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La presencia de notario

pblico en las sesiones


de directorio
21 febrero, 2014 por Mariano Per Mayanda
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En ciertas ocasiones, posiciones o asuntos a discutirse en las


juntas generales de accionistas son tales que, adems de la labor
del secretario de la junta, que se encarga de elaborar el acta,
ameritan la presencia de un notario pblico a fin de que deje
constancia de lo discutido y de los acuerdos adoptados con total
validez e imparcialidad. Ello es til puesto que impedir posibles

impugnaciones o resolver cuestionamientos posteriores sobre lo


discutido y acordado en junta, y redundar en una mayor
transparencia, toda vez que el Decreto Legislativo del Notariado
(DLN), aprobado por Decreto Legislativo N 1049, establece en su
artculo 97 que la autorizacin del notario de un instrumento
pblico extra protocolar, [] da fe de la realizacin del acto, hecho
o circunstancia, de la identidad de las personas u objetos, de la
suscripcin de documentos, confirindole fecha cierta. Asimismo,
como seala Enrique Elas, la presencia misma del notario en una
junta general es un elemento que, en la prctica, contribuye
sobremanera a su formalidad y seriedad, [] se convierte en un
factor de suma importancia en las juntas conflictivas o de
posiciones e intereses sumamente encontrados o en las que se
toman acuerdos de gravedad o trascendencia.[1]
Empero, este problema no es exclusivo de las juntas generales;
puede presentarse tambin en el directorio de una compaa. No
obstante, la Ley General de Sociedades (LGS) slo hace referencia
a la presencia del notario en el caso de las juntas. Es as que el
artculo 138 de la LGS establece que por acuerdo del directorio o
a solicitud presentada no menos de cuarenta y ocho horas antes
de celebrarse la junta general, por accionistas que representen
cuando menos el veinte por ciento de las acciones suscritas con
derecho a voto, la junta se llevar a cabo en presencia de notario,
quien certificar la autenticidad de los acuerdos adoptados por la
junta []. Ello supone una lamentable omisin, toda vez que la
presencia y aporte del notario en las sesiones de directorio puede
resultar tan positiva como en la junta, y en ciertos casos este vaco
normativo ha sido utilizado por las mayoras de directores para
impedir el ingreso del notario (a solicitud de directores
independientes o nombraos por accionistas minoritarios) a la
sesin de directorio.
La funcin del notario pblico
El Decreto Legislativo del Notariado establece en su artculo 2 que
el notario es el profesional del derecho que est autorizado para
dar fe de los actos y contratos que ante l se celebran. Para ello
formaliza la voluntad de los otorgantes, redactando los
instrumentos a los que confiere autenticidad, conserva los
originales y expide los traslados correspondientes. Su funcin
tambin comprende la comprobacin de hechos [].

En el caso de las sociedades annimas, la labor del notario


presente en la junta general de accionistas es certificar la
autenticidad de los acuerdos adoptados en ellas, segn lo
establece el artculo 138 de la LGS. En palabras de Enrique Elas,
su funcin es certificar que la expresin de la voluntad social ha
sido correctamente recogida en el acta [2]. Particularmente, en
relacin con los actos societarios, el artculo 98 del DLN prev que
el notario extender actas en las que se consigne los actos,
hechos o circunstancias que presencie o le conste y que no sean
de competencia de otra funcin.
Posibilidad de que el notario asista a las sesiones de
directorio
Si bien la Ley General de Sociedades no se refiere explcitamente a
la presencia del notario en las sesiones de directorio (por lo que
podra interpretarse que en aquellos casos no es posible solicitar a
un notario que asista a la sesin), la solucin se halla en el Decreto
Legislativo del Notariado, el cual seala en el literal d) del artculo
94 que son actas extra-protocolares: de juntas, directorios,
asambleas, comits y dems actuaciones corporativas (el nfasis
es nuestro), por lo que prev expresamente que el notario est
habilitado para extender actas de directorios, siendo la nica
posibilidad (segn lo establece el artculo 2 del DLN) que se
encuentre fsicamente en el lugar para presenciar los hechos. Es
as que, en virtud de lo previsto en el DLN, el notario podr
asistir a todo tipo de actuaciones corporativas (incluidas
las sesiones de directorio) para certificar la autenticidad de
los acuerdos adoptados y dar cuenta de los hechos
ocurridos.
Toda vez que el marco normativo prev esta posibilidad, aplicando
analgicamente [3] el artculo 138 de la LGS podemos concluir que
en el caso del directorio la presencia del notario debe ser
dispuesta por su presidente, o puede ser solicitada no
menos de cuarenta y ocho horas antes de celebrarse la
sesin por directores que representen cuando menos el
veinte por ciento de los miembros del directorio (para ser
consistentes con la analoga). De cumplir con estos requisitos, la
presencia del notario no podra ser negada por el presidente o por
los dems directores, ni ser sometida a votacin, toda vez que esto
podra ser utilizado como un mecanismo abusivo para que los
directores ejecutivos o aquellos nombrados por el accionista

mayoritario
restrinjan
los
derechos
de
los
directores
independientes o nombrados por accionistas minoritarios.
Otra opcin sera que el estatuto de la sociedad prevea la
posibilidad de que el notario pueda asistir al directorio de serle
requerido por el presidente del directorio o por un nmero mnimo
de directores, de forma similar como el artculo 121 de la LGS
seala que [] el estatuto [] [puede] disponer la asistencia,
con voz pero sin voto, de funcionarios, profesionales y tcnicos al
servicio de la sociedad o de otras personas que tengan inters en
la buena marcha de los asuntos sociales a la junta general de
accionistas. Ello sera deseable desde un punto de vista prctico,
toda vez que evitara controversias y cuestionamientos a la
presencia del notario en las sesiones de directorio, y posible, ya
que al no estar prohibido por la Ley General de Sociedades, se
encuentra dentro de la libertad de organizacin de los accionistas
para configurar el estatuto social segn sus intereses.
Pago de honorarios
Para el caso de la presencia de notario en la junta general de
accionistas, el artculo 138 de la LGS seala que [] en caso de
que la solicitud sea formulada por los accionistas stos corrern
con los gastos respectivos. Ello implica que si la solicitud fue
presentada no menos de cuarenta y ocho horas antes de
celebrarse la junta general, por accionistas que representen
cuando menos el veinte por ciento de las acciones suscritas con
derecho a voto, stos debern abonar los honorarios notariales. De
lo contrario, de contarse con la presencia del notario por acuerdo
del directorio, la sociedad ser quien corra con los gastos por sus
servicios.
Aplicando estas disposiciones al caso del directorio, consideramos
que si la presencia del notario fuera dispuesta por el presidente del
directorio, los gastos por sus servicios deberan ser asumidos por
la sociedad. Caso contrario, si se tratase de una solicitud de al
menos el veinte por ciento de los directores, los honorarios del
notario debern correr por cuenta de stos, a fin de evitar, como
en el caso de la junta, que los directores solicitantes abusen de
este derecho y generen gastos innecesarios para la sociedad, y se
vean disuadidos de utilizar esta valiosa herramienta (y derecho de
las minoras) como medio entorpecedor de la marcha social. Una
excepcin a esta regla sera que la mayora de los directores
presentes en la sesin votasen a favor de que sea la sociedad

quien asuma los gastos notariales. En caso de que la posibilidad de


que el notario asista a las sesiones de directorio se encuentre
prevista en el estatuto, ste podr definir la forma de asuncin de
los gastos correspondientes.

[1] ELAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario peruano. La Ley


General de Sociedades del Per. Segunda edicin. Trujillo: Normas
Legales. 2000. p. 304.
[2] Ibdem.
[3] Los requisitos para la aplicacin analgica (que se cumplen en
este caso) son la existencia de una laguna del derecho (definida
como aquel suceso para el que no existe norma jurdica aplicable,
pero que se considera que debiera estar regulado por el sistema
jurdico), la semejanza esencial entre el hecho ocurrido en la
realidad y el que describe el supuesto de la norma cuya
consecuencia se desea aplicar, y la utilizacin restrictiva de la
analoga (en particular de normas de sancin, prohibitivas y
restrictivas de derechos). Adicionalmente, segn el argumento a
pari (arquetipo de la analoga), donde hay la misma razn hay el
mismo derecho. (Ver: RUBIO CORREA, Marcial. El sistema
jurdico. Introduccin al Derecho. Dcima edicin. Lima: Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. 2009. pp.
260-272.)