AO DE LA DIVERSIFICACIN PRODUCTIVA Y DEL

FORTALECIMIENTO DE LA EDUCACIN

PROTECCIN DE LOS DERECHOS HUMANOS

EL DERECHO DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIN

CATEDRATICO:
FERNANDO VALVERDE CAMAN

ALUMNAS:

ANGELA VERA DEL AGUILA REATEGUI

AO:

2015

PROTECCIN DE DERECHOS HUMANOS

TEMA ESPECFICO:
Qu factores influyen para que se pueda lograr el Derecho a la Igualdad y no
discriminacin en Loreto.
BASE NORMATIVA
Artculo 2.2 del Pacto Internacional de los Derechos Humanos, Articulo 1 y 2 de la
Declaracin de los Derechos Humanos, Artculo 1, 2 1 inciso 2 y artculo 192 de la
Const. Poltica del Per.
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA A INVESTIGAR
-

Que Elemento conlleva a que no exista igualdad y discriminacin entre las

personas de Loreto.

Cules son los factores que puedan influir para que se pueda lograr la
igualdad y discriminacin entre las personas en la ciudad de Loreto.

Que causa en nuestra sociedad para que no se d la igualdad y

discriminacin.

HIPTESIS
-

El elemento que conlleva a que no exista igualdad y discriminacin entre

las personas es la falta de educacin. (HP)

Una de los factores para que exista igualdad y no discriminacin es

asegurar que la Constitucin, las leyes y las polticas de un Estado no
discriminen por ninguno de los motivos prohibidos ya sea por raza, color,
opinin, religin, etc.

MARCO TERICO
a. ALCANCES GENERALES
- La discriminacin dificulta el ejercicio de los derechos econmicos, sociales y
culturales de una parte considerable de la poblacin mundial. El crecimiento
econmico no ha conducido por s mismo a un desarrollo sostenible y hay
personas y grupos de personas que siguen enfrentando desigualdades
socioeconmicas, a menudo como consecuencia de arraigados patrones
histricos y de formas contemporneas de discriminacin.
- La no discriminacin y la igualdad son componentes fundamentales de las
Normas internacionales de derechos humanos y son esenciales a los efectos del
goce y el ejercicio de los derechos econmicos, sociales y culturales. Segn el
artculo 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales (el "Pacto"), los Estados partes deben "garantizar el ejercicio de los
derechos [que en l se enuncian] sin discriminacin alguna por motivos de raza,
color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de otra ndole, origen nacional o
social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social".
1

Artculo 2 de la Const. PP: "Toda persona tiene su derecho: ... (2) A la igualdad ante la Ley. Nadie debe ser
discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquier
otra ndole.(...)
2
Articulo 19 de la Const. PP. ... Todo peruano tiene derecho a usar su propio idioma ante cualquier autoridad
mediante un intrprete... "

- Los principios de no discriminacin e igualdad estn reconocidos adems en

todo el Pacto. En el prembulo se destacan los "derechos iguales e inalienables"
de todos, y se reconoce expresamente el derecho de "todas las personas" al
ejercicio de los distintos derechos previstos GE.09-43408 (S)220709 220709 en
el
en relacin, entre otras cosas, con el trabajo, condiciones de trabajo
equitativas y satisfactorias, las libertades de los sindicatos, la seguridad social,
un nivel de vida adecuado, la salud, la educacin y la participacin en la vida
cultural.
- En el Pacto se hace tambin referencia expresa a la discriminacin y la igualdad
con respecto a algunos derechos individuales. En el artculo 3 se pide a los
Estados que se comprometan a asegurar a los hombres y a las mujeres igual
ttulo a gozar de todos los derechos enunciados en el Pacto, y en el artculo 7 se
hace referencia al derecho a "un salario igual por trabajo de igual valor" y a
"igual oportunidad para todos de ser promovidos" en el trabajo. El artculo 10
dispone que se debe conceder especial proteccin a las madres durante un
perodo de tiempo razonable antes y despus del parto y que se deben adoptar
medidas especiales en favor de todos los nios y adolescentes, sin
discriminacin alguna. En el artculo 13 se dispone que "la enseanza primaria
debe ser obligatoria y asequible a todos gratuitamente" y que "la enseanza
superior debe hacerse igualmente accesible a todos".
- En el Artculo 1.3 de la Carta de las Naciones Unidas y el artculo 2.1 de la
Declaracin Universal de Derechos Humanos se prohbe la discriminacin
respecto del goce de los derechos econmicos, sociales y culturales. Los
tratados internacionales sobre la discriminacin racial, sobre la discriminacin
contra las mujeres y sobre los derechos de los refugiados, los aptridas, los
nios, los trabajadores migratorios y sus familiares y las personas con
discapacidad incluyen el ejercicio de los derechos econmicos, sociales y
culturales3, mientras que otros tratados exigen la eliminacin de toda
discriminacin en mbitos concretos, como el empleo y la educacin 4. Adems
de la disposicin comn sobre igualdad y no discriminacin del Pacto y del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, el artculo 26 de este Pacto contiene
una garanta independiente de proteccin igual y efectiva de la ley y ante la ley 5.
- En anteriores observaciones generales el Comit examin la aplicacin del
principio de la no discriminacin a los derechos concretos reconocidos en el
Pacto en relacin con la vivienda, la alimentacin, la educacin, la salud, el agua,
los derechos de autor, el trabajo y la seguridad social 6. Adems, la Observacin
3

Vanse la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de

Discriminacin Racial, la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de
discriminacin contra la mujer, la Convencin sobre el Estatuto de los Refugiados, la
Convencin sobre el Estatuto de los Aptridas, la Convencin sobre los Derechos del Nio, la
Convencin internacional sobre la proteccin de los derechos de todos los trabajadores
migratorios y de sus familiares y la Convencin sobre los derechos de las personas con
discapacidad.
4

Convenio N 111 de la OIT, relativo a la discriminacin en materia de empleo y ocupacin,

y Convencin de la UNESCO relativa a la lucha contra las discriminaciones en la esfera de la
enseanza.
5

Vase la Observacin general N 18 (1989) del Comit de Derechos Humanos, relativa a la

no discriminacin.
6

Vanse las Observaciones generales del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y

general N 16 concierne a la obligacin de los Estados partes, en virtud del

artculo 3 del Pacto, de asegurar la igualdad entre los gneros, y las
Observaciones generales Nos. 5 y 6 se refieren a los derechos de las personas
con discapacidad y de las personas de edad, respectivamente 7. La presente
observacin general tiene por objeto aclarar la comprensin por el Comit del
artculo 2.2 del Pacto incluidos el alcance de las obligaciones del Estado (parte
II), los motivos prohibidos de discriminacin (parte III) y la aplicacin en el plano
nacional (parte IV).
II. ALCANCE DE LAS OBLIGACIONES DEL ESTADO
- La no discriminacin es una obligacin inmediata y de alcance general en el
Pacto. El artculo 2.2 dispone que los Estados partes garantizarn el ejercicio de
cada uno de los derechos econmicos, sociales y culturales enunciados en el
Pacto, sin discriminacin alguna, y solo puede aplicarse en conjuncin con esos
derechos. Cabe sealar que por discriminacin se entiende toda distincin,
exclusin, restriccin o preferencia u otro trato diferente que directa o
indirectamente se base en los motivos prohibidos de discriminacin y que tenga
por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o
ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos reconocidos en el Pacto 8.
La discriminacin tambin comprende la incitacin a la discriminacin y el acoso.
- Para que los Estados partes puedan "garantizar" el ejercicio sin discriminacin
de los derechos recogidos en el Pacto, hay que erradicar la discriminacin tanto
en la forma como en el fondo9:
a)
Discriminacin formal. Para erradicar la discriminacin formal es
preciso asegurar que la Constitucin, las leyes y las polticas de un Estado
no discriminen por ninguno de los motivos prohibidos; por ejemplo, las
leyes deberan asegurar iguales prestaciones de seguridad social a las
mujeres independientemente de su estado civil.

Culturales Nos. 4 (1991): El derecho a una vivienda adecuada; 7 (1997): El derecho a una
vivienda adecuada (art. 11, prr. 1); 12 (1999): El derecho a una alimentacin
adecuada; 13 (1999): El derecho a la educacin (art. 13); 14 (2000): El derecho al
disfrute del ms alto nivel posible de salud (art. 12); 15 (2002): El derecho al agua (arts. 11
y 12); 17 (2005): El derecho de toda persona a beneficiarse de la proteccin de los intereses
morales y materiales que le correspondan por razn de las producciones cientficas, literarias
o artsticas de que sea autor(a) (apartado c) del prrafo 1 del artculo 15); 18 (2005): El
derecho al trabajo (art. 6), y 19 (2008): El derecho a la seguridad social (art. 9).
7

Vanse las Observaciones generales del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y

Culturales N 5 (1994): Las personas con discapacidad y N 6 (1995): Los derechos
econmicos, sociales y culturales de las personas mayores.
8

En el artculo 1 de la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de

Discriminacin Racial, el artculo 1 de la Convencin sobre la eliminacin de todas las
formas de discriminacin contra la mujer y el artculo 2 de la Convencin sobre los derechos
de las personas con discapacidad figuran definiciones similares. El Comit de Derechos
Humanos hace una interpretacin parecida en su Observacin general N 18 (prrs. 6 y 7) y
ha adoptado posiciones similares en observaciones generales anteriores.
9

Vase la Observacin general N 16 (2005): La igualdad de derechos del hombre y la mujer

al disfrute de los derechos econmicos, sociales y culturales (art. 3) del Comit de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales.

b)
Discriminacin sustantiva. Abordando nicamente la forma no
se conseguira la igualdad sustantiva prevista y definida en el artculo
2.210. En el disfrute efectivo de los derechos recogidos en el Pacto influye
con frecuencia el hecho de que una persona pertenezca a un grupo
caracterizado por alguno de los motivos prohibidos de discriminacin.
Para eliminar la discriminacin en la prctica se debe prestar suficiente
atencin a los grupos o individuos que sufren injusticias histricas o son
vctimas de prejuicios persistentes en lugar de limitarse a comparar el
trato formal que reciben las personas en situaciones similares. Los
Estados partes deben, por tanto, adoptar de forma inmediata las medidas
necesarias para prevenir, reducir y eliminar las condiciones y actitudes
que generan o perpetan la discriminacin sustantiva o de facto. Por
ejemplo, asegurar que todas las personas tengan igual acceso a una
vivienda adecuada y a agua y saneamiento ayudar a superar la
discriminacin de que son objeto las mujeres, las nias y las personas que
viven en asentamientos informales y zonas rurales.
- Para erradicar la discriminacin sustantiva en ocasiones los Estados partes
pueden verse obligados a adoptar medidas especiales de carcter temporal que
establezcan diferencias explcitas basadas en los motivos prohibidos de
discriminacin. Esas medidas sern legtimas siempre que supongan una forma
razonable, objetiva y proporcionada de combatir la discriminacin de facto y se
dejen de emplear una vez conseguida una igualdad sustantiva sostenible. Aun
as, algunas medidas positivas quizs deban tener carcter permanente, por
ejemplo, la prestacin de servicios de interpretacin a los miembros de minoras
lingsticas y a las personas con deficiencias sensoriales en los centros de
atencin sanitaria.
- Tanto las formas directas como las formas indirectas de trato diferencial
constituyen discriminacin conforme al artculo 2.2 del Pacto:
a)
Hay discriminacin directa cuando un individuo recibe un trato
menos favorable que otro en situacin similar por alguna causa
relacionada con uno de los motivos prohibidos de discriminacin, por
ejemplo, cuando la contratacin para puestos en instituciones educativas
o culturales se basa en las opiniones polticas de los solicitantes de
empleo o los empleados. Tambin constituyen discriminacin directa
aquellos actos u omisiones que causen perjuicio y se basen en alguno de
los motivos prohibidos de discriminacin cuando no exista una situacin
similar comparable (por ejemplo, en el caso de una embarazada).
b)
La discriminacin indirecta hace referencia a leyes, polticas o
prcticas en apariencia neutras pero que influyen de manera
desproporcionada en los derechos del Pacto afectados por los motivos
prohibidos de discriminacin.
Por ejemplo, exigir una partida de
nacimiento para poder matricularse en una escuela puede ser una forma
de discriminar a las minoras tnicas o a los no nacionales que no posean,
o a quienes se hayan denegado, esas partidas.
Esfera privada
- A menudo se observan casos de discriminacin en la familia, el lugar de
trabajo y otros sectores de la sociedad. Por ejemplo, los actores del sector
privado de la vivienda (como los propietarios de viviendas privadas, los
10

Vase tambin la Observacin general N 16 del Comit de Derechos Econmicos,

Sociales y Culturales.

proveedores de crdito o los proveedores de viviendas pblicas) pueden

negar directa o indirectamente el acceso a una vivienda o a hipotecas por
motivos de etnia, estado civil, discapacidad u orientacin sexual, mientras
que algunas familias pueden negarse a escolarizar a sus hijas. Los
Estados partes deben por lo tanto aprobar medidas, incluidas leyes, para
velar por que los individuos y entidades no apliquen los motivos
prohibidos de discriminacin en la esfera privada.
Discriminacin sistmica
- El Comit ha constatado peridicamente que la discriminacin contra
algunos grupos subsiste, es omnipresente, est fuertemente arraigada en
el comportamiento y la organizacin de la sociedad y a menudo implica
actos de discriminacin indirecta o no cuestionada. Esta discriminacin
sistmica puede consistir en normas legales, polticas, prcticas o
actitudes culturales predominantes en el sector pblico o privado que
generan desventajas comparativas para algunos grupos y privilegios para
otros.
Alcance que puede tener la diferencia de trato
- Todo trato diferencial por alguno de los motivos prohibidos se considerar
discriminatorio a menos que exista una causa razonable y objetiva para
dispensarlo. Ello entraa evaluar si el fin y los efectos de las medidas o las
omisiones de que se trate son legtimos y compatibles con la naturaleza de los
derechos recogidos en el Pacto, y si el nico fin que se persigue es promover el
bienestar general en una sociedad democrtica. Tambin debe existir una
relacin de proporcionalidad clara y razonable entre el fin buscado y las medidas
u omisiones y sus efectos. La falta de recursos para no acabar con el trato
discriminatorio no es una justificacin objetiva y razonable, a menos que el
Estado parte se haya esforzado al mximo por utilizar todos los recursos de que
dispone para combatirlo y erradicarlo con carcter prioritario.
- En derecho internacional se infringe el Pacto al no actuar de buena fe para
cumplir la obligacin enunciada en el artculo 2.2 de garantizar que los derechos
reconocidos en el Pacto se ejerzan sin discriminacin. Los Estados partes
pueden contravenir el Pacto mediante una omisin o una accin directa, o
incluso por conducto de sus instituciones u organismos en los planos nacional y
local. Los Estados partes deben asegurarse asimismo de no incurrir en prcticas
discriminatorias en la asistencia y la cooperacin internacionales, y adoptar
medidas para velar por que los actores sometidos a su jurisdiccin tampoco lo
hagan.
III. MOTIVOS PROHIBIDOS DE DISCRIMINACIN
- En el artculo 2.2 se enumeran como motivos prohibidos de discriminacin "la
raza, el color, el sexo, el idioma, la religin, la opinin poltica o de otra ndole, el
origen nacional o social, la posicin econmica, el nacimiento o cualquier otra
condicin social". La inclusin de "cualquier otra condicin social" indica que
esta lista no es exhaustiva y que pueden incluirse otros motivos en esta
categora. Ms adelante se analizan los motivos expresos y varios motivos
implcitos comprendidos en la categora de "cualquier otra condicin social". Los
ejemplos de trato diferencial que se presentan en esta seccin son meramente
ilustrativos y no pretenden reflejar la totalidad de los posibles tratos
discriminatorios existentes en relacin con el motivo prohibido en cuestin ni
demostrar que ese trato preferencial es discriminatorio en toda circunstancia.

Pertenencia a un grupo
- Al determinar si alguien est comprendido en una categora respecto de
la cual existen uno o ms motivos prohibidos de discriminacin, la decisin
se basar, a menos que exista una justificacin para no hacerlo, en la
autoidentificacin del individuo en cuestin. La pertenencia tambin
incluye la asociacin con un grupo afectado por uno de los motivos
prohibidos (por ejemplo, el hecho de ser progenitor de un nio con
discapacidad) o la percepcin por otras personas de que un individuo
forma parte de uno de esos grupos (por ejemplo, en el caso de una
persona cuyo color de piel se asemeje al de los miembros de un grupo o
que apoye los derechos de un grupo o haya pertenecido a ese grupo).
Discriminacin mltiple11
- Algunos individuos o grupos sufren discriminacin por ms de uno de los
motivos prohibidos, por ejemplo las mujeres pertenecientes a una minora tnica
o religiosa. Esa discriminacin acumulativa afecta a las personas de forma
especial y concreta y merece particular consideracin y medidas especficas para
combatirla.
A. Motivos expresos
- El Comit ha planteado permanentemente la preocupacin respecto de la
discriminacin formal y sustantiva con respecto a muy diversos derechos del
Pacto en contra de los pueblos indgenas y las minoras tnicas, entre otros.
Raza y color
- El Pacto y muchos otros tratados, como la Convencin Internacional sobre la
Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial, prohben la
discriminacin por motivos de "raza y color", lo que incluye el origen tnico de
las personas. La utilizacin del trmino "raza" en el Pacto o en la presente
observacin general no implica la aceptacin de teoras que tratan de probar la
existencia de razas humanas distintas 12.
Sexo
- El Pacto garantiza la igualdad de derechos de hombres y mujeres en cuanto al
goce de los derechos econmicos, sociales y culturales 13. Desde la aprobacin
del Pacto, el concepto de "sexo" como causa prohibida ha evolucionado
considerablemente para abarcar no solo las caractersticas fisiolgicas sino
tambin la creacin social de estereotipos, prejuicios y funciones basadas en el
gnero que han dificultado el ejercicio de los derechos econmicos, sociales y
culturales en igualdad de condiciones.
De este modo, constituiran
11

Vase el prrafo 27 de la presente observacin general, sobre la discriminacin

intersectorial.
12

Vase el prrafo 6 del Documento final de la Conferencia de Examen de Durban:

"Reafirma que todos los pueblos e individuos constituyen una nica familia humana, rica en
su diversidad, y que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos; y
rechaza enrgicamente toda doctrina de superioridad racial, junto con las teoras que intentan
determinar la existencia de las llamadas razas humanas distintas".
13

Vanse el artculo 3 del Pacto y la Observacin general N 16 del Comit de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales.

discriminacin la negativa a contratar a una mujer porque pueda quedar

embarazada o asignar predominantemente empleos de bajo nivel o a tiempo
parcial a mujeres por considerar, de forma estereotipada, que no estn
dispuestas a consagrarse a su trabajo como se consagrara un hombre. La
denegacin de la licencia de paternidad puede constituir tambin discriminacin
respecto de los hombres.

Idioma
- La discriminacin por motivos de idioma suele guardar estrecha relacin
con el trato desigual por motivos de origen nacional o tnico. Las barreras
lingsticas pueden dificultar el goce de muchos de los derechos culturales
reconocidos en el Pacto, incluido el derecho a participar en la vida cultural
garantizado en el artculo 15. Por lo tanto, la informacin sobre los
servicios pblicos, por ejemplo, debe estar disponible, en la medida de lo
posible, en las lenguas minoritarias, y los Estados partes deben
asegurarse de que todo requisito lingstico en las esferas del empleo y la
educacin se base en criterios razonables y objetivos.
Religin
- El trmino religin debe entenderse de forma amplia, de conformidad con el
derecho internacional. Este motivo prohibido de discriminacin comprende la
religin o creencia que se elija (o el hecho de no profesar ninguna),
individualmente o en una comunidad, que se manifieste pblica o privadamente
en el culto, la observancia, la prctica y la enseanza 14.
Puede haber
discriminacin religiosa, por ejemplo, cuando no se da acceso a una minora
religiosa a la universidad, al empleo, o a los servicios de atencin de salud a
causa de su religin.
Opinin poltica o de otra ndole
- Las opiniones polticas y de otra ndole son a menudo motivo de trato
discriminatorio, que incluye tanto el hecho de tener y manifestar opiniones como
la pertenencia a asociaciones, sindicatos o partidos polticos sobre la base de la
afinidad de opiniones. Por ejemplo, el acceso a planes de asistencia alimentaria
no debe estar subordinado a la manifestacin de adhesin a un partido poltico
determinado.
Origen nacional o social
- El "origen nacional" se refiere al Estado, la nacin o el lugar de origen de una
persona. Esas circunstancias pueden determinar que una persona o un grupo de
personas sufran una discriminacin sistmica en el ejercicio de los derechos que
les confiere el Pacto. El "origen social" se refiere a la condicin social que hereda
una persona, como se examina en mayor profundidad ms adelante en el
contexto de la discriminacin por motivos relacionados con la "posicin
econmica", la discriminacin basada en la ascendencia como parte de la
discriminacin por "nacimiento" y la discriminacin por motivos relacionados con
la "situacin econmica y social"15.

14

Vase tambin la Declaracin de la Asamblea General sobre la eliminacin de todas las

formas de intolerancia y discriminacin fundadas en la religin o las convicciones,
proclamada por la Asamblea General en su resolucin 36/55, de 25 de noviembre de 1981.

- Posicin econmica
La posicin econmica, como motivo prohibido de discriminacin, es un
concepto amplio que incluye los bienes races (por ejemplo, la propiedad o
tenencia de tierras) y los bienes personales (por ejemplo, la propiedad
intelectual, los bienes muebles o la renta) o la carencia de ellos. El Comit
ya ha sealado antes que algunos de los derechos recogidos en el Pacto,
como el acceso a servicios de abastecimiento de agua o la proteccin
contra el desahucio, no deben depender de la situacin en que se
encuentre una persona en cuanto a la tenencia de la tierra, como el hecho
de vivir en un asentamiento informal16.
- Nacimiento
La discriminacin por motivos de nacimiento est prohibida y el artculo
10.3 del Pacto dispone expresamente, por ejemplo, que se deben adoptar
medidas especiales en favor de todos los nios y adolescentes, "sin
discriminacin alguna por razn de filiacin". Por tanto, no deber darse
un trato distinto a quienes nazcan fuera de matrimonio, tengan padres
aptridas o sean adoptados, ni tampoco a sus familias. El nacimiento
como motivo prohibido de discriminacin tambin incluye la ascendencia,
especialmente sobre la base de la casta o sistemas similares de condicin
heredada17. Los Estados partes deben adoptar medidas, por ejemplo, para
prevenir, prohibir y eliminar las prcticas discriminatorias dirigidas contra
miembros de comunidades basadas en la ascendencia y actuar contra la
difusin de ideas de superioridad e inferioridad en funcin de la
ascendencia.
Otra condicin social18
- El carcter de la discriminacin vara segn el contexto y evoluciona con el
tiempo. Por lo tanto, la discriminacin basada en "otra condicin social" exige un
planteamiento flexible que incluya otras formas de trato diferencial que no
puedan justificarse de forma razonable y objetiva y tengan un carcter
comparable a los motivos expresos reconocidos en el artculo 2.2. Estos motivos
adicionales se reconocen generalmente cuando reflejan la experiencia de grupos
sociales vulnerables que han sido marginados en el pasado o que lo son en la
actualidad. En las observaciones generales y finales del Comit se han sealado
varios de estos motivos, que se describen en mayor detalle a continuacin,
aunque sin intencin de ser exhaustivos. Otros posibles motivos prohibidos de
discriminacin podran ser la capacidad jurdica de una persona por el hecho de
estar encarcelada o detenida, o por hallarse internada en una institucin
psiquitrica de forma involuntaria, o una interseccin de dos causas prohibidas
de discriminacin, como en el caso que se deniega un servicio social a alguien
por ser mujer y tener una discapacidad.
Discapacidad
15

Vanse, respectivamente, los prrafos 25, 26 y 35 de la presente observacin general.

16

Vanse las Observaciones generales Nos. 15 y 4, respectivamente, del Comit de Derechos

Econmicos, Sociales y Culturales.
17

Para un completo panorama de las obligaciones del Estado a este respecto, vase la
Recomendacin general N 29 (2002) del Comit para la Eliminacin de la Discriminacin
Racial.
18

Vase el prrafo 15 de la presente observacin general.

- En la Observacin general N 5 el Comit defini la discriminacin contra las

personas con discapacidad19 como "toda distincin, exclusin, restriccin,
preferencia o denegacin de ajustes razonables sobre la base de la discapacidad,
cuyo efecto es anular u obstaculizar el reconocimiento, el disfrute o el ejercicio
de derechos econmicos, sociales o culturales" 20. Debe incluirse en la legislacin
nacional la denegacin de ajustes razonables como un motivo prohibido de
discriminacin en razn de la discapacidad 21.
Los Estados partes deben
ocuparse de la discriminacin, como la prohibicin relativa al derecho a la
educacin, y la denegacin de ajustes razonables en lugares pblicos, como
instalaciones sanitarias pblicas, y en el lugar de trabajo 22, por ejemplo, mientras
los lugares de trabajo estn organizados y construidos de forma que sean
inaccesibles para las personas que se desplazan en sillas de ruedas, se estar
negando efectivamente a esas personas el derecho a trabajar.
Edad
- La edad es un motivo prohibido de discriminacin en diversos contextos.
El Comit ha destacado la necesidad de ocuparse de la discriminacin
contra los trabajadores desempleados de ms edad que buscan trabajo o
acceso a la capacitacin y readiestramiento profesional, y contra las
personas de ms edad que viven en la pobreza con acceso desigual a las
pensiones universales de las personas de ms edad como resultado de su
lugar de residencia23. Con respecto a los jvenes, el acceso desigual de
los adolescentes a los servicios de salud sexual y reproductiva equivale a
discriminacin.
Nacionalidad

No se debe impedir el acceso a los derechos amparados en el Pacto

por razones de nacionalidad24, por ejemplo, todos los nios de un Estado,
19

En el artculo 1 de la Convencin sobre los derechos de las personas con discapacidad

figura la siguiente definicin: "Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan
deficiencias fsicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con
diversas barreras, puedan impedir su participacin plena y efectiva en la sociedad, en
igualdad de condiciones con las dems".
20

Vase la Observacin general N 5, prr. 15, del Comit de Derechos Econmicos, Sociales
y Culturales.
21

Vase el artculo 2 de la Convencin sobre los derechos de las personas con discapacidad:
"Por "ajustes razonables" se entendern las modificaciones y adaptaciones necesarias y
adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en
un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en
igualdad de condiciones con las dems, de todos los derechos humanos y libertades
fundamentales".
22

Vase la Observacin general N 5, prr. 22, del Comit de Derechos Econmicos, Sociales
y Culturales.
23

Vase adems la Observacin general N 6 del Comit de Derechos Econmicos, Sociales

y Culturales.
24

Sin perjuicio de la aplicacin del prrafo 3 del artculo 2 del Pacto, cuyo texto es: "Los
pases en desarrollo, teniendo debidamente en cuenta los derechos humanos y su economa
nacional, podrn determinar en qu medida garantizarn los derechos econmicos

incluidos los indocumentados, tienen derecho a recibir una educacin y

una alimentacin adecuada y una atencin sanitaria asequible. Los
derechos reconocidos en el Pacto son aplicables a todos, incluidos los no
nacionales, como los refugiados, los solicitantes de asilo, los aptridas, los
trabajadores migratorios y las vctimas de la trata internacional,
independientemente de su condicin jurdica y de la documentacin que
posean25.

Estado civil y situacin familiar

- El estado civil y la situacin familiar pueden establecer distinciones entre
individuos por el hecho, entre otras cosas, de estar casados o no, de estar
casados en un determinado rgimen, de formar parte de una pareja de
hecho o tener una relacin no reconocida por la ley, de ser divorciados o
viudos, de vivir con ms parientes que los estrictamente pertenecientes al
ncleo familiar o de tener distintos tipos de responsabilidades con hijos y
personas a cargo o un cierto nmero de hijos. La diferencia de trato en el
acceso a las prestaciones de la seguridad social en funcin de si una
persona est casada o no debe justificarse con criterios razonables y
objetivos. Tambin puede producirse discriminacin cuando una persona
no puede ejercer un derecho consagrado en el Pacto como consecuencia
de su situacin familiar, o slo puede hacerlo con el consentimiento del
cnyuge o el consentimiento o el aval de un pariente.
Orientacin sexual e identidad de gnero
- En "cualquier otra condicin social", tal y como se recoge en el artculo
2.2 del Pacto, se incluye la orientacin sexual 26. Los Estados partes deben
cerciorarse de que las preferencias sexuales de una persona no
constituyan un obstculo para hacer realidad los derechos que reconoce el
Pacto, por ejemplo, a los efectos de acceder a la pensin de viudedad. La
identidad de gnero tambin se reconoce como motivo prohibido de
discriminacin. Por ejemplo, los transgnero, los transexuales o los
intersexo son vctimas frecuentes de graves violaciones de los derechos
humanos, como el acoso en las escuelas o en el lugar de trabajo 27.
Estado de salud
- El estado de salud se refiere a la salud fsica o mental de una persona 28.
Los Estados partes deben garantizar que el estado de salud efectivo o

reconocidos en el presente Pacto a personas que no sean nacionales suyos".

25

Vase tambin la Observacin general N 30 (2004) del Comit para la Eliminacin de la

Discriminacin Racial, sobre los derechos de los no ciudadanos.
26

Vanse las Observaciones generales Nos. 14 y 15 del Comit de Derechos Econmicos,

Sociales y Culturales.
27

Vanse las definiciones en los Principios de Yogyakarta sobre la aplicacin de la

legislacin internacional de derechos humanos en relacin con la orientacin sexual y la
identidad de gnero.
28

Vase la Observacin general N 14, prrs. 12 b), 18, 28 y 29 del Comit de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales.

sobreentendido de una persona no constituya un obstculo para hacer

realidad los derechos garantizados en el Pacto. Los Estados a menudo se
escudan en la proteccin de la salud pblica para justificar restricciones de
los derechos humanos relacionadas con el estado de salud de una
persona. Sin embargo, muchas de esas restricciones son discriminatorias,
por ejemplo, la de dispensar un trato distinto a una persona infectada por
el VIH en lo que respecta al acceso a la educacin, el empleo, la atencin
sanitaria, los viajes, la seguridad social, la vivienda o el asilo 29. Los
Estados partes deben adoptar medidas tambin para combatir la
estigmatizacin generalizada que acompaa a ciertas personas por su
estado de salud, por ejemplo, por ser enfermos mentales, por tener
enfermedades debilitantes, como la lepra, o por haber sufrido fstula
obsttrica en el caso de las mujeres, que a menudo obstaculiza su pleno
goce de los derechos consagrados en el Pacto. Negar a un individuo el
acceso a un seguro mdico por su estado de salud ser discriminatorio si
esa diferencia de trato no se justifica con criterios razonables y objetivos.
Lugar de residencia
- El ejercicio de los derechos reconocidos en el Pacto no debe depender del
lugar en que resida o haya residido una persona, ni estar determinado por
l. Por ejemplo, no debe depender del hecho de vivir o estar inscrito en
una zona urbana o rural o en un asentamiento formal o informal, ni de ser
un desplazado interno o llevar un estilo de vida nmada tradicional.
Es preciso erradicar, en la prctica, las disparidades entre localidades y
regiones, por ejemplo, garantizando la distribucin uniforme, en cuanto al
acceso y la calidad, de los servicios sanitarios de atencin primaria,
secundaria y paliativa.
Situacin econmica y social
- Las personas o grupos no deben ser objeto de un trato arbitrario por el
simple hecho de pertenecer a un determinado grupo econmico o social o
a un determinado estrato de la sociedad. Por ejemplo, pertenecer a un
sindicato no debe afectar al empleo de una persona, ni a sus
oportunidades de promocin. La situacin social de una persona, como el
hecho de vivir en la pobreza o de carecer de hogar, puede llevar
aparejados discriminacin, estigmatizacin y estereotipos negativos
generalizados que con frecuencia hacen que la persona no tenga acceso a
educacin y atencin de salud de la misma calidad que los dems, o a que
se le deniegue o limite el acceso a lugares pblicos.
IV. APLICACIN EN EL PLANO NACIONAL
- Adems de abstenerse de discriminar, los Estados partes deben adoptar
medidas concretas, deliberadas y especficas para asegurar la erradicacin de
cualquier tipo de discriminacin en el ejercicio de los derechos recogidos en el
Pacto. Los individuos y grupos de individuos que pertenezcan a alguna de las
categoras afectadas por uno o varios de los motivos prohibidos de
29

Vanse las directrices publicadas por la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones
Unidas para los Derechos Humanos y el Programa Conjunto de las Naciones Unidas sobre el
VIH/SIDA (2006), "Directrices internacionales sobre el VIH/SIDA y los derechos humanos,
versin consolidada de 2006". Disponible en lnea en:
http://data.unaids.org/Publications/IRC-pub07/
JCL1252-InterGuidelines_es.pdf.

discriminacin deben poder participar en los procesos de toma de decisiones

relativas a la seleccin de esas medidas. Los Estados partes deben evaluar
peridicamente si las medidas escogidas son efectivas en la prctica.
Medidas legislativas
- La aprobacin de leyes para combatir la discriminacin es indispensable para
dar cumplimiento al artculo 2.2. Se insta por lo tanto a los Estados partes a
adoptar legislacin que prohba expresamente la discriminacin en la esfera de
los derechos econmicos, sociales y culturales. Esa legislacin debe tener por
fin eliminar la discriminacin formal y sustantiva, atribuir obligaciones a los
actores pblicos y privados y abarcar los motivos prohibidos de discriminacin
analizados en los prrafos anteriores. Tambin deben revisarse peridicamente,
y modificarse en caso necesario, las dems leyes, para asegurarse de que no
discriminen, ni formal ni sustantivamente, en relacin con el ejercicio y el goce
de los derechos recogidos en el Pacto.
Polticas, planes y estrategias
- Los Estados partes deben asegurarse de que existan, y se apliquen, planes de
accin, polticas y estrategias para combatir la discriminacin formal y sustantiva
en relacin con los derechos recogidos en el Pacto, tanto en el sector pblico
como en el privado. Esos planes, polticas y estrategias deben abarcar a todos
los grupos afectados por los motivos prohibidos de discriminacin, y se alienta a
los Estados partes a que, entre otras posibles iniciativas, adopten medidas
especiales de carcter temporal para acelerar la consecucin de la igualdad.
Las polticas econmicas, como las asignaciones presupuestarias y las medidas
destinadas a estimular el crecimiento econmico, deben prestar atencin a la
necesidad de garantizar el goce efectivo de los derechos sin discriminacin
alguna. Debe exigirse a las instituciones pblicas y privadas que elaboren
planes de accin para combatir la discriminacin, y el Estado debe educar y
capacitar a los funcionarios pblicos, y poner esa capacitacin tambin a
disposicin de los jueces y los candidatos a puestos del sistema judicial. La
enseanza de los principios de igualdad y no discriminacin debe integrarse en
el marco de una educacin multicultural e incluyente, tanto acadmica como
extraacadmica, destinada a erradicar los conceptos de superioridad o
inferioridad basados en los motivos prohibidos de discriminacin y a promover el
dilogo y la tolerancia entre los distintos grupos de la sociedad. Los Estados
partes tambin deben adoptar medidas adecuadas de prevencin para evitar
que se creen nuevos grupos marginados.
Eliminacin de la discriminacin sistmica
- Los Estados partes deben adoptar un enfoque proactivo para eliminar la
segregacin y la discriminacin sistmicas en la prctica. Para combatir la
discriminacin ser necesario, por lo general, un planteamiento integral
que incluya una diversidad de leyes, polticas y programas, incluidas
medidas especiales de carcter temporal. Los Estados partes deben
considerar la posibilidad de emplear incentivos o sanciones para alentar a
los actores pblicos y privados a modificar su actitud y su comportamiento
frente a los individuos y grupos de individuos que son objeto de
discriminacin sistmica. A menudo son necesarios un liderazgo pblico,
programas de creacin de conciencia sobre la discriminacin sistmica y
la adopcin de medidas contra la incitacin a la discriminacin. En
muchos casos, para eliminar la discriminacin sistmica ser necesario
dedicar ms recursos a grupos que tradicionalmente han sido
desatendidos.
Dada la persistente hostilidad contra ciertos grupos,

deber prestarse especial atencin a asegurar que los funcionarios y otras

personas apliquen las leyes y las polticas en la prctica.
Recursos y rendicin de cuentas
- En los planes, las polticas, las estrategias y la legislacin nacionales debe
preverse el establecimiento de mecanismos e instituciones que aborden de
manera eficaz el carcter individual y estructural del dao ocasionado por la
discriminacin en la esfera de los derechos econmicos, sociales y culturales.
Entre las instituciones que se ocupan de las denuncias de discriminacin se
suelen incluir los tribunales, las autoridades administrativas, las instituciones
nacionales de derechos humanos y/o los defensores del pueblo, que deben ser
accesibles a todos sin discriminacin alguna.
Estas instituciones deben
investigar o juzgar las denuncias que se consideren pertinentes y abordar en
forma independiente las presuntas violaciones relacionadas con el artculo 2.2,
incluidas las acciones u omisiones de actores privados. Por lo que respecta a la
carga de la prueba en el caso de las demandas, cuando sean las autoridades u
otro demandado quienes tengan conocimiento exclusivo de la totalidad o parte
de los hechos y acontecimientos a que esta haga referencia, la carga de la
prueba recaer en las autoridades o el otro demandado, respectivamente. Las
autoridades deben estar facultadas para proporcionar recursos eficaces, como
indemnizacin, reparacin, restitucin, rehabilitacin, garantas de que no se
repetir el hecho y excusas pblicas, y los Estados partes deben velar por la
aplicacin efectiva de esas medidas. Estas instituciones deben, en la medida de
lo posible, interpretar las garantas jurdicas internas de igualdad y no
discriminacin de manera que faciliten y promuevan la plena proteccin de los
derechos econmicos, sociales y culturales30.
- Supervisin, indicadores y elementos de comparacin
Los Estados partes estn obligados a supervisar efectivamente la
aplicacin de las medidas encaminadas a cumplir lo dispuesto en el
artculo 2.2 del Pacto. Como parte de la supervisin deben evaluarse las
medidas adoptadas y los resultados obtenidos en lo que respecta a la
eliminacin de la discriminacin. En las estrategias, las polticas y los
planes nacionales deben utilizarse indicadores y elementos de
comparacin apropiados, desglosados en funcin de los motivos
prohibidos de discriminacin31.

C) CONCEPTOS JURDICOS
- Igualdad: Un principio bsico de la filosofa poltica y del derecho de los
derechos humanos. Puede referirse solamente a la igualdad de trato, o
tambin puede referirse a la igualdad de resultados para toda persona, sin
importar sus discapacidades o necesidades. La igualdad y la no
discriminacin son dos caras de la misma moneda.
30

Vanse las Observaciones generales Nos. 3 y 9 del Comit de Derechos Econmicos,

Sociales y Culturales. Vase tambin la prctica del Comit en sus observaciones finales
sobre los informes de los Estados partes en el Pacto.
31

Vanse las Observaciones generales Nos. 13, 14, 15, 17 y 19 del Comit de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, as como sus nuevas directrices relativas a los informes
(E/C.12/2008/2).

- Discriminacin: Una distincin arbitraria basada en las categoras de

raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de otro tipo, origen
nacional o social, propiedad, nacimiento u otra condicin. La
discriminacin no es lo mismo que la arbitrariedad per se, la ilegalidad o la
injusticia.
- Categoras prohibidas de discriminacin: Raza, color, sexo, idioma,
religin, opinin poltica o de otro tipo, origen nacional o social, propiedad,
nacimiento u otra condicin.
- Interpretacin evolutiva de los tratados de derechos humanos:
Una interpretacin que toma en cuenta nuevas categoras de
discriminacin de las que las sociedades no se haban percatado antes.
As, las discapacidades, la orientacin sexual y la identidad de gnero han
sido introducidas como categoras prohibidas a travs de la interpretacin
de normas que nos referan explcitamente a ellas.
- Carga de la prueba: La carga o deber de una parte en un juicio o de un
sujeto jurdico en general, de demostrar sus afirmaciones o pretensiones,
mientras la otra parte o la posicin contraria no tiene que demostrar las
suyas.
- Prima facie: A primera vista o aparentemente.
- Distincin justificada: Una distincin que es considerada como
legtima, necesaria y proporcional, por ejemplo, en caso de que la salud
pblica, la seguridad nacional o los derechos de otros estn en riesgo. Sin
embargo, no se permite restringir un derecho ms de lo absolutamente
necesario. As, si hay una solucin que sea menos invasiva del derecho
individual, ella habr de ser preferida.
- Discriminacin directa: Una accin, o una norma legal o administrativa
que trata a una persona de una manera distinta a otra, solamente en base
a una o varias de las categoras prohibidas.
- Discriminacin formal: Discriminacin que emana de una norma legal.
- Discriminacin indirecta: Una situacin en la que hay una regla
general para todos, pero cuyos efectos sobre ciertos sectores de la
poblacin son ms onerosos o simplemente negativos.
- Discriminacin mltiple: Una situacin en la cual una persona sufre
discriminacin a base de dos o ms de las categoras prohibidas.
- Discriminacin estructural: Una situacin en la que la discriminacin
sucede debido a una estructura o sustrato social y cultural, que slo puede
ser erradicado a travs de medidas de educacin, capacitacin y cambios
en la sociedad en general.
- Accin afirmativa: La adopcin de medidas temporales que benefician
al grupo discriminado ms que a otros grupos de la sociedad, para
permitir a los miembros del grupo superar desventajas histricamente
arraigadas.

- Apartheid: Un rgimen de discriminacin racial institucionalizada. Las

acciones emprendidas para establecerlo o mantenerlo son consideras
como un crimen de lesa humanidad segn el derecho internacional.

Ius cogens: Normas perentorias de derecho internacional, aceptadas por

la comunidad de Estados en su conjunto, que no admiten acuerdo en
contrario y que no pueden ser derogadas por ningn medio, excepto por
otra norma de ius cogens.

d) ANLISIS DOCTRINARIO Y JURISPRUDENCIA-AVANCES PROTECCIN

DEL DERECHO ONU
Observacin general no. 18: No discriminacin: 10/11/1989.
CCPR Observacin general no. 18. (General Comments)
Convention Abbreviation: CCPR
OBSERVACIN GENERAL 18
No discriminacin
(37 perodo de sesiones, 1989)
1. La no discriminacin, junto con la igualdad ante la ley y la igual proteccin
de la ley sin ninguna discriminacin constituye un principio bsico y
general relativo a la proteccin de los derechos humanos. As, el prrafo 1
del artculo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
establece la obligacin de cada Estado Parte de respetar y garantizar a
todos los individuos que se encuentren en su territorio y estn sujetos a su
jurisdiccin, los derechos reconocidos en el Pacto, sin distincin alguna de
raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de otra ndole, origen
nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra
condicin social. En virtud del artculo 26 todas las personas no solamente
son iguales ante la ley y tienen derecho a igual proteccin de la ley, sino
que tambin se prohbe cualquier discriminacin en virtud de la ley y
garantiza a todas las personas proteccin igual y efectiva contra cualquier
discriminacin por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones
polticas o de cualquier ndole, origen nacional o social, posicin
econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social.
2. En efecto, la no discriminacin constituye un principio tan bsico que en
el artculo 3 se establece la obligacin de cada Estado Parte de garantizar
a hombres y mujeres la igualdad en el goce de los derechos enunciados en
el Pacto. Si bien el prrafo 1 del artculo 4 faculta a los Estados Partes para
que en situaciones excepcionales adopten disposiciones que suspendan
determinadas obligaciones contradas en virtud del Pacto, ese mismo
artculo exige, entre otras cosas, que dichas disposiciones no entraen
discriminacin alguna fundada nicamente en motivos de raza, color,
sexo, idioma, religin u origen social. Adems, el prrafo 2 del artculo 20
impone a los Estados Partes la obligacin de prohibir por ley toda apologa
del odio nacional, racial o religioso que constituya incitacin a la
discriminacin.
3. Debido a su carcter bsico y general, el principio de no discriminacin
as como el de igualdad ante la ley y de igual proteccin de la ley a veces
se establecen expresamente en artculos relacionados con determinadas
categoras de derechos humanos. El prrafo 1 del artculo 14 establece

que todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia
y el prrafo 3 del mismo artculo dispone que durante el proceso toda
persona acusada de un delito tendr derecho, en plena igualdad, a las
garantas mnimas enunciadas en los incisos a) a g) de este ltimo prrafo.
Anlogamente, el artculo 25 prev la igualdad de participacin de todos
los ciudadanos en la vida pblica, sin ninguna de las distinciones
mencionadas en el artculo 2.
4. Corresponde a los Estados Partes decidir cules son las medidas
apropiadas para la aplicacin de las disposiciones pertinentes. Sin
embargo, el Comit desea ser informado acerca de la naturaleza de tales
medidas y de su conformidad con los principios de no discriminacin y de
igualdad ante la ley e igual proteccin de la ley.
5. El Comit desea sealar a la atencin de los Estados Partes el hecho de
que en ciertos casos el Pacto les exige expresamente que tomen medidas
que garanticen la igualdad de derechos de las personas de que se trate.
Por ejemplo, el prrafo 4 del artculo 23 estipula que los Estados Partes
tomarn las medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y
de responsabilidad de ambos esposos en cuanto al matrimonio, durante el
matrimonio y en caso de disolucin del mismo. Las medidas que se
adopten podrn ser de carcter legislativo, administrativo o de otro tipo,
pero los Estados Partes tienen la obligacin positiva de asegurarse de que
los esposos tengan igualdad de derechos, como lo exige el Pacto. En lo
que respecta a los nios, el artculo 24 dispone que todo nio, sin
discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin,
origen nacional o social, posicin econmica o nacimiento, tiene derecho a
las medidas de proteccin que su condicin de menor requiere, tanto por
parte de su familia como de la sociedad y del Estado.
6. El Comit toma nota de que en el Pacto no se define el trmino
"discriminacin" ni se indica qu es lo que constituye discriminacin. Sin
embargo, en el artculo 1 de la Convencin Internacional sobre la
Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial se establece que
la expresin "discriminacin racial" denotar toda distincin, exclusin,
restriccin o preferencia basadas en motivos de raza, color, linaje u origen
nacional o tnico que tenga por objeto o por resultado anular o
menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de
igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las
esferas poltica, econmica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la
vida pblica. De igual manera, en el artculo 1 de la Convencin sobre la
Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer se
establece que la expresin "discriminacin contra la mujer" denotar toda
distincin, exclusin o restriccin basada en el sexo que tenga por objeto o
por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por
la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la
igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades
fundamentales en las esferas poltica, econmica, social, cultural y civil o
en cualquier otra esfera.
7. Si bien esas convenciones se refieren slo a un tipo especfico de
discriminacin, el Comit considera que el trmino "discriminacin", tal
como se emplea en el Pacto, debe entenderse referido a toda distincin,
exclusin, restriccin o preferencia que se basen en determinados
motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religin, la opinin
poltica o de otra ndole, el origen nacional o social, la posicin econmica,

el nacimiento o cualquier otra condicin social, y que tengan por objeto o

por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en
condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades
fundamentales de todas las personas.
8. Sin embargo, el goce en condiciones de igualdad de los derechos y
libertades no significa identidad de trato en toda circunstancia. A este
respecto, las disposiciones del Pacto son explcitas. Por ejemplo, el prrafo
5 del artculo 6 prohbe que se imponga la pena de muerte a personas de
menos de 18 aos de edad. El mismo prrafo prohbe que se aplique dicha
pena a las mujeres en estado de gravidez. De la misma manera, en el
prrafo 3 del artculo 10 se requiere que los delincuentes menores estn
separados de los adultos. Adems, el artculo 25 garantiza determinados
derechos polticos, estableciendo diferencias por motivos de ciudadana y
de edad.
9. Los informes de muchos Estados Partes contienen informacin tanto
sobre medidas legislativas como administrativas y decisiones de los
tribunales relacionadas con la proteccin contra la discriminacin jurdica,
pero suelen no incluir informacin que ponga de manifiesto una
discriminacin de hecho. Al informar sobre el prrafo 1 del artculo 2 y los
artculos 3 y 26 del Pacto, los Estados Partes por lo general citan
disposiciones de su constitucin o de sus leyes sobre igualdad de
oportunidades en lo que respecta a la igualdad de las personas. Si bien
esta informacin es sin duda alguna til, el Comit quisiera saber si sigue
existiendo algn problema de discriminacin de hecho, practicada ya sea
por las autoridades pblicas, la comunidad o por personas u rganos
privados. El Comit desea ser informado acerca de las disposiciones
legales y medidas administrativas encaminadas a reducir o eliminar tal
discriminacin.
10. El Comit desea tambin sealar que el principio de la igualdad exige
algunas veces a los Estados Partes adoptar disposiciones positivas para
reducir o eliminar las condiciones que originan o facilitan que se perpete
la discriminacin prohibida por el Pacto. Por ejemplo, en un Estado en el
que la situacin general de un cierto sector de su poblacin impide u
obstaculiza el disfrute de los derechos humanos por parte de esa
poblacin, el Estado debera adoptar disposiciones especiales para poner
remedio a esa situacin. Las medidas de ese carcter pueden llegar hasta
otorgar, durante un tiempo, al sector de la poblacin de que se trate un
cierto trato preferencial en cuestiones concretas en comparacin con el
resto de la poblacin. Sin embargo, en cuanto son necesarias para corregir
la discriminacin de hecho, esas medidas son una diferenciacin legtima
con arreglo al Pacto.
11. Tanto en el prrafo 1 del artculo 2 como en el artculo 26 se enumeran
motivos de discriminacin tales como la raza, el color, el sexo, el idioma,
la religin, la opinin poltica o de otra ndole, el origen nacional o social,
la posicin econmica, el nacimiento o cualquier otra condicin social. El
Comit ha observado que en algunas constituciones y leyes no se sealan
todos los motivos por los que se prohbe la discriminacin, en la forma en
que se enumeran en el prrafo 1 del artculo 2. Por lo tanto, el Comit
deseara recibir informacin de los Estados Partes en cuanto al significado
que revisten esas omisiones.
12. Si bien el artculo 2 del Pacto limita el mbito de los derechos que han

de protegerse contra la discriminacin a los previstos en el Pacto, el

artculo 26 no establece dicha limitacin. Esto es, el artculo 26 declara
que todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin
discriminacin a igual proteccin de la ley; tambin dispone que la ley
garantizar a todas las personas proteccin igual y efectiva contra la
discriminacin por cualquiera de los motivos en l enumerados. A juicio
del Comit, el artculo 26 no se limita a reiterar la garanta ya prevista en
el artculo 2 sino que establece en s un derecho autnomo. Prohbe la
discriminacin de hecho o de derecho en cualquier esfera sujeta a la
normativa y la proteccin de las autoridades pblicas. Por lo tanto, el
artculo 26 se refiere a las obligaciones que se imponen a los Estados
Partes en lo que respecta a sus leyes y la aplicacin de sus leyes. Por
consiguiente, al aprobar una ley, un Estado Parte debe velar por que se
cumpla el requisito establecido en el artculo 26 de que el contenido de
dicha ley no sea discriminatorio. Dicho de otro modo, la aplicacin del
principio de no discriminacin del artculo 26 no se limita al mbito de los
derechos enunciados en el Pacto.
13. Por ltimo, el Comit observa que no toda diferenciacin de trato
constituir una discriminacin, si los criterios para tal diferenciacin son
razonables y objetivos y lo que se persigue es lograr un propsito legtimo
en virtud del Pacto
Recomendacin general no. 14: Definicin de discriminacin (pr. 1 del
art. 1) 22/03/1993.Gen. Rec. No. 14. (General Comments)

Convention Abbreviation: CERD

Recomendacin general XIV
Definicin de discriminacin (pr. 1 del art. 1)
(42 perodo de sesiones, 1993) *
1. De conformidad con el prrafo 1 del artculo 2 de la Convencin Internacional
para la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial, los Estados
Partes se han comprometido a que todas las autoridades pblicas e instituciones
pblicas, nacionales y locales, se abstengan de todo acto de discriminacin
racial; adems, los Estados Partes se han comprometido a garantizar a toda
persona los derechos enumerados en el artculo 5 de la Convencin, sin
distincin de raza, color u origen nacional o tnico.
2. El cumplimiento de estas obligaciones depende mucho de los funcionarios
encargados de la aplicacin de la ley que ejercen poderes de polica,
especialmente los poderes de detencin o encarcelamiento, y del hecho de que
esos funcionarios estn adecuadamente informados de las obligaciones
contradas por sus Estados en virtud de la Convencin. Dichos funcionarios
deben recibir una formacin intensiva para garantizar que, en el cumplimiento
de sus deberes, respeten y protejan la dignidad humana y mantengan y
defiendan los derechos humanos de todas las personas sin distincin de raza,
color u origen nacional o tnico.
3. En aplicacin del artculo 7 de la Convencin, el Comit pide a los Estados
Partes que examinen y mejoren la formacin de los funcionarios encargados de
la aplicacin de la ley a fin de aplicar plenamente las normas de la Convencin y
el Cdigo de conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley

(1979). Los Estados Partes deben tambin incluir la pertinente informacin al

respecto en sus informes peridicos.
* Figura en el documento A/48/18.
e) JURISPRUDENCIA DE UN CASO ANTE EL COMIT DH:
Nicholas Toonen v. Australia,Comunicacin
CCPR/C/50/D/488/1992 (1994).

No.

488/1992,

U.N.

Doc.

Comunicacin No. 488/1992 : Australia. 04/04/94.

CCPR/C/50/D/488/1992. (Jurisprudence)
Convention Abbreviation: CCPR
Comit de Derechos Humanos
50 perodo de sesiones
ANEXO
Dictamen del Comit de Derechos Humanos emitido a tenor del
prrafo 4 del artculo 5 del Protocolo Facultativo
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
50 perodo de sesiones
Comunicacin No. 488/1992*
Presentada por: Nicholas Toonen
Presunta vctima: El autor
Estado parte: Australia
Fecha de la comunicacin: 25 de diciembre de 1991 (presentacin inicial)
El Comit de Derechos Humanos, establecido en virtud del artculo 28 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos,
Reunido el 31 de marzo de 1994,
Habiendo concluido su examen de la comunicacin No. 488/1992, presentada al Comit
de Derechos Humanos por el Sr. Nicholas Toonen con arreglo al Protocolo Facultativo del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos,
Habiendo tenido en cuenta toda la informacin que le presentaron por escrito el autor de
la comunicacin y el Estado parte,
Aprueba sus observaciones con arreglo al prrafo 4 del artculo 5 del Protocolo
Facultativo.
1. El autor de la comunicacin es Nicholas Toonen, ciudadano australiano nacido en 1964
y que reside actualmente en Hobart, Estado de Tasmania, Australia. Es miembro
destacado del Grupo de Reforma de las leyes relativas a los homosexuales y afirma ser
vctima de violaciones por Australia del prrafo 1 del artculo 2 y de los artculos 17 y 26
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
Los hechos expuestos por el autor

2.1 El autor milita por la promocin de los derechos de los homosexuales en Tasmania,
uno de los seis Estados que constituyen Australia. Impugna dos disposiciones del Cdigo
Penal de Tasmania, los apartados a) y c) del artculo 122 y el artculo 123, por los que se
consideran delitos diversas formas de contacto sexual entre hombres, incluida cualquier
forma de contacto sexual entre hombres homosexuales adultos, con su consentimiento y
en privado.
2.2 El autor seala que los dos artculos mencionados del Cdigo Penal de Tasmania
facultan a los oficiales de polica a investigar aspectos ntimos de su vida privada y
detenerlo, si tienen motivos para creer que participa en actividades sexuales contrarias a
los artculos citados. Aade que en agosto de 1988 el Director del Ministerio Pblico
anunci que se iniciaran actuaciones en relacin con los apartados a) y c) del artculo
122 y el artculo 123 en caso de que hubiera pruebas suficientes de la comisin de un
delito.
2.3 Si bien en la prctica la polica de Tasmania no ha acusado a nadie de "relaciones
sexuales por vas no naturales" o "relaciones contra natura" (artculo 122) o de
"prcticas deshonestas entre personas del sexo masculino" (artculo 123) desde hace
varios aos, el autor observa que debido a su larga relacin con otro hombre, su cabildeo
activo ante los polticos de Tasmania y las informaciones difundidas en los medios de
comunicacin locales sobre sus actividades, as como a su labor de activista de los
derechos de los homosexuales y su trabajo en relacin con los casos de VIH y SIDA en
homosexuales estima que su vida privada y su libertad se ven amenazadas por el
mantenimiento de los apartados a) y c) del artculo 122 y el artculo 123 del Cdigo
Penal de Tasmania.
2.4 El autor aduce tambin que, por considerarse delitos las actividades homosexuales
que tienen lugar en privado, no le ha sido posible hablar abiertamente de su sexualidad
y dar a conocer sus opiniones sobre la reforma de las leyes pertinentes que tratan de
cuestiones sexuales, ya que consider que ello habra suscitado graves problemas en su
empleo. En ese contexto, sostiene que los apartados a) y c) del artculo 122 y el artculo
123 han creado las condiciones para que haya discriminacin en el empleo,
estigmatizacin, difamacin, amenazas de violencia fsica y violaciones de derechos
democrticos bsicos.
2.5 El autor observa que en los ltimos aos muchas "personalidades destacadas" de
Tasmania han hecho comentarios despectivos o directamente insultantes sobre los
hombres y las mujeres homosexuales. Entre otros, han hecho declaraciones miembros
de la Cmara Baja del Parlamento, concejales (por ejemplo: "los representantes de la
comunidad homosexual no son mejores que Saddam Hussein"; "la homosexualidad es
inaceptable en cualquier sociedad y ms an en una sociedad civilizada"), eclesisticos y
miembros del pblico en general, cuyas declaraciones han atacado la integridad y el
bienestar de los hombres y mujeres homosexuales de Tasmania (por ejemplo: "los
homosexuales quieren rebajar la sociedad a su nivel"; "hay 15 posibilidades ms de ser
matado por un homosexual que por un heterosexual", etc.). En algunas reuniones
pblicas se ha sugerido que se debera juntar a todos los homosexuales de Tasmania y
abandonarlos en una isla deshabitada, o someterlos a la esterilizacin obligatoria. Todas
esas observaciones, afirma el autor, han creado constantemente tensiones y
desconfianza en tratos con las autoridades que deberan ser de rutina.
2.6 El autor sostiene adems que en Tasmania ha habido y sigue habiendo una
"campaa oficial y extraoficial de odio" contra los homosexuales y las lesbianas. Debido
a esa campaa, el Grupo de Reforma de las leyes relativas a los homosexuales ha tenido
dificultades para difundir informacin sobre sus actividades y abogar por que se
despenalice la homosexualidad. As, en septiembre de 1988 se deneg al Grupo
autorizacin para instalar un puesto en una plaza pblica de la ciudad de Hobart y el
autor alega que fue intimidado por la polica por haber protestado con energa contra la
prohibicin.

2.7 Por ltimo, el autor afirma que el mantenimiento de los apartados a) y c) del artculo
122 y el artculo 123 del Cdigo Penal de Tasmania sigue siendo sumamente perjudicial
para muchas personas, entre ellas para l mismo, ya que promueve la discriminacin, el
hostigamiento y los actos de violencia contra la comunidad homosexual de Tasmania.
La denuncia
3.1 El autor sostiene que los artculos 122 y 123 del Cdigo Penal de Tasmania violan el
prrafo 1 del artculo 2 y los artculos 17 y 26 del Pacto porque:
a) No distinguen entre la actividad sexual en privado y la actividad sexual en pblico,
con lo cual trasladan una actividad privada al dominio pblico. Al aplicarse, esas
disposiciones resultan en una violacin del derecho a la vida privada, ya que permiten
que la polica entre en un hogar por la mera sospecha de que dos hombres
homosexuales adultos puedan estar cometiendo un delito penal. En vista de la
reprobacin que la sociedad australiana - y especialmente en Tasmania - hace pesar
sobre la homosexualidad, la violacin del derecho a la vida privada puede dar lugar a
ataques ilegales a la honra y la reputacin de las personas en cuestin;
b) Hacen una distincin entre las personas en el ejercicio del derecho a la vida privada
sobre la base de la actividad sexual, la inclinacin y la identidad sexuales; y
c) El Cdigo Penal de Tasmania no declara ilegal ninguna forma de actividad sexual entre
mujeres homosexuales, con su consentimiento y en privado, y slo proscribe algunas
formas de actividad heterosexual entre hombres y mujeres adultos realizadas con su
consentimiento y en privado. El hecho de que actualmente los jueces no hagan cumplir
esas disposiciones legales no debe interpretarse en el sentido de que en Tasmania los
hombres homosexuales gozan efectivamente de igualdad ante la ley.
3.2 A juicio del autor, la nica manera de eliminar la violacin de derechos que
constituyen los apartados a) y c) del artculo 122 y el artculo 123 del Cdigo Penal - al
considerar un delito todas las formas de actividad sexual entre hombres homosexuales
adultos, con su consentimiento y en privado - sera la revocacin de esas disposiciones.
3.3 El autor sostiene que no hay recursos eficaces contra los apartados a) y c) del
artculo 122 y el artculo 123. En el mbito legislativo la responsabilidad de promulgar y
hacer cumplir las leyes penales incumbe ante todo a las jurisdicciones de los Estados.
Como la Cmara Alta y la Cmara Baja del Parlamento de Tasmania estn muy divididas
acerca de la cuestin de la despenalizacin de las actividades homosexuales y de la
reforma del Cdigo Penal, se considera que esta potencial va de enmienda es ineficaz.
El autor tambin seala que no se dispone de recursos administrativos eficaces, puesto
que stos dependeran del apoyo de la mayora de los miembros de ambas Cmaras del
Parlamento y ese apoyo no existe. Por ltimo, el autor sostiene que no hay recursos
judiciales en caso de violacin del Pacto, ya que ste no se ha incorporado al derecho
australiano y los tribunales australianos suelen ser reacios a aplicar tratados que no se
han incorporado en el derecho nacional.
Informacin y observaciones del Estado parte
4.1 El Estado parte no impugn la admisiblidad de la comunicacin por ningn motivo,
pero se reserva su posicin en cuanto al fondo de las alegaciones del autor.
4.2 El Estado parte seala que las leyes impugnadas por el Sr. Toonen son las del Estado
de Tasmania y slo se aplican dentro de la jurisdiccin de ese Estado. Antes haba leyes
similares a las que impugna el autor en otras jurisdicciones australianas, pero han sido
revocadas.

Decisin del Comit sobre la admisibilidad

5.1 En su 46 perodo de sesiones, el Comit examin la admisibilidad de la
comunicacin. Con respecto a la cuestin de si el autor poda ser considerado "vctima"
en el sentido del artculo 1 del Protocolo Facultativo, el Comit observ que las
disposiciones impugnadas por el autor no haban sido aplicadas por las autoridades
judiciales de Tasmania desde haca varios aos. No obstante, consider que el autor
haba hecho esfuerzos razonables para demostrar que la amenaza de aplicacin y los
efectos generalizados del mantenimiento de esas disposiciones sobre las prcticas
administrativas y la opinin pblica le haban afectado y continuaban afectndole
personalmente, y que podan plantear cuestiones previstas en los artculos 17 y 26 del
Pacto. Por consiguiente, el Comit estaba convencido de que el autor poda ser
considerado vctima en el sentido del artculo 1 del Protocolo Facultativo y que sus
denuncias eran admisibles ratione temporis.
5.2 En consecuencia, el 5 de noviembre de 1992 el Comit declar admisible la
comunicacin en la medida en que sta podra plantear cuestiones previstas en los
artculos 17 y 26 del Pacto.
Observaciones del Estado parte sobre el fondo del caso y comentarios del autor
6.1 En su comunicacin de fecha 15 de septiembre de 1993, efectuada con arreglo al
prrafo 2 del artculo 4 del Protocolo Facultativo, el Estado parte admite que el autor ha
sido vctima de una injerencia arbitraria en su vida privada y que las disposiciones
legislativas por l impugnadas no pueden justificarse por motivos de salud pblica o de
moral. El Estado parte incorpora en su comunicacin las observaciones del Gobierno de
Tasmania, que niega que el autor haya sido vctima de una violacin del Pacto.
6.2 Con respecto al artculo 17, el Gobierno federal seala que el Gobierno de Tasmania
considera que ese artculo no consagra el "derecho a la vida privada", sino slo el
derecho a no sufrir injerencias arbitrarias o ilegales en la vida privada, y que, dado que
las disposiciones impugnadas fueron promulgadas democrticamente, no pueden
considerarse una injerencia ilegal en la vida privada. El Gobierno federal, tras examinar
los trabajos preparatorios del artculo 17, suscribe la siguiente definicin de "privada":
cuestiones que son individuales, personales o confidenciales, o que se mantienen fuera
de la observacin pblica o se sustraen a sta. El Estado parte reconoce que, sobre la
base de esa definicin, las actividades sexuales practicadas de comn acuerdo y en
privado quedan incluidas en el concepto de "vida privada" del artculo 17.
6.3 En cuanto a la cuestin de la "injerencia" en la vida privada del autor que
representaran los artculos 122 y 123 del Cdigo Penal de Tasmania, el Estado parte
seala que las autoridades de Tasmania informaron de que no existe una poltica
destinada a investigar los delitos o enjuiciar a los acusados con arreglo a las
disposiciones controvertidas de manera distinta a la que se aplica para investigar los
delitos o enjuiciar a los acusados con arreglo al Cdigo Penal de Tasmania en general, e
informaron asimismo de que el enjuiciamiento ms reciente llevado a cabo con arreglo a
las disposiciones impugnadas se remonta a 1984. No obstante, el Estado parte reconoce
que, al no haber una poltica especfica de las autoridades de Tasmania en el sentido de
no aplicar las disposiciones impugnadas, sigue existiendo el riesgo de que esas
disposiciones se apliquen al Sr. Toonen, y que ese riesgo cuenta a la hora de valorar la
cuestin de si las disposiciones representan una "injerencia" en su vida privada. En
definitiva, el Estado parte admite que el Sr. Toonen se ve personal y realmente afectado
por las leyes impugnadas.
6.4 En cuanto a si la injerencia en la vida privada del autor fue arbitraria o ilegal, el
Estado parte remite a los trabajos preparatorios del artculo 17 y observa que el proceso
de redaccin de la disposicin en la Comisin de Derechos Humanos parece indicar que

lo que se pretenda era que el trmino "arbitrarias" abarcase injerencias que, segn la
ley australiana, estaran incluidas en el concepto de "no razonables". Adems, el Comit
de Derechos Humanos afirma, en su Observacin general 16 (32) sobre el artculo 17,
que "[Con la introduccin del] concepto de arbitrariedad se pretende garantizar que
incluso cualquier injerencia prevista en la ley est en consonancia con las disposiciones,
los propsitos y los objetivos del Pacto y sea [...] razonable en las circunstancias
particulares del caso"a. Basndose en esa observacin y en la jurisprudencia del Comit
sobre el concepto de "razonable", el Estado parte interpreta como injerencias
"razonables" en la vida privada las medidas basadas en criterios razonables y objetivos y
que sean proporcionales al propsito que ha inspirado su adopcin.
6.5 El Estado parte no acepta el argumento de las autoridades de Tasmania de que el
mantenimiento de las disposiciones impugnadas se debe en parte a la preocupacin de
proteger a Tasmania de la propagacin del VIH y del SIDA, y de que las leyes se justifican
por motivos de salud pblica y de moral. De hecho, ese argumento se opone a la
Estrategia nacional de lucha contra el VIH y el SIDA adoptada por el Gobierno de
Australia, en la que se pone de relieve que las leyes que penalizan las actividades
homosexuales constituyen un obstculo para los programas de salud pblica que
promueven las actividades sexuales sin riesgo de contagio. Adems, el Estado parte
disiente de la opinin de las autoridades de Tasmania de que las leyes se justifican por
motivos morales, y seala que cuando se redact el artculo 17 del Pacto no se
discutieron cuestiones de moral.
6.6 No obstante, el Estado parte advierte que la formulacin del artculo 17 permite
algn grado de violacin del derecho a la vida privada cuando hay motivos razonables y
que las costumbres sociales nacionales pueden tener que ver con que se considere
razonable un acto de injerencia en la vida privada. El Estado parte afirma que, si bien en
el pasado existieron en otros Estados australianos leyes que penalizaban las actividades
homosexuales, esas leyes han sido abolidas, salvo en el caso de Tasmania. Por otra
parte, la discriminacin basada en la homosexualidad o la sexualidad es ilegal en tres de
los seis Estados australianos y en los dos territorios autnomos. El Gobierno federal ha
declarado que las preferencias sexuales constituyen un motivo de discriminacin que
puede invocarse con arreglo al Convenio (No. 111) de la OIT relativo a la discriminacin
en materia de empleo y ocupacin, y ha creado un mecanismo en virtud del cual la
Australian Human Rights and Equal Opportunity Commission (Comisin de Derechos
Humanos e Igualdad de Oportunidades de Australia) puede examinar las denuncias de
discriminacin en el empleo basada en las preferencias sexuales.
6.7 Basndose en lo que precede, el Estado parte sostiene que, actualmente suele
admitirse en Australia que ninguna persona debe verse perjudicada por sus inclinaciones
sexuales. Dada la situacin jurdica y social reinante en toda Australia, con excepcin de
Tasmania, el Estado parte reconoce que la prohibicin completa de las actividades
sexuales entre hombres no es necesaria para sostener el tejido moral de la sociedad
australiana. En definitiva, el Estado parte afirma que no pretende sostener que las leyes
impugnadas se basan en criterios razonables y objetivos.
6.8 Por ltimo, el Estado parte examina, en el marco del artculo 17, la cuestin de si las
leyes impugnadas constituyen una respuesta proporcional al objetivo que se persigue.
No acepta el argumento de las autoridades de Tasmania de que el alcance de la
injerencia en la vida privada ocasionada por los artculos 122 y 123 del Cdigo Penal de
Tasmania constituye una respuesta proporcional a la pretendida amenaza a las normas
morales de la sociedad de Tasmania. En ese contexto, el Estado parte seala que el
hecho mismo de que las leyes impugnadas no se apliquen a las personas que se
entregan en privado a actividades sexuales mutuamente consentidas indica que las
leyes en cuestin no son fundamentales para proteger las normas morales de esa
sociedad. Teniendo en cuenta lo antedicho, el Estado parte concluye que las leyes
impugnadas no son razonables en las circunstancias actuales y que su injerencia en la
vida privada es arbitraria. Seala que en los ltimos aos los sucesivos gobiernos de
Tasmania han propuesto varias veces su derogacin.

6.9 Con respecto a la presunta violacin del artculo 26, el Estado parte pide el
asesoramiento del Comit sobre la cuestin de si la inclinacin sexual puede subsumirse
en la expresin "... o cualquier otra condicin social", que figura en el artculo 26. En ese
contexto, las autoridades de Tasmania admiten que la inclinacin sexual constituye "otra
condicin social" a los fines del Pacto. El propio Estado parte, tras examinar los trabajos
preparatorios, la observacin general del Comit sobre los artculos 2 y 26, y su
jurisprudencia relativa a esas disposiciones, sostiene que parecera haber buenas
razones para entender que los trminos de ambos artculos no deben interpretarse
restrictivamente. La formulacin de esas disposiciones "sin distincin alguna de" y "por
motivos de" - apoyan una interpretacin inclusiva y no exhaustiva. Si bien los trabajos
preparatorios no dan una orientacin especfica en la materia, pareceran apoyar
tambin ese tipo de interpretacin.
6.10 El Estado parte prosigue afirmando que, si el Comit considera la inclinacin sexual
como "otra condicin social" a los fines del Pacto, deben examinarse las cuestiones
siguientes:
- Si las leyes de Tasmania establecen una distincin basada en el sexo o la inclinacin
sexual;
- Si el Sr. Toonen es vctima de discriminacin;
- Si existen criterios razonables y objetivos para establecer la distincin;
- Si las leyes de Tasmania constituyen un medio proporcional para lograr un objetivo
legtimo con arreglo al Pacto.
6.11 El Estado parte admite que el artculo 123 del Cdigo Penal de Tasmania establece
claramente una distincin basada en el sexo, ya que slo prohbe los actos sexuales
entre hombres. Si el Comit llegara a la conclusin de que la inclinacin sexual
constituye "otra condicin social" segn el significado que le atribuye el artculo 26, el
Estado parte admitira que ese artculo establece una distincin basada en la inclinacin
sexual. En cuanto a la argumentacin del autor de que es necesario examinar
conjuntamente los efectos de los artculos 122 y 123, el Estado parte pide el
asesoramiento del Comit sobre si es apropiado examinar el artculo 122 aisladamente o
es necesario examinar los efectos combinados que los artculos 122 y 123 tienen para el
Sr. Toonen.
6.12 En cuanto a si el autor es vctima de discriminacin, el Estado parte admite, como
se seala en el prrafo 6.3 supra, que el autor se ve real y personalmente afectado por
las disposiciones impugnadas, y acepta la aseveracin general de que la legislacin en
cuestin afecta a la opinin pblica. No obstante, el Estado parte sostiene que no ha
podido comprobar si es fcil determinar, a los fines de los artculos 122 y 123, todos los
casos de prejuicios contra los homosexuales y de discriminacin a que se refiere el autor.
6.13 En cuanto a la cuestin de determinar si la diferenciacin en el trato que figura en
los artculos 122 y 123 se basa en criterios razonables y objetivos, el Estado parte se
remite, mutatis mutandis, a sus observaciones sobre el artculo 17 (prrafos 6.4 a 6.8
supra). En un contexto similar, el Estado parte disiente del argumento de las autoridades
de Tasmania de que las leyes impugnadas no establecen discriminacin alguna entre
distintas clases de ciudadanos, sino que se limitan a sealar los actos que son
inaceptables para la comunidad de Tasmania. Segn el Estado parte, ese argumento
refleja incorrectamente la percepcin que se tiene en el pas de los fines o efectos de las
disposiciones impugnadas. Si bien stas apuntan especficamente a determinados actos,
tienen por efecto distinguir a una clase identificable de personas y prohibir determinados
actos de stas. As pues, la comunidad interpreta claramente que las leyes mencionadas
van dirigidas a los hombres homosexuales como grupo. En consecuencia, si el Comit

considerase discriminatorias las leyes de Tasmania que constituyen una injerencia en la

vida privada, el Estado parte admitira que constituyen una injerencia discriminatoria en
la vida privada.
6.14 Por ltimo, el Estado parte examina varias cuestiones que podran guardar relacin
con el artculo 26. En cuanto al concepto de igualdad ante la ley en el sentido que se le
da en el artculo 26, el Estado parte aduce que la denuncia no plantea una cuestin de
desigualdad procesal. En lo que atae a la cuestin de determinar si los artculos 122 y
123 establecen una discriminacin en materia de "igual proteccin de la ley", el Estado
parte reconoce que, si el Comit considerase que las leyes son discriminatorias, la
discriminacin afectara al derecho a igual proteccin ante la ley. Con respecto a la
cuestin de si el autor es vctima de una discriminacin prohibida, el Estado parte admite
que los artculos 122 y 123 tienen efectos reales para el autor y su denuncia no
representa, como lo afirman las autoridades de Tasmania, una recusacin en abstracto
de la legislacin nacional.
7.1 En sus comentarios, el autor celebra que el Estado parte admita que los artculos 122
y 123 violan el artculo 17 del Pacto, pero expresa su preocupacin por el hecho de que
la argumentacin del Gobierno de Australia se base enteramente en que l est
amenazado de procesamiento en virtud de las disposiciones mencionadas y no tome en
cuenta las consecuencias negativas generales que esas disposiciones pueden tener para
l. El autor expresa asimismo su preocupacin por el hecho de que, en el contexto de la
"arbitrariedad" de la injerencia en su vida privada, el Estado parte haya considerado
difcil determinar con certidumbre si la prohibicin de las actividades homosexuales
privadas representa la postura moral de una parte importante del pueblo de Tasmania.
Sostiene que, en realidad, existe un apoyo popular e institucional importante a la
derogacin de las leyes penales de Tasmania contrarias a los homosexuales, y
proporciona una lista detallada de asociaciones y grupos pertenecientes a un amplio
espectro de la sociedad australiana y de Tasmania, as como un estudio detallado del
inters nacional e internacional por los derechos de los homosexuales y las lesbianas en
general y las leyes que en Tasmania penalizan a los homosexuales en particular.
7.2 En respuesta al argumento de las autoridades de Tasmania de que se deben tomar
en cuenta las consideraciones morales al tratar del derecho a la vida privada, el autor
seala que Australia es una sociedad pluralista y multicultural, cuyos ciudadanos tienen
cdigos morales diferentes y a veces contradictorios. En tales circunstancias, la finalidad
de las leyes penales debe consistir en reducir a su mnima expresin las diferencias
entre esos cdigos; en la medida en que algunos valores hayan de quedar plasmados en
los cdigos penales, esos valores deberan guardar relacin con la dignidad y la
diversidad humanas.
7.3 En cuanto a las presuntas violaciones del prrafo 1 del artculo 2 y del artculo 26, el
autor celebra la buena voluntad del Estado parte para seguir los consejos del Comit en
materia de interpretacin de esas disposiciones, pero lamenta que el Estado parte no
haya proporcionado su propia interpretacin de las mismas. Sostiene que ello se
contradice con las opiniones emitidas por el Gobierno de Australia sobre las
disposiciones mencionadas en el plano nacional, ya que en ese plano el Gobierno ha
dejado claro que interpreta que dichas disposiciones garantizan la proteccin contra la
discriminacin y la igual proteccin de la ley en materia de inclinaciones sexuales. El
autor examina luego la evolucin reciente registrada en Australia en lo tocante al trato
que se da a las inclinaciones sexuales en el derecho internacional aplicable a los
derechos humanos y seala que ante la Comisin Principal de la Conferencia Mundial de
Derechos Humanos, Australia formul una declaracin que sigue constituyendo la
defensa ms decidida de los derechos de los homosexuales hecha por un gobierno en un
foro internacional. El autor sostiene que el llamamiento efectuado por Australia para que
se proscriba a nivel internacional la discriminacin basada en las preferencias sexuales
se aplica a su caso.
7.4 El Sr. Toonen seala adems que en 1994 Australia plantear en diversos foros la

cuestin de la discriminacin basada en las inclinaciones sexuales, y dice que tiene

entendido que el Plan nacional de accin en materia de derechos humanos que Australia
someter a la Comisin de Derechos Humanos a comienzos del prximo ao incluir
entre sus objetivos la eliminacin a nivel internacional de la discriminacin basada en las
inclinaciones sexuales.
7.5 Teniendo en cuenta lo que antecede, el autor insta al Comit a que tome en cuenta
que el Estado parte ha considerado de manera consecuente que las inclinaciones
sexuales estn protegidas por el derecho internacional aplicable a los derechos humanos
y, en particular, constituyen "otra condicin social" a los fines del prrafo 1 del artculo 2
y del artculo 26. El autor seala que varios fallos del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos constituyen un precedente de esa conclusin.
7.6 En cuanto al efecto discriminatorio de los artculos 122 y 123 del Cdigo Penal de
Tasmania, el autor reafirma que los efectos combinados de ambas disposiciones son
discriminatorios, porque las dos juntas proscriben todas las formas de contacto ntimo
entre hombres. Pese a su aparente neutralidad, el artculo 122 se considera
discriminatorio en s. A pesar de que las leyes de Tasmania que prohben las "relaciones
sexuales por va no natural" son neutrales y no diferencian entre uno y otro sexo, la
disposicin mencionada, al igual que leyes similares ahora derogadas en distintos
Estados de Australia, se han aplicado con mucha mayor frecuencia contra los hombres
que se entregan a prcticas homosexuales que contra los hombres o mujeres que
practican actividades heterosexuales. A la vez, la disposicin penaliza una actividad
practicada las ms de las veces por hombres que tienen relaciones sexuales con otros
hombres que por hombres y mujeres que se entregan a actividades heterosexuales. El
autor afirma que en su observacin general sobre el artculo 26 y en algunas de sus
opiniones, el propio Comit de Derechos Humanos ha aceptado la nocin de
"discriminacin indirecta"c.
7.7 En lo que atae a la carencia de "criterios razonables y objetivos" para la
diferenciacin establecida por los artculos 122 y 123, el Sr. Toonen celebra que el Estado
parte haya llegado a la conclusin de que las disposiciones no se justifican
razonablemente por motivos de salud pblica o de moral. A la vez, discrepa de la
ambivalencia del Estado parte en lo concerniente a las posturas morales de los
habitantes de Tasmania.
7.8 Por ltimo, el autor desarrolla su alegato inicial sobre el vnculo entre la existencia de
una legislacin penal contraria a los homosexuales y lo que l califica de "discriminacin
ms amplia", es decir, el hostigamiento de los homosexuales, la violencia ejercida contra
ellos y los prejuicios en su contra. Alega que la existencia de la ley tiene consecuencias
sociales y psicolgicas nocivas para l y otras personas que se hallan en su situacin, y
cita numerosos ejemplos recientes de hostigamiento y discriminacin de homosexuales y
lesbianas en Tasmaniad.
7.9 El Sr. Toonen explica que desde que present su denuncia al Comit ha seguido
siendo objeto de difamacin y hostigamiento. Ello ocurri en el marco del debate sobre
la reforma de la legislacin de Tasmania que penaliza a los homosexuales y de su
intenso trabajo voluntario en el sector de la asistencia social comunitaria de Tasmania.
Aade algo que para l es ms importante, como es que, tras presentar la denuncia
perdi su empleo, en parte por haber enviado su comunicacin al Comit.
7.10 Al respecto, el autor explica que cuando envi su comunicacin al Comit llevaba
tres aos trabajando de gerente general en el Tasmanian AIDS Council (Inc.) (Consejo del
SIDA de Tasmania). Perdi ese empleo el 2 de julio de 1993 a raz de un examen externo
de la labor del Consejo que haba sido impuesto por el Gobierno de Tasmania, actuando
por conducto del Departamento de Servicios Comunitarios y de Salud. Al expresar el
Consejo su poca disposicin a destituir al autor, el citado Departamento amenaz con
retirar su financiacin al Consejo si no se notificaba inmediatamente al Sr. Toonen su
destitucin. El Sr. Toonen sostiene que la medida del Departamento estuvo motivada por

la preocupacin de ste ante la enrgica denuncia presentada por l al Comit y su

militancia en defensa de los homosexuales en general. Seala que su denuncia se ha
convertido en fuente de perturbacin para el Gobierno de Tasmania y recalca que en
ningn momento se haba puesto en tela de juicio su rendimiento en el trabajo.
7.11 El autor concluye que los artculos 122 y 123 siguen perjudicndole en su vida
privada y pblica, creando las condiciones para que se lo discrimine, se lo hostigue
constantemente y se lo perjudique personalmente.
Examen del fondo del caso
8.1 Se solicita al Comit que determine si el Sr. Toonen ha sido vctima de una injerencia
ilegal o arbitraria en su vida privada, en violacin del prrafo 1 del artculo 17, y si se lo
ha discriminado en su derecho a igual proteccin de la ley, en violacin del artculo 26.
8.2 En lo que atae al artculo 17, es indiscutible que la actividad sexual consensual
llevada a cabo en privado entre adultos queda incluida en el concepto de "vida privada"
y que en la actualidad el Sr. Toonen se ve realmente afectado por el mantenimiento de
las leyes impugnadas. El Comit considera que los apartados a) y c) del artculo 122 y el
artculo 123 del Cdigo Penal de Tasmania representan una "injerencia" en la vida
privada del autor, aun cuando esas disposiciones no se apliquen desde hace un decenio.
En ese contexto, el Comit seala que la poltica del ministerio pblico de no entablar
acciones penales en relacin con una conducta homosexual privada no constituyen una
garanta de que en el futuro no se iniciarn acciones contra homosexuales,
especialmente si se tienen en cuenta las declaraciones no desmentidas del Director del
ministerio pblico de Tasmania formuladas en 1988 y las de los miembros del
Parlamento de Tasmania. En consecuencia, el mantenimiento de las disposiciones
impugnadas representa una "injerencia" continua y directa en la vida privada del autor.
8.3 La prohibicin del comportamiento homosexual privado est establecida por la ley,
concretamente los artculos 122 y 123 del Cdigo Penal de Tasmania. En cuanto a si
puede considerarse arbitraria, el Comit recuerda que, de conformidad con su
Observacin general 16 (32) sobre el artculo 17, "... Con la introduccin del concepto de
arbitrariedad se pretende garantizar que incluso cualquier injerencia prevista en la ley
est en consonancia con las disposiciones, los propsitos y los objetivos del Pacto y sea,
en todo caso, razonable en las circunstancias particulares del caso"a. El Comit
interpreta que el requisito de ser razonable implica que cualquier injerencia en la vida
privada debe ser proporcional al propsito perseguido y necesaria en las circunstancias
particulares del caso.
8.4 Si bien el Estado parte reconoce que las disposiciones impugnadas constituyen una
injerencia arbitraria en la vida privada del Sr. Toonen, las autoridades de Tasmania
sostienen que las leyes impugnadas se justifican por motivos de salud pblica y de
moral, ya que en parte tienen por objeto impedir la propagacin del VIH y del SIDA en
Tasmania, y tambin porque, en ausencia de clusulas limitativas especficas en el
artculo 17, las cuestiones morales deben considerarse como una cuestin que cada pas
ha de decidir.
8.5 Por lo que se refiere al argumento de las autoridades de Tasmania referente a la
salud pblica, el Comit seala que la penalizacin de las prcticas homosexuales no
puede considerarse un medio razonable o una medida proporcionada para lograr el
objetivo de impedir la propagacin del VIH y del SIDA. El Gobierno de Australia seala
que las leyes que penalizan las actividades homosexuales tienden a impedir la ejecucin
de los programas de salud pblica, empujando a la clandestinidad a muchas de las
personas que corren el riesgo de infectarse. As pues, la penalizacin de las prcticas
homosexuales ira en contra de la ejecucin de programas de educacin eficaces en
materia de prevencin de la infeccin por el VIH y del SIDA. En segundo lugar, el Comit

seala que no se ha observado relacin entre el mantenimiento de la penalizacin de las

actividades homosexuales y el control eficaz de la difusin del VIH/SIDA.
8.6 El Comit no puede aceptar que, a los fines del artculo 17 del Pacto, las cuestiones
de moral constituyan exclusivamente un asunto de preocupacin para el pas en
cuestin, ya que ello permitira que se eliminase de la lista de asuntos que ha de
examinar el Comit un nmero potencialmente grande de leyes que representan una
injerencia en la vida privada. El Comit seala asimismo que, salvo en Tasmania, todas
las leyes que penalizaban la homosexualidad se han derogado en toda Australia y que,
incluso en Tasmania, es evidente que no hay consenso en cuanto si tambin convendra
derogar los artculos 122 y 123. Considerando adems que actualmente esas
disposiciones no se aplican, lo que implica que no se las considera fundamentales para
proteger la moral en Tasmania, el Comit concluye que las disposiciones no superan la
prueba de lo que resulta "razonable" en las circunstancias particulares del caso, y
constituyen una injerencia arbitraria en el derecho que confiere al Sr. Toonen el prrafo 1
del artculo 17.
8.7 El Estado parte ha pedido asesoramiento al Comit sobre la cuestin de si la
inclinacin sexual puede considerarse "otra condicin social" a los fines del artculo 26.
La misma cuestin podra plantearse en relacin con el prrafo 1 del artculo 2 del Pacto.
Sin embargo, el Comit se limita a observar que, a su juicio, se debe estimar que la
referencia al "sexo", que figura en el prrafo 1 del artculo 2 y en el artculo 26, incluye la
inclinacin sexual.
9. El Comit de Derechos Humanos, teniendo en cuenta el prrafo 4 del artculo 5 de
Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, opina que
los hechos examinados constituyen violaciones del prrafo 1 del artculo 17 del prrafo 1
del artculo 2 del Pacto.
10. Con arreglo al inciso a) del prrafo 3 del artculo 2 del Pacto, el autor, vctima de una
violacin del prrafo 1 del artculo 17 y del prrafo 1 del artculo 2, tiene derecho a
recurso. El Comit opina que un recurso eficaz sera la revocacin de los prrafos a) y c)
de la seccin 122 y la seccin 123 del Cdigo Penal de Tasmania.
11. Como el Comit ha hallado una violacin de los derechos del Sr. Toonen con arreglo
al prrafo 1 del artculo 17 y el prrafo 1 del artculo 2 del Pacto que requiere la
revocacin de la ley lesiva, el Comit no considera necesario examinar si hubo tambin
una violacin del artculo 26 del Pacto.
12. El Comit desea recibir, dentro de los 90 das posteriores a la transmisin de sus
Observaciones, informacin sobre las medidas pertinentes adoptadas por el Estado parte
en relacin con las observaciones del Comit.
Notas
a Documentos Oficiales de la Asamblea General, 43 perodo de sesiones, Suplemento
No. 40 (A/43/40), anexo VI, observacin general 16 (32), prrafo 4.
b Dudgeon c. el Reino Unido, fallo de 22 de octubre de 1981, prrs. 64 a 70; Norris c.
Irlanda, fallo de 26 de octubre de 1988, prrs. 39 a 47; Modinos c. Chipre, fallo de 22 de
abril de 1993, prrs. 20 a 25.
c El autor se refiere a las observaciones del Comit en la comunicacin No. 208/1986
(Bhinder c. el Canad), aprobadas el 9 de noviembre de 1986, prrs. 6.1 y 6.2 (vase
Documentos Oficiales de la Asamblea General, 45 perodo de sesiones, Suplemento No.
60 (A/45/41), anexo IX.E).

d Los ejemplos estn documentados y figuran en el expediente del caso.

________________________
* El texto de una opinin individual presentada por el Sr. Bertil Wennergren, figura
anexada.
Apndice
OPININ
INDIVIDUAL
PRESENTADA
POR
EL
SR.
BERTIL
CON ARREGLO AL PRRAFO 3 DEL ARTCULO 94 DEL REGLAMENTO DEL

WENNERGREN

COMIT DE DERECHOS HUMANOS

No comparto la observacin del Comit contenida en el prrafo 11 de que no es
necesario examinar si hubo tambin una violacin del artculo 26 del Pacto, pues el
Comit concluy que haba habido una violacin de los derechos del Sr. Toonen con
arreglo al prrafo 1 del artculo 17 y el prrafo 1 del artculo 2 del Pacto. En mi opinin,
la conclusin de una violacin del prrafo 1 del artculo 17 debe ms bien deducirse de la
conclusin de una violacin del artculo 26. Mi razonamiento es el siguiente.
La seccin 122 del Cdigo Penal de Tasmania prohbe las relaciones sexuales entre los
hombres y entre las mujeres. La seccin 123 prohbe tambin los contactos sexuales
obscenos consensuales entre los hombres, en pblico o en privado, pero no prohbe los
contactos consensuales anlogos entre mujeres. En el prrafo 8.7, el Comit concluy
que, a su juicio, se debe estimar que la referencia al "sexo" que figura en el prrafo 1 del
artculo 2 y en el artculo 26, incluye la inclinacin sexual. Convengo con esa opinin,
pues el denominador comn de los motivos "raza, color y sexo" est constituido por
factores biolgicos o genticos. Siendo ello as, la configuracin como delito de ciertas
formas de comportamiento en las secciones 122 a), c) y 123 del Cdigo Penal de
Tasmania debe considerarse incompatible con el artculo 26 del Pacto.
En primer lugar, esas disposiciones del Cdigo Penal de Tasmania prohben las relaciones
sexuales entre hombres y entre mujeres, estableciendo as una distincin entre
heterosexuales y homosexuales. En segundo lugar, configuran como delito otros
contactos sexuales consensuales entre hombres sin configurar como delito al mismo
tiempo los contactos de esa ndole entre mujeres. Por tanto, esas disposiciones rechazan
el principio de igualdad ante la ley. Debe hacerse hincapi en que la configuracin como
delitos constituye en s una discriminacin de la que las personas pueden afirmar que
son vctimas, y viola por tanto el artculo 26, a pesar de que la ley no se haya aplicado
durante un perodo de tiempo considerable. El comportamiento mencionado contina
constituyendo una infraccin penal.
A diferencia de la mayora de los artculos del Pacto, el artculo 17 no establece ningn
derecho o libertad autnticos. No hay un derecho a la libertad de la vida privada,
comparable al derecho a la libertad de la persona, aunque el artculo 18 garantice el
derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religin as como la libertad de
manifestar la religin o las creencias propias en privado. El prrafo 1 del artculo 17 se
limita a estipular que nadie ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida
privada, su familia, etc. Adems, a diferencia de otros artculos del Pacto, la disposicin
no indica los motivos en que un Estado parte puede basar su injerencia por va de
legislacin.
En consecuencia, el Estado parte tiene en principio derecho a injerirse en la vida privada
de las personas por va de legislacin basndose en motivos discrecionales, no
solamente en motivos relacionados con la seguridad pblica, el orden, la salud, la moral,
o los derechos y libertades fundamentales de otras personas, como se indica en otras
disposiciones del Pacto. Sin embargo, con arreglo al prrafo 1 del artculo 5, ninguna
disposicin del Pacto podr ser interpretada en el sentido de conceder a un Estado

derecho a realizar actos encaminados a la limitacin de cualquiera de los derechos y

libertades reconocidos en el Pacto en mayor medida que la prevista en l.
La legislacin penal discriminatoria de que se trata no es hablando estrictamente "ilegal"
pero es incompatible con el Pacto, pues limita el derecho a la igualdad ante la ley. A mi
juicio, la configuracin delictiva efectuada con arreglo a las secciones 122 y 123 del
Cdigo Penal de Tasmania, constituye una injerencia en la vida privada en grado
injustificable y constituye tambin por tanto una violacin del prrafo 1 del artculo 17.
Una conclusin anloga no puede, a mi juicio, deducirse con respecto al prrafo 1 del
artculo 2 del Pacto, pues el prrafo 1 del artculo 17 otorga solamente proteccin frente
a las injerencias arbitrarias o ilegales. No se puede concluir que una ley sea ilegal
solamente por referencia al prrafo 1 del artculo 2 sin recurrir a un razonamiento
tortuoso. La injerencia es en este caso "ilegal" por efecto del prrafo 1 del artculo 5 y el
artculo 26, no por efecto del prrafo 1 del artculo 2. Por ello concluyo que las
disposiciones impugnadas del Cdigo Penal de Tasmania y sus efectos para la situacin
del autor constituyen una violacin del artculo 26, del prrafo 1 del artculo 17 y del
prrafo 1 del artculo 5 del Pacto.
Comparto la opinin del Comit de que un remedio eficaz sera la revocacin de los
prrafos a) y c) de la seccin 122 y la seccin 123 del Cdigo Penal de Tasmania.

1) RESUMEN CASO
El caso Toonen contra Australia (Nicholas Toonen contra Australia) fue un asunto
conocido por el comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas(caso
488/1992), como consecuencia de una denuncia del residente tasmano Nicholas
Toonen el 4 de abril de 1994. El caso dio lugar a laderogacin de las
ltimas leyes contra la sodoma australianas, cuando el Comit determin que
las prcticas sexuales consentidas entre adultos y en privado estaban protegidas
por el concepto de vida privada del artculo 17 del Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Polticos (PIDCP), que prohbe las injerencias arbitrarias del
Estado en la vida privada de las personas.
En 1991, el seor Toonen envi una queja al Comit de Derechos Humanos
basada en las leyes tasmanas que criminalizaban el sexo consentido entre
varones adultos en privado. La queja estaba fundada en los derechos recogidos
en el PIDCP, en particular, el derecho a la vida privada (artculo 17), y el derecho
a igual trato y proteccin de la ley (artculo 26).
Como resultado de su queja ante el Comit, el seor Toonen perdi su trabajo en
el Consejo contra el Sida de Tasmania, ya que el gobierno de ese Estado
australiano amenaz con retirar el financiamiento al Consejo, a menos que
Toonen fuera despedido.
El 31 de marzo de 1994 el Comit de Derechos Humanos resolvi que las
secciones 122 (a) y (c) y 123 cdigo penal de Tasmania supona una infraccin a
los artculos 17 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y, por
ende, un incumplimiento de las obligaciones de Australia como estado parte del

PIDCP. En respuesta a la determinacin del Comit, Australia derog los artculos

del cdigo penal de Tasmania que criminalizaban las relaciones sexuales
consentidas entre los homosexuales.
2) DECISIN DEL COMIT
- Por lo que se refiere al argumento de las autoridades de Tasmania referente a la

salud pblica, el Comit seala que la penalizacin de las prcticas

homosexuales no puede considerarse un medio razonable o una medida
proporcionada para lograr el objetivo de impedir la propagacin del VIH y del
SIDA. El Gobierno de Australia seala que las leyes que penalizan las actividades
homosexuales tienden a impedir la ejecucin de los programas de salud pblica,
empujando a la clandestinidad a muchas de las personas que corren el riesgo de
infectarse. As pues, la penalizacin de las prcticas homosexuales ira en contra
de la ejecucin de programas de educacin eficaces en materia de prevencin
de la infeccin por el VIH y del SIDA. En segundo lugar, el Comit seala que no
se ha observado relacin entre el mantenimiento de la penalizacin de las
actividades homosexuales y el control eficaz de la difusin del VIH/SIDA.
- El Comit no puede aceptar que, a los fines del artculo 17 del Pacto, las
cuestiones de moral constituyan exclusivamente un asunto de preocupacin
para el pas en cuestin, ya que ello permitira que se eliminase de la lista de
asuntos que ha de examinar el Comit un nmero potencialmente grande de
leyes que representan una injerencia en la vida privada. El Comit seala
asimismo que, salvo en Tasmania, todas las leyes que penalizaban la
homosexualidad se han derogado en toda Australia y que, incluso en Tasmania,
es evidente que no hay consenso en cuanto si tambin convendra derogar los
artculos 122 y 123. Considerando adems que actualmente esas disposiciones
no se aplican, lo que implica que no se las considera fundamentales para
proteger la moral en Tasmania, el Comit concluye que las disposiciones no
superan la prueba de lo que resulta "razonable" en las circunstancias
particulares del caso, y constituyen una injerencia arbitraria en el derecho que
confiere al Sr. Toonen el prrafo 1 del artculo 17.
- El Estado parte ha pedido asesoramiento al Comit sobre la cuestin de si la
inclinacin sexual puede considerarse "otra condicin social" a los fines del
artculo 26. La misma cuestin podra plantearse en relacin con el prrafo 1 del
artculo 2 del Pacto. Sin embargo, el Comit se limita a observar que, a su juicio,
se debe estimar que la referencia al "sexo", que figura en el prrafo 1 del artculo
2 y en el artculo 26, incluye la inclinacin sexual.
- El Comit de Derechos Humanos, teniendo en cuenta el prrafo 4 del artculo 5
de Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos,
opina que los hechos examinados constituyen violaciones del prrafo 1 del
artculo 17 del prrafo 1 del artculo 2 del Pacto.
- Con arreglo al inciso a) del prrafo 3 del artculo 2 del Pacto, el autor, vctima
de una violacin del prrafo 1 del artculo 17 y del prrafo 1 del artculo 2, tiene
derecho a recurso. El Comit opina que un recurso eficaz sera la revocacin de
los prrafos a) y c) de la seccin 122 y la seccin 123 del Cdigo Penal de
Tasmania.
- Como el Comit ha hallado una violacin de los derechos del Sr. Toonen con
arreglo al prrafo 1 del artculo 17 y el prrafo 1 del artculo 2 del Pacto que
requiere la revocacin de la ley lesiva, el Comit no considera necesario
examinar si hubo tambin una violacin del artculo 26 del Pacto.

- El Comit desea recibir, dentro de los 90 das posteriores a la transmisin de

sus Observaciones, informacin sobre las medidas pertinentes adoptadas por el
Estado parte en relacin con las observaciones del Comit.

3) CONCLUSIONES

- La no discriminacin, junto con la igualdad ante la ley y la igual proteccin de la

ley sin ninguna discriminacin constituye un principio bsico y general relativo a
la proteccin de los derechos humanos. As, el prrafo 1 del artculo 2 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos establece la obligacin de cada
Estado Parte de respetar y garantizar a todos los individuos que se encuentren
en su territorio y estn sujetos a su jurisdiccin, los derechos reconocidos en el
Pacto, sin distincin alguna de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica
o de otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o
cualquier otra condicin social. En virtud del artculo 26 todas las personas no
solamente son iguales ante la ley y tienen derecho a igual proteccin de la ley,
sino que tambin se prohbe cualquier discriminacin en virtud de la ley y
garantiza a todas las personas proteccin igual y efectiva contra cualquier
discriminacin por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones
polticas o de cualquier ndole, origen nacional o social, posicin econmica,
nacimiento o cualquier otra condicin social.
- En efecto, la no discriminacin constituye un principio tan bsico que en el
artculo 3 se establece la obligacin de cada Estado Parte de garantizar a
hombres y mujeres la igualdad en el goce de los derechos enunciados en el
Pacto. Si bien el prrafo 1 del artculo 4 faculta a los Estados Partes para que en
situaciones excepcionales adopten disposiciones que suspendan determinadas
obligaciones contradas en virtud del Pacto, ese mismo artculo exige, entre otras
cosas, que dichas disposiciones no entraen discriminacin alguna fundada
nicamente en motivos de raza, color, sexo, idioma, religin u origen social.
Adems, el prrafo 2 del artculo 20 impone a los Estados Partes la obligacin de
prohibir por ley toda apologa del odio nacional, racial o religioso que constituya
incitacin a la discriminacin.
- Debido a su carcter bsico y general, el principio de no discriminacin as
como el de igualdad ante la ley y de igual proteccin de la ley a veces se
establecen expresamente en artculos relacionados con determinadas categoras

de derechos humanos. El prrafo 1 del artculo 14 establece que todas las

personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia y el prrafo 3 del
mismo artculo dispone que durante el proceso toda persona acusada de un
delito tendr derecho, en plena igualdad, a las garantas mnimas enunciadas en
los incisos a) a g) de este ltimo prrafo. Anlogamente, el artculo 25 prev la
igualdad de participacin de todos los ciudadanos en la vida pblica, sin ninguna
de las distinciones mencionadas en el artculo 2.
- Corresponde a los Estados Partes decidir cules son las medidas apropiadas
para la aplicacin de las disposiciones pertinentes. Sin embargo, el Comit desea
ser informado acerca de la naturaleza de tales medidas y de su conformidad con
los principios de no discriminacin y de igualdad ante la ley e igual proteccin de
la ley.
- El Comit desea sealar a la atencin de los Estados Partes el hecho de que en
ciertos casos el Pacto les exige expresamente que tomen medidas que
garanticen la igualdad de derechos de las personas de que se trate. Por ejemplo,
el prrafo 4 del artculo 23 estipula que los Estados Partes tomarn las medidas
apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y de responsabilidad de
ambos esposos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de
disolucin del mismo. Las medidas que se adopten podrn ser de carcter
legislativo, administrativo o de otro tipo, pero los Estados Partes tienen la
obligacin positiva de asegurarse de que los esposos tengan igualdad de
derechos, como lo exige el Pacto. En lo que respecta a los nios, el artculo 24
dispone que todo nio, sin discriminacin alguna por motivos de raza, color,
sexo, idioma, religin, origen nacional o social, posicin econmica o nacimiento,
tiene derecho a las medidas de proteccin que su condicin de menor requiere,
tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado.
- El Comit toma nota de que en el Pacto no se define el trmino "discriminacin"
ni se indica qu es lo que constituye discriminacin. Sin embargo, en el artculo 1
de la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de
Discriminacin Racial se establece que la expresin "discriminacin racial"
denotar toda distincin, exclusin, restriccin o preferencia basadas en motivos
de raza, color, linaje u origen nacional o tnico que tenga por objeto o por
resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en
condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales
en las esferas poltica, econmica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la

vida pblica. De igual manera, en el artculo 1 de la Convencin sobre la

eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer se establece
que la expresin "discriminacin contra la mujer" denotar toda distincin,
exclusin o restriccin basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado
menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer,
independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre
y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las
esferas poltica, econmica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera.
- Si bien esas convenciones se refieren slo a un tipo especfico de
discriminacin, el Comit considera que el trmino "discriminacin", tal como se
emplea en el Pacto, debe entenderse referido a toda distincin, exclusin,
restriccin o preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el
color, el sexo, el idioma, la religin, la opinin poltica o de otra ndole, el origen
nacional o social, la posicin econmica, el nacimiento o cualquier otra condicin
social, y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el
reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos
humanos y libertades fundamentales de todas las personas.
- Sin embargo, el goce en condiciones de igualdad de los derechos y libertades
no significa identidad de trato en toda circunstancia. A este respecto, las
disposiciones del Pacto son explcitas. Por ejemplo, el prrafo 5 del artculo 6
prohbe que se imponga la pena de muerte a personas de menos de 18 aos de
edad. El mismo prrafo prohbe que se aplique dicha pena a las mujeres en
estado de gravidez. De la misma manera, en el prrafo 3 del artculo 10 se
requiere que los delincuentes menores estn separados de los adultos. Adems,
el

artculo

25

garantiza

determinados

derechos

polticos,

estableciendo

diferencias por motivos de ciudadana y de edad.

- Los informes de muchos Estados Partes contienen informacin tanto sobre
medidas legislativas como administrativas y decisiones de los tribunales
relacionadas con la proteccin contra la discriminacin jurdica, pero suelen no
incluir informacin que ponga de manifiesto una discriminacin de hecho. Al
informar sobre el prrafo 1 del artculo 2 y los artculos 3 y 26 del Pacto, los
Estados Partes por lo general citan disposiciones de su constitucin o de sus
leyes sobre igualdad de oportunidades en lo que respecta a la igualdad de las
personas. Si bien esta informacin es sin duda alguna til, el Comit quisiera
saber si sigue existiendo algn problema de discriminacin de hecho, practicada

ya sea por las autoridades pblicas, la comunidad o por personas u rganos

privados. El Comit desea ser informado acerca de las disposiciones legales y
medidas administrativas encaminadas a reducir o eliminar tal discriminacin.

- El Comit desea tambin sealar que el principio de la igualdad exige algunas

veces a los Estados Partes adoptar disposiciones positivas para reducir o eliminar
las condiciones que originan o facilitan que se perpete la discriminacin
prohibida por el Pacto. Por ejemplo, en un Estado en el que la situacin general
de un cierto sector de su poblacin impide u obstaculiza el disfrute de los
derechos humanos por parte de esa poblacin, el Estado debera adoptar
disposiciones especiales para poner remedio a esa situacin. Las medidas de ese
carcter pueden llegar hasta otorgar, durante un tiempo, al sector de la
poblacin de que se trate un cierto trato preferencial en cuestiones concretas en
comparacin con el resto de la poblacin. Sin embargo, en cuanto son necesarias
para corregir la discriminacin de hecho, esas medidas son una diferenciacin
legtima con arreglo al Pacto.
- Tanto en el prrafo 1 del artculo 2 como en el artculo 26 se enumeran motivos
de discriminacin tales como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religin, la
opinin poltica o de otra ndole, el origen nacional o social, la posicin
econmica, el nacimiento o cualquier otra condicin social. El Comit ha
observado que en algunas constituciones y leyes no se sealan todos los motivos
por los que se prohbe la discriminacin, en la forma en que se enumeran en el
prrafo 1 del artculo 2. Por lo tanto, el Comit deseara recibir informacin de los
Estados Partes en cuanto al significado que revisten esas omisiones.
- Si bien el artculo 2 del Pacto limita el mbito de los derechos que han de
protegerse contra la discriminacin a los previstos en el Pacto, el artculo 26 no
establece dicha limitacin. Esto es, el artculo 26 declara que todas las personas
son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminacin a igual proteccin de
la ley; tambin dispone que la ley garantizar a todas las personas proteccin
igual y efectiva contra la discriminacin por cualquiera de los motivos en l
enumerados. A juicio del Comit, el artculo 26 no se limita a reiterar la garanta
ya prevista en el artculo 2 sino que establece en s un derecho autnomo.
Prohbe la discriminacin de hecho o de derecho en cualquier esfera sujeta a la
normativa y la proteccin de las autoridades pblicas. Por lo tanto, el artculo 26
se refiere a las obligaciones que se imponen a los Estados Partes en lo que

respecta a sus leyes y la aplicacin de sus leyes. Por consiguiente, al aprobar

una ley, un Estado Parte debe velar por que se cumpla el requisito establecido en
el artculo 26 de que el contenido de dicha ley no sea discriminatorio. Dicho de
otro modo, la aplicacin del principio de no discriminacin del artculo 26 no se
limita al mbito de los derechos enunciados en el Pacto.
- Por ltimo, el Comit observa que no toda diferenciacin de trato constituir
una discriminacin, si los criterios para tal diferenciacin son razonables y
objetivos y lo que se persigue es lograr un propsito legtimo en virtud del Pacto.