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INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA, FORMA DE CÁLCULO Concepto 2008042684-001 del 28 de noviembre de 2008.

Síntesis: La prestación denominada “indemnización sustitutiva de la pensión de vejez” sólo era reconocida por el ISS a sus afiliados, En el caso de los servidores públicos (antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993), en la medida que no efectuaban aportes a fin de constituir un fondo de pensiones puede afirmarse que estos funcionarios no tenían garantizado el cubrimiento de esta prestación. No es posible hacer cálculos como los requeridos en su escrito de consulta, máxime que para el caso de la liquidación del monto

a reconocer a titulo de indemnización sustitutiva de vejez está determinado en forma

expresa en el Decreto 1730 de 2001. Los requisitos que deben atenderse para que resulte posible el reconocimiento de la prestación serán los establecidos en la Ley 100 de 1993 y

el Decreto 1730 de 2001.

«(…) consulta algunos aspectos relacionados con la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.

Al respecto, resulta pertinente hacer las siguientes precisiones:

1. La consulta

1. ‘En cuanto a la obtención del IBL, su actualización con base al IPC, se hace

• “Hasta el momento en que se reúnen los requisitos exigidos por (a ley para el derecho a la indemnización.

• “Si cumplió la edad, verbigracia en el año 2005 y no ha cobrado la prestación, se actualiza hasta el año 2008.

• “Hasta la fecha en que se hizo la última cotización al sistema”:

2. “Respecto a (a obtención del promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales

haya cotizado el asegurado:

• “Si es un servidor público territorial, sin cotizaciones al ISS, se toma en cuenta e) porcentaje de cotización igual al 10% como lo supone el inciso del articulo 18 del decreto 1513 de 1998? 0 en su defecto el 5% que les descontaron con destino a las cajas departamental de previsión?

3. “Para obtenerlo IBL, se toma el salario devengado en cada mensualidad y ya actualizado

se multiplica por el número de días retribuidos por cada mes y se divide por e! total de días reseñado, para sumar los resultados da todas las ponderaciones

4. “Como (sic) aplica lo señalado en el articulo 3º del Decreto 1730/2001 “es decir, se

tornaran como cotizaciones para el riesgo de vejez el equivalente al 45% del total de las cotizaciones efectuadas y sobre este resultado se calculara la indemnización sustitutiva’ Enfrentado al 2 anterior.

“Indemnización: [(IBL/3O) *7]*(PROMEDIO PORCENTAJE DE COTIZACIÓN)

“Me gustaría un ejercicio práctico”:

II. Consideraciones Generales

Como primera medida es necesario aclarar que antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones la prestación denominada “indemnización sustitutiva de la pensión de vejez” sólo era reconocida por el Instituto de Seguros Sociales a sus afiliados, en atención a las cotizaciones que éstos hacían a esa entidad de previsión para la cobertura de los riesgos derivados de la vejez, invalidez y muerte1 .

Ahora bien, en el caso de los servidores públicos (refiriéndonos a la situación que se presentaba antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993), en la medida que no efectuaban aportes a fin de constituir un fondo de pensiones toda vez que la cuota de afiliación que se cancelaba, equivalente al 5%, se destinaba a garantizar el cubrimiento de las prestaciones médico — asistenciales, el auxilio por muerte y maternidad y el pago de pensiones, puede afirmarse que estos funcionarios no tenían garantizado el cubrimiento de esta prestación.

Luego, con la expedición de la Ley 100 de 1993 (artículo 37) se incorporó dicha prestación al Sistema General de Pensiones, condicionando su reconocimiento al cumplimiento de los siguientes requisitos: 1) Estar afiliados al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, II) Cumplir la edad establecida en el artículo 33 de la citada Ley 100, ¡II) No reunir la densidad de semanas mínimas requeridas, y iv) Estar en imposibilidad de seguir cotizando y presentar una declaración en tal sentido.

En este orden de ideas, para tener derecho a la indemnización sustitutiva contemplada en el referido artículo 37 de la Ley 100 y que los tiempos de servicio o cotizados por los servidores públicas antes del 1º de abril de 1994 cuenten, es necesario que se trate de personas efectivamente afiliadas al Sistema General de Pensiones, bien sea porque conservaron tal condición por estar afiliados a una caja, fondo o entidad del sector público o al ISS, al 31 de marzo de 1994 2, o bien porque diligenciaron el formulario respectivo y realizaron las cotizaciones derivadas de la obligación contenida en el literal d) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 3.

Corolario de lo expuesto es que sólo quienes acrediten las condiciones señaladas en precedencia (afiliación y aportes) podrán obtener el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, prevista en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993.

1 Así queda señalado en el articulo 24 del Decreto 3041 de 1966, retomado posteriormente por los Acuerdos 224 de 1966, 016 de 1983,

029 de 1985 y finalmente el Acuerdo 049 de 1990 que en su artículo 14, prevé: “Indemnización Sustitutiva de la Pensión de Vejez. Las

personas que habiendo cumplido las edades mínimas exigidas para adquirir el derecho a la pensión de vejez, se retiraren definitivamente de las actividades sujetas al seguro social y no hubieren acreditado el número mínimo de semanas de cotización requeridas para que tal derecho se cause, percibirán en sustitución, por cada (25) semanas de cotización acreditadas, una indemnización equivalente a una mensualidad (…)”.

2 De conformidad can lo prevista en el articulo II del Decreto 692 de 1994.

Finalmente, vale la pena señalar que la Corte Constitucional mediante Sentencia No T-099

de 2008 de febrero 8 del año en curso, se pronunció sobre el tema que nos ocupa, razón por

la cual para ilustración remitimos anexo a la presente copia de dicho pronunciamiento.

III. Marco Normativo

A- Artículo 37 de la Ley 100 de 1993

‘Indemnización Sustitutiva de la Pensión De Vejez. Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas; y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por e) número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado ‘

B. Artículo 33 de la Ley 100 de 1993

“Requisitos para obtener la pensión de vejez. Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones.

‘1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si

es

hombre (

)“.

C

Decreto 1730 de 2001 (Por medio del cual se reglamentan los artículos 37, 45 y 49 de la

Ley 100 de 1993 referentes a la indemnización sustitutiva del régimen solidario de prima

media con prestación definida).

1. Artículo 1°

“Causación del derecho. Habrá lugar al reconocimiento de la indemnización sustitutiva prevista en la Ley 100 de 1993, por parte de las administradoras del régimen de prima media con prestación definida, cuando con posterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones se presente una de las siguientes situaciones:

‘a) Que el afiliado se retire del servicio habiendo cumplido con la edad, pero sin el número mínimo de semanas de cotización exigido para tener derecho a la pensión de vejez y

(Supuesto que aplica para el caso

declaro su imposibilidad de seguir cotizando (, sometido a consideración).

)

2. Artículo 3°

Cuantía de la indemnización. Para determinar el valor de la indemnización se aplicará la siguiente formula:

“I = SBC x SC x PPC

‘Donde:

“SBC: Es el salario base de la liquidación de la cotización semanal promediado de acuerdo con los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales cotizo el afiliado a la administradora que va a efectuar el reconocimiento, actualizado anualmente con base en la variación del IPC según certificación del DANE.

“SC: Es la suma de las semanas cotizadas a la administradora que va a efectuar el reconocimiento.

“PPC: Es el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales ha cotizado el afiliado para el riesgo de vejez, invalidez o muerte por riesgo común, a la administradora que va a efectuar el reconocimiento.

“En el evento de que, con anterioridad a la vigencia de la Ley lOO de 1993, la administradora que va a efectuar el reconocimiento no manejare separadamente las

cotizaciones de los riesgos de vejez (

aplicará la misma proporción existente entre las cotizaciones para el riesgo de vejez de que trata el inciso primero del artículo 20 de la Ley 100 de 1993 (10%) y las cotizaciones para el riesgo de salud señaladas en el articulo 204 de la misma ley (12%), es decir se tomarán corno cotizaciones para el riesgo de vejez el equivalente al 45.45% de total de la cotización

de las correspondientes al riesgo de salud, se

)

efectuada y sobre este resultado se calculará la indemnización sustitutiva.

“A partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, se tomará en cuenta el porcentaje de cotización establecido en el inciso primero del artículo 20 de la Ley 100 de 1993’

3 Artículo 4°

“Requisitos. Para acceder a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, el afiliado debe demostrar que ha cumplido con la edad y declarar bajo la gravedad del juramento que le es ¡imposible continuar cotizando. También habrá lugar a la indemnización sustitutiva cuando el servidor público se retire del servicio por haber cumplido la edad de retiro forzoso y declare que está en imposibilidad de seguir cotizando.

“(

)

“La entidad a cargo del reconocimiento de la indemnización podrá verificar toda esta información.”

IV. Conclusiones

En primer lugar, encontramos que de acuerdo a las competencias legalmente atribuidas a esta Superintendencia en el artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, no es posible hacer cálculos como los requeridos en su escrito de consulta, máxime que para el caso de la liquidación del monto a reconocer a titulo de indemnización sustitutiva de vejez está determinado en forma expresa en el Decreto 1730 de 2001, señalado en el acápite normativo.

Ahora bien, en cuanto a los requisitos que deben atenderse para que resulte posible el reconocimiento de la prestación, es claro que serán los establecidos en las normas que regulan la materia, es decir, los artículos 37 de la Ley 100 de 1993 y 1ª y 4 del Decreto 1730 de 2001.

(…).»