ENRIQUECIMIENTO ILICITO

Facultad de Derecho y Ciencia Poltica

DEDICATORIA

Dirigido a nuestros padres, que nos guan y protegen en la vida,, y estn incluso ms cansados que nosotros con la extens
Y a nuestro maestro, por supuesto, quien sinceramente ha superado nuestras expectativas.

INTRODUCCIN

1.- CONCEPTO
ART. 401 .- El funcionario o servidor pblico que ilcitamente
incrementa su patrimonio, respecto de sus ingresos legtimos
durante el ejercicio de sus funciones y que no pueda justificar
razonablemente, ser reprimido con pena privativa de libertad no
menor de cinco ni mayor de diez aos e inhabilitacin conforme a
los incisos 1 y 2 del artculo 36 del Cdigo Penal.
Si el agente es un funcionario pblico que haya ocupado cargos de
alta direccin en las entidades u organismos de la administracin
pblica o empresas estatales, o est sometido a la prerrogativa del

antejuicio y la acusacin constitucional, la pena ser no menor de

ocho ni mayor de dieciocho aos e inhabilitacin conforme a los
incisos 1 y 2 del artculo 36 del Cdigo Penal.
Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilcito cuando el
aumento del patrimonio y/o del gasto econmico personal del
funcionario o servidor pblico, en consideracin a su declaracin
jurada de bienes y rentas, es notoriamente superior al que
normalmente haya podido tener en virtud de sus sueldos o
emolumentos percibidos, o de los incrementos de su capital, o de
sus ingresos por cualquier otra causa ilcita.
(*) Artculo modificado por el Artculo nico de la Ley N 30111, publicada el
26 noviembre 2013, cuyo texto es el siguiente:
"Artculo 401. Enriquecimiento ilcito
El funcionario o servidor pblico que, abusando de su cargo,
incrementa ilcitamente su patrimonio respecto de sus ingresos
legtimos ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de
cinco ni mayor de diez aos y con trescientos sesenta y cinco a
setecientos treinta das-multa.
Si el agente es un funcionario pblico que ha ocupado cargos de
alta direccin en las entidades, organismos o empresas del Estado,
o est sometido a la prerrogativa del antejuicio y la acusacin
constitucional, la pena privativa de libertad ser no menor de diez
ni mayor de quince aos y con trescientos sesenta y cinco a
setecientos treinta das-multa.
Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilcito cuando el
aumento del patrimonio o del gasto econmico personal del
funcionario o servidor pblico, en consideracin a su declaracin
jurada de bienes y rentas, es notoriamente superior al que
normalmente haya podido tener en virtud de sus sueldos o
emolumentos percibidos o de los incrementos de su capital o de
sus ingresos por cualquier otra causa lcita.

1.1- CONCEPTOS PREVIOS

Pongamos como punto de partida el tema principal de todo el Ttulo XVIII
del Cdigo Penal, y este recae en las tantas formas en que un funcionario
o servidor pblico pueda incurrir en el ilcito penal, para PEA CABRERA
FREYRE (...) tendiente a vulnerar el bien jurdico Administracin
Pblica(...). Se parte de una premisa fundamental, el prevalimiento de la
actuacin funcionarial de intraneus, quien se aprovecha de las potestades
inherentes al cargo pblico, para cometer una conducta, que en puridad
contraviene los intereses jurdico - constitucionales que debe cautelar la
Administracin, segn valores de un orden democrtico de derecho. 1
Con el objetivo de aclarar esto, el diccionario jurdico de CABANELLAS nos
habla acerca del Enriquecimiento Injusto: El logrado de manera ilcita o
abusando de circunstancias personales o de otra especie en tratos o
convenios. Aunque agravado por el proceder, su encuadramiento coincide,
en los aspectos de ineficacia, con los del enriquecimiento sin causa, pero
con posible adicin de indemnizacin por lo doloso y hasta de penas por lo
delictivo.2
Las

circunstancias

personales

antes

mencionadas

vienen

ser,

precisamente aquellas conductas condenables, ya que en vez de cautelar

la ley, se opta por una actuacin arbitraria, afectando as los derechos de
los administrados.
Compartimos la opinin de PEREZ LOPEZ: Los cargos y empleos
pblicos no pueden ser una fuente de enriquecimiento econmico y de
lucro, los sujetos pblicos se deben a la nacin ms no a los apetitos y
avidez crematstica de sus impulsos. Si esta dedicacin a los intereses
pblicos les reporta un regular y justo enriquecimiento, en buena hora, pero
lo que s es intolerable para el ordenamiento jurdico y la moral colectiva es
que se haya usado el cargo o la funcin para acumular o hacer riqueza de
1 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO V, Pea Cabrera Freyre, pg. 609.
2 DICCIONARIO ENCICLOPDICO DE DERECHO USUAL, Guillermo Cabanellas, Editorial
Heliasta, 20a edicin, Buenos Aires, Repblica de Argentina. Tomo III Pg. 469.

manera ilcita. En los ltimos aos hemos sido testigos de la proliferacin

de conductas delictivas vinculadas a la corrupcin de funcionarios y
servidores pblicos y consecuentemente, del surgimiento de grandes
fortunas acumuladas por inescrupulosos funcionarios y sus testaferros,
producindose una notoria conmocin psicosocial en el pas. 3
Y es que el orden social, ciertamente, tiene por esperado un
comportamiento leal a la norma, que materialice la justicia per se, y de
justa causa, por lo cual es inconcebible e inaceptable un comportamiento
diametralmente opuesto, en aras del beneficio econmico.
Se tiene por entendido que al establecerse una relacin laboral con el
estado, el servidor pblico recibe como ingreso lcito la remuneracin o
sueldo mensual, a lo cual, nos dice PEA CABRERA: se le puede sumar
el ejercicio de la docencia y actividades afines (investigacin literaria); no
pueden ejercer actividad empresarial, comercial etc., al estar impedidos por
Ley. Quienes ingresan al aparato pblico, saben de antemano, la
retribucin econmica que recibirn como contraprestacin a las labores
que efectan, sujetndose encones a las normas presupuestales en rigor,
que puedan alterar los niveles salariales.4
En consecuencia entonces, encontramos el factor doloso del presente
delito, no slo de la conducta errtica de ir contra lo normado dentro de sus
funciones, sino del tipo penal en s, al ser conocedores de los ingresos que
generan al ser parte del servicio pblico.

3 EL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILCITO Y SU TRATAMIENTO EN LA DOCTRINA Y

NORMA SUSTANTIVA, Jorge A. Prez Lpez, fecha de publicacin: 01.07.2012.
file:///C:/Users/Casta%C3%B1eda%20Pisco/Downloads/DialnetElDelitoDeEnriquecimientoIlicitoYSuTratamientoEnLa-5493218.pdf, pgs 1 y 2.
4 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO V, Pea Cabrera Freyre, pg. 610.

2.- BIEN JURDICO

Con el presente tipo penal se garantiza el normal y correcto ejercicio de los
cargos y empleos pblicos, conminando jurdico-penalmente a funcionarios
y servidores que ajusten sus actos a las pautas de lealtad y servicio de la
nacin. ROJAS VARGAS: No es el patrimonio el punto de atencin de la
norma penal, no obstante que el sujeto pblico se haya enriquecido
ilcitamente con los dineros del Estado o de procedencia particular y que su
incremento significativo como dato material se concluya por la existencia
objetiva del delito sino la necesidad de controlar los intereses crematsticos
desmedidos del funcionario y servidor pblico. Resulta cuestionable que se
trate de proteger la moral pblica, como afirman algunos autores (Ferreira
Felgado y otros). El concepto moral, es muy equivoco y sujeto a multiples y
disimiles interpretaciones.5
Confirmamos pues que no existe una moral universal de la cual podramos
indicar como bien jurdico protegido en el presente delito, y siendo ello as
coincidimos en la dificultad para delimitar ste, tal como indica PEA
5 DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PBLICA, Fidel Rojas Vargas, pg. 854.
8

CABRERA: De plano, debe descartarse que el objeto de tutela sea el

patrimonio estatal, mxime cuando el enriquecimiento del funcionario
pblico puede provenir - tambin-, de dinero de los particulares. () el bien
jurdico tutelado es el deber de fidelidad y honestidad de los funcionarios
pblicos con la administracin pblica, y vinculado a ellos, se protegen
otros valores, como el prestigio, decoro, deber del cargo, disciplina, con las
que se identifica la Administracin Pblica.6
En estos puntos de vista, entonces, identificamos una visin panormica
que si bien dice no ser moralista, se ampara en un normal y correcto
funcionamiento, y del otro lado advertimos un punto personalista que recae
en el rescate de valores, lo cual suma en el comportamiento de un normal
y correcto ejercicio de funciones.
En palabras de GALVEZ VILLEGAS: Debe considerarse especficamente
como bien jurdico u objeto de proteccin de este tipo penal, la
funcionalidad, el prestigio, dignidad y confianza de la funcin publica; la
que comprende a su vez, a la actuacin de los agentes que la integran,
pues, aun cuando al depositaria de la funcin publica es la Administracin
en cuanto rgano o entidad, la funcin pblica va a ser ejercitada a travs
de sus integrantes, y, por tanto la actuacin de stos ser la que determine
en fin de cuentas, el prestigio de la Administracin 7

6 DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL. TOMO V , Pea Cabrera Freyre, pg. 622
7 EL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILICITO, Galvez Villegas, pg. 116.
9

3.- TIPICIDAD OBJETIVA

3.1.- SUJETO ACTIVO
Funcionario Pblico.
CABANELLAS: Quien desempea funciones pblicas. El rgano o
persona que pone en ejercicio el Poder Pblico. (...) As Krotoschin afirma
que las relaciones jurdicas entre el Estado y sus funcionarios no nacen de
un acto jurdico del derecho civil o del derecho (convencional) del trabajo,
sino de un acto de imperio o de mando que consiste en el nombramiento,
el cual se halla regido por el Derecho Administrativo, procediendo el Estado
como Poder Pblico y no como persona jurdica. (...)Sin embargo, en
ciertas ocasiones, la relacin entre el Estado y sus servidores se adapta a
la normal entre patrono y trabajador. (...)

Ahora, veamos lo que indica puntualmente la normativa actual peruana,

Ley N 28175,
Artculo 4. Clasificacin.
El personal del empleo pblico se clasifica de la siguiente manera:
1. Funcionario pblico.- El que desarrolla funciones de preeminencia
poltica, reconocida por norma expresa, que representan al Estado o a un
8 DICCIONARIO ENCICLOPDICO DE DERECHO USUAL, Guillermo Cabanellas, Editorial
Heliasta, 20a edicin, Buenos Aires, Repblica de Argentina. Tomo IV Pg. 138.

10

sector de la poblacin, desarrollan polticas del Estado y/o dirigen

organismos o entidades pblicas. El Funcionario Pblico puede ser: a) De
eleccin popular directa y universal o confianza poltica originaria. b) De
nombramiento y remocin regulados. c) De libre nombramiento y remocin.
2. Empleado de confianza.- El que desempea cargo de confianza tcnico
o poltico, distinto al del funcionario pblico. Se encuentra en el entorno de
quien lo designa o remueve libremente y en ningn caso ser mayor al 5%
de los servidores pblicos existentes en cada entidad. El Consejo Superior
del Empleo Pblico podr establecer lmites inferiores para cada entidad.
En el caso del Congreso de la Repblica esta disposicin se aplicar de
acuerdo a su Reglamento. 3. Servidor pblico.- Se clasifica en: a) Directivo
superior.- El que desarrolla funciones administrativas relativas a la
direccin de un rgano programa o proyecto, la supervisin de empleados
pblicos, la elaboracin de polticas de actuacin administrativa y la
colaboracin en la formulacin de polticas de gobierno. A este grupo se
ingresa por concurso de mritos y capacidades de los servidores ejecutivos
y especialistas, su porcentaje no exceder del 10% del total de empleados
de la entidad. La ineficiencia en este cargo da lugar al regreso a su grupo
ocupacional. Una quinta parte del porcentaje referido en el prrafo anterior
puede ser designada o removida libremente por el titular de la entidad. No
podrn ser contratados como servidores ejecutivos o especialistas salvo
que cumplan las normas de acceso reguladas en la presente Ley (). 9
3.2 DATOS ESTADSTICOS
En el ao 2012, existan en promedio 4 servidores pblicos por cada 100
habitantes a nivel nacional. De los cuales los servidores pblicos se
encuentran bajo 15 regmenes laborales, que implican distintos deberes y
derechos, bsicamente, en aspectos de remuneracin, estabilidad laboral y
en la aplicacin de sanciones.
Las funciones que representan estn diferenciadas en la siguiente escala:

9 Ley N 28175, que entr en vigencia el 01-01-2005,

http://www.oas.org/juridico/spanish/mesicic2_per_ley_28175_sp.pdf, pg. 4.
11

Funcionarios y Directivos: Funciones de conduccion y direccion como

alcaldes y jefes de entidades, decanos de universidades y directivos en
administracin pblica.
Profesionales: Desarrollo de polticas pblicas y ejecucin de servicios
pblicos, como abogados, contadores, ingenieros, trabajadores sociales.
Cuentan con estudios superiores.
Tcnicos:

Apoyo

administrativo

como

secretarias,

asistentes

administrativos, trabajadores de bibliotecas, almacenes. Cuentan con

estudios tcnicos.
Carreras Especiales: Funciones especficas de los sectores educacin,
salud, defensa, interior, entre otros.
Las caractersticas que presentan, refiriendo edades es de un 18% del
total en el rango de 40 a 44 aos, en cuanto a gnero fue que del total de
trabajadores, el 43% son mujeres, en su defecto, el 57% son varones. 10
3.2. SUJETO PASIVO
El sujeto pasivo en el delito de enriquecimiento ilcito es el Estado.
En palabras de Rojas Vargas: Resulta no asimilable la idea que los
particulares puedan, en este ilcito penal, ser sujetos pasivo del delito. Sin
embargo, pueden presentarse circunstancias en las que determinados
particulares reclamen ser sujetos agraviados con el enriquecimiento del
funcionario o servidor pblico situacin que puede conllevar a que dichas
partes reconduzcan sus peticiones por la va civil correspondiente, siendo
difcil que en sede penal se satisfagan sus expectativas de restitucin o
reparacin civil.11

10CARACTERISTICAS DEL SERVICIO CIVIL PERUANO

http://storage.servir.gob.pe/biblioteca/SERVIR%20-%20El%20servicio%20civil%20peruano%20%20Anx1.PDF, Pgs. 2 - 4.
11 DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA, Fidel Rojas Vargas, cuarta edicin, pag.
856

12

Frente a la posicin de que el particular es sujeto pasivo secundario si

otorga una ventaja privada, ello no de admitirse porque de comprobarse tal
entrega el particular podra ser autor o partcipe de otro delito contra la
administracin pblica (por ejemplo, de cohecho activo), en cuyo caso no
podr recurrirse al tipo subsidiario de enriquecimiento indebido.
En conclusin podemos afirmar que el Estado toma el papel de sujeto
ofendido, como titular de las actuaciones funcionales que toman lugar en
el seno de la Administracin Pblica.
3.3 MODALIDAD TPICA
Tal como podemos deducir de la redaccin normativa del artculo 400 de
nuestro Cdigo Penal vigente, son varios los presupuestos que deben
concurrir, para dar por afirmada la tipicidad de la conducta, lo que hace de
esta figura, un delito no muy fcil de desentraar, conforme sus
componentes de configuracin.
3.3.1. Nocin de Enriquecimiento (incremento patrimonial)
La conducta, como bien sabemos, no puede ser cualquiera, primero, por
motivos de imputacin objetiva y del mbito de proteccin de la norma y,
segundo, por el hecho de que ste tipo penal no castiga de forma fcil
cualquier tipo de enriquecimiento ( entindase as al incremento
patrimonial), que pueda as atribursele al funcionario o servidor pblico,
slo aqul que pueda ser reputado como ilcito y a su vez conectado con
el ejercicio de la actividad funcionarial; () lo que est sancionando la
norma no es el hecho de que los servidores pblicos obtengan incrementos
patrimoniales, sino que tales incrementos patrimoniales aparezcan como
injustificados.
Claro est que un funcionario o servidor pblico, puede ver incrementado
su patrimonio personal, cuando realiza actividades legales, por ejemplo,

13

ser heredero, recibir una donacin de un familiar o ganando una lotera,

todas stas circunstancias, sern por tanto, denominadas lcitas,
sustradas por ende, del mbito de punicin.
Es as como nos hacemos esta pregunta. Qu podemos entender
entonces

como

enriquecimiento?,

implica

pes,

una

significativa

solvencia econmica, contar con un acervo patrimonial apreciable, tanto

por los valores, bienes y activos en general, que estn a disposicin de una
persona.
Enriquecerse, anota Rojas Vargas, es un estado de acrecentamientos o
incremento significativo del patrimonio econmico de una persona, en base
a indicadores principales; un primer referente circunscrito al mbito
temporal y definido por la situacin ex ante al proceso de incremento y la
situacin ex post de correlato o efecto de dicho proceso y por un segundo
referente relacionado a la conceptualizacin social promedio del estado de
riqueza (es decir, del monto) y de la nocin de enriquecimiento.

12

3. 3. 2. La naturaleza jurdica de la conducta de enriquecerse

El tipo penal de enriquecimiento ilcito, no hace alusin en la redaccin
normativa contemplada en el artculo, a las formas, a las vas y medios,
que emplea el agente, para lograr, enriquecerse, a travs de un incremento
patrimonial significativo. Ello ha llevado a un sector de la doctrina, a
complementar el comportamiento prohibido, con la disposicin contenida
en el artculo 401-A, que seala a la letra lo siguiente: En todo caso, los
donativos, ddivas o presentes sern decomisados; empero, ello resulta
insuficiente para poder definir las formas de conduccin tpica.
El enriquecimiento es as, un estado o situacin patrimonial, merced a la
cual, el sujeto pblico ve mejorado ostensiblemente su acervo patrimonial
12 DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA, Fidel Rojas Vargas, cuarta edicin, pag.
426

14

personal, mediando actuaciones ilcitas, en prevalimiento del cargo pblico;

de forma que se requiere que el autor emprenda ciertas acciones a fin de
poder alcanzar dicho estado patrimonial.
En palabras de Glvez Villegas, nos da su punto de vista, sosteniendo que
es posible identificar en el tipo penal una conducta o accin tpica, si
estamos hablando de la accin de enriquecerse, estamos haciendo
referencia a una conducta del sujeto, y no al resultado o consecuencia de
esa conducta, que vendra a ser el estado de enriquecimiento producido, o
estado posterior surgido a raz de la realizacin de la conducta tpica.

13

3. 3. 3. Nexo funcional del enriquecimiento

La situacin del enriquecimiento debe ser obra o, dgase la consecuencia
de aquellos actos que haya efectuado el agente en el marco de su
actividad funcionarial, no en otros mbitos de su vida personal, al margen
de su naturaleza ilcita siendo que la tipificacin penal es clara al sealar
que el enriquecimiento ha de ser ilcito; si es que la suma que percibe el
funcionario, por concepto de su remuneracin es elevada y as logra un
incremento patrimonial apreciable, la conducta ser atpica.
Si en caso el funcionario, omiti declarar sus ingresos patrimoniales
(lcitos) ne las declaraciones del impuesto a la renta u otros, etc., no se
configura el tipo penal de Enriquecimiento ilcito, sino el delito de
Defraudacin Tributaria,, siempre que la intencin del agente fuera de
defraudar al fisco.
En realidad, lo que se reprime en nuestro medio es el enriquecimiento
ilcito y no el incremento patrimonial no justificado. Que esto suponga un
origen ilcito es algo que debe deliberarse tomando en cuenta lo antes
expuesto.

13 EL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILCITO, Glvez Villegas, T, p. 122

15

4.- TIPICIDAD SUBJETIVA

El delito de enriquecimiento Ilcito, debe estar condicionada al dolo del
agente, ste debe tener conciencia y voluntad de realizacin tpica, el autor
encamina su direccin conductiva, a la obtencin de un llamado
incremento patrimonial, mediando el aprovechamiento de las potestades,
poderes y prerrogativas, que le conceden la actividad funcionarial.
El

intraneus14es

consciente

contraprestacin, a

la

de

ejecucin

que
de

slo

puede

recibir

como

sus labores ordinarias, una

remuneracin mensual por parte del Estado, pese a ello, ejecuta acciones
tendientes al atesoramiento de un patrimonio, cuya ilicitud reposa en la
forma de su obtencin, es decir, en prevalimiento del cargo funcional.
Por principio jurdico-dogmtico asumido por el derecho penal peruano, no
se puede castigar ningn delito por la sola existencia de un resultado
material, en este caso de enriquecimiento, es decir, por el incremento
patrimonial que no ha sido acreditado en su procedencia ilcita. Tiene que
haber existido dolo en los actos de incremento ilcito. La responsabilidad
objetiva (castigar al margen de dolo o culpa, slo en razn al hecho
material) est desterrada en nuestro ordenamiento penal, por lo menos a
nivel de principio tutelar.
14 Definicin de INTRANEUS, Son aquellos en lo que "no toda persona puede ser autor",
sino que dicha autora est limitada a determinados sujetos a diferencia de los delitos
comunes que pueden ser cometidos por cualquier persona, el delito especial slo podr
ser cometido por sujetos que renan ciertas caractersticas o condiciones.
Fundamentalmente se trata de personas sometidas a un deber.
16

El dolo del enriquecimiento jurdico supone voluntad de incrementar el

patrimonio ilcitamente as como conocimiento por parte del sujeto pblico
de la tipicidad de sus actos de aprovechamiento que hace el ejercicio
funcional o del pre valimiento de su calidad funcional y del enriquecimiento
que est logrando por vas de ilicitud. No es admisible la tesis de que el
delito de enriquecimiento exija nimos de lucro o tendencia interna
trascendente, pues adems de no ser una exigencia de tipo, con ella se
estara restringiendo innecesariamente el mbito de tipicidad del delito
excluyndose

comportamientos

resultados

de

enriquecimiento

referenciales en la simple conducta dolosa. Se ha postulado la exclusin

de los supuestos del dolo eventual, porque el funcionario el funcionario o
servidor pblico debe saber que est incrementando su patrimonio.

15

Un problema particular radica en el tratamiento del error sobre el elemento

de valoracin global ilicitud del enriquecimiento y sobre el elemento
normativo condicin de funcionario pblico. Proponemos un ejemplo de lo
antes mencionado, el funcionario cree que es ilcito recibir una ddiva de
los empresarios que anteriormente ha favorecido mediante una resolucin
legal, incrementando por ende su patrimonio. Tambin puede suceder que
el sujeto aproveche su condicin de funcionario, ejemplo de aquello, el
ganador de una licitacin pblica para construir una carretera se enriquece
as indebidamente creyendo que sigue siendo un mero particular.
Siendo el enriquecimiento ilcito una infraccin dolosa, la resolucin de los
casos antes presentados como error de tipo determinar siempre la
atipicidad, si es invencible porque se excluye la responsabilidad objetiva, y
si es vencible porque no est tipificado el enriquecimiento imprudente. La
consecuencia es distinta bajo el rgimen del error de prohibicin, si ste es
vencible, como ocurrir en la mayora de los casos, partiendo por ejemplo,

15 DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA, Fidel Rojas Vargas, cuarta edicin, pag.
866

17

de un criterio como la evitabilidad en base a una culpabilidad previa, solo

cabr una atenuacin de la pena.

5.- EL ENRIQUECIMIENTO ILCITO EN EL DERECHO

COMPARADO
El tipo penal que nos ocupa , tendra sus antecedentes ms cercano en las
legislaciones latinoamericanas, donde al constatarse el surgimiento de ingentes
fortunas acumuladas a partir del ejercicio de la funcin o el desempeo de
cargos pblico, por parte de funcionarios y servidores pblicos, paulatinamente
se fue criminalizando estas conductas, por los distintos pases de Latinoamrica
.

Habindose estructurado los tipos penales de

variadas maneras

pero

siempre mantenindose la orientacin de reprimir penalmente el nimo lucrativo

de los funcionarios, expresado en el incremento de sus respectivos patrimonios,
as como tambin la orientacin a privar de los bienes , ventajas o beneficios
obtenido indebida o ilcitamente

por los referidos funcionarios y servidores

pblicos. En este sentido para apreciar mejor la figura penal bajo estudio en las
legislaciones

penales

latinoamericanas,

resulta

pertinente

referirnos

sucintamente a algunas de ellas, as como a transcribir el tipo penal

correspondiente. Para ello el Doctor (GALVEZ VILLEGAS, 2001) nos ha hecho
las siguientes distinciones:
5.1. Argentina
Se esboza el tipo penal del enriquecimiento Ilcito en el Proyecto del diputado
Rodolfo Corominas Segura, Presentado en 1936, habindose elaborado en los
aos subsiguientes alrededor de 30 proyectos ms, entre los cuales destacan el
proyecto de Jos Peco de 1941, el proyecto de Sebastin Soler de 1960 y el
Proyecto de Ricardo Nuez de 1964 hasta que finalmente por ley N 16648 de
fecha 18 de noviembre de 1964, el delito de enriquecimiento ilcito se incorpor
formalmente al cdigo penal con el siguiente texto:

18

Art. 268 (2) del Cdigo Penal:

Sera reprimido con reclusin o prisin de 2 a 6 aos e inhabilitacin
absoluta de 3 a 10 aos, el que al ser debidamente requerido, no
justificare

la procedencia

de un enriquecimiento patrimonial

apreciable suyo o de persona interpuesta para disimularlo, posterior

a la asuncin de un cargo o empleo pblico. La prueba que ofrezca
de su enriquecimiento se conservara secreta, a su pedido y no
podr ser invocada contra l para ningn otro efecto.
La persona interpuesta para disimular el enriquecimiento ser
reprimida con prisin de 1 a 4 aos.
Se puede advertir en este tipo penal, que tiene una estructura tpica distinta
al tipo penal nuestro; en efecto la accin tpica no se concreta propiamente
con el enriquecimiento sino con la no justificacin del mismo. Lo cual ha
generado crticas fundadas en el sentido de que no respeta el principio de
legalidad ni el derecho penal de acto, viola el principio de inocencia y
desconoce

el

principio

Nemo

tenetur, pilares,

todos,

del

sistema

constitucional penal de un estado de derecho 16; lo que a la vez invertira la

carga de la prueba en contra del imputado. Esta situacin como se ha visto
con anterioridad, puede superarse en el caso de nuestro ordenamiento
penal, por la estructura distinta del tipo penal de nuestro cdigo.
Asimismo, puede observarse que el tipo penal argentino, toma en cuenta
para imputar la relevancia penal, solo a los casos de enriquecimiento
apreciables, dejando fuera de la esfera penal a los casos no apreciables,
situacin que no ha sido contemplado en nuestra legislacin. Igualmente se
hace referencia al tratamiento de las pruebas respecto al enriquecimiento
presentado por el imputado; y tambin se ha considerado el caso de la
persona interpuesta lo que no h sido tomado en cuenta en nuestra
legislacin. Sin embargo no se ha tomado en consideracin el decomiso o la
incautacin de los bienes o efectos materia del enriquecimiento.
16 SANCINETTI, M. Ob. Cit. Pg. 16
19

5.2. Brasil 17
Ley N 3 502, de 21 de diciembre de 1958
Artculo 1.- El servidor pblico, o un dirigente o un empleado de
organismos pblicos que, por influencia o abuso de cargo o funcin, se
beneficie de enriquecimiento ilcito quedara sujeto al secuestro y perdida
de los respectivos bienes o valores. []
Artculo 2.- Constituyen casos de enriquecimiento Ilcito para los fines de
esta Ley:
La incorporacin al patrimonio privado sin las formalidades previstas en las
leyes,

reglamentos,

estatutos

en

normas

generales

sin

la

indemnizacin correspondiente, de bienes o valores el patrimonio de

cualquiera de las entidades mencionadas en el artculo primero y sus
pargrafos;
La donacin de valores o bienes del patrimonio de las entidades
mencionadas en el artculo 1 y sus pargrafos a individuos o instituciones
privadas, tambin los de fines asistenciales o educativos, desde que es
hecho sin publicidad

y sin autorizacin previa del rgano que tena

competencia expresa para deliberar a ese respecto;

El recibimiento de dinero, de bien mueble o inmueble, o de cualquier otra
ventaja econmica, a ttulo de comisin, porcentaje, gratificacin o
presente;
La percepcin de ventaja econmica por adquisicin de bien mueble o
inmueble por valor sensiblemente superior al de mercado o a su valor real;
La obtencin de ventaja econmica por adquisicin de bien mueble o
inmueble por precio sensiblemente inferior al de mercado o al de su valor
real;
17 Tomado de Delito de Enriquecimiento Ilcito de Pena Cabrera y Francia Arias, pg.
11
20

La utilizacin en obras o servicios de naturaleza privada de vehculos,

mquinas y materiales de cualquier naturaleza de propiedad de la Unin,
Estado, Municipio, Entidad Pblica, sociedad de economa Mixta,
Fundacin de Derecho Pblico, empresa incorporada al patrimonio de la
Unin o entidad que reciba o aplique contribuciones parafiscales, y,
tambin a de los servicios pblicos u operarios de cualquiera de esas
entidades;
[]
Es de advertirse que se trata de una norma antigua y general, en la que se
prevn medidas de distinta naturaleza aplicables al enriquecimiento ilcito
de los funcionarios y servidores pblicos, entre ellas medidas de carcter
administrativo, civil, y penal. Aun cuando no presenta una debida
estructuracin del delito como figura tpica, y conforme al respecto a los
principios ordenadores del control penal. Cabe destacarse el extremo en
que se establece con toda nitidez que el funcionario o empleado que se
beneficie con el enriquecimiento ilcito quedara sujeto al secuestro y
prdida de los respectivos bienes o valores. Lo que en otras legislaciones
se ha descuidado y se ha generado una suerte de confusin en cuanto al
tratamiento de los bienes o derechos materia del enriquecimiento ilcito.
5.3. Colombia
Artculo 148 del Cdigo Penal (Modificado por Ley 190 de 1995):
El servidor pblico que por razn del cargo o de sus funciones,
obtenga incremento patrimonial no justificado, siempre que el hecho
no constituya otro delito, incurrir en prisin de dos (2) a ocho (8)
aos, multa equivalente al valor del enriquecimiento o interdiccin
de derecho y funciones pblicas por el mismo trmino de la pena
principal.
En la misma pena incurrir la persona interpuesta para disimular el
incremento patrimonial no justificado.

21

(La pruebas aducidas para justificar el incremento patrimonial son

reservadas y no podrn utilizarse para ningn otro efecto).
Puede advertirse en este tipo penal, que la accin tpica a diferencia del
tipo penal argentino

y similarmente al tipo peruano, es el incremento

patrimonial; que igualmente otorga relevancia penal a todo tipo de

incremento, y no solamente al apreciable como en el caso argentino.
Asimismo, considera a la persona interpuesta; pero lo ms relevante de
este tipo penal como objeto de comparacin respecta al nuestro es el
hecho de que expresamente se establezca una relacin de subsidiariedad
de esta norma penal respecto a otras (tipos penales); lo que al decir de
MOLINA ARRUBLA ha convertido en ineficaz e inaplicables la prctica a
esta figura penal. 18
En la legislacin colombiana tambin se ha tipificado penalmente el
enriquecimiento ilcito o injustificado de particulares, considerando
relevante penalmente, todo enriquecimiento proveniente de cualquier
delito. En este sentido el Artculo 1 del Decreto 1895 de 1985 refiere: El
que de manera directa o por interpuesta persona obtenga para s o para
otro un incremento patrimonial no justificado, derivado, e una u otra forma
de actividades delictivas, incurrir, por ese solo hecho, en prisin 5 a 10
aos y multa equivalente al valor del enriquecimiento ilcito logrado.
5.4. Costa Rica
Art. 344 del Cdigo Penal (1971):
Sera reprimido con prisin de 6 meses a 2 aos, el funcionario
pblico que sin incurrir en un delito ms severamente penado:
[]
4.- No justificar al ser debidamente requerido, la procedencia de un
incremento considerable de su patrimonio posterior a la asuncin de
un cargo pblico.
18 MOLINA ARRUBLA, C.M.; - DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA.
pg. 317 y 318
22

Puede advertirse de este tipo penal, que su estructura es similar a la del

tipo argentino, por lo que los comentarios y criticas al respecto, resultan
vlidas para este caso.
En cuanto a la subsidiariedad de aplicacin de esta norma penal respecto
a otras, se asemeja a la legislacin penal colombiana, solamente que al
dejar sujeta la subsidiariedad de este tipo penal respecto a tipos ms
graves, puede salvar a la crtica hecha a la legislacin colombiana, en la
que el tipo por ser subsidiario de los dems tipos (ms graves y menos
graves), se convierte en un tipo inaplicable, pues como dicen los
doctrinarios

colombianos,

no

existen

conductas

generadoras

de

enriquecimiento que no revistan naturaleza penal (que constituyan delito).

5.5. Cuba
Art. 150.1.- Del Cdigo Penal:
La autoridad, funcionario o empleado que, directamente o por persona
intermedia, realiza gastos o aumenta su patrimonio o el de un tercero en
cuanta no proporcional a sus ingresos legales, sin justificar la licitud de los
medios empleados para realizar los gastos u obtener el aumento
patrimonial, incurre en sancin de la privacin de la libertad de dos a cinco
aos o multa de trescientas a mil cuotas de ambas.
2.- A los declarados responsables del delito previsto en este artculo se les
impone adems, la sancin accesoria de confiscacin de bienes.
5.6. Ecuador
Artculos Agregados por Ley N 6 260 (29-8-1985)
Artculo (): Constituye enriquecimiento ilcito el incremento injustificado
del patrimonio de una persona producido con ocasin o como consecuencia
del desempeo de un cargo o funcin pblica, generado por actos no
permitidos por las leyes y que, en consecuencia, no sea el resultado de sus
ingresos legalmente percibidos.

23

Articulo (): El enriquecimiento Ilcito se sancionara con la pena de 1 a 5

aos de prisin y la restitucin del duplo del monto del enriquecimiento
ilcito, siempre que no constituya otro delito.
Artculo (): Son aplicables los dos artculos innumerados anteriores a
quienes como funcionarios o empleados, manejen fondos de los Bancos
Central, del Sistema de Crdito de Fomento y Comerciales y del Instituto
Ecuatoriano de Seguridad Social.
5.7. Mxico
Cdigo Penal Federal
Artculo 224:

Se sancionara a quien con motivo de su empleo, cargo o

comisin en el servicio pblico, haya incurrido en enriquecimiento ilcito.

Existe enriquecimiento ilcito cuando el servidor pblico no pudiere
acreditar el legtimo aumento de su patrimonio o la legitima procedencia de
los bienes a su nombre o de aquel respecto de los cuales se conduzca
como dueo, en los trminos de la Ley Federal de Responsabilidades de
los Servidores Pblicos.
Incurre en responsabilidad penal, asimismo, quien haga figurar como
suyos bienes que el servidor pblico adquiera o haya adquirido en
contravencin de lo dispuesto en la misma ley, a sabiendas de esta
circunstancia.
Al que comete el

delito de enriquecimiento ilcito se le impondrn las

siguientes sanciones:
Decomiso en beneficio del Estado de aquellos bienes cuya procedencia no
se logre acreditar de acuerdo con la Ley Federal de Responsabilidades de
los Servidores pblico.

24

Cuando el monto que asciende el enriquecimiento ilcito no exceda del

equivalente de cinco mil veces el salario mnimo diario vigente en el distrito
Federal, se impondrn de tres meses a dos aos de prisin, multa de
treinta a trescientas veces el salario mnimo diario vigente en el Distrito
Federal, al momento de cometerse el delito y destitucin e inhabilitacin de
tres meses a dos aos para desempear otro empleo, cargo o comisin de
pblicos.
Cuando el monto a que asciende el enriquecimiento ilcito exceda del
equivalente de cinco mil veces el salario mnimo diario vigente en el Distrito
Federal, se impondrn de dos aos a catorce aos de prisin, multa de
trescientas a quinientas veces el salario mnimo diario vigente en el Distrito
Federal al momento de cometerse el delito y destitucin e inhabilitacin de
dos aos a catorce aos para desempear otro empleo, cargo o comisin
de pblicos.
5.8. Puerto Rico
Artculo 447 del Cdigo Penal (Decreto 270 del 13 de Febrero de
1973)
Enriquecimiento Ilcito: El funcionario que sin incurrir en alguno de los
delitos de este captulo, se enriquece sin justa causa, a costa de la
Hacienda Pblica o Municipal, ser sancionado con prisin de 6 meses a
seis aos. Se presume enriquecimiento ilcito el aumento de capital del
funcionario o empleado, desde la fecha en que haya cesado en sus
funciones, y fuere notablemente superior al que normalmente hubiere
podido tener en virtud de los sueldos y emolumentos de su capital, o de
sus ingresos por cualquier otra causa justa.
5.10. Venezuela
Artculo 25 (Ley del 31 de marzo de 1964):
El enriquecimiento ilcito tiene lugar cuando el funcionario o empleado
pblico, durante el desempeo de su cargo o dentro del ao siguiente a su

25

cesanta se encontrar en posesin de bienes, sea por s o por interpuesta

persona, que sobrepasan notoriamente sus posibilidades econmicas.
Para la determinacin del enriquecimiento ilcito del funcionario o del
empleado pblico se tomaran en cuenta: 1) sus condiciones personales; 2)
la cuanta de los bienes objeto del enriquecimiento en relacin con el
importe de sus ingresos y de sus gastos ordinarios; 3) la ejecucin de
actos que revelen la falta de probidad en el desempeo del cargo y que
tenga relacin adecuada con el enriquecimiento.
5.11. Convencin Interamericana contra la Corrupcin (Caracas, 29 de
Marzo de 1996):
Articulo IX: Enriquecimiento ilcito: con sujecin a su Constitucin y a los
principios fundamentales de su ordenamiento jurdico, los estados partes
que an no lo hayan hecho, adoptaran las medidas necesarias para
tipificar es su legislacin como delito el incremento de patrimonio de un
funcionario con significativo exceso respecto de sus ingresos legtimos
durante el ejercicio de sus funciones y que no pueda ser razonablemente
justificado por l.
Entre aquellos Estados Partes que hayan tipificado el delito de
enriquecimiento ilcito, este ser considerado como un acto de corrupcin
para los propsitos de la presente convencin.
Aquel Estado Parte que no haya tipificado el enriquecimiento ilcito,
brindara la asistencia y cooperacin previstas en esta Convencin, en
relacin con este delito, en la medida en que sus leyes lo permitan.
Esta convencin ha sido aprobada por Res. Legislativa N 2675, de fecha
12 de marzo de 1997; por tanto ha sido incorporada a nuestro
Ordenamiento Jurdico Nacional y mantiene plena vigencia, resultando en
consecuencia aplicable a los casos sujetos a su mbito de competencia, es
decir a los casos de delitos de corrupcin, tanto para legislar as como
tambin para perseguir o juzgar y sancionar este tipo de delitos.

6. LAS FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN

26

Muchas veces se dice en la doctrina que la tentativa no se puede

considerar en muchos delitos como por ejemplo los de mera actividad, pero
existe un sector de la doctrina que tiene en controversia si en los delitos de
corrupcin de funcionarios, en palabras de los doctores (SAN MARTIN
CASTRO, CARO CORIA, & REAO PESCHIERA, 2002) se ha podido
sealar que:
la admisin de la tentativa en el enriquecimiento ilcito genera
controversia en la doctrina nacional. Se ha negado la tentativa, entre otras
razones, porque la descripcin tpica lo impedira, si se entiende que para
la consumacin no basta el enriquecimiento del funcionario sino adems
el vencimiento de los plazos para la justificacin de ese incremento, sin
ese enriquecimiento no habra nada que justificar, por lo que las
posibilidades de tentativa decaen.
Aunque esta posicin es secundada por los juristas nacionales tambin
consideran que la postura mayoritaria admite la tentativa, incluso cuando el
enriquecimiento opera instantneamente, a travs de un solo acto, o ante
incrementos fronterizos con los incrementos significativos, pero sobre todo
si el enriquecimiento se produce a lo largo del tiempo. 19
Asimismo estos consideran que de las formas de ejecucin imperfecta
sobre la base de un deber de justificacin no reconocido jurdicamente, es
una fundamentacin insuficiente. Tampoco es satisfactorio el recurso a
criterios de difcil determinacin como incrementos fronterizos, antes
habra que fijar un lmite cuantitativo para delimitar la frontera penal, ello
con el consiguiente riesgo de criminalizar como tentativa comportamientos
penalmente irrelevantes o donde no existe ya in enriquecimiento notorio.
Se debe tomar en cuenta que estas construcciones interpretativas como
seala Caro Coria siguen los criterios temporales (ejecucin instantnea o
sucesiva), no deben aceptarse porque desde entonces se

estara

19 GALVEZ VILLEGAS, T. A. Delito de Enriquecimiento Ilcito, cit, pg. 163. BRAMONT

ARIAS, L. Temas de Derecho Penal. Tomo 4, cit, pg 81.
27

criminalizando la tentativa de un delito de peligro abstracto como es

aceptado por la mayora, por lo que se podra entender que la opcin ms
lgica sera rechazar por tanto las consideraciones poltico criminales,
dado que como explican en su obra estaran espiritualizando la lesividad
aumentando as las dificultades de fundamentar dogmticamente la
punicin del peligro de crear un peligro abstracto para un bien colectivo.
An con ello se debe tener cuidado con el criterio de la subsidiariedad,
porque muchas veces se ha visto forzada la figura con el argumento parcial
d que la tentativa del enriquecimiento ilcito ya seria ms bien la
subsidiariedad de otro delito 20; asimismo, el mbito del enriquecimiento
ilcito comprende incrementos patrimoniales que puedan derivar inclusive,
de la comisin de infracciones disciplinarias, casos en los que segn dicho
argumento tendra que admitirse la ejecucin imperfecta del tipo.
Concordando con lo anteriormente detallado el maestro xxxxxxxxx nos dice
que el delito de enriquecimiento ilcito revela cierta particularidad en su
estructuracin tpica, en tanto no se enuncia de forma expresa, de qu
forma se comete el injusto funcionarial, de modo que lo que se hace
alusin es el estado de desvalor antijurdico, que el legislador, que el
legislador reprime con una pena, nos referimos al incremento patrimonial
conforme a la Ley N 28355.
Tambin nos recuerda que la figura (del delito de enriquecimiento ilcito) as
concebida, importa un delito de peligro abstracto, entindase en el comn
denominador de mera actividad, una vez definido ello, por el objeto jurdico
de la tutela penal, en cuanto a la imparcialidad y objetividad que deben
mostrar los funcionarios y servidores pblicos en el ejercicio de sus
funciones. Debindose identificar tambin, criterios de correccin y
probidad, que de cierta forma, anidan en la presente incriminacin.
20 ZARAZO OVIEDO, L.A. El enriquecimiento Ilcito, cit, pg 58. PEA OSSA, E.J.
Delitos contra la Adm, Pblica cit, pg.205. GOMEZ MENDEZ, A. Delitos contra la Adm.
Pb. Cit pg 259
28

Es por ello que XXXXXXXX nos seala que se debe distinguir entre los
actos materiales la tipicidad objetiva que encauzan la realizacin tpica, con
aquel estado de disvalor, que determina la consumacin del delito,, se
refiere al incremento patrimonial, que a su vez da lugar

a un

enriquecimiento ilcito, con ello el autor considera que se podra

considerar ms un delito de estado ms que uno de resultado, pero de
pura actividad , donde los actos anteriores a dichas situacin patrimonial,
no podran ser reputados como un delito tentado, dado que de ser as,
estaramos contrariando su abstracta naturaleza, sin que ello obste a
reconocer que dicho relato fctico, pueda ser empleado para acreditar a la
comisin de otros delitos funcionales como el Peculado, Cohecho,
Malversacin de fondos o Concusin. Por lo que reafirma su posicin, de
postular su calidad de delito autnomo, del tipo legal contenido en el
artculo 401 del CP.
Es un delito instantneo, que se consuma en el momento que el agente
pblico en forma real incrementa ilcitamente su patrimonio y ello puede
producirse en periodos largos o corto, en una actividad ilcita o en varias.
Finalmente, es importante recordar cmo nos dice el autor que el estado
consumativo del Enriquecimiento Ilcito, no est supeditado a que el
agente, pueda justificar razonable o irrazonablemente en el vencimiento del
plazo el incremento patrimonial; elemento que no puede ser identificado
como un componente del tipo legal, sino que es obra de la improvisacin
del legislador al incluir un factor de naturaleza netamente procesal.

8.-CASUSTICA RELEVANTE
PROCESO PENAL CONTRA WALTER GASPAR SEGUNDO CHACON
MALAGA (AUTOR), AURORA ISABEL DE VETTORI ROJAS DE CHACON,

29

CECILIA ISABEL

CHACON

DE

VETTORI,

LUIS

MIGUEL

PORTAL

BARRANTES Y JUAN CARLOS CHACON DE VETTORI (COMPLICES)

El 19 de enero del ao 2001, la fiscala penal anticorrupcin denuncio
penalmente al General Walter Chacon Malaga, a su esposa e hijos y a otros
altos oficiales del ejrcito por haber encontrado evidencias suficientes de la
presunta comisin de los delitos de corrupcin de funcionarios, contra la
administracin de justicia encubrimiento, peculado y enriquecimiento ilcito,
en agravio del estado, perpetrados durante el lapso de tiempo de chacn haba
ocupado el cargo de comandante general del ejrcito.
El 19 de enero del ao 2001 el juzgado penal anticorrupcin de lima abri
proceso penal contra referidas personas por los delitos denunciados.
En esta etapa de instruccin (de recojo de pruebas) el proceso permaneci
hasta finales del ao 2003. El 12 de enero del ao 2004 la Fiscala penal
Superior anticorrupcin formul acusacin contra el General Chacn y
aproximadamente 35 personas ms, por los delitos materia de proceso
instaurado en su contra.
Las investigaciones dieron cuenta que se trataba de un caso en el que se
investigaba hechos ilcitos en agravio del estado. Presuntamente perpetrados
por 9 grupos familiares y por ello el proceso penal era de alta complejidad, no
solo por la cantidad de procesados sino por la naturaleza de los delitos
juzgados.
El 17 de agosto del 2004 la Primera Sala Anticorrupcin emiti el llamado
auto de enjuiciamiento, el cual se declar que bajo los trminos de la
acusacin presentada por la Fiscala, haba mrito para desarrollar un juicio
oral contra los acusados. Dndose inicio el juicio oral el 8 de setiembre del ao
2004 habindose desarrollado ms de 270 sesiones del juicio oral.

30

Dada la complejidad del proceso, el 5 de febrero del ao 2007 la Primera Sala

Penal Especial decide desacumular el proceso para facilitar y agilizar el
juzgamiento de los acusados. De esta manera pasaron a existir dos procesos
paralelos. Posteriormente, el 15 de setiembre del 2008, el mismo tribunal
resolvi desacumular un tercer proceso judicial. En este tercer proceso el
tribunal solo comprendi al general chacn y sus familiares involucrados en la
comisin de los ilcitos: su esposa Aurora de Vettori de Chacn, su hija Cecilia
Chacn de Vettori (actual congresista), su hijo Juan Chacn de Vettori y Luis
Portal Barrantes.
Un mes despus de expedida la resolucin que llamaba a los encausados al
juicio oral el causado Walter Chacn Mlaga (General) interpuso demanda
constitucional de habeas corpus, peticionando la nulidad de las resoluciones
judiciales y del Ministerio Pblico que haban dado origen al proceso penal en
su contra.
Juan Carlos Chacn de Vettori y Cecilia Isabel Chacn de Vettori, hijos de
Walter Chacn Mlaga y Luis Miguel Portal Barrantes, esposo de Cecilia Isabel
Chacn de Vettori; quienes por indicacin de sus progenitores y haciendo uso
del dinero ilcitamente obtenido por sus padres durante el desempeo de sus
funciones como oficiales del Ejrcito peruano, han constituido empresas,
adquirido acciones, ttulos, valores y vehculos, as como bienes inmuebles a
su nombre, algunos de los cuales posteriormente han sido vendidos a terceros,
con la intencin de aparentar la licitud de la solvencia familiar, actuando
concertadamente con sus padres para el logro de este fin.
Que, con fecha 19 de octubre del 2009, emitida por la Segunda Sala del
Tribunal Constitucional orden a la Primera Sala Penal Especial la exclusin de
Walter Gaspar Segundo Chacn Mlaga, del presente proceso seguido en su
contra por la presunta comisin del delito de enriquecimiento ilcito en uno de
sus fundamentos hace referencia que la excesiva duracin del proceso no
puede ser imputada al procesado, sino ms bien ha sido consecuencia de una
tramitacin negligente del proceso por parte del rgano jurisdiccional, quien de

31

modo innecesario inicio proceso penal con gran cantidad de imputados, a

pesar de existir posibilidad real de una desacumulacin Culminado el juicio
oral fueron condenados por mayora:
Aurora Isabel de Vettori Rojas de Chacn, Juan Carlos Chacn de Vettori y
Luis Miguel Portal Barrantes, como cmplices secundarios del delito contra la
administracin publica corrupcin de funcionarios enriquecimiento ilcito, en
agravio del estado peruano, a tres aos con reglas de conducta, pena de multa
e inhabilitacin por el pazo de tres aos, les impusieron como reparacin civil,
dos millones de nuevos soles en forma solidaria, as como el comiso de sus
bienes inmuebles, reservaron: el proceso de la acusada Cecilia Isabel Chacn
de Vettori, por haber rehuido al juzgamiento a quien se le declaro reo
contumaz.
La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, en
marzo de 2015, declar fundado un medio tcnico de defensa (es decir, un
argumento que no ataca la responsabilidad penal del procesado, sino una
materia formal de su juzgamiento) a favor de la actual congresista de la
Repblica Cecilia Chacn De Vettori. Dicho de otro modo, la actual
parlamentaria

sentenciada

en

primera

instancia

por

el

delito

de

enriquecimiento ilcito e inhabilitada para el ejercicio de la funcin pblica hoy

en da, gracias a la sentencia antes anotada, puede seguir ejerciendo su labor
legislativa.

BREVE ANALISIS DEL CASO

Del anlisis de los elementos del tipo objetivo de enriquecimiento ilcito,
debemos afirmar en principio que este tipo penal constituye el delito de
corrupcin por excelencia, el ms frecuente y el que implica un abuso de
poder notorio y que adems es un delito subsidiario; aqu el sujeto activo

32

es exclusivamente el funcionario pblico o el servidor pblico, a titulo de

autor y los cmplices vienen a ser los extraneus como lo denomina la
doctrina y el sujeto pasivo es el estado, en este tipo de delito, el bien
jurdico tutelado o protegido es garantizar el normal y correcto ejercicio de
los cargos y empleos pblicos, conminado jurdicamente a los funcionario y
servidores a que ajusten sus actos a las pautas de honradez, lealtad y
servicio a la nacin.
El cmplice es el auxiliar del autor que contribuye a la produccin del
fenmeno delictivo, a travs del empleo anterior o simultaneo de medios
conducentes a la realizacin del proyecto que ambos anima, participando
de comn propsito mediante su colaboracin voluntaria concretada en
actos secundarios no necesario para el desarrollo de iter criminis, se trata
de una participacin accidental o no condicionante de carcter secundaria
para la extincin entre cooperacin necesaria, llamada complicidad
primaria en la Legislacin Espaola y la complicidad; las teoras que se
mantienen son las de dominio del hecho u la de relevancia de aportacin,
aqu en nuestro pas, la jurisprudencia se descanta por esta ltima, la
relevancia de la aportacin, porque lo que distingue al cooperador
necesario, es decir al cmplice primario del cmplice secundario, no es el
dominio del hecho que ni uno ni otro tiene, aqu lo decisivo a este respecto
es la importancia, es decir la relevancia de la aportacin en la ejecucin del
plan del autor o de los autores, en otras palabras, el dominio del hecho no
se determina solo mediante la causalidad; por lo tanto, la cuestin de que
el delito se hubiere podido cometer o no sin la aportacin, debe ser
considerada dentro del plan del autor que recibe dicha cooperacin, si en
el plan de cooperacin resulta necesaria, estaremos ante un cmplice
primario, es decir un cooperador necesario y si no lo es, estaremos frente a
un cmplice se tipo secundario, no se trata en consecuencia de la
aplicacin del criterio causal de la teora de la condicin sine qua non, sino
de la necesidad de la aportacin al plan concreto.

33

Por otro lado, se debe tener presente que constituye doctrina unnime que
el participe puede intervenir en la preparacin del hecho o en su ejecucin,
anotando adems que el cmplice primario solo puede hacerlo en el
momento de preparacin, si intervino en la ejecucin sera sin duda
coautor, mientras que el cmplice secundario puede intervenir en el delito
realizando actos tanto en la etapa de preparacin como en la etapa propia
de ejecucin; en cuanto a lo cronolgico del acto del cmplice, su
contribucin al hecho delictuoso ha de ser anterior o simultaneo, en tanto
sea til para la ejecucin del plan del autor, pero nunca posterior.
Si existe un hecho descrito en la norma como delito, es posible una
condena penal a los co participes, aunque el autor principal quede exento
de pena por alguna razn de carcter personal. La accesoriedad del
inductor, autor mediato, coautor directo, cooperador necesario, cmplice o
encubridor, etc, lo es solo en relacin al hecho tpico y antijurdico, no
respecto de la culpabilidad o cualquier otra causa de exclusin de la pena
que pudiera afectar en particular al autor principal.
Ahora bien, la sentencia que excluy a Walter Gaspar Segundo Chacn
Mlaga, conforme lo enfatiza su propia aclaratoria, no ha declarado, en
absoluto, la inexistencia del hecho imputado como delito, ni la inocencia del
antes nombrado; es decir no ha hecho desaparecer el hecho material del
juzgamiento, el mismo que permanece inmutable; que, nada impide, en
absoluto, el anlisis probatorio del hecho materia de acusacin (incremento
patrimonial injustificado del ciudadano excluido Walter Gaspar Segundo
Chacn Mlaga con colaboracin de terceros, a saber; Aurora Isabel De
Vettori Rojas de Chacn, Cecilia y Juan Carlos Chacn De Vettori, asi
como Luis Miguel Portal Barrantes) ni tampoco respecto al anlisis
probatorio en torno a la responsabilidad individual o no de cada uno de los
que han sido excluidos del presente proceso.
Si existe un hecho descrito en la norma como delito, es posible una
condena penal a los co participes, aunque el autor principal quede exento

34

de pena por alguna razn

de carcter personal. La accesoriedad del

inductor, autor mediato, coautor directo, cooperador necesario, cmplice, o

encubridor, etc, lo es solo en relacin al hecho tpico y antijurdico, no
respecto de la culpabilidad o cualquier otra causa de exclusin de la pena
que pudiera afectar en particular al autor principal.
Respecto a la carga de la prueba, Fidel Rojas afirma que el thema
probandum no es un problema de inversin de la prueba, por cuanto el
inculpado, en este caso los acusados, tienen el deber del sujeto pblico de
rendir cuentas y poner en evidencia la pulcritud y la lcita procedencia de
sus activos, ya que no se trata de que se presuma su Enriquecimiento
Ilcito, sino ms bien que se le pruebe, que presenta un desbalance
patrimonial relevante por parte del titular de la accin penal, y en ese
escenario esta la carga de la prueba no se invierte sino que se
complementa con la ya existente.
En relacin a este ilcito penal de enriquecimiento, tenemos que este es un
delito de ndole comisivo, activo de resultado y condicionado que se
consuma en la circunstancia que existe un incremento significativo y
contrastante del patrimonio personal, en la medida que es producto de
actividades no ajustadas a derecho, en el contexto del desarrollo temporal
del cargo o empleo pblico, siendo el nexo causal imputable al
enriquecimiento el periodo de ejerci funcional, bajo el presupuesto de que
todos los funcionario, servidores pblicos y trabajadores inclusive, estn al
servicio de la nacin, so siendo los cargos y empleos una fuente de
enriquecimiento econmico o de lucro, en otras palabras con la figura de
enriquecimiento ilcito se reprime a aquel funcionario o servidor pblico que
por razn de su cargo se enriquezca ilcitamente, es decir, se incremente
su patrimonio cuando ste en actividad, pudiendo ser en efecto que haga
valer

su

cargo

para

obtener

dinero

otros

bienes

mediante

comportamientos que no hayan sido declarados judicialmente como

delictivos, ya sea por no haber sido denunciados o esclarecidos

35

suficientemente, es decir que se abuse de la cuota de poder utilizando si

puesto en la administracin pblica para lucrar.
Que, el delito de enriquecimiento ilcito, se basa fundamentalmente en que
el sujeto activo del delito es imputable al funcionario pblico, por lo que los
familiares en este caso del general Walter Gaspar Segundo Chacn
Malaga, no ostentaban ningn cargo pblico, por ende no tenan la
condicin de funcionario pblico por lo que a mi criterio los citados
debieron ser procesados por delito diferente (encubrimiento)
Sobre la participacin de congresista Chacn como cmplice en el delito
de enriquecimiento ilcito mucho hay que decir. Sin embargo, ante
resoluciones como las que se comenta (La Sala Penal Permanente de la
Corte Suprema de Justicia de la Repblica, en marzo de 2015) es
necesario atender sobre todo a las formas, antes que al fondo del hecho
materia de procesamiento.
En el caso concreto, la defensa de la congresista Cecilia Chacn menciona
que la accin penal no fue ejercida por el Fiscal de la Nacin sino por un
fiscal anticorrupcin, sin contar con un pronunciamiento del titular del
Ministerio Pblico y, dada dicha situacin, el incumplimiento del requisito de
procedibilidad produce una nulidad procesal absoluta que no puede ser
convalidada o subsanada.
El segundo prrafo del artculo 41 de nuestra Constitucin Poltica
menciona que () Cuando se presume enriquecimiento ilcito, el Fiscal de
la Nacin, por denuncia de terceros o de oficio, formula cargos ante el
Poder Judicial (). Y en el caso concreto, la Sala Penal Permanente
seala que fue un fiscal provincial penal especializado quien formul
denuncia penal contra Chacn, acto que debi ser subsanado o
convalidado por el Fiscal de la Nacin, pues as manda la Constitucin. Y
como ello jams ocurri y el caso sigui su curso sin la venia de la referida
autoridad, la Corte Suprema declar nulo todo lo actuado. O, dicho de otra

36

forma, Cecilia Chacn no tiene sentencia en torno a un presunto caso de

enriquecimiento ilcito, luego de un proceso que ha durado ms de una
dcada.

9.- CONCLUSIONES

SOBRE EL CDIGO PENAL DE 1924 Y EL ACTUAL

Fue el Decreto Legislativo N 121 de fecha 12 de junio de 1981 el que anexo al
cdigo penal de 1924 la figura tpica de enriquecimiento ilcito.

21

Actualmente

nuestro artculo 401 del cdigo penal vigente, tiene algunas variaciones, las

21 Decreto Legislativo N 121. Leyes del Congreso de la Repblica, Lima, Per ,12 de
junio de 1981,
http://www.leyes.congreso.gob.pe/Documentos/DecretosLegislativos/00121.pdf
37

cuales pasaremos a mencionar para el mejor anlisis y conclusiones del presente

trabajo.
cdigo penal de 1924

cdigo penal de 1991

"Artculo 361 A.

"Artculo

El funcionario o servidor pblico que

ilcito

por razn del cargo o de sus

El funcionario o servidor pblico

funciones

que,

se

enriqueciere

401.

Enriquecimiento

abusando

de

su

cargo,

indebidamente, ser reprimido con

incrementa

prisin no mayor de cinco aos de

patrimonio respecto de sus ingresos

menor de dos aos, multa de l renta

legtimos ser reprimido con pena

de

privativa de libertad no menor de

inhabilitacin de conformidad con

cinco ni mayor de diez aos y con

los incisos 1), 2) y 3) del Artculo

trescientos

27,

setecientos treinta das-multa.

treinta

por

noventa

doble

tiempo

das

de

la

ilcitamente

sesenta

cinco

su

condena.

Si el agente es un funcionario

Existe indicio de enriquecimiento

pblico que ha ocupado cargos de

ilcito,

del

alta direccin en las entidades,

patrimonio del funcionario o servidor

organismos o empresas del Estado,

pblico, en consideracin a su

o est sometido a la prerrogativa

declaracin

del

cuando

el

aumento

declaraciones

antejuicio

la

acusacin

juradas, fuere notoriamente superior

constitucional, la pena privativa de

al que normalmente hubiere podido

libertad ser no menor de diez ni

tener en virtud de los sueldos o

mayor

emolumentos que haya percibidos,

trescientos

de los incrementos de su capital, o

setecientos treinta das-multa.

de sus ingresos por cualquier otra

Se considera que existe indicio de

causa lcita.

enriquecimiento ilcito cuando el

de

quince
sesenta

aos y con
y

cinco

aumento del patrimonio o del gasto

econmico personal del funcionario
o servidor pblico, en consideracin
a su declaracin jurada de bienes y
rentas, es notoriamente superior al
que normalmente haya podido tener
en

virtud

de

sus

sueldos

emolumentos percibidos o de los

38

incrementos de su capital o de sus

ingresos por cualquier otra causa
lcita.

La reforma de la figura tpica de enriquecimiento ilcito ha tenido ciertas

variaciones de acuerdo al contexto, el derecho comparado, y la doctrina nacional.
As como estudios, investigaciones realizadas por comisiones de juristas
encargados de la revisin del cdigo penal anterior, innumerables esfuerzos por la
actualizacin de nuestra normativa penal que datan desde el 25 de marzo de
1965 mediante el Decreto Supremo N 136-AL. As tenemos estos cambios en la
actualidad.
1

Actualmente el comportamiento tpico ha sido establecido a travs

de la frase incrementa ilcitamente su patrimonio.

El incremento ha sido referenciado en el ingreso legtimo del

funcionario o servidor pblico durante el ejercicio de sus funciones.

Se ha incorporado la agravante para aquellos funcionarios pblicos
de alto nivel, que ocupen cargos de alta direccin, como tambin
aquellos que estn sometidos al antejuicio y la acusacin

constitucional.
La penalidad de la circunstancia agravante antes mencionada, es
la ms alta de las fijadas para delitos contra la administracin
pblica.

SOBRE LA ACCIN TPICA

Constituido por el incremento significativo e injustificado del patrimonio respecto a
los ingresos legitimoS del funcionario durante el ejercicio de sus funciones.
El enriquecimiento ilcito tambin comprende la disminucin del pasivo.
Enriquecimiento ilcito es un elemento normativo del tipo que exige verificar que el
sujeto activo no tiene justificacin para el incremento patrimonial detectado.

39

La relacin o nexo funcional es un elemento normativo del tipo que exige la

existencia de un vnculo funcional entre el cargo del agente y el incremento
patrimonial no justificado.
La accin tpica se constata al verificarse un contraste o desbalance injustificado y
ostensible en el patrimonio del agente comparado en tres momentos, esto es
antes, durante y despus de ser funcionario o servidor pblico.
Por su carcter constitutivo, es un delito comisivo, pues el enriquecerse constituye
una accin positiva y no una omisin; siendo la falta de justificacin posterior, una
cuestin objetiva de punibilidad.
Solo es admisible el dolo directo, pues el sujeto al asumir la titularidad de los
bienes o activos constituyentes del incremento patrimonial acta o debe actuar
con conocimiento y voluntad.
Por la propia estructura del tipo penal, descartamos los ttulos de imputacin a
base de la coautora o autora mediata, dado que la conducta tpica requiere de
actuaciones ejecutivas propias para realizar el incremento patrimonial. Desde
luego que es posible todas las formas de participacin, incluyendo la de otros
funcionarios y servidores as como a particulares intervinientes; a los cuales se
les puede atribuir contribucin a la realizacin del enriquecimiento.
Se admite la posibilidad que pueda presentarse el concurso real del delito de
enriquecimiento ilcito con otros delitos de corrupcin.
Se sanciona el hecho de enriquecerse a costas del poder pblico, no es preciso
que se prueben los delitos o ilcitos administrativos cometidos por el funcionario,
en virtud de los cuales se enriqueci, pero s que el enriquecimiento sea producto
de su ejerci funcionarial.22 El ejerci funcionarial no se limita a las funciones
administrativas o laborales del funcionario, sino a toda utilizacin de poder,
poltico por ejemplo, que el ejercicio de la funcin pblica otorga.
22 ALERTA ANTICORRUPCIN: APUNTES DE TIPICIDAD SOBRE EL DELITO DE
ENRIQUECIMIENTO ILICITO, Erick Guimaray, Instituto de Democracia y Derechos
Humanos de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Obtenido de
http://idehpucp.pucp.edu.pe/wp-content/uploads/2012/07/alerta-anticorrupcion.pdf, pg.
2.
40

No es precisamente el patrimonio del estado lo que se protege en este delito, sino

el fin prestacional, la objetividad y la legalidad en la administracin pblica.
SOBRE LA TIPICIDAD SUBJETIVA
El delito de enriquecimiento Ilcito, debe estar condicionada al dolo del agente,
ste debe tener conciencia y voluntad de realizacin tpica, el autor encamina su
direccin conductiva, a la obtencin de un llamado incremento patrimonial,
mediando el aprovechamiento de las potestades, poderes y prerrogativas, que le
conceden la actividad funcionarial.
SOBRE EL SUJETO ACTIVO
El agente activo del delito es el funcionario o servidor pblico que actu
poseyendo competencia en razn de la funcin o del cargo
SOBRE EL SUJETO PASIVO
Por la naturaleza del delito el agente pasivo es el estado.
SOBRE

EL

DELITO

DE

ENRIQUECIMIENTO

ILCITO

EN

LA

JURISPRUDENCIA.
Recurso de Nulidad N 2328-2006-APURIMAC, SALA PENAL PERMANENTE
Lima, 18 de enero de 2008
Enriquecimiento ilcito: Falta de acreditacin del delito
Efectuando un anlisis fctico y jurdico de todo lo actuado, tanto en la etapa
prejurisdiccional o policial como durante los periodos de la instruccin y el
contradictorio oral ante el Juzgado Penal y la Sala Superior, respectivamente, no
se ha llegado a determinar la materialidad del delito de enriquecimiento ilcito que
se atribuye a los encausados, as como no se ha establecido su responsabilidad
penal por dicho delito; en ese sentido, no se aprecian de autos pruebas
fehacientes que demuestren que los encausados perpetraron la infraccin punible
que se les incrimina y que a consecuencia de dichas conductas incrementaron

41

licitamente su patrimonio durante el ejercicio de sus funciones ediles; de donde

se concluye que la resolucin materia de grado, en cuanto a este extremo, se
encuentra dictada con arreglo a lo actuado y conforme a ley.
Recurso de Nulidad N 4931-2006-LIMA, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA
Lima, 2 de abril de 2008
Enriquecimiento ilcito: Determinacin del patrimonio del funcionario como
presupuesto
La pericia contable ha omitido en pronunciarse a cuanto ascendia el patrimonio de
cada uno de los acusados antes de ser designados en los cargos que ostentaron
y cuanto fue su patrimonio despus que dejaron sus cargos funcionales, situacin
que es indispensable para resolver los delitos objeto de acusacin.
Recurso de Nulidad N 4472-2007-CUSCO, SALA PENAL PERMANENTE
Lima, 23 de mayo de 2008
Enriquecimiento ilcito: Diligencias necesarias para acreditar el delito
Resulta imprescindible para acreditar el delito de enriquecimiento ilcito que se
efecten las siguientes diligencias: a) se realice una pericia contable financiera
para determinar si existe o no un desbalance patrimonial; b) se proceda con el
levantamiento del secreto bancario y la reserva tributaria, informacin que una
vez recabada ser tambin materia del peritaje contable.
Recurso de Nulidad N 740-2010-LIMA, SALA PENAL PERMANENTE
Lima, 27 de junio de 2010
Enriquecimiento ilcito: Falta de consignacin del patrimonio del funcionario
en su declaracin jurada no es indicio de delito.
No existe elemento de prueba que acredite con certeza que el encausado
increment ilcitamente su patrimonio respecto de sus ingresos legtimos durante
el ejercicio de sus funciones; que, no obstante qued probado que el citado
procesado no consign su patrimonio en la declaracin jurada de bienes y rentas
por los aos 1998 y 1999 es de precisar que tal omisin no deja de constituir un
indicio sin otros elementos acreditativos que consoliden los cargos.

42

10. BIBLIOGRAFIA

Pea Cabrera Freyre.- DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO V

Cabanellas, Guillermo.- DICCIONARIO ENCICLOPDICO DE DERECHO

USUAL

Glvez Villegas.- EL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILCITO

Molina Arrubla, C.- DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA.

Bramont Arias, L.- TEMAS DE DERECHO PENAL. Tomo 4

Zarazo Oviedo, L.- EL ENRIQUECIMIENTO ILCITO

43

Pena Ossa, E.- DELITOS CONTRA LA ADM, PBLICA

Gomez Mendez, A.- DELITOS CONTRA LA ADM. PB.

INFORMACION DE INTERNET
o

ALERTA ANTICORRUPCIN: APUNTES DE TIPICIDAD SOBRE EL DELITO DE

ENRIQUECIMIENTO ILICITO, Erick Guimaray, Instituto de Democracia y Derechos
Humanos de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Obtenido de
http://idehpucp.pucp.edu.pe/wp-content/uploads/2012/07/alerta-anticorrupcion.pdf, pg. 2.

EL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILCITO Y SU TRATAMIENTO EN LA DOCTRINA

Y NORMA SUSTANTIVA, Jorge A. Prez Lpez, fecha de publicacin: 01.07.2012.
file:///C:/Users/Casta%C3%B1eda%20Pisco/Downloads/DialnetElDelitoDeEnriquecimientoIlicitoYSuTratamientoEnLa-5493218.pdf, pgs 1 y 2.

Ley N 28175, que entr en vigencia el 01-01-2005,

http://www.oas.org/juridico/spanish/mesicic2_per_ley_28175_sp.pdf,
pg. 4.

CARACTERISTICAS DEL SERVICIO CIVIL PERUANO

http://storage.servir.gob.pe/biblioteca/SERVIR%20-%20El%20servicio%20civil
%20peruano%20-%20Anx1.PDF, Pgs. 2 - 4.

44