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INTRODUZIONE

Paragrafo 1 definizione di diritto internazionale


Il diritto internazionale pu essere definito come il diritto della
comunit degli stati. Esso trova fondamento nella cooperazione fra gli stati
che si impegnano a rispettarlo per mezzo di norme costituzionali
[lordinamento italiano allart 10 comma 1 della costituzione].
Compito fondamentale del diritto internazionale regolare i rapporti fra gli
stati creando diritti ed obblighi.
Un tempo il diritto internazionale si occupava solamente di
materie esterne (ad es. immunit diplomatiche, alleanze, condotta di
guerra) oggi il diritto internazionale ha subito una radicale trasformazione,
occupandosi di regolare i rapporti economici, commerciali, sociali.
Materie che un tempo erano disciplinate per mezzo di norme nazionali e che
oggi vengono trattate allinterno di convenzioni internazionali. Questa
trasformazione ha fatto entrare il diritto internazionale negli ordinamenti dei
singoli stati, rendendolo un diritto destinato ad essere amministrato ed
applicato dai giudici nazionali.
Quando si parla di diritto internazionale bisogna distinguere il
diritto internazionale pubblico dal diritto internazionale privato.
Questultimo costituito da quelle norme statali che stabiliscono dei limiti
allapplicabilit del diritto di quello stato, stabilendo quando esso deve
trovare applicazione e quando invece debba applicarsi il diritto privato di un
altro stato (si pensi ad es. alla conclusione di un contratto: se i contraenti
appartengono a due nazionalit differenti, potranno decidere se applicare la
disciplina contrattuale prevista nello stato delluno o dellaltro contraente).
Non vi dunque alcuna affinit fra diritto internazionale privato e
diritto internazionale pubblico dal momento che appartengono ad
ordinamenti diversi:
il primo alla comunit degli Stati, il secondo allordinamento statale interno.
Paragrafo 2 Funzioni di produzione, accertamento ed attuazione coattiva del
diritto internazionale
Analizzando le caratteristiche dellordinamento internazionale,
possibile distinguere 3 funzioni:
1)Funzione normativa: indica la produzione di norme nellambito
della comunit internazionale. Allinterno di questa funzione bisogna

distinguere fra:
a) le norme di diritto internazionale generale: che vincolano tutti
gli stati. Di queste norme si occupa lart 10 della costituzione statuendo che:
L'ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto
internazionale generalmente riconosciute. Dalla lettura della norma che
parla di norme internazionali generalmente riconosciute si capisce che le
norme di diritto internazionale generale sono norme consuetudinarie, esse si
sono formate nellambito della comunit internazionale nel tempo e
attraverso luso continuo, di cui si pu affermare lesistenza, solo se si
dimostra che sono rispettate dagli Stati per prassi costante.
La consuetudine la fonte di primo grado del diritto internazionale; essa
tuttavia, ha dato vita sinora ad una scarsa quantit di norme.
b)Le norme di diritto internazionale particolare: che vincolano
solamente gli stati che hanno partecipato alla loro formazione. Tipiche
norme di diritto internazionale particolare sono quelle derivanti da accordi,
patti, convenzioni o trattati internazionali, che vincolano solo gli Stati
contraenti. Esse sono molto numerose e costituiscono la parte pi rilevante
del diritto internazionale. Sono fonte
di secondo grado, poich laccordo subordinato alla consuetudine (hanno
infatti natura consuetudinaria le norme che regolano i requisiti di validit e
di efficacia degli accordi).
c)i procedimenti previsti da accordi: che costituiscono norme di
diritto internazionale particolare detti anche fonti di terzo grado. Essi
traggono la loro forza dagli accordi internazionali, che li prevedono, e sono
vincolanti solo per gli Stati aderenti agli accordi da cui promanano. Si tratta
di atti delle organizzazioni internazionali, ossia delle unioni tra Stati, come
lOnu, Comunit Europea, ecc. Queste organizzazioni non hanno potere
vincolante nei confronti degli Stati membri e normalmente emettono
raccomandazioni che sono mere esortazioni. Quando gli atti di queste
organizzazioni sono vincolanti, invece, essi sono fonti gerarchicamente
sottoposte agli accordi, perch prendono vita proprio dallaccordo (trattato
istitutivo). Lo Stato, quindi, vincolato alla decisione, perch si impegnato
a rispettarla con ladesione allaccordo costitutivo dellorganizzazione.
2)funzione di accertamento giudiziario del diritto internazionale:
lamministrazione della giustizia, in ambito internazionale, avviene mediante
arbitrato (che differisce dalla giurisdizione in quanto trova fondamento non

nella legge ma nellaccordo delle parti che decidono di rimettere la


regolamentazione della controversia a degli arbitri da loro selezionati).
Anche la Corte Internazionale di giustizia, massimo organo giudiziario delle
Nazioni Unite, ha funzione arbitrale.
Nonostante quel che si detto fin ora, alcune Corti internazionali (come ad
es. il Tribunale penale internazionale per i crimini commessi nellex
Jugoslavia, un organo giuridico istituito nel 1993 con lo scopo di perseguire
coloro che hanno commesso gravi cimini durante la guerra di indipendenza
Croata combattuta fra il 1991 e 1995) hanno caratteristiche analoghe alle
Corti penali operanti negli stati, avendo dunque funzione giurisdizionale.
3) Lattuazione coattiva delle norme internazionali: cio la
repressione della violazione delle norme internazionali, essa si basa
sullautotutela (nel diritto interno invece uneccezione il farsi giustizia da
s). Proprio per questo si afferma che il diritto internazionale poggia su
rapporti di mera forza.
Da quanto detto fin ora emerge un quadro internazionale
caratterizzato da una sorta di anarchia in cui risulta difficile vincolare i
singoli stati alle norme di diritto internazionale. Per questa ragione molti
hanno dubitato che il diritto internazionale possa qualificarsi come un
vero e proprio diritto. ci che viene criticato maggiormente la mancanza
di mezzi idonei a vincolare i singoli stati, in particolari le grandi potenze.
Secondo parte della dottrina questo problema pu essere risolto solamente
con la cooperazione degli operatori giuridici dei singoli stati e in particolare
i giudici. Essi dovrebbero garantire lapplicazione delle norme di diritto
internazionale. Questa tesi riprende quella formulata dal positivista Jellinek
nel XIX secolo: egli riteneva che il diritto internazionale consistesse
nellautolimitazione del singolo stato. Solamente il superamento dellidea
per cui ogni Stato pu liberamente sciogliersi dagli impegni internazionali
assunti, porterebbe il diritto internazionale a qualificarsi come un vero e
proprio diritto.
Come detto in precedenza tutti i paesi prevedono a livello legislativo
il dovere di osservare le norme di diritto internazionale [lItalia prevede
questobbligo allart 10 della costituzione]; ci nonostante i pregiudizio
nazionalistici e la scarsa conoscenza dei meccanismi utilizzabili per risolvere
questioni di diritto internazionale, portano ad unapplicazione limitata e non
vincolante del diritto internazionale.

Paragrafo 2.1. il diritto internazionale sotto unaltra prospettiva


Oltre che come fonte di diritto da applicare allinterno dei singoli stati,
il diritto internazionale pu anche esse considerato come uno strumento
utilizzato nellambito della comunit internazionale, per regolamentare le
relazioni internazionali fra gli stati. Sotto questa luce il diritto
internazionale si qualifica come un sostegno alla diplomazia, dal momento
che lo stato che dimostra di aver rispettato il diritto internazionale, partir da
una posizione privilegiata nelle relazioni diplomatiche con gli altri stati.
Questa visione del diritto internazionale rende viva la tesi di Austin che lo
qualificava come morale positiva internazionale.
Paragrafo 3 Lo stato come soggetto di diritto internazionale
Come detto in precedenza il diritto internazionale pu essere definito
come il diritto della comunit degli stati. Questa nozione richiede di definire
lo Stato, inteso come destinatario di norme di diritto internazionale.
Lo Stato viene definito in modo duplice:
a)da una parte Stato-comunit: comunit umana stanziata su una
zona della superficie terrestre e sottoposta a leggi che la tengono unita.
b)dallaltra Stato-organizzazione: cio linsieme degli organi che
esercitano effettivamente il potere di governo, partecipando alla formazione
delle norme di diritto internazionale. Gli organi che concorrono alla
formazione dellapparato statale non sono solo quelli di vertice, ma tutti
quelli che partecipano al potere di governo
nellambito del territorio, quindi anche le amministrazioni locali e gli enti
pubblici minori, che, per consuetudine, sono considerati componenti
dellorganizzazione dello Stato soggetto di diritto internazionale.
Il diritto internazionale si rivolge dunque allo stato
organizzazione e presuppone lesistenza di due requisiti affinch uno
stato acquisti la personalit giuridica di diritto internazionale:
1)leffettivit: questo requisito presuppone che lo Statoorganizzazione eserciti effettivamente il suo potere sulla comunit. Per
questo motivo viene negata la personalit giuridica di diritto
internazionale a:
a) ai governi in esilio e ai comitati di liberazione nazionale che,
bench riconosciuti dai governi ospitanti per motivi di opportunit politica,
non
hanno effettiva sovranit sul territorio occupato da altro Stato.

Cos, ad esempio, lOrganizzazione per la Liberazione della Palestina


con sede a Tunisi, che nel 1988 proclam lo Stato della Palestina(OLP),
nonostante non avesse alcuna base territoriale.
A proposito dellOrganizzazione per la liberazione della Palestina, la
Cassazione (1985-1986) ha sostenuto: che lOLP, e altri movimenti di
liberazione nazionale, godono di soggettivit limitata allo scopo di
discutere, su basi di perfetta parit con gli Stati territoriali, questioni
relative alla autodeterminazione dei popoli da essi controllati, principio
ritenuto norma consuetudinaria di natura cogente. Viene, invece, esclusa la
soggettivit piena e, quindi, vengono negate le immunit
previste dal diritto internazionale e le immunit dalla giurisdizione penale
riconosciuta ai capi di Stato estero.
Anche oggi, nonostante il passaggio di vari territori da Israele al controllo
dellAutorit Nazionale Palestinese, vi sono dubbi sulla effettiva
soggettivit di uno Stato palestinese per alcune ragioni fondamentali:
-) I suoi territori di fatto sono ancora sotto il controllo militare
israeliano.
-)gli accordi che hanno sancito questo passaggio somigliano, pi che
ad accordi internazionali, ad intese intercorse con le potenze coloniali nella
fase di decolonizzazione e di preparazione allindipendenza definitiva. Del
resto, tali accordi non sono registrati presso il segretariato dellOnu, come
avviene per le intese internazionali.
-)inoltre lAnp continua ad avere, presso lOnu, lo status di
osservatore e non di membro.
b)Agli stati falliti: che esistono solamente sulla carta non avendo
alcun controllo sul loro territorio. Un esempio fornito dalla Somalia che
dal 1991 dominata da signori della guerra. il governo federale
provvisorio, formalmente esistente, viene difeso dagli Stati esteri per evitare
che i territori della Somalia vengano considerati come nullius suscettibili
dunque di acquisto mediante occupazione (come avvenuto in passato per i
territori coloniali delle Americhe, occupati da Francia, Inghilterra,
Spagna).
c) per quanto riguarda il Governo o il partito insurrezionale. Gli
insorti non possono essere soggetti di diritto internazionale, ma solo sudditi
ribelli, verso i quali il Governo legittimo pu prendere i provvedimenti che
ritiene opportuni. Ma, se essi dovessero riuscire a prendere il controllo

effettivo di una parte di territorio,


in tal caso ci si troverebbe di fronte ad una forma embrionale di Stato, alla
quale non si pu negare soggettivit, anche se la rivolta poi dovesse fallire.
dunque, leffettivo controllo del territorio il requisito richiesto per la
personalit giuridica internazionale.
2)indipendenza e sovranit esterna: questo laltro requisito
richiesto affinch. uno stato acquisisca la personalit giuridica di diritto
internazionale. Deve considerarsi indipendente e sovrano lo stato il cui
ordinamento trova fondamento nella propria Costituzione e non
nellordinamento giuridico di un altro stato. per questo motivo non pu
essere riconosciuta la personalit giuridica di diritto internazionale a:
a)gli Stati membri di Stati federali: si pensi ad es. ai singoli stati
membri degli Stati Uniti dAmerica o alle Regioni italiane. Essi non hanno
una soggettivit internazionale indipendente rispetto allo stato di cui fanno
parte. Talvolta la Costituzione li autorizza a stipulare accordi con stati terzi
(come avviene ad es. per le regioni italiane) si tratta tuttavia di un potere
derivato dal governo centrale che dunque non richiede lacquisto di
personalit giuridica di diritto internazionale da parte dei singoli stati
membri della federazione.
Un discorso diverso deve essere fatto per quanto riguarda le Confederazioni:
si tratta di unioni di Stati perfettamente indipendenti, guidate da
unassemblea con lo scopo di garantire una comune difesa. La
confederazione rimane un fenomeno legato al passato (si pensi alla
Confederazione degli Stati Uniti dAmerica o alla Confederazione Elvetiva);
inoltre lo stato confederale si qualificato, generalmente, come una fase di
passaggio verso la creazione di uno Stato federale (esempio USA).
b)I governi fantoccio: si tratta di quelle ipotesi cui il governo centrale
di uno stato al servizio di uno Stato terzo che legifera indirettamente
manovrando questo governo fantoccio. Un esempio rappresentato dal
Governo Quisling in Norvegia: un governo collaborazionista che, durante la
seconda guerra mondiale, aveva il compito di tradurre in atto la volont
degli occupanti.
Paragrafo 3.1. il riconoscimento da parte degli altri stati
Una volta identificati i requisiti necessari affinch uno stato acquisti la
personalit giuridica di diritto internazionale, bisogna stabilire se sia

necessario il riconoscimento da parte degli altri stati. La risposta


sicuramente negativa: il riconoscimento infatti consiste in un atto politico
compiuto dagli Stati che vogliono stabilire delle relazioni amichevoli con lo
Stato che vanno a riconoscere.
Il riconoscimento dunque non pu considerarsi come costitutivo della
personalit giuridica.
Nonostante ci gli Stati preesistenti oggi chiedono al nuovo Stato di: non
costituire una minaccia per la pace e la sicurezza internazionale, che esso
goda del consenso del popolo attraverso libere elezioni e non violi i diritti
umani. Tuttavia come si gi sottolineato, nel contesto mondiale attuale
questi requisiti, mai ufficializzati, sono validi solo per linstaurazione di
rapporti amichevoli. Inoltre, non sono pochi gli Stati autoritari e inosservanti
dei diritti umani, ma che hanno rapporti
costanti con Stati democratici (si pensi a tutti gli stati del Medioriente che,
prima della Primavera Araba, avevano rapporti diplomatici ed economici
con molti stati Europei, in primis con lItalia legata economicamente alla
Libia e allex leader il colonello Gheddafi).

Paragrafo 4 gli individui


A questo punto una domanda sorge spontanea: oltre agli stati
esistono altri soggetti di diritto internazionale?
Gran parte della dottrina risponde positivamente, riconoscendo
personalit giuridica di diritto internazionale, seppure limitata, agli individui
(intesi come persone fisiche e giuridiche).
Questa dottrina richiama a riprova della sua tesi una serie di atti normativi
che riconoscono dei diritti allindividuo:
a)Le norme convenzionali (ad. Es. il patti delle Nazioni unite sui
diritti umani) che obbligano gli stati a tutelare i diritti fondamentali
delluomo.
b) la possibilit per lindividuo che vede violato un diritto
fondamentale di ricorrere a degli organi giurisdizionali di diritto
internazionale (alla tutela dellinteresse individuale si accompagna dunque
un potere dazione).
c)I Trattati dellUnione Europea che vanno a disciplinare molti
aspetti dei rapporti economici e sociali fra gli individui operanti nei paesi

membri.
Altra parte della dottrina ha contestato questa tesi sostenendo che:
a)I diritti e gli obblighi che discendono dai trattati dellUnione
europea, sono situazioni giuridiche riconducibili ad ordinamenti particolari
(dunque distinte dallordinamento internazionale).
b)rispetto agli altri diritti ed obblighi riconosciuti agli individui:
questa dottrina non nega che gli individui possano essere gravati da obblighi
o titolari di diritti. Ci che viene tuttavia sottolineato che destinatari delle
norme internazionali, consuetudinarie o pattizie, che si rivolgono
allindividuo rimangono sempre e soltanto gli Stati. Da ci discende che
lobbligo per lo Stato di trattare lindividuo secondo criteri umanitari
sussisterebbe solo nei confronti di tutti gli Stati (nel caso del diritto
consuetudinario) o degli Stati contraenti (nellipotesi di un diritto di origine
convenzionale). Solo nellambito dei singoli Stati, e solo se questi facciano
onore agli
obblighi assunti, inserendoli nel loro diritto interno, si potrebbe produrre una
situazione giuridica individuale corrispondente a quanto previsto sul piano
interstatale.
Nonostante i dubbi espressi da parte della dottrina, la Corte
internazionale di giustizia nel 2001 ha riconosciuto personalit giuridica
di diritto internazionale anche agli individui.
Paragrafo 5 minoranze etniche e popolo: il principio di autodeterminazione
Un tema molto discusso e se debba essere riconosciuta personalit
giuridica di diritto internazionale alle minoranze etniche. La risposta
sicuramente negativa in quanto non sono dotate di strumenti di azione
diretta per rendere effettivi i diritti che gli vengono riconosciuti dal diritto
internazionale (strumenti di cui dispongono invece gli stati).
Altra prassi consolidata parlare di diritti dei popoli; questo porta
a domandarsi se il popolo possa essere considerato come un soggetto dotato
di personalit giuridica di diritto internazionale.
In linea di massima si pu dire che il concetto di popolo viene
normalmente usato in modo enfatico e pu facilmente essere sostituito con
il termine Stato, che leffettivo titolare dei diritti dei popoli.
Solamente in un caso non possibile operare questa sostituzione fra il
concetto di popolo e quello di stato: si tratta di quelle norme che disciplinano
il principio di autodeterminazione dei popoli. In questo caso non possibile

intendere il concetto di popolo come sinonimico di quello di stato in quanto


queste norme si occupano del popolo inteso come contrapposto allo stato (in
altre parole norme che tutelano i governati come contrapposti ai governanti).
Il principio di autodeterminazione una regola di diritto
internazionale che trova fondamento sia in norme convenzionali (si pensi ai
patti delle Nazioni Unite sui diritti umani) sia in norme di carattere
consuetudinario. Anche la Corte Internazionale di Giustizia ha riconosciuto
questo principio affermando che esso si applica soltanto ai popoli
sottoposti ad un Governo straniero (si parla dunque di
autodeterminazione esterna): si pensi come es. ai popoli sottoposti a
dominazione coloniale (molto rari ai giorni doggi) o si pensi ancora ai
territori dellIraq occupati dagli Stati Uniti nel 2003, prima che si insediasse
il nuovo governo eletto democraticamente nel 2005.
Per quanto concerne il contenuto di questo principio: esso riconosce ai
popoli sottoposti a dominazione straniera il diritto di divenire indipendenti
(potendo scegliere liberamente il proprio regime politico o eventualmente
lintegrazione con un altro Stato).
Da notare che il principio di autodeterminazione trova applicazione
solamente con riguardo ai territori in cui la dominazione straniera non
risalga a prima della seconda guerra mondiale. La comunit
internazionale ha infatti voluto evitare di intervenire sulle conquiste
territoriali compiute in una data anteriore al 1939.
Questo principio trova applicazione anche in quelle ipotesi in cui il
Governo straniero presente con le proprie forze armate in quel territorio
su richiesta daiuto del Governo locale. in questo caso il principio di
autodeterminazione impone al Governo straniero di cessare loccupazione
dello Stato (si pensi in questo senso alla condanna da parte dellAssemblea
generale dellOnu nei confronti dellURSS per la sua presenza in
Afghanistan fino al 1989).
Per quanto riguarda lautodeterminazione dei territori coloniali:
allAssemblea generale dellOnu riconosciuta la competenza a decidere la
sorte dei territori coloniali. Ci deve avvenire seguendo il principio di
autodeterminazione (quindi interpretando la volont della popolazione che
risiede nel territorio) e il principio di integrit territoriale (che impone di
tener conto dei legami esistenti fra quel territorio e un altro stato formatosi in
precedenza.

da escludere invece lesistenza di un principio di autodeterminazione


interna: inteso come obbligo, per tutti i Governi esistenti, di godere del
consenso della maggioranza dei sudditi che hanno liberamente scelto i
loro governanti. Pur essendo un principio sempre pi spesso promulgato,
tuttavia esso non , allo stato attuale dei fatti, un principio generale: nella
comunit internazionale esistono governi non democratici che spesso
godono dei favori proprio di quegli Stati che propugnano i valori
democratici. Deve dunque essere smentita la tesi di coloro che sostengono
che il principio di autodeterminazione interna trova applicazione
nellobbligo degli stati di proteggere i Governi saliti al potere con libere
elezioni. Questobbligo infatti, pur esistendo formalmente, non viene
sempre garantito dalla comunit internazionale che spesso segue una
politica opportunistica (si pensi ad es. alle elezioni in Algeria del 1992, vinte
legittimamente dal partito islamico, sovvertito dalla maggioranza laica. In
quelloccasione la comunit internazionale non ebbe alcuna reazione,
dimostrando di valutare gli atti liberticidi e antidemocratici con due pesi e
due misure a seconda dei soggetti che li subiscono).
In definitiva, il diritto internazionale generale impone allo Stato
che governa un territorio non suo, di garantire il principio di
autodeterminazione.
In caso di violazione, la comunit internazionale pu adottare misure
sanzionatorie. Di conseguenza appare anche lecito lappoggio ai movimenti
di liberazione nazionale. Nonostante questappoggio, al comitato di
liberazione nazionale non pu essere riconosciuta personalit giuridica di
diritto internazionale in quanto, come detto in precedenza, tale qualit pu
essere garantita solamente agli stati. Tuttavia se il movimento di liberazione
riesce a controllare una parte del territorio, divenendo organo di governo di
quella data area, allora ad esso spetteranno le prerogative di un Governo
insurrezionale.
Paragrafo 6 le Organizzazioni internazionali
In conclusione non si pu negare piena personalit giuridica di
diritto internazionale alle Organizzazioni internazionali, intese come
associazioni fra Stati (si pensi allONU, allUnione Europea, alle Nazioni
Unite). A queste organizzazioni viene riconosciute personalit giuridica
distinta rispetto agli Stati membri. Cos, ad esempio, la Carta delle Nazioni
Unite stabilisce che lOnu, nel territorio di ogni Stato membro, gode della

personalit giuridica necessaria per lesercizio delle sue funzioni e per il


conseguimento dei suoi fini. Questo dato stato confermato dalla Corte
Internazionale di Giustizia.
Un altro ente da considerarsi indipendente dagli Stati la Chiesa
cattolica. La personalit giuridica di diritto internazionale stata
riconosciuta anche prima dellistituzione dello Stato della Citt del Vaticano
con i Patti Lateranensi del 1929. Essendo uno Stato a tutti gli effetti, la Santa
sede pu concludere accordi internazionali (in cui devono essere annoverati,
secondo la dottrina maggioritaria, anche i Concordati).
Infine da notare la tesi di parte della dottrina che ritiene di dover
riconoscere personalit giuridica di diritto internazionale al Sovrano Ordine
Militare di Malta. Si tratta di un ordine religioso, dipendente dalla Santa
Sede, che opera in ambito assistenziale (gestendo ospedali e ambulatori). Il
riconoscimento della personalit giuridica di diritto internazionale era
giustificata in passato, quando lordine governava Rodi e Malta; oggi questo
riconoscimento ha come effetto di consentire allOrdine di sottrarsi al Fisco
(non dovendo pagare alcuna tassa per i beni posseduti in Italia) e alla
giurisdizione civile italiana per le controversie che lorganizzazione ha con i
suoi dipendenti.
CAPITOLO 1 LA FORMAZIONE DELLE NORME INTERNAZIONALI
Paragrafo 1 il diritto internazionale generale: la consuetudine e i suoi
elementi costitutivi.
Le norme di diritto internazionale generale hanno, come si detto
in precedenza, carattere consuetudinario.
La consuetudine internazionale altro non che un comportamento,
costante ed uniforme, ripetuto dagli stati. I suoi elementi fondamentali
sono:
a)un comportamento uniforme, costante e ripetitivo (si parla di
diuturnitas cio di prassi) da parte della generalit degli Stati.
b)La convinzione della sua obbligatoriet, necessit o doverosit
sociale (opinio juris sive necessitatis).
La giurisprudenza internazionale e interna ha confermato la necessit che
siano presenti entrambi gli elementi (contrariamente a parte della dottrina
che fonda la consuetudine sulla sola prassi):

1)lopinio juris sive necessitatis: A conferma dellimportanza che


viene data allopinio juris, si ricordi il comportamento degli Stati che,
quando non vogliono che la sola prassi crei nuovo diritto, si affrettano a
dichiarare che un certo comportamento che intendono tenere, dettato da
sole ragioni di cortesia o che esso non idoneo a creare un precedente per
la formazione di una norma consuetudinaria o per labrogazione di una
norma preesistente (desuetudine). I cerimoniali e gli usi di cortesia, quindi,
non si concretano in consuetudini, in quanto, pur se dotati di diuturnitas,
mancano dellopinio juris in quanto gli Stati non sono convinti della loro
obbligatoriet.
In tal senso, la Cassazione penale a Sezioni Unite (1955) ha dichiarato che
lestensione delle immunit diplomatiche al personale di servizio delle
ambasciate e ai familiari del diplomatico rappresenta una consuetudine
internazionale a titolo di pura cortesia, ma, mancando lopinio juris sive
necessitatis, non costituisce obbligo internazionale.
Inoltre, lindagine sullopinio juris sive necessitatis serve per accertare
se da una prassi convenzionale derivano delle norme consuetudinarie.
Lelemento dellopinio juris sive necessitatis rilevante anche per stabilire
se lo Stato vuole modificare il diritto consuetudinario esistente,
affermando una nuova consuetudine o una desuetudine. La questione
stata affrontata in occasione di un dibattito, originatosi negli Stati Uniti, nel
quale ci si domandava se al Governo (e al Presidente degli Stati Uniti)
dovesse riconoscersi il diritto di violare norme consuetudinarie di diritto
internazionale.
Al quesito sono state date molte risposte. La pi corretta quella che ritiene
che un Governo pu violare il diritto consuetudinario (c sempre una
violazione
iniziale alla nascita di una nuova consuetudine), se dimostra che detta
violazione sia sorretta dal convincimento della sua doverosit sociale
(provando dunque lesistenza dellopinio juris sive necessitatis).
2)Per quanto riguarda la diuturnitas: occorre un certo tempo, pi o
meno lungo, per la formazione della consuetudine. Il tempo pu essere tanto

pi breve quanto pi diffuso un certo atteggiamento nella comunit


internazionale. Non esistono, invece, consuetudini istantanee, poich
mancano i caratteri di stabilit
e ripetitivit richiesti dal diritto non scritto.
Passando ad analizzare gli organi addetti alla formazione della
consuetudine: vi possono concorrere non solo gli organi detentori del
potere estero con atti esterni (trattati, note diplomatiche, comportamenti in
seno ad organismi internazionali), ma
anche altri organi con atti interni (leggi, sentenze, atti amministrativi).
Un ruolo decisivo ricoperto dalla giurisprudenza che pu contribuire
notevolmente allevoluzione del diritto consuetudinario (si pensi ad es. alla
trasformazione dellimmunit per gli Stati esteri: un tempo ad essi veniva
garantita un immunit assoluta ; oggi agli Stati esteri garantita solo
immunit pubblica e non anche privata, cio nei rapporti con i cittadini).
Paragrafo 1.1. lambito di applicazione della consuetudine
La consuetudine, essendo norma di carattere generale, si impone a tutti gli
Stati, anche quelli di nuova formazione a prescindere dalla loro
partecipazione alla formazione della norma consuetudinaria.
Gli Stati nati dalla decolonizzazione hanno contestato il vecchio diritto
consuetudinario, poich formatosi in epoca coloniale e rispondente ad
interessi diversi da quelli moderni; da qui la pretesa di ritenere esistenti, fra
le norme consuetudinarie preesistenti, solo quelle liberamente accettate da
questi neostati.
La stessa contestazione stata compiuta successivamente alla prima guerra
mondiale dai Paesi socialisti che consideravano la consuetudine
internazionale come capitalistica e dunque non rispondente ai loro
interessi.
Il problema della contestazione del diritto consuetudinario deve essere
risolto diversamente a seconda che:
1)Se la contestazione fatta dal singolo Stato (persistent
objector): essa, anche se ripetuta, irrilevante. Inoltre per lapplicazione

della norma consuetudinaria non occorrer la prova dellaccettazione della


consuetudine, altrimenti si negherebbe lesistenza di un diritto generale
valido per tutti.
2)Nel caso di contestazione fortemente e ripetutamente espressa
da un gruppo nutrito di Stati: la contestazione non pu essere ignorata e la
consuetudine non pu considerarsi esistente nei confronti di questi stati.
Molto spesso queste contestazioni vengono compiute da un gruppo di Paesi
in via di sviluppo che contestano le consuetudini internazionali poste in
essere dai Paesi industrializzati.
Tuttavia, prima di giungere alla conclusione dellinesistenza, linterprete
deve sforzarsi di salvare la norma consuetudinaria contestata, rifacendosi a
principi giuridici comuni anche generalissimi.
Per quanto concerne le modalit di produzione delle consuetudini
internazionali: I Paesi in via di sviluppo sostengono spesso che l'unico
diritto generale e comune a tutti gli Stati debba essere quello promanante
dagli atti delle Nazioni Unite (risoluzioni, raccomandazioni, dichiarazioni),
per il fatto che sono state votate a maggioranza o all'unanimit e perch tali
Paesi godono della maggioranza numerica nell'Assemblea generale. L'idea
di un nuovo diritto consuetudinario, basato solo su questi atti,
generalmente respinto perch le norme degli atti ONU non sono vincolanti
(appartengono alla c.d. soft law, diritto morbido) e diventano norme
consuetudinarie solo se confermate dalla diuturnitas e dall'opinio juris. Per
questo motivo si deve negare questidea per cui la consuetudine
internazionale andrebbe a formarsi a seguito di un procedimento
legislativo.
Paragrafo 1.1.2. le consuetudini particolari
E da ammettere, poi, lesistenza di consuetudini particolari (di natura
locale o regionale) che vincolano una cerchia ristretta di stati. Si tratta di
diritto non scritto utilizzato per modificare o abrogare le regole poste da
un determinato trattato. Unipotesi che si verifica in presenza di accordi
istitutivi di organizzazioni internazionali, quando i contraenti o gli organi

dellorganizzazione danno vita ad una prassi modificatrice delle norme a suo


tempo pattuite e basate sul diritto generale (si pensi ad es. ad una
consuetudine particolare che si formata negli Stati dellAmerica Latina,
prevedendo un generale diritto di asilo non previsto da consuetudini
generali).
Una precisazione dobbligo: le consuetudini particolari non possono
modificare o abrogare patti quando lorganizzazione dotata di
organismiche controllano il rispetto del trattato istitutivo (si pensi ad es.
allUnione Europea).
In ogni caso, anche la consuetudine particolare risulta sempre
dalluniformit dei comportamenti di quegli Stati contraenti di un
trattato che intendono derogarlo, senza che sia necessario indagare se il
singolo Stato abbia effettivamente partecipato alla formazione della
consuetudine particolare.
Si parla invece di reciprocit, e non di consuetudini particolari, in caso di
uniformit di comportamenti tra un certo numero di Stati non legati da
trattati o da vincoli geografici e di altra natura.
Paragrafo 1.1.3 norme consuetudinarie e analogia.
Alle norme consuetudinarie generali applicabile lanalogia. Si tratta di
quel fenomeno che permette di interpretare estensivamente una norma
permettendone lapplicazione ad un fatto nuovo che essa non contempla, ma
i cui caratteri essenziali sono simili al vecchio caso (es.: applicazione delle
norme sulla navigazione marittima alla navigazione cosmica).
Paragrafo 1.2 I principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili.
Come abbiamo visto nei paragrafi precedenti, le consuetudini appartengono
alla categoria delle norme internazionali di carattere generale. A questo
punto viene da chiedersi se esistano altre norme non scritte.
Tra le altre fonti non scritte, lart. 38 dello Statuto della Corte
Internazionale di Giustizia dellOnu, annovera anche i principi generali
di diritto riconosciuti dalle Nazioni civili. Si tratta di una fonte applicabile

al caso concreto, utilizzabile dove manchino norme pattizie e


consuetudinarie. Si tratta in pratica una sorta di analogia juris (lanalogia
che tenta di risolvere il caso concreto, sprovvisto di norme specifiche,
facendo riferimento ai principi generali dellordinamento) che, in questo
caso, utilizza i principi giuridici secolari per colmare le lacune nel diritto
internazionale.
A parte le polemiche sul significato della definizione Nazioni civili
ritenuta offensiva dai Paesi del Terzo Mondo, un problema deriva dal fatto
che si tratta di principi estratti non dal diritto internazionale vigente, ma
prelevati dallordinamento interno degli Stati.
Per risolvere questo problema si deve concludere che per essere sentiti come
obbligatori e necessari a livello internazionale, questi principi devono
essere osservati nella gran parte degli Stati, raffigurando valori e
comportamenti considerati necessari anche sul piano internazionale. Sotto
questa luce i principi generali si qualificano come un particolare insieme
di norme consuetudinarie internazionali, rispetto alle quali la diuturnitas
data dalla costante applicazione allinterno dei singoli ordinamenti e lopinio
juris sive necessitatis data dalla considerazione, da parte di tutti gli organi
dei diversi stati, che esse abbiano valore universale e, quindi, siano
applicabili in ogni ordinamento, anche in quello internazionale.
Il ricorso ai principi generali di diritto si dimostrato molto utile per
tutelare i rapporti fra Stato e sudditi in quei paesi caratterizzati da
violazioni, pi o meno gravi dei diritti umani. In passato infatti si
affermava la regola per cui ogni stato aveva il diritto di trattare i propri
sudditi come meglio credeva (il c.d. dominio riservato); un principio che
trova sempre meno applicazione grazie alle consuetudini internazionali (che
vietano ad es. le violazioni gravi dei diritti umani) alle norme convenzionali
(si pensi alle varie convenzioni e dichiarazioni sui diritti delluomo) e ai
principi generali di diritto. Questi ultimi vengono utilizzati
frequentemente dai Tribunali Internazionali (si pensi ad es. Ai Tribunali
per i cimini commessi nellex Jugoslavia) i quali fanno ricorso ai principi
generali per colmare le lacune del diritto internazionale introducendo

principi quali quello del nullum crimen sine lege (non vi pu essere crimine
se una legge non lo prevede) o il principio in dubio pro reo (nel dubbio si
deve dare linterpretazione pi favorevole al reo).
A questo punto possibile chiarire cosa accada nel caso di
contrasto fra una norma interna di uno Stato e i Principi generali
riconosciuti dalle Nazioni civili. Come si detto in precedenza, una dei
requisiti dei principi generali di diritto comune che essi siano
uniformemente seguiti. Ne consegue che, essendo principio di diritto
internazionale, il giudice di uno Stato pu applicarlo anche quando esso non
sia presente nel proprio ordinamento, sempre che in quello Stato sia prevista
losservanza del diritto inter nazionale (si pensi ad esempio alla Costituzione
italiana che allart. 10 prevede: lordinamento italiano si conforma alle
norme di diritto internazionale generalmente riconosciute. Dal momento
che anche i principi generali debbono considerarsi delle norme generalmente
riconosciute a livello internazionale, anche in questo caso il contrasto della
norma interna con il principio generale comporter lillegittimit
costituzionale della norma statale.
Paragrafo 1.3 Altre presunte norme generali non scritte.
Parte della dottrina pone al di sopra delle norme consuetudinarie
unaltra categoria di norme generali non scritte, i cosiddetti principi
costituzionali, vigenti nei singoli stati (e in particolare in quelli pi potenti)
che si impongono come comuni alla comunit internazionale, espressione
immediata e diretta del corpo sociale, pur essendo stati imposti da forze
prevalenti in un dato momento storico (si pensi ad es. al CLN che ha avuto
un forte impatto sulla formazione della Costituzione italiana, entrata in
vigore nel 1948).
Il pi forte sostenitore di questi principi Costituzionali il Quadri.
Secondo questautore questi principi possono essere divisi in due tipologie;
1)I principi di carattere formale: che si limiterebbero a introdurre
nuove fonti nel diritto internazionale. Questi principi sono due, la
consuetudo

est servanda e il pacta sunt servanda: che propongono una diversa gerarchia
delle fonti di diritto internazionale, secondo la quali i principi formali si
collocherebbero al 1 grado nella gerarchia delle fonti, mentre le
consuetudini e gli accordi al 2 grado.
2)I principi di carattere materiale: che disciplinano direttamente i
rapporti tra gli Stati. Il loro contenuto dipende dalla volont degli Stati pi
forti che trovano un accordo su una disciplina comune (come es. il Quadri
riporta il principio, in vigore per secoli, della libert dei mari).
Questa posizione, sostenuta dal Quadri, viene criticata in quanto se si
seguisse la sua tesi, facendo leva sui principi esistenti allinterno dei singoli
stati (a prescindere dal convincimento degli altri stati circa lobbligatoriet
di questi principi), si permetterebbe ad un gruppo di Stati o magari a un
singolo Stato di imporre con la forza i propri principi a tutta la
comunit internazionale. Pur ammettendo il ruolo di primo piano delle
grandi Potenze nella formazione del diritto internazionale, non si pu non
ricordare che una norma internazionale di carattere generale esiste solo se,
alla iniziale imposizione, segue la stabilit, la continuit e la reiterazione
degli Stati, accompagnate dal convincimento della doverosit sociale del
comportamento.
Sempre occupandosi di principi generali, si discute se sia fonte di norme
internazionali lequit, cio il comune sentimento del giusto e
dellingiusto. A parte la possibilit di utilizzare lequit come mero
strumento interpretativo secundum legem (quindi di utilizzarla per facilitare
linterpretazione di una norma), da negare la qualifica di fonte, sia nel caso
di equit contraria alla consuetudine e alle norme
pattizie, sia nel caso di equit diretta a colmare le lacune del diritto
internazionale,
poich, se il diritto internazionale lacunoso, ci significa che gli stati non
hanno istituito in quel capo diritti e obblighi nei loro rapporti, e questi non
possono essere creati attraverso lequit.
Per queste ragioni si ritiene pi corretto inquadrare lequit nel
procedimento di formazione del diritto consuetudinario. Lequit, infatti,

si qualifica come una sorta di ipinio juris sive necessitatis (si pensi alle
massime adottate dalla Corte internazionale di giustizia che,
pronunciandosi su una questione potrebbe ricorre a considerazioni di
equit. La massima, adottata dalla CIG, andrebbe a influenzare le posizioni
dei singoli stati potendo creare delle prassi che con il tempo potrebbero dar
vita a nuove norme consuetudinarie).
Paragrafo 1.4. Inesistenza di norme generali scritte. Il valore degli accordi di
codificazione.
Chiarito quali siano le norme internazionali generali non scritte, resta da
vedere se esistono delle norme generali internazionali scritte.
Il fenomeno della codificazione del diritto internazionale generale risale alla
fine del 1800, quando venne messo per iscritto il diritto internazionale
bellico. Tuttavia solo con la nascita dellOnu che stata avviata una
vera e propria opera di codificazione che si tramutata in una serie di
trattati multilaterali. Non esistendo nella comunit internazionale unautorit
dotata di poteri legislativi, la scelta pattizia era lunico strumento per
trasformare il diritto non scritto in diritto scritto.
Lart. 13 della Carta dellOnu assegna allAssemblea Generale il
compito di adottare raccomandazioni che incoraggino lo sviluppo del
diritto internazionale e la sua codificazione. Per realizzare questo obiettivo,
lAssemblea ha istituito un organo: la Commissione di diritto
internazionale delle Nazioni Unite. Il suo compito quello di procedere
alla sistemazione di testi normativi consuetudinari, predisponendo
convenzioni multilaterali aperte alla ratifica degli Stati, convocando
conferenze di Stati per la redazione di progetti di intese o istituendo comitati
interni ad hoc (es. di Convenzioni sono: la Convenzione di Vienna del 1978
sulla successione degli Stati nei trattati; la Conferenza di Roma del1998
sullistituzione della Corte Penale Internazionale Permanente).
Fino ad ora la Commissione ha codificato le norme operanti in quasi tutti i
settori del diritto internazionale. La Commissione in oltre non lunico
organo che stato utilizzato per predisporre progetti di codificazione:

LAssemblea generale dellOnu ha, infatti, in alcuni casi convocato essa


stessa conferenze di stati per predisporre il progetto di codificazione; in altri
casi ha istituito un Comitato ad hoc.
Circa la natura degli accordi di codificazione: essi vincolano i
contraenti (qualificandosi dunque alla stregua di normali trattati di diritto
internazionale), ma, nonostante contengano diritto consuetudinario, non
possono applicarsi anche
agli Stati non ratificanti.
Questa precisazione permette di spiegare perch bisogna essere molto
cauti nel considerare gli accordi di codificazione come corrispondenti al
diritto consuetudinario generale. Questa non corrispondenza deriva da:
a)il fatto che lopera di ricostruzione delle norme internazionali
non scritte influenzata dalle convinzioni dellinterprete che dunque
potrebbe modificarne il significato originario.
b)la circostanza che il procedimento di codificazione si realizza in
sede di Conferenze fra Stati i quali, cercheranno natualmente di far
prevalere le proprie convinzioni e i propri interessi su quelli degli altri stati,
finendo per influenzare i testo definitivo redatto dallAssemblea generale
dellOnu.
c)infine da ricordare lart 13 della Carta delle Nazioni unite che
parla di sviluppo progressivo del diritto internazionale. Un concetto
che stato utilizzato pi volte per insierire nelle codificazioni delle norme la
cui esistenza era abbastanza incerta sul piano delle fonti non scritte di diritto
internazionale generale.
Per tutte questi ragioni linterprete dovr sempre fare unaccurata
analisi quando vorr applicare come diritto generale una delle norme
contenute negli accordi, verificando se effettivamente corrispondano alla
prassi degli Stati. In tal senso si pronunciata la Corte Internazionale di
Giustizia con una sentenza del 1969 sulla delimitazione della piattaforma
continentale tra Germania e Stati limitrofi. La Corte, commentando il
criterio dellequidistanza dalle coste per definire i confini marini
(Convenzione di Ginevra 1958), ha definito tale principio non di diritto

generale, in quanto prassi non sufficientemente consolidata e, quindi,


inapplicabile alla Germania che non aveva ratificato la Convenzione.
Strettamente connessa con il tema della codificazione la possibilit
che, a causa della mutata prassi degli Stati, si renda necessario ricorrere al
ricambio(cio modificare o meglio sostituite) delle norme di diritto
generale codificate. Tutti
gli accordi di codificazione sono, infatti, stipulati per una durata illimitata e
solo per alcuni sono previsti procedimenti di revisione in vista di nuovi
accordi
pi attuali.
A questo punto una domanda sorge spontanea: qual il valore di una
norma codificata che non trova pi alcuna corrispondenza nel diritto
internazionale generale (cio nella prassi dei diversi stati? la risposta
che essa sicuramente non trover applicazione con riguardo agli Stati non
contraenti (motivo in pi per non equiparare il diritto codificato a quello
generale).
Per quanto riguarda gli Stati contraenti, nulla vieta che il diritto
consuetudinario
di nuova formazione abroghi quello pattizio anteriore, sempre che si
accerti incontrovertibilmente che gli Stati contraenti abbiano contribuito alla
formazione della nuova consuetudine.
Paragrafo 1.5. Le dichiarazioni di principi dellOnu.
Si inquadrano nel discorso sul diritto internazionale generale le
dichiarazioni di principi dellAssemblea Generale dellOnu, contenenti
sia una serie di regole sui rapporti tra Stati ma, pi spesso, sui rapporti degli
Stati con i propri sudditi e con gli
stranieri.
Tra tutte occorre ricordare: la Dichiarazione universale dei diritti
delluomo, approvata il 10 Dicembre del 1948; le risoluzioni sul genocidio,
quelle sui diritti dei fanciulli oltre ad una serie di Dichiarazioni adottare in
campo economico che suggeriscono regole a cui dovrebbe ispirarsi lazione

degli Stati, per eliminare o attenuare le differenze tra Paesi ricchi e Paesi
poveri.
Non si pu dire che le Dichiarazioni costituiscano fonte autonoma di
norme internazionali generali. LAssemblea Generale non ha poteri
legislativi mondiali e le sue risoluzioni non hanno carattere vincolante;
aspetto questo tenacemente difeso dai Paesi occidentali in quanto, in caso
contrario, i Paesi del Terzo Mondo, che rappresentano la maggioranza
allOnu, avrebbero in mano la gestione del diritto generale internazionale.
Tuttavia innegabile che le Dichiarazioni di principi abbiano un ruolo
importante, simile a quello degli accordi di codificazione, per lo sviluppo
di un diritto internazionale pi attento alle esigenze di solidariet sempre pi
sentite oggi. Pur non vincolanti, esse danno un contributo alla formazione
del diritto internazionale, ispirando i contenuti degli accordi e
condizionando la formazione della consuetudine; esse, quindi, sono
rilevanti in quanto:
a) influenzano la prassi degli Stati che le adottano, influenzando la
formazione di nuove consuetudini internazionali.
b)Certe Dichiarazioni possono avere il valore di veri e propri
accordi internazionali, quando, oltre ad enunciare un principio,
espressamente ne equiparano linosservanza alla violazione della Carta
dellOnu. Si tratta di un espediente, di fronte alla natura non vincolante delle
Dichiarazioni, per sancire che quel certo principio ormai obbligatorio e
vincola gli Stati, ovviamente solo quelli che sostengono quel principio con il
loro voto. Essi, proprio esprimendo un assenso, intendono obbligarsi. Lo
stesso dicasi quando la Dichiarazione considera linosservanza di un
principio non violazione della Carta dellOnu, ma del diritto internazionale
generale (si pensi come esempi alle risoluzioni sul genocidio,
sullindipendenza dei popoli coloniali, sul divieto di armi nucleari). Si pu
dunque concludere che queste dichiarazione, inquadrabili nella categoria
degli accordi, vanno a qualificarsi come degli accordi in forma
esemplificata.

Paragrafo 2 I trattati come fonte di norme particolari. Differenze e tipologie.


Ora che si conclusa lanalisi sulle fonti del diritto internazionale generale,
possibile procedere allesame della pi importante fonte di norme
internazionali particolari: laccordo.
Laccordo pu consistere in una convenzione, in un trattato, in un patto; in
ogni caso esso, come gli atti di natura contrattuale, si qualifica come
lincontro di due o pi parti, dirette a regolare una determinata sfera di
rapporti attraverso diritti e obblighi reciproci.
La dottrina nel tempo ha compiuto alcune precisazioni distinguendo diverse
tipologie di accordi:
1)La distinzione tra trattati normativi e trattati negozio: Non da
accogliere la distinzione compiuta della dottrina tedesca tra trattati normativi
e trattati negozio, secondo la quale solamente i primi sarebbero gli unici
idonei a produrre delle norme giuridiche vincolanti per gli stati contraenti
mentre i secondi servirebbero solamente ad attuare scambi di prestazioni
corrispettive: accordi commerciali, trattati di alleanza, trattati di cessione
territoriale ecc.
La distinzione non ha senso, perch qualsiasi trattato esprime una volont di
obbligarsi e produce regole di condotta.
2)La distinzione fra Trattati che introducono norme astratte e
Trattati che introducono norme concrete: i primi regolano una fattispecie
generica di rapporto e vincolano gli Stati contraenti che vengano a trovarsi
in una situazione che rientra
nella tipologia generale descritta, i secondi regolano un singolo e ben
determinato rapporto. Da precisare che questa distinzione non avvalora in
alcun modo la tesi sostenuta dalla dottrina tedesca.
3)La distinzione fra Trattati che introducono regole materiali e
Trattati che introducono regole strumentali: i primi disciplinano
direttamente i rapporti tra i destinatari contraenti, i secondi si limitano ad
istituire fonti per la creazione
di ulteriori norme (si pensi per questi ultimi ai trattati istitutivi di
organizzazioni

internazionali che, oltre a regolare concretamente i rapporti tra i contraenti,


demandano agli organi sociali dellorganizzazione la produzione di ulteriori
norme).
Paragrafo 2.1. le norme su cui si fonda la validit dei trattati
Come i contratti trovano fondamento nella legge, allo stesso modo gli
accordi di diritto internazionale trovano fondamento nei principi
generali di diritto (che sono come abbiamo visto norme consuetudinarie
ascrivibili alla categoria del diritto internazionale generale) che ne
disciplinano il procedimento di formazione indicando anche i requisiti di
validit ed efficacia.
Questo insieme di principi forma il c.d. Diritto dei trattati ed ha trovato
una sua codificazione nella Convenzione di Vienna del 1969 intitolata
appunto sul diritto dei trattati, a cui seguita la Convenzione di Vienna
del 1978 sulla successione degli Stati nei trattati.
Per quanto riguarda la sfera di applicazione della Convenzione di Vienna
del 1969:lart. 4 della Convenzione afferma il principio che le regole
consuetudinarie
di diritto generale in essa contenute si applicano a tutti gli Stati e a tutti i
trattati (una regola abbastanza ovvia che riproduce il principio per cui le
norme internazionali generali trovano applicazione con riguardo a tutti gli
stati) Per quanto riguarda le norme particolari innovative, lo stesso art. 4
enuncia che esse non sono retroattive e quindi sono applicabili solo agli Stati
ratificanti, tra cui la Convenzione in vigore.
Paragrafo 2.2. I Trattati: procedimento di formazione, conclusione e
adesione.
Ora che si stabilito quali siano le fondamenta su cui poggiano gli accordi
possibile rispondere a un quesito fondamentale: come si arriva alla
conclusione di un accordo? Il diritto internazionale cerca di favorire la
conclusione di accordi fra gli Stati, lasciando la pi ampia libert in materia
di forma e procedura, purch sia manifesta la reciproca intenzione degli Stati

ad obbligarsi a quanto indicato allinterno dellaccordo


Detto ci, il modo consueto quello degli accordi per iscritto; un
procedimento che ricalca nelle sue linee essenziali quello utilizzato ai tempi
delle monarchie assolute, quando i Plenipotenziari del Sovrano negoziavano
laccordo e lo sottoscrivevano, seguiva poi la ratifica da parte le Re che
accertava che i suoi rappresentanti si fossero attenuti al mandato loro
conferito per la conclusione dellaccordo.
In linea di massima le fasi che portano alla conclusione di un accordo
sono le stesse ancor oggi, distinguendosi in:
1)Fase di Negoziazione: anche oggi i negoziati vengono condotti dai
plenipotenziari, che sono normalmente soggetti che agiscono su mandato del
Potere esecutivo. Lart. 7 della Convenzione di Vienna del 1969 ci aiuta ad
individuare i plenipotenziari stabilendo che: una persona considerata
rappresentate di Stato se produce dei pieni poteri appropriati se cio le
vengono conferiti i poteri necessari a negoziare dallorgano
costituzionalmente legittimato a farlo e in Italia tale organo , appunto, il
Governo (sono dunque rappresentanti i capi di Stato, i capi di Governo, i
ministri degli Esteri in ordine a tutti i trattati; i capi delle missioni
diplomatiche per i trattati con gli Stati, presso cui sono accreditati; i
delegati presso le organizzazioni internazionali per i trattati stipulati in seno
alle stesse).
La fase di negoziazione pi complessa se sono molti gli Stati che vi
partecipano, come avviene ad esempio nei trattati multilaterali.
Per facilitare la stipulazione dei trattati, la vecchia regola delladozione del
testo
allunanimit viene sempre pi spesso sostituita dal principio di
maggioranza
qualificata (art. 9 Convenzione di Vienna del 1969).
2)La firma del trattato: da parte dei plenipotenziari chiude la fase
della negoziazione. Essa non comporta ancora alcun obbligo per gli Stati,
solo unautenticazione del testo definitivo che potr essere modificato solo
con lapertura di nuovi negoziati.

3)La ratifica: latto con cui lo Stato si impegna nei confronti degli
altri Stati ratificanti. Sono le norme interne di ogni Stato a stabilire quale
organo sia dotato del potere di ratifica. Di solito il capo dello Stato, che
spesso tuttavia ha solo il compito di formalizzare la volont di altri organi (il
potere esecutivo o il potere legislativo). Nellordinamento italiano (art. 87
Cost.) i trattati internazionali sono ratificati dal capo dello Stato, spesso
previa autorizzazione delle Camere (lautorizzazione necessaria (art. 80
Cost.), e va espressa con legge, nei trattati di natura politica, che prevedono
regolamenti giudiziari, che comportano variazioni del territorio nazionale,
oneri alle finanze o modificazioni di leggi). In base poi allart. 89
Costituzione, ogni atto del presidente della Repubblica deve essere
controfirmato dai ministri proponenti che ne assumono la responsabilit. Il
capo dello Stato non pu rifiutarsi di sottoscrivere, ma pu solo
sollecitare il riesame del trattato, prima della sottoscrizione. In Italia,
quindi, il potere di ratifica soprattutto nelle mani dei poteri esecutivo e
legislativo.
Alla ratifica (detta anche approvazione o conclusione) va equiparata
ladesione o accessione, che non altro che una ratifica successiva di un
testo predisposto da altri. Essa la volont di concludere laccordo e viene
espressa nei trattati multilaterali dallo Stato che non ha partecipato alla fase
di negoziazione. Questo possibile nei trattati aperti, che prevedono
lingresso successivo di altri contraenti, con la clausola di adesione. Per
ladesione allUnione Europea da parte di uno Stato terzo, invece, occorre
un nuovo accordo, autonomo dal primo, che deve essere ratificato dal nuovo
Stato membro e dai contraenti del trattato istitutivo dellUnione.
4)Lo scambio o deposito delle ratifiche: il procedimento di
formazione dellaccordo si conclude con lo scambio o deposito delle
ratifiche.
a)Nel caso dello scambio: il trattato si perfeziona istantaneamente.
b)Per quanto riguarda il deposito: la procedura normalmente
adottata per i Trattati multilaterali. Laccordo si forma per gli Stati
depositanti via via che le ratifiche vengono consegnate presso un Governo o

presso il Segretariato di unorganizzazione internazionale. Si prevede per


che lintesa non entri in vigore, neanche per gli Stati ratificanti, finch non
sia stato depositato un certo numero di ratifiche. Allo scambio o deposito
lart. 16 della Convenzione di Vienna del 1969 fa seguire la notifica agli
Stati contraenti o al depositario.
5)La registrazione dei Trattati. Secondo la Carta dellOnu (art. 102)
e la Convenzione di Vienna del 1969 (art. 80) ogni trattato va sottoposto a
registrazione presso il Segretariato dellOnu e a pubblicazione a cura di
questorgano nella United Nations Treaty Series. Tuttavia questi due oneri
non costituiscono requisito di validit o di esistenza dei trattati, ma
comportano unicamente la possibilit di invocare il trattato dinanzi ai vari
organi delle Nazioni Unite.
Paragrafo 2.3. procedimenti particolari di formazione dei trattati
Nel paragrafo precedente si descritta la procedura seguita per la
conclusione per la conclusione per iscritto di un trattato. Esistono
procedimenti alternativi per la formazione dei trattati, caratterizzati dalla
diversa manifestazione di volont degli Stati.
Allinterno di questi procedimenti alternativi bisogna distinguere:
1)I procedimenti che pur prevedendo delle differenze sfociano
comunque nella ratifica di un trattato. In questa categoria troviamo tutti
quei procedimenti che prevedono dei mutamenti nella fase di negoziazione
e sottoscrizione. Si pensi come es. ai trattati predisposti dalle
organizzazioni internazionali (come lOIL cio lorganizzazione
internazionale del lavoro) in cui la negoziazione sostituita dalla
discussione e approvazione da parte, di solito, dellorgano assembleare. O
ancora si pensi ai trattati multilaterali, in cui i plenipotenziari redigono un
testo definitivo che rimane aperto alla firma e alla ratifica degli Stati, che
sono manifestate nei tempi pi opportuni. In questi due esempi la
negoziazione e la firma perdono le funzioni caratteristiche del procedimento
ordinario. La firma, in particolare, perde il significato di autenticazione del
testo, per assumere quello di generica dichiarazione di disponibilit.

2)Le procedure nelle quali laccordo viene raggiunto senza che vi


sia alcuna ratifica del trattato da parte degli Stati contraenti. In questa
categoria fenomeno sempre pi ricorrente, che trova giustificazione nelle
esigenze di speditezza e praticit dei tempi attuali, quello degli accordi in
forma semplificata o accordi informali. Essi vengono conclusi con la sola
sottoscrizione del testo da parte dei plenipotenziari, quando dai negoziati,
dai comportamenti dei rappresentanti o dal testo stesso si evince la volont
comune di attribuire alla firma valore di piena e definitiva volont di
adesione. Quindi limpegno dello Stato a rispettare quanto indicato
nellaccordo deriva dalla firma del trattato da parte del suo rappresentante,
senza che sia necessaria la ratifica da parte del Capo di Stato (o comunque
dellorgano a ci legittimato).
poi possibile che laccordo sia misto: ci avviene quando per
alcuni Stati il trattato pu essere concluso nella forma semplificata, mentre
per altri necessaria la forma solenne.
Sono da assimilare agli accordi in forma semplificata anche le
note diplomatiche e altri strumenti simili, sempre che da essi si ricavi la
volont a vincolarsi reciprocamente. Bisogna sottolineare che, per aversi un
accordo in forma semplificata, non basta la mancanza della ratifica, ma
occorre che dal testo dellintesa o dalle circostanze risulti una chiara e sicura
volont di obbligarsi attraverso la firma. Spesso, infatti, gli Stati danno vita
a rapporti definiti accordi (spesso chiamati Memorandum o Gentlmens
agreements), ma che non hanno alcun aspetto giuridico, espressamente
escluso dalle dichiarazioni dei sottoscrittori, da quanto esposto nel testo. Si
tratta di intese non giuridiche che valgono finch valgono (si pensi ad
esempio al Memorandum dintesa tra USA e Canada in materia di
legislazione antitrust).
Al confine tra intese non giuridiche e accordi in forma
semplificata si collocano gli accordi sullapplicazione provvisoria dei
trattati, che si hanno quando nel testo del trattato, in attesa di ratifica o con
dichiarazione separata, le parti prevedono che esso entri immediatamente e
provvisoriamente in vigore, salvo la legittimazione definitiva della ratifica.

Nella dottrina non c univocit di interpretazione sulla natura giuridica o


meno di questi trattati. Parte della dottrina (e in particolare Picone) sono
convinti della natura giuridica di queste intese e sottolineano la loro
capacit di sospendere lefficacia di convenzioni precedenti sullo stesso
oggetto; inoltre, nel caso in cui vengano revocate, lo Stato si troverebbe
nellimpossibilit di annullare retroattivamente le conseguenze
verificatesi nel periodo di validit del trattato.
Per quanto riguarda i trattati segreti, di solito vietati dal diritto
interno, non sembra possa negarsi la loro validit sul piano del diritto
internazionale quando gli Stati consentono a propri organi di condurre
accordi riservati. Semmai il fatto che le norme di diritto interno vietano le
trattative segrete, qualificher questi trattati invalidi per contrariet, appunto,
alle norme interne dello Stato.
Per quanto riguarda lidentificazione dei soggetti che possiedono
competenza a stipulare accordi in forma semplificata: le norme variano
da ordinamento a ordinamento. In genere le norme costituzionali elencano i
limiti
nel concludere questo tipo di intese. Per lItalia si pu ritenere che la forma
semplificata pu essere scelta in tutte le materie, ad eccezione di quelle
elencate nellart. 80 Cost. (trattati di natura politica, che prevedono arbitrati
o regolamenti giudiziari, che comportano variazioni del territorio nazionale,
oneri alle finanze o modificazioni di leggi). In tutti gli altri casi lEsecutivo
pu scegliere se concludere i Trattati in forma solenne o in forma
semplificata. Questa possibilit del governo di decidere quale strada seguire
per la stipulazione del trattato deriva, secondo la dottrina maggioritaria (e in
particola Monaco e Marchiso), da una consuetudine costituzionale
consolidata. Consuetudine da cui deriva tra laltro un limite fondamentale
per lesecutivo che voglia ricorrere alla forma semplificata: limpossibilit di
concludere accordi segreti.
In conclusione bisogna ricordare lenorme proliferazione che negli
ultimi anni hanno avuto questi accordi in forma semplificata. Oltre
allItalia anche gli Stati Uniti hanno utilizzato ampiamente questo

strumento, in particolare mediante i c.d. executive agreements: degli accordi


internazionali stipulati dal Presidente degli Stati Uniti, senza necessit di
ratifica che negli Usa di competenza del Senato federale.

Paragrafo 2.4 Trattati conclusi in violazione norme interne sulla competenza


a stipulare
Sia nel caso in cui il trattato sia stipulato in forma normale o in forma
semplificata, ci si domanda cosa accade se lorgano che ha stipulato il
trattato non ha la competenza o comunque non segue le procedure
previste dal diritto interno. Si vuole sapere, dunque, se il trattato sia
egualmente valido o se linosservanza delle norme interne si traduca in un
vizio della volont dello Stato contraente e, quindi, in una conseguente
nullit dellintesa.
Il problema nacque nel passaggio dalle monarchie assolute a quelle
costituzionali, quando accanto al sovrano assoluto, inteso come unico potere
della nazione, si affiancarono il potere esecutivo e il potere legislativo. Oggi
giorno questo problema circa la mancanza di competenza o la violazione
delle norme interne, si pone molto spesso in presenza di accordi in forma
semplificata. In Italia, in particolare, la questione si riflette proprio nei
rapporti che intercorrono tra Governo e Parlamento. Si verificato che
lesecutivo, adducendo motivi di opportunit e di politica internazionale,
abbia impegnato lo Stato con un accordo in forma semplificata, senza
ascoltare il Parlamento, quando, invece, ne sarebbe occorso lintervento
(questo problema non si verificato negli accordi in forma solenne dato che
essi prevedono il controllo reciproco dei vari poteri dello Stato).
La cosa avvenuta anche per gli accordi previsti dallart. 80 Cost., per i
quali prevista la legge dautorizzazione delle Camere (es.: domanda
dammissione allOnu del 1947 fatta dal ministro degli esteri e accolta nel
1955; concessione di basi militari agli Usa alla Maddalena conclusa, tra
laltro, in forma segreta con la giustificando la non necessit della ratifica

col fatto che si trattava di accordi esecutivi del Trattato Nato. Una
conclusione priva di alcun fondamento giuridico dal momento che lart 9 del
Trattato Nato prevede che gli Stati membri del Consiglio e del Comitato di
difesa dellOnu possono adottare solamente raccomandazioni e non atti
vincolanti per i singoli stati membri).
Rispetto a queste ipotesi in cui lEsecutivo viola i limiti imposti dalla
legge nella stipulazione dei trattati si sono distinte due scuole di
pensiero:
a)parte della dottrina opta per una teoria nazionalistica
sostenendo che questi trattati debbono necessariamente ritenersi
invalidi, dato che il governo ha violato le norme interne operanti nello Stato
cui appartiene.
b)altra parte della dottrina sceglie una tesi internazionalistica
sottolineando che lesecutivo sia dotato dello jus repraesentiationis
omnimodae, sia cio sia dotato del diritto di rappresentare in ogni modo lo
stato nei rapporti con le altre Nazioni.
c)Accanto alle posizione diverse e contrastanti sullargomento della
dottrina, si pone la soluzione data da dalla Convenzione di Vienna del
1969 che allart 46 dispone:
-) il consenso espresso in violazione delle norme del diritto interno
sulla competenza non pu essere invocato dallo Stato come vizio del suo
consenso, a meno che la violazione non sia manifesta e non concerna una
regola del suo diritto interno di importanza fondamentale;
-)una violazione manifesta, se obiettivamente evidente per
qualsiasi Stato che si comporti in materia secondo la prassi abituale e in
buona fede. Secondo parte della dottrina (e in particolare Conforti) questa
regola, per cui la violazione di competenza deve essere accertata sulla base
della buona fede degli altri stati, non rappresenta una norma generale di
diritto internazionale (di carattere consuetudinario ovviamente) ma
solamente una concezione diplomatica prima di efficacia giuridica).
Interpretando la norma, il Conforti ritiene che la violazione si ha solo
quando sullaccordo non si pronunciato uno degli organi a cui la

Costituzione assegna un potere decisionale effettivo per la stipulazione


degli accordi internazionali; ad esempio, quando il Parlamento italiano non
si pronuncia nelle materie elencate dallart. 80 Cost. Laccordo concluso dal
Governo senza la relativa competenza costituzionale , quindi, unintesa
priva di carattere giuridico che vale finch vale. La
situazione , tuttavia, sanabile nel momento in cui lorgano che non si
pronunciato esprime lassenso nelle forme previste dalla Costituzione (ci
avvenuto ad esempio nel caso prima presentato in cui il Governo aveva
approvato lammissione alle Nazioni Unite. Il Parlamento ha, infatti,
adottato lordine di esecuzione per recepire il Trattato di adesione).
Bisogna infine ricordare che molto spesso vi sono accordi che
subordinano la propria entrata in vigore non allo scambio o al deposito
delle ratifiche, ma alla comunicazione, da parte di ciascun Governo
firmatario, delladempimento delle procedure previste dal diritto interno
per rendere applicabile lintesa nel territorio dello Stato (ad esempio
lassenso del Parlamento con una legge contenente lordine di esecuzione
nel caso di accordi internazionali relativi ad una delle materie indicate allart
80 della Costituzione). Si tratta di accordi intermedi tra quelli in forma
semplificata e quelli in forma solenne, ma che dimostrano come il Governo,
quando conclude patti in materie di competenza di altri organi, normalmente
si preoccupa di avere il consenso di questi ultimi.

Paragrafo 2.5. Accordi conclusi dalle Regioni


In seguito a varie iniziative di alcune Regioni italiane, sorta la
questione sullesistenza o meno del diritto delle Regioni a concludere
accordi internazionali.
Inizialmente la Corte Costituzionale, con la sentenza 170/1975,
presa una posizione decisamente antiregionale ribadendo la riserva allo
Stato dei rapporti internazionali e affermando il divieto per le Regioni di
svolgere attivit promozionale allestero senza il preventivo assenso del

Governo.
Successivamente la Consulta, tornando sulla questione, ha rivisto questo
criterio. Ci avvenuto in particolare con la sentenza 179/1987 in cui si
afferma che le Regioni,con lassenso del Governo, possono stipulare intese
di rilievo internazionale
e addirittura veri e propri accordi che impegnano la responsabilit dello
Stato, con lunica esclusione per le materie contenute nellart. 80 Cost.
Infine la questione stata regolata normativamente dalla legge
costituzionale 3/2001 (quella che ha modificato sostanzialmente il titolo V
della costituzione). Il nuovo art. 117 prevede la possibilit per le Regioni,
nelle materie di propria competenza, di concludere accordi con Stati e intese
con enti territoriali di altri Paesi nei casi e con le forme disciplinati dalla
legge. In mancanza di normativa in tal senso, tuttavia, continua ad applicarsi
la disciplina precedente.
Interpretando in nuovo articolo 117, il Conforti sottolinea che le forme
previste dalla legge impongono che il Governo attribuisca pieni poteri alle
Regioni, prima che queste possano procedere alla stipulazione di accordi con
altri Stati. Ne consegue che
negli accordi internazionali le Regioni vanno considerate come organi che
procedono a stipulare i Trattati per conto dello Stato che si assumer la
responsabilit delle loro iniziative.
Oltre agli accordi stipulati dalle Regioni secondo le modalit
previste allarticolo 117 della Costituzione, possibile che esse vadano ad
adottare delle strategie volte a collaborare con analoghi enti stranieri
(ad es. con i Cantoni svizzeri). In questo caso non si tratta sicuramente di
accordi di diritto internazionale, perch risultano essere solo occasioni per
adottare gli atti amministrativi o normativi da parte delle Regioni interessate
(si pensi alladozione congiunta di uno stesso atto normativo da una Regione
del Nord Italia e da una confinante Cantone svizzero).
Allo stesso modo delle intese fra Regioni vanno considerate le intese
tra enti territoriali minori (si pensi ad esempio ai gemellaggi fra citt, o alle
intese interuniversitarie). Si tratta di meri programmi privi di rilevanza

statale..

Paragrafo 2.6. gli Accordi delle organizzazioni internazionali


Altra prassi diffusa la stipulazione di accordi fra le organizzazioni
internazionali, o fra loro e gli Stati (sia membri che non).
Questo fenomeno non deve essere confuso con la conclusione di Accordi fra
Stati per il tramite delle organizzazioni internazionali.
A questa prassi contemporanea dedicata la Convenzione di Vienna
del1986, i cui principi riproducono quelli contenuti nella Convenzione di
Vienna del 1969.
Lo Statuto di ogni organizzazione consente di identificare gli organi che
hanno competenza a stipulare e in quali materie questo potere si esplica.
Linosservanza di tali norme comporta linvalidit dellaccordo concluso.
Tuttavia, poich le norme statutarie sono modificabili per consuetudine,
possibile che la competenza possa risultare dalla mutata prassi
dellorganizzazione, sempre che si tratti di prassi certa, uniformemente
seguita e accettata dagli Stati membri. Nel caso, invece, in cui vi sia, come
nella Comunit Europea, un organo giudicante che esplica il controllo
sul rispetto del trattato istitutivo, bisogna rifarsi alla giurisprudenza
dellorgano (In tal senso, la sentenza della Corte della Comunit Europea
del 1994 che ha annullato laccordo tra Commissione europea e Stati Uniti
sullapplicazione del diritto sulla
concorrenza, essendo la Commissione incompetente ai sensi del Trattato
CE a concludere accordi internazionali. Rispondendo alle argomentazioni
della Commissione, la Corte ha affermato che la semplice prassi non pu
prevalere sulle norme del Trattato).
Passando ad analizzare questi accordi stipulati dalle
Organizzazioni internazionali bisogna distinguere:
a)Gli accordi stipulati fra le Organizzazioni internazionali: ad es.
gli accordi fra lUE e lOnu per lo scambio di dati e informazioni. Questi
accordi hanno una rilevanza molto limitata ed alcuni negano che essi

abbiamo carattere giuridico.


b)Gli accordi stipulati fra le Organizzazioni internazionali e gli
Stati (membri e non). Questi accordi sono del tutto identici a quelli stipulati
fra gli Stati (esempi sono i Trattati con cui unorganizzazione internazionale,
ad es. lUe, si assicura che in quel paese ai suoi funzionari venga garantita
limmunit e i privilegi normalmente assicurati ai rappresentanti degli Stati
esteri).
Paragrafo 3 Linefficacia dei trattati nei confronti degli Stati terzi.
Come si gi accennato in precedenza, le norme particolari di
distinguono da quelle generali in quanto valgono solamente per gli stati che
le pongono in essere. Il trattato, dunque, sulla scorta della dottrina
contrattualistica fa legge tra le parti e solo tra le parti. Diritti e obblighi
per Stati terzi non potranno derivare da un trattato, se non attraverso: la
partecipazione degli Stati terzi allaccordo stesso; una partecipazione che
non sia adesione, che, come abbiamo visto, inserisce a pieno titolo lo Stato
aderente tra i contraenti dellintesa (ratifica a posteriori). Occorre, insomma,
che diritti e obblighi per lo Stato terzo, discendenti da un trattato, per essere
efficaci siano sottoposti allaccettazione, anche implicita, del medesimo.
Fuori di questa ipotesi inevitabile linefficacia delle norme pattizie nei
confronti degli Stati non contraenti.
Unipotesi diversa quella in cui le parti stipulano un Trattato che
risulti vantaggioso per degli Stati terzi (si parla di Trattati a favore di Stati
Terzi). Si pensi come esempi ai trattati stipulati fra alcuni stati per la
navigazione su fiumi internazionali (come per la navigazione sul Reno resa
libera dalla Convenzione di Strasburgo), questi trattati permettono la
navigazione per le navi di tutti gli Stati che affacciano sul fiume e non
soltanto agli Stati che hanno stipulato laccordo.
Questi vantaggi per lo Stato Terzo, finch non si trasformano in diritti
attraverso la partecipazione del terzo, possono sempre essere revocati,
anche senza la stipulazione di un nuovo accordo, anche solo con la
negazione di tali vantaggi in ordine a casi concreti (riprendendo lesempio

della navigazione sul Reno: liniziale libert di navigazione, garantita dalla


Convenzione di Strasburgo, stata limitata da un Protocollo addizionale).
Anche La Convenzione di Vienna del 1969 (artt. 34- 37) ribadisce il
principio della partecipazione, affinch il terzo assuma diritti o obblighi
derivanti da un trattato tra altri Stati contraenti, con i seguenti principi:
a) Necessit del consenso del terzo ad obblighi e diritti.
b) Volont dei contraenti a creare un obbligo e necessit di assenso
scritto del terzo.
c) Consenso presunto in caso di assegnazione di un diritto, a meno
che non vi siano indicazioni contrarie o il trattato preveda diversamente.
d) Revocabilit in qualsiasi momento del diritto accettato, a meno
che non sia stata stabilita la sua irrevocabilit.
Paragrafo 3.1. Lincompatibilit tra norme convenzionali.
Come noto accade frequentemente che un trattato venga
sostituito da un altro trattato sulla stessa materia e tra gli stessi
contraenti; in questo caso i rapporti tra gli Stati sono regolati dal nuovo
accordo mentre quello vecchio diviene completamente inefficace.
Un caso diverso quello in cui i contraenti dei due trattati
coincidono solamente in parte . Si pensi come esempio:
-) ad un Trattato con cui uno Stato si impegna a tenere un certo
comportamento, per poi stipulare un altro accordo con Stati diversi,
verso i quali si impegna a tenere un comportamento contrario (un
episodio del genere si verificato nel 1901 quando gli Stati Uniti
stipularono un accordo con la Gran Bretagna, in base al quale il pedaggio
per il passaggio attraverso il canale di Panama avrebbe avuto un costo
uguale per tutte le navi. Successivamente gli Usa diedero vita ad un Trattato
con Panama che prevedeva un esenzione per le navi statunitensi di piccolo
cabotaggio).
-)Altro esempio quello in cui alcuni Stati stipulano un Trattato,
le cui condizioni vengono poi modificate da alcuni degli Stati, parti di
questo trattato, attraverso un nuovo accordo.

In questi casi si pone il problema dellincompatibilit fra trattati (o meglio


fra norme convenzionali). Problema che viene risolto combinando i
principi della successione dei trattati e dellinefficacia dei trattati nei
confronti dei terzi.
a)Gli Stati che hanno partecipato a entrambi i Trattati: dovranno
rispettare il trattato stipulato successivamente, in applicazione del principio
della successione dei trattati.
b)Gli Stati che hanno stipulato uno solo dei trattati, restano invece
vincolati a quanto indicato allinterno dellaccordo, data la regola
dellinefficacia dei trattati nei confronti dei Terzi.
Ne consegue che lo Stato contraente dei due trattati sar obbligato a due
comportamenti contrari e, quindi, dovendone sceglierne uno, incorrer
comunque in un illecito internazionale nei confronti degli Stati del primo
trattato o nei confronti di quelli del secondo. Questa soluzione, che opta per
la validit di entrambi i trattati, quella prevalente nella prassi e
maggiormente accolta in dottrina e giurisprudenza.
Discorso a parte va fatto per lart. 103 della Carta dellOnu che
considera prevalenti gli obblighi derivanti dalla Carta su quelli di
qualsiasi altro accordo internazionale. Lart 103 che considerato da tutti
come una norma consuetudinaria fonte dunque di diritto internazionale
generale. A questa conclusione si potrebbe obiettare che una norma
convenzionale pu essere sempre abrogata da accordi successivi.
Unobiezione che in questo caso non trova terreno fertile dal momento che
la comunit internazionale ritiene lart 103 come assolutamente
inderogabile.
La Convenzione di Vienna del 1969, nellart 30, ricalca pi o
meno la medesima disciplina sullapplicazione dei trattati nel tempo.
Appare ambiguo, invece, lart 41 della Convenzione che dispone: Due o
pi parti di un trattato multilaterale non possono concludere un trattato che
miri a modificare il primo, sia pure limitatamente ai loro rapporti, quando la
modifica vietata dal trattato, oppure pregiudica le altre parti contraenti, o,
in pi, incompatibile con la realizzazione delloggetto e dello scopo del

trattato multilaterale stesso.


Il testo dellart. 41 appare ambiguo poich sembra accogliere la tesi
dellinvalidit dellaccordo successivo che viola gli obblighi assunti verso
le altre parti del primo accordo. Tuttavia questa ipotesi smentita dai lavori
preparatori della Convenzione e anche dal fatto che il caso previsto dallart.
41 non figura tra le cause di invalidit dei trattati. Si pu concludere che
anche lart. 41 risolve il problema solo in termini di responsabilit
internazionale degli Stati contraenti, che stipulano degli accordi fra loro
incompatibili.
Molto spesso gli Stati, per evitare che si creino situazioni come
quelle descritte nelle righe precedenti, inseriscono negli accordi le
cosiddette clausole di compatibilit o clausole di subordinazione che
risolvono il problema alla radice.
Per quanto riguarda le clausole di
subordinazione o di incompatibilit: lart. 30, della Convenzione di
Vienna del 1969, dispone che: quando un trattato precisa che esso
subordinato ad un trattato anteriore o posteriore, le disposizioni di
questultimo prevalgono. Inoltre a questa dichiarazione di subordinazione,
spesso si accompagna limpegno delle parti ad intraprendere tutte le azioni
necessari idonee a sciogliersi da obblighi incompatibili.
Un esempio di queste clausole contenuto nellart. 307 del
Trattato CE che dispone: Le disposizione del presente Trattato non
pregiudicano i diritti e gli obblighi derivanti da convenzioni concluse
anteriormente alla sua stipulazione o, per gli Stati aderenti, anteriormente
alla data della loro adesione. Se si dovessero verificare delle
incompatibilit, gli Stati debbono ricorrere a tutti i mezzi atti ad eliminare le
incompatibilit constatate.
Il problema della compatibilit del Trattato che ha istituito la
Comunit europea con accordi preesistenti, si posto, ad esempio, con il
GATT ( lAccordo Generale sulle Tariffe doganali e il Commercio), poi
confluito nell OMC (Organizzazione Mondiale per il Commercio).
Il GATT tende alla globalizzazione dei mercati, mentre il Trattato Ce
istituisce ununione doganale a carattere regionale, che prevede

labbattimento interno delle barriere doganali, ma che istituisce una tariffa


doganale comune verso lesterno. Una incompatibilit che non stata
risolta con tutti i mezzi atti ad eliminarla cos come previsto dallart
307 del Trattato CE. Al contrario, il Consiglio Europeo e la Corte di
Giustizia europea si sono dimostrate ripetutamente restie ad applicare
precipuamente il GATT piuttosto che lunione doganale, prevista a livello
comunitario.

Paragrafo 4 Le riserve nei trattati.


Attraverso listituto della riserva lo Stato esprime la volont di:
- non accettare alcune clausole di un trattato;
- accettare alcune clausole con talune modifiche;
- accettare alcune clausole secondo una certa interpretazione espressa
attraverso la cosiddetta dichiarazione interpretativa.
La dichiarazione interpretativa di non accettare una o pi norme di un
trattato, se non in un certo significato, rende non opponibile allo Stato
dichiarante altre interpretazioni della norma.
In seguito alla riserva, tra lo Stato che ne autore e gli altri Stati
contraenti, laccordo si forma solo per la parte non investita della
riserva, mentre tra gli altri Stati il trattato rimane integralmente applicabile.
Lammissione delle riserve ha lo scopo di consentire la pi larga
partecipazione possibile nei trattati multilaterali. Le riserve non hanno
senso nei trattati bilaterali, in quanto la parte che non vuole assumere certi
impegni pu proporre direttamente la cancellazione dal testo della clausola
su cui c diversit dopinione.
Storicamente listituto della riserva utilizzato da molto tempo
nel diritto internazionale, ed ha subito non poche trasformazioni:
a)Secondo il diritto internazionale classico. La possibilit di apporre
riserve doveva essere gi concordata nella fase di negoziazione e la riserva
stessa doveva figurare nel testo predisposto dai plenipotenziari. A questo

punto gli Stati potevano


scegliere se ratificare o meno. Formulare riserve non previste nel testo
impediva la formazione del consenso e comportava lesclusione dello Stato
dal novero dei contraenti.
b)il diritto internazionale odierno prevede una disciplina
notevolmente diversa: un cambiamento decisivo dovuto al parere della
Corte Internazionale di Giustizia del 1951, in risposta ad una richiesta
dellAssemblea Generale dellOnu circa la possibilit di apporre riserve alla
Convenzione sul genocidio, che non prevedeva tale clausola. Con un
principio oggi entrato nella prassi, la Corte rispose che: una riserva poteva
essere formulata allatto della ratifica, anche se la facolt non era prevista
dalla Convenzione, purch essa fosse compatibile con
loggetto e con lo scopo del trattato. In altre parole la riserva valida
sempre che non vada a stravolgere il senso del Trattato o vada a incidere sui
suoi elementi fondamentali.
Questa affermazione rivoluzionaria venne mitigata dalla Corte che
precis: Un altro Stato pu, comunque, contestare la riserva e la sua
compatibilit con lo spirito del trattato e, se non si raggiunge un accordo sul
punto, il trattato non esistente tra
Stato contestante e Stato autore della riserva.
c)Il parere fornito dalla Corte stato di ispirazione per la stesura
della Convenzione di Vienna del 1969 , che a proposito della riserva
aggiunge a quanto detto dalla Corte:
-)art. 19: una riserva pu essere sempre formulata, purch non
espressamente esclusa dal trattato e purch non incompatibile con loggetto
e lo scopo dello stesso.
-)art. 20: Quando la riserva non prevista nel testo del trattato, essa
pu essere contestata da un altro contraente, ma, se la contestazione non
viene manifestata
entro 12 mesi dalla notifica della riserva ai contraenti, la riserva si ritiene
accettata.
-)Art. 21: Lobiezione ad una riserva non impedisce che essa esplichi

i suoi effetti nei rapporti tra lo Stato formulante e lo Stato obiettante, a meno
che questultimo non abbia espresso la chiara e manifesta intenzione di
impedire che il trattato entri in vigore nei rapporti tra i due Stati. Ci
significa che lo stato che obietta, se vuole impedire che la riserva abbia
effetto, deve specificarlo.
A questo punto sorge una domanda: cosa accade se una riserva
incompatibile con loggetto del trattato ovvero se con esso compatibile
ma osteggiata dalle parti contraenti? In altre parole deve privilegiarsi
lelemento soggettivo (cio la mancanza di obiezioni da parte degli stati
contraenti) o quello oggettivo (cio la compatibilit della riserva con
loggetto del trattato). La risposta che se un giudice dovesse essere
chiamato a valutare la legittimit della riserva, egli dovrebbe privilegiare il
Criterio oggettivo, da considerarsi come preminente rispetto a quello
soggettivo.
d)La prassi successiva ha portato a unulteriore evoluzione. la
tendenza maggiormente innovatrice si ricava dalla giurisprudenza della
Corte Europea
dei Diritti Umani che, in caso di formulazione di riserva inammissibile
(esclusa dal testo, contraria alloggetto e allo scopo del trattato), afferma che
lo Stato formulante non viene escluso dal trattato, ma unicamente la riserva
invalida e deve ritenersi come non apposta (questo il principio
dellutile per inutile non viziatur). Tuttavia non possibile per ora estendere
a tutti i trattati questa interpretazione, rivolta specificamente alla
Convenzione Europea dei Diritti Umani.
Quanto alle modalit di formulazione delle riserve, pu accadere
che sorgano problemi circa la competenza a formularle. Il problema va
risolto analizzando i vari testi costituzionali. In Italia la questione si gi
posta, quando il Governo ha aggiunto di sua iniziativa riserve non
concordate col Parlamento (un esempio fornito da una riserva apposta
dal Governo alla Convenzione europea dei diritti delluomo, sulla norma
che prevedeva il divieto di negare ai cittadini di rientrare nel territorio del
proprio Stato. La riserva, apposta dallesecutivo, prevedeva la non

applicazione del divieto per i Re, le loro consorti e i discendenti maschi in


ossequio alla XIII disposizione transitoria e finale della Costituzione). Sulla
questione se il Governo possa formulare autonomamente delle riserve
non autorizzare dal Parlamento, la dottrina si spaccata:
-)Parte della dottrina ritiene che il Governo possa legittimamente
formulare delle riserve non previste dalla legge di autorizzazione, o anche
che il Governo non tenga conto di una riserva espressa dal Parlamento nella
legge di autorizzazione. I sostenitori di questa tesi, basano le loro posizioni
sul fatto che il Governo, nella prassi, il gestore dei rapporto internazionali.
-)Altra parte della dottrina invece di parere contrario, giudicando
essenziale la collaborazione dei due organi per la formazione della volont
statale. A sostegno della propria tesi, questa dottrina richiama la
collaborazione tra Governo e Parlamento di cui parla lart. 80 Cost.
-)Secondo il Conforti, una riserva formulata autonomamente dal
Parlamento o viceversa autonomamente dal governo perfettamente valida
per il diritto costituzionale e anche per il diritto internazionale.
Un discorso diverso deve essere fatto, invece, per quanto riguarda lipotesi
in cui il Governo decidere di non dichiarare una riserva voluta dal
Parlamento e contenuta nella legge di autorizzazione.
In questo caso, Sul piano dei rapporti fra Governo e Parlamento: il primo
sar responsabile per il suo comportamento sul quale il Parlamento dovr
attivare i dovuti meccanismi di controllo.
Sul Piano del diritto internazionale: la volont di stipulare laccordo,
manifestata dal Governo, sar pienamente valida (dal momento che
lesecutivo lorgano costituzionalmente legittimato a raggiungere degli
accordi a livello internazionale); semmai per la parte coperta dalla riserva
sar ipotizzabile una violazione del diritto
interno. Lo Stato, quindi, non rimarr impegnato per quella parte del
trattato, a meno che il Parlamento non revochi la riserva.
Paragrafo 5 Linterpretazione dei trattati
Nellambito dellattivit interpretativa dei trattati, che consente di

comprendere le volont espresse nel testo dellaccordo, bisogna distinguere


due scuole di pensiero:
1)una scuola che abbraccia il metodo subiettivistico: per il quale,
sulla scorta della disciplina dei contratti nel diritto interno, bisogna cercare
in tutti i modi di ricercare la volont effettiva delle parti, facendola prevalere
su quanto dichiarato allinterno dellaccordo.
2)Recentemente si formata unaltra scuola di pensiero, oggi
prevalente, che ha optato per il metodo obiettivistico, per il quale si deve
attribuire al trattato il senso che appare palese nel testo.
A differenza della scuola subiettivistica, i fautori di questo nuovo metodo,
fanno assumere ai lavori preparatori unimportanza sussidiaria. Ad essi
si ricorre solo per comprendere un testo ambiguo e lacunoso e per rafforzare
interpretazioni gi desumibili generalmente dal testo del trattato.
La Convenzione di Vienna del 1969 si pronunciata a favore del metodo
obiettivistico, ribadendo (agli articoli 31-33) che un trattato deve essere
interpretato in buona fede, secondo il normale significato dei termini del
testo, tenendo conto del contesto in cui il trattato stato stipulato e degli
accordi raggiunti successivamente alla sua redazione. Lunico articolo in
cui la Convenzione fa riferimento allintenzione delle parti, il 32 in cui
viene affermato che: a un termine pu attribuirsi un significato
particolare, se certo che tale era linterpretazione delle parti.
Oltre a seguire il metodo obiettivistico, linterprete del diritto
internazionale dovr rifarsi a quelle regole di teoria generale
dellinterpretazione vigenti in quasi tutti gli ordinamenti e considerate,
nellordinamento internazionale, principi generali del diritto (si pensi come
esempio alla regola per cui fra due interpretazioni bisogna privilegiare
quella che tutela maggiormente la parte pi debole, come avviene quando in
un Trattato stipulato fra un Paese industrializzato e uno in via di sviluppo si
tende a tutelare questultimo).
Bisogna infine ricordare la possibilit dellinterprete di ricorrere
ad uninterpretazione estensiva , di cui una particolare tipologia
lanalogia.

Rispetto al passato si ritiene che lo scopo dellinterprete sia quello si


ricercare il senso letterale del testo; questo ha portato ad abbandonare lidea,
ormai arcaica, che si dovesse propendere verso uninterpretazione restrittiva
dei trattati (in quanto, andando a limitare la libert degli Stati, dovevano
trovare unapplicazione che nel dubbio andava limitata).
Paragrafo 5.1 interpretazione estensiva e organizzazioni internazionali.
Un esempio di come la dottrina e la giurisprudenza stiano
propendendo verso uninterpretazione estensiva delle norme di diritto
internazionale, ravvisabile nellinterpretazione che viene data ai trattati
istitutivi delle organizzazioni internazionali (ad es. il Trattato Ce, istitutivo
della comunit europea, o la Carta delle Nazioni Unite, istitutiva dellONU).
Nellinterpretare questi trattati, in particolare la Carta delle Nazioni Unite, la
Corte Internazionale di Giustizia, ha formulato la teoria dei poteri impliciti.
Secondo questa teoria alle organizzazioni internazionali devono essere
riconosciuti non solo i poteri espressamente previsti dal Trattato ma anche
tutti gli altri poteri, necessari per realizzare i propri fini, a prescindere dal
fatto che essi siano esplicitamente indicati nel trattato.
La teoria dei poteri impliciti, ha assunto grande importanza anche nella
Comunit Europea. Nel trattato CE (istitutivo della Comunit Europea),
lart. 308 ammette che quando unazione della Comunit, non prevista
dallaccordo, necessaria per raggiungere uno degli scopi prefissati
dellorganizzazione, il Consiglio, su parere del Parlamento, pu votare
allunanimit le disposizioni del caso, ampliando i poteri degli organi
interessati.
Secondo parte della dottrina (in particolare Conforti), questa teoria
eccessivamente estensiva. Bisogna, infatti, essere cauti nel trasferire per
analogia sul piano internazionale regole valide nel diritto interno. E vero
che spesso lapplicazione di questa regola consente lefficace funzionamento
di organi, nelle more del trattato istitutivo, ma anche vero che ampliare
eccessivamente questa pratica pu rivelarsi poco opportuno politicamente e
portare a contrasti tra gli Stati membri di un trattato istitutivo di

organizzazioni internazionali (dato che questi potrebbero non concordare sui


poteri impliciti che vengono riconosciuti ai vari organi dellorganizzazione
internazionale).
Paragrafo 5.2. le interpretazioni unilateralistiche
Un altro argomento che ha fatto molto discutere la dottrina sono le c.d.
interpretazioni unilateralistiche: cio la possibilit che una norma di
diritto internazionale possa assumere significati diversi a seconda
dellinterpretazione che viene data dallo Stato nel quale la norma deve essere
applicata.
La Convenzione di Vienna del 1969 si occupata dellargomento in due
diversi articoli:
a)lart 33: in cui prende in considerazione lipotesi che il Trattato sia
redatto in pi lingue. In questo caso, secondo la Convenzione di Vienna,
bisogna interpretarlo il modo da conciliare tutti i testi (e non facendo valere
in ogni Stato linterpretazione data sul proprio testo come si riteneva in
passato).
b)lart. 31: il quale afferma che nellinterpretare un trattato occorre
tenere conto delle altre norme internazionali in vigore tra le parti e di ogni
altra regola di diritto internazionale pertinente al caso.
Da quanto detto si ricava che per favorire lincontro delle volont degli
Stati contraenti, va rifiutata ogni interpretazione unilateralistica che non sia
autorizzata dallaccordo stesso essendo preferibile ricercare per ogni
clausola un significato unico.
Lesigenza di evitare interpretazioni unilateralistiche, soprattutto di
termini tecnico-giuridici suscettibili di avere significati diversi nei vari
ordinamenti, stata ultimamente avvertita in sede di stipulazione dei
cosiddetti accordi di diritto uniforme, ossia quelle intese con cui gli Stati
si impegnano a regolare allo stesso modo settori del diritto privato, del
diritto privato internazionale e del diritto processuale (ad es. la convenzione
di Varsavia del 1929 sulle regole da applicare al trasporto aereo; o la
Convenzione di New York del 2005 sulluso della posta elettronica per la

conclusione di contratti internazionali).


Nel caso di lacune nel significato delle parole, linterprete o il giudice
interno dovranno evitare di rifarsi ai significati pi vicini al proprio diritto,
se non autorizzati dagli accordi stessi, per cercare di far prevalere i principi
generali e i principi comuni agli Stati contraenti.
Paragrafo 6 La successione degli Stati nei trattati.
La successione nel diritto internazionale avviene quando uno Stato, che
si sostituisce per i motivi pi vari ad un altro nel governo effettivo di una
comunit territoriale, assume i vincoli derivanti dai trattati stipulati dal
precedente regime. La sostituzione pu avvenire nelle seguenti maniere:
1)a seguito di circostanza di fatto che portano ad un cambiamento
nellassetto territoriale di uno stato. Si pensi come esempio:
a)Cessione: la parte del territorio di uno Stato viene consegnata e
passa sotto la sovranit di un altro Stato gi esistente.
b)Conquista: la parte del territorio di uno Stato passa sotto la
sovranit di un altro Stato gi esistente che ne prende possesso.
c)Distacco consensuale: la parte del territorio di uno Stato si
costituisce in Stato indipendente con laccordo delle parti.
d)Rivoluzione: la parte del territorio di uno Stato si costituisce in
Stato indipendente in seguito a rivolgimenti politici.
e)Incorporazione: lintero territorio di uno Stato soggetto ad
inglobazione in un altro Stato.
f)Fusione: lintero territorio di uno Stato si unisce ad un altro Stato,
per formare unentit del tutto nuova.
g)Smembramento o secessione: dal territorio di uno Stato si formano
pi Stati nuovi.
h)Radicale cambiamento di regime: in seguito a rivolgimenti
politico-sociali un nuovo Governo si sostituisce in toto a quello esautorato.
(Ipotesi non riconosciuta da tutta la dottrina).
2)A seguito della stipulazione di un trattato: Le ipotesi sopra
indicate prendono in considerazione delle circostanze di fatto. possibile

che i mutamenti nellassetto territoriale di uno stato si verifichino di diritto,


tramite cio il raggiungimento di un accordo (si pensi ad es. alla stipulazione
di un trattato che dispone la cessione di parte del territorio di una Nazione
che andr a fondersi con un altro stato). Va sottolineato che gli accordi,
essendo degli atti ad efficacia obbligatoria, non realizzano i loro effetti
finch non vengono attuati. Ci significa che se successivamente alla
stipulazione del trattato, non viene realizzata la modificazione territoriale
indicata in esso, pur essendovi violazione del trattato, lassetto territoriale di
quello stato rimarr immutato.
In tutti questi casi bisogna stabilire se gli obblighi e diritti pattizi,
facenti capo al predecessore, passino allo Stato subentrante (il problema
si pone solamente per gli accordi stipulati dal predecessore e non per le
norme consuetudinarie che si applicano a tutti gli stati).
Allargomento dedicata la Convenzione di Vienna 1978, entrata in
vigore nel 1996, sulla successione degli Stati nei trattati, predisposta dalla
Commissione di diritto dellOnu.
La Convenzione si applica a tutte le successioni intervenute dopo
lentrata in vigore della stessa, ma uno Stato successore pu chiederne
lapplicazione ad una successione avvenuta precedentemente. La
Convenzione per alcune parti si differenzia dal diritto internazionale
generale e questo d vita ad una disciplina particolare.
Passando ad analizzare i principi fondamentali da applicarsi
quando uno stato succede ad un altro, bisogna ricordare:
1)Il principio, res transit cum suo onere, per cui uno Stato che si
sostituisce ad un altro vincolato dai precedenti trattati localizzabili, ovvero
accordi e clausole di natura reale che riguardano luso di determinate parti
del territorio (servit attive e passive, affitti di parti di territorio, navigabilit
dei fiumi, smilitarizzazione di aree, costruzione di opere sui confini).
Di solito si fanno rientrare in questa categoria anche gli accordi che
fissano le frontiere. La Convenzione di Vienna del 1978 ne convinta; altra
parte della dottrina (in particolare il Conforti), ritiene che queste intese
esauriscono i loro effetti nel

momento in cui la frontiera viene determinata, dopo di che a dover esser


rispettato non laccordo, ma il principio consuetudinario, riconosciuto da
tutti, del rispetto del diritto di sovranit che ciascun Paese esercita allinterno
dei propri confini.
Questo principio in linea di massima stato rispettato anche dagli Stati
nati dalla decolonizzazione. Ad esempio, in America Latina si applicato il
principio delluti possidetis, in base al quale i nuovi Stati hanno ereditato le
frontiere delle circoscrizioni dellimpero coloniale spagnolo. Questa prassi
ha evitato di mettere a rischio la stabilit e lindipendenza dei nuovi Stati
con lotte nate dalla contestazione sulle frontiere.
Anche la Corte Internazionale di Giustizia ha sottolineato la
necessit di permettere che le frontiere vengano ereditate. In tal senso si
pronunciata in una contesa fra Libia e Ciad: in detta occasione la Libia
disconosceva la frontiera del Ciad, fissata con un trattato di amicizia
stipulato con la Francia nel 1955, periodo in cui la Francia esercitava la
sovranit sul Ciad. La Corte risolse la questione a favore del Ciad,
ribadendo che la frontiera stabilita in un trattato deve ritenersi definitiva,
anche se esso non viene pi applicato ad una delle parti originarie ma ad un
suo successore.
Un limite alla successione nei trattati localizzabili stabilito dal
diritto internazionale per quegli accordi di natura politica, cio strettamente
legati al regime precedente (in tal senso si pronuncia lart 12 della
Convenzione di Vienna del 1978). In realt si tratta, pi che di un limite,
dellapplicazione del principio generale rebus sic stantibus, in base al
quale un trattato si estingue, se mutano in modo radicale le circostanze
esistenti al momento della conclusione (si pensi ad es. ad un accordo con cui
viene concessa una parte di territorio per linstallazione di una base militare;
in questo caso, la mutazione del regime in quello stato, non comporta
successione nellaccordo).
2)La regola della tabula rasa: applicabile ai trattati non localizzabili.
Secondo questo principio lo Stato che subentra non vincolato, in linea
generale, dagli accordi conclusi dal predecessore. Questa regola sembra

confermata dalla prassi, anche dalla pi recente, che non ha mai imposto un
diverso principio (si pensi ad es. al recente smembramento dellUnione
Sovietica; gli stati che ne sono nati non sono succeduti, il linea generale,
negli accordi stipulati precedentemente dallURSS).
Se questa la regola generale, assai particolare la scelta fatta
dalla Convenzione di Vienna del 1978 che distingue gli Stati di nuova
indipendenza, nati cio dalla decolonizzazione, ai quali applica il principio
della tabula rasa, dalle altre ipotesi di subentro per le quali invece deve
applicarsi il principio della continuit dei trattati. Questa scelta non trova
applicazione nella prassi dove, come detto in precedenza, generalizzato il
principio della tabula rasa.
Poste queste premesse possibile chiarire quando trovi
applicazione il principio della tabula rasa.
a)Nellipotesi di distacco di parti di un territorio che, a seguito di
cessione o conquista, decide di unirsi al territorio di un altro Stato gi
esistente: In questo caso gli accordi vigenti nello Stato che subisce il
distacco non hanno pi vigore nel territorio distaccato. A questultimo si
applicano, invece, automaticamente gli accordi vigenti nello Stato che
acquista il territorio. La dottrina definisce questa ipotesi come un esempio di
mobilit delle frontiere dei trattati. Questa regola accolta dalla
Convenzione di Vienna del 1978, che la applica a tutti i casi, accogliendo
cos la disciplina prevista dal diritto consuetudinario.
b)Nellipotesi in cui a seguito di distacco di parti di un territorio,
vadano a formarsi uno o pi nuovi stati, realizzando un fenomeno di
secessione: anche in questo caso gli accordi vigenti nello Stato che subisce il
distacco non troveranno applicazione negli stati secessionisti, applicandosi il
principio della tabula rasa.
Un eccezione a questa regola generale rappresentata dal caso della
Siria, che nel 1958 costitu con lEgitto la Repubblica Araba Unita e se ne
stacc nel 61.
Dopodich, Damasco, cos come gli altri componenti della Rau,
continuarono

ad applicare i trattati conclusi tra il 1958 e il 1961 (la dottrina ritiene che in
questo caso, lapplicazione dipesa dalla breve vita della Rau).
c) Un discorso particolare va fatto per lo smembramento: ipotesi
affine alla secessione, ma, mentre questultima non causa lestinzione dello
Stato originario, lo smembramento causa la nascita di due o pi Stati nuovi,
nessuno dei quali conserva, sia pure approssimativamente, la stessa
organizzazione di governo, lo stesso regime, la stessa costituzione materiale
dello Stato preesistente (si pensi ad esempio alla formazione delle due
Germanie dopo il Terzo Reich; agli Stati nati dalla dissoluzione
dellUnione Sovietica o della Jugoslavia).
Ai fini della successione nei trattati, lo smembramento
assimilabile al distacco. Ai nuovi Stati (sempre per i trattati non
localizzabili) si applica il principio della tabula rasa, prevedendo per i trattati
multilaterali aperti la facolt di aderirvi con la clausola di successione.
Anche la Convenzione di Vienna del 1978 (art. 34) unifica le ipotesi del
distacco e dello smembramento, sottoponendole, tuttavia, al principio
della continuit dei trattati ( come gi detto, la Convenzione riserva la tabula
rasa ai soli Stati ex coloniali).
Alcuni sostengono che il principio della tabula rasa, applicata allo
smembramento, non trovi riscontro nella prassi in cui spesso si registra la
tendenza dei nuovi Stati ad accollarsi, dividendo pro quota, le obbligazioni
pattizie che lo Stato smembrato aveva contratto con altri Stati e
organizzazioni internazionali. Questa tesi smentita dal fatto che laccollo
dei debiti risulta di solito da nuovi accordi tra i nuovi Stati, motivati, pi che
dalla volont di aderire ai principi del diritto internazionale, dal desiderio di
non interrompere il flusso dei crediti a proprio favore. Inoltre, il gran numero
di notificazioni di successione presentate nei casi succitati, dimostra che
nella prassi vigente il principio della tabula rasa. Non vi sarebbe stato
bisogno delle notificazioni, infatti, se la successione fosse stata automatica.
Come abbiamo visto unipotesi di smembramento quella
dellUnione Sovietica, realizzata con la Dichiarazione di Alma Ata del
1991. Essa prevede che gli Stati membri della Comunit di Stati

Indipendenti (cio la maggior parte delle ex Repubbliche sovietiche) devono


garantire il rispetto degli obblighi internazionali derivati dai trattati
stipulati dallURSS. Lo Stesso giorno in cui stata adottata la
Dichiarazione di Alma Ata, il Consiglio dei Capi di Stato del CSI (Comunit
Stati Indipendenti), ha approvato il diritto della Russia di succedere
allURSS nei diritti di Stato membro dellONU, con laccordo che la Russia
avrebbe appoggiato lingresso dei Paesi membri del CSI, nellONU e nelle
altre organizzazioni internazionali. Come si pu notare, in questo caso la
successione delle Ex repubbliche sovietiche nei trattati stipulati dallURSS
deriva da un accordo esplicito; se questo non fosse stato raggiungo, avrebbe
trovato applicazione il principio della tabula rasa, pi volte formulato.
d)Opposte al distacco e allo smembramento sono la fusione e
lincorporazione fra Stati: La Fusione si realizza quando uno Stato,
estinguendosi, passa a far parte di un altro Stato. LIncorporazione, invece,
si ha quando due o pi Stati si estinguono per dare vita ad uno Stato nuovo.
La distinzione fra la Fusione e lincorporazione si fonda sul fatto che:
Nellincorporazione, vi continuit fra il Governo di uno degli Stati e
lorganizzazione di governo che risulta a seguito dellunificazione (si pensi
ad es. alla realizzazione del Regno dItalia, nel 1861, compiuta mediante
fusione delle regioni italiane al Regno di Sardegna. Lorganizzazione di
Governo del neo-stato italiano ha mantenuto una linea di continuit con il
Governo del Regno di Sardegna); Nella Fusione, invece manca questa
continuit (si pensi come esempio alla fusione, realizzata nel 1990, fra
Yemen del Sud e Yemen del Nord. Nacque la Repubblica Yemenita, costituita
da organi costituzionali diversi da quelli dei due stati precedentemente
esistenti).
Allincorporazione si applica la stessa regola prevista in caso di
trasferimenti di territori da uno Stato allaltro: i Trattati dello Stato che si
estingue cessano di aver vigore, ad eccezione di quelli localizzabili, mentre
ad esso si applicano i trattati
dello Stato incorporante (regola della mobilit delle frontiere nei trattati). Un
esempio di ci si ravvisa nellunificazione del Regno dItalia, quando i

Trattati stipulati dal Regno di Sardegna si applicarono al neo-stato italiano,


mentre persero di efficacia i Trattati stipulati dalle altre regioni italiane.
Per quanto riguarda lo Stato sorto dalla fusione (sempre che non abbia
alcuna continuit con uno degli Stati preesistenti) nasce libero da impegni
pattizi (sempre con esclusione degli accordi localizzabili).
Eccezione a quanto detto, si verifica quando tra gli Stati incorporati o
fusi e lo Stato a cui vanno a incorporarsi o a fondersi si instauri un
rapporto di tipo federale (ci si verifica quanto lo Stato incorporato o gli
Stati che si sono fusi, pur estinguendosi come soggetti internazionali,
conservano un notevole grado di autonomia nellambito delle nuove
formazioni nazionali).
In tal caso, la prassi, pur con qualche eccezione, si orientata nel senso della
continuit degli accordi con efficacia limitata alla regione incorporata o fusa,
sempre che una simile limitazione sia compatibile con loggetto e con lo
scopo dellaccordo (cos ad esempio gli accordi conclusi dai cantoni
svizzeri, continuano a trovare applicazione, limitatamente al territorio di
quel cantone, anche a seguito della creazione della Confederazione
elvetica).
Ancora una volta la Convezione di Vienna del 1978, discostandosi
dal diritto generale, orientata al principio della continuit dei trattati
per gli Stati che si uniscono a seguito di incorporazione o fusione, entro i
limiti territoriali a cui si riferivano gli accordi. Eventuali estensioni del
trattato a tutto il nuovo Stato vanno realizzati mediante accordi successivi o
notificazioni di successione. La Convenzione estende, quindi, a livello
generale la prassi relativa ai vincoli di tipo federale.
e) Mutamento radicale di Governo: Discorso a parte va fatto
quando, senza che si verifichi alcuna modificazione di territorio, lo Stato
subisce un radicale mutamento di governo. In tal caso deve ritenersi che, se
il mutamento avviene per via extralegali (ad esempio a seguito di un colpo
di stato) ci comporta necessariamente un cambiamento nella persona di
diritto internazionale, cio nello Stato .
In questipotesi, nonostante molti governi abbiano preteso lapplicazione del

principio della tabula rasa, si applica il criterio della successione del


nuovo Governo nei diritti e negli obblighi contratti dallesecutivo
precedente, ad eccezione dei trattati di natura politica, strettamente legati al
governo preesistente e incompatibili col nuovo regime. Per il Conforti
questa, pi che uneccezione al principio della tabula rasa, costituisce
unapplicazione del principio rebus sic stantibus, per cui gli accordi si
estinguono se mutano radicalmente le circostanze al momento della loro
conclusione.
f)Successione nei debiti contratti: Si discute, inoltre, se il diritto
internazionale imponga una successione anche in situazioni giuridiche di
diritto interno, come mutamento nella propriet dei beni pubblici, rispetto
delle concessioni amministrative e, soprattutto, assunzione del debito
pubblico. Per questultimo aspetto di rilievo il fatto che il debito pu
essere contratto:
-)Con lemissione di titoli di credito sottoscritti da persone fisiche e
giuridiche nazionali o estere
-) Con un accordo internazionale con altri Stati o con
organizzazioni internazionali (ad esempio il Fondo Monetario
internazionale o la Banca per la ricostruzione e per lo sviluppo). In questo
caso il principio generale applicabile quello della tabula rasa ad eccezione
dei debiti localizzabili (cio quei debiti contratti per interessi che riguardano
esclusivamente quel territorio: ad es. finanziamento di opere pubbliche sul
territorio).
Nonostante questa regola generale, nella prassi accade di frequente che i
nuovi Stati vanno ad assumersi equamente, tramite accordi basati sul
numero degli abitanti e dimensione dei territori, i debiti del regime passato
(ci avvenuto ad esempio a seguito dellestinzione dellURSS o della
Jugoslavia). Da precisare che questa spontanea assunzione del debito
avviene pi allo scopo di continuare a godere del credito estero, che per
rispettare norme di diritto internazionale. Non escluso, tuttavia, che il
ripetersi di questo atteggiamento possa portare alla formazione di una prassi
nuova, limitatamente agli accordi di mutuo, che impone laccollo dei debiti

dello Stato predecessore.


Dellassunzione dei debiti contratti dal precedente regime si occupata
la Convenzione di Vienna del 1983 intitolata sulla successione di Stati
in materia di beni, archivi e debiti di Stato. La convenzione si occupata
solamente dei debiti contratti nei confronti di un altro Stato o di un
Organizzazione internazionale e non dei debiti contratti con i privati. Detto
ci la Convenzione distingue fra:
-)Gli stati di nuova indipendenza, sorti dalla decolonizzazione, a cui
si applica il principio della tabula rasa per tutti i debiti, anche quelli
localizzabili. Una disciplina che sembra voler favorire i Paesi in via di
sviluppo e che, per questo motivo, stata fortemente criticata dai paesi
industrializzati.
-)Gli stati sorti a seguito di procedimenti di cessione territoriale,
distacco, smembramento, fusione ecc.: in tal caso si applica il principio della
successione, non solo nei debiti localizzati ma anche negli altri debiti
contratti dal predecessore, che dovranno essere ripartiti in proporzione equa
fra gli Stati di nuova esistenza.
Il problema della successione non influenza affatto i cosiddetti accordi
di devoluzione, ovvero quelle intese tra nuovo Stato ed ex madrepatria, con
cui il primo acconsente a subentrare nei trattati gi conclusi dalla seconda.
Dato che questi accordi non hanno efficacia per gli altri contraenti dei
trattati, spetta poi al nuovo Stato rinnovare le intese con essi. Il rinnovo pu
anche avvenire tacitamente e risultare da fatti concludenti.
Anche la Convenzione di Vienna del 1978 si occupata della
questione e, facendo riferimento esclusivamente agli Stati ex coloniali, ha
sostenuto la generale applicazione della regola della tabula rasa ai
trattati bilaterali e ai trattati multilaterali chiusi, a meno che lo Stato
decida di rinnovarli attraverso un accordo con la controparte, che pu
avvenire anche tacitamente.
Un discorso diverso deve esser fatto per i trattati multilaterali
aperti (alladesione di Stati diversi da quelli che hanno originariamente
stipulato il Trattato): in questo caso il nuovo Stato, anzich aderire, pu

procedere alla notificazione di successione, atto col quale la partecipazione


al Trattato retroagisce al momento dellacquisto dellindipendenza. ( ci
avvenuto ad esempio a seguito dello smembramento dellUnione Sovietica).
Anche in questo caso per, la Convenzione di Vienna del 1978 si
discosta dalla consuetudine e applica la regola della notificazione ai soli
Stati ex coloniali, mentre per gli altri prevede il principio della successione
automatica.
Paragrafo 7 Cause di invalidit e di estinzione dei trattati. Le cause di
invalidit
Le cause di invalidit e di estinzione dei trattati sono analoghe a
quelle dei contratti e, in generale, dei negozi giuridici di diritto interno. A
fianco a queste cause comuni di invalidit ed estinzione, vi sono poi cause
tipiche di diritto internazionale.
Tra le cause di invalidit generali, trattate anche dalla Convenzione
di Vienna del 1969, si ricordano i vizi della volont, cio:
a)lerrore essenziale (art. 48): errore circa un fatto o una situazione
che lo Stato credeva esistente al momento della conclusione del trattato e
che era base essenziale del consenso dello Stato.
b)frode (dolo) (art. 49): indurre un altro Stato a concludere un
trattato attraverso una condotta cosciente tesa ad occultare lesistenza di un
motivo di
invalidit.
c)corruzione (art. 50): da parte dellorgano stipulante che convince
lorgano omologo a concludere un trattato attraverso la concessione di favori
economici o materiali.
d)violenza (art. 51): fisica o morale esercitata nei confronti
dellorgano stipulante.
causa di invalidit anche la violenza esercitata sullo Stato, che si
manifesta nella minaccia o nelluso della forza. Questo principio trova
fondamento nella Carta dellOnu (che ammette luso della forza solo per
respingere un attacco

armato altrui). La Carta delle Nazioni unite rispecchia il diritto


consuetudinario, affermatosi dopo il secondo conflitto mondiale, che si ispira
alla volont
della comunit internazionale di mettere al bando la guerra come modo
di risoluzione delle questioni internazionali.
Precedentemente si riteneva che la violenza sullo Stato fosse irrilevante,
considerando che anche i trattati di pace, tra vincitori e vinti in posizione
nettamente sbilanciata, sono considerati validi. Per il Conforti non si pu
sostenere questa teoria, dato che i trattati di pace intervengono in un
momento in cui non c pi la minaccia delle armi; essi rappresentano
comunque un componimento di interessi, sulla base
rispettivamente dalla vittoria o dalla sconfitta, in cui le parti si fanno
reciproche concessioni. Come in un normale trattato, gli accordi di pace
possono anche non essere stipulati o ratificati. E in ogni caso, quando tra
minaccia della forza e conclusione di un patto c un rapporto diretto e
immediato, linvalidit palese. (Ad esempio, il Trattato di Berlino del 1938
tra Germania e Cecoslovacchia, che prevedeva la cessione ai tedeschi del
territorio dei Sudeti, considerato nullo dalla
giurisprudenza olandese).
Per uso della forza si intende esclusivamente quella bellica e militare,
mentre sono escluse da questa definizione
-) le pressioni politiche ed economiche, anche se illecite (solo una
parte minoritaria della dottrina sembra non concordare sulla questione,
sottolineando come per analogia a queste pressioni debba applicarsi la stessa
disciplina prevista per la violenza armata.
-)L uso della forza interna, ossia il potere di governo, esercitato sui
cittadini di altro Stato, che giustificherebbe, come autotutela, misure simili
da parte dello Stato
colpito, ma non renderebbe nullo leventuale trattato, stipulato unicamente
per porre fine alle illecite azioni di governo. (non pu ad esempio ritenersi
illecito il trattato stipulato ad Algeri, nel 1981, tra Stati Uniti e Iran che
prevedeva la restituzione dei cittadini americani, catturati nellambasciata di

Teheran nel 1979, in cambio di concessioni finanziarie da parte degli USA).


Da quanto detto deve concludersi che lesistenza di trattati ineguali, che
evidenziano una netta differenza nel potere contrattuale di cui sono dotate le
parti, non comporta linvalidit dellintesa, ma unicamente potrebbe portare
ad uninterpretazione restrittiva da parte dello Stato pi debole delle
clausole, per lui, eccessivamente sfavorevoli.
Paragrafo 7.1. Cause di estinzione e cause di invalidit dei trattati. Le cause
di Estinzione.
Tra le cause di estinzione generale, valide come si detto anche
per i negozi conclusi secondo il diritto interno, occorre ricordare:
a)lavversarsi di una condizione risolutiva: indicata allinterno del
Trattato (che prevede ad esempio che se quello stato procede alla
realizzazione di impianti per la realizzazione di ordigni nucleari, si estingue
il trattato che prevede la somministrazione di risorse economiche da parte di
altro Stato).
b)la scadenza del termine di validit del trattato.
c)il recesso dal Trattato: cio quellatto solenne con cui uno Stato
dichiara di volersi sciogliere dai vincoli derivanti dal Trattato.
d)linadempimento della controparte
e)La sopravvenuta impossibilit di eseguire quanto indicato
allinterno del trattato.
f)Labrogazione, totale o parziale, del Trattato mediante un nuovo
accordo concluso fra le parti. Questa causa di estinzione trova fondamento
nel principio generale per cui, fra gli atti giuridici di pari grado, quello
posteriore abroga quello precedente.
g)Unaltra causa di estinzione degli accordi internazionali la
clausola rebus sic stantibus. In base ad essa il trattato si estingue se mutano
le circostanze di fatto esistenti al momento della stipulazione del patto. Si
deve, per, trattare di circostanze essenziali, senza le quali gli Stati
contraenti non si sarebbero accordati.
La Convenzione di Vienna del 1969 (art. 62) conferma questa regola

(qualificandola come un eccezione alla norma consuetudinaria, pacta sunt


servanda, cio i patti devono essere osservati). Secondo la Convenzione
lestinzione si verifica quando:
- le circostanze mutate erano base essenziale del consenso;
- il mutamento sia tale da trasformare radicalmente la portata degli
obblighi ancora da eseguire;
- il mutamento non derivi da fatto illecito dellente che lo invoca.
Si hanno applicazioni specifiche del principio rebus sic stantibus quando, in
caso di successione nei diritti e negli obblighi pattizi di uno Stato ad un
altro, cadono gli accordi incompatibili col nuovo regime. Unaltra ipotesi in
cui trova applicazione questo principio quello in cui le parti, dopo aver
stipulato un trattato, danno vita ad un nuovo accordo che muta le
circostanze essenziali su cui si era basato il consenso per la stipulazione del
primo Trattato (si pensi ad es. agli accordi fra Italia e Jugoslavia con cui le
due nazioni hanno proceduto alla spartizione di Trieste. Questaccordo
deroga al Trattato di pace, stipulato nel 1947 tra lItalia e le potenze alleate,
che prevedeva la costituzione di un Territorio libero di Trieste, amministrato
dal Consiglio di Sicurezza delle Nazioni Unite).
Paragrafo 7.2. effetti della guerra sui trattati (pagina 138).
Si discute se la guerra possa essere considerata causa di estinzione o di
sospensione dei trattati tra le Nazioni belligeranti per quegli accordi
conclusi prima del conflitto.
Il problema si posto per lItalia al termine della Seconda guerra
mondiale. In quelloccasione il Trattato di pace, stipulato nel 1947 fra
lItalia e le nazioni alleate, stabil che entro 6 mesi dal trattato le potenze
vincitrici avrebbero notificato allItalia quali accordi bilaterali intendessero
mantenere in vigore (da notare che non vengono citati gli accordi
multilaterali per i quali si ritenuto che la guerra non dovesse considerarsi
come una causa di estinzione).
La regola classica dellestinzione automatica dei trattati bilaterali si
con il tempo affievolita, lasciando il posto alla tendenza di considerare

estinte solo quelle convenzioni incompatibili con lo stato di guerra. A Tal


proposito il Conforti ritiene che alla questione debba applicarsi il principio
rebus sic stantibus, stabilendo cio se la guerra abbia portato ad un
mutamento radicale delle circostanze esistenti al momento della conclusione
del trattato, tale da legittimarne lestinzione.
Paragrafo 7.3 le cause di invalidit e di estinzione operano automaticamente
o richiedono una denuncia?
Non c molta chiarezza nella dottrina sullefficacia delle cause di invalidit
e di estinzione: in particolare ci si domanda se esse operino
automaticamente ovvero se debbano essere fatte valere con uno specifico
atto di denuncia.
La questione molto discussa in dottrina. Senza entrare nel merito
delle singole posizioni si pu sostenere che:
1) lautomaticit va in linea di massima riconosciuta anche se con
un applicazione ben circoscritta. Questo automatico effetto estintivo o
invalidativo si produce ogni qual volta gli operatori giuridici interni, in
particolare i giudici nazionali, risolvono le questioni di invalidit o di
inesistenza automaticamente (senza dunque nessun atto di denuncia) spesso
facendo riferimento a precisi segnali degli organi preposti alla gestione degli
affari esteri. Lautomaticit ha tuttavia un limite: la decisione presa
dalloperatore giuridico vale solo per il caso concreto, non essendo
vincolante per i casi successivi decisi da altri giudici (dunque la sua
decisione non comporta una definitiva estinzione o invalidazione del
trattato).
2)Accanto a questa ipotesi, sopravvive la procedura di denuncia:
cio latto formale motivato con cui uno Stato notifica alle parti contraenti o
al depositario dellaccordo la volont di sciogliersi dal vincolo. Questatto
non necessario quando
non sia previsto dal trattato stesso, ma a volte vi si ricorre egualmente per far
risaltare in modo certo che, a giudizio della parte opponente, il trattato non
pi applicabile in quanto invalido o estinto.

A questo punto una domanda sorge spontanea: la denuncia e sufficiente a


sciogliere il vincolo esistente fra gli Stati legati dallaccordo? La risposta
positiva per quanto riguarda lo stato che procede alla denuncia (salvo la
necessit che questa sia compiuta dagli organi a ci legittimati: in Italia la
competenza spetta, ex art 80 della Costituzione, al Governo con il controllo
del Parlamento che pu sollecitare
lesecutivo, in caso di perdurante inattivit, a denunciare ); al contrario gli
Stati contraenti non sono vincolati dalla unilaterale manifestazione di
volont dello Stato denunciante e possono essere in disaccordo sulla
effettiva estinzione del patto, esprimendo il dissenso con ritorsioni o
rappresaglie.
Da questa situazione si pu uscire solo con un nuovo accordo o con una
sentenza di un giudice internazionale.
In questo quadro cos delineato deve collocarsi la posizione
espressa dalla Convenzione di Vienna del 1969, negli articoli dal 65 al
68. La Convenzione tratta la questione in maniera diversa dal diritto
internazionale consuetudinario, esposto nelle righe precedenti. Lo Stato che
invoca una causa di estinzione o invalidit, deve:
a) notificare per iscritto la denuncia agli altri contraenti;
b) a questo punto se trascorsi almeno tre mesi (prima, se c
particolare urgenza), non vi sono obiezioni, lo Stato pu dichiarare il trattato
invalido o estinto con atto sottoscritto da organo con pieni poteri;
c)in caso di obiezioni, le parti devono cercare soluzioni pacifiche alla
controversia (negoziato, conciliazione, arbitrato), in modo che si arrivi ad
una soluzione nel termine di un anno; estinto tale termine, ognuna delle parti
pu mettere in moto una procedura di conciliazione presso lOnu che, per,
sfocia non in una decisione obbligatoria, ma in una mera esortazione. Ci
significa che se alcune delle parti non accettano le conclusioni della
Commissione di conciliazione, la pretesa di invalidit o di estinzione rimarr
paralizzata in perpetuo.
d)una decisione obbligatoria pu, invece, essere richiesta alla Corte
Internazionale di Giustizia, ma solo se la pretesa di invalidit o di estinzione

fondata su una norma di jus cogens.


La Convenzione di Vienna disciplina dunque le modalit con cui
deve essere effettuata la denuncia di un trattato che uno Stato ritiene
invalido o estinto. Questo ha spinto la dottrina a domandarsi se ci
impedisca, alloperatore giuridico interno dello Stato firmatario della
Convenzione, di dichiarare automaticamente lestinzione o linvalidit
con un effetto che, come abbiamo visto, si limita al solo caso concreto. La
risposta sicuramente negativa: la procedura introdotta dalla Convenzione,
basata sulla Conciliazione spontanea dalle parti, fa si che molto spesso la
pretesa di estinzione rimane paralizzata in eterno. Ci rende ancor pi
necessaria la possibilit che un giudice vada a disapplicare il trattato nel caso
concreto, aggirando in tal modo limmobilismo derivante dalle regole
imposte dalla Convenzione.

Paragrafo 8 Le fonti previste da accordo: Il fenomeno delle organizzazioni


internazionali. Le Nazioni Unite.
Spesso i trattati, oltre a contenere regole materiali, istituiscono ulteriori
procedimenti o fonti di produzione di norme. Questo accade negli accordi
istitutivi di unorganizzazione internazionale, abilitata, dal trattato che
le d vita, ad emanare decisioni vincolanti per gli Stati membri. Sono le
c.d. fonti previste da accordo o fonti di terzo grado.
Attualmente lattivit delle organizzazioni, compresa lOnu,
raramente va oltre la predisposizione di progetti di convenzioni o oltre
attivit tese a facilitare la collaborazione e la solidariet tra gli Stati aderenti,
che poi sono liberi di tradurre al proprio interno, con la ratifica. Vi sono
tuttavia delle eccezioni: il pi eclatante esempio lUnione Europea che
dispone, infatti, di poteri vincolanti sui singoli Stati.
Circa le modalit con cui vengono adottate le risoluzioni presso
queste organizzazioni internazionali: esse possono essere adottate a
maggioranza, semplice o qualificata, o allunanimit. Ultimamente si

diffusa anche la pratica del consensus, che consiste nellapprovare una


risoluzione, non con votazione formale, ma con dichiarazione del presidente
dellorganismo che attesta laccordo tra i membri.
Paragrafo 8.1. Lorganizzazione delle Nazioni Unite
LOnu, Organizzazione delle Nazioni Unite, stata fondata il 26
giugno 1945 con la Conferenza di San Francisco che elabor la Carta
dellorganismo al quale, oltre agli Stati vincitori della Seconda Guerra
Mondiale che lo fondarono, via via aderirono quasi tutti i Paesi del mondo
(ultimi ingressi Svizzera e Timor Est nel 2003).
Gli organi principali dellOnu sono:
-)Il Consiglio di Sicurezza: composto da 15 membri. Di questi 5
membri (Stati Uniti, Russia, Cina, Gran Bretagna, Francia) sono permanenti
con diritto di veto, ossia la possibilit con il proprio voto negativo di
impedire ladozione di delibere che non abbiano mero carattere procedurale.
Gli altri 10 membri vengono eletti dallAssemblea Generale dellOnu e
rimangono in carica per due anni.
Questorgano preposto al mantenimento della pace e della sicurezza
internazionale e dispone, in certi casi, di poteri decisionali vincolanti.
-)LAssemblea Generale: vi fanno parte i rappresentanti di tutti gli
Stati
membri con pari diritto di voto e alcuni osservatori. Ha una competenza
vastissima, ma uno scarso potere vincolante.
-)Il Consiglio Economico e Sociale: si compone di membri eletti
dallAssemblea per tre anni. E in posizione subordinata allAssemblea
generale, in quanto ne segue le direttive e, a volte, prepara atti che poi
vengono adottati da questultima.
-)Il Consiglio di Amministrazione Fiduciaria: in passato ha svolto il
controllo sulle amministrazioni dei territori coloniali e ora ha funzione simili
al Consiglio Economico e Sociale.
-)Il Segretario Generale: nominato dallAssemblea su proposta del
Consiglio

di Sicurezza. E a capo del Segretariato che lorgano esecutivo dellOnu.


-)La Corte Internazionale di Giustizia: composta da 15 giudici,
dirime le
controversie tra gli Stati. Ha anche funzione consultiva, potendo dare pareri
non vincolanti, su richiesta, allAssemblea, al Consiglio di Sicurezza e ad
altri organi autorizzati dallAssemblea.
Una precisazione. Il Consiglio di Sicurezza, Assemblea Generale e Consiglio
Economico sono organi composti da Stati. I soggetti che ne fanno parte,
nelle decisioni collegiali manifestano la volont del proprio Stato. Il
Segretario e la Corte, invece, sono composti da individui che assumono
lufficio a titolo personale con lobbligo di non ricevere istruzioni da alcun
Governo.
Si ricordi inoltre che qualora vi sia necessit, la Carta dellOnu prevede la
possibilit di istituire organi sussidiari delle Nazioni Unite. Ve ne sono
molti nel campo della collaborazione economica con funzioni normative o
operative. Tra essi ricordiamo:
-)Unctad (Conferenza sul Commercio e lo Sviluppo) che ha preparato
la Carta dei diritti e dei doveri economici degli Stati, poi approvata
dallAssemblea.
-)Undp (Programma per lo Sviluppo) che ha il compito di approvare
programmi presentati dai singoli Stati, di stanziare i relativi fondi e di
sovrintendere allesecuzione dei progetti relativi.
-)Unicef (Fondo per lInfanzia) ecc.
Passando ad analizzare le materie in cui le Nazioni unite sono
competenti, Tolto lobbligo, espresso dallart. 1 della Carta, a non
intervenire nelle questioni di competenza interna degli Stati, i compiti
dellOnu sono raggruppabili in tre settori:
- mantenimento della pace: un settore in cui lOrganizzazione si
concentrata negli anni immediatamente successivi alla sua creazione.
- sviluppo delle relazioni amichevoli tra gli Stati, basate sul rispetto
del principio delleguaglianza dei diritti e dellautodeterminazione dei
popoli. Questo il settore in cui lOnu ha avuto maggiore fortuna negli anni

50 e 60, svolgendo unattivit di decolonizzazione in attuazione del principio


di autodeterminazione dei popoli.
- collaborazione e cooperazione in campo economico, sociale,
culturale e umanitario. Questo il campo in cui lOnu concentra
maggiormente le sue attenzioni oggi.
Paragrafo 8.2. decisioni vincolanti dellOnu
In genere, i poteri dellOnu non sono vincolanti. La sua principale
attivit quella di emanare raccomandazioni e di predisporre progetti di
convenzioni. Comunque, poteri vincolanti spettano raramente:
1)allAssemblea, che di solito, pi che un organo legislativo, un
forum di discussione, e al Consiglio di Sicurezza. Questorgano tuttavia
dotato di poteri vincolanti:
a)Nella ripartizione, con maggioranza di due terzi, delle spese
dellorganizzazione (art 17 della Carta). La questione ha provocato in
passato forti contestazioni, soprattutto nella norma che prevede la
sospensione del voto in Assemblea per lo Stato in ritardo di due annualit nei
contributi.
b)Nella decisioni su modalit e tempi per la concessione
dellindipendenza ai territori sotto dominio coloniale. Questo potere
vincolante non trova fondamento nella Carta ma in una consuetudine
internazionale.
2) Al Consiglio di Sicurezza: Gli atti vincolanti del Consiglio di
Sicurezza sono previsti dal cap. VII della Carta (artt. 39 e ss.). In particolare,
sono importanti:
a)Le misure non implicanti luso della forza, adottate dal
Consiglio contro unoStato che abbia anche solo minacciato la pace. In
base a tale norma il Consiglio di Sicurezza pu irrogare sanzioni contro uno
Stato che violi o minacci la pace internazionale o anche solo per
comportamento interno a tutela della popolazione civile (si pensi ad esempio
alle sanzioni emesse dal Consiglio di Sicurezza dellOnu, che ha
recentemente posto un imbarco sullIran ,a causa della politica nucleare

voluta dal Presidente Ahmadinejad e dal pericolo che questa pu causare


sulla pace mondiale).
Le sanzioni, imponibili anche contro parti armate in un conflitto civile, sono
revocate o sospese, quando cessano i motivi delladozione. Si tratta
dellinterruzione totale o parziale delle relazioni economiche, delle
comunicazioni ferroviarie, marittime,
aeree, postali, telegrafiche e altre e della rottura delle relazioni diplomatiche.
b)misure implicanti luso della forza contro uno Stato che abbia
anche solo minacciato la pace. Questultima norma prevede lintervento
bellico contro e allinterno di uno Stato (si pensi alla risoluzione 1970,
adottata dal Consiglio di sicurezza dellOnu il 26 Febbraio del 2011, che
permise alle forze aeree dei paesi membri dellOnu di attaccare
militarmente la Libia cos da facilitare la deposizione dellallora leader
libico, Muhammar Gheddafi).
Paragrafo 8.3. Istituti specializzati dellOnu. Altre organizzazioni
internazionali a carattere universale.
Allattivit dellOnu si affianca quella degli Istituti specializzati delle
Nazioni Unite. Si tratta di organizzazioni connesse con lOnu ma sorte da
trattati distinti dalla Carta delle Nazioni unite e i cui Stati membri possono o
meno coincidere con quelli dellOnu.
La contiguit si crea in base ad un accordo di collegamento tra le due
organizzazioni, che prevede lo scambio di rappresentanti, di osservatori, di
documenti, la reciproca consultazione, il coordinamento e lobbligo per
lIstituto di prendere almeno in esame le raccomandazioni dellOnu e di
osservare le norme della Carta, allo scopo di garantire il potere di
coordinamento e controllo da parte dellOnu. La dottrina si domandata
quale sia la natura di questi accordi di collegamento fra lOnu e gli
Istituti specializzati: la risposta che non si tratta, secondo la tesi
maggioritaria, di accordi internazionali ma di norme che vanno ad integrare i
Trattati istitutivi degli organi fra loro collegati (dunque vanno ad integrare la
Carte dellOnu e i Trattati istitutivi degli Istituti specializzati).
Anche queste istituzioni emanano raccomandazioni e predispongono
progetti di convenzione. Le loro decisioni sono adottate a maggioranza e
diventano vincolanti se gli Stati, entro un certo periodo, non manifestano la

volont di ripudiarle. Si tratta spesso di decisioni tecniche, vincolanti proprio


perch sono inquadrabili come fonti
previste dallaccordo istitutivo dellorganizzazione. Gli Istituti svolgono
anche attivit operative: assistenza tecnica, aiuti, prestiti, ecc.
Ecco ora un elenco degli Istituti specializzati esistenti:
1) La Fao (Organizzazione per lAlimentazione e lAgricoltura).
Creata nel
1945, svolge attivit di ricerca e informazione, per promuovere
lesecuzione di programmi agricoli e alimentari a favore soprattutto dei
Paesi in via di sviluppo e del Terzo Mondo.
2)La OIL (Organizzazione Internazionale del Lavoro) fu costituita
con i Trattati che conclusero la Prima guerra mondiale . La particolare
struttura dellorgano assembleare, la Conferenza Generale, costituita da
quattro delegati per Stato, due in rappresentanza del governo, uno dei datori
di lavoro, uno dei lavoratori, fa s che le maggioranze possano formarsi per il
collegamento tra gruppi politicamente affini, pi che per intese tra Stati.
Svolge la sua attivit in materia di lavoro e ha contribuito allo sviluppo
di norme a tutela dei lavoratori. Emana raccomandazioni e predispone
progetti di convenzione. I progetti, approvati a maggioranza di due terzi
della Conferenza Generale, vengono comunicati agli Stati membri che sono
liberi di ratificarli o meno. Essi per sono obbligati entro un certo termine a
sottoporli, comunque, agli organi competenti per la ratifica e a informare il
Direttore Generale dellOIL sulla sorte da essi subita.
3) LUnesco (Organizzazione per lEducazione Scientifica e la
Cultura).
Promuove la diffusione della cultura e lo sviluppo dei mezzi di
educazione
allinterno degli Stati membri, senza distinzione di razza, sesso,
condizione economica o sociale. Si propone anche la conservazione del
patrimonio artistico e scientifico mondiale. Ogni Stato pu farsi
rappresentare da cinque membri, ma dispone di un solo voto. Anche i
progetti predisposti dallUnesco, al parti di quelli voluti dallOIL, devono
essere sottoposti entro un certo periodo agli organi competenti dello Stato
membro per la ratifica.
4) LIcao (Organizzazione Internazionale dellAviazione Civile).
Emana

disposizioni tecniche (dette standard internazionali o pratiche


raccomandate) sullorganizzazione del traffico aereo civile. Le decisioni, a
differenza dellIlo e dellUnesco, sono vincolanti per tutti gli Stati membri,
compresi quelli dissenzienti.
5)lOMS (Organizzazione Mondiale della Sanit). Suo obiettivo
principale
il conseguimento da parte di tutti i popoli del livello pi alto di salute
possibile. Emana raccomandazioni, disposizioni, progetti di convenzione,
per prevenire epidemie, conoscere malattie mortali e diffondere luso dei
farmaci. Svolge anche unintensa opera di assistenza tecnica e le sue
decisioni hanno un certo potere vincolante.
6)LImo (Organizzazione Internazionale Marittima). Si occupa dei
problemi
relativi alla sicurezza e allefficienza dei traffici marittimi. Adotta
raccomandazioni e predispone convenzioni per le quali non tuttavia
previsto lobbligo di sottoposizione agli organi dei paesi membri per la
ratifica.
7) L Itu (Unione Internazionale per le Telecomunicazioni); Il Wmo
(Organizzazione Mondiale Meteorologica) e LUpu (Unione Postale
Universale). Tutti e tre questi istituti contribuiscono al coordinamento delle
attivit statali nei settori di rispettiva competenza.
I regolamenti di Wmo e Upu non vincolano lo Stato dissenziente.
Per quanto riguarda lItu, le revisioni periodiche dei due regolamenti
amministrativi sulle telecomunicazioni e sulle radiocomunicazioni, adottate
a maggioranza semplice, vincolano tutti gli Stati membri che non si
dichiarano
dissenzienti allatto delladozione o entro un certo termine.
8)FMI (Fondo Monetario Internazionale) creato con gli accordi di
Bretton Woods. E costituito da quote di capitale sottoscritte da ciascuno
Stato membro. Le deliberazioni non sono prese seguendo il principio uno
Stato, un voto ma attribuendo un numero di voti crescente al crescere del
capitale sottoscritto; di conseguenza si tratta di unorganizzazione
controllata dai Paesi ricchi (in particolare dagli Usa). Gli Stati membri
possono ricorrere al prestito del FMI per far fronte a squilibri nella
propria bilancia dei pagamenti. Il prestito viene fornito dallFMI nella
valuta nazionale dello stato richiedente e deve essere restituito in un tempo

che varia da 3 a 5 anni. Le condizioni di restituzione sono determinate


allinterno di una lettera di intenti sottoscritta dal Governatore della Banca
centrale dello Stato richiedente o dal Ministro delle finanze. Circa la natura
di questa lettera, parte della dottrina ritiene si tratti un accordo in forma
semplificata.
9)BIRD: (Banca Internazionale per la Ricostruzione e lo Sviluppo).
Ha un cospicuo capitale sottoscritto dagli Stati membri e pu procurarsi
capitali ulteriori
tramite lemissione di obbligazioni. Suo scopo la concessione agli Stati
membri o a privati di mutui garantiti da uno dei Paesi aderenti, a tassi di
interesse variabili in funzione del grado di sviluppo del Paese debitore.
10)lIFAD: (Fondo Internazionale per lo Sviluppo Agricolo). Ente
finanziario che contribuisce con aiuti e prestiti allo sviluppo agricolo dei
Paesi poveri. Lorganizzazione ricalca quella dellFMI e dellIBRD ma il
suo controllo nelle mani dei Paesi in via di sviluppo che dispongono
delle maggioranze richieste per lapprovazione delle delibere. Per questo
motivo alcuni ritengono che questo istituto rappresenta il nuovo ordine
economico internazionale. A questi ottimisti bisogna, tuttavia, ricordare che
lIFAD per poter funzionare attinge ai finanziamenti dei membri pi ricchi
da cui rimane dunque dipendente.
11)Wipo (Organizzazione Mondiale per la Propriet Intellettuale). Si
occupa
di tutelare il diritto dautore e i brevetti in campo industriale, letterario e
artistico, cooperando con le altre organizzazioni internazionali del settore e
fornendo assistenza tecnica e legale agli Stati.
12)Unido (Organizzazione per lo Sviluppo Industriale). Promuove
programmi
e studi su problemi dellindustrializzazione dei Paesi in sviluppo,
fornendo assistenza tecnica e consulenza nellapplicazione delleinnovazioni
tecnologiche.
13)IAEA (Agenzia Internazionale per lEnergia Atomica). Promuove
lo
sviluppo dellenergia atomica a scopi pacifici, coadiuvando lOnu nei
controlli dei Paesi che potrebbero usarla a scopi bellici (ad oggi lAgenzia
sta studiando il programma nucleare iraniano ponendo particolare attenzione
sulle fasi dellarricchimento dellUranio che, se dovessero superare il 20%,

indicherebbero lintenzione di Teheran di costruire ordigni nucleari).


14)Wto (Organizzazione Mondiale del Commercio). E un organismo
totalmente indipendente dallOnu. Creato nel 1994, ad oggi ne fanno parte
153 Stati, fra cui lItalia . Ha lo scopo di favorire, attraverso tavoli negoziali,
la massima liberalizzazione del commercio mondiale. Questi negoziati, che
un tempo si svolgevano secondo il GATT (laccordo generale sulle tariffe e
il commercio), vengono ora a svolgersi dinanzi agli organi del WTO. Il
GATT non stato tuttavia eliminato del tutto: esso continua a essere parte
integrante dello statuto del WTO che ne garantisce lapplicazione cos come
garantisce lapplicazione dei principi in esso contenuti (in primis la clausola
della Nazione pi favorita in base al quale a tutti i contraenti devono
estendersi le concessioni fatte ad uno di essi).
Infine da ricordare la possibilit di due organi del WTO (la Conferenza
ministeriale e il Consiglio generale) di adottare a maggioranza di 3/4
delibere con cui vanno ad interpretare in modo vincolante lo Statuto (o le sue
parti di cui come abbiamo detto fa parte anche il GATT) ovvero a esonerare
uno Stato membro dagli obblighi derivanti dalle norme statuarie.
15)Bisogna infine ricordare gli Organismi per la tutela
dellambiente e per la conservazione delle risorse. Si tratta di organismi
che prendono decisioni, di carattere prettamente tecnico, vincolanti per gli
stati. Si Parla di organismi in quanto non vengono creati dei veri e
propri istituti (delle organizzazione),viene infatti assegnano un potere
normativo alla conferenza o allassemblea degli Stati contraenti. Le
decisioni possono essere vincolanti per gli Stati membri, derivando la loro
forza cogente dal trattato istitutivo; il che le qualifica come fonti di norme
internazionali di terzo grado. (Si pensi come esempio alla Convenzione di
Londra del 1972 per la prevenzione dellinquinamento marino; sulla
Convenzione del 1973 per inibire il commercio delle specie selvatiche in via
di estinzione, il Protocollo di Montreal del 1987 sulle sostanze che portano
ad aggravare il c.d. buco nellozono ecc.)
Paragrafo 9 Le Comunit Europee e lUnione Europea.
Decisamente vincolanti sono gli atti delle Comunit Europee, che
si delineano quindi come chiari esempi di fonti di norme internazionali
previste da accordi.
La nascita della comunit Europea si fa risalire al 1951 quando venne
istituita, con il trattato di Parigi, la CECA (Comunit Europea del Carbone e

dellAcciaio) ad essa segui la CEE (Comunit Economica Europea), istituita


con il Trattato di Roma del 1957 e poi trasformata in CE (Comunit
Europea); infine venne istituita lEURATOM (Comunit Europea
dellEnergia Atomica).
Le tre comunit originarie hanno subito dei cambiamenti a seguito
delladozione di nuovi Trattati, fino alladozione del Trattato di Lisbona,
entrato in vigore il 1 dicembre del 2009. Il Trattato di Lisbona ha disposto
lestinzione della CEE e la creazione di ununica comunit: LUnione
Europea (lunico altra comunit sopravvissuta lEURATOM).
Attualmente sono 27 gli Stati membri dellUnione Europea; a questi
bisogna aggiungere 5 paesi candidati (Islanda, Macedonia, Montenegro,
Turchia e Croazia. Questultima, avendo ratificato il trattato di adesione,
entrer a far parte dellUE nel 2013). I Paesi fondatori dellUE sono 6:
Belgio, Francia, Germania, Italia, Lussemburgo, Olanda.
Ritornando al Trattato di Lisbona esso in realt composto da
due diversi Trattati: il Testo Unico Europeo (TUE) e il Testo unico per il
funzionamento dellUE (TFUE).
Il TFUE riproduce molte delle norme contenute nel Trattato di Roma del
1957 istitutivo della Comunit Europea (chiamato comunemente TCE).
Riprendendo delle norme gi in vigore allepoca della CEE, il TFUE
garantisce la libera circolazione di merci, persone, servizi e capitali creando
un unico mercato interno; garantendo la libera concorrenza attraverso norme
antitrust; attuando una politica comune in agricoltura, trasporti e commercio,
assegnando maggiori poteri al Parlamento Europeo; riconoscendo ai cittadini
dei Paesi membri la cittadinanza Europea (fonte di nuovi diritti come quello
a circolare e soggiornare liberamente nel territorio comunitario).
Il TFUE prevede inoltre una possibilit, gi contenuta in precedenti
Trattati, che fra alcuni degli stati membri si raggiunga una cooperazione
rafforzata (si pensi come esempio alla creazione di una moneta unica,
lEuro, utilizzata solamente da alcuni dei paesi membri). Questa possibilit
ha creato il fenomeno dellEuropa a pi velocit.
Infine si ricordi limportanza che il TFUE ha avuto su quello che era uno
dei pilastri su cui si poggiava la Ce (la politica estera e sicurezza comune, in
sigle PESC). Il Trattato di Lisbona prevede una cooperazione fra i paesi
membri per il mantenimento della pace, una sempre pi completa
integrazione giudiziaria, una cooperazione rafforzata nellambito della

sicurezza interna dei singoli stati e della persecuzione dei crimini di rilievo
internazionale.
Nonostante il tentativo del Trattato di Lisbona di migliorare la
coesione fra i Paesi membri, bisogna ricordare alcune note dolenti:
-)anzitutto il fatto che la stragrande maggioranza delle norme
contenute nel TUE e nel TFUE hanno natura programmatica e rischiano
dunque di rimanere lettera morta se non verranno attuate dagli organi
dellUE.
-)inoltre bisogna sottolineare lostruzionismo compiuto da alcuni
paesi membri, come la Gran Bretagna o la Polonia, che remano contro gli
altri Stati boicottando le loro iniziative e impedendo la realizzazione di
unEuropa che vada spedita ad ununica velocit (si pensi anzitutto al fatto
che la Gran Bretagna continua a rifiutare lEuro, accettato ormai dalla
stragrande maggioranza degli Stati membri dellUE).
Per quanto concerne infine la qualificazione della natura giuridica
dellUnione Europea: essa presenza sicuramente elementi non comuni alle
altre organizzazioni internazionali (gli ampi poteri conferiti ai suoi organi, la
possibilit di sostituire le sue decisioni a quelle prese dai paesi membri;
lesistenza di una Corte di Giustizia che controlla la conformit, dei
comportamenti posti in essere dai singoli Stati, al diritto comunitario).
Questo potere, riconosciuto allUnione Europea, ha fatto ritenere a taluni che
essa potesse considerarsi come uno Stato federale (al pari degli Stati Uniti).
In realt, allo stato attuale delle cose, dal momento che lUnione non
degrada la sovranit degli Stati membri, essa dovr considerarsi come
unOrganizzazione internazionale al pari dellOnu o delle altre
organizzazioni precedentemente trattate (opinione confermata dal fatto
che le decisioni nellUE vengono prese da Organi composti dai leader di
Governo dei singoli Stati).
Paragrafo 9.1. gli organi dellUnione europea
Analizzando gli organi dellUnione Europea, non si pu non notare
che ad essi vengono riconosciuti dei poteri non comuni alle altre
organizzazioni internazionali. Gli organi dellUE sono i seguenti:
1) Il Consiglio Europeo: Nato nel 1974, formato dai capi
di Stato e di Governo dei paesi membri e dal presidente della Commissione.
Lo stesso Consiglio Europeo ha un presidente, eletto a maggioranza
qualificata dal consiglio, che rimane in carica per due anni e mezzo e pu

essere rieletto una sola volta.


Il compito del Consiglio Europeo di dare allUnione limpulso
necessario al suo sviluppo, definendo i suoi orientamenti e le priorit
politiche generali.
Questorgano viene convocato ogni trimestre dal Presidente e, in generale, si
pronuncia, per consenso.
Il Consiglio europeo, in accordo con il presidente della Commissione,
nomina il Ministro degli Esteri dellUnione. Questi guida la politica estera
e di sicurezza dellorganismo, in qualit di mandatario del Consiglio europeo
2)La Commissione Europea: fino al 2014 sar composta da un
rappresentante
per ogni Stato membro (quindi 27 rappresentanti). Successivamente il
numero dei componenti sar uguale ai due terzi del numero degli Stati
appartenenti allUnione. I suoi membri partecipano a titolo individuale e
non in rappresentanza dei Governi di provenienza, con il divieto di ricevere
qualsiasi istruzione da essi. Questo differenzia notevolmente lUe dalle altre
organizzazioni internazionali, in primis dallOnu, in cui gli organi sono
composti da rappresentanti degli stati membri. Per questo motivo si dice che
lUe non solo un organo internazionale ma anche sovranazionale.
Per quanto riguarda i compiti della Commissione, essa ha poteri
esecutivi e poteri di iniziativa legislativa (proporre le leggi) nei confronti del
Consiglio e del Parlamento Europeo. i membri che andranno a comporre la
Commissione vengono scelti dal Consiglio Europeo, previa approvazione
del Parlamento, e sulla base delle candidature presentate dagli Stati membri.
3)Il Parlamento Europeo : Nato nel 1979, i suoi componenti
vengono eletti
a suffragio universale dai cittadini europei per un periodo di cinque anni. Il
numero dei suoi membri non pu essere superiore a 700, con un minimo
di 4 membri per Stato.
Il Parlamento esercita alcune funzioni fondamentali:
a)Una funzione di controllo politico sulle altre istituzioni
comunitarie: gli altri organi sono tenuti a presentare al Parlamento dei
rapporti che dovranno poi essere approvati; il Parlamento pu inoltre
nominare delle commissioni di inchiesta e ha il compito di rispondere alle
petizioni individuali.
b)una funzione legislativa: esercitata congiuntamente al Consiglio

Europeo nellambito della c.d. procedura ordinaria. Se non v concordia fra


Parlamento e Consiglio, previsto lintervento di un Comitato di
Conciliazione. Oltre alla procedura ordinaria prevista la procedura speciale
che vede, spesso, come unico legislatore il Consiglio.
c) una funzione consultiva vincolante nei confronti di alcuni atti del
Consiglio, in particolare quelli relativi allammissione di nuovi stati
nellUnione.
d)infine si ricordi che compito del parlamento eleggere il
Presidente della Commissione europea su proposta del Consiglio.
4)La Corte di Giustizia Europea: Controlla il rispetto della
Costituzione e del diritto comunitario. Vi si pu ricorrere anche
individualmente.
Dal 1988 ad essa stato affiancato un Tribunale di primo grado.
5) La Banca Centrale Europea: Coordina la politica monetaria
dellUnione
e la graduale applicazione della moneta unica. La BCE ha inoltre il diritto
esclusivo di autorizzare lemissione di moneta (Euro si intende).
6)Corte dei Conti : Esercita una costante funzione di controllo sulle
entrate
e sulle spese delle Comunit. E composta da 15 giudici indipendenti,
nominati dal Consiglio con competenza specifica nel settore.

Paragrafo 9.2. lattivit legislativa dellunione


LUnione europea emana atti vincolanti (regolamenti ,decisioni, direttive)
e atti non vincolanti (raccomandazioni ,pareri).
Nellambito degli atti vincolanti bisogna ricordare:
1)Il regolamento: latto comunitario pi importante e completo,
attraverso cui la legislazione comunitaria si sostituisce o si sovrappone alla
legislazione interna degli Stati membri. Contiene norme generali e
astratte; obbligatorio e direttamente applicabile in ciascuno degli Stati
membri. Vincola anche tutti gli individui che operano allinterno dellarea
comunitaria. Entra in vigore 20 giorni (o altro termine stabilito) dopo la
pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale delle Comunit.
2)La decisione: ha invece portata concreta. Essa pu indirizzarsi ad

uno Stato membro, ad un individuo o ad unimpresa operanti nellarea


comunitaria. E atto vincolante e il soggetto a cui indirizzata tenuto ad
osservarla. La decisione acquista efficacia non con la pubblicazione (a
meno che non si tratti di decisione emanata con procedura di codecisione),
ma con la notificazione al soggetto interessato.
3)La direttiva: atto obbligatorio che vincola linteressato, non in
ogni suo elemento (come regolamenti e decisioni) ma solo per il risultato
da raggiungere. E a discrezione dello Stato la scelta della forma e dei
mezzi da usare per attuarla. Se rivolta a tutti gli Stati, entra in vigore con la
pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale delle Comunit. Se rivolta ad uno
Stato singolo, a meno che non sia frutto di codecisione, entra in vigore con
la notificazione ai destinatari. Normalmente la direttiva dovrebbe enunciare
principi generali e astratti, ma la prassi consolidata, mai contestata, vede il
proliferare delle cosiddette direttive dettagliate, ovvero atti, del tutto simili a
regolamenti, in cui gli organi comunitari specificano minuziosamente
modi e tempi dei risultati da raggiungere, spingendosi anche sino a indicare
le norme interne che gli Stati sono tenuti ad adottare.
Passando ad analizzare gli atti legislativi dellUnione Europea
privi di carattere vincolante bisogna ricordare: Le raccomandazioni e i
pareri.
Paragrafo 9.3 gli accordi conclusi dallUe.
LUnione Europea, come tutte le organizzazioni internazionali, ha
il potere di concludere accordi internazionali. Per quanto riguarda gli
organi competenti a stipulare, lart 218 del TFUE, assegna alla
Commissione il potere di condurre negoziati, al Consiglio, previa
consultazione o parere conforme del Parlamento, il potere di impegnarsi,
alla Corte di Giustizia di dare pareri preventivi sulla conformit
dellaccordo con le norme del Trattato istitutivo (in caso di parere negativo,
laccordo non potr entrare in vigore se non dopo la modifica formale del
Trattato stesso).
Gli accordi conclusi secondo questa procedura sono vincolanti per le
istituzioni comunitarie e per gli Stati membri. Il TFUE stabilisce dunque
uneccezione alla regola generale per cui i Trattati conclusi dalle
organizzazioni internazionali non sono vincolanti per i Paesi che ne fanno
parte.
Esempi di questi accordi sono dati dal TFUE: particolare

importanza assumo le convenzioni di associazione, con cui lunione


stabilisce degli accordi con paesi terzi o con altre organizzazioni
internazionali, che impongono diritti e obblighi comuni, azioni comuni e
identiche finalit. Un esempio di convenzione di associazione e Laccordo di
Cotonou, del 2003, volto a regolare i rapporti fra lUnione Europea e i c.d.
Paesi ACP (cio i paesi in via di sviluppo africani, dei Caraibi e del
Pacifico). Laccordo prevede che lUE fornisca aiuti a questi paesi i quali in
cambio debbono impegnarsi a rispettare i diritti umani e a garantire
lobbligo del buon governo.
Da sottolineare che la competenza degli organi europei a
concludere accordi internazionali, ha carattere esclusivo, per cui gli Stati
membri non possono concludere per loro conto accordi sulle stesse materie.
Lazione della Comunit si sostituisce a quella degli Stati, ma, per evitare di
paralizzare i rapporti con lesterno, in caso lo Stato terzo non abbia
intenzione di concludere unintesa con tutta la Comunit o se non vi sia
unanimit tra gli Stati membri ad impegnarsi con uno Stato terzo, invalsa
la pratica del Consiglio di concedere autorizzazioni al singolo Stato
membro a concludere accordi esterni. Da qui, anche la pratica, soprattutto
quando vi sia dubbio che la materia dellintesa rientri tra quelle di
competenza comunitaria, di stipulare accordi misti, alla cui conclusione
partecipano sia la Comunit che tutti gli Stati membri.
Se uno Stato membro conclude un accordo esterno senza
lautorizzazione del Consiglio, laccordo pienamente valido, ma
comporta la responsabilit dello Stato per violazione del diritto comunitario
e un giudizio di accertamento di fronte alla Corte di Giustizia.
Si pone poi il problema se la Comunit possa stipulare accordi esterni
anche nelle materie in cui questa potest non espressamente prevista.
Una risposta stata data da varie sentenze della Corte che, applicando la
teoria dei poteri impliciti, ha ritenuto esistente la competenza a concludere
rapporti con Stati terzi in tutte le materie in cui la Comunit abbia
competenza interna. Anzi, per una sorta di parallelismo tra competenze
interne e competenze esterne, nel momento in cui il potere viene esercitato,
la competenza esterna diviene esclusiva rispetto agli Stati membri.
Paragrafo 9.4. LOcse e il Consiglio dEuropa.
Dopo la seconda guerra mondiale vennero create due
organizzazioni che contribuirono in maniera fondamentale al rafforzamento

del legame fra i paesi dellEuropa occidentale. Queste organizzazioni sono:


1)LOcse, Organizzazione per la Sicurezza e la Cooperazione in
Europa: un ente di sicurezza paneuropea, conta 34 paesi membri e ha
sede a Parigi. Ai sensi del cap. VIII della Carta dellOnu, uno strumento
regionale fondamentale per il preallarme e la prevenzione dei conflitti, la
gestione delle crisi e la ricostruzione successiva ai conflitti in Europa. Opera
attraverso una propria rete di missioni nei Balcani, nel Caucaso, in Asia
centrale e in alcuni Paesi ex sovietici. Lorganizzazione svolge
prevalentemente un ruolo di assemblea consultiva che consente
un'occasione di confronto delle esperienze politiche, per la risoluzione dei
problemi comuni, l'identificazione di pratiche commerciali ed il
coordinamento delle politiche locali ed internazionali dei paesi membri
2)Il Consiglio dEuropa: Tutti gli Stati europei occidentali e orientali
fanno parte del Consiglio dEuropa, che rappresenta il primo esperimento di
adesione ai valori dello Stato di diritto e di tutela internazionale
giurisdizionale dei diritti umani. I suoi scopi sono indicati nel Trattato
istitutivo:
-)lart. 1 prevede che il Consiglio debba conseguire una pi stretta
unione tra i membri, per salvaguardare e promuovere gli ideali e i principi
che costituiscono il patrimonio comune, favorendo il progresso economico e
sociale.
-)lart. 3 dispone che ogni Stato membro deve accertare il principio
della preminenza del diritto e il principio in virt del quale ogni persona
sottoposta alla sua giurisdizione deve godere dei diritti delluomo e delle
libert fondamentali.
Importante inoltre il ruolo che il Consiglio riveste nella
predisposizione di Convenzioni. Molto nota la Convenzione europea
dei diritti delluomo e delle libert fondamentali, firmata a Roma nel
1950 e che stata ratificata da tutti gli Stati membri del Consiglio dEuropa.
Elenca tutti i diritti riconosciuti degni di tutela e ha istituito la Corte europea
dei diritti delluomo affinch questi diritti vengano tutelati
giurisdizionalmente.
Paragrafo 10 Le raccomandazioni degli organi internazionali.
Ad eccezione dellUnione Europea, la raccomandazione latto tipico
dellOnu e, in genere, di tutte le organizzazioni internazionali.
Il suo carattere non vincolante non consente di annoverarla tra le

fonti previste da accordi. In passato si riteneva tuttavia che esse potessero


produrre un effetto di liceit, nel senso che non commette illecito lo Stato
che, per eseguire una raccomandazione, osserva un comportamento
contrario ad impegni precedentemente assunti con accordo o previsti dal
diritto internazionale consuetudinario. Questa tesi stata smentita dalla
prassi: Le organizzazioni internazionali, in particolare lOnu, non sembra
abbiamo voluto imprimere questo effetto alle raccomandazioni. Non si pu
che concludere che le raccomandazioni appartengono semplicemente alla
c.d. soft law.
Paragrafo 11 La gerarchia delle fonti internazionali.
A conclusione di questo complesso quadro, in cui si sono analizzate
nel dettaglio le fonti del diritto internazionale, possibile stilare una
sorta di Classifica:
1)Al vertice di questa classifica troviamo la Consuetudine: fonte di
primo grado, costituita anche dai principi generali comuni agli ordinamenti
interni. E lunica fonte di norme generali che vincolano tutti gli Stati.
2)Il Trattato: fonte di secondo grado che trova la sua obbligatoriet
nella norma consuetudinaria pacta sunt servanda.
3)Il Terzo posto occupato dalle fonti previste da accordi: fonte
costituita dagli atti delle organizzazioni internazionali.
Parlare di accordi pone immediatamente un problema: stabilire il
rapporto che intercorre tra consuetudine e accordo. Bisogna anzitutto
precisare che la subordinazione dei trattati alla consuetudine non significa
inderogabilit delle norme generali. Una norma di grado inferiore pu
derogare alla norma di grado superiore se questultima lo consente. Ne
consegue che opinione comune che le norme consuetudinarie siano
caratterizzate da flessibilit e quindi derogabilit mediante accordo.
Questo non fa che confermare il principio della prevalenza del diritto
particolare, anche se anteriore, rispetto a quello generale. I trattati, infatti,
vincolano unicamente gli Stati contraenti e possono prevalere sulle norme
consuetudinarie che hanno portata generale (la deroga possibile anche per i
principio generali di diritto, particolare categoria di norme consuetudinarie).

Quando detto non trova, invece, applicazione quando la consuetudine si


forma proprio in deroga alle norme di un determinato trattato.
Se tutti concordano sulla flessibilit delle norme consuetudinarie,
pero opinione condivisa che esistano una serie di norme di diritto
internazionale generale accettate e considerate inderogabili dalla
comunit internazionale; esse costituiscono il c.d. jus cogens.
Dellargomento Si occupata la Convenzione di Vienna del 1969 nei
seguenti articoli:
-)art. 53: nullo qualsiasi trattato in contrasto con una norma
imperativa
del diritto internazionale generale, cio una norma a cui non pu essere
apportata alcuna deroga, modificabile solo da una nuova norma cogente di
diritto internazionale generale.
-)art. 64: se una nuova norma imperativa di diritto internazionale si
forma, qualsiasi trattato esistente in contrasto con questa norma diviene
nullo e si estingue.
-)art. 66 in caso di controversia, tra gli Stati aderenti alla
Convenzione sullinvalidit di un accordo per contrariet allo jus cogens, la
questione pu essere risolta dalla Corte Internazionale di Giustizia mediante
ricorso anche unilaterale
di una delle parti. (Norma sinora mai applicata).
La convenzione non fornisce effettivamente indicazione su quali
norme internazionale debbano considerarsi inderogabili, dando una
definizione tautologica di norma imperativa (la norma imperativa quella
norma che non pu essere derogata; frase se sottintende non pu essere
derogata quella norma da considerarsi imperativa).Per una definizione dello
jus cogens bisogna rifarsi alla Carta dellOnu (art. 103). La norma
afferma che in caso di contrasto tra gli obblighi della Carta contratti dai
membri dellOnu e gli obblighi da essi assunti in base ad altro accordo
internazionale, prevarranno i primi.
Viene dunque assegnato carattere di jus cogens ai principi della Carta
delle Nazioni Unite.

Lart. 103 parla di prevalenza sugli obblighi derivanti da trattati e non di


invalidit di questi ultimi, per cui, nel caso di obbligo temporaneo derivante
dalla Carta, chiaro che la prevalenza varr finch dura tale obbligo
(temporanea inefficacia e non invalidit). Per cui lo jus cogens da intendere
in termini di inderogabilit e non invalidit.
Lo jus cogens, contenuto nella Carta dellOnu, formato dai principi
generali, che sono alla base dei grandi settori di competenza delle Nazioni
Unite. Tra essi ricordiamo:
- mantenimento della pace;
- astensione dalluso o dalla minaccia della forza nei rapporti internazionali,
salvo risposta ad attacco armato;
- collaborazione in campo economico e sociale;
- divieto di comportamenti che possano compromettere leconomia di altri
Paesi;
- collaborazione nel settore umanitario;
- rispetto della dignit umana;
- principio dellautodeterminazione dei popoli.
Vi sono altre norme che secondo la dottrina maggioritaria
debbono considerarsi assolutamente inderogabili:
1)Le norme che regolano linvalidit e lestinzione dei trattati.
Essendo norme generali che regolano la struttura del rapporto e non il
contenuto, esse sono di livello superiore al trattato. Ci significa che
qualunque trattato che intendesse modificarne il contenuto, dovrebbe
comunque farlo secondo le regole previste da queste norme. Da ci se ne
deduce lassoluta inderogabilit.
2)I Trattati istitutivi delle organizzazioni internazionali
contengono sia norme derogabili che norme cogenti (tra queste ultime
bisogna ricordare in particolare quelle che definiscono le maggioranze
necessarie per ladozione degli atti).
A conclusione bisogna ricordare una strana tendenza di questi
ultimi anni a considerare il diritto internazionale come un complesso di
sistemi frammentato in gruppi di norme fra loro autosufficienti (i c.d.

self-contained regimes). Secondo questa tesi le norme che tutelano i diritti


umani debbono considerarsi come un blocco distinto dalle norme che
tutelano il diritto del mare, dalle norme che tutelano lambiente ecc.
Questa tesi non pu che essere criticata. Oggi giorno, la realt
internazionale infatti caratterizzata da una sempre maggiore coesione fra
gli Stati, gli Organismi internazionali e i loro governi. Le norme adottate a
livello internazionale debbono considerarsi come facenti parte di un unico
ordinamento giuridico caratterizzato da una gerarchia, che stata esposta
nelle prime righe di questo paragrafo.

CAPITOLO 2 IL CONTENUTO DELLE NORME INTERNAZIONALI


Paragrafo 1 Il contenuto del diritto internazionale come insieme di limiti
alluso della forza internazionale ed interna degli Stati
Tutto il diritto internazionale si snoda intorno allidea che esso sia
costruito da un insieme di limiti alluso della forza da parte degli Stati.
E possibile distinguere due tipi di violenza:
a)La violenza di tipo bellico diretta verso gli altri Stati: si parla in
questo caso di uso internazionale della forza. La Dichiarazione
dellAssemblea Generale dellOnu (Risoluzione 3314 del 1974) definisce la
forza internazionale come aggressione armata in tutte le sue specie.
b)La violenza diretta verso linterno: compiuta nei confronti di
persone fisiche o giuridiche, o dei loro beni. Si parla in questo caso di uso
interno della forza. Quando si parla di uso interno della forza, non ci si
riferisce solamente alla
forza materiale, cio agli atti concreti (azioni di polizia, esecuzione forzata
dei beni, esecuzione di condanne penali).
Anche una sentenza o una legge che contenga un provvedimento
possono costituire comportamento internazionalmente illecito tuttavia
perch la legge o il provvedimento possano considerarsi come degli esempi
di uso interno della forza, necessario che:
-) vi sia un chiaro riferimento alla realt. Se a un comando astratto
non segue la sua applicazione ad un caso concreto, non si pu parlare di
violazione del diritto internazionale, per il quale sono rilevanti le
conseguenze concrete derivanti da un atteggiamento interno di uno Stato.
Lattivit normativa astratta non interessa, neanche quando sia oggetto
specifico di una convenzione internazionale. Un esempio rappresentato dal
divieto internazionale della tortura. Nonostante alcuni ritengano che

costituisca un illecito internazionale non prevedere delle norme antitortura; in realt solo quando qualcuno viene torturato il diritto
internazionale si attivit per sanzionare lo stato proprio perch non aveva
adottato delle norme che impedissero la tortura.
-)la sentenza o la legge possano essere coercitivamente applicate
allinterno di quello stato. Perch ci avvenga necessario che le persone o
i beni, a cui quella legge deve applicarsi, si trovino allinterno dello Stato in
cui vuole essere esercitata questattivit di coercizione. Si pensi come
esempio a una Legge approvata dal Congresso americano nel 1987 che
vietava di stabilire e mantenere uffici dellOrganizzazione libera palestrina
sul suolo americano. Questa legge, ponendosi in contrasto con le
convenzioni poste in essere dallOnu di cui lOLP faceva parte, si
qualificava come un uso interno della forza. Questa legge tuttavia non si
qualific pi come un uso interno della forza da quando la giurisprudenza
americana dichiar inapplicabile la legge, privandola di quel requisito di
coercitivit di cui abbiamo parlato.
Sia la forza internazionale che la forza interna sono azione esercitata
dallo Stato su persone o cose. A questo punto una domanda sorge spontanea:
possibile che questo potere sia esercitato nei confronti di attivit
incoercibili per loro natura? (come trasmissioni radio, attivit spaziali,
comunicazioni in rete). Anche in tal caso si ritiene che i diritti e gli obblighi
internazionali, di cui lo Stato titolare, presuppongono sempre la sua
possibilit di governare, nei luoghi di partenza e arrivo, sulle attivit umane.
Un esempio di come anche in queste materie c.d. incoercibili si sia giunti ad
una normazione di diritto internazionale dato dalla Convenzione di
Budapest del 2001 sui Ciber-crimini.
Paragrafo 2 La sovranit territoriale.
Date le premesse di cui al paragrafo 1, possibile analizzare le norme che
delimitano il poter di governo dello Stato. La norma consuetudinaria
fondamentale, in tema di limitazione del potere di governo dello Stato,
quella sulla sovranit territoriale.

La sovranit territoriale indica il diritto dello Stato di esercitare


in modo esclusivo il potere di governo su quel territorio e sulla comunit
che vi abita. Al diritto di fare ci che vuole nel suo territorio, si accompagna
il dovere di non fare certe cose fuori del proprio territorio, di non esercitare
azioni coercitive in territorio altrui, se non col consenso dellautorit locale
(un esempio lattivit svolta dai consoli o dagli agenti diplomatici).
Un esempio di questo limite alluso del potere rappresentato da una
sanzione, emessa dallOnu nei confronti di Israele, che aveva catturato in
Argentina il criminale nazista Eichmann. Le Nazioni Unite, pur
sottolineando la necessit di perseguire coloro che si erano macchiati di
crimini contro gli ebrei, esort il Governo israeliano ad assicurare al
Governo di Buenos Aires una riparazione adeguata per linvasione del
territorio argentino, in conformit con la Carta e con le norme
consuetudinarie.
Si detto pocanzi che lo Stato pu fare ci che vuole sul proprio
territorio: questa libert va sempre pi restringendosi, man mano che
levoluzione del diritto internazionale porta allaffermazione di principi di
tutela dei diritti umani, di solidariet e cooperazione in campo economico e
sociale. A difesa della libert degli stai va tuttavia sottolineato che questi
principi trovano fondamento il delle norme convenzionali, quindi norme che
gli stati hanno liberamente predisposto e accettato.
territoriale.
In ogni caso varie norme di diritto internazionale riconoscono la libert
dello Stato allinterno del suo territorio. Un principio, affermato
ripetutamente dallAssemblea generale dellOnu, quello per cui a ogni
Stato deve essere garantito il diritto di esercitare la sovranit sulle proprie
risorse e ricchezze naturali, e al contempo di diritto di scegliere liberamente
il proprio sistema politico, economico, sociale e culturale, conformemente
alla volont popolare. Questi principi sono molto cari ai Paesi in via di
sviluppo, che vi ravvisano le basi per poter evitare ingerenze e sfruttamenti
da parte dei Paesi industrializzati.
Per quanto riguarda le modalit di acquisto della sovranit: essa

si acquista con lesercizio effettivo, indisturbato ed esclusivo del potere


di governo su un certo territorio. In altre parole la sovranit viene
riconosciuta a chi effettivamente ha il potere necessario per governare quel
paese.
Un problema molto attuale quello relativo allacquisto di territori
mediante luso della forza (ad es. i territori arabi occupati da Israele nel
1967). Nonostante tentativi per limitare il principio della effettivit e
disconoscere quelle espansioni territoriali realizzate con violenza, la prassi
attuale orientata ad affermare la sovranit territoriale ogni qual volta vi sia
un esercizio consolidato del potere di governo su di un territorio, comunque
sia stato conquistato. (lunica reazione che ci pu essere sul piano
internazionale la negazione degli atti di governo, emanati da quello Stato,
da parte della comunit internazionale. Una reazione destinata a cedere se
quel governo riesce a consolidare il suo potere, divenendo magari una
rappresentazione della volont popolare).
Paragrafo 2.1. I limiti della sovranit territoriale. Lerosione del dominio
riservato e il rispetto dei diritti umani.
I limiti pi importanti alla sovranit territoriale sono oggi dettati dalle
norme convenzionali (accordi) che perseguono valori di giustizia, di
cooperazione e di solidariet tra i popoli.
Come stato gi sottolineato, il processo progressivo di intromissione del
diritto internazionale nelle questioni interne sta provocando un
restringimento del dominio riservato o competenza interna, ovvero di
quei settori in cui lo Stato libero da obblighi esterna.
Anche la concessione della cittadinanza, una delle incontestate libert
degli Stati, oggi fortemente limitata convenzionalmente o da atti
giurisdizionali (come la sentenza della Corte Internazionale di Giustizia
(1955) che afferm che non pu essere considerata internazionalmente
legittima lattribuzione della cittadinanza senza un legame effettivo, il c.d.
genuine link, tra individuo e Stato concedente).
Altra fonte di limiti per la sovranit territoriale rappresentato dalla

tutela internazionale della dignit umana, che si tradotta in atti di


grande valore politico, anche se di scarso valore giuridico: come la
Dichiarazione universale dei diritti delluomo, lAtto finale della Conferenza
di Helsinki sulla sicurezza e la cooperazione in Europa, la Carta dei diritti
fondamentali dellUnione Europea, ai due Patti delle Nazioni Unite sui
diritti civili, politici ed economici da riconoscerci a tutti i cittadini degli
Stati firmatari (patti che sono stati ratificati da quasi tutti i paesi che
compongono la comunit internazionale) oltre a numerose convenzioni. Si
tratta di documenti dettagliati che elencano minuziosamente i diritti che
gli Stati devono riconoscere a tutti i cittadini senza distinzione di sesso,
razza, religione ecc. (si pensi ai diritti civili, politici, alla libert, alla
condanna di ogni forma di discriminazione e violenza a diritti economici
come il diritto al lavoro, il diritto alla sicurezza sociale.).
La materia dei diritti umani stato oggetto, oltre che di norme
convenzionali (accordi), anche di norme consuetudinarie. Queste ultime
pongono dei principi generali e irrinunciabili, riconosciuti dalle Nazioni
civili. Fra questi principi irrinunciabili troviamo le c.d. Gross violations,
ossia le violazioni gravi e generalizzate dei diritti umani (si pensi all
apartheid, al genocidio, alla distruzione
di gruppi etnici, razziali, politici o religiosi, pulizia etnica, tortura,
trattamenti disumani e degradanti, esodi forzati, eliminazione di prigionieri
politici).
Sulla contrariet di queste pratiche concordano tutti gli Stati che
compongono la comunit internazionale. Ci nonostante Gross violations
vengono continuamente compiute (in particolare ancora molto utilizzata
la tortura e i trattamenti disumani e degradanti: si pensi come esempio alle
torture compiute nel carcere di Guantanamo o ai trattamenti disumani posti
in essere dallorganizzazione terroristica Al-Quaeda nei confronti dei
prigionieri occidentali).
Lobbligo per gli Stati di rispettare i diritti umani si manifesta in
due tipologie di obblighi:
a)Un obbligo negativo: inteso come necessit dello stato di astenersi

da porre in essere pratiche lesive dei diritti indicati dalle norme


convenzionali o di dar vita alle c.d. Gross violations (in quanto lesive del
diritto consuetudinario).
b)Un obbligo positivo: consistente nella necessit di impedire che nel
proprio territorio avvengano violazioni dei diritti umani. Ci avviene
attraverso la predisposizione di misure di protezione, di controllo, di
prevenzione
e di repressione.
Il problema di tutelare i diritti umani trova inoltre attuazione
nella difesa delle popolazioni indigene. Un tema di grande attualit in vari
Stati dellAfrica (si pensi al Sud Africa, che pur essendo popolato
principalmente da una popolazione indigena governato da occidentali, in
particolare britannici) o delle Americhe (dove molti indiani dAmerica
hanno rivendicato il diritto di godere delle terre che gli indigeni
tradizionalmente possedevano, il diritto di preservare la loro identit
linguistico-culturale). Non molte convenzioni internazionali si
occupano della questione. Nel tempo sono state adottare due Convenzioni
dallOIL (una nel 1957 laltra nel 1989) e una Dichiarazione di principi,
approvata dalle Nazioni Unite nel 2007. Queste norme di diritto
internazionale non hanno valore vincolante e pongono solamente dei principi
a cui dovrebbe ispirarsi la politica degli Stati quando si occupano del
problema delle popolazioni indigene.
Per quanto riguarda la possibilit di sanzionare e inibire la
violazione dei diritti umani: alla materia dei diritti umani si applica la
regola del previo esaurimento dei ricorsi interni. La violazione delle
norme consuetudinarie sui diritti umani non pu dirsi consumata e non pu
farsi valere a livello internazionale, finch esistono nello Stato offensore
rimedi adeguati ed effettivi per eliminare lazione illecita o per fornire
allindividuo una congrua riparazione. Tale regola contenuta in tutte le
convenzioni sui diritti umani.
Paragrafo 2.2. La punizione dei crimini internazionali.

Il mancato rispetto dei diritti umani comporta la punizione dei


crimini internazionali. La comunit internazionale sta tentando di giudicare
gli autori di crimini internazionali in appositi tribunali; si tratta tuttavia di
tentativi alquanto isolati (si pensi al Tribunale per i crimini commessi nellex
Jugoslavia o alla Corte penale internazionale) la punizione , infatti,
generalmente affidata ai tribunali interni.
Con lAccordo di Londra del 1945, che istitu il Tribunale di
Norimberga, i crimini internazionali vennero distinti in 3 tipologie:
a)Crimini contro lumanit: atti contro una popolazione civile, quali
omicidio, schiavit, deportazione o esodo forzato, privazione illegale della
libert, tortura, violenza carnale, prostituzione forzata o violenza sessuale di
eguale gravit, persecuzioni per motivi razziali, politici, religiosi, di sesso,
sparizione forzata, apartheid, altri atti disumani fonti di sofferenze gravi di
carattere psichico e fisico. A questa categoria stato aggiunto, dalla Corte
penale internazionale, il genocidio: inteso come eliminazione t otale o
parziale di un gruppo etnico, razziale o religioso;
b)crimini di guerra: In questa categoria vengono riprodotti alcuni
crimini inclusi in tempo di pace fra i crimini contro lumanit (ad es. la
tortura, i trattamenti disumani). A questi si aggiungono i crimini che
possono essere compiuti solamente in tempo di guerra ( ad esempio la
violazione della Convenzione di Ginevra del 1949 sul diritto umanitario di
guerra, gli attacchi intenzionali contro popolazione e obiettivi civili).
c) Crimini contro la pace: di cui il pi importante il crimine di
aggressione.
Si tratta di crimini dotati del riconoscimento generale della comunit
internazionale e, quindi, presenti anche nel diritto consuetudinario.
Per quanto riguarda lindividuazione del soggetto responsabile del
crimine internazionale: di solito alla responsabilit individuale si
affianca la responsabilit internazionale dello Stato, dato che solo uno
Stato in grado di organizzare su vasta scala atti del genere. Inoltre
generalmente lindividuo/organo che compie un crimine internazionale, altro
non che un organo (o un rappresentante) supremo dello Stato cui

appartiene. Si pensi ad esempio ad un genocidio o ad un altro crimine


contro lumanit. Si tratta di una Gross violation che comporter una
duplice responsabilit: la responsabilit individuale di chi ha commesso il
genocidio e la responsabilit dello Stato cui il genocida appartiene.
Posta questa premessa non da escludere che crimini contro
lumanit possano essere commessi anche da gruppi privati che non
rappresentano alcuno Stato (es.: attentati dell11 settembre 2001 attribuiti
allorganizzazione terroristica Al Qaida).
E dubbio invece che atti singoli di terrorismo, inquadrabili in momenti di
lotta per la liberazione di territori dalla dominazione straniera, possano
essere considerati crimini contro lumanit. In passato si tentava di
giustificare questi atti di terrorismo richiamando il principio di
autodeterminazione dei popoli. Oggi, data anche lefferatezza degli attacchi
kamikaze, sono state adottate una serie di Convenzioni internazionali (ad es.
la Convenzione del 1997 dellOnu, ratificata da 147 stati fra cui quasi tutti
gli Stati Arabi) che stabilisce limpossibilit di giustificare gli attacchi
terroristici, facendo ricorso a considerazioni di natura politica, filosofica
religiosa ecc.
Paragrafo 2.2.1. la giurisdizione penale e la prescrizione
Normalmente la giurisdizione penale esercitabile sulla base del
principio di territorialit: il giudizio avviene nel territorio dello Stato in
cui il reato stato commesso. Nel diritto internazionale si andato, invece,
affermando il principio delluniversalit della giurisdizione statale: ogni
Stato pu procedere al giudizio, ovunque il crimine sia stato commesso,
purch si tratti di crimini internazionali.
Lo Stato, esercitando lazione punitiva, persegue in questo modo un
interesse di tutta la comunit internazionale. Da ricordare inoltre che il
potere punitivo dello Stato esercitabile anche quando limputato sia stato
catturato allestero, violando la sovranit territoriale dello Stato in cui
dimorava.
Detto questo secondo il diritto consuetudinario facolt di ogni singolo
Stato concedere o non concedere lestradizione; ritenere il crimine

internazionale come prescrittibile o imprescrittibile (da ricordare che si sta


formando una consuetudine internazionale che considera imprescrittibili i
crimini internazionali) . Diversa invece la situazione secondo il diritto
pattizio che, anche per i reati non qualificabili come crimini internazionali,
prevede spesso la regola aut dedere aut judicare (estradare o giudicare).
Questa regola ad esempio prevista dalla Convenzione di Ginevra del 1949
sul diritto umanitario di guerra.
Alluniversalit della giurisdizione penale si affianca anche
luniversalit della giurisdizione civile, principio introdotto dalle Corti
statunitensi e ormai avallato dal diritto internazionale generale.
Spesso, nei Paesi in cui viene esautorato un Governo che si macchiato
di violazioni gravi dei diritti umani (si pensi al Sud Africa dopo
lapartheid), si tende a chiudere pacificamente con il passato attraverso
leggi di amnistia o la creazione delle Commissioni di verit e di
riconciliazione. Tale prassi riguarda solo il Paese interessato, mentre non si
pu impedire al resto della comunit internazionale di procedere al giudizio.
Infine una conclusione: il principio delluniversalit della giurisdizione
non si estende al punto da consentire anche il giudizio in contumacia del
criminale internazionale, che deve essere fisicamente presente nel territorio
dello Stato giudicante. Questo principio valido anche per i tribunali
internazionali ed previsto dallo Statuto della Corte penale internazionale.
Paragrafo 2.3. I limiti relativi ai rapporti economici e sociali.
Altri limiti alla sovranit territoriale dello Stato sono posti dal
cosiddetto diritto internazionale economico, che trova la sua massima
applicazione nei rapporti tra Paesi industrializzati e Paesi in via di sviluppo.
E un settore strettamente dominato da regole convenzionali e quasi per
nulla fa registrare la nascita di norme consuetudinarie.
Molti suoi principi sono stati codificati dallOnu, dallUnctad e da altri
organi delle Nazioni Unite e ribaditi da numerose Convenzioni e
Dichiarazioni.
Tra essi il pi importante oggi quello che sottolinea la necessit che tutti

i Paesi possano partecipare ai benefici della globalizzazione. La


Dichiarazione sul diritto allo sviluppo, adottata dallAssemblea Generale
dellOnu, considera tale principio come una sorta di diritto umano spettante
a tutte le componenti dei popoli di Paesi in via di sviluppo. Ma, nonostante
le buone intenzioni, a parte il principio generale che vieta comportamenti
che mettano in crisi leconomia di un altro Stato, non si
prodotta alcuna norma consuetudinaria contenente precisi diritti e
obblighi
per gli Stati. Lunica norma rilevabile afferma che i rapporti tra Paesi in
sviluppo e Paesi industrializzati devono essere regolati convenzionalmente.
E proprio la nascita di una fitta rete di convenzioni bilaterali e
multilaterali ha posto dei limiti alla libert degli Stati nel regolare i
propri rapporti economici.
Si pensi ad esempio: agli accordi sui prodotti di base, che stabiliscono un
prezzo remunerativo per i Paesi produttori (di solito Paesi in via di sviluppo)
ed equo per i consumatori; Al sistema delle preferenze, cio tariffe
favorevoli per gli Stati in sviluppo, ma senza clausola di reciprocit con i
Paesi sviluppati; alle iniziative per agevolare il vantaggioso trasferimento
di nuove tecnologie dai Paesi sviluppati alle industrie dei Paesi in sviluppo.
Altri limiti per gli Stati in materia economica sono posti da una
serie di accordi, tendenti a creare integrazione tra gli Stati:
liberalizzazione del commercio internazionale, abbattimento degli ostacoli
alla libera circolazione di merci, servizi e capitali.
Per quanto riguarda la giurisdizione dello Stato a sanzionare quei
comportamenti che danneggiano i suoi interessi economici: La dottrina
dominante, originatasi negli Stati uniti, sostiene la c.d. Teoria degli
effetti. Secondo questa scuola di pensiero, lo Stato sarebbe
giurisdizionalmente competente a sanzionare un certo comportamento (ad
es. il commercio illegale, lirregolare amministrazione di una societ) ogni
qual volta questo produca degli effetti nel territorio nazionale
(indipendentemente da dove sia stato compiuto latto e dal fatto che lautore
appartenga a quello Stato o meno). A questa conclusione, di per se valida,

bisogna aggiungere che se il soggetto autore del crimine (ad es. limpresa
che ha compiuto atti di commercio illegale), non ha sedi nello Stato che
vuole agire contro di lei n dispone di beni nel suo territorio, lintervento
sanzionatorio dello Stato diventa assolutamente impossibile.
Paragrafo 2.4. la protezione dellambiente: lo sfruttamento delle risorse del
territorio
Esistono altri condizionamenti alla sovranit territoriale derivanti
dai limiti alla libert di sfruttamento delle risorse naturali, che, se
indiscriminato, pu produrre allambiente danni irreversibili.
Spesso si posto il problema se il diritto consuetudinario imponga
lobbligo di non compiere atti nocivi, soprattutto nel quadro di rapporti di
vicinato (utilizzo e inquinamento dei fiumi, emissione di fumi e sostanze
tossiche da attivit industriali in prossimit dei confini, attivit di centrali
nucleari potenzialmente capaci di creare danni irreparabili allambiente, si
pensi allincidente di Chernobyl del 1989 ecc.).
Di simili problematiche si sono occupate la Dichiarazione di
Stoccolma(nellambito della Conferenza indetta dallOnu nel 1972
sullambiente umano) e la Dichiarazione della Conferenza di Rio del
1992; che dispone: Gli Stati hanno il diritto sovrano di sfruttare le proprie
risorse naturali in conformit alla propria politica ambientale e hanno
lobbligo di assicurarsi che le attivit esercitate non causino danni
allambiente in altri Stati.
La dottrina si domandata se queste Dichiarazioni debbano
considerarsi come parte di un diritto consuetudinario internazionale
posto a tutela dellambiente. Parte della dottrina e della giurisprudenza si
sono pronunciate in tal senso (si pensi alla recente sentenza della Corte
internazionale di giustizia secondo cui: lobbligo di non inquinare discende
da un corpo di regole del diritto internazionaledellambiente).
Secondo il Conforti, invece, non possono ancora ravvisarsi norme di
diritto generale che impongono agli Stati obblighi sugli usi nocivi del
territorio. Questo viene confermato secondo Conforti dal fatto che sia la

Dichiarazione di Stoccolma che la Conferenza di Rio sono prive di carattere


vincolante.
Tuttalpi il diritto consuetudinario pu prevedere un generale obbligo
di informare gli altri Stati dellimminenza o dellattualit di un
incidente, affinch si possano adottare misure preventive adeguate. Per il
resto non si pu concludere che gli Stati si sentano effettivamente vincolati a
impedire luso nocivo del territorio. A questo bisogna aggiungere
latteggiamento dei Paesi in sviluppo, che mal tollerano intralci al pieno
sfruttamento delle proprie risorse, considerati un attentato al principio di
sovranit.
Uneccezione allassenza di norme consuetudinarie nel diritto
internazionale pu essere fatta, secondo il Conforti, nellutilizzo delle
acque comuni (fiumi, laghi): sarebbe vietato qualsiasi uso che possa
nuocere ad altri utilizzatori (deviazione, sottrazione, inquinamento). La
materia stato oggetto di codificazione ad opera di una Convenzione
dellOnu del 1997 (non ancora in vigore) . Essa prevede un utilizzo equo e
ragionevole dei corsi dacqua; ogni Stato rivierasco deve adottare le misure
necessarie per evitare di causare danni agli altri Stati rivieraschi e, nel caso
in cui il danno si sia verificato lo stesso, discutere la questione
dellindennizzo.
Una precisazione: non bisogna confondere gli obblighi
internazionali dello stato in materia di inquinamento dalla possibilit
delle Nazioni che subiscono linquinamento di citare in giudizio le
persone fisiche o giuridiche che hanno causato il danno ambientale per
richiedere un risarcimento. Questo principio del chi inquina paga stato
previsto dalla Dichiarazione di Rio del 1992 e adottato in varie Convenzioni
internazionali.
Una linea di tendenza in formazione, anche se non ancora
identificabile come diritto generale, riguarda lesistenza dellobbligo a
gestire razionalmente le risorse del proprio territorio secondo criteri di
sviluppo sostenibile, cio contemperando le esigenze di sviluppo
economico con quelle della tutela ambientale in modo da evitare che i

miglioramenti in ambito economico vadano a creare dei danni irreversibili al


patrimonio ambientale delle generazioni future . Questobiettivo richiede di
attuare una politica precauzionale, evitando attivit rischiose per lambiente
in mancanza di piene certezze scientifiche.
Questobbligo stato riconosciuto da alcune sentenze della Corte
internazionale di giustizia ( si pensi ad es. alla sentenza della CIG che,
nellindicare alla Slovacchia e allUngheria i principi da seguire nellattuare
un accordo per la costruzione di dighe sul Danubio, ha sottolineato la
necessit di perseguire lo sviluppo sostenibile) e da alcune sentenze emesse
nei singoli Stati (un esempio la sentenza della Corte suprema delle
Filippine che ha riconosciuto il diritto della popolazione alla conservazione
delle foreste e pi in generale alluso razionale delle risorse).
Precisata quale lincidenza del diritto consuetudinario sulla
materia ambientale, possibile concentrarsi sulla rilevanza del diritto
pattizio. Accordi bilaterali e multilaterali si sono andati moltiplicando negli
ultimi anni. Fra questi bisogna ricordare:
a)Gli accordi volti a tutelare i territorio ed evitare che vengano
compiute attivit nocive per lambiente: si pensi ad esempio alla
Convenzione del 1979 sugli inquinamenti atmosferici; alla Convenzione
dellIAEA del 1986 sulla tempestiva notifica degli incidenti nucleari ecc. Pi
che delineare divieti precisi, questi accordi si limitano a stabilire degli
obblighi di cooperazione preventiva, informazione, assistenza e
consultazione reciproca.
b)gli accordi volti ad una gestione pi razionale delle risorse in
applicazione del principio dello sviluppo sostenibile: si pensi ad esempio
alla Convenzione di Vienna del 1985, ratificata da 150 Stati tra cui lItalia)
per la protezione della fascia di ozono; al Protocollo di Kyoto del 1997 sulla
riduzione dei gas-serra; alla Conferenza sul Clima tenuta a Durban il 28
Novembre 2011
c) Gli accordi per tutelare la diversit biologica: molto importante
la Convenzione di Nairobi del 1992, adottata con lo scopo di tutelare la
moltitudine di specie biologiche esistenti nei diversi ecosistemi. Viene

moltitudine di specie biologiche esistenti nei diversi ecosistemi. Viene


inoltre disciplinato limpatto ecologico negativo delle biotecnologie (in
particolare la produzione di alimenti geneticamente modificati).
Il problema di tutti questi accordi la loro osservanza. Il quadro
di oggi molto drammatico; un esempio eclatante stato fornito dalla
Conferenza sul Clima di Durban, in cui i due principali produttori di CO2 al
mondo, Usa e Cina, sono rimasti fuori dallaccordo volto a diminuire
lemissione di gas-serra.

Paragrafo 3 Il trattamento degli stranieri.


Due sono i principi di diritto internazionale generale che si sono
formati per consuetudine in materia di trattamento degli stranieri:
1)Il principio dellattaccamento sociale: allo straniero non
possono imporsi prestazioni e comportamenti che non si giustifichino
con un sufficiente attaccamento sociale dello straniero o dei suoi beni
con la comunit territoriale. Per fare degli esempi: il servizio militare potr
essere richiesto solo in caso di cittadinanza; prestazioni fiscali solo in caso di
attivit o possesso di beni che giustifichino tale imposizione; vincoli a
imprese o industrie, solo se siano collegate al territorio ecc.
2)Il principio che impone un obbligo di protezione: lo Stato
territoriale deve predisporre misure idonee a prevenire e reprimere le offese
contro la persona
e i beni dello straniero. La protezione dello straniero viene realizzata dallo
stato sia attraverso misure preventive (ad es. dislocando delle pattuglie
difronte ad un gruppo che sa essere preso di mira da organizzazioni
terroristiche); sia attraverso misure repressive (che richiedono la
possibilit dello straniero di ricorrere agli organi giurisdizionali di quello
stato per far valere i suoi diritti) .
Lo Stato che nega questa garanzia, per difetti organizzativi della macchina
statale,
incorre nellillecito di diniego di giustizia.

Paragrafo 3.1. la protezione dei beni dello straniero: la tutela degli


investimenti stranieri
Poste le premesse, di cui al paragrafo precedente, possibile ora
analizzare la tutela che viene effettivamente garantita dal diritto
internazionale alla persona dello straniero e ai suoi beni.
Occorre anzitutto fare una precisazione: mentre la persona dello
straniero viene ormai garantita allessere umano in quanto tale,
indipendentemente dal suo
status. I beni dello straniero, invece, se si escludono alcune norme
convenzionali a difesa della propriet, per il diritto internazionale possono
essere legittimamente sacrificati in vari casi.
Analizzando per prima cosa la tutela offerta ai beni dello Straniero
occorre ricordare:
1)La tutela degli investimenti stranieri. Per quanto riguarda gli
investimenti stranieri, la comunit internazionale si divisa in due
gruppi:
-)I paesi industrializzati: che propendono verso la massima tutela
degli investimenti stranieri, ritenendo necessaria ladozione di norme
internazionali generali applicabili in tutti gli stati.
b)I paesi in via di sviluppo: che sottolineano la necessit di garantire
ai singoli stati la libert di disciplinare a piacimento la materia. Questa
regola stata affermata nella Carta dei diritti e doveri economici degli
Stati afferma che: Ogni Stato libero di disciplinare gli investimenti in
conformit alla sua legge e ai propri fini di politica economica e sociale e di
adottare tutte le misure necessarie, affinch le sue direttive vengano
rispettate dagli stranieri e, in particolare, dalle societ multinazionali
Questo principio, introdotto con il chiaro scopo di evitare il ripetersi di
fenomeni come quelli del colonialismo in cui le risorse degli stati occupati
venivano sfruttate dai Paesi occupanti, si qualifica oggi come una regola
generale del diritto internazionale.
2)La tutela contro le espropriazioni: Connessa con la necessit di
tutelare gli investimenti stranieri la disciplina internazionalistica delle

espropriazioni e delle altre misure restrittive della propriet, comprese le


nazionalizzazioni di beni stranieri(si pensi ad es. alle nazionalizzazioni
compiute dallURSS dopo la prima guerra mondiale o alle nazionalizzazioni
di compagnie petrolifere compiute da parte di Stati arabi).
Secondo la dottrina non vi dubbio che ogni Stato ha la piena libert di
compiere espropriazioni e nazionalizzazione sui beni stranieri presenti sul
suo territorio. Il problema fondamentale rimane quello di stabilire in
quantum dellindennizzo dovuto a coloro che subiscono lespropriazione o
la nazionalizzazione.
Una regola in questa materia, che secondo alcuni diventata
principio generale del diritto consuetudinario, stata introdotta dal
Tribunale Iran-Usa istituito nel 1981. I magistrati di questo tribunale
precisarono che bisogna distinguere fra:
-) le espropriazioni compiute su singoli beni: per le quali
lindennizzo va commisurato al valore del bene che viene espropriato.
-)le nazionalizzazioni: in cui possibile fare degli aggiustamenti sul
valore dei singoli beni. Un esempio rappresentato dai c.d. lump sum
agreements in cui lo Stato che compie la nazionalizzazione corrisponde una
somma forfettaria a quello che la subisce; sar questultimo a dover decidere
come redistribuire la somma ricevuta fra coloro che sono stati privati dei
loro beni.
3)La disciplina sui debiti contratti dallo Stato: Connesso con la
necessit di tutelare il patrimonio dello Straniero il problema che si pone
quando allo Stato che ha contratto il debito con lo Straniero succede un altro
Stato a seguito di un mutamento di sovranit. La dottrina tradizionale in
genere favorevole alla successione nel debito pubblico contratto dallo
Stato predecessore. Tale opinione, a cui si sono opposti i Paesi in sviluppo
nati dalla decolonizzazione, ha trovato applicazione nella prassi recente
dello smembramento di Unione Sovietica e Cecoslovacchia (in
quelloccasione i paesi nati dallo smembramento si sono accollati il debito
degli Stati precedenti; una scelta dettata dalla necessit di mantenere un
rapporto con i creditori degli Stati che li avevano preceduti). Analizzando la

questione sul piano del diritto internazionale, si pu dire che la materia,


segue le regole della successione dei trattati, prevedendo dunque il
passaggio dei debiti localizzabili (contratti cio nellinteresse del territorio
in cui si verifica un mutamento di sovranit) e non dei debiti generali ( salvo
accollo convenzionale del debito)
Paragrafo 3.2. la protezione della persona dello straniero
Stabilito quali siano le misure adottate a livello internazionale per
tutelare i beni dello straniero, passiamo ora ad analizzare la protezione
offerta alla persona dello Straniero:
1)Per quanto riguarda lammissione e leventuale espulsione degli
stranieri: Lo Stato pu decidere in libert la politica di immigrazione e
imporre, quando e come crede, labbandono del territorio agli stranieri. Un
limite deriva dal fatto che lespulsione deve avvenire in modo non
oltraggioso e lesivo della dignit umana, concedendo un lasso di tempo
ragionevole per sistemare i propri interessi prima di uscire dal Paese. si sta
inoltre facendo strada la regola per cui allo straniero deve essere garantito il
diritto di ricorrere al giudice contro il provvedimento di espulsione.
Limiti particolari derivano dalle Convenzioni sui diritti umani
(Onu) e dalla giurisprudenza della Corte europea dei diritti delluomo,
che obbligano gli Stati a non estradare stranieri in Paesi in cui rischierebbero
tortura o pena di morte e ad evitare lespulsione, quando causerebbe la
rottura dellunit familiare dello straniero.
Grande importanza hanno inoltre la Convenzione e il Protocollo
sui rifugiati: entrambi ratificati dallItalia. Lo Status di rifugiato viene
riconosciuto a tutti coloro che temono di poter subire nel proprio paese
persecuzioni a causa della loro religione, della razza, dellappartenenza
politica ecc. Al rifugiato deve essere garantita la possibilit di praticare la
propria religione, di accedere ai tribunali, di essere assistito dalla P.A.;
inoltre diritto del rifugiato ottenere un documento di viaggio che gli
permette di circolare liberamente nei territori degli Stati che hanno ratificato
la Convenzione (o il Protocollo).

Non bisogna confondere il diritto ad essere considerato rifugiato


con il diritto di asilo territoriale. Esso non previsto dal diritto
internazionale generale ma solamente da norme non vincolanti (come la
Dichiarazione universale dei diritti delluomo del 1948). In Italia il diritto
di asilo garantito dallart.10 comma 3 della Costituzione che dispone:
Lo straniero, al quale sia impedito nel suo paese leffettivo esercizio delle
libert democratiche garantite dalla Costituzione italiana, ha diritto dasilo
nel territorio della Repubblica, secondo le condizioni stabilite dalla legge.
nella pratica il diritto di asilo stato regolamentato da due decreti
legislativi (uno del 2007, laltro del 2008) che lo prevedono sia per i
rifugiati veri e propri, sia per le persone riconoscibili quali beneficiari di
protezione sussidiaria. Essi corrispondo a quelle persone che, pur non
essendo rifugiati propriamente intesi, hanno ugualmente esigenza di
protezione internazionale, in quanto in caso di rimpatrio, correrebbero un
rischio oggettivo di danno grave, quale la sottoposizione a pena di morte, a
tortura o altri trattamenti inumani o degradanti, ovvero una minaccia grave
ed individuale alla loro vita o alla loro persona a causa di una situazione di
violenza generalizzata derivante dovuta ad un conflitto armato interno o
internazionale.
poi possibile che gli stati vadano a stipulare delle convenzioni di
stabilimento: in base ad essere ciascun contraente si obbliga a riservare
condizioni di particolare favore ai cittadini degli altri Stati contraenti in tema
di ammissione
ed esercizio di attivit imprenditoriali e professionali. Particolarmente
significativo in merito il Trattato Ce (modificato dal Trattato di Maastricht)
che, con listituzione della cittadinanza europea, ha realizzato una
parificazione tra i sudditi degli Stati membri sul territorio comunitario, per
quanto riguarda la circolazione, il lavoro e la capacit elettorale.
2)La protezione diplomatica dello Straniero: lo Stato che non
osserva le norme sul trattamento dello straniero compie illecito
internazionale nei confronti dello Stato a cui la persona appartiene.
Questultimo pu esercitare la protezione diplomatica, con cui assume la

difesa del proprio suddito sul piano internazionale,


attraverso proteste formali, proposte di arbitrato, minacce di ritorsioni,
ricorso a contromisure, al fine di ottenere dallo Stato territoriale la
cessazione della violazione e il risarcimento del danno causato al proprio
suddito.
Occorre ricordare che la protezione diplomatica pu essere
esperita, solo dopo che:
a)Lo straniero abbia esaurito tutti i rimedi previsti
dallordinamento interno dello Stato territoriale (questa la regola del
previo esaurimento dei ricorsi interni) che devono essere adeguati ed
effettivi, cio idonei ad eliminare lazione illecita e fornire la giusta
riparazione.
b)Lo straniero abbia fatto ricorso ai rimedi internazionali
azionabili individualmente.
Da ci si deduce che listituto della protezione diplomatica ha
sicuramente carattere residuale.
Una precisazione: lo Stato che agisce in protezione diplomatica
difende un diritto di cui esso titolare non un diritto del suddito. Esso
non agisce come
rappresentante o mandatario e quindi del tutto libero di agire o non agire,
avviare o interrompere la tutela, transigere o addirittura sacrificare
linteresse individuale in nome di altri interessi (in tal senso si pronunciata
anche la giurisprudenza che ha sottolineato come il Governo non sia
obbligato ad esercitare la protezione diplomatica a tutela dei suoi cittadini.
Questi ultimi sono al massimo titolari di unaspettativa legittima a che il
loro caso sia preso in considerazione).
I Paesi in sviluppo contestano listituto della protezione
diplomatica, limitatamente ai rapporti economici che fanno capo a
stranieri. Essi si rifanno alla dottrina Calvo, che venne ideata nel secolo
scorso dal diplomatico argentino, per reagire alla pretesa dei Paesi europei di
intervenire militarmente in America latina a protezione dei propri sudditi.
Tale dottrina afferma che le controversie sul trattamento degli stranieri sono

di esclusiva competenza dei Tribunali dello Stato territoriale. Questa dottrina


ha trovato attuazione nella c.d. clausola Calvo che, inserita nei contratti con
imprese straniere, le obbligava, in caso di controversie, a rinunciare alla
protezione del proprio Paese.
Secondo la dottrina maggioritaria (in particolare Conforti), non si
pu costringere uno Stato, accusato di violazione nel trattamento di
interessi stranieri, a trattare la questione sul piano internazionale o
mediante arbitrato, se ci non sia stato assunto convenzionalmente; allo
stesso tempo non si pu vietare allo Stato dello straniero di protestare e
di assumere iniziative, anche in presenza della clausola Calvo, dato che lo
Stato, con la protezione diplomatica, fa valere unicamente un proprio diritto.
Nella pratica listituto della protezione diplomatica in declino,
sostituito da strumenti diretti a garantire i privati allestero contro il rischio
di nazionalizzazioni, espropriazioni ecc. Ne sono un esempio le
assicurazioni dirette
a coprire gli investimenti in Paesi in sviluppo, come la Miga (Agenzia per la
garanzia degli investimenti multilaterali), entrata in vigore nel 1988 su
iniziativa della Banca internazionale per la ricostruzione e lo sviluppo. Da
segnalare poi lIcsid (Centro internazionale per il regolamento delle
controversie in materia di investimenti) istituito con la Convenzione di
Washington nel 1965, a cui ha aderito un gran numero di Paesi. LIcsid
propone un sistema di conciliazione e arbitrato per le
controversie tra privati investitori e Stati che ricevono allinvestimento.
Fino ad esso abbiamo parlato della protezione diplomatica offerta alle
persone fisiche; nel caso di protezione offerta alle persone giuridiche si
pone il problema di stabilire quale sia la nazionalit di queste ultime e,
quindi, quale sia lo Stato che debba esercitare la protezione diplomatica. Per
le societ commerciali ci si chiede se si debba far riferimento a:
-)Criteri formali (come il luogo di costituzione, la sede principale): a
favore di questa tesi si pronunciata la Corte Internazionale di Giustizia, nella
sentenza del 1970 sullaffare della Barcelona Traction. Si tratta di
unazienda canadese (la sua nazionalit canadese discende dal fatto che la

sede principale si trovava a Toronto e la societ era stata costituita secondo


la legge del Canada) che forniva energia elettrica in Spagna ma i cui
azionisti provenivano in maggioranza dal Belgio. La Corte escluse che il
Belgio avesse titolo per agire in protezione diplomatica dellazienda
dichiarata fallita in Spagna. Questa articolata vicenda dellazienda canadese
evidenzia la pratica diffusa della scelta di molte societ di far parte di Stati
compiacenti dal punto di vista fiscale e dei controlli sulla gestione sociale,
anche a rischio di uninadeguata protezione diplomatica.
-)Criteri sostanziali (nazionalit della maggioranza dei soci o dei
controllori della societ). Secondo la giurisprudenza lo Stato al quale
appartiene lazionista (il socio) pu agire in protezione diplomatica
solamente se il cittadino-azionista sia stato direttamente leso in un suo
diritto. In caso contrario la competenza spetta allo Stato in cui lazienda ha
la sua sede principale o in cui la societ stata costituita (applicandosi
dunque criteri formali).
Paragrafo 3.3. Il trattamento degli organi stranieri, particolarmente degli
agenti diplomatici.
Limiti alla sovranit degli Stati sono posti dal diritto
consuetudinario con le immunit diplomatiche riconosciute agli agenti
diplomatici, codificate dalla Convenzione di Vienna del 1961 promossa
dallOnu.
Le immunit sono prerogative che accompagnano lagente durante la
permanenza in uno Stato, nellesercizio delle sue funzioni, e lo lasciano
quando egli ne abbandona il territorio. La presenza dellagente subordinata
alla volont dello Stato, espressa attraverso il gradimento, che precede
laccreditamento, o, per quanto riguarda lespulsione, con la consegna dei
passaporti e lingiunzione a lasciare il Paese entro un certo tempo.
Passando ad analizzare le immunit diplomatiche esse sono:
a)LInviolabilit personale: consiste nella protezione dalle offese
alla persona, mediante misure preventive e repressive. Si manifesta con il
generico dovere di protezione che lo Stato ha verso ogni straniero. Essa deve

essere adeguata allimportanza della persona e prevede linapplicabilit al


diplomatico di qualsiasi misura di polizia.
b) LInviolabilit domiciliare: protezione della sede diplomatica e
dellabitazione privata dellagente. In passato si parlava di extraterritorialit
delle sedi diplomatiche; oggi queste sono territorio dello Stato ospitante, ma
non vi possono essere esercitati atti di coercizione senza il consenso
dellagente.
c)Immunit dalla giurisdizione penale e civile; bisogna distinguere
tra due diverse tipologie di atti:
-)Gli atti compiuti come organo dello Stato, coperti da immunit
funzionale (ratione materia). limmunit funzionale concessa per
garantire allagente lesercizio indisturbato delle sue funzioni, dato che i suoi
atti non sono a lui imputabili, ma allo Stato straniero. Per questo non si pu
sottoporre lagente a giudizio penale o civile, neanche quando siano
cessate le sue funzioni e neanche in uno Stato terzo (uno stato cio
diverso da quello presso cui lambasciatore accreditato). Una posizione
contraria stata affermata dalla sentenza della Corte Costituzionale tedesca
del 1997 che incriminava un ex ambasciatore siriano, accreditato presso la
Repubblica democratica tedesca, per aver fornito aiuto a dei terroristi che
avevano pianificato un attentato a Berlino ovest. Con la sentenza la Corte
ritenne che lagente era coperto dallimmunit, anche dopo la cessazione
delle su funzioni, presso La Repubblica democratica tedesca ma non negli
altri Stati in cui non era accreditato (in particolare la Germania). Una
conclusione criticabili dato che, come abbiamo visto, limmunit funzionale
deve essere riconosciute anche da parte degli stati terzi (a prescindere dalla
cessazione delle funzioni).
-)Gli atti compiuti come privato, coperti da immunit personale
(ratione personae). Anche questi atti, al parti di quelli compiuti dal
diplomatico nellesercizio delle sue funzioni, sono immuni dalla
giurisdizione penale e civile, per
questultima limmunit non andr a coprire le azioni reali e successorie o
riguardanti attivit commerciali dellagente. Egli, precisato che questa

immunit personale, riconosciuta allagente, non lo dispensa dallosservare


la legge; egli gode, infatti, di unimmunit processuale per compiere
indisturbato le sue funzioni nello Stato che lo ospita. Una volta che il suo
ruolo venuto meno, egli potr essere sottoposto a giudizio anche per gli
atti illeciti privati compiuti nel periodo della funzione.
Ad integrazione di questa disciplina, la Convenzione di Vienna
1961 prevede che limmunit continui per un certo lasso di tempo dopo
la fine delle funzioni e che linviolabilit personale sussista anche negli Stati
attraversati per rientrare in patria.
d) Immunit fiscale: che sussiste esclusivamente per le imposte
dirette personali.
A questo punto una domanda sorge spontanea: a chi spettano le
immunit diplomatiche? Le immunit diplomatiche, oltre ad
ambasciatori, ministri plenipotenziari, incaricati daffari, spettano a tutto il
personale diplomatico
delle missioni e alle famiglie. La Convenzione di Vienna le estende anche al
personale tecnico e amministrativo, con esclusione degli impiegati
residenti nello Stato territoriale. Tali immunit spettano anche ai Capi di
Stato, Capi di Governo e Ministri degli esteri quando si trovano allestero
in forma ufficiale.
Per quanto riguarda lambito di copertura di queste immunit:
limmunit personale copre anche i crimini internazionali. Limmunit
funzionale, invece, ormai soccombe di fronte allesigenza di punizione di
questi crimini: trattasi di
jus cogens. Poich i crimini internazionali sono commessi proprio dagli
organi supremi dello Stato, sarebbe assurdo non procedere al giudizio
dellagente diplomatico o altro individuo, una volta che siano cessate le
funzioni.
Per quanto riguarda gli altri organi statali: essi non godono di
alcuna immunit, neanche i consoli, per i quali prevista solo
linviolabilit dellarchivio. Per coloro che non sono coperti da immunit,
valgono comunque le comuni regole sul trattamento degli stranieri

(compreso il dovere di protezione che deve essere commisurato al rango


dellorgano in questione).
Paragrafo 3.4. Il trattamento degli Stati stranieri.
Altri limiti al potere dimperio dello Stato sono rappresentati dal
principio della non ingerenza negli affari di altri Stati, interni e
internazionali.
Di fatto, il principio ha perso via via spessore, sostituito e assorbito da altre
regole pi specifiche. La pi importante di queste costituito dal divieto
della minaccia e delluso della forza bellica negli affari interni e
internazionali di altri Stati.
In proposito la sentenza della Corte Internazionale di Giustizia del 1986,
sulle attivit militari e paramilitari statunitensi contro il Nicaragua, afferma
che fornire armi e assistenza logistica ai ribelli attivit contraria sia al
principio della non ingerenza, sia al divieto delluso della forza, mentre
linvio di fondi ai ribelli costituisce inosservanza del solo principio di non
ingerenza.
Ci si chiede se possa costituire inosservanza del principio di non
ingerenza lapplicazione di misure economiche tese a condizionare le
scelte interne e internazionali di uno Stato. La Corte Internazionale di
Giustizia, nella sentenza sul Nicaragua, afferma che linterruzione di un
programma di aiuti allo sviluppo, la riduzione o sospensione delle
importazioni da un Paese che si vuole colpire, non possono costituire illecito
intervento negli affari altrui. Secondo Conforti, per, qualora le misure non
costituiscano reazione ad un comportamento illecito, ma
il modo per incidere sistematicamente sulle scelte dello Stato straniero, esse
devono considerarsi vietate.
Inoltre, non chiaro se costituisca violazione del principio di non
ingerenza il non impedire nel proprio Stato comportamenti che possano
turbare lordine pubblico e la vita normale di Stati stranieri (ad es.
manifestazioni contro la politica di uno Stato straniero che possano turbarne
il normale andamento). Indubbiamente devono ritenersi lecite le

manifestazioni di critica e di condanna del sistema politico, sociale ed


economico dello Stato straniero ma la dottrina discorde quando si tratta di
comportamenti pi incisivi. Forse, lunica regola consuetudinaria vigente
quella che impone di vietare la preparazione di atti di terrorismo diretti
contro altri
Stati. Tutto il resto appartiene alla sfera del diritto convenzionale.
Un altro tema sul trattamento degli Stati stranieri se questi siano
assoggettabili alla giurisdizione civile dello Stato territoriale: ad esempio,
per inadempienza contrattuale, per licenziamento di un dipendente assunto
nella ambasciata o per altra questione civile. Alla regola dellimmunit
assoluta, vigente sino alla seconda guerra mondiale, si andata sostituendo
quella dellimmunit relativa, che oggi corrisponde al diritto internazionale
consuetudinario. In
base ad essa, limmunit dello Stato straniero limitata agli atti jure
imperii, ossia quegli atti propri dellesercizio delle funzioni pubbliche
statali, e non si estende agli atti jure privatorum, ossia aventi carattere
prettamente privatistico. In caso di dubbio sulla natura di un atto, va
applicata limmunit, essendo la sottoposizione alla giurisdizione
uneccezione alla figura dellimmunit (cos afferma la Commissione di
diritto internazionale dellOnu nel Progetto sulle immunit giurisdizionali
degli Stati, adottato nel 1991).
Nelle controversie di lavoro, avviate dal lavoratore avente nazionalit
dello Stato territoriale per prestazioni in ambasciate o uffici stranieri,
sino ad epoca recente la giurisprudenza italiana applicava limmunit,
quando le mansioni esplicate implicavano una partecipazione del lavoratore
allesercizio di funzioni sovrane o comunque attivit pubbliche dello Stato
estero. In tal modo limmunit era praticamente sempre applicata. Un
temperamento a questa linea venne dalla
Convenzione europea sullimmunit degli Stati del 1972, promossa dal
Consiglio dEuropa, che, pur adottando la differenza tra atti jure imperii e
atti jure privatorum, adotta per i rapporti di lavoro il criterio della nazionalit
del lavoratore, cumulato con quello del luogo della prestazione; lart. 5 di

questa Convenzione afferma che:


- se il lavoratore ha la nazionalit dello Stato straniero presso cui
lavora, limmunit sussiste in ogni caso;
- se il lavoratore ha la nazionalit dello Stato territoriale, o vi
risiede abitualmente pur essendo cittadino di uno Stato terzo, e il lavoro
viene prestato nel territorio, limmunit esclusa.
A questa distinzione, operata dalla Convenzione del 1972, si allineata la
Giurisprudenza italiana che ha rifiutato di concedere limmunit con
riguardo al lavoro prestato da cittadini italiani in ambasciate estere situate in
Italia.
Per quanto riguarda la possibilit degli Stati di invocare
limmunit per le conseguenze civilistiche derivanti da violazioni gravi
dei diritti umani: la giurisprudenza dominante nella comunit
internazionale ha ritenuto non applicabile limmunit. Sussistono tuttavia
delle eccezioni come la sentenza della House of Lords, adottata in
Inghilterra nel 2006, che rispetto a degli atti di tortura compiuti in Arabia
Saudita, consider immune non solo lo Stato ma anche il torturatore.
Occorre a questo punto compiere una precisazione: lo Stato straniero
pu dichiarare la rinuncia allimmunit e pu farlo espressamente o
implicitamente. Si ritiene che vi sia rinuncia quando lo Stato si fa attore in
giudizio, proponendo domanda riconvenzionale (La domanda
riconvenzionale ricorre quando il convenuto, nel processo civile, esercita
apposita domanda verso l'attore: non si limita cio a difendersi, ma chiede
un provvedimento a s favorevole e sfavorevole all'attore, andando oltre il
rigetto della domanda proposta).
Limmunit dalla giurisdizione civile prevista, oltre che per lo
Stato complessivamente considerato, anche per gli enti territoriali e le
altre persone giuridiche, a conferma che a formare la persona dello Stato
nel diritto internazionale concorrono tutti coloro che esercitano il potere di
governo nellambito della comunit statale e non solo gli organi del potere
centrale.
Per quanto riguarda lambito di applicazione della teoria

dellimmunit ristretta: essa va applicata sia al procedimento civile di


cognizione, sia allesecuzione forzata sui beni detenuti dallo Stato estero.
Questultima ammissibile solo per quei beni non destinati ad una funzione
pubblica a cui si applica limmunit (una sentenza della Corte di Cassazione
ha ad esempio escluso la possibilit di esperire unazione possessoria nei
confronti di un immobile situazione nella base militare Usa a Sigonella).
Non sempre facile stabilire se un bene sia destinato ad una pubblica
funzione. Pi volte si posto ad esempio il problema se i conti correnti
bancari, in mancanza di una destinazione specifica del conto, possano
essere colpiti da misure di esecuzione. La giurisprudenza ha sempre negato
questeventualit, in quanto il denaro sempre destinato, almeno in linea di
principio, a finanziare fini istituzionali.
Occorre infine ricordare la dottrina dellAct of State, diffusasi
negli Stati uniti negli anni 60 e poi affiorata qua e la nella giurisprudenza
degli altri Stati. secondo questa scuola di pensiero, se il tribunale di uno
Stato tenuto ad applicare una legge o un atto di sovranit di uno Stato
straniero dovr necessariamente farlo senza poter sindacare se questo sia
contrario al diritto internazionale o al suo diritto interno. Questa teoria
priva di alcun fondamento e deve essere ulteriormente criticata in quanto
porta ad un applicazione precipua del diritto nazionale anche in deroga alle
norme internazionali generalmente riconosciute.
Paragrafo 3.5. Il trattamento delle organizzazioni internazionali.
Non esistono particolari norme consuetudinarie che impongono agli
Stati di concedere immunit ai funzionari delle organizzazioni
internazionali. Obblighi in tal senso possono derivare solo da convenzioni
(come ad es. laccordo istitutivo dellorganizzazione, accordi successivi con
gli Stati membri, con Stati terzi, e in particolare con lo Stato in cui stata
istituita la sede).
Sempre per via convenzionale vengono regolate le immunit dei
rappresentanti degli Stati presso le organizzazioni. Come gli stati anche
lorganizzazione pu sempre rinunciare allimmunit.

Per quanto riguarda i funzionari dellOnu: la Carta delle Nazioni


unite si limita a disporre che I funzionari dellOrganizzazione godono dei
privilegi e delle immunit necessari per lesercizio indipendente delle
proprie funzioni. da questa enunciazione si capisce che sar poi compiuto
dellOnu raggiungere degli accordi con i singoli stati affinch vengano
fornite delle garanzie ai suoi funzionari. Un discorso analogo deve essere
fatto per i rappresentati dellUnione Europea.
Come gi detto, lo Stato, nellambito della consuetudine sul
trattamento degli stranieri, tenuto a proteggere il funzionario che opera nel
suo territorio, con misure preventive e repressive, idonee ed efficaci. La
violazione dellobbligo d vita alla protezione diplomatica da parte dello
Stato del funzionario. Lo stesso avviene in parte anche per i rappresentanti
delle organizzazioni internazionali. Si pu dire che un obbligo di protezione
diplomatica sorge per lorganizzazione internazionale nei confronti
dello Stato territoriale, solo per quanto riguarda i danni arrecati ad essa
(protezione funzionale) e non quelli arrecati allindividuo in quanto tale. Lo
Stato invece agisce in protezione diplomatica per la totalit dei danni.
La protezione diplomatica riguarda i soli danni funzionali, perch, nel
caso dei danni personali, il legame tra Stato e funzionario costituito dalla
cittadinanza, aspetto che non esiste nel rapporto tra funzionario e
organizzazione, tra i quali c solo un rapporto di impiego.
Sulla questione si pronunciata la Corte Internazionale di Giustizia nella
decisione del 1949 sul caso Bernadotte. Il Conte Bernadotte era un
mediatore dellOnu tra arabi e israeliani; venne ucciso da estremisti
israeliani e il segretario generale dellOnu aveva accusato Israele di non
aver predisposto le misure necessarie a tutelare il funzionario delle Nazioni
Unite. La Corte, nel valutare la possibilit dellOnu di ottenere un
risarcimento da Israele per il danno subito a causa della morte del
funzionario, riconobbe non solo il diritto a richiedere il risarcimento per i
danni funzionali ma anche per quelli personali (una conclusione non
condivisibile per i motivi sopra esposti).
Per quanto riguarda limmunit delle organizzazioni

internazionali dalla giurisdizione civile: E ormai norma consuetudinaria,


confermata da numerose convenzioni, lapplicazione dellimmunit dalla
giurisdizione civile, per
interpretazione estensiva con la situazione degli Stati, anche alle
organizzazioni
internazionali.
Per quanto concerne infine le controversie di lavoro che possono
verificarsi presso le organizzazioni internazionali: limmunit viene
riconosciuta solamente se le Organizzazioni sono dotate di organo
giudiziario, indipendente e imparziale, a cui i lavoratori possono rivolgersi
per risolvere le controversie eventualmente sorte con lOrganizzazione (si
pensi ad es. al Tribunale Amministrativo appositamente creato presso lOnu
nel 1949).
Paragrafo 4 Il diritto internazionale marittimo. Libert dei mari e controllo
degli Stati costieri sui mari adiacenti.
Il diritto internazionale marittimo stato oggetto di importanti
convenzioni di codificazione. Fra queste le pi importanti sono:
a)La Conferenza di Ginevra del 1958 che produsse quattro
convenzioni che si occupavano rispettivamente del:
-)mare territoriale e zona contigua;
-)alto mare;
-)pesca e conservazione delle risorse biologiche marine;
-)piattaforma continentale.
b)La Conferenza di Ginevra del 1960 adottata con lo scopo di
fissare il limite esterno del mare territoriale, ma non ebbe seguito.
c)La Conferenza dellOnu sul diritto del mare che ha dato vita
alla fondamentale Convenzione di Montego Bay del 1982 entrata in
vigore nel 1994: essa modifica sostanzialmente il regime delle risorse
sottomarine al di l dei limiti della giurisdizione nazionale. assai
sbilanciata a favore dei Paesi in sviluppo e sostituisce tra gli Stati contraenti
le quattro Convenzioni di Ginevra, gi superate prima del 1982,

riproducendo largamente il diritto consuetudinario in materia.


Questa convenzione quella a cui si far riferimento dora in avanti per
descrivere la disciplina del diritto internazionale marittimo
Paragrafo 4.1. Libert dei mari
Il Principio della libert dei mari si affermato in Europa nei
secoli XVII e XVIII, esso fu proposto dagli olandesi e a poco a poco
indussero anche lInghilterra, la Spagna, il Portogallo a rinunciare al
dominio sui mari.
Il principio della libert dei mari implica che: lo Stato, nel cui territorio
si trova quello spazio marino, non pu impedire lo sfruttamento e il
movimento nel mare da parte di altri S tati(navigazione, pesca, ecc.).
Ovviamente la libert degli altri Stati non pu spingersi fino a
compromettere la possibilit dello Stato, nel cui territorio si trova il mare, di
utilizzarlo (si pensi ad una pesca eccessiva che finisce per danneggiare le
specie ittiche viventi in quella zona).
In contrapposizione al principio della libert dei mari troviamo il
Principio del controllo dei mari adiacenti: Esso indica la pretesa di
assicurarsi luso esclusivo delle acque di fronte alle proprie coste, con il
potere di esercitare un controllo sulle navi straniere che vi navigano a scopo
di pesca e per reprimere
il contrabbando. Questo principio si andato affermando tra il XIX e il XX
secolo e, attraverso ulteriori principi, ha finito per diminuire
limportanza del principio della libert dei mari. Levoluzione di questi
principi ha seguito le seguenti tappe:
a)La prima fase vede affermarsi il principio del Mare territoriale:
si tratta di una fascia di mare costiero equiparata, in quanto a sovranit, al
territorio dello Stato. Si andato affermando dopo la met del XIX secolo e
ha ampliato le pretese di controllo statale sul mare adiacente.
b)La seconda fase porta a teorizzare la c.d. Piattaforma
continentale: affermatosi subito dopo la seconda guerra mondiale con la
generale accettazione della dottrina enunciata dal presidente americano
Truman nel 1945. In base ad essa gli Stati Uniti rivendicavano il controllo e

la giurisdizione sulle risorse di quella parte di fondo marino, estesa anche


centinaia di miglia, che costituisce il prolungamento, a fondo costante (200
metri), delle terre emerse.
c) la terza fase consiste nellaffermazione dellesistenza di una
Zona economica esclusiva: affermatosi negli anni 80 e propugnato dai
Paesi latino-americani e dai Paesi in sviluppo, per estendere lo sfruttamento
delle risorse del fondo, del sottosuolo e delle acque sovrastanti, in una zona
marina distante anche 200
miglia dalla costa, considerata di pertinenza dello Stato costiero.
d)Negli ultimi anni si sta inoltre delineando il concetto di Mare
presenziale: si tratta di una pratica recente, posta in essere da alcuni Stati,
che per salvaguardare lambiente e la conservazione delle specie ittiche,
hanno spinto la loro presenza in mare aperto ben oltre la zona economica
esclusiva con lo scopo non di rivendicare una giurisdizione esclusiva in
materia di pesca ma solo di imporre la propria presenza ai fini di lottare
contro la depredazione della fauna marina. Tali pretese, per ora, hanno
incontrato lopposizione di molti Stati.
Paragrafo 4.1.1. Il mare territoriale e la zona contigua.
Secondo il diritto internazionale consuetudinario, il mare territoriale
sottoposto automaticamente alla sovranit dello Stato costiero, cos
come la costa e la terraferma.
La Convenzione di Montego Bay sul mare territoriale afferma due
principi base:
1)identifica il c.d. mare territoriale: secondo gli articoli 2 e 3 della
Conferenza, la sovranit dello Stato si estende, al di l del territorio e delle
acque interne, ad una zona di mare adiacente alle coste denominata mare
territoriale, che pu estendersi fino ad un massimo di 12 miglia dalla costa.
La normativa italiana si adeguata a quanto stabilito dalla Conferenza con la
legge 359/1974 che ha esteso il mare territoriale fino a 12 miglia dalla costa.
2)Ha codificato il concetto di zona contigua al mare territoriale,
sostenendo che in una zona dalto mare contigua al mare territoriale, lo Stato

costiero pu esercitare i controlli necessari a prevenire le violazioni delle


proprie leggi di politica doganale, fiscale, sanitaria e di immigrazione o a
reprimerne la violazione.
Durante la Conferenza si inoltre fissata in 24 miglia la larghezza massima
della
zona contigua.
Sullattinenza di questa normativa al diritto generale, Conforti sostiene che,
riguardo alla vigilanza doganale, il potere dello Stato incontra nel diritto
internazionale generale solo un limite funzionale e non spaziale. La
distanza dalla costa, in cui avviene latto repressivo o preventivo, non
rilevante; pu superare le 12 o 24 miglia, purch non si tratti di una distanza
tale da far perdere qualsiasi tipo di connessione con lo Stato territoriale (si
pensi ad esempio ad un carico che vuol essere illegalmente sbarcato sulle
coste di uno Stato; questo potr intervenire anche se la nave si trova oltre la
zona contigua al mare territoriale).
A questo punto una domanda sorge spontanea: da quali punti
della costa si misura la distanza delle 12 miglia che segnano il confine
del mare territoriale? La Convenzione di Montego Bay stabilisce due
criteri:
a)Il criterio di base per la misurazione del mare territoriale data
dalla linea di bassa marea.
b)Il Sistema delle linee rette: Questo criterio stato affermato dalla
Corte Internazionale di Giustizia nel 1951 per risolvere una controversia tra
Norvegia e Gran Bretagna. Esso prevede che venga delineata la zona del
mare territoriale non seguendo landamento sinuoso della costa, ma
congiungendo i punti sporgenti della stessa o le estremit di scogli e isole in
prossimit della costa. In ogni caso, quando si utilizza questo sistema,
bisogna tener conto degli interessi economici consolidati dalluso di certe
zone marine.
Per quanto riguarda lItalia: nonostante il codice della navigazione
preveda lapplicazione del criterio di base fondato sulla misurazione del
mare territoriale attraverso la linea di bassa marea, il D.P.R. 816/1977 ha

adottato il sistema delle linee rette lungo tutte le coste principali e le isole
maggiori. Questo provvedimento ha suscitato molte perplessit sia perch un
atto amministrativo (il D.P.R.) ha derogato ad una norma di legge (il codice
della navigazione); sia per la chiusura del Golfo di Taranto, operata appunto
con lo stesso decreto presidenziali (una disciplina che, come si detto, deve
considerarsi contraria al diritto internazionale).
Unaltra norma importante, adottata con la Convenzione di
Montego Bay, quella che si occupa di definire le Baie (art 10). Con baia
si identifica un'insenatura costiera che, a differenza del golfo, presenta
un'entrata dal mare stretta e che poi si va ad allargare via via che si
penetra nell'entroterra. Il concetto di baia fondamentale in quanto:
a) se la distanza tra i punti naturali dentrata della baia e la costa
non supera le 24 miglia, le acque della baia sono considerate acque interne
e il mare territoriale viene misurato da dove finisce la baia.
b)Se la distanza tra i punti supera, invece, le 24 miglia, la retta per
misurare il mare territoriale si traccia allinterno della baia in modo da
lasciare alle acque interne lo spazio pi ampio possibile.
Lart. 10, indipendentemente dalla superficie, definisce come acque
interne le c.d. baie storiche, cio insenature sulle quali lo Stato costiero vanta
diritti esclusivi consolidati nel tempo, grazie anche allacquiescenza degli
altri Stati.
Da notare una pratica ,posta in essere da molti Stati, che per
aumentare lestensione del loro mare territoriale, hanno chiuso le baie con
un diametro superiore a 24 miglia cos da misurare il mare territoriale
direttamente dalla costa (si pensi alla chiusura della Baia di Pietro il Grande
da parte dellURSS, della chiusura del Golfo di Panama da parte di Panama;
della chiusura del Golfo di Taranto, che ha unapertura di circa 60 miglia, da
parte dellItalia). Si tratta di una pratica frequente, spesso avallata dagli altri
Stati, ma che deve considerarsi in contrasto con il diritto internazionale.
Per quanto riguarda i poteri sul mare territoriale: essi sono gli
stessi che lo Stato esercita sulla terraferma. Esistono tuttavia due limiti
alla sovranit sul mare territoriale (che non sono previsti per le acque

interne):
a)Il primo limite il diritto di passaggio inoffensivo. Montego Bay
lo definisce come il diritto al passaggio pacifico di ogni nave straniera sul
mare territoriale, per attraversarlo, per entrare nelle acque interne, per
prendere il largo, sempre che il passaggio sia continuo e rapido. Il passaggio
inoffensivo quando non reca pregiudizio alla pace e alla sicurezza dello
Stato costiero, cio quando non comporti luso della forza, manovre
militari, propaganda ostile, inquinamento,
pesca. Le norme sul passaggio inoffensivo si applicano a tutte le navi e,
quindi, anche alle navi da guerra e ai sottomarini (che, per, devono
navigare in superficie).
Eccezionalmente lo Stato costiero pu chiudere al traffico il mare
territoriale per motivi di sicurezza o per procedere a manovre militari, dopo
aver adeguatamente reso pubblica liniziativa.
Per gli stretti, meno ampi di 24 miglia, quindi totalmente costituiti da mare
territoriale, quando essi mettano in comunicazione due zone di mare in cui la
navigazione libera, Montego Bay (artt. 37 e ss.) stabilisce che le navi
hanno diritto di transito non limitabile con sospensione. Tali stretti, a
differenza del mare territoriale, possono essere sorvolati e attraversati da
sottomarini anche non in superficie. Per gli altri stretti che, invece,
mettono in comunicazione mare territoriale e una zona di libera
navigazione, c solo un diritto di passaggio inoffensivo non limitabile con
sospensione.
b)Secondo limite, osservato nella prassi, riguarda lesercizio della
giurisdizione penale sulle navi straniere da parte delle autorit dello
Stato territoriale. Essa non pu esercitarsi per fatti puramente interni alla
nave straniera, cio quei fatti che non hanno alcuna ripercussione allesterno
e che non possono turbare la vita della comunit territoriale. La distinzione
viene applicata anche alle navi nei porti. Sul tema Montego Bay meno
definitiva e si discosta dalla consuetudine, limitandosi a dire che lo Stato
Costiero non dovrebbe esercitare la giurisdizione sui fatti interni un periodo
che evidenzia la possibilit del singolo Stato di decidere se esercitare o meno

la propria giurisdizione sulla nave straniera.


Paragrafo 4.1.2. La piattaforma continentale. La zona economica esclusiva.
Dopo la seconda guerra mondiale gli Stati di tutto il mondo
iniziarono una corsa allo sfruttamento delle risorse marine. Oltre alla
pesca molto fruttuose erano le attivit minerarie (in particolare il prelievo di
idrocarburi liquidi e gassosi) svolte sul fondale marino. La tendenza a
sfruttare le risorse marine ha portato gli Stati costieri ad estendere il
proprio controllo oltre il mare territoriale. Tale tendenza ha dato vita agli
istituti, generalmente accettati, della piattaforma continentale e della zona
economica esclusiva.
1)Per quanto riguarda la piattaforma continentale: secondo da
Convenzione di Montego Bay: Tutti gli Stati hanno il diritto esclusivo di
sfruttare le risorse della piattaforma continentale. il diritto viene
acquisito in modo automatico, cos come la sovranit sul mare territoriale, a
prescindere dalloccupazione effettiva della piattaforma. Il diritto sulla
piattaforma continentale ha natura funzionale, cio non d vita ad una
sovranit generale, ma unicamente al controllo e allo sfruttamento delle
risorse della piattaforma.
Il principio della piattaforma continentale risultato iniquo per quegli
Stati, la cui conformazione geologica non permette di identificare tale zona.
Si ovviato a ci con la creazione della zona economica esclusiva che
comporta lassegnazione allo Stato costiero delle risorse del fondo marino in
una zona sino a 200 miglia dalla costa.
Per quanto riguarda il criterio di delimitazione della piattaforma
continentale tra Stati che si fronteggiano:
-)la Convenzione di Ginevra adottava il criterio dellequidistanza,
in modo da tracciare un confine della piattaforma partendo dalle rispettive
linee di base del mare territoriale.
-)La Corte Internazionale di Giustizia, con sentenza del 20.02.69,
afferma che lequidistanza non un principio consuetudinario, per cui la
delimitazione pu essere effettuata solo con accordo delle parti interessate,

che deve ispirarsi a principi di equit (la sentenza della Corte ha risolto
una controversia tra Germania Federale, Olanda e Danimarca ed ha
evidenziato che spesso il criterio dellequidistanza tra Stati contigui pu
portare a risultati paradossali; nel caso specifico, dal momento che
lOlanda e la Danimarca hanno coste convesse mentre la Germania
Federale concave, se si applicasse il criterio dellequidistanza, la Germania
subirebbe notevoli svantaggi nella definizione della piattaforma
continentale)
-)il principio equitativo, introdotto dalla CIG, stato adottato da
Montego Bay che, con scelta discutibile, poi afferma che, in attesa della
delimitazione concordata, gli Stati debbono giungere ad arrangiamenti
pratici provvisori.
Sul punto la dottrina maggioritaria, e in particolare il Conforti,
afferma che il subordinare laccordo allequit non ha nessun senso, giacch
lintesa, equa o iniqua che sia, una volta conclusa resta valida. Bisogna
riconoscere, per, che la giurisprudenza internazionale ha delineato una serie
di criteri pratici, anche se non vincolanti, da tener presenti nel momento in
cui si procede a delimitare la piattaforma continentale.
2)la Zona economica esclusiva: negli ultimi anni e con il favore
della stragrande maggioranza dei Paesi, ai poteri sulla piattaforma
continentale si sono andati sostituendo quelli esercitabili nellambito della
zona economica esclusiva.
Alcuni Stati lhanno gi istituita con apposite norme interne, senza
incontrare alcuna opposizione, tanto che si pu dire che siamo ormai di
fronte ad un istituto di diritto consuetudinario.
Anche la Convenzione di Montego Bay se ne occupata disponendo che:
La zona pu estendersi sino a 200 miglia dalla linea di base del mare
territoriale. Come per la piattaforma, la delimitazione della zona tra Stati
frontisti o contigui rimessa allaccordo delle parti. Allo Stato costiero
spetta il controllo esclusivo sulle risorse economiche della zona, sia
biologiche, che minerali, nel suolo, nel sottosuolo e nelle acque sovrastanti
con particolare rilievo per la pesca.

Allo Stato spetta fissare la quantit massima di risorse ittiche sfruttabili da


lui, e, se vi sia un esubero, consentire la pesca agli stranieri nel quadro degli
accordi conclusi con i singoli Stati dappartenenza.
Lattribuzione delle risorse della zona allo Stato costiero non pu
pregiudicare le possibili utilizzazioni per altri Stati, che continueranno a
godere del diritto di navigazione, di sorvolo e di posa di cavi e condotte. Sul
punto si sono tuttavia contrapposte diverse scuole di pensiero:
a) le Potenze di tradizione marittima, si sono spinte ad affermare
che la libert degli Stati di utilizzare quelle zone marine, implica la vigenza
del vecchio principio di libert dei mari.
b)I Paesi in via di sviluppo hanno, invece, sottolineato che la libert
degli altri Stati costituisce leccezione e non la regola.
c) Secondo Conforti la disciplina attualmente in vigore non fa
prevalere n la regola della libert dei mari n quella che prevede il diritto
esclusivo dello Stato costiero di utilizzare la Zona economica esclusiva. In
altre parole il regime attuale non si basa sul confronto tra principio di
libert e principio di sovranit dello Stato costiero, ma sul fatto che i
diritti di questultimo, cos come quelli degli altri Stati, hanno carattere
funzionale, nel senso che sono consentite solo quelle attivit indispensabili
allo sfruttamento delle risorse, per lo Stato costiero, e alle comunicazioni e
ai traffici marittimi e aerei, per gli altri Stati (lo Stato costiero e gli altri Stati
utilizzano dunque quella zona marina in modo differente).
Pu succedere che i diritti sulla zona economica esclusiva si
sovrappongano a quelli della piattaforma continentale, quando questa si
estende oltre le 200 miglia dalla costa. La Convenzione di Montego Bay,
nel rispetto di una prassi consolidata, ha stabilito che la giurisdizione dello
Stato costiero, in tal caso, si allarga sullintera estensione della piattaforma.
Secondo quanto previsto dalla Conferenza, tuttavia, parte dei ricavi dello
sfruttamento delle zone situate tra le 200 miglia e il limite estremo della
piattaforma (il c.d. margine continenatale), debbono essere versate
allAutorit internazionale dei fondi marini.
La Convenzione di Montego Bay ha inoltre istituito unapposita

Commissione a cui comunicare la presenza di una piattaforma che


superi il limite delle 200 miglia. A seguito della comunicazione una
commissione di geologi valuter lestensione della piattaforma (questa
commissione, tuttavia, essendo dotata soltanto di poteri di raccomandazione
non pu vincolare gli Stati che vantano una piattaforma superiore alle 200
miglia). Esempi di queste comunicazioni sono quelle compiute dalla Russia
e dalla Norvegia che, in tal modo, hanno iniziato a sfruttare il Mare Artico
(un mare fino a quel momento rimasto incontaminato).
Infine occorre fare alcune precisazioni sugli Stati che non hanno
accesso al mare, o agli stati con sviluppo minimo di coste o con accesso a
mari chiusi e semichiusi. Al riguardo la Convenzione di Montego Bay
prevede il diritto a partecipare, su base convenzionale, allo sfruttamento di
parte delle risorse biologiche eccedenti (non si parla di risorse minerarie),
delle zone economiche esclusive degli Stati costieri.
Paragrafo 4.2. Il mare internazionale e larea internazionale marina.
A questo punto possibile stabilire cosa accade nelle zone marine
che si trovano al di l della c.d. zona economica esclusiva. queste zone
sono sottratte al controllo degli stati costieri; La convenzione di Montego
Bay parlava di alto mare, un termine che appare scorretto dal momento
che la Zona economica esclusiva si estende fino a 200 miglia dalla costa.
Appare pi corretto, dunque, parlare di mare internazionale inteso come
uno spazio marino sottratto al controllo di un singolo Stato. Il mare
internazionale lunica zona dove trova ancora applicazione il principio
della libert dei mari.
In questo spazio tutti gli Stati hanno eguali diritti e possono liberamente,
pur con il limite del rispetto della libert altrui, procedere allo sfruttamento
della pesca, delle risorse biologiche e minerarie, navigare e posare cavi.
Sinora non hanno trovato conferma le pretese di alcuni Stati che tendono
ad assicurare la loro presenza oltre la zona economica esclusiva, detta del
mare presenziale, al fine di controllare la conservazione delle specie ittiche.
Per quanto riguarda le risorse minerarie che si trovano sul fondo

e nel sottosuolo del mare internazionale: la risoluzione n. 2749 del 1970


dellAssemblea Generale dellOnu ritiene patrimonio comune
dellumanit tutte le risorse minerarie del fondo e del sottosuolo del mare
internazionale. Questo principio fa ormai parte del diritto consuetudinario e
comporta che lo sfruttamento debba avvenire nellinteresse dellintera
umanit. Allo scopo di tutelare queste risorse stata creata lAutorit
internazionale dei fondi marini i cui organi principali sono: lAssemblea ,
il Consiglio, il Segretariato e lImpresa. Tramite questultimo organo
lAutorit internazionale dei fondi marini partecipa direttamente
allo sfruttamento attraverso il sistema dello sfruttamento parallelo (in base al
quale ogni sito marittimo da sfruttare diviso in due parti: una assegnata alle
imprese dello Stato che ha individuato larea; laltra attribuita allImpresa).
Da notare che ad oggi, a causa delle difficolt di realizzazione (lo
sfruttamento dei fondali oceanici si dimostrata antieconomica almeno nel
breve periodo), nessuna attivit di sfruttamento stata ancora avviata
dallAutorit internazionale dei fondi marini.
Paragrafo 4.3. La navigazione marittima.
Circa gli spostamenti sul mare, vige il principio generale per cui ogni nave
sottoposta esclusivamente al potere dello Stato di cui ha la nazionalit,
cio lo Stato di bandiera, che esercita il suo governo attraverso il
comandante e le proprie navi da guerra.
Il comandante di una nave, anche di una nave privata, deve considerarsi
come un organo dello Stato che esercita poteri coercitivi limitatamente agli
eventi che si verificano nel corso della navigazione, salvo il rispetto degli
obblighi relativi al trattamento degli stranieri a bordo, analogamente a
quanto avviene per la sovranit territoriale.
La Convenzione di Montego Bay stabilisce che la nave batta bandiera di
un solo Stato e in alto mare sottoposta alla sua giurisdizione esclusiva,
salvo le eccezioni espressamente previste da trattati internazionali o dalla
Convenzione. Ci comporta che solo lo Stato di bandiera (e non gli Stati
cui appartengono i passeggeri o i membri dellequipaggio) pu, in caso di

illeciti compiuti da Stati stranieri a danno della nave, reclamare per i danni
arrecati.
Il principio della sottoposizione della nave allo Stato di bandiera
subisce eccezioni che aumentano via via che la nave entra nelle zone
sottoposte alla sovranit dello Stato costiero. Eccone lelenco.
1)Pirateria: Il diritto consuetudinario stabilisce che la nave pirata
(cio la nave che commette atti di violenza contro altre navi a fini di preda)
pu essere catturata e sottoposta a misure repressive da parte di qualsiasi
Stato. Il fenomeno della Pirateria ha raggiungo livelli assai preoccupanti
nelle acque della Somalia. Questa pratica si originata nei primi anni 90,
cio quando scoppi la guerra civile somala. Inizialmente i pirati erano
pescatori che dichiaravano di ritenere le navi mercantili straniere una
minaccia per leconomica locale. Con il tempo i Signori della guerra si
resero conto che la pirateria era un fruttuoso business, visto che di solito
venivano pagati dei riscatti per il rilascio delle navi o delle persone
catturate durante questi assalti marittimi.
Connesso con il tema della pirateria lart 110 della Convenzione di
Montego Bay che ha introdotto un limitato diritto di visita delle navi
mercantili altrui in alto
mare da parte di navi da guerra. Si parla di diritto di visita limitato in quanto
la nave mercantile non pu essere fermata a meno che non vi siano seri
sospetti che:
a)la nave pratichi pirateria;
b)la nave pratichi la tratta degli schiavi;
c)dalla nave partano trasmissioni radiotelevisive non autorizzate rivolte
al grande pubblico. (da notare che i casi b e c non trovano riscontro nel
diritto internazionale consuetudinario e, quindi, la visita da considerare
illegittima se lo Stato visitante
e lo Stato di bandiera non sono contraenti della Convenzione).
d)la nave non abbia alcuna nazionalit;
e)la nave, pur battendo bandiera straniera o rifiutandosi di issare la bandiera,
abbia in realt la stessa nazionalit della nave da guerra.

Nel caso in cui i sospetti si rivelano infondati, e sempre che latteggiamento


della nave non li giustifichi, la nave fermata deve avere un indennizzo per
qualsiasi perdita o danno.
2)Ingresso della nave in zona economica esclusiva altrui: In tal
caso, lo Stato costiero pu esercitare sulle navi altrui tutti i poteri relativi alla
regolamentazione dello sfruttamento delle risorse, reprimendo le infrazioni,
visitando e sequestrando il carico, infliggendo sanzioni penali
allequipaggio. Non sono giustificabili misure sproporzionate alle infrazioni
commesse.
3)Ingresso della nave nel mare territoriale altrui: Lo Stato costiero
esercita il proprio potere di governo imponendo il limite di passaggio
inoffensivo. Inoltre, la giurisdizione dello Stato di bandiera valida solo per
quei fatti puramente interni alla comunit navale, per gli altri interviene la
giurisdizione dello Stato costiero.
4)Diritto di inseguimento: Le navi da guerra o adibite a servizio di
vigilanza doganale o sanitaria appartenenti allo Stato costiero possono
inseguire anche in acque internazionali la nave che abbia violato le sue
leggi, purch linseguimento abbia avuto inizio nelle acque sotto la
sovranit dello Stato costiero (acque interne, mare territoriale, piattaforma
continentale, zona economica esclusiva), nel rispetto dei limiti, imposti in
ogni zona. Linseguimento deve essere continuo e sulla nave catturata
possono esercitarsi quei poteri previsti nella zona in cui linseguimento ha
avuto inizio. Linseguimento deve cessare se la nave entra nel mare
territoriale di altro Stato.
5)la teoria della presenza costruttiva: secondo questa teoria la
nave straniera che, pur in acque internazionali, partecipi a traffici illeciti (es.:
trasbordo di merci di contrabbando) di altre navi che operano in spazi marini
sottoposti al potere di governo dello Stato costiero, pu essere catturata da
questultimo. Questa regola ha trovato un eco nella Convenzione di Montego
Bay che lha introdotta con lo scopo di combattere il contrabbando.
A questo punto viene da chiedersi se uno Stato pu concedere la
sua bandiera a qualunque nave. Secondo la Convenzione di Montego Bay,

che riprende una norma di diritto internazionale generale trattata nella


Convenzione di Ginevra nel 1958, ogni Stato fissa le condizioni per la
concessione della nazionalit alle navi, iscrivendole nei propri registri
navali. Tuttavia perch tale registrazione possa essere effettuata necessario
che sussista, tra lo Stato e la nave, un legame sostanziale (il c.d. genuine
link).
In cosa consista questo legame sostanziale venne precisato dalla
Convenzione dellOnu del 1986 sulle condizioni di immatricolazione
delle navi: secondo questa convenzione la nave deve essere di propriet di
un numero di cittadini dello Stato immatricolante sufficiente ad assicurare
un controllo effettivo sulla nave e che, allo stesso mondo, lequipaggio sia
formato per una quota soddisfacente da cittadini o residenti abituali nello
Stato immatricolante (questo perch come si detto, il capitano pu
esercitare i poteri dello Stato immatricolante solamente sui cittadini di quello
Stato).
Le navi che vengono immatricolate nonostante non sussista questo
genuine link vengono chiamate Bandiere ombra. La mancanza di
questo legame sostanziale, necessario per limmatricolazione delle navi
seconda la Convenzione Onu, non legittima tuttavia (secondo la
giurisprudenza maggioritaria) le navi di altri stati a intervenire ,sulle navi
battenti bandiere ombra, quando queste si trovano in alto mare n a
disconoscerne la nazionalit (manifestata mediante esposizione della
bandiera).
Paragrafo 4.6. La protezione dellambiente marino.
La lotta allinquinamento marino richiede una stretta
cooperazione internazionale. In merito, Montego Bay detta una normativaquadro lasciando che dei dettagli si occupino gli accordi specifici (fra questi
si ricordi fra gli Accordi universali la Convenzione di Londra del 1954
contro linquinamento da idrocarburi; Fra gli Accordi regionali importante
la convenzione di Barcellona del 1976 per la protezione del Mar
mediterraneo dallinquinamento).

Prima di parlare delle varie Convenzioni adottate dalla comunit


internazionale per tutelare lambiente marino, bisogna stabilire in quali
termini esiste nel diritto internazionale un obbligo a non inquinare i
mari.
1)A livello di diritto consuetudinario, non si formato un obbligo a
non inquinare le acque dei mari (come non esiste obbligo a non produrre
inquinamento nel territorio di altri Stati). Per cui quando la Convenzione di
Montego Bay dispone che gli Stati hanno il dovere di proteggere e
preservare lambiente marino, indica non una regola del diritto nazionale
generale ma un principio in formazione. Ci di cui pi si preoccupa la
Convenzione la predisposizione , da parte degli Stati, di sistemi adeguati
per permette un risarcimento dei danni causati dallinquinamento fondato
sulla Responsabilit civile dello Stato inquinante (anche in questo caso,
dunque, come nel caso dellinquinamento oltrefrontiera ci che conta che
sia garantito un risarcimento dallo Stato inquinante).
2)a livello di diritto convenzionale: gli Accordi universali e regionali
contengono una serie di divieti (spesso molto dettagliati) per contrastare
linquinamento dei mari. Questi divieti riguardano prevalentemente le navi
ma sono indirizzati anche alle persone fisiche e giuridiche (si pensi ad es. ad
una fabbrica che inquina il mare riversando le proprie scorie nelle acque a lei
circostanti).
Un altro problema fondamentale, in tema di lotta
allinquinamento marino, la necessit di stabilire quale Stato possa
utilizzare il proprio potere di governo sulle navi per evitare che esse
vadano ad inquinare il mare.
1)Per il diritto consuetudinario, ad imporre divieti e sanzioni per
inquinamento, sono lo Stato di bandiera e, nelle zone sottoposte alla
giurisdizione nazionale, lo Stato costiero (che eserciter il proprio potere
sulle navi di altri stati, onde evitare fenomeni di inquinamento , quando esse
si troveranno nelle proprie acque interne, nelle acque territoriali e nella zona
economica esclusiva). Stesso principio, grosso modo, vige negli accordi
internazionali.

2)Pi restrittiva la disciplina introdotta con la Convenzione di


Montego Bay: secondo cui lo Stato costiero pu imporre misure coercitive
solo se la nave si
trovi in un suo porto, a meno che non si tratti di casi gravi. In compenso la
Convenzione ritiene lintervento ammissibile anche quando la nave in porto
abbia inquinato una zona non sottoposta alla giurisdizione dello Stato
costiero.
Per quanto riguarda lItalia che, come abbiamo visto, non possiede
una zona economica esclusiva, una legge del 2006 ha previsto la possibilit
di creare delle zone di protezione ecologica entro i limiti geografici della
zona economica esclusiva. in queste zone lo Stato potr esercitare tutte le
prerogative tipiche di uno Stato costiero.
In conclusione bisogna ricordare unaltra pratica riconosciuta dalla
Convenzione di Montego Bay e dalla prassi, secondo cui lintervento dello
Stato in acque internazionali deve considerarsi legittimo se attuato con
lo scopo di impedire o attenuare i danni al proprio mare e al litorale,
derivanti da un incidente gi avvenuto.

Paragrafo 5 Gli spazi aerei e cosmici: la Navigazione aerea


Le norme sulla navigazione aerea si sono formate per analogia
con quelle della navigazione marittima per poi assumere autonomia
consuetudinaria. Anche esse comportano limiti alla potest di governo degli
Stati. Due sono in principi generali in materia:
a)la sovranit dello Stato si estende allo spazio atmosferico
sovrastante
il territorio e il mare territoriale (principio sancito anche dalla
Convenzione di Chicago del 1944, istituita dallIcao).
b)lo spazio aereo, sovrastante lalto mare e i territori
inappropriati e inappropriabili, deve restare libero allutilizzazione di
tutti gli Stati che esercitano il loro esclusivo potere sugli aerei della propria
nazionalit.

La sovranit dello Stato, sullo spazio aereo sovrastante il suo territorio o


i mare territoriale, si manifesta soprattutto nella possibilit di:
- regolare il sorvolo del proprio territorio;
- stabilire le zone interdette al sorvolo;
- indicare le rotte che gli aerei devono seguire;
- impedire il sorvolo ad aerei stranieri, a meno che non vi siano obblighi
internazionali a consentire il sorvolo;
Lo sviluppo della tecnologia aeronautica e le velocit raggiunte dagli
aeromobili hanno portato alla creazione, intorno alle aree sovrastanti il
mare territoriale, di vaste zone di identificazione. Gli Stati costieri
impongono agli aerei che entrano in queste zone e che sono diretti verso le
proprie coste i seguenti obblighi:
- sottoporsi a identificazione;
- comunicare la propria posizione;
- sottoporsi ad altre misure di controllo da terra.
Gli aerei che si sottraggono a tali obblighi si espongono a sanzioni di:
- intercettazione;
- atterraggio forzoso;
- abbattimento.
Paragrafo 5.1. Gli Spazi aerei e cosmici: la navigazione cosmica
La navigazione cosmica negli spazi extra-atmosferici, attraverso
satelliti o navi spaziali, risponde ai criteri di libert di sorvolo propri
degli spazi nullius. Lo Stato che lancia un satellite o una nave spaziale ha
diritto di governo esclusivo su di essi. E prassi che a questo tipo di
navigazione, caratterizzata da estrema velocit e distanza dalla Terra, non si
applichino i criteri del sorvolo delle zone territoriali.
Numerose sono le Convenzioni in sede Onu che hanno per oggetto il regime
degli spazi cosmici, come il Trattato su esplorazione e utilizzazione dello
spazio extra-atmosferico, Luna e altri corpi celesti del 1967 che sancisce
i seguenti principi:
a)lo spazio cosmico non pu essere sottoposto alla sovranit di

nessuno Stato.
b)lo spazio cosmico denuclearizzato;
c)gli astronauti sono inviati dellumanit;
d)E obbligo degli Stati dare ogni tipo di assistenza agli astronauti
in caso di
incidente, pericolo o atterraggio demergenza;
e) Lo Stato nazionale responsabile per di danni da attivit cosmica
causati da un oggetto spaziale da lui lanciato.
f)lo Stato nel quale loggetto registrato ha piena giurisdizione e
controllo sulloggetto stesso.
Anche per gli spazi atmosferici e cosmici si pu parlare in senso lato di
risorse: il problema dellutilizzo delle risorse cosmiche si posto in
particolare per lutilizzo dello spazio cosmico ai fini di compiere
trasmissioni radio o telecomunicazioni (mediante la posizione di satelliti).
In questo caso vige il principio di libert con il consueto limite del rispetto
della pari libert altrui, con in pi lesigenza di coordinamento tra tutti gli
Stati, a causa della limitatezza del numero delle frequenze radiotelevisive e
del limitato numero di satelliti che possono ruotare sullorbita geostazionaria
(cio quella linea che corre sullequatore nella quale i satelliti per
telecomunicazioni seguono la rotazione terrestre). Si ritiene che lorbita
geostazionaria possa ospitare al massimo 1800 satelliti (al momento solo
alcune centinaia di satelliti ruotano intorno alla terra).
Non sembra avere alcun fondamento la rivendicazione di sovranit
sullorbita geostazionaria di alcuni Stati equatoriali che ha dato vita alla
Dichiarazione di Bogot (1976).
Paragrafo 6 Le regioni polari.
Le regioni polari, Artide e Antartide, sono spazi non soggetti alla
sovranit di alcuno Stato, nei quali vige il principio di libert.
Non sono mancate pretese di sovranit sulle regioni polari, basate sulla
cosiddetta teoria dei settori, rivendicata dagli Stati contigui territorialmente
alle zone artica e antartica (Argentina, Cile, Australia..), ma anche da altri

Stati non contigui (Inghilterra, Francia). Tali pretese sono state sempre
respinte dalla maggioranza degli Stati. Esse sono, inoltre, giuridicamente
infondate, in quanto non sorrette dalleffettivit delloccupazione.
La mancanza di sovranit territoriale comporta che ciascuno Stato
eserciti il proprio governo solo sulle comunit che ad esso fanno capo.
Per quanto riguarda le navi, vige il potere dello Stato di bandiera; per
quanto riguarda spedizioni e basi scientifiche, il potere esercitato dallo
Stato organizzatore su tutti i componenti, cittadini e stranieri.
Convenzionalmente stabilito che il personale scambiato tra basi diverse
rimanga soggetto alla sovranit del proprio Stato.
Per lAntartide pu anche parlarsi di territorio
internazionalizzato, poich varie norme ne disciplinano lutilizzazione da
parte degli Stati.
LAntartide stato internazionalizzato con il Trattato di Washington
(1959), in base al quale tutte le pretese di sovranit e le relative opposizioni
sono state congelate a favore del funzionamento del regime internazionale
dellarea. Esso prevede:
a)interdizione da ogni attivit militare e nucleare;
b)libert di ricerca scientifica, previa comunicazione agli altri Stati
contraenti dellinvio di spedizioni e della realizzazione di basi a scopo di
ricerca;
c)cooperazione nellattivit scientifica di ricerca, attraverso lo
scambio di informazioni e di personale.
Il Trattato distingue, nellambito dei contraenti, tra parti
consultive e parti non consultive:
-)Le parti Consultive: Stati firmatari e Stati che dimostrano interesse
per lAntartide conducendovi attivit di ricerca, creandovi basi o inviando
spedizioni, godono di uno status di netto privilegio. Esse decidono
allunanimit, ma con effetto vincolante, su tutte le questioni rientranti nel
Trattato e sulla protezione di flora e fauna. Inoltre, hanno lesclusivo diritto
di condurre ispezioni su mezzi e personale altrui per controllare losservanza
del Trattato. Si presume che linizio dellattivit di ricerca comporti

lassunzione automatica dello status di parte consultiva, senza deliberazione


delle altre parti consultive. LItalia ha tale status dal 1987.
-)Parti non consultive: Il regime internazionale vincola solo le parti
contraenti del Trattato di Washington, mentre per gli Stati terzi vige un
regime di libert, sulla scorta di quanto dichiarato dallAssemblea Generale
dellOnu, che ha definito le risorse del continente antartico patrimonio
comune dellumanit. Per cui lo sfruttamento delle risorse pu essere
operato unilateralmente in regime di libert, con i vincoli del rispetto della
libert altrui, del rispetto dellambiente per gli Stati che
aderiscono al Protocollo di Madrid del 1991 (che sospende le estrazioni
minerarie per 50 anni e prevede che ogni attivit abbia unadeguata
valutazione ambientale), dellobbligo di sfruttare nellinteresse dellumanit
e nel rispetto dellambiente, sulla base della dichiarazione dellAssemblea
Generale dellOnu.
CAPITOLO 3 LAPPLICAZIONE DELLE NORME INTERNAZIONALI
ALLINTERNO DELLO STATO
Paragrafo 1 ladattamento del diritto statale al diritto internazionale
Nei due capitoli precedenti stato descritto il modo in cui si formano le
norme di diritto internazionale e il loro contenuto. Ora bisogna occuparsi
di come esse trovino applicazione nei singoli stati.
Losservanza del diritto internazionale affidata agli operatori giuridici
interni e, in particolare, agli organi statali che emanano norme che
assorbono diritti e obblighi internazionali nellordinamento interno. Questo
adattamento si realizza anche con laccertamento del diritto internazionale,
che spetta, di conseguenza, ai giudici statali.
Il diritto internazionale viene nazionalizzato attraverso procedimenti
ordinari e procedimenti speciali di adattamento.
a)Con il procedimento ordinario ladattamento avviene tramite
norme costituzionali, ordinarie o amministrative, uguali a quelle statali,
riconducibili a quella internazionale attraverso la occasio legis. Esse creano

regole corrispondenti alle norme internazionali che si vuole trasferire e che


vengono cos riformulate nel diritto interno.
b)Con il procedimento speciale (o mediante rinvio) gli organi
preposti operano un rinvio al testo originale della norma internazionale da
adottare, dandole piena vigenza nel corpo normativo dello Stato. Dal punto
di vista del Diritto internazionale il procedimento speciale sicuramente
preferibile in quanto consente lesatta applicazione del diritto internazionale
nella sua originalit, senza nessuna mediazione interpretativa. Il legislatore
non formula norme, ma si limita a ordinare
losservanza di norme internazionali consuetudinarie, pattizie o emanate da
organismi internazionali, cos come sono e finch vigono in campo
internazionale.
Lutilizzazione delluno o dellaltro procedimento incider anche
nel processo di interpretazione.
a)Se viene utilizzato il procedimento speciale sar linterprete, e non
il legislatore a dover ricostruire integralmente il contenuto, leffettivit e la
legittimit della norma internazionale. Questo perch il legislatore non
formula norme complete ma si limita ad ordinare losservanza di certe
norme internazionali. ovviamente possibile che linterprete sbagli durante
questo processo; il suo errore, tuttavia, varr solo per il singolo caso e la
norma internazionale potr meglio essere applicata in futuro.
b)Nel procedimento ordinario, invece, linterprete non pu che
applicare la legge interna, ricorrendo al testo originale solo se vi siano dubbi
sullesatta interpretazione della legge stessa. Non ha rilievo il fatto che chi
ha emanato la norma sia incorso in errori di interpretazione o abbia fatto
riferimento a norme internazionali inesistenti o estinte, dato che egli si trova
di fronte ad una norma interna perfetta ed
autonoma e non pu far altro che applicarla ad ogni fattispecie.
Nonostante che il procedimento speciale sia preferibile, quello
ordinario indispensabile quando lanorma internazionale non
direttamente applicabile (self executing), in quanto troppo generica e
astratta. Una norma internazionale non self executing in tre casi:

a)quando attribuisca semplici facolt agli Stati (si pensi come


esempi alle norme che invitano gli Stati ad utilizzare il sistema delle linee
rette per misurare il mare territoriale o alla Convenzione europea del 1967
sulladozione che dispone La legislazione nazionale non pu permettere
ladozione di un minore se non da parte di due persone unite in
matrimonio.
b)quando, pur imponendo obblighi, non possa ricevere esecuzione in
quanto non esistono gli organi o le procedure interne indispensabili per
essere applicata (si pensi come esempio al Patto sui diritti civili e politici
delle Nazioni unite secondo cui ad ogni individuo deve essere garantito un
doppio grado di giudizio in materia penale. La Corte costituzionale ritenne
non direttamente applicabile questa norma ai giudici di accusa previste ex art
96 della costituzione non esistendo le procedure adatte a consentire un
secondo grado di giudizio).
c)quando la sua applicazione comporti particolari adempimenti di
carattere costituzionale (si pensi alle norme che prevedono la punizione dei
crimini internazionali individuali. Esse non sono direttamente applicabili
richiedendo un adattamento costituzionale da parte dei singoli Stati).
A questo punto una precisazione dobbligo: Bisogna reagire contro
lutilizzazione politica della distinzione tra norme self executing e norme
no self executing, allo scopo di evitare lapplicazione di norme indesiderate
con la scusa del contenuto troppo vago o indeterminato. Le norme
internazionali, pur se generiche, sono mezzi strumentali e non esiste
principio, anche generalissimo, dal quale linterprete non possa ricavare
applicazioni concrete.
Allo stesso modo da respingere lopinione secondo cui un
trattato non self executing, quando:
-) suggerisce modalit che ne facilitano lapplicazione, nel caso in
cui questa risulti difficoltosa. Ad esempio, se il trattato prevede, in caso di
difficolt applicativa, il ricorso a procedure di conciliazione o a mezzi
internazionali di soluzione delle controversie, da ci stata dedotta la
flessibilit delle sue norme. Allo stesso modo, la flessibilit stata

sostenuta per i trattati che espressamente subordinano lapplicazione alla


reciprocit. In realt la flessibilit non significa che la norma non sia
direttamente applicabile; essa implica semplicemente la possibilit dello
Stato di adottare misure diverse dal trattato, salvo poi ricorrere alla
procedura di conciliazione internazionale o cercare il consenso degli altri
stati coinvolti (in caso di applicazione del principio della reciprocit). Si
tratta tuttavia di una facolt di uno stato: ci significa che finch tali misure
non vengono prese, non vi sono ostacoli allapplicazione interna del trattato.
-)Inoltre, non costituisce ostacolo allapplicazione diretta del
trattato la presenza di una clausola di esecuzione: ossia la previsione che
gli Stati adotteranno tutte le misure legislative idonee per dare esecuzione
alle norme pattizie. Si tratta di clausole che non evidenziano la difficolt del
trattato ad essere direttamente applicato nel diritto interno, ma solo la
volont comune che lintesa entri in vigore, facendo anche da stimolo alla
creazione di quelle strutture interne legislative e amministrative
idonee allapplicazione stessa.
Una volta introdotte nellordinamento interno, le norme
internazionali producono obblighi e diritti per gli organi dello Stato, per
le persone fisiche e giuridiche, pubbliche e private, totalmente equiparate ad
ogni norma di origine interna.
Come per ogni norma giuridica, lutilizzazione della norma
internazionale
allinterno dello Stato scatta quando si verifica in concreto la fattispecie
astratta prevista da essa. Nel caso in cui la norma internazionale sia
introdotta utilizzando il procedimento speciale, c la difficolt per
linterprete di adattare al fatto concreto la norma, la cui formulazione rimane
di tipo internazionalistico.
In pratica, la difficolt riguarda la determinazione dei limiti di applicazione e
in particolare la necessit di stabilire se la norma debba essere applicata
solamente a soggetti stranieri o anche ai rapporti fra soggetti, pubblici e
privati, appartenenti alla nazione in cui la norma viene applicata.
possibile distinguere diverse ipotesi:

a)Un primo esempio rappresentato da una norma internazionale,


introdotta mediante procedimento speciale, che vieta allo Stato di esercitare
poteri di vigilanza doganale al di la del mare territoriale. Una norma del
genere potr applicarsi solamente alle navi straniere e non a quelle italiane
che saranno soggette comunque alla sovranit del loro stato sulla base della
regola per cui lo Stato non incontra limite nellesercizio del potere di
governo sulle proprie navi (anche se queste si trovano in acque
internazionali).
b)Un secondo esempio dato da una norma di diritto internazionale
che prevede il trattamento nazionale delle merci importate dagli altri Stati
(cio un trattamento fiscale analogo a quello previsto per le merci nazionali).
In questo caso le ditte importatrici italiane potranno richiedere lapplicazione
della norma internazionale, qualora ad esse sia applicato un trattamento
fiscale pi svantaggioso rispetto a quello applicato alle ditte importatrici
degli altri Stati.
Da quanto detto si capisce che lambito di applicazione di una norma
internazionale, recepita nellordinamento interno, differente a seconda
della materia che va a disciplinare.
Entrate nellordinamento interno, le norme internazionali si pongono in
rapporto gerarchico con le norme statali. E, quindi, importante stabilirne il
rango. Nel nostro ordinamento vige la seguente regola:
-)se ladattamento avviene per via costituzionale(art. 10 Cost.), la
norma avr rango costituzionale.
-)se alladattamento procede il legislatore avr rango di legge
ordinaria.
Paragrafo 1.2. Ladattamento del diritto internazionale consuetudinario.
In Italia ladattamento del diritto internazionale generale
previsto dalla Costituzione allart 10 1 comma che dispone:
lordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto
internazionale generalmente riconosciute.
Con norme di diritto internazionale generalmente riconosciute lart

10 si riferisce: alla consuetudine, ai principi generali di diritto riconosciuti


dalle Nazioni Civili e, secondo quanto affermato da gran parte della dottrina,
anche principi e dichiarazioni dellAssemblea Generale dellOnu.
Ladattamento avviene tramite procedimento speciale (procedimento
mediante rinvio) attraverso cui il diritto internazionale generale diviene
diritto interno in modo automatico e dura finch il primo vige nella comunit
internazionale.
Il costituente ha cos affidato allinterprete (soprattutto il giudice) il
compito di valutare quali norme abbiano la caratteristica di diritto
generale con efficacia limitata al caso concreto da risolvere.
Per quanto riguarda lidentificazione del rango assunto dal diritto
internazionale generale:Si ritiene che la norma di diritto internazionale
generale introdotta nellordinamento interno grazie al dettato costituzionale,
sia di livello superiore alla legge ordinaria. La legge ordinaria, se contraria
alla consuetudine internazionale, incorrer in illegittimit costituzionale, in
quanto avr indirettamente violato lart. 10 Cost.
Per quanto riguarda il rapporto tra norme generali internazionali
e Costituzione, lart. 10 esclude che la norma internazionale generale sia
subordinata alla Costituzione, anzi il diritto internazionale generale
prevale sulla norma costituzionale a titolo di specialit, qualit che il
diritto internazionale possiede nei confronti del diritto interno, fatta
eccezione per i valori fondamentali che ispirano la Costituzione e che
sono inviolabili. Una regola internazionale generale che superi questo limite,
non pu ritenersi richiamata dallart. 10 e quindi rimarr inoperante
allinterno dello Stato; tutti i giudici potranno rifiutarsi di applicarla senza
adire la Corte Costituzionale.
Quanto alla disapplicazione della norma internazionale generale che si
pone in contrasto con i valori fondamentali della Costituzione, bisogna
vedere le circostanze del caso concreto.
Un esempio di disapplicazione stato fornito dalla Corte di Cassazione
la quale, invocando lart. 24. Cost. che garantisce la tutela giurisdizionale
dei diritti ed dunque un valore fondamentale della Costituzione, ha

disposto la necessit di disapplicare le norme internazionali sullimmunit


dalla giurisdizione civile. Questo a meno che nello Stato dellagente
diplomatico o nellorganizzazione internazionale di appartenenza non
esistano procedure di soluzione delle controversie civili a tutela di colui che
stato danneggiato a causa dellimmunit.
Paragrafo 1.3. Ladattamento ai trattati e alle fonti derivate dai trattati.
Ladattamento alle norme pattizie avviene con un atto ad hoc per
ogni singolo trattato: lordine di esecuzione. Si tratta di un procedimento
mediante rinvio (procedimento speciale), di solito in forma di legge
ordinaria (anche se possibile che lesecuzione avvenga mediante atto
amministrativo), col quale si esprime la volont che iltrattato, di cui si
riproduce il testo, sia applicato allinterno dello Stato.
La formula utilizzata la seguente: Piena ed intera esecuzione data al
Trattato X. A ci segue la riproduzione dellaccordo che vuol essere
applicato.
Lordine di esecuzione precede, quindi, lentrata in vigore del trattato
che avverr con lo scambio o con il deposito delle ratifiche. Spetta poi
allinterprete verificare lesistenza e la vigenza della norma
internazionale, prima dellapplicazione al caso concreto nel diritto interno.
Un problema non da poco che ha spinto il legislatore a disporre annualmente
la pubblicazione, in allegato alla Gazzetta ufficiale, di un apposito volume
riguardante: La situazione delle convenzioni internazionali vigenti per
lItalia.
La giurisprudenza unanime nel ritenere che, in difetto di ordine
di esecuzione, un trattato, pur vincolando lItalia agli altri contraenti, non
ha valore per lordinamento interno. Secondo Conforti, tuttavia, laccordo
valido internazionalmente, ma non eseguito, pu sempre avere una funzione
ausiliaria nellinterpretazione di norme interne, conformandole il pi
possibile ai lineamenti del trattato stesso.
Per quanto riguarda lidentificazione del rango delle norme
convenzionali: Il rango delle norme convenzionali il medesimo dellatto

normativo col quale si data esecuzione al trattato (normalmente legge


ordinaria).
Il regime dei rapporti tra norme convenzionali e altre leggi ordinarie
stato mutato dalla legge costituzionale 3/2001 che ha modificato il titolo V
della parte II della Costituzione.
a)Precedentemente il rapporto era regolato dai principi sulla
sostituzione delle leggi, per cui la legge posteriore abrogava quella anteriore
e la legge speciale prevaleva sulla legge comune.
b)La Legge costituzionale del 2001, riscrivendo lart. 117 Cost., ha
stabilito che la legislazione statale deve esercitarsi nel rispetto dei vincoli
internazionali. Da quel momento vige la regola per cui gli obblighi
internazionali debbono considerarsi preminenti rispetto alla legge ordinaria
dello Stato. Ne consegue che la legge ordinaria, che non rispetta i vincoli
pattizi, viziata da illegittimit costituzionale, per violazione indiretta della
Costituzione.
Posto che la legge di esecuzione della norma internazionale debba
applicarsi precipuamente; se ci non accade sorge spontaneo domandarsi se
sia necessario lintervento della Corte Costituzionale. Secondo la dottrina
maggioritaria lintervento della Corte Costituzionale in questioni del genere
va ritenuta come eccezionale. La prevalenza della norma internazionale
pattizia deve essere attuata il pi possibile dai giudici comuni. Lintervento
della Corte Costituzionale non sicuramente necessario in alcuni casi:
a)Se la legge di esecuzione del trattato posteriore alla legge
interna. In questo caso il giudice comune dovr semplicemente applicare il
principio per cui la legge successiva (in questo caso la legge di esecuzione)
va ad abrogare quella precedente (la legge interna).
b)Se la legge interna posteriore ambigua: in questo caso in
giudice comune dovr applicare la c.d. presunzione di conformit delle
norme interne al diritto internazionale. Questo principio prevede che se la
legge ordinaria posteriore ambigua, essa va interpretata in modo da
consentire il rispetto degli obblighi internazionali assunti in precedenza.
c)Considerando il trattato come diritto speciale ratione materiae

(ratione personarum). Questa regola stata utilizzata spesso dalla


giurisprudenza italiana per garantire lapplicazione delle leggi di esecuzione
di convenzioni internazionali. Degli esempi sono forniti dallutilizzo di
questo principio per regolamentare i rapporti fra il codice della navigazione
italiano e il diritto marittimo ricavato da convenzioni internazionali stipulate
dallitalia.
d)Applicando la regola per cui la legge interna posteriore deroga
alla legge di esecuzione del trattato anteriore solo in via eccezionale,
solamente cio se vi nel legislatore una chiara volont di non osservare il
trattato (questa prassi stata seguita soprattutto dalle Corti svizzere e
americane).
Secondo parte della dottrina (in particolare Conforti) su
questultimo criterio che si deve fondare la possibilit della legge di
esecuzione anteriore di prevalere sulle leggi interne, anche posteriori. Il
trattato, infatti, una volta acquisita validit allinterno dellordinamento,
sorretto da una duplice volont normativa:
- volont che certi rapporti siano disciplinati cos come li
disciplina la norma internazionale;
- volont che gli impegni assunti verso altri Stati siano rispettati.
Dunque, per far prevalere una legge posteriore, occorre che essa esprima
esplicitamente la volont non solo di disciplinare stessi rapporti in modo
diverso dalla norma internazionale, ma anche di ripudiare gli impegni
internazionali presi. Ne deriva che per linterprete labrogazione o la
modifica delle norme di adattamento al trattato per semplice
incompatibilit non ammissibile. In genere, tale volont deve essere
dichiarata espressamente. Essa pu ricavarsi implicitamente solo quando tra
le due norme vi sia una coincidenza perfetta tra materia trattata e soggetti ai
quali le disposizioni sono rivolte (un esempio di dichiarazione implicita
fornito da una legge approvata dagli Stati Uniti nel 1976 con cui si
autorizzava limportazione di cromo dalla Rhodesia del Sud. Questa norma
disapplicava una decisione anteriore del Consiglio di sicurezza dellOnu che
nel 1968 aveva disposto il blocco economico totale della Rhodesia del sud).

Il principio della prevalenza della norma internazionale, finch non vi


sia una volont del legislatore di venir meno agli impegni internazionali
assunti, identifica una specialit sui generis della norma internazionale,
diversa da quella di diritto comune, che si esprime nella volont che certi
rapporti siano proprio regolati in un certo modo e che gli obblighi
internazionali siano rispettati.
Per quanto riguarda il rapporto tra norme convenzionali (o
meglio norme interne di esecuzione) e la Costituzione, esse potranno
essere sottoposte a controllo
di costituzionalit e annullate, se violano la Costituzione.
Contemporaneamente, per, la Corte Costituzionale ha fatto spesso
ricorso ai trattati internazionali riguardanti materia costituzionale (in
particolare diritti delluomo), come ausilio interpretativo di singoli articoli
della Carta costituzionale, per affermare interpretazioni di tipo evolutivo. Si
pensi come esempi:
a) alla sentenza 168/1994 che ha dichiarato incostituzionali gli
artt. 17 e 22 del codice penale nella parte in cui non prevedono lesclusione
della pena dellergastolo ai minori. Questi articolo sono, infatti, in contrasto
con lart. 31 Cost. sulla protezione dellinfanzia e della giovent.
Questinterpretazione, data dalla Corte Costituzionale, stata influenzata da
varie convenzioni internazionali, tra cui la Convenzione di New York sui
diritti del fanciullo, che afferma linapplicabilit ai minori della pena
capitale e del carcere a vita.
b)Un altro caso riguarda la Corte Suprema dello Zimbabwe che
nel 1987, per lapplicazione di una norma costituzionale sul divieto di
trattamenti disumani, ha utilizzato la Convenzione europea dei diritti
delluomo, un documento che non stato nemmeno sottoscritto da
questo paese.
Parlando di adattamento alle norme internazionali pattizie, si
pone, poi, il problema delladattamento alle fonti previste da un
trattato. Il problema si posto il particolare per lordine di esecuzione di
un trattato istitutivo di unorganizzazione internazionale; ci si chiesto

se lattuazione di questordine implichi automaticamente ladattamento alle


decisioni delle organizzazioni stesse o se, invece, sia necessario un ulteriore
atto dadattamento (ad es. se lordine di esecuzione del Trattato istitutivo
delle Nazioni unite implichi lesecuzione automatica delle decisioni adottate
dal Consiglio di sicurezza).
Per rispondere a questo quesito bisogna distinguere due ipotesi:
a)Se il trattato istitutivo prevede espressamente lapplicazione
diretta delle decisioni degli organi internazionali allinterno degli Stati,
limmissione delle norme non pu essere messa in dubbio. Ad esempio,
questo avviene in Italia per le norme adottate dallUE.
b)Se il trattato istitutivo non dispone nulla in materia: il problema
riguarda lordinamento interno di ogni Stato membro. La prassi italiana e
della maggioranza dei Paesi prevede che vengano adottati singoli atti di
esecuzione per ciascuna decisione presa dallorganismo internazionale.
Questi atti di esecuzione possono essere adottati in forma ordinaria; spesso
tuttavia e in particolare quando si tratta di decisioni reiterate, lesecuzione
avviene con decreti legge o con regolamenti amministrativi.
Secondo il Conforti, non si pu per affermare che, senza lo
specifico atto di adattamento, la decisione internazionale non abbia
valore per lordinamento italiano. Lordine di esecuzione del trattato
istitutivo di unorganizzazione, infatti, riguarda anche la parte del trattato
che prevede la competenza dellorganizzazione ad emanare decisioni
vincolanti per gli Stati membri e, quindi, attribuisce a queste ultime piena
forza giuridica interna. Lemanazione dei singoli atti dadattamento in forma
ordinaria serve per una maggiore certezza e per integrare i contenuti della
decisione che non sempre self executing. Ne conclude Conforti che ai fini
della forza formale della decisione internazionale lordine di esecuzione
superfluo. In definitiva, la decisione internazionale applicabile prima e
indipendentemente dallatto specifico di esecuzione, nei limiti in cui la
norma contenuta nella decisione sia completa e attuabile. Uninterpretazione
favorevole allapplicazione immediata degli atti delle organizzazioni
internazionali viene consentita, secondo Conforti, dallart. 11 Cost. quando

afferma che lItalia consente alle limitazioni di sovranit necessarie ad un


ordinamento che assicuri la pace e la giustizia fra le Nazioni, promuove e
favorisce le organizzazioni internazionali rivolte a tale scopo. Tale norma
sufficiente a giustificare limmissione immediata nel nostro ordinamento di
fonti normativeemanate da organi internazionali.
Una precisazione per dobbligo: limmediata applicabilit delle
decisioni di
organizzazioni internazionali in campo penale non si traducono nella
previsione di nuovi reati, se la decisione internazionale stessa non li
configuri espressamente come tali e non preveda le relative pene. E questo in
ossequio al principio costituzionale nulla poena sine lege.
Contro questa impostazione, sostenuta dal Conforti, si schiera
parte della dottrina, per la quale ammettere che il trattato esecutivo di
unorganizzazione pu
ordinare immissioni e modifiche legislative negli ordinamenti interni, vuol
dire istituire un procedimento legislativo non previsto.
Per Conforti, unimpostazione tale finisce per condannare tutte le leggi
ordinarie che rinviano ad ordinamenti stranieri (es.: diritto internazionale
privato, riconoscimento delle sentenze e degli atti amministrativi stranieri).
E ovvio che anche le norme prodotte da organizzazioni internazionali
sono sottoponibili al controllo di costituzionalit, ma alla luce delle sole
norme materiali della Costituzione e non di quelle che provvedono
allorganizzazione del potere legislativo. In tal caso, infatti, si ricadrebbe
nella tesi confutata.
Paragrafo 1.4 Ladattamento al diritto comunitario.
LItalia ha aderito ai trattati istitutivi delle Comunit Europee e agli
accordi successivi che li hanno modificati con un normale ordine di
esecuzione tramite legge ordinaria. Essendo presenti nel rapporto
comunitario vincoli pi di tipo federalistico, che di normale adesione ad
organizzazioni internazionali, le procedure di adattamento si sono andate
moltiplicando e nel tempo si arrivati ad assicurare al diritto comunitario

una prevalenza sulle norme nazionali (una caratteristica tipica degli Stati
federali).
In Italia la Corte Costituzionale intervenuta sulla questione
delladattamento al diritto comunitario, trovandone il fondamento nellart
11 della Costituzione che dispone: LItalia consente in condizioni di parit
con gli altri Stati alle limitazioni di sovranit necessarie ad un ordinamento
che assicuri la pace e la giustizia tra le Nazioni; promuove e favorisce le
organizzazioni internazionali rivolte a tale scopo
Paragrafo 1.4.1. ladattamento del diritto interno ai regolamenti, alle
direttive e alle decisioni
Poste queste premesse possibile chiarire nel dettaglio in che modo
avviene ladattamento del diritto interno ai Trattati dellUe. Bisogna
distinguere diverse tipologie di norme:
1) I Regolamenti: Per effetto dellordine di esecuzione con legge del
Trattato istitutivo della Comunit europea, si data forza giuridica non solo
alle norme contenute nel trattato istitutivo ma anche ai regolamenti
comunitari che, via via, vengono emanati. Questo punto confermato
dallart 288 del TFUE che prevede: i regolamenti siano direttamente
applicabili in ciascuno degli stati membri.
In Italia, lingresso automatico dei regolamenti comunitari
nellordinamento interno, non comporta una violazione della
Costituzione. la sostituzione delle norme interne con il diritto comunitario
non un fenomeno isolato; esistono nel nostro ordinamento altri esempi di
rinvio a norme di altri ordinamenti.
Sulla questione intervenuta la Corte Costituzionale con la sentenza
183/1973 che ha legittimato la limitazione della sovranit interna a favore
delle organizzazioni internazionali, considerando non incostituzionale la
parziale sostituzione del Parlamento nazionale con gli organi comunitari,
senza che si renda necessaria una revisione o unintegrazione della Carta
costituzionale. Ci vuol dire che i regolamenti comunitari acquistano
forza formale e possono creare diritti e obblighi nel nostro Stato,

indipendentemente da provvedimenti di adattamento ad hoc.


Un discorso diverso va fatto per quei regolamenti no self
executing (ad es. norme generiche o programmatiche), che sono
applicabili solo con lemanazione di atti statali esecutivi o integrativi. Anche
in questo caso il regolamento deve considerarmi immediatamente vigente
allinterno dellordinamento; tuttavia gli effetti della disposizione
comunitaria si produrranno solo dopo lemanazione di norme interne di
attuazione.
2)Le direttive e le decisioni comunitarie: a differenza dei
regolamenti questi atti non sono immediatamente applicabili e necessitano in
ogni caso di adattamenti ad hoc. Tale adattamento avviene con legge,
decreto legislativo o decreto legge attraverso la procedura ordinaria che
prevede la riformulazione integrale delle disposizioni contenute in direttive e
decisioni (cos dispone lart 288 del TFUE).
Nonostante questa disciplina la dottrina maggioritaria non daccordo
con questa tesi secondo cui impossibilit applicare automaticamente
direttive e decisioni. Il Conforti, in particolare, sostiene che regolamenti,
direttive e decisioni sono sullo stesso piano e lemanazione di atti interni di
esecuzione necessaria solo in caso di incompletezza e genericit del
provvedimento.
Il problema della diretta applicabilit si pone in particolare per la
direttiva che , per definizione, incompleta (a meno che non si tratti di
direttiva dettagliata, simile al regolamento). La diretta applicabilit della
direttiva si fonda sulla funzione cui tende: il raggiungimento di un certo
risultato. Nel descrivere una direttiva lart 288 dispone: La direttiva vincola
lo Stato membro cui rivolta per quanto riguarda il risultato da raggiungere
salva restando la competenza degli organi nazionali in merito alla forma ed
ai mezzi. Da questa definizione si capisce che la direttiva pu produrre
immediati effetti, pu cio applicarsi direttamente, solamente per ci che
in linea con lobbligo di risultato (predisposizione di forme e mezzi idonei a
conseguire il fine richiesto).
Lapplicabilit diretta delle direttive entro certi limiti ammessa dalla Corte

di Giustizia Europea, secondo cui gli effetti diretti delle direttive sono da
ricondurre a queste ipotesi:
a)quando i giudici interni devono interpretare norme nazionali
disciplinanti materie oggetto di una direttiva comunitaria, tale
interpretazione deve avvenire alla luce della lettera e dello scopo della
direttiva stessa. Ci comporta una sua diretta applicabilit.
b)quando la direttiva chiarisce la portata di un obbligo previsto
dal Trattato o sceglie una tra pi interpretazioni possibili di una norma del
Trattato, la sua interpretazione vincolante e direttamente applicabile.
c)quando la direttiva impone allo Stato un obbligo, sia pure di
risultato, ma non implicante necessariamente lemanazione di un atto
desecuzione ad hoc, gli individui possono invocarla davanti ai giudici per
far valere gli effetti che essa si propone. Secondo la Corte, per, la direttiva
non pu esser fatta valere nelle controversie tra individui (effetti orizzontali),
ma solo contro lo Stato (effetti verticali), dato che lart. 284 del TFUE
comporta obblighi solo per lo Stato. La distinzione fra effetti orizzontali e
verticali, inizialmente sostenuta dalla corte, ha perso col tempo la sua
importanza a causa della possibilit di una delle parti coinvolta in una
controversia fra individui, di richiamare la direttiva in applicazione non
dellipotesi sub c ma dellipotesi sub b (cio per chiarire la portata di un
obbligo previsto dal Trattato). Conforti critica lipotesi sub c, poich frutto di
uninterpretazione letterale dellart. 284 del TFUE, che confonde tra Stato,
come soggetto internazionale, e Stato, come soggetto dellordinamento
interno. Secondo lautore o si esclude che la direttiva si inserisce
nellordinamento statale, e allora non sar in alcun caso invocabile, oppure
viene ammessa e dovr essere invocabile contro tutti.
d)in caso di direttive che pongono un termine per la loro
esecuzione allinterno dellordinamento. La Corte afferma che lo Stato,
che non ha obblighi sino alla scadenza del termine, ha per il dovere di non
adottare disposizioni che possano compromettere il risultato futuro prescritto
dalla direttiva.
e)Quando le direttive impongono allo Stato degli obblighi

procedurali. Ad es. il mancato rispetto dellobbligo di informare la


Commissione dellUE sulladozione di certe norme nazionali, comporta la
disapplicazione di queste norme per contrasto con la direttiva che risulta,
per ci, direttamente applicabile.
f)Quando la direttiva regola una materia che il diritto interno
assegna
alla competenza della P.A. la sua inosservanza da parte di questultima pu
essere invocata come causa di eccesso di potere, comportando la mancata
realizzazione di un fine pubblico riconosciuto dallordinamento. Allo stesso
modo una direttiva
su una materia coperta da riserva di legge, pu sopperire allinerzia del
legislatore interno e legiferare al suo posto.
g)La Corte riconosce determinati effetti anche alle direttive non
direttamente applicabili che restano inattuate causando una violazione del
diritto comunitario. In varie sentenze viene riconosciuta ai singoli la
possibilit di richiedere un risarcimento in caso di mancata attuazione da
parte dello Stato, purch la direttiva attribuisca loro dei diritti. Il diritto al
risarcimento stato riconosciuto anche dalla Corte Costituzionale che vede
la decisione della Corte comunitaria come unintegrazione della direttiva
inattuata.
3) La Corte di Giustizia Europea ha riconosciuto anche lefficacia
diretta delle decisioni.
In conclusione bisogna ricordare la disciplina introdotta
nellordinamento italiano per adeguare le norme interne al diritto
comunitario. Legge 86/1989 denominata sulla partecipazione dellItalia al
processo normativo comunitario e sulle procedure di esecuzione degli
obblighi comunitari, per uniformare e semplificare le procedure di
adattamento interno del diritto comunitario, ha istituito la legge
comunitaria. Il 31 marzo di ogni anno, il Governo presenta alle Camere
un progetto di legge contenente le disposizioni di attuazione e di
applicazione di regolamenti, direttive e decisioni non ancora eseguite, con
eventuale delega legislativa o regolamentare al potere esecutivo.

Paragrafo 1.4.2. adattamento agli accordi conclusi dallUE


Oltre che ai regolamenti, alle direttive e alle decisioni, deve
riconoscersi efficacia immediata e diretta negli ordinamenti degli Stati
membri anche agli accordi conclusi dallUe con Stati terzi, sempre nei
limiti in cui tali accordi contengano norme complete che non necessitano di
essere integrate da atti
degli organi comunitari. E questa la conseguenza delladesione al Trattato
istitutivo Ce che implica lautomatico adattamento degli ordinamenti interni
agli atti che il Trattato stesso definisce vincolanti per le istituzioni
comunitarie e per gli Stati membri.
Paragrafo 1.4.3. il rango delle norme comunitarie nel diritto interno e il
rapporto con le altre fonti.
Analizziamo ora il problema del rango delle norme comunitarie
nel diritto interno (ci si riferisce a quelle norme comunitarie direttamente
applicabili come i Trattati, i regolamenti e, secondo la sopra esposta, anche
le direttive, le decisioni e gli accordi stipulati dallUe con Stati terzi).
1)Per quanto riguarda il rapporto con la legislazione ordinaria,
lultima tendenza della Corte Costituzionale (sentenza 170/1984) ritiene
che il diritto comunitario direttamente applicabile non solo prevale sulle
norme interne anteriori e posteriori ma, inoltre, in caso di conflitto tra
norma interna e norma comunitaria, loperatore giuridico tenuto a
disapplicare la norma interna e ad applicare quella comunitaria. Alla base
della decisione, la Corte pone lart 11 della Costituzione che riconosce
lesigenza che diritto interno e diritto comunitario si coordinino e ci
richiede che il diritto interno si ritiri di fronte alle regole comunitarie
direttamente applicabili (La disciplina precedente prevedeva, che una legge
contraria a norme comunitarie direttamente applicabili violasse lart. 11
Cost. e, quindi, dovesse essere annullata dalla Consulta con efficacia ex

nunc, prima di consentire la piena applicazione della norma comunitaria).


Questa tesi dellassoluta prevalenza del diritto comunitario era gi sostenuto
dalla Corte di Giustizia nella sentenza adottata nel 1978 nel famoso caso
Simmenthal in cui la Corte ha sostenuto che gli atti legislativi interni,
contrari al diritto comunitario, dovrebbero considerarsi come non
validamente formati. Ci dovrebbe
bastare alla disapplicazione automatica, senza ricorrere alle procedure di
giustizia costituzionale
Secondo Conforti, il cammino fatto dalla Corte Costituzionale, per
arrivare a procedure pi agili di disapplicazione del diritto interno,
estremamente fragile dal punto di vista teorico, dal momento che n dalla
lettura n dallinterpretazione dellart 11 si pu ricavare quando sostenuto
dalla Corte Costituzionale nella sentenza del 1984. Il discorso diverso dal
punto di vista pratico: infatti apprezzabile il tentativo della Corte
Costituzionale di affidare allinterprete il compito di far prevalere il diritto
comunitario sul diritto interno.
A conclusione di questo rapporto fra leggi interne e diritto
dellUnione, va ricordato lart 117 1 comma della Costituzione cos come
novellato dalla legge costituzionale 3/2001. Esso impone al legislatore il
rispetto, oltre che dei vincoli derivanti da norme internazionali, anche il
rispetto dei vincoli derivanti dallordinamento comunitario.
2)Un problema particolare rappresentato dal rapporto tra
diritto comunitario e norme costituzionali. In particolare ci si chiede se i
Trattati e gli altri atti legislativi adottati dagli organi dellUnione, siano
soggetti al controllo di costituzionalit della Corte Costituzionale.
Il rapporto fra norme comunitarie e norme costituzionali intenso
nellambito di quelle disposizioni che si occupano delle prerogative
fondamentali della persona.
In una serie di sentenze la Corte di Giustizia Europea ha affermato che la
tutela dei diritti fondamentali dellindividuo non estranea al diritto
comunitario, considerando le tradizioni costituzionali e le Convenzioni sui
diritti umani a cui aderiscono i Paesi membri. Proprio per questo la Corte ha

fatto suo il potere di controllo del rispetto del diritto comunitario che si
occupa di queste materie. Ne consegue che non necessario lintervento
della Corte Costituzionale.
La prassi della Corte ha trovato conferma nel Trattato di
Maastricht secondo cui: lUnione Europea rispetta i diritti fondamentali
garantiti dalla Convenzione europea dei diritti delluomo (Roma 1950) e
quali risultano dalle tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri, in
quanto principi generali del diritto comunitario. Inoltre, la Corte oggi pu
fare riferimento anche alla Carta dei diritti fondamentali dellUnione
Europea (Nizza 2000) e, ancor pi, alla Costituzione europea.
Per quanto riguarda la Corte Costituzionale, essa inizialmente si
era dimostrata recalcitrante a rinunciare al controllo di costituzionalit sugli
atti comunitari. In seguito la Consulta ha rinunciato al controllo di
costituzionalit, limitando alle leggi e agli atti aventi forza di legge, adottati
dallo Stato e dalle Regioni. La stessa tendenza si registrata presso la Corte
costituzionale tedesca che, con la decisione Solange del 1986, ha stabilito
che essa non controller pi la legislazione comunitaria fintantoch la
Corte di Giustizia assicurer in linea generale una protezione effettiva dei
diritti fondamentali.
Nonostante queste posizioni europeistiche, la Consulta pi
recentemente, si riservata la possibilit di verificare se una norma del
TFUE o del TUE contrasti con lordinamento interno o attenti ai diritti
inalienabili della persona. Al contempo, la Corte di Berlino si riservata di
intervenire nei casi in cui, attraverso le procedure innanzi alla Corte
comunitaria, non sia assicurata piena protezione dei diritti umani.
Paragrafo 1.5. Ladattamento al diritto internazionale e le competenze
delleRegioni.
E possibile che il diritto internazionale interferisca in materie
attribuite alla legislazione regionale, esclusiva o concorrente. Si pone
quindi il problema del coordinamento tra norme internazionali e norme
statali dadattamento da un lato e norme regionali dallaltro.

La maggioranza della dottrina, fondando la propria tesi


sullindivisibilit della repubblica di cui allart 5 della costituzione e sulla
necessit che le norme internazionali divengano applicabili su tutto il
territorio nazionale, ritiene che allimmissione formale del diritto
internazionale nel nostro ordinamento debba provvedere il potere
centrale.
Dello stesso avviso era la Corte Costituzionale che con la sentenza
46/1961, giudic irrinunciabile il principio che affida allo Stato, in via
esclusiva, lesecuzione interna degli obblighi internazionali assunti,
basandosi sullart. 10 Cost., per quanto riguarda il diritto consuetudinario, e
sullordine desecuzione con legge ordinaria,
per quanto riguarda i trattati.
La riforma dellart. 117 Costituzione, attuato con la legge costituzionale
3/2001, pur aprendo ad un rapporto tra Stato e Regioni maggiormente
federalistico, non cambia la natura della prassi corrente. Esso afferma
che: allattuazione e allesecuzione degli accordi internazionali e
comunitari provvedono le Regioni, nel rispetto delle procedure stabilite da
leggi dello Stato che disciplinano le modalit di esercizio del potere
sostitutivo in caso di inadempienza regionale.
Dalla lettura della norma si capisce che le Regioni in piena autonomia
possono eseguire le norme internazionali, ma solo quando siano introdotte
nellordinamento interno dal potere centrale.
Da quanto detto si deve concludere che il problema del coordinamento
tra legislazione regionale e statale interviene solo dopo che il diritto
internazionale sia stato immesso nellordinamento da parte del potere
centrale. Una volta che ci accaduto bisogner verificare se e quali limiti
vengono imposti alla potest legislativa delle Regioni dalle norme
internazionali introdotte nellordinamento italiano.
1)un principio pacifico quello per cui le Regioni, al pari dello
Stato, hanno il dovere di rispettare gli obblighi internazionali. Questo
principio sancito espressamente dalla legge costituzionale 3/2001 che
impone al legislatore statale e a quello regionale il rispetto dei vincoli

derivanti dallordinamento comunitario e internazionale.


2)Per quanto riguarda gli altri obblighi imposti alle Regioni da
norme internazionali, questa disciplina stata caratterizzata dal
seguente percorso:
-)Negli anni 70 il giudice costituzionale sanciva linammissibilit
dellallargamento delle competenze regionali, essendo lapplicazione del
diritto internazionale e comunitario, in quanto affari esteri, competenza
esclusiva dello Stato. Lintervento delle Regioni era considerato ammissibile
solo su delega del potere centrale.
-)In seguito la Corte Costituzionale ha riconosciuto la competenza
autonoma e originaria delle Regioni nellattuazione del diritto
internazionale, nelle materie di loro attribuzione. Nonostante questo passo
avanti, la Corte ha lasciato
inalterato il potere dello Stato ad intervenire per il puntuale adempimento
degli obblighi internazionali e non solo in caso di inerzia o inadempienza
delle Regioni, ma anche in caso durgenza, pericolo grave per lincolumit e
la sicurezza pubblica, per esigenze di uniformit nellinteresse nazionale o
ancora per finalit attuative. Allo Stato viene dunque riconosciuto un potere
sostitutivo che deve essere attuato nel rispetto dei principi di sussidiariet e
leale collaborazione.
-)Del potere sostitutivo dello Stato si occupata la legge
costituzionale 3/2001 che dispone: il potere sostitutivo pu essere
utilizzato dallo Stato in caso di inadempienza delle regioni o in caso di
mancato rispetto di norme e trattati internazionali o comunitari ovvero se
ci richiesto per tutelare lincolumit pubblica, lunit giuridica o i diritti
civili e sociali degli individui.
Per Conforti, alla luce delle ultime riforme costituzionali, lintervento
sostitutivo dello Stato pu giustificarsi solo per inerzia o inadempienza
della Regione, mentre sul piano internazionale solo lo Stato che resta
responsabile di fronte agli altri Stati.

CAPITOLO 4 LA VIOLAZIONE DELLE NORME INTERNAZIONALI E


LE SUE CONSEGUENZE
Paragrafo 1 Lillecito internazionale e i suoi elementi costitutivi.
Lillecito internazionale si ha quando uno Stato viola il diritto
internazionale. Esso innesca il problema della responsabilit internazionale
dello Stato che ha compiuto la violazione.
La materia stata oggetto di codificazione da parte della Commissione
di diritto
internazionale dellOnu. Due i documenti prodotti sul tema:
- nel 1980 un progetto di articoli che si limitava a trattare le
origini della responsabilit, ossia degli elementi costitutivi dellillecito
internazionale (definito da ora in poi Vecchio Progetto);
- nel 2001 venne adottato il progetto definitivo: esso in 59 articoli si
occupa sia degli elementi costitutivi dellillecito internazionali sia delle
conseguenze dellillecito (definito da ora in poi Progetto).
La caratteristica fondamentale del progetto definitivo che esso lega il
concetto di responsabilit alla violazione di qualsiasi norma
internazionale. I precedenti tentativi di codificazione, cos come le teorie
formulate dalla dottrina, identificavano lillecito internazionale solamente
con linosservanza delle norme sul trattamento degli stranieri, fondando la
responsabilit dello stato sui principi della responsabilit civile di diritto
interno, soprattutto extracontrattuale, per cui chi cagiona ad altri un danno
ingiusto tenuto a ripararlo.
Prima di analizzare nel dettaglio gli elementi costitutivi dellillecito

internazionale, occorre ricordare che la disciplina qui trattata non


riguarda solo gli Stati ma anche gli altri soggetti internazionali (in
primis le organizzazioni internazionali la cui responsabilit stata
confermata dalla Commissione di diritto internazionale con un Rapporto del
2009 che ha previsto inoltre la responsabilit sussidiaria dello Stato, per gli
illeciti internazionali posti in essere dallorganizzazione, se questo ha
accettato tale compito ovvero ha indotto la vittima dellillecito a fare
affidamento sulla sua garanzia). Ne rimangono esclusi gli individui che, nel
caso in cui commettano crimini internazionali, vengono puniti secondo le
norme del diritto penale internazionale.
Paragrafo 1.1. gli elementi costitutivi dellillecito internazionale: lelemento
soggettivo
Passando ad analizzare nel dettaglio gli elementi costitutivi
dellillecito internazionale, utile soffermarsi immediatamente
sullelemento soggettivo dellillecito, sullidentificazione cio del soggetto
cui il comportamento illecito verr imputato. Il fatto illecito consiste nel
comportamento di uno o pi organi di governo, emanazione dello Stato
centrale. Data la coincidenza fra Stato-soggetto di diritto internazionale
e Stato-organizzazione, ovvio che lillecito compiuto dagli organi Statali
deve considerarsi come posto in essere dallo Stato, considerato
complessivamente.
Anche il Progetto del 2001 delinea in questo modo lelemento soggettivo
dellillecito internazionale specificando allart 4 che: il comportamento
deve essere messo in atto da un qualsiasi organo dello Stato, legislativo,
giudiziario, esecutivo, del governo centrale o di un ente territoriale e che,
comunque, sia tale in base al diritto interno. Gli articoli 5 e ss. prevedono
poi varie ipotesi di comportamenti tenuti da persone che non sono
organi dello Stato, ma agiscono come tali, oppure sotto il controllo e le
istruzioni dello Stato stesso (si tratta di tipiche ipotesi di esercizio privato di
pubbliche funzioni).
Lidentificazione di un organo unoperazione difficile, ma che consente

di ricondurre latto illecito allo Stato. E unindagine fondamentale negli


illeciti commissivi, mentre per gli illeciti omissivi la responsabilit
immediatamente riconducibile allo Stato.
La necessit di identificare lorgano che ha commesso lillecito stata
dimostrata da alcune sentenze:
a)dalla sentenza della Corte Internazionale di Giustizia del 1986
sulle attivit militari e paramilitari contro il Nicaragua, nella quale si
ammette la responsabilit degli Usa per il sostegno alle attivit dei contras
contro il Governo del Nicaragua, ma si esclude che tutti gli atti dei contras
possano essere attribuibili agli Usa, applicandosi il principio per cui non
sono imputabili ad uno Stato singole azioni armate che, pur iscrivendosi in
un conflitto nel quale lo Stato esercita un controllo generale, non
dimostrato che si sono svolte sotto il suo controllo o in base alle sue
istruzioni
b)Un ipotesi opposta rappresentata dalla sentenza della Corte
Internazionale di Giustizia adottata nel 1980 in risposta al sequestro del
personale diplomatico dellambasciata statunitense a Teheran, detenuto dagli
studenti islamici. La Corte attribu allIran lillecita detenzione dal momento
che il Governo iraniano approv ufficialmente e decise di far propria
lazione degli studenti.
Occorre a questo punto procedere con una precisazione: per il
diritto internazionale non basta ad identificare lillecito, e quindi ad attribuire
la responsabilit, il fatto che lo Stato abbia indirizzato comandi agli
individui, se questi non si accompagnano alla concreta possibilit che tali
ordini siano attuati. Il contenzioso internazionale, quindi, ha sempre per
oggetto questioni concrete. Questo esclude di norma la possibilit che la
semplice adozione di una legge o di un provvedimento vadano a
qualificarsi come fatti costitutivi di un illecito internazionale. Esiste
tuttavia uneccezione: pu darsi che una legge contenga un provvedimento
concreto e attuabile. In tal caso lemanazione stessa costituisce illecito
internazionale.
Si discute, poi, se possa parlarsi di responsabilit dello Stato, quando un

suo organo, agendo nellesercizio delle sue funzioni, vada oltre la sua
competenza: ad esempio, torture, assassinii, maltrattamenti, catture in
territorio straniero condotte da organi di polizia in violazione del diritto
interno e contravvenendo agli ordini ricevuti. Rispetto a questa ipotesi
bisogna distinguere diverse scuole di pensiero:
a)il Progetto (art. 7) e parte della dottrina affermano che,
comunque,
la responsabilit ricada sullo Stato. Questa tesi preferibile secondo il
Conforti in quanto pi aderente alla giurisprudenza internazionale e perch
lillecito dello Stato si verifica solo quando siano esauriti gli eventuali mezzi
di ricorso interni e, dunque, anche quando lo Stato, pur avendo la possibilit
di riparare, non lo abbia fatto.
b)Altra parte della dottrina, invece, sostiene che lazione resta
propria degli individui che lhanno compiuta e lillecito dello Stato
consisterebbe nel non aver preso misure idonee a prevenirla.
Un discorso diverso deve esser fatto nel caso in cui lillecito sia
compiuto da privati che arrecano danni ad altri individui, ad organi o Stati
stranieri. In questo caso lo Stato non pu considerarsi responsabile per gli
atti compiuti.
Contrariamente a questa conclusione si era pronunciata la dottrina tedesca
con la c.d. teoria della solidariet di gruppo, in base alla quale, in episodi
del genere, il gruppo sociale intero doveva sentirsi responsabile per le azioni
dannose di suoi membri e, pertanto, poteva essere legittimamente oggetto di
rappresaglie della vittima.
Aderente alla teoria della solidariet di gruppo stato latteggiamento
dellItalia fascista nel caso dellomicidio del generale Tellini, avvenuto in
Grecia nel 1923. LItalia oper una rappresaglia armata a Corf, in segno
di protesta contro lassassinio del suo funzionario che doveva delimitare la
frontiera tra Grecia, Albania e Italia. Sul caso la Societ delle Nazioni
stabil che la responsabilit dello Stato, sul territorio del quale lepisodio
avviene, ravvisabile solo quando non siano state prese tutte le misure
appropriate per la ricerca, larresto e il giudizio del criminale. In linea con

la posizione adottata a suo tempo dalla Societ delle Nazioni si schierata la


dottrina moderna che, seguendo la prassi attuale, ritiene che lo Stato
risponde solo quando non abbia adottato misure idonee a prevenire lazione
e a punirne lautore.
Paragrafo 1.2. Gli elementi costitutivi dellillecito internazionale: lelemento
oggettivo.
Lelemento oggettivo dellillecito internazionale costituito dalla
violazione di una norma internazionale (si parla di antigiuridicit del
comportamento statale).
Dellelemento oggettivo dellillecito si occupato il Progetto che allart 12
definisce la violazione di un obbligo internazionale come il fatto non
conforme a ci che imposto dallobbligo stesso.
Per quanto riguarda lidentificazione del momento in cui si delinea la
definitiva consumazione della violazione, i successivi articoli del progetto
contengono alcune regole fondamentali. Da ricordare in particolare:
a)lart. 13 che introduce la regola del tempus regit actum: la quale
prevede che lobbligo debba esistere nel momento in cui lo Stato tiene quel
comportamento fonte di illecito internazionale.
b)Gli articoli 14 e 15: che introducono la regola del tempus
commissi delicti:
la quale stabilisce quando deve ritenersi che si verifichi lillecito:
- negli illeciti istantanei;
- negli illeciti continui, nei quali lobbligazione deve sussistere per tutta la
durata dellillecito;
- negli illeciti complessi, in cui lobbligazione deve sussistere per tutta la
durata delle varie azioni o omissioni che compongono lillecito.
c)Lart 44 che introduce la regola del previo esaurimento dei ricorsi
interni:
Il Progetto la considera come condizione necessaria perch si possa far
valere lillecito dello Stato sul piano del diritto internazionale.
Il Progetto elenca inoltre le circostanze o cause escludenti lilliceit:
1)Il Consenso dello Stato leso di cui allart 20 del progetto: Il
consenso validamente dato da uno Stato da parte di altro Stato alla
commissione di un fatto determinato esclude lilliceit di tale fatto, sempre

che esso resti nei limiti del consenso (questo il c.d. principio volenti non fit
iniuria)
Si tratta di un principio ormai consuetudinario, sul cui significato parte della
dottrina vede un vero e proprio accordo tra Stato autorizzante e Stato
autorizzato, diretto a sospendere un obbligo preesistente con efficacia
limitata al caso specifico. Ma se cos fosse, afferma Conforti, non avrebbe
senso parlare di causa esimente esterna, dato che lefficacia sospensiva del
consenso, insieme ai limiti posti dallo jus cogens, sarebbero gi contenuti
nellintesa e nei principi del diritto internazionale.
La causa di esclusione dellilliceit deve dunque considerarsi un atto
unilaterale, unautorizzazione dello Stato che altrimenti verrebbe leso.
Ad integrazione della disciplina, di cui allart 20, bisogna ricordare lart 26
che, in merito alle cause di esclusione dellilliceit, fa salvo il rispetto delle
norme di juscogens. Il consenso dello Stato, infatti, non pu violare una
norma imperativa inderogabile, quale lo jus cogens (si pensi ad esempio alle
norme sullaggressione o al principio sullautodeterminazione dei popoli. Al
riguardo, in realt, molto spesso accade che quando uno Stato straniero
invade un territorio, tende ad appoggiarsi ad un Governo locale amico. Un
esempio fornito dallinvasione della Cambogia da parte del Vietnam o di
Grenata da parte degli Usa. In questi casi il consenso dello stato dovrebbe
considerarsi viziato, in quanto viene concesso in violazione dello jus cogens.
Tuttavia dato che spetterebbe al Governo locale, amico dellaggressore, far
valere lillegittimit del consenso, generalmente queste violazioni
rimangono prive di una voce che le rende manifeste).
2)lAutotutela di cui agli articoli 21 e 22 del progetto: si tratta di
quelle azioni dirette a reprimere laltrui illecito. Dato il loro scopo queste
azioni non possono considerarsi antigiuridiche nemmeno quando
comportano una violazione di norme internazionali. (si pensi alla legittima
difesa, alle contromisure, alle rappresaglie).
3) La Forza maggiore di cui allart 23 del progetto: la definizione,
fornita dal progetto, fa riferimento ad un evento inarrestabile e imprevisto,
non controllabile dallo Stato, che rende impossibile ottemperare ai propri
obblighi. Largomento va
inquadrato, pi che tra le cause di esclusione dellilliceit, nel problema
della colpa come elemento dellillecito internazionale.
4)Lo Stato di necessit di cui allart 24 del progetto: in questa

ipotesi lantigiuridicit esclusa poich il fatto stato commesso per evitare


un pericolo grave, imminente e non volontariamente causato.
In dottrina controverso se lo Stato di necessit possa essere richiamato
per escludere lantigiuridicit di un illecito internazionale posto in essere da
uno Stato.
a)Il richiamo sicuramente pacifico quando la necessit riguarda
lindividuo-organo che ha commesso lillecito in stato di necessit o in caso
di pericolo per lui e per gli individui a lui affidati (la dottrina anglosassone
parla di distress).
b)C, invece, incertezza nel riferire questa causa di esclusione allo
Stato
nel suo complesso, ossia alle azioni illecite compiute per evitare che sia
compromesso un interesse vitale dello Stato. Al riguardo bisogna distinguere
due scuole di pensiero:
-)La teoria giusnaturalistica del XIX secolo che, sulla legando lo
legava lo stato di necessit ad un preteso diritto di conservazione,
giustificava abusi, conquiste ed estensioni territoriali a danno di altri Stati.
-)La teoria attuale ammette unapplicazione, seppur ristretta,
dello stato di necessit anche agli Stati considerati complessivamente. In
tal senso dispone lo stesso progetto che allart 23 prevede: Lo Stato non
pu invocare lo stato di necessit come causa di esclusione dellilliceit per
un fatto non conforme ad un obbligo internazionale, se non quando tale
fatto: costituisca lunico modo per proteggere un interesse essenziale da un
pericolo grave ed imminente; sempre che con tale comportamento non leda
gravemente un interesse essenziale dello Stato o degli Stati, nei confronti dei
quali lobbligo esisteva, o della comunit internazionale nel suo complesso e
in ogni caso, lo stato di necessit, non pu essere invocato se lo Stato ha
contribuito al verificarsi della situazione di pericolo.
-)Per quanto riguarda la prassi in materia: essa si presenta molto
incentra. Esistono , infatti, una serie di sentenze che non hanno escluso il
ricorso allo Stato di necessit per giustificare la condotta tenuta dagli Stati in
violazione di norme internazionali. Tuttavia, queste stesse sentenze, non
hanno mai chiarito in che cosa consista questo intesse essenziale dello Stato,
elemento che deve necessariamente essere in pericolo perch si possa
applicare la scriminante dello stato di necessit.
5)La contrariet ai principi fondamentali della Costituzione: E

possibile parlare di esclusione della illiceit quando lobbligo internazionale


da osservare, sempre che non si tratti di jus cogens, sia lesivo di un principio
basilare della Costituzione dello Stato in modo tale da mettere in crisi
lessenza stessa delle istituzioni statali. Pi volte, per questo motivo, la
Corte Costituzionale ha annullato norme interne di esecuzione di norme
internazionali pattizie per contrariet ai
principi costituzionali. Questa prassi sembra essere avallata dalla comunit
internazionale: dagli Stati, infatti, non sono mai giunte proteste
significative.
Paragrafo 1.3. Gli elementi controversi: la colpa e il danno.
Prima di parlare delle controversie sullammissione o meno di colpa e danno
tra gli elementi dellillecito internazionale, elenchiamo alcuni criteri
generali per identificare varie gradazioni di colpa. Bisogna distinguere:
1)La responsabilit per colpa: Si ha quando lautore dellillecito lo
ha
commesso intenzionalmente (dolo), ovvero con negligenza (colpa),
trascurando norme di sicurezza, non adottando la diligenza richiesta dalla
norma violata.
2)Responsabilit oggettiva relativa. Si ha per il solo compimento
dellillecito, ma lautore per esimersi dalla responsabilit pu invocare una
causa esterna che ha reso impossibile il rispetto della norma (forza
maggiore, impossibilit alla prestazione, Act of God). Si ha in questo caso
un inversione dellonere della prova in quanto spetter alla parte
presumibilmente responsabile dimostrare lesistenza della causa esterna
scriminante.
3)Responsabilit oggettiva assoluta. Si ha per comportamento
contrario
ad una norma giuridica e non ammette alcuna causa di giustificazione. E
legata ad attivit pericolose o socialmente dannose per le quali spesso
prevista unassicurazione.
Venendo adesso al diritto internazionale, bisogna distinguere
diverse scuole di pensiero rispetto al ruolo che la colpa occupa fra gli
elementi caratteristici dellillecito internazionale:
a)Inizialmente prevalse la tesi giusnaturalistica di Grozio: egli
modello la responsabilit dello stato sulla colpa, sostenendo che lo Stato
potesse considerarsi internazionalmente responsabile solamente se il

comportamento dellorgano statale fosse intenzionale o frutto di negligenza.


b)Dal secolo scorso la teoria di Grozio venne abbandonata dalla
maggioranza della dottrina che abbracci la tesi che qualificava la
responsabilit dello Stato sul modello della Responsabilit oggettiva relativa
(fra i maggiori sostenitori vi fu Anzillotti).
c)Oggi giorno possibile distinguere diversi tipi di responsabilit
a seconda della specifica situazione:
-)Si ha ad es responsabilit per colpa: in caso di violazione delle
norme poste a protezione degli stranieri. Si parla di colpa in quanto lo Stato
non ha in questo caso adottato le misure necessarie a proteggere lo straniero.
-)La responsabilit oggettiva assoluta: per i danni causati da
oggetti spaziali.
-)Per tutti gli altri casi, la regola generale quella della
responsabilit oggettiva relativa, in base alla quale lo Stato risponde di
qualsiasi violazione del diritto internazionale da parte dei suoi organi, purch
non dimostri limpossibilit assoluta, non da lui provocata, di osservare
lobbligo.
Un discorso connesso con quello della colpa se il danno sia
morale che materiale, debba considerarsi un elemento essenziale
dellillecito. La Commissione di diritto internazionale ha risposto
negativamente al quesito, sottolineando che oggi esistono norme a tutela dei
diritti umani, sullautodeterminazione dei popoli, sul divieto delluso della
forza, la cui inosservanza da sola basta a generare lillecito,
indipendentemente dallaver provocato un danno a tutti i soggetti tutelati
dalla norma.
Paragrafo 2 Le conseguenze del fatto illecito internazionale. Opinioni
dottrinali. Commessa una violazione del diritto internazionale, lo Stato
deve risponderne. La domanda che sorge spontanea la seguente: quali
sono le conseguenze del fatto illecito internazionale?
1)Lopinione pi diffusa oggi, che si rif ad una tesi dellAnzillotti,
che conseguenza dellillecito sia linstaurazione di una nuova relazione
giuridica tra Stato offeso e Stato offensore. Secondo Anzillotti le
conseguenze del fatto illecito
consisterebbero unicamente nel diritto dello Stato offeso di pretendere
adeguata riparazione (mediante ripristino della situazione antecedente al
fatto illecito, risarcimento del danno o, in caso di danno immateriale, una

soddisfazione formale) e nellobbligo dello Stato offensore di fornirla.


Nella formulazione originaria di Anzilotti lautotutela non rientra fra le
prerogative dello Stato offeso che dunque non dispone effettivamente di
mezzi coercitivi per far valere i suoi diritti.
Un importante sviluppo a questa teoria stato fornito da Ago il
quale pone lautotutela tra le conseguenze dellatto illecito, mediante
rappresaglie o, meglio, contromisure. Per cui dallillecito deriverebbe allo
Stato offeso sia il diritto alla riparazione, sia la facolt di adottare misure
coercitive (non sempre luso della forza, oggi vietato) con lo scopo di
infliggere una punizione allo Stato offensore.
2)In posizione critica ad Anzillotti, si pone Kelsen, secondo il quale
non corretto costruire lillecito internazionale in termini di obblighi e
diritti; in primo luogo perch si corre il rischio di ritrovarsi in un regresso
allinfinito in cui la violazione dellobbligo a riparare crea un nuovo obbligo
a riparare e cos via.
Secondo Kelsen dallillecito, invece, deriva unicamente il ricorso a
misure di autotutela quali la rappresaglia e la guerra (siamo nel 1932 e la
guerra non era ancora vietata a differenza di oggi). La riparazione sarebbe
solo eventuale e avrebbe
origine dalla volont dello Stato offensore di regolare la questione
pacificamente, con un accordo o con un arbitrato, evitando la coercizione.
3)Il Conforti, pur disconoscendo la teoria kelseniana frutto delle
concezioni imperativistiche del diritto dei primi decenni del 900, ne salva
limpostazione generale. Afferma che lo schema del rapporto giuridico,
sostenuto da Anzilotti e dai suoi seguaci, mal si adatta ad un ordinamento
primitivo come quello internazionale e non trova alcun riscontro nella prassi.
Molto pi veritiere sono le misure di autotutela indicate da Kelsen il quale
tuttavia aveva frainteso la loro funzione: esse non hanno come scopo
principale quello di punire laltro Stato; la loro funzione primaria quella di
reintegrare lordine giuridico violato, ossia far cessare lillecito ricorrendo
allautotutela per costringervi lo Stato offensore.
Tutto ci non si inquadra in un nuovo rapporto giuridico tra le parti, facente
capo ad una nuova norma.
Per quanto riguarda lobbligo di riparazione: non si pu accogliere la tesi
di Kelsen che ritiene che esso trovi fondamento soltanto in un accordo delle
parti. Esiste, infatti, una norma internazionale generale su cui fondare tale

obbligo. Solo lentit del risarcimento pu essere oggetto di accordo o della


discrezionalit del giudice.
Paragrafo 2.1. lautotutela
La normale reazione allillecito internazionale , dunque,
lautotutela, cio farsi giustizia da s. Una prova, questa, della mancanza
nel diritto internazionale di un sistema di garanzia accentrato che permetta,
se necessario, lapplicazione coattiva delle norme.
Dalla fine della Seconda Guerra Mondiale lautotutela non pu
esplicarsi attraverso luso della forza. Il divieto divenuto norma
consuetudinaria, contenuto nella Carta delle Nazioni Unite (art. 2) ed
stato confermato dalla giurisprudenza della Corte Internazionale di Giustizia.
Da quanto detto si deve concludere che il divieto delluso della forza oggi
jus cogens. Sussistono tuttavia delle eccezioni:
1)Una prima eccezione si ravvisa nella legittima difesa, cio nella
risposta ad un attacco armato gi sferrato. Tale diritto affermato dallart. 51
della Carta dellOnu e confermato dalla Corte Internazionale di Giustizia
come corrispondente al diritto consuetudinario.
SecondolAssemblea Generale dellOnu la legittima difesa invocabile
non solo quando laggressione realizzata dallesercito ufficiale ma anche
quando vengono assoldate per tale scopo delle bande irregolari o mercenari.
Sulla questione si pronunciata anche la Corte di Giustizia: che ha chiarito
che non costituisce aggressione fornire semplicemente assistenza a forze
ribelli che agiscono militarmente nel territorio di uno Stato, anche quando
tale aiuto consista nella fornitura di armi, di assistenza logistica ecc.
Infine per quanto riguarda la possibilit che la legittima difesa venga
esercitata attraverso luso di armi nucleari: ci possibile, secondo la
Corte di Giustizia e lart 51 della Carta dellOnu, sempre che vengano
rispettati il principio della proporzionalit della risposta allattacco e le
norme del diritto umanitario di guerra.
2)Altre eccezioni al divieto delluso della forza, risiedono negli
scopi umanitari, per cui lintervento armato ammesso per proteggere la
vita di propri cittadini allestero o per colpire Stati che compiano gravi
violazioni dei diritti umani nei confronti dei propri cittadini (si pensi ad es.
allintervento degli Stati Uniti a Teheran nel 1980 per tentare di salvare i
propri cittadini catturati presso lambasciata). Questa eccezione alluso della
forza non prevista nella Carta dellOnu; per questo motivo la dottrina non

concorde sulla sua ammissibilit.


3)Ulteriori eccezioni al divieto delluso della forza risiedono in altri
casi non previsti dallart. 51: luso della forza in via preventiva o reazioni
contro Stati che alimentano il terrorismo.
A tutte queste ipotesi, che vanno oltre la Carta dellOnu, si opposta la
critica di molti Paesi e di gran parte della dottrina. Si affermato che, a
parte la legittima difesa, luso della forza deve essere sempre autorizzato dal
Consiglio di Sicurezza dellOnu, come previsto dalla Carta. Gli altri casi
delineati risultano espedienti dal momento che la guerra rimane comunque
lestremo rimedio contro comportamenti non eliminabili altrimenti, come il
genocidio, crimini
contro lumanit, ecc.
Anche nel caso della risposta militare americana in Afghanistan, a seguito
dellattacco terroristico dell11 settembre, non possibile affermare la tesi
della legittima difesa, poich si trattato di un crimine individuale non
riconducibile ad alcuno Stato. Il Consiglio di Sicurezza, in due risoluzioni
sul caso, non parla mai di autorizzazione delluso della forza, ma sostiene
lesigenza della cooperazione internazionale contro il terrorismo, che si
realizza nellassicurare gli autori degli attentati, i loro sostenitori e
finanziatori alla giustizia, nel prevenire, sopprimere e congelare
finanziamenti e fondi al terrorismo, nel non fornire armi e nelladottare
severe norme penali.
Per sostenere che la risposta americana allattacco al World Trade Center
consistesse in un tipico esempio di legittima difesa, il Presidente Bush
formul la c.d. strategia per la sicurezza nazionale degli Stati Uniti.
Questo documento introdusse il concetto di legittima difesa preventiva,
configurando la c.d. dottrina Bush. Secondo questa tesi gli Stati Uniti
potevano ricorrere alla forza ogni qual volta ci si rendesse necessario per
prevenire un imminente minaccia di attacco con armi di distruzione di massa
o atti di terrorismo.
Questa tesi appare come un espediente per utilizzare illegittimamente la
forza senza passare per il Consiglio di sicurezza dellOnu. Invocare la
legittima difesa in caso di terrorismo appare illegittimo dal punto di vista
internazionale; lart 51 della Carta dellOnu richiede infatti, perch si possa
usare la forza, che laggressione sia compiuta da uno Stato a danno di un
altro e non da singoli individui isolati (come avvenuto nel caso delle torri

gemelle in cui i terroristi non rappresentavano lo stato Afghano. A ci si


potrebbe obiettare la loro appartenenza ad Al-qaeda; tuttavia anche questa
organizzazione terroristica non pu essere identificata con lo Stato afghano,
rendendo palese lillegittimit dellintervento amerciano).
Luso della guerra si confronta contemporaneamente con lart. 51 della
Carta dellOnu e con lesigenza di sicurezza collettiva contenuta nel cap.
VII della stessa Carta delle Nazioni unite. Sempre pi spesso si assiste
allincapacit delle Nazioni Unite di opporsi alluso indiscriminato della
forza, ma lordinamento internazionale, anche quando non riesce a frenare
lo scatenarsi della guerra, prevede una serie di misure per limitare il pi
possibile i danni derivanti dal conflitto.
Una volta che la guerra stata scatenata si passa dallo Jus ad bellum (in cui
si tenta appunto di evitare luso della forza) allo ius in bellum: regole
internazionali consuetudinarie e pattizie che formano il diritto umanitario
di guerra. Queste norme hanno come scopo quello di mitigare i danni
causati dal conflitto, di proteggere la popolazione civile, di tutelare i Paesi
terzi e di punire i crimini di guerra. Fra queste norme occorre ricordare la
Convenzione dellAja del 1899 che disciplina la guerra terrestre, confluita in
seguito nella Convenzione di Ginevra del 1949.
Prima di concludere questa trattazione sullautotutela bisogna
specificare cosa si intenda esattamente per uso della forza. Al riguardo
occorre ricordare che ad essere vietata la forza internazionale, cio le
operazioni militari di uno Stato contro laltro, non la forza interna, che
rientra nel normale esercizio della potest di governo dello Stato. Un divieto
del genere inciderebbe sulla sovranit dello Stato.
Tuttavia, si pone il problema di come qualificare il caso limite dellazione
di polizia esercitata contro gruppi o comunit straniere (si pensi ad es. al
pi volte citato esempio dei diplomatici stranieri sequestrati presso
lambasciata di Teheran). La risposta a questo quesito che limpiego della
forza, da parte dello Stato nei limiti del suo territorio e degli altri spazi
soggetti alla sua sovranit, qualificato sempre come azione di polizia
interna, sempre che non abbia come obiettivo mezzi bellici stranieri che si
trovino sul territorio con il consenso dello Stato e sempre che non sfoci in
crimini contro lumanit. Si parla diforza internazionale, invece, quando
lazione si esplica fuori del territorio e degli spazi sottoposti alla propria
sovranit contro comunit o mezzi di altri Stati.

Paragrafo 2.1.1. La rappresaglia


La rappresaglia o contromisura la specie pi importante di
autotutela. Luso del termine contromisura, in luogo di rappresaglia,
sembra pi appropriato, perch indica il riferimento a qualsiasi violazione
del diritto internazionale che lo Stato leso pone in essere nei confronti dello
Stato offensore per reintegrare lordine giuridico violato. Lo scopo afflittivo,
a cui meglio si adegua il termine rappresaglia, del tutto secondario
rispetto alla funzione reintegratrice.
La contromisuraviene definita dal Progetto (art. 49) come il
comportamento dello Stato leso, che in s sarebbe illecito, ma diviene
lecito in quanto reazione allillecito altrui. Lo Stato offeso viene, per ci,
legittimato a violare egli stesso norme internazionali (come ad es. le norme
sul trattamento degli stranieri); ovviamente la reazione deve essere diretta
nei confronti dello Stato offensore.
Applicazione di tale principio previsto dalla Convenzione di Vienna
del 1969 (art. 60: inadimplenti non est adimplendum), che consente la
temporanea sospensione dellaccordo nei confronti dello Stato che abbia
violato laccordo stesso, con lo scopo di far cessare la violazione.
La contromisura incontra vari limiti nel diritto generale:
a)Proporzionalit tra violazione subita e rappresaglia. Il diritto
internazionale non richiede la perfetta corrispondenza tra le due azioni, ma
almeno che non vi sia uneccessiva sproporzione tra le due violazioni. Se
eccessiva, la contromisura diviene illecita per la parte eccedente.
b)Rispetto dello jus cogens. E vietato operare una contromisura
ricorrendo a violazioni del diritto cogente, neanche se si risponde ad una
violazione dello stesso tipo. Eccezione a questa regola la possibilit
delluso della forza per rispondere ad un attacco armato.
c)Rispetto dei principi umanitari. La tutela della dignit umana
concetto che viene assorbito dallo jus cogens e quindi si ritiene che
costituisca un limite alla legittimit della contromisura. Conforti afferma
che questo limite vale per le sole norme co genti, non quelle
consuetudinarie, pattizie sui diritti umani o quelle sulle immunit degli
agenti diplomatici, gi derogabili per via convenzionale.
In merito, la sentenza della Corte Internazionale di Giustizia, sul caso del
personale diplomatico statunitense a Teheran, respinge la motivazione
iraniana del sequestro e dei trattamenti disumani ai diplomatici, in risposta

ai crimini e allingerenza perpetrati dagli Usa contro il popolo iraniano, e


afferma che lunico rimedio contro
lingerenza lespulsione dellagente diplomatico o la rottura delle
relazioni diplomatiche.
d)Il Previo esaurimento dei mezzi di soluzione delle controversie.
E opinione, accolta anche dal Progetto, che prima della contromisura si
deve tentare di giungere ad una soluzione concordata della controversia. In
realt, la prassi non univoca e nulla pu impedire ad uno Stato, che si trovi
a fronteggiare una situazione demergenza, di adottare urgenti e necessarie
contromisure, prima di tentare laccomodamento.
Principale contromisura la legittima difesa (Carta dellOnu, art.
51): che come abbiamo visto pu essere invocata in caso di inosservanza del
divieto delluso della forza da parte di un altro Stato. In essa sono presenti
tutti gli elementi che caratterizzano le contromisure, primo fra tutti la
proporzionalit tra attacco subito e contrattacco.
Tra le contromisure vanno poi annoverate le misure non violente di
autotutela, ossia misure di carattere legislativo e amministrativo che lo Stato
adotta nella propria comunit e che si risolvono nella violazione di norme
internazionali in reazione alla violazione altrui.
Paragrafo 2.1.2. La ritorsione
Unaltra specie dellautotutela la ritorsione. Essa si distingue dalla
rappresaglia perch non consiste in una violazione di norme internazionali,
ma solo in un comportamento inamichevole, che si manifesta
nellattenuazione o interruzione
dei rapporti diplomatici, economici e commerciali, quando non vi sia un
trattato che li imponga. Il Progetto non menziona la ritorsione tra le forme
di autotutela e anche parte della dottrina di questo avviso, per il motivo che
atteggiamenti inamichevoli possono essere tenuti da uno Stato anche senza
aver subito un illecito. Per il Conforti, invece, la prassi porta a considerare
la ritorsione tra le forme di autotutela:
lo si deduce guardando alle sanzioni economiche, poste in essere da uno
Stato, per far cessare violazioni di norme internazionali da parte di altri
Stati.; inoltre, spesso, tali sanzioni consistono contemporaneamente in
violazioni di obblighi precedentemente assunti e in comportamenti
inamichevoli. Ci fa s che ritorsione e contromisura
non siano facilmente distinguibili.

Diverso dalla ritorsione il caso delle sanzioni adottate dal


Consiglio di Sicurezza dellOnu, in base allart. 41 della Carta, in caso
di minaccia o violazione della pace o di atto aggressivo. Esse, pur essendo
simili alle sanzioni adottate a livello di ritorsione, rientrano nel sistema di
sicurezza collettivo adottato dalle Nazioni Unite. Il Consiglio pu obbligare
gli Stati ad aderirvi, anche se comportano violazioni di obblighi
internazionali preesistenti.
Paragrafo 2.1.3.lAutotutela collettiva.
Nella prassi vi sono reazioni allillecito internazionale anche da
parte di Stati che non hanno subito alcuna lesione. Il fenomeno nasce da
convenzioni multilaterali che tutelano interessi generali o valori
generalmente sentiti, come i diritti umani. Lo stesso avviene nel diritto
consuetudinario per le norme che prevedono obblighi erga omnes (divieto
di aggressione, genocidio, apartheid, schiavit, rispetto
dellautodeterminazione dei popoli e dellambiente).
La materia, a causa della struttura anarchica della comunit
internazionale, priva di direttive univoche. Anche se non si pu dire che
per ogni Stato lecito intervenire in caso di inosservanza di obblighi erga
omnes, specifiche norme consuetudinarie prevedono lintervento di Stati
terzi in ordine a specifici obblighi internazionali.
Ecco i casi pi importanti di questa prassi:
a) legittima difesa collettiva in caso di attacchi armati. Principio
riconosciuto anche dalla Carta dellOnu (art. 51) e presente anche nel diritto
internazionale generale, secondo quanto dichiarato dalla Corte
Internazionale di Giustizia: le misure, anche militari, devono rispettare i
criteri di necessit e proporzionalit e presuppongono una richiesta precisa
dello Stato aggredito.
b)negazione degli effetti extraterritoriali degli atti di governo
emanati in un territorio acquisito con la forza e dominato in dispregio del
principio di autodeterminazione dei popoli. Anche in questo caso si tratta di
una norma consuetudinaria.
c)aiuto militare ai movimenti di liberazione che lottano per
eliminare dal proprio territorio la dominazione straniera. Anche questa
norma consuetudinaria risponde allesigenza di affermare il principio di
autodeterminazione, senza il quale vi sarebbe inosservanza del divieto della
minaccia e delluso della forza.

d)convenzione multilaterale che autorizza ciascuno Stato contraente,


in caso di violazione di norme, ad intervenire con sanzioni, anche se non
direttamente leso. In realt il diritto pattizio tende a limitare i fenomeni di
autotutela e a sviluppare meccanismi istituzionali di controllo, pi o meno
efficaci, che comunque difettano di potere sanzionatorio (Corte Europea dei
diritti delluomo, Comitato dei diritti delluomo istituito dal Patto sui diritti
civili e politici dellOnu).
e)sistema di sicurezza collettiva dellOnu: un sistema
sanzionatorio centralizzato che pu anche funzionare come reazione a
violazioni di norme internazionali.
Elencate questi ipotesi in cui nella prassi vengono a manifestarsi
degli esempi di Autotutela collettiva, viene spontaneo domandarsi se
esistono norme generali che giustificano vere e proprie contromisure di
uno Stato a protezione di un interesse fondamentale della comunit
internazionale o collettivo.
Secondo il Conforti la risposta sicuramente negativa. Chi si
pronuncia a favore dellesistenza di una generale autotutela collettiva, infatti,
si riferisce a reazioni militari o sanzioni economiche adottate in caso di
crimini consistenti nelluso della forza o in atti di aggressione, cio ai casi
previsti gi dallart. 51 della Carta dellOnu e dalle norme consuetudinarie.
Per quanto riguarda le sporadiche reazioni collettive alla
violazione di diritti umani. Si tratta di reazioni a senso unico adottate dai
Paesi occidentali (si pensi ad esempio alla pretesa degli Stati Uniti di
reagire contro il Cile al fine di ottenere il risarcimento del danno per
lassassinio di un cittadino cileno da parte del Governo locale, consistente
in una chiara violazione dei diritti umani. Una pretesa che non ha trovato
riscontro nella comunit internazionale e ha registrato lopposizione del
Governo cileno).
Forse lunica norma consuetudinaria che si affermata quella
che vieta di fornire aiuti militari, anche in deroga ad accordi precedenti, allo
Stato autore del crimine.
Posto che il diritto internazionale generale non legittima gli Stati non
direttamente interessati a compiere rappresaglie; il discorso diverso per
quanto riguarda lutilizzo di ritorsioni, ossia mezzi inamichevoli che si
concretizzano in comportamenti leciti e come tali sempre ammissibili.
Anche il Progetto propende verso lammissibilit delle ritorsioni, sancendo

inoltre lobbligo di non collaborare con lo Stato autore dellillecito, di non


riconoscere la situazione che deriva dallillecito, di pretenderne la
cessazione e la riparazione.
Paragrafo 2.1.4. lautotutela secondo il diritto pattizio.
Fino ad esso si parlato dellautotutela nellambito del diritto
internazionale consuetudinario. Passiamo ora ad occuparci di come
lautotutela viene ad essere configurata dal diritto pattizio. Lo Stato pu
obbligarsi mediante trattato a non ricorrere a quelle misure di
autotutela che si fondano sul diritto consuetudinario.
Questo avviene, in
particolare, nei trattati istitutivi delle organizzazioni internazionali, che
comportano un vincolo di solidariet e di collaborazione che poco si concilia
col ricorso allautotutela. O meglio, reagire con la propria inadempienza a
quella altrui ammesso solo quando, per ottenere giustizia, siano state
esperite invano tutte le strade previste dallorganizzazione.
In certe organizzazioni internazionali il ricorso allautotutela
assolutamente vietato (si pensi come esempio al Trattato Ce che demanda
esclusivamente alla Corte comunitaria il compito di sanzionare lo Stato
membro che ha commesso una violazione del Trattato).
In altri casi il ricorso allautotutela pu considerarsi legittimo
solamente se ricorrono determinate condizioni: si pensi come esempio
allart 51 della Carta dellOnu che prevede la possibilit dello Stato di
ricorrere alla legittima difesa contro un attacco armato fintantoch il
Consiglio di Sicurezza non abbia adottato le misure necessarie per
mantenere la pace e la sicurezza internazionale. Da sottolineare la
possibilit del Consiglio di sicurezza di autorizzare la non applicazione
dellart 51, come avvenuto durante la prima crisi del Golfo,
Paragrafo 2.1.5. Autotutela e diritto interno
Il tema dellautotutela ha importanti riflessi nel diritto interno.
Loperatore giuridico, infatti, prima di concludere che una certa norma
contraria al diritto internazionale, deve chiedersi se linosservanza non sia
una contromisura e, quindi, in quanto tale lecita.
Lordinamento interno pu anche predisporre meccanismi automatici
che consentono la violazione di norme internazionali a titolo di
contromisura. E il caso della condizione di reciprocit, in base a cui un
certo trattamento viene accordato a Stati, organismi e cittadini stranieri, a

condizione che lo stesso trattamento sia accordato allo Stato, organismi e


cittadini nazionali. Lapplicazione della reciprocit consente la non
osservanza di norme internazionali e, allo stesso tempo, se non rispettata,
giustifica ladozione di contromisure.
La condizione di reciprocit si rivela utile in rapporto alle norme
consuetudinarie in evoluzione e incerte. Se uno Stato adotta una norma con
un significato troppo ardito non ancora generalmente accettato, lo Stato che
intende difendersi con la reciprocit pu adottare, a sua volta,
linterpretazione ardita, ma dichiararne linapplicabilit
verso gli Stati che si attengono al diritto vigente (si pensi come esempio alla
pratica frequente degli Stati costieri, di chiudere i propri Golfi che
presentavano un estensione superiore a 24 miglia. Di fronte a questi
comportamenti uno Stato che segue ancora la regola delle 24 miglia
comprensive del Golfo, potrebbe procedere a chiudere i suoi golfi
escludendo che detta chiusura produca effetti nei confronti delle navi di
quegli Stati che rispettano ancora la regola delle 24 miglia. In questo modo
egli avrebbe garantito il principio della reciprocit).
Paragrafo 2.2. La riparazione
Tra le conseguenze dellillecito internazionale c lobbligo per lo
Stato colpevole di riparare il torto causato. La riparazione pu essere
effettuata in varie forme:
a)Restituzione in forma specifica: si parla di restitutio in integrum,
ossia ristabilimento della situazione di fatto e di diritto preesistente
allillecito mediante cessazione dellillecito e, ove possibile, cancellazione
degli effetti (esempi sono la restituzione di persone, di navi o lesecuzione in
forma specifica di obblighi convenzionali ).
b)La Soddisfazione: considerata una forma di riparazione che
prescinde dalle conseguenze materiali dellillecito e investe solo gli aspetti
morali. Essa si concretizza nella presentazione di scuse, omaggio alla
bandiera o altri simboli dello Stato leso, pagamento di una somma simbolica.
Secondo la Corte Internazionale di Giustizia la soddisfazione pu anche
manifestarsi nella constatazione della violazione
avvenuta, ad opera di un tribunale internazionale. (Questo strumento di
soluzione delle controversie utilizzato in caso di illeciti internazionali non
gravi come ad es. un indagine di polizia compiuta in territorio straniero
senza autorizzazione. Delle scuse, in questo caso, sono generalmente

sufficienti).
Il Progetto (art. 37) prevede forme di soddisfazione, quali la
constatazione della
violazione, espressioni di rammarico, scuse formali, ecc.
Le forme di soddisfazione, se accettate dallo Stato leso, fanno
venir meno qualsiasi conseguenza dellillecito e, in particolare, il ricorso a
misure di autotutela. Si pu affermare che la soddisfazione va a formare il
contenuto di un accordo espresso o tacito che, direttamente o attraverso una
decisione della giustizia internazionale, elimina ogni questione tra Stato
offeso e Stato offensore. La soddisfazione pu anche essere concordata in
aggiunta al risarcimento del danno.
Da quanto detto si capisce che lunica forma concreta di
riparazione dellillecito internazionale costituita dal risarcimento del
danno. A questo punto viene da chiedersi quando sussista il diritto dello
Stato offeso a subire il risarcimento:
a)Sicuramente nel caso di violazione delle norme sul trattamento
degli stranieri. In questa ipotesi lo Stato, a cui appartiene lo straniero
maltrattato, agisce in protezione diplomatica per il risarcimento del danno,
facendo valere un suo diritto che nasce dalla lesione prodotta a un suo
suddito o ai suoi beni.
b)Oltre a questa ipotesi, la prassi non certa, per cui si ritiene che il
risarcimento sia dovuto in caso di azione violenta o danneggiamento a
organi, persone, mezzi e beni dello Stato.
Vis sono poi una serie di casi in cui lillecito internazionale non fa
sorgere alcun obbligo di risarcimento:
a)Si pensi in primis ai danni patrimoniali prodotti in caso di
inadempienze pattizie che normalmente non costituiscono oggetto di
pretese risarcitorie secondo il diritto consuetudinario (violazioni di accordi
commerciali, violazione delle norme sulla navigazione marittima)
b)Ancora si ritiene che non scaturisca alcun obbligo di
risarcimento dalle guerre di aggressione: una dimostrazione il
risarcimento imposto ai paesi sconfitti durante la seconda guerra mondiale,
che sono stati poi assistiti dagli Usa con il famoso piano Marshall che ha
eliminato gli effetti negativi dellobbligo risarcitorio.
Diversamente il Progetto prevede il risarcimento pecuniario a
seguito di qualsiasi violazione di norme internazionali e di qualsiasi danno

suscettibile di valutazione finanziaria.


Tutti i casi suddetti riguardano i rapporti tra gli Stati. Diverso il
caso del risarcimento previsto dai trattati, in caso di violazione delle
norme del trattato stesso. E il caso della Convenzione europea dei diritti
umani che prevede il risarcimento del danno alla parte lesa, quando vi sia
una violazione della Convenzione accertata dalla Corte europea dei diritti
umani, le cui conseguenze il diritto interno non sia riuscito ad eliminare.
Altro ancora il discorso relativo al risarcimento che pu essere
richiesto dai singoli individui: si tratta di una tendenza del diritto
comunitario che permette ai singoli di chiedere il risarcimento ai giudici
interni per i danni derivanti dalla violazione del diritto comunitario, in
particolare in seguito alla mancata attuazione delle direttive comunitarie.
Paragrafo 3 La cosiddetta responsabilit da fatti leciti.
Si discute se si possa concepire nellordinamento internazionale
una responsabilit oggettiva (relativa o assoluta), ossia derivante da danni
causati da atti leciti. E il caso di attivit particolarmente pericolose o
inquinanti (nucleari, chimiche). Ci si chiede se, alla libert di porre in essere
una qualsiasi attivit, corrisponda poi un regime di responsabilit per i danni
che lattivit pericolosa procuri ad altri Stati.
Allo stato attuale non sembra che il diritto internazionale generale
conosca forme cos sofisticate di responsabilit, ispirate ai principi di
solidariet.
Diversa la disciplina nel regime pattizio: si pensi ad esempio alla
Convenzione sui danni causati da oggetti spaziali (1972), lo Stato di
lancio risponde dei danni causati da aeromobili in volo, anche se si
verificano senza sua colpa e anche se provasse che levento si verificato
per cause estranee e inevitabili; la stessa norma prevede la responsabilit
dello Stato anche per lanci non effettuati da suoi organi, ma da altri soggetti
dal suo territorio o da area sottoposta alla sua sovranit. Appare evidente che
in questi casi si tratta di responsabilit da attivit lecita.
Parte della dottrina vede una forma di responsabilit da atto
lecito nellart. 110 di Montego Bay che autorizza la visita di mercantili
stranieri, quando vi sia il ragionevole sospetto che esse pratichino
la pirateria, ma aggiunge che, se il sospetto si dimostra infondato, va
corrisposto alla nave un indennizzo. Per Conforti, in questo caso si
tratta, invece, di responsabilit da illecito, ovvero da violazione del

divieto di visitare una nave, quando non vi siano sospetti fondati.


Paragrafo 4 Il sistema di sicurezza collettiva previsto dalla Carta delle
Nazioni Unite.
La Carta dellOnu assegna al Consiglio di Sicurezza la
competenza
a compiere le azioni necessarie per il mantenimento dellordine e della
pace tra gli Stati, consentendo anche luso della forza a fini di polizia
internazionale.
Questo sistema di sicurezza accentrato ha mal funzionato fino alla
caduta del muro di Berlino. La contrapposizione fra paesi occidentali e
blocco sovietico e il diritto di veto riconosciuto alle grandi potenze dei due
schieramenti, ha impedito al Consiglio di sicurezza di intervenire a garanzia
della pace. Questorgano ha moltiplicato esponenzialmente i suoi interventi
dalla prima guerra del Golfo divenendo, ad oggi, una delle attivit principali
delle Nazioni Unite (si pensi alla risoluzione 1973, approvata a Marzo 2011
dal Consiglio di sicurezza dellOnu, che impose una no fly zone sulla Libia e
legittim lintervento dei paesi membri in soccorso dei ribelli anti Gheddafi).
Passando ad analizzare le funzioni di questorgano: esse vengono
disciplinate al cap. VII della Carta dellOnu che sancisce i seguenti
principi.
- Il Consiglio pu avviare qualsiasi accertamento per accertare
violazioni della pace o aggressioni. la minaccia della pace pu
concretizzarsi non solo attraverso azioni belliche esterne, ma anche guerra
civile o decisioni politiche che violano i diritti umani. In una Dichiarazione
del 1974 lAssemblea Generale dellOnu ha definito il concetto di
aggressione, che si manifesta in invasione o occupazione militare, anche se
temporanea, bombardamento, blocco dei porti e delle coste, invio di
mercenari, messa a disposizione del proprio territorio per attacchi contro il
territorio altrui (aggressione armata indiretta) e altre azioni giudicate
aggressive dal Consiglio.
- Prima di adottare misure idonee, il Consiglio pu esortare gli Stati
interessati a prendere misure provvisorie necessarie affinch la situazione
non si aggravi.
- Il Consiglio pu decretare contro uno Stato misure
sanzionatorie, ma non implicanti luso della forza (interruzione totale o
parziale delle comunicazioni e delle relazioni economiche da parte degli altri

Stati).
- Il Consiglio pu, infine, decidere di avviare azioni armate.
Con riferimento al primo punto,
Lazione del Consiglio di Sicurezza a tutela della pace si esplica in
tre fasi, esposte dal cap. VII della Carta.
a) misure provvisorie (art. 40): Sono misure momentanee, chieste
alle parti di un conflitto interessate a risolverlo, che prevengono laggravarsi
della situazione (es: richiesta di cessate il fuoco), e dal rispetto delle quali il
Consiglio deduce se passare o meno a provvedimenti pi seri. La
provvisoriet di tali misure fa s che esse non devono pregiudicare diritti,
pretese o la posizione delle parti interessate. Esse sono un invito, una
raccomandazione dalla natura non vincolante.
b)misure non implicanti luso della forza (art. 41): Il Consiglio pu
vincolare gli Stati membri dellOnu ad adottare misure di varia intensit
contro uno Stato che, a giudizio insindacabile del Consiglio stesso, minacci
o violi la pace (es: interruzione dei rapporti diplomatici, blocco economico
totale).
c)misure implicanti luso della forza (artt. 42 e ss.):Si tratta della
decisione ultima che implica luso della forza bellica nei confronti dello
Stato colpevole di aggressione, minaccia o violazione della pace o anche per
intervenire in una guerra civile. Questa misura unazione di polizia
internazionale, che pu essere intrapresa con ogni mezzo militare che
consenta di mantenere o ristabilire la pace.
Con ladozione di queste misure (risoluzioni operative) il Consiglio non
ordina o raccomanda qualcosa agli Stati membri, ma agisce direttamente,
attraverso contingenti armati, pur sempre nazionali, ma sotto comando
internazionale facente capo allo stesso Consiglio di Sicurezza. La centralit
della direzione dellorganizzazione militare garantisce lobiettivit e
limparzialit delloperazione e il controllo che essa sia unicamente mirata
ad atti strettamente indispensabili al mantenimento della pace. Inoltre, in tal
modo, si toglie qualsiasi iniziativa militare al singolo Stato che non si
giustifichi, ai sensi dellart. 51, come legittima difesa individuale o
collettiva.
Per quanto riguarda la formazione della forza militare che sar
utilizzare per garantire la pace di cui parla la Carta dellOnu: Non sono
state mai applicate le disposizioni degli artt. 43 e ss. in base alle quali c

lobbligo per gli Stati membri di stipulare accordi con il Consiglio per
stabilire numero, preparazione e dislocazione delle forze utilizzate poi dal
Consiglio sotto la direzione di Comitato di stato maggiore, composto dai
capi di stato maggiore dei cinque membri permanenti (Cina, USA, Russia,
Francia, Inghilterra) quando ve ne sia la necessit. La mancata attuazione di
questo obbligo de contrahendo dipeso dal numero ridotto di interventi
del Consiglio di Sicurezza dellOnu fino al 1989 (si ritiene per ci che vi
possa essere in futuro una rivalutazione di questa disciplina).
Sino ad ora il Consiglio intervenuto nei seguenti modi:
1)creazione di forze di polizia (caschi blu) per il mantenimento
della pace (peace keeping operations). Le prime forze con compiti di
peace-keaping vennero create durante la guerra fredda (si pensi allONUC
che oper in Congo negli anni 60 tentando di far cessare la guerra civile e far
uscire il paese dallo stato di anarchia in cui versava da molti anni).
La principale caratteristica di questo intervento la delega da parte del
Consiglio di Sicurezza dellOnu al Segretario Generale per il reperimento
delle forze internazionali e per il loro comando attraverso accordi con gli
Stati membri. Altra caratteristica il consenso degli Stati sul cui territorio le
forze Onu operano (ma spesso questo elemento manca, poich ci si trova ad
operare in territori senza pi sovranit e in preda allanarchia).
Scopo delle forze che operano in peace keeping il mantenimento della
pace, facendo da cuscinetto tra i contendenti e aiutandoli a ristabilire
condizioni di sicurezza da cui far scaturire negoziati. Esse non possono
utilizzare le armi, se non per legittima difesa (uso limitato della forza).
Sovente agiscono in accordo con il personale civile dellOnu che lavora in
loco per il ristabilimento della normale vita politica e istituzionale dopo una
guerra civile, attraverso la creazione di organi democratici e lo svolgimento
di libere elezioni.
Di fatto, dopo gli insuccessi delle spedizioni in Somalia e Jugoslavia, la
peace keeping sempre meno utilizzata e il Consiglio di Sicurezza
orientato ad autorizzare limpiego di contingenti militari da parte degli Stati
membri sotto il proprio controllo (metodo di intervento descritto qui di
seguito).
b)uso della forza da parte di Stati singoli: Diverse volte, durante la
guerra fredda e negli anni 90, il Consiglio, anzich intervenire con i famosi
caschi blu, ha autorizzato gli Stati ad usare la forza contro o allinterno di un

altro Stato, lasciando


loro comando e controllo delle operazioni, sia pure sotto la sua autorit. In
due casi si trattato di vere e proprie guerre (Corea del Sud 1950;
Kuwait 1991) in altri casi si tratta di interventi volti a sostenere una
forza locale operante su quel territorio (si pensi alle risoluzione del
Consiglio di sicurezza dellOnu che, imponendo una no fly zone sulla Libia,
hanno legittimato un intervento degli Stati membri legittimati ad utilizzare le
loro forze aeree a sostegno dei ribelli anti Gheddafi).
Per quanto riguarda la legittimit della delega dal punto di vista
del diritto internazionale:
-)Secondo Conforti tale delega, con cui il Consiglio sembra
spogliarsi
della responsabilit, rientra non nei casi previsti dagli artt. 42 e ss., ma
piuttosto nellart. 51che riconosce il diritto di legittima difesa collettiva per
respingere un attacco armato.
-)Altra dottrina ha tuttavia sottolineato che sempre pi spesso si
registrano interventi in situazioni di guerra civile, ossia quando non
possibile ravvisare una precedente aggressione armata di uno Stato contro un
altro. Per cui si pu
ritenere che la delega agli Stati prevista da una regola non scritta che si
andata affermando nella prassi.
c)In certi casi il Consiglio di Sicurezza, dichiarando di agire per il
mantenimento della pace, ha organizzato il governo dei territori su cui
ha deciso di agire. Si tratta di territori in cui vi sono contrasti su chi ne
possiede la sovranit, ovvero territori nei quali si verificata una dura guerra
civile. Un esempio fornito dallUNMIK (Amministrazione provvisoria
delle Nazioni Unite del Kosovo) si tratta di un governo instaurato dal
Consiglio di Sicurezza con la risoluzione 1244 del 1999 con lo scopo di
preparare il paese allindipendenza dalla Serbia e a nuove elezioni. I poteri
legislativi ed esecutivi spettavano al Segretario generale dellOnu. La
funzione di questo governo divenuta limitata da quando nel 2008 il Kosovo
ha dichiarato unilateralmente la propria indipendenza, avallata dalla CIG
nel 2010
Importante nellambito delle misure adottate dal Consiglio di
Sicurezza nel tentativo di governare un territorio la creazione di
tribunali internazionali per la punizione dei crimini di guerra. Si pensi

come esempio al tribunale per i crimini di guerra e contro lumanit


commessi in ex Jugoslavia e in Ruanda. La legittimit di queste corti, per
esperienza recente, si troverebbe fuori della Carta
dellOnu, anche se,
-)secondo la dottrina maggioritaria, essa deriverebbe dallart. 41, in
quanto misura atipica non implicante luso della forza.
-)Per Conforti pi plausibile riportare i due Tribunali allart. 42
(misure implicanti luso della forza), in quanto (come il Tribunale di
Norimberga gestito dalle Potenze vincitrici nei confronti dei capi nazisti)
diritto dei belligeranti e misura bellica esercitata dalle Nazioni Unite in
nome della comunit internazionale.
33
- creazione di amministrazioni territoriali post-belliche.
Ancora da ricordare, nellambito di queste misure adottate dal
Consiglio di sicurezza per governare un territorio, listituzione di
governi locali temporanei, ovvero una sorta di occupatio bellica sia pure
motivata da interessi superiori, di solito affidata allOnu o alla Nato. Scopo
di questi governi di favorire lo sviluppo della democrazia e
dellautogoverno, al fine di trasferire alle istituzioni locali, in un tempo
ragionevole, il potere detenuto da quelle provvisorie.
Infine bisogna ricordare limportanza delle organizzazioni
regionali. Del sistema di sicurezza collettiva, facente capo al Consiglio di
Sicurezza dellOnu, fanno parte anche le organizzazioni regionali come
lOrganizzazione degli Stati americani (OSA), LOrganizzazione del trattato
del Nord Atlantico (NATO), LUnione Africana (OUA), la Comunit di Stati
indipendenti (CIS) che riunisce le ex Repubbliche sovietiche
Queste organizzazioni sono state create allo scopo di sviluppare la
cooperazione tra gli Stati membri, provvedere alla soluzione delle
controversie e promuovere la difesa comune verso lesterno. Il fondamento
della loro esistenza deve essere ravvisato nellart 53 della Carta
dellOnu che dispone: gli accordi e le organizzazioni regionali non
possono intraprendere alcuna azione coercitiva senza lautorizzazione del
Consiglio di Sicurezza. Questa norma va interpretata congiuntamente
allart 51 della Carta dellOnu che legittima la c.d. legittima difesa
collettiva, autorizzando non solo gli Stati ma anche le Organizzazioni
regionali ad agire coercitivamente per rispondere ad un attacco armato gi

sferrato, anche in assenza di unautorizzazione del Consiglio di Sicurezza.


Dallart 53 si deduce che le Organizzazioni regionali altro non sono che
organi decentrati dellOnu.

CAPITOLO 5 LACCERTAMENTO DELLE NORME INTERNAZIONALI


NELLAMBITO DELLA COMUNITA INTERNAZIONALE:
Lamministrazione della giustizia
Paragrafo 1 Larbitrato. La Corte Internazionale di Giustizia.
La funzione giurisdizionale internazionale, intesa come
accertamento vincolante del diritto, ha sostanzialmente natura arbitrale
[uneccezione rappresentata dai tribunali settoriali e regionali di cui si
parler nel paragrafo seguente]: un giudice internazionale, infatti, non pu
giudicare in modo vincolante se la sua giurisdizione non stata prima
liberamente richiesta e accettata da
tutti gli Stati parti della controversia.
La nozione di controversia internazionale stata fornita da una sentenza
del 1929 della Corte Permanente di Giustizia: la controversia un
disaccordo su un punto di diritto o di fatto, un contrasto, unopposizione di

tesi giuridiche o di interessi tra due soggetti. Da questa definizione si


capisce che non esistono controversie giustiziabili o non giustiziabili, dato
che qualsiasi controversia pu essere rimessa dinanzi ad un tribunale
internazionale sulla base dellaccordo delle parti. in mancanza di questa
volont comune degli Stati di sottoporre a giudizio la controversia di cui
sono parti, non possibile costringere uno Stato ad aderire al giudizio stesso.
Nel tempo listituto dellarbitrato internazionale si notevolmente
evoluto. Queste sono nel varie fasi che lo hanno contraddistinto:
1) LArbitrato isolato: sviluppatosi nel XIX secolo, questa forma di
arbitrato prevedeva un accordo, il compromesso arbitrale, col quale si
nominava un arbitro o un collegio arbitrale, si stabilivano le procedure del
giudizio e ci si obbligava a rispettare la sentenza, spesso consistente
unicamente nel dispositivo e
mancante della motivazione. Si tratta di una forma approssimativa di
arbitrato: sia perch la procedura seguita era sommaria, sia perch
lassunzione dellimpegno arbitrare seguiva la nascita della controversia
facendo si che questo strumento fosse usato solamente per risolvere
questioni minori.
2)LArbitrato basato sulla clausola compromissoria incompleta e
sul trattato generale di arbitrato non completo: Alla fine del XIX secolo,
prima in America, poi anche in Europa, per linstaurazione del processo
internazionale si fa ricorso alla clausola compromissoria non completa e al
trattato generale di arbitrato non completo:
a)La clausola compromissoria non completa: accessoria ad una
convenzione e crea un obbligo generico per gli Stati di ricorrere allarbitrato
per tutte le controversie future in merito allapplicazione e
allinterpretazione della
convenzione stessa;
b)Il trattato generale di arbitrato non completo: crea addirittura
lobbligo di ricorrere ad un arbitro per risolvere tutte le controversie future
che possono insorgere fra le parti, ad eccezione di alcune controversie
(clausola eccettuativa
dei trattati di arbitrato) che toccano lonore e lindipendenza delle parti,
aventi natura politica e oggi relative a questioni di riservato dominio.
Sia il trattato generale che la clausola compromissoria vengono
definite come non complete in quanto esse creano solo un obbligo di

stipulare un compromesso arbitrale attraverso la costituzione di un organo


giudicante ad hoc, ma, se
questo non si realizza, non pu pervenirsi allemanazione di una sentenza.
Nello stesso periodo in cui si sviluppano la clausola compromissoria
non completa e il trattato generale non completo, si assiste
allistituzionalizzazione dei tribunali internazionali, attraverso la
creazione di organi arbitrali permanenti e la predisposizione (un es.
rappresentato dalla Corte Permanente di Arbitrato, creata dalla Convenzione
dellAJA del 1907 con lo scopo di fungere da organo giudicante nelle
controversie insorte fra stati a causa della guerra terrestre).
3)Arbitrato basato su clausola compromissoria e trattato generale
completo e sulle funzioni della CIG: Con la fine della prima guerra
mondiale si giunge alla creazione della Corte Permanente di Giustizia
Internazionale, allepoca della Societ delle Nazioni, sostituita poi, nel 1945,
della Corte Internazionale di Giustizia, organo dellOnu con sede allAja.
La CIG un organo permanente, formata da un corpo di giudici
eletti dallAssemblea Generale e dal Consiglio di Sicurezza, che giudica in
base a precise norme procedurali inderogabili dalle parti. Non bisogna per
dimenticare che si tratta comunque di un tribunale arbitrale che giudica in
base ad un accordo tra le parti della controversia.
La Corte decide secondo diritto e, se le parti lo chiedono, anche secondo
equit.
Essa svolge anche una funzione consultiva, dando pareri su richiesta
dellAssemblea Generale, del Consiglio di Sicurezza o di altri organismi, su
autorizzazione dellAssemblea. I pareri non sono vincolanti, ma possono
divenire tali se con una convenzione ci si impegni a rispettarli. La Corte pu
essere adita solo dagli Stati e non da altri soggetti internazionali.
In questa fase compaiono le figure della clausola compromissoria
completa e del trattato generale di arbitrato completo. Laggettivo
completo viene utilizzato in quanto, a differenza dellipotesi vista al punto 2
in cui vi era solamente lobbligo di stipulare un compromesso, in questo
caso sussiste direttamente lobbligo di sottoporre le proprie controversie al
giudizio di un tribunale internazionale, di solito la Corte Internazionale di
Giustizia, gi predisposto e funzionante.
Queste due figure permettono ad uno Stato contraente di citare
unilateralmente un altro Stato contraente di fronte al tribunale investito

della controversia. Anche se pi autonoma, la giurisdizione che si crea


dipendente comunque dalla volont delle parti di stipulare la clausola
compromissoria completa o il trattato generale di arbitrato completo.
Lo Statuto della Corte Internazionale di Giustizia (art. 36) prevede un
procedimento analogo al trattato generale di arbitrato completo,
secondo cui gli Stati aderenti allo Statuto in qualsiasi momento possono
dichiarare di riconoscere come obbligatoria la giurisdizione della Corte,
senza una speciale convenzione
nei rapporti con un altro Stato che accetti la stessa convenzione.
In conclusione una precisazione dobbligo: Queste procedure, pur nate
in epoche diverse, oggi coesistono. Inoltre, esse non sono esclusive, ma
convivono con figure intermedie.
Da notare inoltre che larbitrato sta attraversando una fase di
profondo declino, iniziata negli anni 60 e intensificatasi negli anni 80 e
90. La crisi dellarbitrato discende sia dallo scarso numero dei ricorsi alla
CIG, sia dal rifiuto di eseguire le sentenze emesse dalla Corte (una tendenza
che caratterizza sia gli Stati sorti dalla decolonizzazione, sia grandi potenze
come gli Stati Uniti). Per quanto riguarda la mancata esecuzione delle
sentenze si lamenta la scarsit di mezzi interstatali coercitivi idonei di
esecuzione. Lesecuzione affidata al diritto interno degli Stati che devono
osservare la pronuncia. Rispondono a questo scopo le norme di adattamento
del diritto interno al diritto internazionale
Ultimamente la funzione giurisdizionale internazionale diretta ad
accertare il diritto sta sempre pi cedendo il passo a mezzi diplomatici di
soluzione delle controversie che si caratterizzano per la loro natura non
vincolante.
Paragrafo 2 I Tribunali internazionali settoriali.
Negli ultimi anni stanno aumentando gli organi giurisdizionali
internazionali con competenze settoriali e caratteristiche diverse
dallarbitrato. In generale si pu dire che essi possono essere aditi
unilateralmente e che a volte sono aperti anche agli individui e sono creati
per giudicare persone.
Una figura sui generis la Corte di Giustizia dellUnione Europea,
che presenta delle caratteristiche che fanno dubitare della sua qualifica di

tribunale internazionale. Con gli altri tribunali internazionali ha in comune


solo lorigine
pattizia. Le sue competenze sono, invece, accostabili pi a quelle dei
tribunali interni, che esercitano automaticamente e non per volont dei
soggetti che vogliano usufruirne, come per larbitrato internazionale.
Oltre ad una funzione di tipo arbitrale, le principali competenze della
Corte comunitaria sono le seguenti:
a)giudizio sui ricorsi per violazione dei Trattati da parte di uno
Stato membro. Tali ricorsi sono proponibili dalla Commissione o da uno
Stato membro, previa consultazione della Commissione. Lo Stato accusato
non pu sottrarsi al giudizio e, se dichiarato inadempiente, deve ottemperare
alle misure contenute
nella sentenza, tese a rimuovere le cause che hanno portato alla violazione
del diritto comunitario.
b)controllo di legittimit sugli atti degli organi comunitari. E
limitato agli atti vincolanti del Consiglio e della Commissione (regolamenti,
direttive, decisioni). I vizi riconosciuti comportano lannullamento ex tunc
dellatto. Essi sono denunciabili, entro certi termini, da ogni Stato membro,
dal Consiglio, dalla Commissione e da qualsiasi persona fisica o giuridica
coinvolta dallatto viziato. I vizi sono:
- incompetenza dellorgano;
- violazione di forme sostanziali;
- violazione di un Trattato o di altra regola applicativa delTrattato stesso;
- sviamento di potere.
c)decisione sulle questioni pregiudiziali (art 234). Quando di fronte
ad un giudice interno sollevata una questione sullinterpretazione di un
Trattato, o sulla validit o interpretazione di atti comunitari, egli ha il potere
o il dovere (se di ultima istanza) di sospendere il processo e di chiedere
una pronuncia della Corte comunitaria. La decisione della Corte ha effetto
immediato per il giudice a quo (cio il giudice che ha sospeso il giudizio) e i
principi della pronuncia sono utilizzabili dai giudici degli altri Stati membri,
finch non intervenga una successiva pronuncia
sul medesimo tema che modifichi la precedente. Questa procedura assicura
linterpretazione uniforme del diritto comunitario.
Dal 1988 alla Corte affiancato il Tribunale di primo grado
dellUnione europea. essa competente principalmente per i ricorsi

promossi dalle persone fisiche e giuridiche. Altre competenze possono essere


attribuite dal Consiglio, su richiesta della Corte e previa consultazione del
Parlamento e della Commissione. E esclusa una sua competenza sulle
questioni pregiudiziali. Le sue sentenze sono impugnabili di fronte alla Corte
per motivi di diritto.
Nel campo del diritto internazionale marittimo opera il Tribunale
Internazionale del Diritto del Mare, il cui Statuto contenuto nella
Convenzione di Montego Bay. Non si discosta dai tribunali arbitrali, poich
la sua giurisdizione ha origine dalla volont delle parti. Ha emesso sinora
poche sentenze, in quanto solo una delle tante ipotesi giurisdizionali a
disposizione delle parti.
Per la soluzione delle controversie tra Stati nel settore del
commercio internazionale, lAccordo istitutivo dellOrganizzazione
Mondiale per il Commercio prevede un apposito organo del Wto, nel quale
sono rappresentati tutti gli Stati membri. La sua attivit si articola in due
gradi di giudizio in cui giudica secondo diritto. Possiede anche una funzione
conciliativa, che, se esperita senza successo, apre la strada alla decisione
secondo diritto.
Molto importante la funzione della Corte Europea dei Diritti
dellUomo chiamata a controllare il rispetto da parte degli Stati aderenti
della Convenzione europea sulla salvaguardia dei diritti delluomo e delle
libert fondamentali.
Il ricorso pu essere proposto da uno Stato membro. Il ricorso individuale,
singolo
o di gruppo, ammesso solo se il ricorrente si dichiara vittima direttadella
violazione. La Corte, oltre alla rimozione della violazione, pu decidere a
vantaggio della parte lesa unequa soddisfazione in denaro.
Ispirati dal sistema di difesa dei diritti umani europeo sono nati altri
organismi simili alla Corte anche in altri Continenti (si pensi alla Corte
di Giustizia creata dalla Convenzione interamericana dei diritti delluomo,
la cui funzione tuttavia limitata dalla mancata ratifica da parte degli Stati
uniti; alla Corte dei diritti delluomo creata nel 2009 dallOrganizzazione
per lUnit Africana sulla base della Carta africana dei diritti delluomo e
dei popoli).
Quelli fino ad ora esaminati sono esempi di corti internazionali
settoriali operanti a livello regionale; passando al piano universale

occorre ricordare i due Patti internazionali promossi dallOnu:


-)il Patto sui diritti civili e politici che prevede un Comitato per i
diritti delluomo. Prende in esame ricorsi presentati dagli Stati membri o
individui contro uno Stato membro, previa accettazione della competenza in
materia del Comitato. La procedura non sfocia mai in pronunce vincolanti,
ma in tentativi di composizione amichevole. Il Comitato fa anche da
consulente per gli Stati richiedenti, circa lapplicazione del Patto nei
rispettivi territori.
-)il Patto sui diritti economici, sociali e culturali, che non prevede
organi giudicanti, ma solo che gli Stati membri periodicamente forniscano
rapporti, sulle misure adottate in osservanza del Patto, al Consiglio
economico e sociale delle Nazioni. Questi pu trasmetterli alla
Commissione dei diritti umani dellOnu o allAssemblea Generale, perch
forniscano raccomandazioni di ordine generale. Dal 1985 coadiuvato dal
Comitato per i diritti economici, sociali e culturali.
Per quanto riguarda la materia penale: di solito si assegna la
giurisdizione penale sui crimini di guerra e contro lumanit a tribunali
internazionali.
Esempi sono:
-) listituzione nel 1945, da parte delle Potenze che occupavano la
sconfitta Germania, del Tribunale di Norimberga per giudicare i criminali
nazisti. Venne contemporaneamente istituito il Tribunale di Tokyo, su
iniziativa americana, per il giudizio sui crimini compiuti dai giapponesi.
-)listituzione , da parte del Consiglio di Sicurezza dellOnu, del
Tribunale per i crimini in ex Jugoslavia ed il Tribunale per i crimini in
Ruanda (rispettivamente nel 1991 e nel 1994). Nello Statuto di ognuna
delle due Corti sono indicati i reati di propria competenza (crimini di guerra,
crimini contro la pace, contro lumanit) e le norme procedurali da
applicare . Il giudizio della Corte prevale su quello della Corte interna, che,
su richiesta di quella internazionale, deve spogliarsi del processo e passarlo
ad essa (allo stesso modo lo Stato che detiene il presunto criminale deve
consegnarlo al Tribunale internazionale).
-)Nel 1998 a Roma stata varata, da unapposita Conferenza
dellOnu, la Corte Penale Internazionale che da pochi mesi ha raccolto le
ratifiche necessarie ad iniziare la propria attivit, ma ad essa manca lassenso
di Paesi importanti come Stati Uniti e Cina e per questo essa fin ora ha

deluso le aspettative di molti. E competente sui delitti di genocidio, crimini


di guerra e contro lumanit.
Paragrafo 3 I mezzi diplomatici di soluzione delle controversie.
Tali mezzi, a differenza di quelli giurisdizionali, tendono
esclusivamente a facilitare la soluzione delle controversie. Essi, quindi,
non hanno carattere vincolante per le parti e loro oggetto non tanto la
determinazione degli aspetti giuridici della questione, del torto e della
ragione, quanto il compromesso tra le opposte pretese.
Tra i mezzi di soluzione diplomatica delle controversie citiamo:
a)negoziato: mezzo pi semplice e immediato, prevede che siano le
parti coinvolte nel conflitto a raggiungere un accordo attraverso il dialogo.
b)buoni uffici e mediazione: intervento nella controversia di uno
Stato terzo, di un organo di uno Stato, di unorganizzazione internazionale,
con lintento di convincere le parti a negoziare (buoni uffici) o con la
partecipazione attiva del terzo alle trattative (mediazione);
c)conciliazione: la forma diplomatica di soluzione delle
controversie pi evoluta, che pi si avvicina allarbitrato. Per raggiungere lo
scopo viene generalmente istituita una Commissione che, come i tribunali
arbitrali, pu essere costituita su base permanente o occasionale. Le
Commissioni sono composte da individui e non da Stati, esaminano la
controversia e formulano una proposta di soluzione che le parti sono libere
di accettare o meno.
d)commissione dinchiesta: a differenza delle precedenti, ha solo il
compito di accertare, in modo non vincolante, i fatti.
e)conciliazione obbligatoria: di solito prevista come alternativa al
ricorso allarbitrato soprattutto nelle convenzioni multilaterali aperte.
Sempre pi spesso il ricorso alla conciliazione obbligatorio, con la
possibilit per uno degli Stati contraenti di dare avvio unilateralmente alla
procedura conciliativa. Esempi sono forniti dalla Convenzione di Vienna del
1969 e dalla Convenzione di Montego Bay, entrambe prevedono procedure
obbligatorie di conciliazione, se le parti non scelgono un altro mezzo di
soluzione della controversia.
f)conciliazione delle organizzazioni internazionali: si svolge nel
quadro istituzionale dellorganizzazione, con organi previsti dallo Statuto.
Non ha carattere vincolante e le procedure devono conformarsi alle regole
statutarie proprie dellorganizzazione. Particolarmente importante la

Infine, di particolare importanza la funzione conciliativa in seno


alle Nazioni Unite. Alla soluzione pacifica delle controversie, da parte del
Consiglio di Sicurezza, dedicato il cap. VI (artt. 33 38) della Carta
dellOnu. I vari momenti della procedura sono i seguenti:
- lart. 34 assegna un potere dinchiesta al Consiglio, che pu
esercitarlo direttamente o, pi spesso, attraverso un organo creato ad hoc,
come, ad esempio, una Commissione dinchiesta composta da membri del
Consiglio e da funzionari Onu.
- gli artt. 33 e 36 attribuiscono al Consiglio una facolt di sollecito
alle parti, affinch facciano ricorso a mezzi, procedimenti e mezzi elencati
(inchiesta, mediazione, conciliazione, arbitrato, ecc.). Lart. 33 prevede un
generico invito del Consiglio, mentre lart. 36 prevede che lorgano indichi
quale specifico procedimento
sia pi appropriato nella fattispecie in esame. Il Consiglio pu anche, con
una risoluzione, predisporre il procedimento stesso, dando vita a
Commissioni di conciliazione o mediazione, che operano sotto il diretto
controllo del Consiglio. Il tutto, comunque, si risolve in un mero potere di
raccomandazione.
- Lart. 37, poi, inserisce nella funzione conciliativa del Consiglio il
potere di raccomandare termini di regolamento, ossia di suggerire alle
parti come risolvere la controversia nel merito. Questo potere presuppone
che le parti stesse, o una di esse, portino la questione allesame del Consiglio
e presuppone anche
laccertata impossibilit di raggiungere unintesa attraverso i mezzi elencati
dallart. 33 e 36. Tuttavia, nella prassi la materia orientata alla pi ampia
libert esercitata dal Consiglio, chepu intervenire senza incontrare alcuna
opposizione da parte degli Stati interessati, senza sollecito esterno e senza
preoccuparsi se siano state esperite altre procedure di conciliazione fissate
dallart. 33 e anche in fasi iniziali della controversia.
In ambito Onu (art. 14 della Carta) anche prevista una funzione
conciliativa dellAssemblea Generale, che pu raccomandare misure per il
regolamento pacifico di ogni situazione ritenuta a rischio per il benessere
generale e per le relazioni amichevoli tra le Nazioni.
Per questintervento non sono previste particolari norme procedurali, con
lunico limite, in base al quale lAssemblea non pu intervenire in questioni
di cui si stia occupando gi il Consiglio.

NellOnu, vi sono poi le iniziative di mediazione del Segretario


Generale, per la soluzione diplomatica di crisi internazionali.
A quella dellOnu si affianca la funzione conciliativa delle
organizzazioni regionali (Nato, Oua, ecc.). Lart. 52 della Carta prevede
che esse compiano ogni sforzo per giungere ad una soluzione pacifica delle
controversie locali, prima di deferirle al Consiglio di Sicurezza. La norma
trova conferma nellambito dei vari Statuti.