EXPOSICIN

Sobre el proyecto de ley que regula la despenalizacin de la interrupcin voluntaria

del embarazo en tres causales (Boletn N 9895-11)
Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado
Congreso Nacional, Valparaso, noviembre 22 de 20161

Seor Presidente de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y

Reglamento del Senado, Honorable Senador seor Pedro Araya Guerrero, y honorables
Senadores integrantes y asistentes a esta Comisin:
Agradezco la invitacin que se me ha hecho para asistir a dar mi opinin en el
contexto de la discusin de este proyecto de ley. Concurro como Abogado y Profesor de
Derecho. Quiero compartir mi opinin desde una perspectiva comn a todos: la razn
natural y, sobre todo, el sentido comn. As, ser desde el sentido comn que me referir a
una cuestin, a mi juicio central, que subyace y explica este proyecto de ley, a saber, la
consagracin del derecho al aborto. En primer lugar, entonces, justificar cmo es que
este proyecto de ley consagra ese derecho y, de ese modo, no despenaliza, sino que
legaliza y legitima el aborto; luego realizar una crtica a tal derecho; en tercer lugar,
fundamentar como es que este proyecto de ley es inconstitucional aun asumiendo que el
que est por nacer no es persona.

I. El proyecto de ley consagra el derecho al aborto, lo legaliza y legitima.

El ttulo de este proyecto de ley es equvoco e induce a confusin. Habla de mera
despenalizacin, pero no hay tal. En efecto, ante conductas tipificadas como delito, la
innovacin legislativa admite tres caminos:

1 lvaro Ferrer Del Valle; Abogado; Profesor de Filosofa del Derecho, Derecho Natural,
Argumentacin y Litigacin en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de
Chile.
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Primero, despenalizar, suprimiendo la tipificacin de la conducta, pero

permaneciendo sta como antijurdica o contraria al ordenamiento jurdico, sujeta, por
tanto, a otro tipo de sanciones, sean civiles, administrativas u otras. Es lo que ocurri, por
ejemplo, con el delito de adulterio. Ya no es delito, pero s constituye una infraccin grave a
los deberes matrimoniales, y tiene consecuencias jurdicas de tipo civil, por ejemplo, como
causal de divorcio culpable.
Segundo, legalizar, no slo suprimiendo el tipo penal respectivo, sino cualquier otro
tipo de sancin civil o administrativa, de modo que la realizacin de la conducta es
legalmente permitida en el ordenamiento jurdico sin consecuencias de ninguna especie
porque, en adelante, ha dejado de ser antijurdica. Es lo que ocurri, por ejemplo, con las
relaciones sexuales consentidas entre personas del mismo sexo, mediante la supresin del
delito de sodoma y, as, la consecuente permisin legal de dicha conducta.
Tercero, legitimar, no slo suprimiendo el tipo penal de la conducta, ni
permitindola legalmente sin consecuencias, sino reconocindola y tutelndola como
derecho subjetivo, es decir, como facultad que su titular puede exigir respecto de otros, de
modo que la privacin o perturbacin de la realizacin de dicha conducta es considerado
como un acto antijurdico o ilcito.
Cul de estas tres alternativas es la que de hecho se cumple en este proyecto de
ley? La conclusin salta a la vista de la sola lectura del Mensaje Presidencial, que
expresamente seala que el recurso al aborto ha de garantizarse como una legtima
prestacin de salud, y que en el centro de esta propuesta estn los derechos de las
mujeres. A confesin de parte, relevo de prueba. Pero hay ms: esa declaracin, signo
inequvoco de la voluntad que inspira el proyecto, es coherente con que en l se consagre la
objecin de conciencia y se modifique el Cdigo Sanitario.
En efecto, no es necesario alegar objecin de conciencia para negarse a participar en
la comisin de un delito o a realizar actos delictivos, como tampoco para negarse a
participar en la realizacin de una conducta antijurdica. As, quien se niega a participar en
un acto adltero, o en mantener relaciones sexuales con otra persona adulta del mismo sexo
no realiza una conducta digna de reproche jurdico.

S, en cambio, la objecin de conciencia es necesaria cuando la prestacin que se

solicita o demanda est reconocida como un derecho y es, por tanto, exigible. Si este
proyecto de ley regula (psimamente) la objecin de conciencia es porque la conducta que
trata no es un delito que en 3 causales especficas ya no ser castigado, sino porque es un
derecho que, en adelante, las mujeres tendrn para abortar. Luego es evidente que este
proyecto no despenaliza, sino que legaliza y legitima el aborto como un derecho subjetivo
exigible frente a los servicios de salud.
Adems, este proyecto, de manera estratgica e intencionada, pretende eliminar la
norma sanitaria que prohbe todo acto cuyo fin sea provocar un aborto. Su objetivo no es un
mero cambio de poltica criminal, sino que es eliminar el artculo 119 del Cdigo Sanitario.
Sobra decir que el contexto histrico en que se dict aquella norma resulta
irrelevante, salvo que alguien demuestre que una norma es de suyo injusta e irracional por
la fecha de su promulgacin o por quien haya realizado dicho acto. Ese alegato slo distrae
de la cuestin de fondo.
El artculo 119 del Cdigo Sanitario, precisamente, y en coherencia con el mandato
constitucional dispuesto en el artculo 19 N 1 inciso 2, y lo sealado en el artculo 75 del
Cdigo Civil, protege la vida del que est por nacer, prohibiendo todos los actos que
pretendan la muerte del no nacido como fin. No prohbe los actos que, conforme a la lex
artis mdica, interrumpen el embarazo provocando la muerte del que est por nacer como
un efecto no querido, ni como fin ni como medio, sino meramente tolerado como
inevitable, existiendo razn proporcionada. No prohbe el llamado aborto indirecto, no
prohbe la interrupcin lcita del embarazo por aplicacin del principio del doble efecto.
As las cosas, con dicho artculo vigente, el aborto fundado en estas 3 causales
jams podr ser una legtima prestacin de salud, jams ser un acto lcito, jams ser un
derecho exigible y financiado con cargo a rentas generales del Estado. No. Mientras el
artculo 119 del Cdigo Sanitario est vigente, la realizacin de un aborto fundado en
alguna de las 3 causales del proyecto, es decir, un acto cuyo fin es el mismo aborto, siempre
ser un delito, o una conducta antijurdica, tal vez sin castigo penal. Pero no ser un
derecho. Por lo mismo, no existir reglamentacin operativa que instruya y garantice la
realizacin de ningn aborto.
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En cambio, eliminando el artculo 119 del Cdigo Sanitario se logra el objetivo:

bastar invocar alguna de las causales y siempre siempre ceder la vida del que est por
nacer frente a la voluntad de la mujer, institucionalizndose, adems, la exigencia a los
servicios de salud para que, salvo objecin de conciencia previamente manifestada y por
escrito, garanticen el ejercicio del derecho al aborto invocado por ella. As, al eliminar la
prohibicin sanitaria que prohbe matar directamente al no nacido se consagra la primaca
de la autonoma de la mujer, su espacio de discernimiento, por sobre la vida de su hijo.
Esto es, se consagra el derecho al aborto al legalizar y legitimar dicha conducta.
Las razones anteriores, me parece, son suficientes para derribar el principal mito:
este proyecto no despenaliza, sino que legaliza y legitima el aborto. Lo consagra como
legtima prestacin de salud, la cual es tan exigible que regula la objecin de conciencia y,
sobre todo, porque su objetivo central no es modificar el Cdigo Penal sino el Cdigo
Sanitario, eliminando la prohibicin sanitaria de matar directamente al inocente no nacido.
Estamos frente a una legalizacin y legitimacin encubierta.

II. El contenido esencial del derecho al aborto y su neutralidad.

Conviene discutir sin eufemismos. El dilogo racional nos obliga a decir las cosas
con toda claridad. La verdadera causa detrs de este proyecto es la voluntad de consagrar el
derecho subjetivo a realizar un aborto (fundado en alguna de las 3 causales, por ahora). As,
hay una pregunta clave que se echa de menos y cuya respuesta se extraa ms todava.
Cuando se pretende la consagracin de un derecho al aborto estamos hablando de un
derecho a qu? A elegir y hacer qu? En qu consiste, objetivamente, eso que se elige y
se realiza? Sobre qu recae esa deliberacin, eleccin y accin?
Parece una perogrullada, pero no lo es. De hecho, la verdad es que sistemticamente
se ha omitido esta cuestin. En efecto, se habla de interrupcin voluntaria del embarazo,
pero nada se dice sobre qu es lo que se elige y hace para lograr ese efecto (porque, sobra
decirlo, la interrupcin del embarazo es consecuencia de un acto previo y deliberado). Se
habla de ejercicio de la autonoma, pero nada se dice sobre el contenido de tal decisin,
asumiendo que basta invocar la referida autonoma para que ella misma, como una varita

mgica, obre como justificacin suficiente y final y, de hecho, clausure la discusin, sin
reparar en que tal proceder es un permanente y recurrente razonamiento circular que insulta
la inteligencia de las personas. Alguien estara dispuesto a aceptar como legtimo el
homicidio por el slo hecho de que el asesino justifica su actuar en su autonoma personal?
Legitimar una conducta en la autonoma, es legitimar la conducta en la conducta: un total
absurdo. Dicho de otro modo: no es sensato blandir la espada de la autonoma omitiendo
toda referencia al contenido de la conducta que se quiere despenalizar, o legalizar o
legitimar so pretexto de la misma autonoma. Quien as procede evade la cuestin e incurre
en una grotesca peticin de principio.
La cuestin sobre qu es objetivamente un aborto, sobre qu es aquello que se elige
deliberada y autnomamente y luego se hace o realiza, brilla por su ausencia. Ojos que
no ven, corazn que no siente? As parece: porque siendo esta la cuestin fundamental
que la argumentacin racional reclama, su desarrollo es reemplazado y sustituido por
abundante equivocidad y permanente apelacin a lugares comunes. La gravedad e
importancia de la materia obliga a un mayor esfuerzo.
Qu es, entonces, aquello que directa y deliberadamente se elige e intenta cuando
hablamos de aborto? Cul es el contenido que aquella decisin amparada y supuestamente
justificada en la sacrosanta autonoma? La respuesta honesta es siempre la misma: se
elige terminar con la vida de un ser humano inocente an no nacido. Porque sabemos que
es un ser, de especie humana, vivo y en gestacin, y claramente inocente. Y terminar con su
vida es el contenido esencial de lo que se intenta y elige, al punto que, si l sobreviviera al
procedimiento, ste se considerara un fracaso (y se recurrira, como de hecho ocurre, a
nuevos medios para terminar con su vida fuera del vientre materno e incluso, como la
experiencia comparada lo atestigua, se podra reclamar indemnizacin de perjuicios al
mdico que practica el aborto fallido, por el nacimiento injusto y no querido). Terminar con
su vida es el medio elegido para interrumpir voluntariamente el embarazo. Digamos las
cosas por su nombre: se elige voluntariamente terminar con la vida un ser humano inocente
en gestacin para, as, interrumpir el embarazo, usando para ello mtodos que bien pueden
ser descritos como una cruel y cruenta carnicera.

A su vez, y como es obvio, si este no es el contenido esencial de la deliberacin y la

eleccin, entonces cualquier peligro para la vida del inocente no nacido ser rechazado y
toda amenaza para su supervivencia ser evitada, y su eventual muerte existiendo alguna
razn proporcionada ser meramente tolerada y jams intentada como fin o como medio.
Es decir, se buscar alcanzar la interrupcin del embarazo eligiendo y usando medios no
letales para el inocente no nacido. Pero claramente no estamos discutiendo de eso.
Por cierto, cualquiera podr objetar lo anterior arguyendo que lo querido es, por
ejemplo, salvar la vida de la madre, o terminar con un tormento psquico, o cualquier otra
cosa. Es la justificacin operativa de las tres causales. Pero tales son intenciones remotas
y posteriores, y terminar con la vida de ese ser humano inocente y no nacido, en cada caso,
ser el medio elegido para lograr dichos fines.
En sntesis: cualesquiera sean las circunstancias y las intenciones remotas, siempre y
objetivamente, el contenido esencial de la deliberacin, eleccin y accin, consiste en
terminar con la vida de un ser humano inocente an no nacido. Eso es lo que directamente
se pretende y se quiere. Eso es lo que se elige. Eso es lo que se hace. Y eso terminar con la
vida de un ser humano vivo, nacido o no nacido es matarlo. Se delibera matar. Se quiere
matar. Se elige matar. Se mata.
Por tanto, en este proyecto de ley, cada vez que se reclama o invoca la
despenalizacin de la interrupcin voluntaria del embarazo, en realidad se consagra el
derecho a matar a un ser humano inocente an no nacido. Dicho de otro modo, se reclama
que el acto de matar deliberada y directamente a un ser humano inocente y an no nacido
est garantizado y que sea exigible frente a terceros, con serias restricciones para que
alguno pueda oponerse, y no slo que dicho acto ya no sea considerado como delito, o que
est meramente permitido o autorizado.
Como puede verse, en la legitimacin del aborto no hay neutralidad alguna. La ley
que deja la vida del ser humano inocente y no nacido al arbitrio de la decisin de terceros,
aunque sea en 3 causales, no es neutra. Luego es absurdo sostener que esta ley no impone
nada a nadie. Eso es falso. Impone a los servicios de salud la obligacin de realizar la
prestacin requerida o derivar a otro que lo haga; impone al mdico cirujano la obligacin
de realizar el aborto en caso de urgencia fundado en la causal de riesgo vital; impone al
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resto del equipo mdico la obligacin de participar en el aborto al no reconocerles objecin

de conciencia; impone a los contribuyentes la obligacin de financiar con sus impuestos
este tipo de prestaciones; impone al padre y otros familiares del no nacido la obligacin de
guardar silencio y asistir como meros espectadores, sin posibilidad de oposicin, a la
muerte de ese nio; impone la muerte al inocente no nacido. No es posible legislar en esta
materia sin que el legislador consagre una doctrina antropolgica y moral determinada:
antropolgica, porque asumir una determinada concepcin sobre quienes son personas
humanas; moral, porque asumir una determinada valoracin sobre el acto que mata a esos
seres humanos.

III. La Constitucin manda a la ley proteger la vida del que est por nacer.
Gran parte de la discusin se centra en el estatus jurdico del que est por nacer: si
es persona, titular del derecho a la vida; o si es cosa u objeto de proteccin. Por cierto,
suscribo que el que est por nacer es persona y titular del derecho constitucional a la vida
desde el instante de su concepcin y hasta su muerte natural. Sin perjuicio de ello, sostengo
que aun asumiendo que no fuera una persona, este proyecto de ley igualmente es
inconstitucional, pues directamente contraviene el mandato establecido en el inciso 2 del
artculo 19 N 1 de la Constitucin, que manda a la ley proteger la vida del que est por
nacer. Reitero que, a mi juicio, sobran las razones y evidencias que demuestran de modo
irrefutable que el que est por nacer s es persona. El siguiente argumento, por tanto, asume
lo contrario slo a efectos de mostrar una simple conclusin a fortiori: si el proyecto es
inconstitucional asumiendo que el que est por nacer no es persona, con mayor razn es
inconstitucional dado que s es persona.
Y es que el acto abortivo, siempre, vulnera el mandato constitucional que ordena a
la ley proteger su vida. En efecto, el artculo 19 N 1 inciso 2 de la Constitucin dice la
ley protege la vida del que est por nacer. Conforme. Asumamos, entonces, que el que est
por nacer no es persona. Bien. Aun as, la Constitucin mandata expresamente a la ley
proteger su vida.

El verbo rector del mandato constitucional es muy claro: proteger. El objeto

tambin: la vida. El sujeto, otro tanto: el que est por nacer. Lo que debe protegerse es su
vida. Pero la vida no es diferencia del viviente, sino su modo de ser. Son inseparables.
Luego, proteger la viuda del que est por nacer es, en concreto, protegerlo a l.
Obviamente hay muchos modos posibles de hacerlo. El requisito o condicin es que
dichos modos sean consistentes y coherentes con el fin por y para el cual se disponen, han
de ser adecuados, han de conducir hacia el mismo objetivo: proteger su vida, salvaguardar
su existencia vital, defender su modo de ser autopoitico, tutelarlo, custodiarlo, cuidarlo.
Ahora bien, por siempre? No, porque el sujeto es el que est por nacer, de modo
que este deber legal que por cierto no excluye otros caminos refiere a la existencia vital
del sujeto mientras an no ha nacido y, por tanto, hasta que nace. Se debe proteger su vida
hasta su nacimiento; la proteccin ser real, consistente y coherente con el mandato
constitucional en tanto est dirigida al fin antes explicado: que la existencia vital del sujeto
contine, al menos, hasta su nacimiento. Se debe proteger para que el que est por nacer
efectivamente contine vivo hasta que nazca.
La ley puede mandar, permitir y prohibir (Artculo 1 Cdigo Civil). As, la
proteccin de la vida del que est por nacer puede realizarse mediante mandatos,
permisiones y prohibiciones legales. Ciertamente est muy bien que la ley mande y permita
actos orientados o conducentes al logro del fin, cual es que el no nacido siga vivo hasta que
nazca. Pero este efecto o fin, lo sabemos, no depende ni se alcanza, siempre y en todos los
casos, cumpliendo esos mandatos o permisiones. Los actos permitidos o mandados en
auxilio, ayuda, soporte, apoyo de la vida del que est por nacer ciertamente facilitan y
favorecen la proteccin de su existencia, pero ninguno de ellos, ni todos juntos, son
requisito o condicin necesaria para que la proteccin sea eficaz.
De hecho, la etimologa de la voz proteger nos da luces importantes: proviene del
latn protegere, formada por el prefijo pro (hacia adelante, a favor de) y el verbo tegere
(cubrir). Proteger no es, ante todo, realizar acciones positivas a favor de alguien o algo sino,
ms bien, cubrirlo o defenderlo que amenazas exteriores. Para proteger efectiva y realmente
hay que impedir aquello que, desde fuera, puede daar. Tratndose de la vida, protegerla
requiere cubrirla, ponerla a salvo de los atentados contra ella. Y hablando del que est por
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nacer, proteger su vida o protegerlo a l, que es lo mismo es cubrirlo y ponerlo a salvo

de los actos que podran impedirle seguir vivo hasta su nacimiento.
Entonces el contenido esencial del mandato constitucional a que la ley proteja la
vida del que est por nacer no consiste en que la ley mande o permita actos conducentes a
que el sujeto siga vivo hasta su nacimiento, porque incluso si la ley nada mandara o
permitiera en ese sentido, el sujeto podra igualmente nacer mientras permanezca a
cubierto, a salvo, de amenazas y atentados exteriores que pretendieran matarlo. Por esta
razn no es sensato considerar que alternativas como el acompaamiento a la mujer
embarazada, u otras similares, realmente cumplen con el deber de proteger la vida del que
est por nacer. Tales caminos son positivos, sin duda, pero no son verdaderas formas de
proteccin ni, por lo mismo, son modos adecuados de respetar lo dispuesto en la
Constitucin.
Se comprende, entonces, que es imposible tutelar que el no nacido siga vivo hasta
su nacimiento sin prohibir los actos deliberados y de suyo destinados a impedirle nacer;
aquellos actos que intentan su muerte, sea como fin o como medio, sea permitindolos o,
con mayor razn, mandndolos, por la evidente razn de que esos actos, permitidos o
mandados, le impedirn seguir vivo hasta su nacimiento. Lo matarn antes de nacer.
Y esto es precisamente lo que ocurre al suprimir el tipo penal y la prohibicin
sanitaria del aborto, tal como hace este proyecto en las referidas 3 causales: en cada una de
ellas se permiten y se mandan los actos que deliberada y directamente impiden al que est
por nacer seguir vivo, porque permiten y mandan matarlo. La contradiccin es grosera y
salta a la vista.
Aqu radica el ncleo esencial del mandato constitucional por el cual la ley ha de
proteger la vida del que est por nacer: en la prohibicin de los actos que deliberada y
directamente intentan su muerte antes de su nacimiento. Sin esta prohibicin es
lgicamente imposible sostener que la ley protege su vida antes del nacimiento, porque la
misma ley permitira y, adems, mandara matarlo, convirtiendo el deber de proteccin en
una voz sin sentido ni contenido alguno, en una frase no slo inaplicable sino derechamente
absurda e irracional, dado que el enunciado normativo no puede ser y no ser a la vez y en el
mismo sentido, como precisamente ocurre si se manda proteger su vida mediante la ley, y la
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ley que cumple ese mandato es la que permite y ordena matarlo. No es posible cuadrar el
crculo. No es posible proteger la vida del que est por nacer sin prohibir el aborto directo,
porque su permisin y mandato incumplen de modo frontal y absoluto el deber
constitucional de proteger su existencia hasta su nacimiento.
Y dado que el proyecto de ley en comento no despenaliza, sino que legaliza el
aborto permite a la mujer, en 3 causales, matar a su hijo y legitima el aborto manda e
impone a terceros la obligacin de realizar el aborto, para garantizar as el derecho de la
mujer y su ejercicio, se concluye que este proyecto de ley es siempre inconstitucional,
incluso asumiendo que el que est por nacer no es persona. Pero el que est por nacer s es
persona, por lo tanto, el vicio de inconstitucionalidad de este proyecto de ley es, por cierto,
mucho mayor.
La lgica no deja otro camino que el siguiente: si se protege lo menos, con mayor
razn lo ms; si se prohbe lo menos, con mayor razn lo ms. Luego, si se protege la vida
del que est por nacer que no es persona prohibiendo el aborto, entonces con mayor razn
se protege la vida de la persona que est por nacer prohibiendo el aborto. Y el que est por
nacer s es persona. La ley que contravenga esta conclusin ser, siempre, irracional
contraria a la razn e inconstitucional. Este proyecto de ley que legaliza y legitima el
aborto es irracional e inconstitucional.

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