CAPTULO I

I.

SISTEMAS DE TENENCIA DIRECTA E INDIRECTA

A. TITULARIDAD Y TRANSFERENCIA DE TTULOS VALORES EN UN
SISTEMA DE TENENCIA DIRECTA
Los sistemas tradicionales de titularidad y transferencia de ttulos valores, tanto
en el sistema anglosajn como en los sistemas civilistas, presuponen una relacin
directa entre cada tenedor y el emisor correspondiente. El tenedor queda registrado en
los libros del emisor como propietario de los ttulos valores emitidos.
Los ttulos pueden o no estar representados por certificados. Como lo menciona
Cdigo de Comercio Uniforme:
Artculo 8, Si los ttulos se encuentran representados por certificados, el
emisor coloca o autoriza la colocacin de su nombre en el certificado fsico de los
ttulos para evidenciar su deber de cumplir con ciertas obligaciones con respecto al
propietario de dicho certificado

Ante ello acotanRocks y Bjerre (1997) mencionando queEn el caso de ttulos

desmaterializados, no existe un documento tangible en el que aparezca el nombre del
emisor. El derecho accionario no se encuentra representado por un certificado (p.
14).
Esto es lo que menciona el Articulo 8 de la Cdigo de Comercio Uniforme,
En los casos en que los ttulos se encuentran representados por certificados, su
propiedad se refleja en la posesin del certificado correspondiente, y su transferencia
se logra a travs de la entrega fsica de dicho certificado. El certificado deber ser
entregado al emisor o a su agente de transferencias a los efectos del registro de la
transferencia correspondiente. En el caso de ttulos desmaterializados, la propiedad no
se representa a travs de certificados; sin embargo, el cambio en la propiedad se ve
reflejado en los libros del emisor.

Las leyes de ttulos valores en Amrica Latina normalmente regulan los

conceptos tradicionales de titularidad y transferencia de valores y reflejan de forma
predominante (y a veces exclusiva) una relacin de tenencia directa con respecto al
emisor, en virtud de la cual la entrega fsica del certificado juega un papel
fundamental.

En el marco regulatorio tpico que predomina actualmente en Amrica Latina,

como menciona Cervantes (1966) las siguientes son algunas de las caractersticas
principales de los ttulos valores:
a) el derecho se encuentra incorporado al documento (en otras palabras, no
existe una distincin o separacin entre el documento fsico y el derecho) y, en
consecuencia, el tenedor necesita presentar el documento a los efectos de ejercer dicho
derecho; b) el documento proporciona la debida legitimacin a su tenedor, cesionarios
o endosatarios el tenedor del documento tiene el derecho de reclamar que el deudor
cumpla con sus obligaciones, as como el derecho de transferir el documento; c) el
documento es literal, es decir, la naturaleza del derecho y las consecuencias jurdicas
del mismo se encuentran determinadas en los trminos del mismo documento, y no en
fuentes externas; y d) el instrumento es autnomo cada nuevo tenedor adquiere un
derecho nuevo, independiente de los derechos y obligaciones personales de los
transferentes.(pp. 20-24)

Como resultado de la conceptualizacin de las acciones y ttulos de deuda en

Amrica Latina como ttulos valores, las leyes de la mayor parte de los pases
latinoamericanos continan reflejando prcticas en virtud de las cuales los ttulos se
detentan, transfieren y prendan ya sea en virtud de la posesin fsica o en virtud de
anotaciones en cuenta realizadas directamente en los libros del emisor o de sus
representantes, en vez de reflejar prcticas ms comunes en un sistema de tenencia con
niveles mltiples de intermediarios.
B.

TITULARIDAD

DE

VALORES

TRAVS

DE INTERMEDIARIOS

FINANCIEROS: EL

SISTEMA DE TENENCIA INDIRECTA

El sistema de tenencia directa tiene su piedra angular en la
transferencia fsica de los certificados, y en el registro de dichos certificados
en los libros del emisor. En contraste, el sistema de tenencia indirecta
proporciona un mecanismo en virtud del cual la transferencia de los valores
no se ve reflejada necesariamente en los libros del emisor, sino que obedece
a un sistema manejado por corredores y otros intermediarios financieros.
Las transferencias de ttulos valores se realizan exclusivamente mediante
crditos y dbitos en dicho sistema. Este mecanismo permite la realizacin
de un gran volumen de operaciones de un modo rpido y sencillo.

El sistema de tenencia indirecta crea una compleja red de

participantes que incluye a los emisores, depositarios centralizados de
valores, corredores, bancos, fondos de inversin, cmaras de compensacin
e inversores individuales todos los cuales se encuentran normalmente en
distintos pases. Es comn que en un mercado determinado existan distintos
niveles de intermediarios entre el inversor y los ttulos valores (ya sean
fsicos o desmaterializados). En verdad, esta prctica es actualmente la
regla, y no la excepcin. El concepto de intermediacin es la piedra angular
del sistema de cuentas financieras.

El sistema de tenencia de niveles

mltiples contribuye a reducir los costos tradicionales vinculados con

prdidas, robos y la iliquidez que normalmente van de la mano con la
titularidad, transferencia y prenda de ttulos valores en un sistema de
tenencia directa.
1.

Derechos Sobre Valores

El concepto de derecho sobre valores (securityentitlement) es un
nuevo concepto de derecho, segn se detalla en el Artculo 8 del define al
activo financiero como:
I.
II.

un ttulo valor;
una obligacin de una persona o una accin, participacin u otro
derecho respecto a una persona o respecto a una propiedad o empresa
de una persona, que por su naturaleza o clase se negocia o comercia en
los mercados financieros, o se reconoce en los mercados, o se reconoce
en el rea en la que ha sido emitido o negociado como un mecanismo

III.

de inversin; o
cualquier bien que un intermediario de valores detente para otra
persona en una cuenta de valores, en la medida que el intermediario y
la otra persona hayan acordado que dicho bien habr de ser tratado
como un activo financiero en virtud de este Artculo.

De conformidad con el Artculo 8, una persona recibe un derecho

sobre valores respecto a un activo financiero en el momento en que dicha
persona adquiere (compra) dicho activo.

a.

Adquisicin del Derecho sobre Valores

El concepto de derecho sobre valores est ntimamente ligado
al concepto de intermediario. El intermediario puede ser una cmara
o empresa de compensacin, central de valores o una persona o
entidad (incluyendo a un corredor o a un banco) que en el curso
normal de sus negocios mantiene cuentas de valores para terceros.
Una persona adquiere un derecho sobre valores cuando un
intermediario de valores:

a) indica mediante una anotacin en

cuenta que un activo financiero ha sido acreditado a la cuenta de

valores de dicha persona; b) recibe un activo financiero de la persona
o adquiere un activo financiero para la persona y, en cualquiera de
los dos casos, lo acepta y lo acredita en la cuenta de valores de dicha
persona; o c) queda obligado en virtud de la ley, reglamento u otra
norma a acreditar un activo financiero en la cuenta de valores de
dicha persona. En todos estos casos, el certificado no se encuentra a
nombre o en posesin del inversor (el cliente del intermediario). Por
lo dems, si se ha cumplido una de estas tres condiciones, la persona
detenta el derecho sobre los valores aun si el intermediario de
valores no tiene el activo financiero en forma directa. El
intermediario de valores tiene la obligacin legal de mantener
suficientes activos en reserva.
b.

Transferencias de Derechos sobre Valores

Las transferencias de derechos sobre valores tienen como
meta la simplicidad. El propietario del derecho sobre valores entrega
al intermediario de valores una solicitud para que transfiera el
derecho respectivo. La solicitud es efectiva si la misma tiene como
originaria a la persona legitimada o a una persona debidamente
autorizada.

La persona legitimada, en el mbito del sistema de

tenencia indirecta, es el tenedor del derecho sobre valores. Una

persona autorizada es la persona que, de conformidad con las normas
aplicables a la representacin legal (mandato), tiene la capacidad de
transferir los activos financieros en representacin de la persona
legitimada, incluyendo a la persona que tiene control. Es muy
10

importante tener en cuenta que el intermediario debe cumplir con la

solicitud de la persona legitimada, pero no tiene la obligacin de
cumplir con la solicitud de una persona autorizada a menos que el
intermediario haya acordado mediante contrato con el tenedor del
derecho sobre valores que se obliga a cumplir con las solicitudes de
dicha persona autorizada.
2.

El Concepto de Control en el Sistema de Tenencia Indirecta

En el sistema de tenencia indirecta,Mooney (1994) menciona:
un adquirente (incluyendo, en forma amplia, a un acreedor
garantizado) obtiene el control sobre un derecho sobre valores si dicho
adquirente se convierte en el tenedor del derecho sobre valores o si el
intermediario de valores ha convenido que habr de cumplir con las
instrucciones originadas por el adquirente sin requerir la aprobacin
adicional por parte del tenedor del derecho sobre valores (p. 1897).

El hecho de obtener el control es muy importante a los efectos de

adquirir el derecho sobre los valores libre de cualquier posible reclamo. La
transferencia de los derechos sobre valores se puede realizar a travs de
otros mecanismos vlidos (fuera de la obtencin del control), pero slo
tendr efecto entre las partes de dicha transferencia y, en consecuencia, el
adquirente quedar sujeto a los posibles reclamos de terceros acreedores o
compradores.

Una persona adquiere un derecho sobre valores libre de

reclamos si cumple con las condiciones mencionadas arriba, paga un precio

y no tiene conocimiento de ningn reclamo preexistente. Este proceso es
similar al mecanismo que se aplica bajo el sistema de tenencia directa. El
objetivo es el de proteger a los tenedores de derechos sobre valores que
actan de buena fe ante posibles reclamos en su contra, siempre y cuando
cumplan con los simples pasos que menciona el Artculo 8 del CCU.
El Control es un trmino amplio que incluye la posesin de un
certificado en el caso de ttulos valores representados por certificados, y el
registro en los libros del emisor en el caso de ttulos desmaterializados.
Tambin se puede obtener el control sobre cuentas de valores a travs de un
acuerdo entre el/los tenedor(es), los intermediarios y los acreedores
garantizados.

Este acuerdo podr conferir la autorizacin para decidir

11

respecto de dichas cuentas al acreedor garantizado, permitindole dar

instrucciones al intermediario en lo relativo a la disposicin de los ttulos
valores, sin requerir el consentimiento ulterior del tenedor.
3.

Obligacin de Mantener Activos Financieros Suficientes

El CCU dispone que el intermediario deber obtener y
posteriormente mantener activos financieros en una cantidad que
corresponda a la suma total de los derechos sobre valores que ha otorgado
en favor de los respectivos tenedores. El intermediario de valores podr
mantener dichos activos financieros ya sea de forma directa o indirecta. Por
lo dems, el CCU protege a los inversores disponiendo que un intermediario
de valores no podr crear garantas con respecto a activos financieros que
tenga la obligacin de mantener a menos que medie el acuerdo del tenedor
de los derechos correspondientes Las leyes federales de ttulos valores
tambin exigen que los corredores obtengan el consentimiento expreso de
sus clientes antes de prendar los ttulos valores de los clientes o de mezclar
los ttulos correspondientes a varios clientes a los efectos de prendarlos. Por
lo dems, un corredor que disponga de los ttulos valores de su cliente en
beneficio propio tambin ser castigado por cometer una infraccin
sancionable bajo las leyes correspondientes.

4.

Reglas de Prelacin
El orden de prelacin entre los tenedores de derechos sobre valores y
los tenedores de garantas resulta de esencial importancia en el sistema de
tenencia indirecta. Las reglas de prelacin determinan quin tiene un mejor
derecho o un derecho superior en el caso que haya dos o ms partes que
reclamen un derecho respecto de un valor. El Artculo 8 determina de
manera general que, si un intermediario de valores no tiene suficientes
valores u otros activos financieros como para cumplir con sus obligaciones
con respecto a los tenedores de derechos sobre valores, los reclamos
planteados por dichos tenedores tendrn prioridad con respecto a los
acreedores de dicho intermediario.
Uno de los principios fundamentales reconocidos a nivel
internacional a los efectos de la armonizacin de las leyes sobre ttulos

12

valores consiste en que el conjunto de valores o de derechos sobre valores

que detenta un intermediario para satisfacer los intereses de los respectivos
tenedores debe encontrarse protegido contra los reclamos de los acreedores
del intermediario en caso que ste se encuentre en situacin de quiebra o
insolvencia.
5.

Prenda de Valores en el Sistema de Tenencia Indirecta

Existen varias maneras de crear o perfeccionar una garanta sobre los
derechos sobre valores. El perfeccionamiento de la garanta por medio de la
obtencin del control es la mejor manera de lograr dicho perfeccionamiento
ya que el adquirente obtiene el derecho libre de cualquier posible reclamo.
No existe la necesidad de un contrato de garanta por escrito en los casos en
que el acreedor adquiere el control de los respectivos ttulos valores.Sin
embargo, una garanta se puede perfeccionar asimismo a travs de su
registro

o,

ms

especficamente,

del

registro

de

un

formulario

(financingstatement) en la respectiva jurisdiccin. El formulario deber

incluir los nombres del deudor garante y del acreedor garantizado, as como
una indicacin de los bienes objeto de la garanta.
Cuando se crea una garanta sobre ttulos valores por parte de un
corredor o de un intermediario, dicha garanta quedar perfeccionada desde
el momento de su creacin sin necesidad de que se registre un
formulario. Una garanta sobre un derecho sobre valores concedida al propio
intermediario de valores del deudor tendr prioridad sobre cualquier otra
garanta concedida por el deudor en favor de cualquier otro acreedor
garante.
Sin perjuicio de que existen diversos mecanismos para perfeccionar
una garanta, no todos proporcionan el mismo nivel de proteccin. A los
efectos de tener la mayor proteccin posible, un acreedor debe adquirir el
control de los ttulos correspondientes. En caso de conflicto entre distintas
garantas, la prioridad se rige por las siguientes reglas:
a) una garanta detentada por un acreedor garantizado que tiene control
del ttulo valor tendr prelacin sobre una garanta donde el acreedor
garantizado no tiene el control;
13

b) si existen varios acreedores garantizados, y todos tienen control, la

prioridad se otorgar de conformidad con la prelacin en el tiempo;
c) una garanta detentada por un intermediario de valores respecto a un
derecho sobre valores o a una cuenta de valores llevada por dicho
intermediario tendr prioridad con respecto a una garanta que est
en conflicto con la anterior y que detente otro acreedor garantizado;
y
d) los conflictos relativos a garantas creadas por un corredor o
intermediario de valores y que se perfeccionaron sin la entrega de
control tendrn la misma jerarqua y prioridad.
El UCC tiene una disposicin especial con respecto a los ttulos
valores certificados: si un acreedor garantizado recibe, en virtud de un
acuerdo, un ttulo valor certificado, no se precisar un contrato de garanta
por escrito a los efectos de la creacin o ejecucin de la garanta. La entrega
basta para perfeccionar la garanta, y dicha garanta tendr prelacin sobre
otras garantas que hayan sido creadas mediante otros mecanismos que no
sean el de obtener control, incluso en aquellos casos en que no existiera un
endoso.
II.

DEFINICIN DE COMERCIO ELECTRNICO

Hoy en da, la tecnologa es uno de los principales impulsores de las formas de
hacer negocio, estrategias corporativas y hasta planes de gobierno.
El crecimiento de las empresas y su internacionalizacin crea una demanda interna
en las organizaciones, tanto de ndole pblica, como privada, para hacer un mejor uso de la
informtica y las telecomunicaciones, y aplicar tecnologas que mejore la interaccin con
el cliente, las transacciones comerciales, y el intercambio de informacin interna y externa.
Conforme a la Organizacin Mundial de Comercio (OMC): Menciona que el
Comercio Electrnico, citando al Organismo Mundial de la Salud:
comprende las siguientes modalidades: productos que son adquiridos y
pagados a travs del internet, pero entregados en forma fsica o productos
que son entregados como informacin digitalizada a travs del internet
es la distribucin, mercadeo, venta o entrega de bienes y servicios por
medios electrnicos.
14

Charles Davis aporta que cualquier forma de transaccin comercial en la que las
partes interactan electrnicamente, en lugar de por intercambio o contacto fsico directo
a. Ley de modelo Electrnico de la Comisin de Naciones Unidas para el Derecho
Mercantil Internacional.
Al preparar y dar su aprobacin a la Ley Modelo, la Comisin de las
Naciones unidas para el Derecho Mercantil fue consiente de la posibilidad de que
dicha ley fuera aplicada por algunos Estados poco habituados con las tcnicas de la
comunicacin reguladas en la Ley Modelo.
Con base a lo expuesto la Ley Modelo fue la de procurar al legislador un
conjunto de formalidades aceptables en el mbito internacional que le permitirn
eliminar algunos inconvenientes jurdicos tenientes a crear un marco jurdico que
permitiera un florecimiento ms seguro de las vas electrnicas de las
negociaciones desinadas por el nombre de comercio electrnico.
La decisin de la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho
Mercantil, de la formular un rgimen modelo para el comercio electrnico se debe a
que el rgimen aplicable en ciertos pases referentes a la comunicacin y archivo de
informacin era inadecuado o se haba quedado anticuado, al no haberse previsto
en ese rgimen las modalidades propias del comercio electrnico. En algunos
casos, la legislacin vigente supone restricciones al empleo de los modernos
medios de comunicacin.
III.

Nociones de Documento Electrnico

A. Breve resea histrica
Desde un inicio el hombre tuvo necesidad de comunicarse con sus semejantes
para expresar ideas y, a su vez, recibirlas de ellos. Con el aparecimientode la escritura,
surgi para el hombre la necesidad de buscar un medio idneo que permitiera la
comunicacin de las ideas y su conservacin.
La invencin de la imprenta, permiti la rpida difusin del conocimiento
humano entre las diferentes culturas. El predominio del papel ha llegado hasta nuestros
das, sin embargo, con la revolucin en la utilizacin de las computadoras personales en la
dcada de los ochenta y la masificacin en la utilizacin del internet que vivimos en la
actualidad, que incluye el uso de correos electrnicos, de pginas web, han impulsado, el
uso de documentos electrnicos.

15

B. Definicin de un documento electrnico

Podemos decir que documento es un objeto, mueble, tangible, a travs del cual
se consigna, por cualquier medio idneo para que sea comprendido y no sea adulterado o
cambiado fcilmente por otros, un hecho o una declaracin de voluntad, la cual puede tener
o no, trascendencia jurdica. (Herrero Rodolfo, 1999, p.62).
C. Caractersticas del documento electrnico
En los cuales son las siguientes:
a) El documento electrnico es inmaterial.
b) Debe contar con un sistema de verificacin que garantice su integridad y la
identidad del originador.
D. Validez probatoria del documento electrnico
Sin duda alguna, el gran acierto de la ley de comercio electrnico radica en
haberle otorgado al documento electrnico plena eficacia probatoria; as, el artculo quinto
de la Ley 527 de 1999 estipulaque no se negaran efectos jurdicos, validez o fuerza
obligatoria a todo tipo de informacin por la sola razn de que est en forma de mensaje de
datos.
As mismo, el artculo dcimo de la mencionada ley al tratar la admisibilidad y
fuerza probatoria de los mensajes de datos afirma que los mensajes de datos sern
admisibles como medios de prueba y su fuerza probatoria es la otorgada en las
disposiciones del captulo VIII (Daz Fabio, 2000, p. 67).
E. Equivalencia entre documento escrito y electrnico
En tal sentido se expresa el artculo 6 de la Ley 527 de 1999 al sealar que
Cuando cualquier norma requiera que la informacin conste por escrito, ese requisito
quedar satisfecho con un mensaje de datos, si la informacin que ste contiene es
accesible para su posterior consulta.
As mismo, la tesis ya ha sido recogida por la Corte Constitucional mediante
sentencia C-831 del 8 de agosto del 2001 en donde dicha corporacin aplicando el artculo
6 de la Ley 527 estableci una equivalencia entre los escritos en papel y el documento
electrnico de tal forma que a estos ltimos se les reconoce igual nivel de seguridad y
16

certeza que el documento escrito en papel, siempre y cuando cumpla con los requisitos de
autenticidad, integridad y rastreabilidad que como vimos, exige la ley.
IV. Titulo valor electrnico
A. Medios de pago Electrnicos
Entre las formas de medios de pago soportadas exclusivamente en sistemas electrnicos
tenemos:
a) Ordenes de tarjetas de crdito remitidas a travs de correo electrnico
b) Los cheques electrnicos.
c) Home Banking
d) Dinero electrnico
e) Pagos a travs de la telefona mvil
B. La desmaterializacin del Ttulo Valor
La desmaterializacin de los ttulos valores presenta grandes ventajas frente al
manejo de estos instrumentos en la forma tradicional, entre las que podemos mencionar las
siguientes:
a.
b.
c.

Disminuye el riesgo o prdida de los ttulos.

Reduce ostensiblemente los costos econmicos que conlleva la emisin.
Operativamente para los bancos resulta mucho ms fcil operar las cmaras

d.
e.

de compensacin.
Las posibilidades de uso fraudulento son escasas.
Transacciones realizadas por los establecimientos bancarios.
Respecto a la naturaleza de la figura de la desmaterializacin, la doctrina

considera que en la prctica sta se presenta en distintas modalidades o distintas

graduaciones teniendo en cuenta la intensidad en que se presente. Se habla as de:
a) Desmaterializacin total obligatoria
b) Desmaterializacin total facultativa
c) La denominada "desmaterializacin de la circulacin del ttulo.
C. Deposito centralizado en valores
Mediante la existencia de los Depsitos Centralizados de Valores, se suspende el
proceso circulatorio de un ttulo a partir de su depsito en la entidad autorizada para
recibirlo, y se presenta una desmaterializacin del ttulo, a travs de una anotacin
contable, bajo soporte informtico lo que permite detallar quines son los titulares de los
valores y cuntos valores corresponden a cada uno.
D. Estructura del ttulo valor electrnico
17

Es la mencin del derecho que se incorpora, significa la expresin de la voluntad

del creador del Ttulo Valor, su intencin de obligarse de conformidad con el tenor literal
del ttulo, sea ordenando el pago de una obligacin o prometiendo su cumplimiento, esto es
que incorpore un derecho a una prestacin de dar como la letra de cambio, el pagar, el
cheque y la factura cambiaria, representativo de mercancas, donde incorpora un derecho
sobre ciertos bienes como los conocimientos de embarque o las cartas de porte, y por
ltimo de contenido corporativo como los bonos emitidos por sociedades comerciales
(Melndez Piedad, 2002, p. 95).
Cabe precisar, que la declaracin de voluntad contenida en un Ttulo Valor es unilateral,
autnoma e irrevocable.
a. Unilateral
b. Autnoma
c. Irrevocable
Como segunda caracterstica general del Ttulo Valor, se encuentra la firma de
quien lo crea, la cual no es ms que la identificacin del originador del ttulo.
a) La firma electrnica
La firma, tratndose de ttulos valores no cumple un simple papel probatorio
como lo hara en otro tipo de documentos. As el Ttulo Valor Electrnico deber
contar igualmente con la firma de su originador, para utilizar una expresin ms
adecuada a los mensajes de datos, dicha firma no consistir en una firma autgrafa
como hoy la conocemos, pero sin duda deber cumplir con las funciones propias
de toda firma, esto es, ser indicativa, declarativa y probatoria:
1) Indicativa
2) Declarativa
3) Probatoria
Cabe precisar que, para los efectos de un Ttulo Valor, y en general para
todos los documentos electrnicos, la firma electrnica debe cumplir con los
atributos consignados en el artculo 28 de la Ley de Comercio Electrnico. De
esta manera, una firma electrnica para los efectos de la Ley, no es simplemente
aquella que ha sido impuesta a travs de un sistema telemtico o computacional a
un documento, como por ejemplo la que colocamos al final de un correo

18

electrnico, aunque sin duda esta cumple con un elemento identificador de la

persona que lo origin (Martnez Nadal, 1999, p.99).
b) Cualidades de la firma electrnica
Entre estas cualidades podemos mencionar principalmente las siguientes:
a) Es concedida
b) Regular
c) No puede ser percibida por los sentidos
E. Entidades de certificacin y Certificados Electrnicos
La Ley de Comercio Electrnico establece que las Entidades de Certificacin
deben ser autorizadaspor la Superintendenciade Industriay Comercio para prestar sus
servicios, las siguientes actividades:
a) Emitir certificados en relacin con las firmas digitales de personas naturales o
jurdicas.
b) Emitir certificados sobre la verificacin respecto de la alteracin entre el envo y
recepcin del mensaje de datos.
c) Ofrecer o facilitar los servicios de creacin de firmas digitales certificadas.
d) Ofrecer o facilitarlos serviciosde registroy estampado cronolgico en la
generacin, transmisin y recepcin de mensajes de datos.
e) Ofrecer los servicios de archivo y conservacin de mensajes de datos.
Las Entidades de Certificacin Digital utilizan la Infraestructura de Clave
Pblica, la cual, consiste en un conjunto de elementos tecnolgicos que, mediante la
utilizacin de dos claves criptogrficas, una clave privada que slo posee el suscriptor
del servicio y una clave pblica que se incluye en el certificado digital, permiten
encriptar la informacin.
a. Los certificados Digitales
Un certificado digital contiene la informacin esencial que le permite a la
persona que lo recibe, a travs de un medio electrnico, conocer el remitente del
mismo.
Al respecto, el artculo 35 de la Ley 527 de 1999 establece lo siguiente:
Artculo 35. Contenido de los certificados. Un certificado emitido por una entidad

19

de certificacin autorizada, adems de estar firmado digitalmente por sta, debe

contener por lo menos lo siguiente:
1. Nombre, direccin y domicilio del suscriptor.
2. Identificacin del suscriptor nombrado en el certificado.
3. El nombre, la direccin y el lugar donde realiza actividades la entidad de
certificacin.
4. La clave pblica del usuario.
5. La metodologa para verificar la firma digital del suscriptor impuesta en el
mensaje de datos.
6. El nmero de serie del certificado.
7. Fecha de emisin y expiracin del certificado.
F. Valor Probatorio del ttulo valor Electrnico
Es alegada dentro de un proceso, lo cual debe ser acreditada mediante las reglas
dadas por las normas probatorias, ya que de ello depende la efectiva titularidad sobre un
derecho discutido o negado. Por consiguiente, la prueba, al momento de hacer valer un
Ttulo Valor, se convierte en el fundamento del proceso y en una condicin de seguridad
jurdica fundamental para el pronunciamiento de una sentencia objetiva y justa.
Asimismo, las partes podrn acompaar un documento electrnico que
constituya un Ttulo Valor Electrnico y el juez, en principio, no tendra obstculos para
admitirlo, en la medida en que no exista norma alguna que lo inhiba para aceptarlo. En
virtud de lo anterior, consideramos que un juez, mediante el sistema de la sana crtica,
en cualquier evento, siempre debera reconocer mrito probatorio a un Ttulo Valor
Electrnico que cumpla con los requisitos enumerados para los ttulos valores en
general.
En sntesis, podemos manifestar que la validez probatoria de los ttulos valores
no trae consigo un problemade ausenciade regulacin, en tanto que nuestras normas
jurdicas se adecan a las exigencias de esta nueva forma de obligarse (Galvis lvaro,
2001, p.119).

20

CAPTULO II
I.

Los Cuatro Principios Fundamentales Adoptados por el Comit para la

Modernizacin del Marco Legal de la Titularidad, Transferencia y Prenda de Ttulos
Valores.
El Comit para la Modernizacin del Marco Legal de la Titularidad, Transferencia
y Prenda de Ttulos Valores, bajo los auspicios del Frum de Mercados de Capitales,
desarroll cuatro principios fundamentales en esta materia. Dichos principios se originaron
como una respuesta a la necesidad de mejorar la infraestructura operativa y legal para la
compensacin, pago y custodia de ttulos valores a nivel transfronterizo, partiendo de la
base que ya no es posible aislar a los emisores, inversores y mercados de las fuerzas
globales del mercado ni de los costos o riesgos que de ellas se derivan. Este proceso lleva a
la necesidad de revisar las leyes existentes para determinar su adecuacin a los cuatro
principios.
A.

Primer principio: creacin de una nueva clase de derecho

El primer principio aclara que los derechos relativos a ttulos valores
detentados a travs de un intermediario financiero deberan definirse por la
legislacin o interpretarse como una nueva clase de derecho sobre una porcin
proporcional del conjunto de ttulos valores o derechos sobre ttulos valores
detentados por el intermediario con el cual el tenedor de dichos valores o derechos
tiene una relacin contractual directa; dicho derecho se evidenciar exclusivamente
a travs de la anotacin en cuenta correspondiente en los libros del intermediario, y
no como un derecho directo, vinculante e indivisible sobre determinados valores

21

individualmente identificados, ni como una accin de naturaleza meramente

contractual.
El objetivo de este, es el de brindar carcter firme y definitivo a las prendas
y transferencias de ttulos valores. Por lo dems, en virtud de este principio es
necesario que el intermediario mantenga una cantidad suficiente de ttulos valores o
derechos sobre ttulos valores a los efectos de satisfacer los reclamos de todos los
tenedores respectivos.
En virtud de tal, es importante tener en cuenta que el derecho sobre valores no debe
ser definido meramente como un derecho contractual, sino tambin como un
derecho real a prorrata en el conjunto de valores que detenta el intermediario. Si el
derecho tuviere tan slo naturaleza contractual, los clientes se veran enfrentados al
riesgo de insolvencia del intermediario de valores en carcter de acreedores
quirografarios. Por el contrario, si el derecho se define como un derecho real a
prorrata, los clientes tendrn prelacin con respecto a los ttulos valores frente a
otros acreedores en caso de insolvencia. Cabe aclarar que el conjunto de valores o
de derechos sobre valores no pasa a ser propiedad del intermediario.
A la par el Artculo 8 del Cdigo de Comercio Uniforme de Estados Unidos
aclara que el derecho sobre valores es un derecho real y que posee un paquete de
derechos in personancon respecto al intermediario. Es as que este establece
distintos mecanismos para proteger a los inversores, en virtud de los cuales se exige
que el intermediario: a) mantenga una cantidad suficiente de activos financieros; b)
se abstenga de pactar garantas con respecto a la cantidad de activos financieros que
deben mantener en todo momento; y c) sea miembro de la Corporacin para la
Proteccin de los Inversores en Valores que proporciona una proteccin similar a la
que otorga la FDIC a los depositantes bancarios.
B.

Segundo principio: proteccin contra los acreedores

El segundo principio establece que debe protegerse al conjunto de ttulos
valores detentados por un intermediario contra los reclamos de los acreedores de
dicho intermediario, ya sea definiendo al derecho sobre dichos valores como un
derecho de propiedad o copropiedad, o reformando o re-interpretando las leyes de
quiebra existentes en lo aplicable a los intermediarios financieros para aclarar
explcitamente este principio. Los ttulos valores que detenta el intermediario
22

benefician tan slo a los respectivos tenedores, y no son de propiedad del

intermediario.
Es por eso que la legislacin sobre ttulos valores debe tener como uno de
sus fines el proteger a los inversores, y a estos efectos debe aclarar que, si un
intermediario de valores no tiene suficientes valores como para cumplir con sus
obligaciones tanto con respecto a los tenedores como a sus propios acreedores, los
reclamos de los tenedores de derechos sobre valores debern tener preferencia
sobre los de los acreedores. Las leyes de quiebra/insolvencia tambin debern
reformarse a los efectos de reflejar lo dispuesto por este principio. Por lo dems,
sera importante que el marco legal proporcionara protecciones adicionales a los
inversores, por ejemplo, requiriendo que los intermediarios cumplan con ciertos
requisitos mnimos de capital, auditoras peridicas, contratacin de seguros, etc.
C.

Tercer principio: normas de conflicto

El tercer principio establece que las normas relativas a la ley aplicable
debern ser interpretadas o modernizadas para adecuarse a los sistemas de tenencia,
transferencia y prenda de valores a travs de intermediarios financieros, de manera
que la eleccin de la ley aplicable a la caracterizacin, validez de transferencias y
prendas, o efectividad u oponibilidad de una prenda de derechos sobre ttulos
valores representados mediante anotaciones en cuenta ante los intermediarios
financieros pueda efectuarse mediante convenio entre las respectivas partes o, en
ausencia de dicho convenio, por referencia a la ubicacin de la oficina del
intermediario financiero que mantiene dichas cuentas o por referencia a la
jurisdiccin del intermediario.
De esta manera subyace a este principio la idea de modernizar las leyes en
los distintos pases a los efectos de reflejar el nuevo clima de negocios. En muchos
pases, las normas de conflicto existentes reflejan un sistema en el que los ttulos
valores se negocian como si fueran bienes fsicos o corporales. En el mercado
moderno es necesario tener en consideracin los complejos sistemas electrnicos y
los distintos niveles de intermediarios. La aplicacin adecuada de la norma de la
lexsitusdepende principalmente de la caracterizacin correcta de los derechos
legales de que se trate. As, si al derecho de un inversor se lo caracteriza como un
derecho de propiedad sobre ttulos individualizados, se desprende que la norma
23

correspondiente dictar que la validez de cualquier transferencia o prenda, as como

cualquier accin de reclamo, se regirn por la ley del lugar en el que se encontraban
ubicados los ttulos valores fsicos o desmaterializados al momento en que se
realiz la prenda o transferencia, o en que surgi el reclamo. Por el contrario, si se
caracteriza al derecho como una accin contractual, la norma dictar que la validez
del mismo se regir por la ley del lugar en el que se localicen las cuentas.
D.

Cuarto principio: normas simplificadas en cuanto a prendas

El cuarto principio hace referencia a la necesidad de simplificacin de los
procedimientos aplicables a la creacin y ejecucin de prendas o garantas respecto
a derechos sobre valores que se encuentran en las cuentas de los intermediarios
financieros. En virtud de este principio, debe tenderse a simplificar y/o a eliminar
los procedimientos (por ej., los registros pblicos o las formalidades notariales) que
tienen como objetivo (o como efecto) complicar o encarecer el otorgamiento de
prendas vlidas sobre ttulos valores. De igual forma, se deberan eliminar los
procedimientos que retrasen o dificulten de cualquier manera la ejecucin de las
prendas sobre ttulos valores o sobre derechos sobre valores en aquellos casos en
que exista un mercado lo suficientemente lquido para los ttulos valores en
cuestin.
Los procedimientos para el otorgamiento de una prenda vlida, para la
ejecucin de las obligaciones creadas por dicha prenda y para la determinacin de
la prelacin de los respectivos acreedores carecen de la suficiente claridad en la
mayora de los pases con la excepcin de aquellos casos en que el deudor tiene de
hecho la posesin fsica de los ttulos valores y en que existe un acuerdo
subyacente en virtud del cual el acreedor puede obtener la posesin de dichos
ttulos (Consejo Permanente de la Organizacin de los Estados Americanos, 2004,
p.16).

Las leyes correspondientes deberan ser actualizadas a los efectos de poder

solucionar los problemas aqu mencionados y de modo de satisfacer las necesidades
de los modernos mercados de valores (en particular en aquellos casos en los cuales
el objeto de la prenda consiste en un derecho sobre valores detentados a travs de
intermediarios financieros). Los cambios necesarios en las leyes nacionales se
pueden lograr al permitir la creacin de una garanta en virtud de la cual los ttulos
valores se acrediten a una cuenta especial a nombre del acreedor prendario, o en
24

virtud de un acuerdo por el cual el intermediario se obligue a cumplir con las

instrucciones del acreedor prendario de proceder a la liquidacin de los ttulos
valores o de los derechos sobre valores sin requerirse ninguna otra actividad por
parte del deudor prendante. El acuerdo entre acreedor y deudor deber contener las
normas que detallen bajo qu circunstancias tendra el acreedor el derecho a dar
dichas instrucciones. En los casos en que no medie incumplimiento, el acreedor
prendario deber permitir que el deudor contine negociando con respecto a los
derechos sobre valores acreditados en la mencionada cuenta especial.
Adems de las normas simplificadas en cuanto a prendas, otro factor
importante a tener en cuenta es que cualquier reclamo que surja respecto a un
tenedor de derechos sobre valores slo se podr plantear respecto del intermediario
de valores con el cual dicho tenedor de valores tenga una direccin contractual
directa, y no contra otros intermediarios a niveles superiores. La amenaza de
posibles gravmenes respecto de los intermediarios a niveles superiores ha sido
identificada como uno de los principales impedimentos para lograr la
irrevocabilidad (firmeza) de las transferencias o prendas de ttulos valores en un
mercado moderno. Las obligaciones en cada nivel de la cadena de intermediarios
debern ser independientes de aquellas que existan en el nivel siguiente en otras
palabras, deber haber una separacin entre los intermediarios, o una independencia
vertical para cada eslabn de la cadena. Los riesgos debern definirse, distribuirse y
transferirse de manera clara. Esta independencia vertical (aislacin o abstraccin)
garantiza que gran parte del riesgo se estructurar o dividir en base a conjuntos de
relaciones legales bilaterales. Por decirlo de alguna manera, los riesgos del tenedor
de derechos sobre valores se concentrarn as en su propio intermediario de valores.
E.

Implementacin de los cuatro principios

Al implementar los cuatro principios fundamentales arriba referidos se debe
prestar especial atencin a los sistemas legales y tradiciones particulares de cada
pas. Los principios no pueden considerarse de manera aislada, sino que debern
integrarse con las leyes nacionales de cada pas. Sin embargo, es importante
destacar tambin que los principios no tienen la intencin de modificar algunas
normas pre-establecidas, como:

25

a) la ley sustancial o material que rige la validez de los ttulos valores y los
derechos y obligaciones del emisor es la ley de la jurisdiccin del emisor.
b) la ley aplicable a cualquier controversia existente entre un tenedor de derechos
sobre valores desmaterializados directamente en los libros de un emisor o de su
agente y los derechos de un tercero tambin ser la ley de la jurisdiccin del
emisor.
A nivel internacional se han dado ya pasos significativos para resolver
algunos de los problemas identificados en este informe. As, por ejemplo, la
Directiva 98/26/EC del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la Firmeza de la
Liquidacin en los Sistemas de Pagos y de Liquidacin de Valores y la Directiva
2002/47/EC del Parlamento Europeo y del Consejo sobre Acuerdos de Garanta
Financiera (6 de junio de 2002) han intentado armonizar algunos aspectos claves de
las leyes de los miembros de la Unin Europea en materia de pagos de valores en el
sistema de tenencia indirecta.
As tambin Blgica, con el Decreto Real No. 62 parece responder a los
cuatro principios aqu reseados. En primer lugar, el Decreto define los derechos de
un inversor o de un acreedor garantizado con respecto a los ttulos valores como un
paquete de derechos personales y de derechos de copropiedad en favor de cada
persona que tenga derechos sobre valores del mismo tipo. Este paquete de derechos
no incluye derechos sobre valores identificables de manera individual, sino
simplemente un derecho a una porcin de los valores. En segundo lugar, el paquete
de derechos incluye el derecho de reivindicacin en caso de insolvencia del
intermediario. Este derecho permite que se le regrese al tenedor una cantidad
especfica de valores o de derechos sobre valores, y tendr prelacin a su vez
respecto a los reclamos de los acreedores del intermediario.

Finalmente, resulta

posible conceder una prenda sobre derechos sobre valores mediante la acreditacin
del derecho correspondiente en una cuenta especial de prendas. De modo similar,
los Decretos Ducales de Luxemburgo definen que no existe un derecho de
persecucin respecto de ttulos valores individuales; en cambio, s existe un derecho
de propiedad respecto a un nmero de valores no identificados y de la misma clase
detentados por el intermediario. Los Decretos Ducales tambin aclaran la existencia
de un derecho de reivindicacin, as como la posibilidad de prendar valores
mediante la acreditacin del derecho en una cuenta especial.
26

En Francia, los ttulos valores se desmaterializaron en noviembre de 1984.

Ya no existen los certificados, y los ttulos se documentan como anotaciones en las
cuentas que llevan los intermediarios financieros autorizados o el emisor. A su vez,
los emisores e intermediarios tienen cuentas con Euroclear Francia en las cuales los
valores emitidos se documentan como anotaciones en cuenta.

II.

EL SISTEMA DE TENENCIA DE VALORES EN DERECHO COMPARADO:

Segn Camargo, P. &Vlez, J. (2002), es necesario conocer las normas que
tiene cada uno de los pases, dada de la evolucin del comercio gracias al avance de
la tecnologa, la UNCITRAL (la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho
Mercantil Internacional) ha optado por utilizar la Ley Modelo, adoptada en una
conferencia Internacional, que acta como una sugerencia para los pases.
La Unin Europea, con sus caractersticas que deben cumplir los sistemas,
estableci una presuncin de culpabilidad contra las entidades que prestan sus
servicios, por daos que estos causen a las terceras personas, lo que garantiza es el
funcionamiento del mercado. En todo el pas de Europa, mediante la legislacin de
los ttulos valores, los que busca el ttulo valor es la satisfaccin de la calidad y
seguridad tcnica, as mismo ocurre en amrica latina, esto nos menciona Camargo,
P. &Vlez, J. (2002).
El Consejo de la Organizacin de los Estados Americanos de la comisin de
asuntos jurdicos y polticos (2004), menciona lo siguiente, hace falta de
uniformidad de un marco legal aplicable para los ttulos valores en toda Amrica
Latina. Mencionan a Panam, en cuanto a los ttulos valores, mencionan el rol que
desempean por los intermediarios y por la central de valores, esta ley tambin
regula los derechos de los inversores con respecto a los intermediarios, incluye su
normatividad el concepto de control a los efectos de la transferencia de valores.
Por otro lado, mencionan a Bolivia, que los ttulos valores no se definen
como un derecho sui generis, esta una de la diferencia con otros pases, al igual que
los dems, el inversor tiene la propiedad de los ttulos valores. Mientras tanto en
Brasil, no considera las virtudes de un acuerdo intermediario y el inversor al
realizar una transferencia de una propiedad de ttulos valores, as tambin existen
27

normas especficas que se aplican a las tendencias de valores que se aplica a las
tenencias de valores.
Por otro lado, mencionan a Chile, que igual que Bolivia, no regula un
derecho de propiedad sui generis, regula tambin temas vinculados a los riesgos
sistmicos, perfeccionamiento y derechos de apelacin de tenedores de derecho y
tenedores de control, ley aplicable, y temas vinculados a la quiebra del
intermediario, entre otros. El Salvador, su normatividad regula en lo que respecta a
la custodia y transferencia de valores, los valores se ejercen a travs de
intermediarios, los ttulos valores quedaran inmovilizados y no se podra realizar
anotaciones adicionales respecto a la cuenta, esta caracterstica permite que los
ttulos valores detentados en el sistema indirecto puedan ser transferidos de forma
directa, no es un derecho de propiedad sui generis.
En Guatemala, a diferencia de otros pases, la bolsa de comercio acta como
depositario de los valores y los detenta a base de un criterio de fungibilidad. En
Mxico su leyes otorga el derecho de inversor de los ttulos valores que se detenta a
travs de los intermediarios, como un derecho de propiedad rastreable y
determinable; el derecho que tiene con respecto a los ttulos valores se considera un
derecho de propiedad, por ende los propietarios; si el derecho del tenedor de valores
con respecto al intermediario se asimila a una mera accin contractual contra dicho
intermediario, debe concluirse que el tenedor de los valores no tiene la propiedad de
los mismos y que, de hecho, los ttulos valores han sido transferidos al
intermediario. En conclusin, de optarse por esta interpretacin, los ttulos valores
no sern retirados de la masa de bienes del intermediario fallido y los reclamos de
los inversores pasarn a ser reclamos generales contra la masa.

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