o morales son susceptibles de acontec-
er dentro de cualquier rama del derecho, si bien no se pone en duda
la existencia del dao moral en el derecho laboral, la mayora de
los autores sostienen que el mismo se encuentra comprendido dentro
del sistema indemnizatorio tarifario previsto en la L.C.T. Es decir, no
se reconoce que merezca una reparacin autnoma o extratarifaria.
Hay distintas doctrinas, entre las que podemos mencionar: La que
niega que el dao moral deba ser subsanado mediante una repa-
racin autnoma, toda vez que la tarifa legal comprende todos los
daos causados por el despido (dao emergente, lucro cesante y
dao moral). Otros autores, sostienen que casi siempre la tarifa legal
satisface los daos causados por el despido, lo cual no descarta la
posibilidad de que, de producirse un abuso de derecho al momento
del despido, se produzca un dao moral al trabajador y nazca a
su favor el derecho a un resarcimiento extratarifario que tenga la
finalidad de repararlo.
Podemos distinguir, la indemnizacin de daos y perjuicios conforme
art. 519 y conc. Cdigo Civil, y la indemnizacin legal tarifada en
que sta ltima se calcula sin tener en cuenta para su estimacin el
verdadero perjuicio sufrido por el trabador. Es decir, se calcula en
base a dos pautas objetivas, una es la antigedad y la otra la remu-
neracin percibida11. Por esta razn, la diferencia radica en que
su propia naturaleza, obstaculiza la estimacin de una reparacin
del dao moral.
As, autores de la talla de Brebbia, al referirse a la indemnizacin
por cesanta cuyo monto est fijado por el legislador con anteriori-
dad a que ocurran los hechos, comprende la reparacin del dao
moral ocasionado por el hecho generador de responsabilidad12.
200
Dentro de sta lnea de pensamiento seala Martorell, que no re-
pugna a la naturaleza particular de esta especie de daos y a las
caractersticas especiales que asume la reparacin de los mismos,
que el monto de la indemnizacin aparezca fijado en abstracto por
el legislador sin atender a las circunstancias particularsimas del caso
(gravedad objetiva del dao, personalidad de la vctima, gravedad
de la falta, etc.) que son las que necesariamente deben ser tenidas
en cuenta para adecuar la indemnizacin al dao extrapatrimonial
sufrido13.
Sin embargo Brebbia, sostiene que tiene su excepcin cuando se
producen circunstancias especiales, pudiendo el juez conceder al
damnificado una indemnizacin mayor a la que le correspondera
aplicando la tarifa legal, para reparar el dao moral -esta accin
reparatoria del agravio moral es procedente no slo cuando el
hecho generador de responsabilidad en este caso, la injuria- con-
figura un delito de derecho criminal, sino tambin cuando constituye
un simple delito o cuasidelito civil o es el producto de la mora o el
incumplimiento de una obligacin contractual14.
Para Martorell, la diferencia fundamental con ambas posturas es
clara, en primer lugar, admite la posicin de Brebbia pero entiende
que la reparacin extra por el agravio moral corresponde nica-
mente en caso de ruptura abusiva del vnculo por parte del emplead-
or. Sostiene, asimismo que de procederse en contrario se desnatu-
ralizara el sistema, si bien cree que en casi todos los casos en que
se produzcan delitos o cuasidelitos civiles en la fase de ruptura de
un contrato, estaremos en un abuso de derecho que calificar al
despido en tal sentido.
En cambio ste autor, disiente con la doctrina mayoritaria en cuanto
sta no admite la reparacin extra, salvo cuando entiende que
hay un ilcito extracontractual, en cuyo caso s, considera procedente
la reparacin. Dicho proceder no implica ningn avance, pues siem-
pre que existe un dao aquiliano, existe la obligacin de reparar,
haya o no vinculacin laboral de por medio15.
7) DISTINTAS TEORAS
1) Podemos decir que la doctrina mayoritaria, niega la reparacin
extratarifaria del dao moral, existiendo distintas posturas person-
ales. As, podemos mencionar la opinin de Ernesto Krotoschin al
manifestar Debe advertirse tambin que al admitir la reparacin,
por separado, del agravio moral en los casos de despido arbitrario,
se introducira una inseguridad jurdica de imprevisibles consecuen-
cias .
201
 Julio J. Martnez Vivot, manifiesta, refirindose a la indemnizacin
por despido, que Sin duda es la nica sancin prevista por una
decisin que pudo violar alguno de los deberes que se le imponen al
mismo, que tiene carcter tarifario, y vendra a cubrir el dao even-
tual que podra emerger de una conducta que la propia ley autoriza,
sin tener otra consecuencia16.
Nos encontramos que la gran mayora de los autores, se expiden
por el carcter integral de la reparacin tarifada, vindose obliga-
dos a encuadrar los agravios morales como ilcitos extracontractu-
ales, para poder compatibilizar la necesidad de su reparacin, con
su posicin doctrinaria en lo que hace a la tarifa legal.
Como se mencionara anteriormente, la indemnizacin tarifada con-
stituye una reparacin omnicomprensiva del dao emergente, lucro
cesante y del dao moral. Dicho clculo se efecta en relacin con jetivamente a todas las situaciones en que medie un despido arbi-
el salario y la antigedad en el trabajo sin tener en cuenta la impor-
tancia del dao sufrido por el empleado despedido.
Para Fontana, la solucin adoptada por la L.C.T., sera una conse-
cuencia del carcter especial del derecho laboral, el que ante situa-
ciones dudosas emplea un carcter transaccional renunciando a una
aplicacin exacta del derecho.
Una de las formas en que se traduce este carcter transaccional
segn la autora nombrada- es el sistema tarifario, el que consiste
en aplicar un denominador comn a casos suficientemente anlo-
gos17. De sta manera, la ley determina el dao emergente, el lucro
cesante y el dao moral.
Por lo tanto, en aras del carcter alimentario del salario y de la
fluidez del mercado de trabajo, se sacrifica la posibilidad de una
reparacin perfecta, en beneficio de una mayor seguridad de los
derechos y de facilitar su concrecin18.
Y concluye que, salvo los ilcitos extracontractuales cuya reparacin
no est incluida en la tarifa, la indemnizacin por despido cubre
todos los daos derivados del distracto, siendo sta integral.
Krotoschin, adopta una postura similar, sosteniendo que en stos
casos se dan dos hechos distintos, por una parte, el hecho de la in-
ejecucin de una obligacin contractual el que haya plena satisfac-
cin con la indemnizacin tarifada-, por el otro un hecho separado
que constituye una violacin del deber general de no daar (nemi-
nem laedere), como podra ser una denuncia criminal maliciosa o
temeraria, una ofensa fsica, etc., que generar una accin indepen-
diente y distinta que repare el dao moral producido, al que estima
como extracontractual19
En definitiva, para la doctrina mayoritaria la indemnizacin tarifaria
202
por despido cubre todos los daos generados por el distracto. La po-
sibilidad de una reparacin extratarifaria, slo se producir ante un
ilcito de ndole extracontractual, en cuyo caso se podr determinar
un resarcimiento instrumentado por la va pertinente que determina
el derecho comn.
2) Otros autores, en cambio lo interpretan como violaciones ajenas
al despido en s, que podrn ser de ndole contractual o extracontrac-
tual de acuerdo con el caso- y que deben ser reparadas.
Para Horacio De la Fuente la tarifa legal es el nico resarcimiento
que le corresponde percibir al trabajador como consecuencia del
despido, de conformidad con lo dispuesto en el art. 245 de la L.C.T.
Para ste autor, admitir lo contrario sera desvirtuar el rgimen legal,
el que se sustenta sobre indemnizaciones rgidas que se aplican ob-
trario20. Desestima la aplicacin de la teora del abuso del derecho
ya que sta derivara en la valoracin de la conducta patronal, lo
que no ha sido contemplado por la norma. Adems, su aplicacin
derivara en anular el acto abusivo, de conformidad a la normativa
civil vigente.
Para De la Fuente, el despido incausado se presenta como el nico
incumplimiento en que incurre el empleador al concluir la vinculacin.
A consecuencia de ese ilcito, deber pagar la tarifa legal, sin impor-
tar el dao causado al trabajador por la prdida del trabajo.
Sin embargo, hay casos en los que el despido aparece rodeado de
actos ilcitos o incumplimientos contractuales que si bien tienen una
conexin con el distracto son independientes, produciendo conse-
cuencias distintas.
Dicho autor, estima conveniente diferenciar el acto extintivo puro
(ej. Despido) cuyas consecuencias son cubiertas ntegramente por
la tarifa legal, de los otros incumplimientos. Una vez efectuada esta
distincin, se resolver la responsabilidad patronal por dichas viola-
ciones, aplicndose el rgimen contractual de responsabilidad civil,
segn cul sea la esfera en que ocurrieran21.
Mario E. Ackerman, sostiene que todo dao producido por la vio-
lacin de otros deberes contractuales, o por hechos o actos ajenos
a la vinculacin laboral, dar derecho al trabajador a reclamar la
reparacin integral de todos los daos y perjuicios que sufriere22.
Es decir, que dicho resarcimiento puede ser reclamado por el tra-
bajador en forma independiente o en concurrencia con la indemni-
zacin por despido.
Existen semejanzas en la postura De la Fuente y Ackerman es decir
que la indemnizacin tarifada penaliza el despido arbitrario, repa-
203
 rando los daos ocasionados por la violacin al deber de respetar la
estabilidad del trabajador en su empleo, pero no los daos causados
por los dems actos patronales que lesionen derechos del trabajador
(ya sean de carcter patrimonial o extrapatrimonial).
3) Otra corriente de opinin, sostiene que la tarifa legal cubre slo
los daos patrimoniales, debiendo los agravios morales ser repara-
dos por separado segn el tipo de responsabilidad que los origina.
Para algunos autores enrolados en sta corriente, los daos morales
tienen un valor econmico, y desde sta lnea de pensamiento tratan
de encontrar que incidencia en la capacidad productiva del sujeto
tienen los mismos cuando producen la lesin. Pueden lesionar su
reputacin, su pudor, su seguridad, su tranquilidad, la integridad de
su inteligencia, etc. Y as teniendo en cuenta que los daos morales
tienen una incidencia de tipo econmico y conociendo sobre cuales
bienes de la esfera moral habitualmente recaen, Gabriel Binstein y
Guillermo Gil Navarro se plantean: cul sera el fundamento de la
indemnizacin de los mismos.
Dos doctrinas a tener en cuenta
a) La doctrina del resarcimiento, que tiene solamente en cuenta el
aspecto material, compensando el dao del que lo sufri.
b) La doctrina de la sancin ejemplar: le asigna al resarcimiento un
carcter sancionatorio, castigando al autor del acto lesivo imponin-
dole el pago de una suma de dinero en beneficio del damnificado23.
Binstein Gil Navarro, destacan que el contrato de trabajo posee un
sentido esencialmente tico, en virtud del cual la personalidad del
trabajador se convierte en un elemento fundamental, y manifiestan
que todo aquello que afecte el plano moral en el cual se sita la
relacin laboral, produce consecuencias susceptibles de condenar
al autor, a travs de la sancin ejemplar. Cabe destacar que en el
supuesto de despido injustificado, la indemnizacin tarifada nunca
compensa los daos ocasionados al trabajador24. Por otra parte
sealan, que a partir de la modificacin introducida al Cdigo Civil
por la ley 17.711 existe una mayor proteccin de la personalidad
moral, dicha tutela se extiende a todas las ramas del derecho no
quedando al margen el derecho laboral, prueba de ello son las pre-
sunciones a favor del trabajador.
Para stos autores, siendo aplicable al reclamo del dao moral la
normativa del derecho comn, el que alegue el mismo deber pro-
barlo sin perjuicio que sea el juez el que lo determine en definitiva,
ya que deber merituarlo de conformidad con las pruebas aporta-
das y dems circunstancias de autos. La mayor crtica que se efecta
a sta postura es que al sostener que la tarifa legal slo cubre los
204
daos materiales que genera el despido, abre la puerta a innumer-
ables reclamos de daos contractuales o extracontractuales que se
producen con la ruptura de la relacin laboral.
4) La cuarta postura admite la reparacin del dao moral o patrimo-
nial que pudiera generarse como consecuencia del ejercicio abusivo
de los derechos patronales, excluyndolos de la tarifa legal, entendi-
endo que stos son extracontractuales... Como por ejemplo, el dao
moral provocado por la imputacin falsa de un hecho delictivo, o
por la difusin de la causa de la resolucin contractual en los mbi-
tos en los que el trabajador se desenvuelve, en fin, de todos aquellos
ilcitos que le provoquen un dao extra25. Su mayor exponente es
Vzquez Vialard.
Configurando sta ltima un caso de ilcito extracontractual, asimis-
mo manifiesta que no hay ms que una coincidencia en el tiempo
que hace que ocurra simultneamente con la ruptura contractual,
siendo en realidad una violacin del principio segn el cual nadie
debe causar un dao a otro.
Tal exceso por parte del empleador, constituye para ste autor un
caso de abuso de derecho facultndolo a reclamar la reparacin
del dao motivado por el ilcito, que el autor considera ajeno al con-
trato. Por lo tanto, este dao accesorio ser de tipo extracontractual
o moral correspondiendo una reparacin adicional. Dicha repara-
cin estar sometida al rgimen del derecho comn y el crdito
que se obtiene por la misma no est amparado por los privilegios y
garantas de los crditos laborales.
Por consiguiente, si los ilcitos cometidos son calificados como con-
tractuales, teniendo en cuenta que generalmente producen daos
de tipo extrapatrimonial o moral, su reparacin por obra del art.
522 del Cdigo Civil ser facultativa para el juez. En cambio, si los
ilcitos son entendidos como extracontractuales o aquilianos, su
reparacin por obra del art. 1.078 Cdigo Civil, una vez acred-
itados los presupuestos pertinentes, ser obligatoria para el magis-
trado, operndose en consecuencia, un beneficio mayor para los
trabajadores.
5) La quinta postura coincide con la postura de Vzquez Vialard,
apartndose en lo que respecta a que se remite equivocadamente a
la calificacin que se efecta de los ilcitos conexos al despido, a los
que entiende siempre como pertenecientes a la rbita aquiliana26.
Asimismo, seala Martorell que tiene una gran importancia el prin-
cipio de razonabilidad, de enorme relevancia en el derecho del
trabajo; el cual acta como un lmite o freno al mismo tiempo. Ad-
quiere mayor importancia en reas del comportamiento donde la
205
 norma no puede establecer lmites rgidos o estrictos (ej. delimitacin NOTAS
de las facultades patronales), y tambin donde la norma no puede
prever todas las situaciones posibles. Cuando la conducta patronal
es irrazonable, generalmente estaremos ante un ejercicio abusivo
de los derechos concedidos por la ley, el que exceder a la indem- 1 Basada en captulos de la tesis presentada y defendida en 2010 en la Maestra en
nizacin tarifada. Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales (Universidad Nacional de
Para ste autor, otro aspecto fundamental de su postura es la buena Tres de Febrero).
fe, actuando como patrn de las conductas humanas razonables, en
cuanto han sido pautadas por el sistema social27. 2 Magster en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales (Universi-
6) Y en ltimo trmino, la postura que sostiene que la reparacin del dad Nacional de Tres de Febrero).
dao moral en el derecho de trabajo, no procede ni siquiera ante un
ilcito extracontractual. 3 Orgaz, El dao resarcible (actores ilcitos), p. 16. Citado por Martorell Ernesto E.,
Los autores que sostienen sta postura afirman, que la falta de nor- Indemnizacin del dao moral por despido, 2 ed. Buenos Aires: hammurabi, 1994.
mas que lo contemplen, estara vedando la posibilidad de reparar
p. 38.
el dao moral dentro de la rbita del derecho Laboral, as lo ha
sostenido el Dr. Fleitas (h) en el Fallo Plenario N 168, caratulado
4 Alterini, Responsabilidad civil, p. 27 y siguientes citado por Martorell Ernesto E.,
Katez de Echazarreta, Catalina c/ ENTEL28.
indemnizacin del dao moral por despido, 2 ed. Buenos Aires: hammurabi, 1994,
p. 41.
9) CONCLUSIN:
Si bien reconocer el dao moral en todos los casos resultara con-
5 Martorell, Ernesto E., Indemnizacin del dao moral por despido, 2 ed. Buenos
trariar el sistema tarifado estatuido en la L.C.T., vedarlo totalmente
implicara caer en situaciones de extrema injusticia que el derecho Aires, hammurabi, 1994. p. 57.
no debe permitir.
Por lo que deberan enunciarse pautas precisas para establecer en 6 Alterini, Responsabilidad civil, p. 125. Citado por Martorell, Ernesto E., Indemni-
qu casos procede el reconocimiento del dao moral, ya que el ejer- zacin del dao moral por despido, 2 ed. Buenos Aires, hammurabi, 1994, P. 57.
cicio abusivo de los poderes del empleador no puede quedar com-
prendido en la indemnizacin tarifada. 7 Llambas, Tratado de derecho civil. Obligaciones, p. 102 y sgtes. cit. idem. P. 57.
A mi entender, el dao moral en la legislacin laboral debe ser in-
demnizado en los supuestos de responsabilidad del empleador por 8 Alterini Responsabilidad civil, p. 126 cit. idem. p.58.
accidentes de trabajo, enfermedades profesionales y cuando surja
como consecuencia daosa de algunos despidos con caractersticas 9 Llambas, Tratado de derecho civil, Obligaciones, p. 102 y ss. Cit. idem. P.58
especiales.
10 Borda, Manual de derecho civil. Parte general, p. 101, y siguientes. Cit. por
Martorell, E. E., Indemnizacin del dao moral por despido, 2 ed. Buenos Aires:
hammurabi, 1994. P. 59.

11 Conf., Zuretti, La responsabilidad ante la resolucin incausada del contrato de

trabajo, Doctr. Jud., ejemplar del 14/9/79, p. 7.

12 Brebbia, El dao moral en el derecho laboral, en Gaceta del Trabajo, enero-

marzo 1949, t. 8, p.1.-citado por Martorell, Ernesto E., indemnizacin del dao
moral por despido, p. 143, 2 ed, 1994, hammurabi, 1994.

206 207
 13 Conf., Martorell, E. Ernesto Indemnizacin del dao moral por despido 2 Ed. 26 Conf. Ernesto E. Martorell, La indemnizacin del dao moral por despido, ed.
Buenos Aires, hammurabi, 1994, pag.143. Hammurabi, 1994, p. 171.

14 Brebbia, El dao moral en el derecho laboral, en Gaceta del Trabajo, enero- 27 Conf. Ernesto E. Martorell, La indemnizacin del dao moral por despido, ed.
marzo, 1949, t. 8, p.4. citado idem anterior. Hammurabi, 1994 p .173.

15 Conf. Martorell, Ernesto E., Indemnizacin del dao moral por despido, ed. Ham- 28 Voto del Dr. Fleitas (h) SCBA, DT, 1948-26.
murabi, 1994, pg.144/145.-

16 Martnez Vivot, Indemnizacin por despido superior a la tarifada por la LCT,

1977-445. Citado por Martorell, E. E., Indemnizacin del dao moral por despido,
ed. Hammurabi, 1994, p. 147.

17 Fontana, La indemnizacin tarifada y los daos provocados por el despido in-

causado, L.T. incausado, LT, XXVII-509. Citado por Martorell, E.E. Indemnizacin del
dao moral por despido, ed. hammurabi, 1994, p. 154.

18 Fontana, La indemnizacin tarifada y los daos provocados por el despido in-

causado, LT, XXVII-510. citado por Martorell, E.E., Indemnizacin del dao moral por
despido, ed. hammurabi, 1994, p. 154.

19 Krotoschin, Dos planteos distintos relativos al dao moral, DT, 1974-37.

20 De la Fuente, Indemnizaciones tarifadas y extincin del contrato de trabajo, TSS,

1978-V-516 y siguientes.

21 De la Fuente, Indemnizaciones tarifadas y extincin del contrato de trabajo, TSS,

1978-V-520 y siguientes.

22 Ackerman, Mario E., Indemnizaciones tarifadas y reparacin integral. Posibilidad

de su concurrencia y acumulacin, LT, XXVI-481 y siguientes.

23 Binstein-Gil Navarro, Contrato de Trabajo y dao moral, DT, 1977-544 y 546.-

citado por Martorell, Ernesto E., Indemnizacin del dao moral por despido, p.
164/165.

24 Binstein- Gil Navarro, Contrato de Trabajo y dao moral, DT, 1977-548. Citado
idem anterior.

25 Conf., Vzquez Vialard, Derecho del trabajo y seguridad social, p. 395.

208 209