El alzamiento de bienes, por GoNZALO QUINTERO OuvARES. J. M. F.. . . . . . .

Los delitos contra la familia, por MARA DEL ROSARIO DIEGO DAZ-BANI'Os. J. M. F.
Zeitschrift Ffu Die Gesamte Strafrechtwissenschaft, 87 Band, Helf l. CARLOS KNSEMLLER

133
134

135

Zeitschrift Ffu <Die Gesamte Strafrechtwissenschaft, 87 Band. Helf 2. CARLOS KNSE1t!LLER

"

136

Anuario de Dereoho Penal y Ciencias Penales, tomo XXVII, fs. II, mayo-agosto 19.74
~~~

.........................

. Anuario de 'Derecho Penal y Ciencias Penales, tomo XXVII, fs. liI, septiembre,-diciembre 1974. J. M. F.
. . . . . . . . . . . . . . . . .

139

LA COMUNICABILIDAD EN LOS DELITOS

DE MALVERSACION y FRAUDE

V AR 1 A
Estado actual del proyecto de Cdigo Penal Tipo para Latinoamrica.. . . . . .
Relacin de los ms importantes decretos leyes dictados en el priner semestre de 1975
que contienen normas penales. . . . . . . . . . . . . . . . . .

INSTITUTO

DE

CIENCIAS

DOCTRINA

143
159

PENALES

FRA,'i[CISCO GmsorJA
Profesor de Derecho Penal en la
Universidad de Chile

1. PLANTEAMIENTO

DIRECTORIO
Presidente: MIGUEL SCHWEITZER
Vicepresidente: MANUEL GUZMN
Tesorero: WALDO ORMAR
Directores: ALFREDO ETCHEBERRY, RUBN GALECIO y ALrnEoo VARGAS
Ex Presidentes incorporadas al Directorio: LUIS CousIo MAC-IvER,
EDUARDO NovOA MONREAL y DANIEL SCHWEITZER
Secretario Eiecutivo: FRANCISCO GRISOrJA
REVISTA DE CIENCIAS PENALES
Director: FRANCISOO GRISOrJA
Subdirector: JORGE MERA FIGUEROA
Secretario de Redacci6n: JAIME NQUlRA
Conseieros de Redacoi6n: GILBERTO RUOOLPH, SERGIO YEZ, JAIME VIVANCO
y CARLOS KNSEMLLER

Colaboradores: ANTONIO BAScuN, ALBERTO CODl){)U, MARCELO CROXATTO,

ENRIQUE CURY, .ALFru:oo ETCHEBERRY, J. AGusTN FIGUEROA, RUBN GALECIO,
MARCO A. GoNZLEZ, MANUEL GUZMN, EDUARDO NOVOA A., LUIS ORTIZ,
W ALDO ORMAR, EUGENIO PUGA, SERGIO ROMN, MIGUEL ALEX SCHWEITZER y
JULIO ZENTENO.

Distribuida por
Distribuidora Universitaria Ohilena D U C H I Ltda.
Rosas 1190 - Of. 705 - Fono 717554 - Santiago
Impresa en los talleres de Alfa-Beta Impresores Ltda.
Ex Imprenta U. Catlica.

1. El presente trabajo debe definirse como un ensayo, es decir, se centra

exclusivamente en una tesis. Pretendemos demostrar que la llamada "comunicabilidad" en ciertos delitos funcionarios (especiales impropios) es, dentro del
mbito del derecho positivo chileno, un problema artificial creado deliberadamente, toda vez que el asunto se encuentra resuelto por una precisa nor-ma
legal: el artculo 64 inciso primero del Cdigo Penal.
Consecuencia rigurosa de la premisa anterior es que aqu no se ofrece una
teora general de la comunicabilidad. El tema ha sido repetidamente debatido
entre nosotros con relacin al parricidio, inclinndose la doctrina dominante por
la solucin correcta que niega aplicacin a la comunicabilidad '. La jurisprudencia, afortunadamente, ha compartido este criterio mayoritario 2. No ocurre
lo mismo tratndose de delitos funcionarios, particularmente de las figuras de
1 L~s principales trabajos monogrficos publicados en Chile que deben mencionarse
son los ~ientes: Daniel SCHWEITZER, nota a una sentencia en Rep. T. XII (1948) p. 198;
Enrique SCHEPELER, Comunicabilidad y Parricidio RCP. T. XIII (1953), pp. 49 ss.; Eduardo
VARAS, Comunicabilidad a los ca-delincuentes de los elementos constitutivos de un delito,.
RCP. T. V (1941), pp. 49 y ss.; Rafael FONTECILLA, Concurso de delincuentes de delitos y de
leyes penales y sus principales problemas jurdicos, Santiago (1956); Sergio ROMN, Comu.nica~ilidad de los requisitos personales integrantes de una figura de delito y parricidio,
Santiago (1957); Sergio CAETE, La comunicabilidad en torno a los elementos del delito
( 1963); Osvaldo ERBE'ITA, Del delito, de la participaci6n y de la comunicabilidad Santiago
(1969).
'
2 As, por ejemplo, se pueden citar los siguientes fallos: CA. de Santiago, CT. 1945-1,
51-242; CA. Santiago, GT. 1942-1, 51-257 Y CA. de Concepcin, HDJ-1953, L-24. Incluso,
-segn veremos al analizar algunos fallos relacionados con el punto especfico que nos
ocupa (Vid. IV)- la C. S., aun admitiendo la comunicabilidad en los delitos funcionario.:;
la rechaza tratndose de parricidio.
'

REVISTA

DE

CIENCIAS

PENALES

malversacin de caudales pblicos (M1I:. 233 C.P.) Y de fraude fiscal (",rt. 239
C. P.), que san los delitos que aqui nos interesan. Al paso que fallos de la
Corte Suprema, dbilmente fundados y de contradictoria lgica, han favorecido la tesis de la comunicacin de la calidad personal de funcionario al participe extrao, valiosas sentencias de la Corte de Apelaciones de Santiago la
han rechazado terminantemente'. Gran parte de la doctrina nacional es de
esta misma opinin aunque, sin embargo, se registran algunas disidencias y las
argumentaciones de la mayora no siempre san coincidentes 4,
La equivocada posicin asumida por nuestro ms alto tribunal -contradicha por una jurisprudencia de menor jerarqua decisoria pero de mayor enjundia juridica-, la indudable proyeccin y frecuencia de los delitos aludidos,
asi como la enorme gama de posibilidades dogmticas descubiertas por la
doctrina, confieren a este tema una singular riqueza polmica y una importante
significacin prctica. Motivos todos ellos que nos inducen a intentar un nuevo
aporte que ponga acento de convencimiento y claridad en los fundamentos de
lo que para nosotros es la postura legalmente adecuada. Para cumplir este
objetivo, ser necesario poner a contribucin no slo la teora de la comunicabilidad sino, adems, muchos otros elementos de la teoria general del delito.
Sin embargo, como se advirti, se tratar de simples puntos de apoyo y no de
la exposicin sistemtica de ninguno de ellos.
2. En general, no puede entenderse debidamente el problema de la comunicabilidad a menos que se tenga una nocin muy clara y precisa sobre dos
presupuestos que le son consustanciales ya que, se puede decir, el problema
de la comunicabilidad surge de la convergencia de dos circunstancias: a) la~
concu,.,encia de dos o m@ participantes en los hechos constitutivos del delito
(participacin plural o pluralidad de paDtcipes, sea como autores o como cmplices ); y b) la circunstancia de que el hecho punible revista, a lo menos para
una de los partcipes, la calidad de delito especial o propio.
Invirtiendo el orden, los dos conceptos que deben precisarse son:
a) . El concepto de delito especial;
b) Los principios de la unidad y de la accesoriedad en la participacin.
A nuestro juicio, slo la errada utilizacin de estos conceptos lleva un
sector minoritario de la doctrina nacional y a algunos fallos de la Corte Suprema, a la admisin de la comunicabilidad en aquellos delitos "funcionarios"
cuya naturaleza los inscribe en la categoria de delitos especiales impropios.
Vase el IV indicado.
La princi:pal divergencia radica en aplicar o no el Art. 64 C. P., ~egn ve.remos al
citar, en cada ocasin propiCia, las' distintas opiniones; con todo, se puede afirmar que la
corriente dominante se pronuncia por su aplicacin.
3
4

LA

II.

COMUNICABILIDAD

LOS PRESUPUESTOS BASICOS

Los anteriores, pues, san los presupuestos bsicos que deberemos examinar cama cuestin previa, fijando a su respecto y des~e nuestra personal perspectiva, los necesarios hitos de situacin.

a)

Los delitos especiales

3. En lo que concierne al concepto de delito especial, las imprecisiones

sobre esta materia arrancan de una verdadera anarqua terminolgica que no
debe llevar a confusiones. Se habla, en efecto, de delitos "propios", "especiales", "de posicin", etc. Ya l.os romanas distinguieron entre delicta communia" y "delicta propia", pero son los alemanes los que han ofrecido una mayor
precisin terminolgica: "sonderdelikt" (delito especial) que, a su vez, se distingue en "echtessonderdelikt" (delito especial propio) y "unechtessonderdeIikt" (delitos especiales impropios).
.
En trminos amplios, delitos especiales -en la feliz definicin de MEZGER- "son aquellos en los que la posibilidad de ser autor se halla limitada
a un crculo determinado de personas". De tal como, "siempre que una condicin personal, sea fisica o juridica, venga exigida por el sentido del tipo,
estamos en presencia de un delito propio o especial" '. La cualidad personal
del autor comp01ta un elemento de ilicitud especial que el legislador utiliza en
la descripcin de ciertos tipos penales (tipos de ilicitud con sujeto cualificado). Algunos ejemplos de nuestro C.P.: articulas 193, 223,233,239 y 390.
4. Sin embargo, esta primera constatacin no agota el problema. Es necesario hacer una distincin bsica: a) delitos especiales impropios y b) delitos especiales propios.
En los delitos especiales propios, el hecho incriminado slo es tal cuando
lo cOI/)ete un sujeto cualificado. Su calidad personal es fundante de la ilicitud. S'straido "in mente" no queda nada. Ejemplos: articulas 223, 330, 337,
356, 371, 381, etc. Nuestra jurisprudencia lo ha definido como "aqul que se
refiere a un hecho o accin que deja de ser criminosa si no la comete el sujeto
activo que la ley considera especialmente" 6.
En l,os de~itos ~11!J?ropios, en cambio, existe un "residuo" o ~<?mn deno~
5 Gonzalo QUIN'IERO OLIVARES, Los delitos especiales y la teora de la participacin,
Barcelona (1974), p. 15.
6Cit.. por ERBETTA, op. cit., p. 68. De los 5 Q y 6Q del Ttulo VOP, nicamente tienen
esta caracterstica los delitos de los Arts. 233 y 239; de ah que nos limitemos a ellos en
nuestro estudio.

REVISTA

DE CIENCIAS

~inador de ilicitud: un delito-tipo bsico con respecto al cual la calidad personal de autor representa una mera calificacin del tipo; una particularidad
extraa al tipo penal mismo, pero que lo califica otorgndole una categora
legal especfica. La verificacin de si se trata de un delito especial propio o
impropio depender de la naturaleza del tipo y no de su "geografa" o ubicacin sistemtica en el cdigo. De ah que se recomiende el mtodo de comprobacin por "supresin mental": si suprimida "in mente" la calidad personal
del sujeto activo, subsiste siempre otro delito, estaremos en presencia de uno
especial impropio. Si hecha la misma operacin desaparece la totalidad de la
figura punible, se tratar de uno propio 7. Los ejemplos recin citados pertenecan a esta ltima clase; como ejemplos del primer caso (especiales impropios), pueden sealarse los -artculos 193, 203, 233, 239 Y 390. C. P.
En reciente monografa Gonzalo QUINTERO OLIVARES, expone cOn precisin
estas ideas fundamentales: "Se habla de delitos especiales "propios" cuando
la calidad especial del sujeto es determinante para la existencia del delito, de
tal forma que, faltando la misma, el hecho sera atpico; no existe, pues, correspondencia alguna con un delito comn consistente en el mismo hecho cometido por una persona carente de la calidad exigida".
"En cambio, en los llamados delitos especiales 'impropios' la calidad especial posee nicamente la virtud de atenuar o agravar la pena de su autor, pero
existe una correspondencia fctica con un delito comn, que sera el comisible
por cualquier otra persona que no tuviera aquella especial calidad. As, por
ejemplo, el delito de parricidio es un delito especial impropio en la medida
en que bajo l subyace un delito comn, el de homicidio en tal forma que el
parentesco determina un cambio en el ttulo de imputacin, ms su ausencia
no implica en absoluto que la conducta sea atpica. En cambio, si pensamos
en la prevaricacin del juez del artculo 351, no es imaginable una correspondencia can otro tipo que podra ser realizado por una persona que no fuera
juez, pues la falta de tal condicin hace el hecho imposible para el resto" 8,

AHredo ETCHEBERRY, Derecho penal, Santiago (1964), H, p. 89-90.

Sin embargo, QUINTERO OLIVARES, dentro de, una lnea de pensamiento que enraza
con los planteamiehtos de GlMBERNAT, deriva hacia consecuencias que nos parecen sustancialmente equivocadas, Reconociendo una identidad de naturaleza entre el injusto del cualificado y del no cualificado, centra la diferencia en una diversidad de intensidad en este
injusto (de modo que !puede producirse una relacin de progresin del injusto que no
lompera la identidad de naturaleza s,ino que variara nicamente la intensidad del mismo)
pero sin que dicha progresin pueda ser utilizada para justificar una ruptura del ttulo de
imputacin en la participacin punible; en estos casos, "se construir.. , el injusto tpico
del partcipe no calificado en funcin del injusto principal que ayud o cooper a realizar
pues ese y no otro, es el que ser sociahnente valorizado y penalmente reprochado" (p.
7

LA

PENALES

COMUNICABILIDAD

Los delitos de los artculos 233 y 239 (malversacin y fraude) son, sin
discusin posible, delitos especiales impropios o tipos calificados, La demostracin es fcil:
1) Existe un delito-tipo comn o bsico que ser siempre residual en estas
figuras: la apropiacin indebida, la estafa, etc.;
2) Precisamente, la razn de que hechos constitutivos propiamente de una
violacin del derecho de propiedad (o de la potestad aduanera, tributaria, etc.)
puedan ser captados por la figuras de los artculos 233 239 C.P., estriba en la
calidad personal del sujeto activo -funcionario pblico- ms una modalidad de
ejercicio: rbita de atribuciones;
44). Por tanto, si no hay un injusto especial en la naturaleza sino en la intensidad, habr
que partir de ese injusto realizado y la ruptura del ttulo no cabe.
Olvida el autor ese axioma de que "los cambios cuantitativos engendran cambios cualitativos". Si la intensidad del injusto crece o disminuye --como l mismo lo reconocepor la intervencin de nuevos valores o intereses (,p. 45), la verdad es que estos valores
no se limitan a modificar la intensidad del injusto sino que lo cualifican en trminos de
configurar una nueva 'Y distinta infraccin punihle; es decir, en "la diferencia de "intensidad" est la razn de ser del tipo especial. Por lo tanto, inferir de esta constatacin una
indivisibilidad del ttulo es una simple peticin de principio; la diversa intensidad en el
disvalor respecto de bienes de Singular naturaleza, lleva, de hecho, a la creacin de mltiples tipos de injusto, socialmente valorados y "penalmente reprochados en la medida que
se den las condiciones objetivas y subjetivas que reclama la figura respectiva, entr~ otras,
las instrumentadas "Sobre la base de un deber es.pecial". ne ah, .pues, se parte, por
voluntad del mismo legislador, hacia la diversidad y na se ve por qu de ah tambin se
deba llegar al extremo opuesto, esto es, a la unidad inescindible. Si las tipicidades de los
partcipes, aunque tributarias, son distintas de la tipicid?-d "principal, no hay motivo para
sostener que la antijuricidad (in;usto tpico) sea bsicamente igual para todos, afirmacin
que apoya y, a su vez, se apoya en el ,principio de la accesoriedad de la participacin. Lo
cierto es que entre el delito comn y el especial, ,como consecuencia de la progresin en
la intensidad del disvalor, se produce una diferencia en el contenido de antijuricidad (injustos tpicos diversos) que" posibilitan ,perfectamente que cada cual responda por lo suyo,
segn la e.special infraccin del deber concurrente: el sujeto calificado por el delito especial
impropio y el extrao ,por el delito comn. Otra cosa eS la menor o mayor reprochabilidad
que puesla merecer el secundar un injusto ms o menos grave derivado de 1a infraccin
del espcial deber.
por otra parte, en absoluto desdeable el esfuerzo de QUINTERO por precisar
No
el sentidD de los delitos especiales (pp. 33 ss.), enfatizando como la infraccin al deber
que los caracteriza (y eleva al rango de especiales) evidencia un inters protegido que a
todos compete respetar ya que "a todos afecta la norma que incrimina su lesin", de donde
deduce que tambin es destinatario (por igual) de dicha norma el partcipe no cualificado.
Si bien tales alcances son tiles para alejarse de la ':r<pudiable idea de un injusto meramente personal, que rechazamos, el equvoco argumento del destinatario de la norma"
(as como del deber de respetarla y su correlativa infraccin), lleva al no menos repudiable "aplanamiento" de la antijuricidad que es contrario, por lo dems, a la realidad dogmtica: sin Hegar al injusto personal, la verdad es que el contenido del injusto adquiere
particulares relevancias tpicas en razn de ciertos componentes subjetivos o personales
cUyo nico sentido legal posible es co:rp.promefer" la n!.s.ponsabilidad "de aquellos' en quienes
concurren esas -caractersticas pues, de lo contrario, no se justificara ni tendra el menor
sentido la creacin de. los delitos especiales' con sus especficos y exclusivos destinatarios:
el autor cualificado.

qs,

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DE

CIENCIAS

PENALES

3) El fundamento de esta captacin lo constituye la mayor ilicitud que

representa el quebrantamiento del deber funcionario, atentatorio contra nuevos
bienes juridicos aparte del de propiedad, potestad aduanera, etc. (fidelidad funcionaria, probidad, etc.: delitos plul'ofensivos). Sin embargo, las caracteristicas
anteriores se agotan al cumplir tal funcin agravatoria; por ello,' la calidad funcionaria es extraa a la estructura y validez del delito-tipo subyacente: si se
quita tal calidad queda siempre un ilcito (estafa, fraude comn, fraude aduanero, hurto, etc.) 9,
Por lo expuesto, puede afirmarse categricamente que nO existe diferencia
alguna entre los articulas 233 y 239 C.P. y otros tipos calificados cuya natnraleza
nadie discute como, por ejemplo, el parricidio. La observacin de que este delito forma parte de un epigrafe general (1Q del titulo VIII) consagrado globalmente al ''homicidio'', como razn demostrativa de que se trata de un tipo
meramente calificado respecto del delito-tipo "base" (el homicidio simple del
articulo 391 inc. 2 C.P.), si bien es un aceptable argumento "a fortiori", no es
en modo alguno decisivo. La naturaleza de tipo cualificado con respecto a un
delito base o comn", deriva de su propia estructura ontolgica en ntima
relacin can su objetividad juridica (bien juridico tutelado) y no de una simple
"situacin topogrfica" 1<0, Tampoco es decisiva, en este mismo sentido, la argumentacin en torno al hecho de que el parentesco sea en nuestra legislacin
claramente una circunstancia flotante" que tanto puede ser una mera circunstancia" como un elemento" de la figura calificada. Fuera de que para nosotros
esta distincin entre "circunstancias" y "elementos" es artificial e indemostrable
a la luz del derecho positivo vigente ", el distinto comportamiento de ciertas
circunstancias; "genricas" o "especficas" segn estn o no incorporadas a determinadas figuras (hiptesis prevista en el articulo 63 C.P.), slo viene a demostrar la subsidiaridad de estas ltimas. Por lo dems; la "funcin pblica"
tambin es. una circunstancia calificante "genrica" en el arto 12 N9 8 del Cdigo Penal.

b)

Unidad y accesol'iedad en la participacin

5. En trminos generales, el sistema de la participacin en el derecho chileno se encuentra regulado en los arts. 14 a 17 del C.P. Sin embargo, es preciso introducir enseguida severas limitaciones. Por de pronto) el art, 14 es un
9 En el sentido indicado, se pueden confrontar, por ejemplo, las monografas de ROMN
cit. pp. 46-47 y de GAETE, cito p. 47.
10Vase GRISOLA, El objeto jurdico del delito, Santiago (1959) pp. 75 ss.
11 Vid. in/ra, NQ 14.

LA

COMUNICABILIDAD

simple enunciado de categoras participativas; incluye, con evidente error, a

los encubridores, cuya responsabilidad conforme a las distintas hiptesis descritas en el arto 17 se funda en el despliegue de conductas propiamente delictuales que presuponen la comisin previa de un delito al cual slo se encuentran subordinadas en virtud de determinados efectos vinculantes y por el rgimen de penalidad. El art. 16, con carcter residual, consagra la complicidad,
basada en los actos de "cooperacin" (anteriores o simultneos a la ejecucin
del hecho).
Los casos de autora estn referidos en el art. 15 pero, en rigor, no todos
lo son de autora propiamente tal y ni siquiera est comprendido necesariamente el autor en sentido estricto. En efecto, el "autor principal", en la terminologa de GIMBEnNAT 12 es aqul cuya conducta se encuadra "sin ms" en el
respectivo tipo de la Parte Especial: al realizar la conducta tipica alli prevista
no hace otra ,cosa que ejecutar "el hecho" a que se refiere el arto 15 NQ 1 parte
primera y, por consiguiente, para determinarlo no es necesario en absoluto acu12 Enrique Gn.WERNAT, Autor y cmplice en Derecho Penal, 'Madrid (.1966), p. 219.
Adems de esta fundamental monografa, la literatura jurdico-penal espaola se ha enriquecido 'ltimamente con valiosos trabajos sobre la materia. Cabe mencionar, entre otros,
Juan CRDOBA RODA y Gonzalo RODlGUEZ MOURULLO y otros, Comentarios al Cdigo Penal,
Barcelona (1g.72), T. 1., Comentarios al Art. 14 C.P. de que es autor R. MOURULLO y d~
ste mismo, El autor mediato en Derecho Penal espaiol en Anuario de Derecho Plenal,
(1969); en concreta referencia a la particIpacin en los delitos especiales, la ya citada
obra de QUtNTERO OLIVARES.
Muchas de las crmc1usiones que encierra esta literatura son vlidas para nuestro ordenamiento. Sin embargo, no debe perderse de vista que en estas materias, el legislador
patrio introdujo algunas sustanciales modificaciones al modelo espaol (Art. 12 del Cdigo
de 1848-50) que importan significativas diferencias en su alcance dogmtico. As, para
NOVOA (Curso de Derecho Penal Chileno, II, Santiago, 1966, p. 207) las adiciones a los
NQs 1Q Y 2Q se -hicieron "sin profundizar debidamente la teora del concurso de personas"
dando por resultado "una indicacin de tipo emprico y un mayor ensanchamiento aun
del concepto de autor". Ms adelante mencionaremos cun equivocado es este criterio
(dominante en nuestra doctrina de manera casi unnime) y cmo, con gran intuicin, los
comis'ionados de 1874 pennitieron con estas modificaciones no solamente superar algunos
de ,lofl ms difciles escollos que ofrece al intrprete espaol su actual Art. 14, sino que
pennfite reconocer, con hase dogmtica segura, las tres fonnas de autora que la doctrina
alemana ha tenido que obtener prcticamente -por arte de prestidigitacin: autora directa;
autora mediata y coautora, con una forma residual de complicidad que, en modo alguno,
es excesivamente restringida.
Lo anterior nos hace volver sobre una reflexin que nos venimos planteando desde
hace bastante tiempo: la excelencia de nuestro viejo Cdigo, me,jorado respecto de su tambin excelente modelo espaol pero, sobre todo, menos estropeado que este ltimo por obra
de las sucesivas refonnas que, uno y otro, han venido sufriendo inevitablemente. a 10 largo
de un siglo de eficaz vigencia. Para prxima ocasin dejamos abierl.1. polmica con quienes
opinan en contrario. (As, BARBERO SANTOS en su ponencia a las iornadas de Valparasl1.
1974).
Un interesante alcance crtico a las opiniones de CIMBERNAT y R. MOURULLO, lo hace
Jos CEREZO en su artculo, La polmica en tomo el concepto finalista de autor en la ciencia
del Derecho Penal espaol, en ADPCP, Tomo XXVIII, 1 (1975), pp. 43 ss,

10

REVISTA

DE

CIENCIAS

PENALES

dir al rodeo de ese precepto. De no existir la norma 13, de todas formas no cabra duda alguna sobre la categora de autor de quien realiza, por s y directamente, la conducta descrita en la figura punible ". De aqu arranca un concepto restrictivo de autor que reconoce sus fundamentos en el principio de legalidad o reserva. Por lo tanto, el arto 15 C.P. tiene su verdadero significado
en cuanto es causa de extensin de la punibilidad a situaciones que, en caso
contrario, no seran punibles por nO ser directamente subsumibles en el tipo legal.
La primera -y ms importante- de estas causas de extensin es que posibilita
el castigo de los copartcipes en sentido amplio. Realmente, la razn de ser de
este precepto est en la concurrencia posible de una pluralidad de partcipes en
la ejecucin de un hecho a cuya realizacin se puede contribuir de diversas
maneras ms o menOs eficientes, pero cuya caracterstica comn es que son
accesorias toda vez que se castigan "en base al hecho cometido por el sujeto
que realiz la accin tpica" 15.
Tradicionalmente, 16 se ha visto en este artculo 15 C.P. una ampliacin
desmesurada del concepto de autor, en desmedro de la complicidad, que el propio legislador -cautelosamente- advirtiera al encabezar su redaccin can la
frase "se consideran autores". Un notable trabajo de Sergio YEZ 17 ha puesto

13 Esta era la situacin en el Cdigo Penal Alemn. Los 47, 48 Y 49 StGB slo
definan la coautora, la instigacin y el auxilio. Por el 25 de la segunda ley de refonna,
se define la autora: "es castigado como autor quien comete el delito por s mismo o a
travs de otro".
14 Prescindimos, por ser ajeno a los objetivos de este trabajo, de las posihles dificultades
.a que puede dar origen la exacta determinacin de la respectiva conducta en las figuras
'
en particular, no siempre claras en este sentido. Cfr. Gn.:t:nERNAT, op. cit. pp. 219 ss.
15 Id. id. Esta caracterstica fundamental del artculo comentado se deduce" adems,
de su propia estructura semntica: "tomar parte", "forzar o inducir a otro", etc., demuestran, inequvocamente, la existencia -como necesario presupuesto- de una pluralidad de
participantes.
10ETCHEBERRY, Derecho Penal, T. n, Santiago (1964), p. 91; DEL RO, Elementos de
Der~cho Penal, Santiago (1939), p. 234; LABATUT, Derecho Penal, T. I, Santiago 1(1963),
p. 384; NOVOA, op. cit., p. 206; CURY, Orientacin para el estudio de la Teora del Delito,
Santiago (1973), p. 266; FUENSALIDA, Concordancia y comentarios del Cdigo Penal Chileno,
T. I, Lima (1883), p.'137; Pedro Javier FE1RNNDEZ, Cdigo Penal de la Repblica de Chile,
explicado y concordado, T. I, Santiago (1899), p . .128; BAADOS" Cdigo Penal de la .Repblica de Chile, concordado ti comentado, Santiago (1920), p. 59.
17 Sergio YEZ, Problemas bsicos de la autora y de la participacin en el Cdigo Penal
Chileno, -ponencia a las Jornadas Internacionales de Derecho Penal en celebracin del Centenario del Cdigo Penal Chileno (Valparaso, 1974), pp. 165 ss. Con alguna~ modificaciones y adiciones, este trabajo se publica en la Revista de Cien,cias Penales, T. XXXIV,
(1975). Un exacto panorama de la problemtica actual en tomo a la autora puede verse
en la ponencia general presentada por JIMNEZ DE ASA al Sptimo Congreso AIDP (Atenas,
1957): L' orientation modeme des notions d' auteur de l'infraction- et, de participation a
l' infraction, en: Revue internationale de droit pnal (1957), 3' et 4, pp. 479-544 (hay
separata).

LA

COMUNICABILIDAD

11

sensatos y convincentes lmites a esta equivocada concepcin de la doctrina dominante.

Conforme a esta nueva perspectiva, el arto 15 C.P. comprende:
lQ A los autores ejecutores, cuya esencia conceptual consiste en haber tomado parte" en actos e;eeutvos 18. Supone, desde luego, la realizacin de la
accin tpica pero, cOmo tambin s.e satisface con que, a lo menos, se hayan
cumplido actos ejecutivos, su alcance va ms all del mero autor en sentido
estricto (autor principal) -que no requiere de norma extensiva expresa- y
abarca a todos los autores ejecutores en general, es decir, a todos aquellos que
de una manera directa e inmediata asumen "algunos" 19 de los actos ejecutivos
en que se puede desgranar la conducta descrita en el tipo legal (mantenindose dentro del ncleo esencial del tipo: matar, apoderarse, yacer ... ) y, ms
aun, a aquellos que sin realizar propiamente dicha accin nuclear toman parte,
sin embargo, en actos ejecutivos directamente conectados 20 al xito de la accin
(as, quien ejerce la violencia indispensable para consumar el robo o la violacin). De am el pleno sentido de la segunda parte del nmero 19 del arto 15
de nuestro Cdigo Penal: "impidiendo o procurando impedir que se evite".
Por la misma razn fundamental expuesta, quedan excluidas del mbito
de la autora conductas, que si bien impiden o procuran impedir la consumacin del hecho, no constituyen actos de ejecucin y slo son, por tanto, meros
actos de complicidad: quien vigila la llegada de elementos auxiliadores o se
interpone en su accin (as, el llamado "loro") 21.
29 A los coautores que an sin realizar actos de ejecucin propiamente
tal, realizan conjuntamente el hecho en diversas funciones, previo concierto .
Deriva esta categora de la frmula del nmero tercero del art. 15, muy supe-

18 El concepto de "actos de ejecuclon debe apoyarse obviamente -como lo seala

. GWBERNAT (op. cito p. 93) y tambin YEz- en la dogmtica del Art. 7 C. P' que lo
define Jegalmente.
10 f:lasta con esta actividad parcial. Cfr. MOURULLO, Comentarios ... cito p. 802: El nmero 1 del artculo 14 supone ya, frente al anterior concepto restrictivo, una ampliacin,
pues considera autor al que toma .parte en la ejecucin del hecho. En su virtud, se extiende
la consideracin de autor a quien no realiza ntegramente la figura de delito, bastando
tan slo con que haya tomado 'parte directa en su ejecucin, es decir, haya realizado algn
acto ejecutivo.
20 Aceptamos, por lo tanto, como ms certera la concepcin "objetivo-material" que
incluye entre los actos ejecutivos no solamente a los estrictamente tpicos (realizacin del
verbo rector) sino tambin a aquellos que los apoyan de una manera directa' y sustancial.
21 De esta manera se llega a una interpretacin restringida del NQ 1 de.} Art. 15 que
era desconocida en nuestra doctrina. Es claro que al operarse a travs de la frmula de la
segunda parte de ese nmero 1Q se llega a consecuencias restrictivas extremas que el propio
YEZ se cuida de advertir (p. 175). Ms an as, nos parece ms justa y confonne a
derecho esta soluci6n.
o

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rior a la del art. 14 del Cdigo E,paol el cual, sin duda, extralimit los mrgenes de la autoria para caer en el dudoso y distorsionante concepto del "cooperador necesario", Decididamente, en nuestro ordenamiento, las conductas descritas en el citado numeral no san (como lo afirma la doctrina dominante) la
de autores-cmplices o cooperadores "asimilados" a la categora de autores.
Como dice YEZ, "No se trata, por consiguiente, de cmplices o cooperadores, sino de coautores que ejecutan conjuntamente el hecho. Varias personas realizan el hecho en diferentes funciones, de tal modo que cada aporte
completa los aportes de los dems, configurando un hecho unitario; esta forma
de autora se basa en la divisin del trabajo y requiere de una decisin comn
respecto del hecho, el concierto previo y la realizacin comn del hecho" 22,
39 Finalmente, en el numeral segundo de este art. 15 C.P. se reconocen
tanto formas de autora como de participacin en sentido propio.
No obstante las vacilaciones de la doctrina espaola frente a precepto
idntico,:m nos parece aceptable que numerosos casos de autora mediata corresponden a la previsin de este numeral, en tanto la conducta del instrumento
"forzado" no sea dolosa 2'. De todos modos, el autor mediato -aqul que realiza el tipo utilizando a otro como instrumento de ejecucin- debe ser reconocido en nuestro ordenamiento, aun a falta de encaje en el 15.,3, -como especies
de autora propiamente dicha (no de participacin "asimilable" a la autora)
que reposa en el concepto de autora principal: en ltimo trmino, el autor
mediato, con su actividad a travs del instrumento, realiza exactamente la conducta tpica, si bien- pueden derivarse limitaciones segn sea la estructura de
ciertos tipos 25,

22 Trabajo citado. p. 176. No puede extraiiurnos que el simple" "presenciar" el hecho

pueda ser una fonna de coautora (mediando el concierto previo) eficiente: basta considerar que -en la divisin del trabajo delictivo la simple direccin intelectual o el apoyo
moral que confiere la presencia de otro son formas indiscutiblemente eficace~ para lograr
el xito' consumativo. Tales coautores mantienen, como observa ROXIN, un dominio "funcional" del hecho, distinto .pero igualmente eficaz del "dominio del -acto" (en la ejecucin
propiamente tal) y del "dominio de la voluntad" (autora mediata) en trminos amplios.
Lo anterior "tambin .puede ser respuesta satisfactoria, a nuestro juicio, a las observaciones
formuladas .por iMoURULLO a la admisibilidad de una coautora "intelectual" de quien no
realiza actos ejecutivos; el jefe de la banda que es el "aLma" del heoh6 pero que se reserva
para s la no realizacin de actos ejecutivos. (Comentarios.,. cit, pp. 828 SS).
23 Vid. GIMBERNAT, ob. cit. pp. 222 ss.; R. MoURULLO, Comentarios ... cit. pp. 803 ss.
Para RODRGUEZ MuCY; (notas a,l Tratado de Derecho Penal de MEZGER, l, pp. 309-10),
la mayora de los casos estn comprendidos en "el Art. 14-2 y los que no encajan es porque
se trata de supuestos del 14-l. Tambin, con limitaciones, DEL ROSAL, Derecho Penal espaol,
Madrid (1960) T. 11, p. 128. Incluye los caSos de fuerza, RomGUEz DEVESA, Derecho
Penal Espaol, T. r, 'PP. 665 ss.
"
24 Cfr. QUINTERO OLIVARES, op. cit. p. 96. YEZ desarrolla escasamente este aspecto.
;!5 Especialmente los llamados "de propia mano". Cfr. GIMDERNAT, loe." cit.

LA

COMUNICABILLDAD

13

En cambio, es claramente una forma de participacin -no hay otra en

todo el precepto-, la induccin, que incluye el mismo numeral segundo. Compartimos la opinin dominante de que el inductor o instigador es un mera partcipe (como el cmplice) y na un autor, si bien su equiparacin a efectos punitivos se justifica por razones de justicia material reconocida en la generalidad de las legislaciones. Aqu alcanza su exacto significado el encabezamiento
del art. 15 C.P.
En este punto, pareciera tambin que empieza a cobrar relevancia el principio de accesoriedad. Sin embargo, en nuestra opinin, este principio (al que
se vincula el de la unidad del delito) no es privativo de las formas de participacin strictu sensu sino que se extiende a todas las formas de coautora. Por
lo tanto, compromete virtualmente la generalidad de las hiptesis previstas en
el art. 15 C.P. aunque bajo ngulos sustancialmente diversos lo cual no exime,
por otra parte, que se deba enfocar el problema de la accesoriedad con un sentido amplio.
6. Es usual que para estudiar el tema de la comunicabilidad en los delitos especiales ", se distingan dos situaciones principales opuestas: a) la
participacin del extrao en el delito del cualificado, y b) la participacin
de ste en el delito del eJ.:traneus. Para facilitar una mayor coherencia en
la exposlclOn de nuestra tesis prescindiremos, por el momento, de la
segunda de las hiptesis nombradas, centrando todos los planteamientos en
torno de la primera, esto es, la que sita el punto de mira en el delito especial impropio que comete el intl'aneus y pretende resolver el ttulo por el cual
debe responder el partcipe (en sentido amplio) extraneus. Es bajo este supuesto metodolgico esencial que debe entenderse todo el desarrollo siguiente.
Slo al final nas ocuparemos, en forma mucho ms breve, de la situacin inversa, es decir, de la participacin del funcionario en el delito del particular
que, <:;n materia de delitos de malversacin o fraude, reviste ciertas particularida4eeque le restan importancia prctica al planteamiento de la comunicabilidad.
A los efectos de nuestro estudio, nas interesa distinguir y retener las siguientes situaciones:
a.

AUTORA

EN SENTIDO ESTErero.

Autor principal" o en sentido estricto

26 En realidad, el asunto es ms compleja, pues en la exposicin de una teora general

de la partiCipacin en los delitos especiales es preciso distinguir, a su vez, entre propios
e impropios, de modo que las hiptesis .posihles son cuatro. Sin embar.go, la delimitacin
de nuestro campo a dos delitos especiales impropios, nos permiten simplificar el planteamiento.

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hiculo que transporta los caudales, etc.). Dnde est el mite a partir del cual
una conducta Se sale de los dominios de una autora principal (singular o conjunta) para caer en los de la coautora o de la simple complicidad? No hay
modo de sealarlo a priori, pero, en todo caso, nos parece til advertir que no
estimamos admisible la exigencia de que el autor "principal", para serlo, deba
hacerse cargo, por si solo, de la totalidad de la realizacin tpica desplegada
en el caso 'concreto 29.
La premisa bsica es que autor en sentido estricto de esta clase de delitos,
slo puede serlo el sueto cualificado y, en consecuencia, el extmo no podr
ams ser autor "principai' de los delitos especiales que nos preocupan: no puede
serlo quien no es autor idneo (cualificado) segn el tipo delictivo, puesto
que es l quien debe realizar, por fuerza de definicin legal, la correspondiente
conducta tpica. Sin embargo, como hemos advertido, ello no excluye que el
inlranE'/8 que s6lo "toma parte" en los actos de eecucin (autora parcial) del
delito comn bsico, pueda ser castigado a ttulo de malversaci6n o fraude en
. tanto los dems coautores extraos lo sern por el delito comn: diversidad
del ttulo y personalidad de la circunstancia calificante respecto del "autor"
en sentido amplio.

es -como se dijo- aquel que cumple derechamente COn la actividad descrita en

el tipo legal conforme' a las peculiaridades de ste. Tratndose de delitos especiales (propios e impropios) se puede COmenzar afirmando, pues, que autor
principal de un delito especial lo puede ser nicamente la persona comprendida
en la esfera de autores determinada por el tipo" 21. Pero es necesario aadir
algunas precisiones.
Sin entrar por el momento en los problemas de la coautora, es fcil advertir que deotl'O de la autora en sentido estricto est tambin comprendida la
ejecucin conjunta de autores idneos (cualificados). Por ejemplo, los dos funcionarios que tienen a su cargo los caudales y uno abre la caja mientras el
otro saca los valores; o los miembros de la Sala que dictan la sentencia prevaricante.

Ms importante y de mayores dificultades interpretativas en la prctica,

es la cuestin relativa a determinar la concreta correspondencia entre la conducta

descrita y la realizada para poder afirmar si se trata o no de un caso de autora

en sentido estricto. Ello supone, por cierto, un conocimiento exacto de cual es 'la

conducta descrita en el tipo, lo que no siempre resulta fcil; el asunto se convierte en un problema de exgesis de la Parte Especial". En los delitos de malversacin y fraude -figuras de resultado que pueden causarlo mltiples y complejas
actividades- el punto es particularmente complicado y aconseja adoptar una
actitud de gran cautela. De entre las muchas y variadas condiciones que se
pueden aportar para obtener un resultado de apropiacin de dineros fiscales
o de un fraudulento perjuicio al Estado, habr algunas que claramente sern
de ejecucin directa, propias de una conducta de "malversacin" o de "fraude"
y otras que, sin dejar de ser condiciones eficientes, nO podrn estimarse directamente subsumibles en esas conductas, ya de por si bastante desdibujadas,
aunque s podrn ser relevantes para determinar una coautora confonne al
criterio de los actos de ejecucin parcial (franquear la puerta, conducir el ve-

270fr. Q. OLIVARES, op. cito p. 72. En el' mismo sentido, GIMBERNAT, op. cito p. 300.
28 Cfr. GJ.M:BERNAT, op. cit. pp. 219-20 y 250. "Cual sea la conducta descrita en la
fi.gura delictiva es tarea que a veces presenta mltiples dificultades. No la presenta, por
ejemplo, en los delitos en que se des'cribe slo una detenninada actividad o la causacin
d un resultado mediante una concreta actividad; ya que no es difcil decidir, en el adulterio, cual de los codelincuentes ha "yacido", 0, en el falso testimonio, "ha dado falso
test!mOnio en causa criminal en contra del reo", o, en las lesiones, ha "golpeado" al sujeto
paSIVO. El problema de cual sea la accin tpica se complica en los delitos de resultado,
e~to es, aquellos que prohben Ja lesin de un bien jurdico, sin especificar cul es la actiVIdad que ha de prodUCir la lesin. Quin mata? Quin incendia? Ir determinado caso
por caso cules son las conductas tipificadas en los delitos de resultado sera escribir un
Comentario al Libro 11 del C. P."

COMUNICABILIDAD

b. AUTORA MEDIATA. Este es un concepto desarrollado fundamentalmente por la doctrina alemana 30 pero es perfectamente concebible en la dogmtica
chilena; consiste, en esencia, en la hiptesis de quien logra realizar la conducta
tpica valindose de otra persona como instrumento de ejecucin. En el forzar
a otro" del Art. 15-2 C.P. caben, ciertamente, hiptesis de esta naturaleza,
pero el concepto se puede -y debe- construir a partir de la nocin misma de
autor en sentido estricto: quien se vale de un instrumento (inocente) para

l'
I

20 Para R. MOURVLLO, la exigencia de que el autor en sentido estricto realice la totalidad

de la r~spectiva figura de delito, es absoluta pues, a contrario sensu, el concepto de coautor
del 14~t: surge de la constatacin de que ste no puede referirse a todo :;1.quel que realice
un actalejecutivo (pues sera superfluo) sino a los que toman parte en la ejecucin, es
decir, realizan "algunos" de los actos, pero no todos; de ah que contemplada "aisladamente" la conducta de cada uno de ellos, los coautores no pueden, ser considerados autores en
sentido estricto (pp. 827~8). Estamos de acuerdo con el planteamiento: la aatividad de
coautor es necesariamente parcial; pero pensamos que ello no envuelve, como ineludib!e
contrapartida, que el autor en sentido estricto deba cumplir, por su parte, con la totalidad
de la ejecucin pues" incluso, hara reflexionar sobre qu "parcialidad" le est reservada
al coautor si ya "todo" ha sido hecho. Por eso, estimamos en el texto, ,que esta "totalidad"
hay que entenderla de manera relativa, como la ejecucin de los actos, tpicamente relevantes que "en abs,tracto" pudieren llegar a cumplir (an imperfectamente; la consumacin no es exigible) el tipo, aunque, en concreto, ste no se hubiese realizado sin el
concurso eficaz de los coautores.
30Vid. MAURACH, Tratado de Derecho Penal, Barcelona (1962), pp. 315 ss. y biblio.grafa citada.

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cometer el delito, es tan autor en sentido propiO como el que realiza directamente el tipo y, por tanto, la autora mediata resulta directamente subsumible
en el tipo en cuanto al resultado obtenido, como lo es la del autor inmediato ::n.
Bajo este entendido, no hay dificultad alguna para concebir que un autor
mediato intl'aneus pueda cometer el delito especial impropio cuya autora, en
cuanto a sujeto cualificado, le est reservada, por medio o a travs del instrumento no cualificado. En definitiva, responder por ese delito en los mismos
trminos que si fuera autor principal y los casos de coutara o de participacin
debern resolverse en idntica forma 3:?,
c. COAumruA. Conforme al sentido que le damos al concepto de coautoria encerrado en el Art. 15 C.P. (extensin de la nocin de autor en sentido estricto a casos de participacin equiparados a la autora), sta abarca
situaciones de concurso de sujetos activos distintas de la actuacin, singular o
conjunta, del autor principal. Compartimos, pues, el criterio de GIMBERNATQUINTERO OLIVARES 33 de que coautora principal" no es lo mismo que la
llamada por este ltimo, "coautora material". Tambin aceptamos que la responsabilidad de los coautores es accesoria puesto que se les castiga a partir del
hecho cometido por el sujeto que realiz propiamente la accin tipica (autor
"principal"). Es decir, admitimos que en la coautoria juega el principio de la
accesoriedad si bien, en definitiva, llegamos a conclusiones diametralmente
diferentes en lo que a comunicabilidad se reliere.
31 Cfr. RODRGUEZ DEVESA, Derecho Penal Espaol. Parte General, Madrid (1974),
p. 672. Compartimos su criterio de que, como autntica autora, la autora mediata est
descrita en los respectivos tipos, lo que no obsta para incluirla en los casos de fuerza del
Art. 14-2...
De una manera totalmente indepe.ndiente, admiten la construccin y necesidad del
concepto, R. MOURULLO, op. cit., pp. 803 ss. y GIMBERNAT, op. cit. pp. 222 ss:. si bien ~ea
landa las dificultades "casi insuperables" de su fundamentaci6n y la necesldad de mtroducir distinciones segn se trate de. delitos de resultado, de .propia mano o de actividad
especialmente descrita en el tipo.
Admiten tambin la categora, pero incluyn.dola en el Art. 14 C. P. Anton ONEGA;
FERRER SAMA y DEl.. ROSAL y la rechazan como intrascendente en el Derecho Espaol, QUINTANO y CUELLO CALN (cfr. Q. OLlV~S~ op. cit. pp. 92;3).
~ .
.
,En referencia a.l problema del dommlO del hecho, vease CEREZO, La Polem1ca .... Clt.
pp. 53 ss.
32 Las verdaderas dificultades surgen en relacin con los delitos especia!es propios y
aquellos que reclaman una especial disposicin subjetiva en el agente. Para suplir el vaco,
se ha construido en Alemania la discutida y discutible teora del instrumento doloso"
(dolosses Werkzeug) y, ltimamente, ROXIN ha formulado su atrayente doctrina de los
delitos constituidos por "una especial infraccin del deber" (pnichtdelikte) que sera fundamento suficiente para inlputar la autora an en defecto de actos propios de ejecucin.
33 GIMBERNAT, op. cit., pp_ 215 ss.; Q. OLIVARES, op. cit. pp. 79 ss. Con todo, esta
distinci6n -dogmticamente correcta- no tiene, a nuestro juicio, la trascendencia que le
conceden estos autores.

COMUNICABILIDAD

17

parte de una concepcin distinta de la coautora

que le permite llegar fcilmente a la exclusin de los coautores como responsables, en esa calidad, de un delito especial 34. Para el profesor de Madrid,
la coautora no es participacin en hecho ajeno, sino realizacin de hecho propio, ya que el Arl. 14 N9 1 del cdigo espaol requiere -a diferencia de los
otros dos numerales- la realizaci:fl directa de actos ejecutivos, aunque no
de todas (por eso es causa de extensin de la pena). No es, pues, sino una
forma de autora y, como tal, no puede ser coautor quien no es autor idneo
segn el respectivo tipo: "slo puede realizar dii'ectamente una caracterstica
ejecutiva del tipo quien es autor idneo" 35. AS, el exti.-ao na puede~' por
definicin, realizar actos ejecutivos de la muerte de un pariente, ni el particular que traslada conjuntamente can el funcionario los caudales sustrados realiza el tipo de malversacin.
El concursa de autores "principales" (realizacin conjunta por varios
sujetos cualificados) dimana de los propios preceptos de la parte especial
pues, como vimos, no hay diferencia alguna entre una realizacin del tipo por
un sujeto singular o por una pluralidad de stos siempre que, en conjunt,
sus conductas queden atrapadas por la descripcin tpica. Luego, hay que
suponer necesariamente que la coautora disciplinada por las normas del Art.
15 C.P., tiene un alcance distinto que no puede ser otro que el de regular
una pa1ticipacin ("tomar parte") en el hecho del autor en sentido estricto.
De modo, pues, que na puede discutirse el carcter accesorio que tienen las
conduelas de coautoria y no es posible eludir dicha evidencia. El propio R.
MOURULLO reconoce este fenmeno: "la coautora es una hiptesis de concurso
de varas personas en el hecho. Puede considerarse -si se quiere---:- conw un
supuesto de participacin, entendida sta en sentido lato" 36.
La divergencia se produce al concebir R. MOURULl.O la coautora como
realizacin de hecho propio, diferencindola as de la participacin en sentido
estrict6 que sera cooperacin en hecho ajeno; razn, adems, de que no alcance a a<\rhlla el principio de accesoriedad y de unIdad al hecho delictivo que
RODRGUEZ MOURULLO

34 R. 'MOURULLO, Comentarios, . cit., pp. 838 ss. En cambio, en materia de inducci6n,

su concepto de participacin "en hecho ajeno" le lleva a una confusa y poco convincente
s~lucin de c;ompromiso (en que .predomina el criterio de la com~nicabilidad), a pesar de
'que' hace un brillante alegato en favor de la ruptura del ttulo de' iinputaci6n en los delitos
especiales impropios.
35 Loc. cit. Sin embargo, la regla admitc una excepci6n tratndose de delitos especiales (an los de propia man.o) compuestos de varios actos, algunos de los cuales los
puede realizar el extra'o. As, en la violacin, el acto de fuerza o de intimidaci6n lo podra
realizar una mujer.
3 Op. cit., !? 822. Apoya su criterio en BAm,fMANN.

R. Ciencias Penales -

REVISTA

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CIENCIAS

PENALES

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le es anejo 37. Para GIMBEBNAT - QUINTERO OLIVARES, la coautora no es solamente participacin accesoria (en sentido lato o estricto) sino participacin
en el hecho que realiza "otro": el autor en sentido estricto. De esta manera,
es perfectamente admisible la participacin del extrao en calidad de autor
"material", realizando "algunos" de los actos de ejecucin que consiente el
tipo especial y sin que, de consiguiente, la limitacin de la esfera de autores
, 38 Ah
.
constituya un obstculo para este tipo de coautona.
ora, con nguroso
acatamiento a los principios de accesoriedad y de unidad, estos coautores
extraos responden con su tipicidad "tributaria" conforme al tipo de injusto
que en la realidad de las cosas ha realizado el autor principal: el "dogm' de
la unidad y su consecuencia inevitable, la comunicabilidad plena, es la conclusin final".
En verdad, na nos parece tan decisorio el debate en torno a si se trata
de ejecucin de ''hecho propio" o de participacin en "hecho ajeno", q~izs
asunto ms de palabras y de perspectivas que de otra cosa, pues -segun el
punto de vista que se adopte-- tambin el partcipe en se~:ido estricto ~ inductor o cmplice) es autor de sus propios hechos de inducclOn o coope~aCIn.
Proyectado el tema sobre el ordenamiento chileno, resulta ms esenclal, en
nuestra opinin, retener las circunstancias inapelables de que el c~autor, al
tomar parte mediante actos de ejecucin (Art. 15-1 y, en CIertO sentIdo, tambin el 15-3, segn hemos visto supra) est c~nt~ibuyendo: con s~s aport~s
parciales, a realizar el acto que de un modo pnnclpal efectua el s~J~to cuahficado. Se constata, en efecto, una accesoriedad, pero con caractenstIC~s P:?pias que la diferencian de aquella que caracteriza a la mera ~arti~lpaClOn
accesoria del inductor o del cmplice: los actos, son actos de eJecucIn que
forman parte del hecho tpico, son una fraccin de la conducta descrita en el
cetipo, estn directamente enlazados a sta. As, pues, con ser c~nductas
sorias a un hecho principal -conceptos que habremos de analizar y pr~cI:ar
un poco ms adelante- al incorporarse a la realizacin de la conducta tlplCa,
no son meramente tributarios de la tipicidad "principal", sinO integrantes de
una actividad comn que es necesario adecuar, en su conjunto, a la descripci6n
de los tipos legales que convengan.
l'
d delito ,ejecI'al
38 Dice QUINTERO OLIVARES: el coautor material no rea' a e, tipo e
ni del delito comn; el extrao que toma parte en un delito, especIa,l en ~a forma m l:ada
Loe. cit.

liz

no tiene por qu cumplir las exigencias que para el a.u~or ~~lge el ~IPO. Su comportamle.nt?
punible se basa en que ha realizado el 'tipo de particlpaclOn . .p~OpIO del coautor matenal >
que se construye 'con 'parte' del hecho que realiza el ,autor prll~cIpa~ y la re~la (~t. 14-1)
que dispone igual pena para el que tenga tal intervenci0I? en la eJecucI6n del mIsmO. (p. 81).
39 GlMBERNAT, op. cit. p. 300; Q. LIVARES, op. CIt. p. 71.

19

Lo anterior pareciera llevar a admitir, de todas formas, la comunicabilidad

como consecuencia. Sin embargo, ello sera as s6lo en el caso de que nOs
atuviramos a un concepto unitario de accesoriedad al hecho que descansa
en la idea de concebir a este ltimo coma el inusto tpico, cerrado y dominante,
del autor principal; es decir, como una unidad inescindible. En esta etapa
lgica de simple concrecin de la actividad tpica realizada, las caractersticas
de antijuricidad y culpabilidad juegan an en forma independiente (a diferencia de la simple cooperacin en sentido estricto que presupone, a lo menos,
tambin la antijuricidad: injusto tpico) y solamente se apoya en el hecho
fctico realizado por el autor principal, cama tan fcticas (fsicas) son las
aportaciones del coautor material 40. De esta manera, es posible valorar en
forma suelta e independiente tanto la participacin del coautor extraneus como
la situacin inversa, si bien con consecuencias muy diferentes segn veremos 41.
Por el momento, nas basta indicar que, a nuestro juicio, el extrao partcipe como coautor en el delito especial impropio del intraneus (nlalversacin
o fraude) responde nicamente por el delito comn.
Claro es que esta tesis depende del concepto de hecho (del autor principal) y de la manera que jueguen los principios de unidad y accesoriedad en
relacin con la norma expresa del Art. 64 C.P., materias todas ellas que forman
piute medular de la argumentacin que se desarrolla en este ensayo.
d. PARTICIPACIN SENSU STRICTU. La induccin (Art. 15-2) Y la complicidad (Art. 16) constituyen simple participacin 42 en hecho ajeno. Por consiguiente, el alcance de los principios de unidad y accesoriedad, en annona COn
lo preceptuado en el ATt. 64, se proyecta directamente sin que sea necesario
aadir precisin adicional alguna para la aplicacin de los mismos a estas formas
de responsabilidad criminal.
Conforme al modo en que concebimos el efecto de los citados elementos,

m:

37

COMUNICABILIDAD

sosten~mos que los inductores (y cmplices) extraos del delito cometido por el
sueto .,cualificado, slo responden como inductores (o cmplices) del delito
, ~b"
eOmun
~ asteD.

40 As lo reconoce el
41 Vid. infra NQ 17.

propio

QUINTERO OLIVARES,

op. cit., p. 34.

42 Es lugar comn el de concebir la inducci6n o instigaci6n como "participacin". La

verdad que es un extremo que est a la espera de un ms detenido anlisis. Fonnar en otro
la conciencia y resolucin de ejecutar una conducta delictiva nos ,parece, en principio, una
conducta propia "sui generis" que, en definitiva, tiene tanto de participacin como se
"participa" en el encubrimiento. De todas formas, como lo esencial 'Para los objetivos aqu
perseguidos es la vinculaci6n al "heoho de otro", no nos parece necesario cuestionar ma~
yonnente el asunto.

20

REVISTA

DE

CIENCIAS

LA

PENALES

7. Los principios de unidad y de accesoriedad gobiernan, efectivamente,

el sistema de la "participacin" en el derecho positivo chileno en el cual, por
lo dems -segn ya hemos v;sto-, no significa lo mismo que "autoria" propiamente tal. Como claramente se infiere del mismo sistema, la accesoriedad
(y la unidad) Son unidad y accesoriedad AL HECHO. Si revisamos el texto
de los Arts. 15 Y 16 c.P., advertiremos de inmediato que todas las hiptesis
estn referidas al ''hecho'' (ejecucin del hecho, llevar a efecto el hecho, etc.).
En cambio, en las conductas de encubrimiento del Art. 17, que ya no se refieren al hecho sino al delito precedentemente cometido, nuestro Cdigo, que
incurre en el error de vincular la penalidad accesoriamente al delito encubierto,
se cuida, sin embargo, de referirse a la perpetracin de un climen o simple
delito y no a la mera "ejecucin de un hecho".
La anterior es la nica posicin correcta por las siguientes razones:
1) En la realidad vital, 00 cometen hechos, no delitos;
2) Los hechos se califican jurdicamente y segn esta calificacin se valorarn cama tal o cual delito. Es admirablemente acertado BETTIOL cuando
expresa que el delito est constituido por un hecho del reo y dos valoraciones
del juez 43;
3) La poSibilidad de una calificacin jurdica diferente paxa un mismo
hecho, est expresamente considerada en nuestro Cdigo Penal; asi, por ejem
plo, el Art. 75 al regular el llamado concurso ideal;
4) La do'ctrina na puede por menos que apoyar una tesis que es tan
evidente; asi, RODRGUEZ MOURULLO dice lo siguiente: "La exigencia de unidad
de delito y la necesidad de mantenerla, que algunos de nuestros autores consideran tantas veces argumentos decisivos, es fruto de un equvoco. 'No se
participa en el delito tout cOu.rt: se participa en el hecho, en el delito en cuanto
hecho'. No se participa en el delito en s (hecho ya valoralo), sinO en el
hecho. Normalmente a unidad de hechos corresponde nnidad de valoracin,
pero a veces el mismo y nico hecho es susceptible de ser calificado (valorado),
en atencin a la intencin especifica o por la personal condici6n de algunos

43 BETTIOL dice textualmente: "... afirillo que el delito est constituido por un hecho
del reo y por dos valoraciones del juez (antijuricidad y culpabilidad) '.' el delito, como
cualquier hecho, '" siempre es fruto de un juicio y, por lo tanto, de. una valoracin. Y
ello no slo respecto de la antijuricidad y de la culpabilidad, sino tambin respecto del
hecho a que esos juicios se refieren. La comprobacin fsica de. que un hecho fue perpetrado nada nos dice ., .si ese hecho no se encuadra o no puede encuadrarse dentro de las
caractersticas de detenninado mdulo legal, esto es, si no puede ser valorado .,. No slo
la antijuricidad y la culpabilidad, sino tambin la tipicidad constituyen un juicio de valor.
(Derecho Penal, prlogo a la IV Edicin, Bogot, 1965).

C OM U N I CA B I L1DA D

21

de los participantes, conforme a figuras delictivas diversas. 'No es de unidad

del delito de lo que hay que hablar, sino de unidad de hecho'" 44.
Pero es necesario, claro est, precisar qu es lo que entendemos por hecho~
pues un au~orizado sector de la doctri~~ lo concibe en trminos comprensivos
de la antijuricidad y, an, de la culpabilidad (criterio's de accesoriedad limitada y extrema). A nuestro entender, la palabra "hecho" utilizada en los
artculos 15 16 C.P., puede tener' diversos significados, ms o menos restringidos, segn la funcin que deba desempear: para el slo efecto de encuadrar
en los tipos legales correspondientes las diversas conductas (principales o accesorias) de los participes en sentido amplio, su significado debe restringirse al
de tipo estrictamente 45, o sea, a la mera conducta tpica desprovista de los
atributos que conducen a la punibilidad, pues no se est operando todava en
funcin de la responsabilidad punible de cada partcipe. Para este ltimo
efecto s que es necesario COnsiderar los dems elementos sealados, que sern
menos o ms segn el criterio por el que se opte en cuanto a la extensin de
la accesoriedad y sin cuyo necesario enlace no se podra fundamentar el castigo del partcipe conforme al tipo de conducta en que se haya subsumido su
actividad 46. Con tenninologa Belingniana, podra de<Jirs" que la fase de
adscripcin tpica mira slo al delito-tipo (identificado con el delito base
comn en el caso de los delitos especiales impropios que nos preocupa) y a
sus variantes calificadas, en tanto que la determinacin de la concreta responsabilidad se apoya en la criminalidad (antijuricidad y, quizs, culpabilidad)
de la figura (delito) realizada por el autor 4'. De esta manera, resulta obvio
que el principio de unidad -aun cuando se admita- no se vulnera para nada

, :4 Comentari?s

'" cit:, p. 86. Sin embargo, su concepto del hecho se reduce, en la

p:.ac~ca, a una Idea ~qUlvalente a la de delito (o, por lo menos, de "heoho punible"),
cuten.<?eque es compartIdo por buena .parte de la doctrina (esto es inequvoco en GI1\"IBERNAT:
op. cIt.~ p. 278 entre otras), pero que, a nuestro juicio por las razones del texto no nos

parece ~?~l, a los limitados efectos del proceso, de subsuncin legal. Con ello, adems: acenta
la confuslOn 'que, en tema de ruptura del titulo, resiente el" conjunto de su .planteamiento
45.L~,equi,:al~ncia entre. "hecho" <?-tilizado por el Art. 14 del C. Espaol) y "tipo~;

(descnpclOn objetiva de l.a fIgura delictIva) la seala claramente CRDOBA RODA: "acci6n"
es el pre.supuesto del delIto, hecho el objeto de las tipificaciones de la Parte Especial el
hecho inco~orado por el legislador a la esfera penal es el tipo. (Notas al Tratado' de
MAURACH~ CIt., p. 153)..
.
46 Por eso .~ErrloL (~id. not?- .4~) afinna, con toda razn, que adems de la antijuriCId?d .y culpabIlIdad tambtn la hplcIdad debe ser objeto de un juicio de valor con lo cual
se mdlca, por aadidura, que se trata de una valoracin distinta e independiente de aquellas
Cfr., adems, Jll\fNEZ DE ASA. Tratado de Derecho Penal III Buenos Aires (1965) pp'
777 ss.
.
,
,
,
.
47 Cfr. sobre aplicacin de. la doctrina del delito-tipo a la comunicabilidad,
cit., pp. 25 ss.

GAETE,

op.

.......__

._-_._--_.

22

_.

__

.-

- - -

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DE

CIENCIAS

PENALES

ya que dicha unidad se mantiene respecto de las conductas que se concretan

en torno a un solo delito-tipo, comn y nico.
En suma, es esencial retener esta idea bsica y fundamental de la participacin, la accesoriedad al hecho, para enfrentar debidamente el mito de la
pretendida "indivisivilidad del ttulo" (principio de unidad), como razn de
comunicabilidad.

III.

LA COMUNICABILIDAD

8. Recapitulemos: Cuando concurren en un mismo hecho delictivo una

pluralidad de sujetos activos, estos pueden ser responsabilizados, segn la
naturaleza y grado de su actividad, conforme a las distintas hiptesis previstas
en los Arts . 15 y 16 C.P. Ahora, si uno (o varios) de los participantes (en
sentido amplio) detenta una determinada cualidad personal, que unida o no
a otras circunstancias, la ley ha previsto como elemento consustancial de la
antijuricidad del tipo respectivo o como una mera calificante de ste, la consideracin de esa particular caracterstica personal significa que el hecho puede
llegar a constituir un delito especial, propio o impropio, siempre que el sujeto
cualificado sea autor (realizacin en cuanto hecho propio de la conducta legalmente descrita). Esto plantea de inmediato las siguientes interrogantes: Qu
ocurre con los de11UY participantes a ttulo de coautores, inductores o cmplices
(la calidad de autor en sentido estricto est excluida, pues slo incumbe al
cualificado) que no renen la especial condicin cualifican te? y, a la inversa,
qu pasa con el sujeto cualificado cuando es l quien se limita a tomar parte
en ese heoho?
Atendida la esencial diferencia que existe entre delitos especiales propios
e impropios -si bien ambos requieren indispensablemente del autor cualificado, al paso que los primeros no tienen correspondencia COn un delito comn
bsico, los segundos 'S la tienen-, -las soluciones deben ser diferentes y una
primera distincin radical debe operarse: la participacin en delitos especiales
propios plantea una problemtica diferente a la que ocasiona los impropios y,
por consiguiente, na nos parece posible desarrollar una teora homognea que
englobe ambas situaciones.
La falta de correspondencia can un delito bsico comn, reduce las alternativas de los partcipes extraos a una sola practicable: o el castigo por el

LA COMUNICABILIDAD

23

delito propio o la impunidad. Por la inversa, la mera participacin del cualificado es difcilmente pensable 4 '.
Si dicha correspondencia con un delito bsico comn existe (delito especial impropio), no slo se abre la alternativa de un castigo de los partcipes
extraos par el delito comn, sino la posibilidad de considerar el problema
desde el punto de vista de la participacin del cualificado en el delito comn
cometido por un extrao. Como sebemos, nosotros nos vamos a ocupar nicamente de esta segunda hiptesis puesto que los delitos de malversacin y frande, que noS interesan, son sin duda delitos especiales impropios.
Entonces, conforme a lo dicho, debemos distinguir: a) la participacin
del ex/raneus en el delito del intraneus; y b) la participacin del intraneus en
la actividad delictiva del extraneus.
A.

LA PARTICIPACIN DEL EXTRANEUS EN EL DELITO ESPECIAL f.MPROPIO

9. En su esencia, la "comunicabilidad" es una doctrina en cuya virtud

se pretende responsabilizar al partcipe (en sentido amplio) extrao, llamado
extraneus, por el mismo delito especial que le corresponde al autor cualificado,
denominado intraneus.
Segn esta posicin, el coautor, inductor o cmplice na cualificado (extrao que no reviste la calidad personal funcionaria exigida al autor principal)
debe responder penalmente por el mismo titulo que le corresponde al funcionario (autor principal intraneus) , responsable del delito de malversacin o
fraude (Arts. 233 o 239 C.P.) en tanto la sustraccin (o mal"ersacin, etc... )
que comete se eleva desde un simple hurto, fraude, apropiacin, etc., al rango
de malversacin o fraude por obra de la circunstancia de que rene las cualidades de autor y modo (funcionario en la rbita de sus atribuciones) que
reclaman los tipos especiales sealados.
Los argumentos que se esgrimen en favor de la tesis de la comunicabilidad
no
otros que los siguientes:

sot

48 El hecho de detenninar la calidad personal la sustantividad misma del ilcito, nos

inclina, desde luego, por la solucin de la punibilidad del extrao, aunque restringidas las
hiptesis a los casos de coautora en figuras de "'varios actos"; a la instigacin y a la complicidad. En todo caso, nos parece acertada la solucin actual, introducida por las ltimas
reformas al 50 StGB ( 28 de la segUnda ley para la reforma del derecho penal de 4
de julio de 1969) con claros antecedentes doctrinarios (se propugnaba la solucin de
castigar al extrao solamente a ttulo de cmplice), en cuya virtud cuando falte en un
partcipe el elemento fundamentador de la pena, se castiga a ste pero con una atenuaci6n
obligatoria de la pena. A esta soluci6n nos adherimos de lege ferenda como medio de alcanzar el justo tnnino medio" de que hablamos ms adelante (vid. NQ 18).

24

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DE

CIENCIAS

PENALES

1) La pretendida indivi.sibildad del ttu.lo (principio de la unidad en

la participaci6n);
2) El principio de la accesoriedad en la participaci6n;
3) La "solidaridad psicolgica:' o de igual culpabilidad, y
4) La pretendida ausencia de norma reguladora en el C.P. chileno.
Daremos respuesta a todos estos argumentos.

a)

La indivi.sibilidad del ttulo y el principio de la accesoriedad

10. Estos argumentos deben ser tratados conjuntamente, porque en el

fondo, se confunden y se destruyen con un mismo razonamiento.
Este verdadero mito arranca de confundir la inexistente "unidad de delito"
can la "unidad de hecho" en el que se participa, el que puede admitir, segn
hemos visto, tanta diversidad de calificaciones como sea del caso.
.No .puede ser ms elocuente la argumentacin del eminente CARRARA, de
cuyo Programa" extractamos los siguientes prrafos:
"Las circunstancias materiales inherentes al hecho criminoso Se comunican
entre los diversos copartcipes del delito, pero las circunstancias inherentes a
las personas no se comunican, pues la complicidad nunca es adhesin a la
.p~rsona, sino al hecho, es decir, es real, nO personal. Esta regla es absoluta,
pero surgen dificultades en su aplicaci6n".
"Toda la dificultad surge can respecto a ciertas circunstancias que muy
lejos de ser reales, son propiamente intrnsecas a la persona, pero que tambin
influyen sobre el ttulo del delito. La condici6n de domstico en el ladr6n, de
la cual surge el titulo de hurto famular, se comunica a los compaeros que
na san criados? La calidad de funcionario pblico perjudica la suerte de los
participes en la falsedad cometida por el notario? La condici6n de hijo en el
matador, agrava tambin la responsabilidad de los participes en el parricidio?"
"Cuando estas cualidades meramente personales, adems de influir en el
ttulo (lo que puede configurar un influjO meramente nominal), le dan la
esencia al nuevo delito o le sirven de medio, ciertamente se las debe atribuir
aun a los que nos las tenan- en la propia persona, pero que participaron con
conocimiento de ellas en el hecho de quien las tenia, y en esa forma se aprovecharon de las mismas. Cuando nada de esto se verifica, las opiniones se mues"tran divididas, mas parece excesivo rigor comunicar una agravante a quien en
si no tenia la causa, danda como nica mWn el respeto a la nomenclatura".
"En el fondo, esta grave divergencia depende de los prinCIpIOS que aqui
llegan a encontrarse en mutua lucha, a saber, el principio de la indivisibilidad

LA

COMUNICABILIDAD

25

del ttulo, que parece imponer la comunicacin, y el principio de la individua-

lidad del dolo, que prescribe la no comunicaci6n. El concepto de esos dos principios es claro, como es indefectible la anttesis de los respectivos efectos".
"Si triunfa la regla de la indivisibilidad, es imposible aplicar el principio
de la individualidad del dolo, y si ste prevalece, aquella quedar para siempre
destruida. Pero la regla de la indivisibilidad del titulo, que se afirma autocrticamente, cmo la demuestran los que la proclaman? Ansiosamente he
buscado esta demostracin, pero ninguno me la ha suministrado. Es uno de
esas axiomas que los criminalistas repiten servilmente, sin preguntar nunca
por su fundamento racional. De mi parte no puedo aceptar ese pretenso axioma
como emanaci6n de la ley ontol6gica, porque el delito es un hecho divisible
infinitamente divisible, as en el elemento material como en el intencional, y un
hecho que es divisible en s mismo, no puede tornarse indivisible en sus relaciones exteriores. Y tambin debo rechazarlo como emanacin de una ley jurdica, porque la ley juridica impone que a cada uno de los diversos delincuentes
se le impute el dolo que hubo en l, y que na sufra una pena excesiva ese dolo,
slo por obediencia a un nombre escrito en la cltbierta del proceso" 4'.
11. Con diversa terminologia, CARUARA intuye genialmente la esencia del
problema: s610 hay comunicabilidad si la circunstancia personal (no real) da
la esencia o es el medio esencial del tipo de ilicitud concreto.
C6mo debe entenderse esto? Es muy simple:
1) La cualidad personal le da la esencia al delito, cuando sta se identifica de tal forma que sin su concurrencia na hay hecho punible porque la
accin incriminada cal'ece de ilicitud .POl' s misma, esto es, lo que hemos llamado delitos especiales propios (ej. Ar!. 223 C.P., prevaricaci6n);
2) La calidad personal es un modo de ejecucin esencial cuando la conducta est constituida por un modo de accin tan peculiar que no puede se1'
llevada a cabo sino por quien rene en S!I persona la especial condicin requerida, {?r
, la ley, esto es, delito -especial propio de propia mano 50 (asi, el
incesto, Ar!. 264 C.P.).
Por lo dems, a la misma con~lusin se llega por la va de una aplicacin
estricta de la doctrina del delito-tipo (teoria de la tipicidad de BELING). Este
camino utiliza en su monografa Sergio GAEm a quien pertenecen los siguientes
prrafos:

49CARRARA, Programa de Derecho Criminal, Bogot (1956), 505,508 Y 509 Y fragmentos de la nota al 509.
.
50 En el sentido indicado, cfr, ROMN, ob. cit. p. 40.

T
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26

DE

CIENCIAS

PENALES

LA COMUNICABILIDAD

"Las figuras delictivas que contienen idnticos elementos tipicos y que

slo se diferencian entre s por circunstancias personales enraizadas en sus
caractersticas extratpicas, estn gobernadas por un comn y nico delito-tipo",
"Flnye claramente de este principio lo que MEZGER ha formulado como
'el contraste entre los llamados delitos bsicos o fundamentales y los llamados
delitos cualificados o privilegiados', que aparece cuando 'la calidad o condicin del agente -circunstancia personal- merece a la ley una valoracin
especial, porque aumenta o aminora su culpabilidad, como se observa en el
parricidio y en el infanticidio, respectivamente, valoracin que no afecta al
delito-tipo de que se derivan', es decir, permanece en el campo de lo extratpico",
"En consecuencia, siempre que en una relacin participativa concurra un
coparticipe calificado con un extraneus, .Jas figuras delictivas que atrapan sus
conductas ofrecen la siguiente frmula del principio de la indivisibilidad del
titulo: 'Unidad de delito con pluralidad de figuras delictivas', y proclaman con
ella la incomunicabilidad absoluta de las circunstancias personales que cada
cual exige" 51,
12. De todo 10 anterior fluye terminantemente que la no comunicabilidad
de la circunstancia personal no rompe en ningn caso los principios de unidad
y de accesoriedad.
No rompe la unidad porque el delito-tipo (o delito cOmn bsico) sigue
siendo siempre el mismo (homicidio, hurto, estafa, fraude... ) y porque lo que
es realmente unitario y por lo tanto no se escinde jams es el hecho cometida o
ejecutado que, atendidas las circunstancias especiales concurrentes, recibir
una diversidad de calificacin juridica: delito comn bsico para el extrao;
delito especial impropio para el sujeto calificado 52.
Tampoco se rompe la accesoriedad porque, en los casos de participacin
accesoria ,en hecho aieno, la accesoriedad es accesoriedad al hecho cometida
(susceptible de valoraciones diversas) y na accesoriedad al delito 53.
51 GAETE,

op. cit. pp.

25 ss.

Dice GAETE: "En nuestra legislacin se impone la incomunicabilidad al autor extraneus de las circunstancias que integran una figura calificada, sin que ello importe la violacin del principio de unidad del delito" (loe. cit.). En igual sentido, ROMN, op. cit. p. 63.
53 De ah, que -baja esta premisa, R. MOURULLQ est acertado cuando concluye: "la
coautora ., . no es participacin en hecho ajeno, sino realizacin del hecho propio. Coautora es una forma de autora y, 'por consiguiente, no puede ser coautor quien no es autor
idneo segn el respectivo tipo de delito. De ah se deduce la imposibilidad de que eJ
extrao puede responder como coautor de un delito especial". (ComentariOS.
cit. p. 838).
Conformes, igualmente, GAETE, op cit. p. 32; ROMN, op. cit. p. 73 Y A. CoNCHA, Los delitos
de fraude y contrabando en la legislaci6n chilena en: "Jornadas internacionales de derecho
penal" cit., p. 337-8.
52

K'

b)

27

La llamada solidaridad psicolgica"

13. Mediante el argumento de la "solidaridad psicolgica" del participe

extrao con el intraneus, se pretende justificar que se comunique la causa de
agravacin, atendido el mayor "reproche" que significara actuar en el delito del
cnalificado.
Esta tesis es insostenible por lo siguiente:
1) Como bien seala CARRARA 54, esta es una razn gratuita y un sofisma
pues resulta absurdo castigar al que ha participado en el delito de otro ms
severamente de lo que habria sido. si el mismo hubiere sido el autor;
2) El nico deber violado, que aumenta la cantidad de ilicitud, es el
deber de fidelidad del funcionario para can la administracin, deber que en
nada atae al particular. Asi lo sostiene expresamente la doctrina dominante 55.
3) Nuestro propio Cdigo, por lo dems, adopta expresamente este criterio. En efecto, el Arl. 250 dispone que el sobornante ser castigado con las
penas correspondientes a los cmplices en los casos respectivos. Esta regla
especial indica claramente la voluntad del legislador de colocar en distintos
niveles de gravedad o de reproche al funcionario pblico y al particular porque, de no existir esta regla, tratndose el delito de soborno de un caso muy
particular en que necesariamente deben' concurrir para el perfeccio~amiento
del delito un sobornante (particular) y un sobornado (funcionario pblico)
habria sido ineludible por la caracterstica de igual relevancia que tienen ambas
conductas (la del sobornante y la del sobornado) imponer a ambos la misma
pena 56. Sin embargo, expresa y previsoramente, el legisclador sale al paso de
Programa, cit., 1148.
Por ejemplo, dice FONTECILLA: "la ley, al disear la figura delictiva, ha valorado la
condicin de la persona porque representa la violacin de un deber ms importante que
incumbe al autor". (Concursos ... cit. p. 40). En igual sentido se pronuncia ERBETI'A: en
los delitos especiales se evidencia "slo un propsito de sancionar con mayor gravedad al
agente G~n quien concurre (la calidad personal) ... en consideracin a la ilicitud mayor
que fre.ffite al bien jurdico que se protege, entraa su conducta personaL.. es el caso de
la malversacin", (Del delito ... cit., p. 74).
56 El argumento del coheoho en contra de la comunicabilidad, es utilizado por el T. S,
espaol. GIMBERNAT critica cidamente este criterio arguyendo que se trata tan slo de
la consagracin de la regla general. (Responsabilidad por el delito espe.cial) expresamente
legislada porque, en este caso (como en el adulteriO), ya que siempre habr necesariamente
un copartcipe, al legislador le "salt a la vista" la conveniencia de dar regla expresa acerca
del mismo ,principio que, confonne a las reglas generales, debera aplicarse en las dems
hiptesis de delitos especiales en los cuales la coparticipacin es solamente eventual. No muy
convencido, al parecer, de su enftica afinnacin., aade que "posiblemente" haya entrado
tambin en juego la consideracin de que no siempre se castiga la colaboracin de dos personas en el delito I( estupro, usura, prostitucin ... ) por lo que era necesario declarar derechamente la punicin en estos casos. (Autor .. , cit. pp. 293-5).
GIMBERNAT pasa por alto que s existe una "abismal" diferencia entre los delitos espe64
55

28

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DE

CIENCIAS

PENALES

esta posibilidad excepcional y manifestando, sin lugar a equvocos, su voluntad

de no equiparar la responsabilidad de uno y de otro, formula la regla del Art.
250 del C.P., que tiene en lo dicho su natural y lgica explicacin 57.
4) De lo expuesto, fluye con claridad la inaceptable posicin de NOVOA 58
que pretende ver en la norma comentada un apoyo a la tesis de la comunicabilidad. Es oportuno advertir aqu que NOVOA es el nico autor chileno que
se pronuncia en favor de la comunicabilidad en materia de delitos funcionarios.
Sin embargo, para sostener lo insostenible, debe recurrir a "piruetas lgicas"
tan inslitas cama sta de buscar en el Art. 250 c.P., un argumento a su favor.
Efectivamente, FACHECO 59 reconoce que la disposicin constituye un caso excepcional a las reglas establecidas por el propio Cdigo, segn las cuales el
sobornante estimado como ca-reo del empleado sobornado, debera recibir el
mismo castigo. Ahora bien, ello es as no porque dichas reglas generales llevaran a comunicar la circunstancia de la calidad funcionaria al partcipe (inductor extrao) sino, muy simplemente, pOTque el soborno nicamente puede concebirse si existe un funcionario pblico sobornado de donde se trata, por consiguiente, de un delito especial propio, que segn se dijo, carece de delito-tipo
base o comn. En consecuencia, la esencia misma del ilcito tpico en el soborno est en la cualificacin del sobornado y, por ello, los partcipes solamente lo pueden ser de ese preciso delito y na de otro inexistente. El adulterio es
ciales propios e impropios y, ms an, si son de "propia mano". De ah que convengamos
que an en defecto de mencin ex'presa al copartcipe, ste sera responsable a igual ttulo
por ese preciso motivo. Pero !o que aqu interesa es que, en nuestro derecho, el castigo es
menor -por lo que se, demuestra, no la procedencia del castigo mismo, sino la voluntad de
la ley de atribuir menor responsabilidad al partcipe extrao, nico motivo por el cual
traemos a colacin el argumento. Es cierto, en todo caso, que la redaccin actu~l ,del C. P.
espaol, al equiparar la penalidad no hara valedero para nuestro propsito invocar esa
disposicin. Nueva razn para afirmar que nuestro Cdigo se ha conservado mejor que su
modelo (vid. nota 12).
57 PACHECO es categrico al comentar la disposicin correlativa del Cdigo espaol
de 1848-50: "aprobamos en principio esta disposicin; es decir, nos -parece bien que el
sobornante no sufra tan recia -pena como el que se dej sobornar. La situacin era distinta.
Las obligaciones de aqul eran menores. La ley no le haba colocado en un puesto para
de,~empearse con justicia. Su delito no hiere la conciencia pblica. Fue arrastrado por un
inters personal que se concibe, 'por ms que no se apruebe. Si obraba mal ofreciendo,
mucho peor obraba el empleado aceptando". (El Cdigo Penal concordado y comentado,
n, Madrid (1881), p. 502).
58 NovoA, Curso .. cit., p. 243. Insiste -para argumentar de contrario- que la regla
del arto 250 se justifica en razn ,de que hara punible lo que, de no existir, sera
impune. Acabamos de ver que no hay tal motivo: 'por ser delito especial propio, la conducta
del cohecha dar sera castigable por el mismo ttu!o que el cohechado (delito que ste
pueda llegar a cometer). Lo que importa destacar, reiteramos, es que la voluntad de la ley
ha sido la de justipreciar en menos el disvalor del acto del copartcipe yeso es lo que vale
como expresin general del criterio del legislador al respecto.
59 Loe. cit.

LA

COMUNICABILIDAD

29

propio y exclusivo de la mujer casada, pero sta bien ha podido ser inducida
a cometer ese delito y el inductor, en quien no concurre la calidad especial
del sujeto activo de mujer casada, ser no obstante castigado por el mismo
delito y can la misma pena. Del Art. 250 C.P., por lo tanto, na puede extraerse
ninguna conclusin vlida relativa a la co.municabilidad en s misma porque,
en cnanto delito especial propio, queda fuera del campo de aplicacin en que
se proyecta este ensayo (delitos especiales impropios). Lo que si es leg~imo
e importante extraer del precepto comentado es la circunstancia que hemos
sealado en tanto exterioriza la clara voluntad del legislador de no equipara1'
la responsabilidad del funcionario pblico con la del pmticular concurrente, con
lo cual se derrumba estrepitosamente el argumento "emocional" de la llamada
solidaridad psicolgica 60.

e)

La pretendida ausencia de norma positiva

14. Se ha pretendido que el Art. 64, inc. l' de nuestro Cdigo Penal slo
se refiere a circunstancias genricas de atenuacin o agravacin. Ello es absolutamente falso, ya que el Art. 64 c.P., es ple1Ulmente aplicable cuando una
"circunstancia" (calidad funcionaria) ha sido incorporada a una descripcin
tipica.
Ante todo, aqu tambin se presenta una mera cuestin terminolgica que
es preciso dilucidar: la posible diferencia entre lo que seran "circunstancias"
y "elementos del delito".
La verdad es que en nuestra ley el vocablo "circunstancias" es amplio y
abarca lo que, tcnicamente, se suelen llamar "elementos" por oposicin a las
circunstancias genricas de los Arts. n, 12 y 13 del C.P., y de algunas disiminadas por la Parte Especial.
La acepcin omnicomprensiva de la voz "circunstancias" en el lxico del
Cdigo Penal, se deduce tanto de su simple lectura como de algunos elementos
prOV\llientes de la historia fidedigna de su establecimiento:
1) En el inciso tercero del Art. 1', al regularse el errar en la persona, se
aade "que en tal caso no se tomann en consideracin las circunstancias, no
conocidas por el delincuente ... "
El sentido que el legislador quiso darle al vocablo, ha quedado expresamente consignado en las actas de la COITsin Redactora. En efecto, al plan-

60 En este punto,' es legtimo plantearse el problema de justicia material que va necesariamente envuelto en cualquier solucin que se d al concurso de delincuentes cualificados con no cualificados. Vase, al respecto, nuestro punto de vista en NQ 18.

30

REVISTA

DE

CIENCIAS

PENALES

tearse el problema del error en la persona en relacin cOn la intencin del

agente, a la que se deberla limitar su responsabilidad tratndose de que "el
delito efectivo fuese menor que el que se pens cometer", se tuvo en vista,
como ejemplo, el de "si alguien creyendo matar a un extrao mata a su padre,
nO se le impondr la pena de parricidio sino la de simple homicidio, porque
slo para ste ha habido accin y voluntad de su parte..." En consecuencia,
"con el fin de dejar bien establecida esta inteligencia del inciso" se acord re.
dactarlo en la forma que pas a ser ley, es decir, haciendo expresa referencia
COn el vocablo "circunstancias", entre otras, a la calidad personal del agente
segn se desprende, de manera inequvoca, del ejemplo del parricidio trado
a colacin por los comisionados 61,
2) Muchos otros artculos pueden citarse en que la expresin "circunstancias" est tomada indiscutiblemente en el sentido de lo que se ha dado en
llamar "elementos del delito". As, por ejemplo, Arts. 391, 453, etc.;
3) En cambio, en parte alguna se encontrar un texto del Cdigo Penal
en que se utilice, siquiera por una vez, la expresin "elementos",
Una interpretacin amplia del alcance del Art. 64, como la que se est
ofreciendo, es la nica que le permite dar sentido al Art. 63 qne le precede.
Al regular, en el inciso 1', el efecto en el aumento de la pena de las "circunstancias agravantes que por s mismas constituyen un delito especialmente penado por Ia ley, o que &ta haya expresado al describirlo y penarlo", o'bvia:mente no dice que habr que desestimar aquellos elementos de los tipos que
tengan un significado "equivalente" a una ciTcunstancia agr.avante. Dice que
na se tomarn en cuenta las circunstancias agravantes que ya estn incluidas
en el tipo, con lo cual reCOnOce palmariamente que la denominacin "circunstancias agravantes" alcanza tanto a las que estn fuera COmo dentro del tipo 62;
dicho de otro modo, tambin comprende a algunos de los llamados "elementos"
de la figura legal. Por si alguna duda pudiera an caber, el inciso segundo del
misro? artculo las disipara hasta para el ms recalcitrante: si existen "circunstancias" agravantes que sin su concurrencia el delito nO puede cometerse por
ser de tal manera inherentes a ste. Qu otra cosa que elementos podran ser
tales circunstancias?
Resumiendo, en nuestra dogmtica se entiende tambin por "circunstancias" los elementos simplemente modificativos del respectivo injusto (figura o

61

62

Actas de la Comisi6n Redactora, Sesin NQ 116 del 14 de mayo de 1873.

Cfr" Arnal?o. CONCHAI La comunicabili~ de las calidades o circunstancias perso-

nales del t"po deltctlvo en el C. P. Chileno, en Jornadas Internacionales de Derecho Penal"

cit., p. 199.

T
I

LA

COMUNICABILIDAD

31

tipo legal). En este ltimo sentido, se las reconoce de los dems componentes
de la descripcin tpica partiendo de la constatacin de que hay figuras de
delito en que se incluyen determinadas caractersticas (personales) que 1W
san fundantes o constitutivas del injusto pues slo aumentan la intensidad de
su carcter antisocial. La ausencia de este elemento toma al tipo menos grave
pero el tipo delictivo siempre subsiste. Si al parricidio le extraemos la condicin de pariente en un coautor, siempre se mantendr para ste el homicidio;
si a una malversacin o fraude le quitamos la calidad de funcionario en uno
de los sujetos activos, siempre subsistir para l un hurto, una apropiacin
indebida, un fraude comn o aduanero, etc. 63,
Luego, en el sentido de nuestro Cdigo Penal,la calidad de pariente o'
empleado pblico son claramente ci"cunstancias (calificantes de los artculos
390, 233 o 239, respectivamente). No hay motivo alguno, por lo tanto, p"rd
excluir la aplicacin del Art. 64, inc. 1Q C.P.: tales circunstancias solo agravan
(conforme a los tipos especiales impropios respectivos) la responsabilidad de
quienes en los cuales concurran tales circunstancias.
15. La jurisprudencia del Tribunal Supremo espaol se inclina, en forma
abrumadora, por la tesis que venimos sosteniendo. Preferentemente en materia
de parricidio, infanticidio y aborto honoris causa 6\ pero tambin en procesos
relativos a delitos especiales impropios de funcionarios, el T. S. ha resuelto
que el partcipe extrao responde por el delito comn sobre la base de aplicar
lo dispuesto en el Art. 60 del Cdigo espaol (antiguos 69, 80), estrictamente
correlativo de nuestro artculo 64 65. Es correcta, a nuestro juicio, "la reiterada
declaracin jurisprudencial de que el Art. 60 comprende lo mismo a las circunstancias genricas de modificacin que las cualificativas de ciertos delitos" 6', por lo que corresponde calificar el mismo hecho como delito de malversaci6n para el funcionario y de hurto para el particular que interviene 61.
63 Cfr. BUSTOS1 GRISOLIA, POLITOFF, Derecho Penal Chileno. Delitos contra el individuo
en sus ~:fmdiciones fsicas, Santiago (1970), p. 130. En igual sentido -y con expresa referencia al mtodo de "supresin hipottica"- ETCHEBERRY, op. cit., n, p. 39.
64Yanse los fallos citados por Q. OLIVARES, op. cit., p. 57-8 Y por GIMBERNAT, op. cit.
pp. 266-7. Cfr., tambin RODRGUEZ NAVARRO, Doctrina Penal del Tribunal Supremo, Madrid
(1959), Art. 60, pp. 1782-3.
6 El texto espaol presenta algunas ligeras diferencias con el nuestro, pues es del siguiente tenor: Las circunstancias agravantes o atenuantes que consistieren en la dispOSicin
moral del delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal, servirn para agravar o atenuar la reponsabilidad slo de aquellos culpables en quienes
concurren". N6tese la precisi6n conceptual del C. chileno al referirse especficamente a las
distintas modalidades de participacin.
"Sentencias de lUI1.87; 7:I1.88; 26.I1.89; 27.1.902; 5.x.912; 3.VII.947; 21.1.954;
16.VI.955; y 21.XII.963, citadas por R. MOURULLO,_ Ccnn.entarios ... cito p. 869, nota 103.
67 Sentencia del 17.VI.964 citada ,por Q. OLIVARES, ob. cit. p. 57. Excepcionalmente,

r
32

REVISTA

DE

CIENCIAS

PENALES

En cambio, la doctrina espaola se muestra dividida y la tendencia actual

parece ser contraria.
CUELLO CALN, por ejemplo, adopta una postura favorable al Art. 60 en
relacin directa con la malversacin; pero, por 10 general, los autores secundan
la interpretacin jurisprudencial al referirse al parricidio 68. Especialmente interesante, nos parece CRDOBA RODA cuando, al acotar la afirmacin de MAURACH:
"el extrao, por aplicaci6n del 50 (la calidad de titular de la funci6n pblica
es considerada cama cualidad personal agravante), ser tan solo castigado por
el delito bsico en el que ha cooperado", nos dice que lo mismo rige en derecho
espalol por aplicacin del Art. 60, puesto que a pesar de ser una norma que
pertenece al capitulo de aplicaci6n de las penas y s610 hace referencia literal
a las circunstancias atenuantes y agravantes "una interpretacin sistemtica en
relaci6n al Art. 59, na dejar de dar razn a este criterio jurisprudencia!. En
efecto, el Art. 59 emplea el mismo trmino de 'circunstancias agravantes' -con
el valor de circunstancias calificativas de la infraccin ..." 69,
Prescindiendo de los autores 70, que reclaman la ruptura del ttulo de parricidio pero sin el auxilio del Art. 60, por sernos ajeno el tema, deseamos hacernos

LA

COMUNICABILfDAD

33

cargo brevemente de las ms modernas direcciones crticas que arremeten,

dentro del campo general de los delitos especiales, contra la solucin jurispru,
dencial basada en el Art. 60 del Cdigo Penal Espaol.
Adems del manido argumento de que ese precepto (como nuestro 64)
na comprende a las "circunstancias constitutivas" (?) del delito, R. MOURULLO
razona su posicin adversa apoyndose en las situaciones, contrarias . toda
justicia, que se podran producir en el caso de la participacin del intraneus
en el delito cometido por el extrao, si se aplicara al primero la disposicin
en comentario; por ejemplo) considerar inductor de parricidio a la persona
cualificada que instiga a un extrao para que lleve a cabo materialmente la
muerte (como lo ha declarado en alguna oportunidad la jurisprudencia del
T. S.). De iguat manera, si el delito especial tiene valor privilegiante, la persona cualificada debera responder por una figura ms grave si se limitara a
participar en el delito ejecutado por un tercero que si se decidiera a cansar
por s misma la lesin, actuando como autor 71. Nuestra postura en materia de
participacin del intraneus, hace imposible, por lo menas en gran medida, que
se verifiquen los resultados "sorprendentemente parad6jicos" que alarman a
RODRGUEZ MOURULLO 72.

en sentencia del 18.V.963, se conden a unos particulares por induccin en un delito de

malversacin.
68CUELLO CALN, Derecho Penal, Parte Especial (1971), l. p. 450. En referencia al
parricidio, GIJv.[BERNAT (p. 267) cita los siguientes autores: VIEZMANOS ALvAREz; GMEZ DE
LA S'.ERNA MONTALnN; RUEDA; BENITO y CURTO; BERNALI:O DE QUIROS; ANTON ONECA.;
FERRER SAMA.
69 Notas al Tratado de ~\-'IAURACH cit., r, pp. 291~2, nota 22. Claro que en los Comentarios al Cdigo Penal, citados, en el correspondiente al art. 60, del que es autor, luego
de reproducir con ligeras modificaciones su nota ya mencionada, agrega un nuevo prrafo
que restringe el alcance de su interpretacin a las simples circunstancias (como las del hurlo
agravado, por ejemplo) y excluye todas las que cumplan "una funcin superior a la meramente calificativa" que da lugar a un tipo independiente de infraccin (<ls, el parentesco
en el parricidio). Es lamentable este adimento, contradictorio, por lo dems, con lo afirmado un poco ms arriba y con el sentido del contxto donde vena inserta la nota al
.
Tratado de MAURACH. .
70 En esta posicin estn, por ejemplo, DEL ROSAL, Cono; MOURULLO, Derecho
Penal Espaiol (Parte Especial). Delitos contra las personas, Madrid (1002), pp. 182 ss.
El' art. 60 C. P. estara limitado a las circunstancias y el parentesco en el parricidio es Ull
ingrediente propio del tipo; sin embargo, por razones de la estructura de ste. en relacin
con la particular calidad personal del sujeto activo as como por razones de estricta justicia
material (Ver NQ 18), la ruptura del ttulo para el partcipe extrao se. impone.
En la actualidad, RODRGUEZ DEVESA se pronuncia por aplicar con todo rigor el
principio de la accesoriedad (al delito): "la responsabilidad del extranneus viene subordi8
nada a la de aqul que realiza los actos de ejecucin y, por tanto, ser inductor, auxiliador
necesario o cmplice segn la ndole de su contribucin al delito. "Rectifica, de este modo,
su anterior criterio que, siguiendo a RODRGUEZ Muoz, distingua entre los supuestos del
NQ 1-14 y los restantes. Piensa, ahora, que el extrannetls no puede ser nunca coautor sino
solamente partcipe en calidad de inductor, etc. (Derecho Penal Espaol, Parte General, Madrid (1975), p. 54 y nota 29). Sin embargo, su concepto de la coautora es cri,ticado por

La novedad en el planteamiento de QUINTERO OLIVARES 73 estriba en su

particular concepcin del "tipo de participaci6n", necesariamente tributario de
la tipicidad (incluyendo el dolo) del autor principal, de modo que la pena
se debe medir, en todo caso, can arreglo a la sealada en el tipo del autor,
puesto que el "tipo del partcipe" est construido nicamente COn los elmentos
de la norma respectiva de la Parte Especial y aquellos que contienen las reglas
generales sobre participacin. Por otra parte, como la solucin de castigar con
forme a un "delito comn bsico", no es viable en el caso de delitos especiales
propios, se producira, adems, una grave y censurable desigualdad de trato.
La doctrina del "tipo de partcipe" y, sobre todo, las consecuencias que se
pretend~n extraer de ella nOs han parecido en otro lugar inaceptables por lo
8

quienes, como Q. OLIVARES, mantienen la distincin entre autor principal y coautor eje~
cutor material, que s puede ser un extrao. En todo caso, R. DEVESA se declara con8
trario a la interpretacin jurisprudencial del arto 60, tanto por tratarse de meras circunstancias las mencionadas en el .precepto como porque I!-i siquiera funciona en todos los supuestos
bajo la aplicacin analgica in bonam partem (p. 55). De ambas objeciones nos hacemos
cargo en el texto. Vase, tambin, ANTN ONECA/R Muoz, Derecho Penal, Madrid
(1949), t. 1. p. 429 Y t. n, p. 238.
71 Comentarios. " cit., 1, p. 869.
72 Vase NQ 17.
73 Op. cit. pp. 65 ss.

R. Ciencias Penales -

r
I

RE VIST A DE CIE NCIA.5

34

PEN ALES

que a l nOs remitimos 74. En lo que toca a la desigualdad de "trato" entre

propios e impropios delitos especiales, ellos SOn efectivamente desiguales por
lo que se comprende que las soluciones, como tambin dijimos, deban ser di
ferentes 75.
La crtica de GIMBERNAT 7' se centra en el siguiente argumento medular:
la tesis dominante inventa, sin fundamento, una atenuante que no existe, la
de no ser pariente (o de no ser funcionario pblico, etc.), y no slo se inventa
una alternativa que no existe sino que se le da un valor del que carecen las
atenuantes que s estn en el Cdigo. De esta premisa se infiere, COmo consecuencia lgica, que la aplicacin jurisprudencial del Art. 60 vulnera todo el
rgimen de regulacin de la penalidad conforme a las escalas graduales y al
sistema de ateIiuantes y agravantes de los Arts. 9 a 11 del C.P.; es decir,
exactamente lo mismo que ocurrida en Chile si el planteamiento de GIMBERNAT
fuese correcto.

Est muy lejos de eso, pues su ingenio le ha jugado al profesor de Salamanca una mala pasada: el Art. 60 -64 C.P. chileno- claro que no refleja en
modo alguno la existencia de una circunstancia genrica de agravacin o de
atenuacin, positiva o negativa (tener o no tener la condicin de cualificado)
que entre en el juego de las circunstancias previstas en los Arts. 9 al 11 ~12,
al 13 del C.P. chileno- y, por ende, en el sistema de fijacin de las penas
conforme a dichas circunstancias. Esto s que sera ioventar algo inexistente.
Lo que hace este articulo es una cosa muy distinta. Da normas (en sus dos
incisos) que regulan el comportamiento de las circunstancias objetivas y subjetivasen general, o sea, tanto aquellas llamadas "genricas" de los Arts. 9 al 11
-12 al 13-, como las que suelen estar previstas en algunos ttulos de la Parte.
Especial y, tambin, respecto de aquellas incorporadas por el legislador en el'
tipo delictivo "al describirlo y sancionarlo (penarlo)", segn lo prescriben el
Art. 59 o 63 nuestrO. Por lo tanto, aplicando el Art. 60 -64- a estas ltimas
circunstancias, nO se est inventando absolutamente nada sin.o que se est re~
conociendo que ellas, siendo personales o subjetivas, slo afectan, a travs de
la respectiva calificacin del delito que corresponda, a aquellos en quienes
COncurran. Esto no puede significar meterse indebidamente en el juego y efectos de las circunstancias genricas porque es el propio legislador el que ha detennioado el efecto especfico que la tal circunstancia subjetiva (personal) tendr como consecuencia de su incorporacin al tipo, efecto que ser, por regla
Vase N9 6, C.
76 Vase NQ 8.

74

76 Autor.

" cit., pp. 279 ss.

LA

COMUNICABILIDAD

35

general, mucho ms intenso que el de una simple agravante (o atenuante)

genrica: pinsese en las penas del parricidio con respecto al homicidio; de la
malversacin can respecto al hurto o la estafa simple. En consecuencia, al
limitar el mismo legislador, por intermedio de la regla, del artculo 60 -63-,
los efectos de tan eficaces circunstancias, s610 est operando sobre el mismo
marco de gravedad (disvalor) que previamente les ha atribuido y no hay,
pues, ningn especial privilegio al respecto que rompa y desconOzca el mecanismo, de consecuencias ciertamente ms modestas, establecido en los Arts.
9 al 11 en relacin con el Art. 61 del Cdigo espaol.
Como se ha demostrado, citando los correlativos artculos, toda la argumentacin, calza exactamente COn nuestro propio ordenamiento y siendo, por
tanto, la premisa de que parte GIMBERNAT tan ingeniosa cama errnea, hay que
concluir que na es argumento valedero para cohonestar la aplicacin que la
jurisprudencia (apoyada por parte de la doctrina) ha hecho del Art. 60 espaol
la que, a nuestro juicio, es absolutamente correcta y se conforma COn lo sustancial de nuestra propia tesis: con arreglo al Art. 64 del C.P. chileno (en
armona can los principios que gobiernan la participacin en los delitos especiales impropios), el extraneus partcipe en el delito del intraneus (funcionario:
circunstancia personal), s610 responder por el correlativo delito cOmn. '
16. A la inversa de lo que Ocurre en Espaa, en Chile, mientras la doctrina es ab~olutamente dOminante en favor de la tesis que sustentamos, la
jurisprudencia se encuentra dividida, segn lo examinaremos ms adelante 7'.
En lo que concierne a la doctrina nacional, sobre la base de la argumentacin desarrollada en el NQ 14, hemos sostenido la incomunicabilidad -a
propsito del parricidio, pero plenamente aplicable a los delitos funcionariosen nuestra obra, en colaboracin, "Derecho Penal Chileno. Parle Especial" 78. De
acuerdo can este criterio, adems, RoMN 79; ETCHEBERRY 80; CURy81; BUNSTE1;t 82
Y A. CONCHA 83.

77Vase IV.
780p. cit. (pp. 128-131).
790p. cito p. 55. GAETE, en cambio, rechaza la aplicacin del arto 64 atendiendo a
un concepto restringido de "circunstancias" (op. cito p. 30). tEso no le impide llegar a la
solucin correcta por la va simplemente interpretativa, utilizando la doctrina del delito tipo
y sin que ello importe una violacin de los principios de unidad y accesoriedad ('PP. 32 Y
Y 35). "... aplicando el sistema de la tipicidad en. nuestra legislacin se impone la incomunicabilidad al autor extrao de las circunstancias que integran una figura calificada ..."
y, en concreta referencia a la malversacin del art. 233 C.P., hay que concluir que '~a calidad
personal del empleado pblico no es aqu un elemento de la figura delictiva, pues hay un
hecho punible no obstante n.o concurrir en el agente ... en consecuencia, el bien jurdico
protegido por el arto 23'3 nos pennite afinnar ... que es una figura calificada dentro del

36

REVISTA

DE

CIENCIAS

LA

PENALES

As, por ejemplo, .dice BUNSTER: "El extraneus no rene en su persona

uno de los elementos del tipo, la calidad de empleado pblico que custodia
caudales. Por lo tanto, a pesar que materialmente es coautor del heoho cometido, debe ser castigado como responsable de un delito contra la propiedad" 84.
ETCHEBERRY acota: "El carcter de empleado pblico no es lo que determina la antijuricidad, la calidad delictiva del hecho, sino que solamente
una circunstancia agravante que le da particular relieve a la conducta realizada.
Aqu es valedera, por consiguiente, la regla del ar!. 64, en el sentido de qne la
calidad personal es incomunicable. En consecuencia, el extraneus no puede ser
considerado cOmo copartcipe del mismo delito~ sino de los mismos hechos, que,
con respecto a l, deben ser jurdicamente calificados con prescindencia de las
circunstancias agravantes de la calidad funcionaria, que no es comunicable por
ser personar 85.
Por su parte, Cmw precisa: "La solucin correcta aboga por una incomunicabilidad extrema ... Este punto de vista arranca del principio de que cada
participe ha de ser castigado segn su dolo y de que ste no puede extenderse a
circunstancias personales que no concurren en el sujeto. No hay ninguna razn para que quien sustrajo por s solo una cantidad de dinero que se encontraba a cargo de un funcionario pblico, sea castigado de manera distinta que
si oper en colaboracin con el empleado responsable. Decir que, de este modo,
cooper a la violacin de la fidelidad funcionaria en que incurri su copartP
cipe es una falacia, pues para el no calificado ese bien jurdico carece de realidad".

37

"Este punto de vista se apoya en una interpretacin sistemtica de la ley,

habida consideracin de lo que precepta el arto 64 C.P. Si el legislador na ha
querido que las circunstancias atenuantes o agravantes personales tengan eficacia respecto de aquel en quien no concurran, na se ve la razn por la cual
habria de otorgrsela a aquellas que fundamentan la iiicriminacin de un tipo
determinado" 86,

B,

EL INTRANEUS EN CALIDAD DE SThIPLE PARTCIPE

17. Segn lo hicimos notar anteriormente, en principio, cabe imaginarse

la situacin inversa de la que hasta el momento hemos venido estudiando, es
decir, la posible participacin del intraneus en la actividad delictiva del extraneus.
El problema se puede plantear de modo general con respecto a todos los
delitos especiales; sin embargo, tampoco aqu se pueden ofrecer frmulas de
solucin homogneas. En el parricidio, por ejemplo, la situacin es perfecta.
mente imaginable y de trascendencia prctica: el pariente (sujeto cualificado)
induce o auxilia a un tercero 87, ajeno a la relacin parental exigida por la ley
para que d muerte a su pariente, debe responder por el delito de parricidio
o de homicidio?
.86 Op. ~it:, p: 262. La argumentacin de GURY nos merece, sin embargo, dos reparos:
bIen la IlffiItacln fundada en el alcance del dolo del extraneus ya es mencionada por
CA~, la ver~ad es que este ~specto (y ms an dentro de la concepcin finalista) no entra sI9-Ulera en Juego pues la calidad personal del sujeto calificado opera objetivamente sin
n~ceslC1ad de q?e sea a~>8rcada por el dolo del extrao para excluir, desde antes, la imputaCl?n por el delito espec181; el dolo, por tanto, no alcanza a intervenir. En cuanto al razonamIento por .~nalog~a .~~specto de la aplicabilidad del arto 64 C. P., se trata de un excelente
argumen!o ~ fortlOO que no resulta tampoco necesario ya que la aplicacin de l. norma
e por 'Ota directa.
. ~7 q~be desc~r~a~, desde luego, al autor mediato pues ste responde siempre como autor
prmClp~lj( de parncldlO en este caso). El problema se complica ms en la coautora. Conforme
al anahs~s he??o precedentemente (vid. NQ 5, e), si los actos de coautora, aunque parciales
en la eJecucIo~ del hecho concreto, son de -por s suficientemente relevantes como para
comp,rometer aIsladamente la realizacin del ndeo tpico, equivalen a una conducta de
a~t~n.a en sentid? es~icto y el sujeto cualificado debe responder por el delito especial (pa_
rncldlO). Pero aun s~ se ~:ata de ~ctos de coautora de menor entidad (en los diversos modos de hechos de eJecuclOn propIOS que hemos visto en su oportunidad) el ntraneu8 a
nuestro Juicio, tambin res.pon?er por el delito especial porque su activ'idad siempre' se
enlaza dIrectamente con el tIpo; forma parte -aunque parcial- del ncleo' de actividad, tpica
legalmente de~crita d~ modo qu~ sta se tie con la calidad personal de quien, no siendo
autor en sentIdo estncto, cae sm embargo, dentro del sentido de extensin del artculo
15, y de la aplicacin de la circunstancia personal "al autor" en quien concurre, segn el
artIculo 64. De este modo, el asunto queda circunscrito a los partcipes propiamente tales.
'
Reconocemos, con todo, que el punto es discutib1e.

SI

delito tipo 'sustraccin de una cosa mueble ajena' que tambin sirve de esquema a otras i
figuras '" contra la propiedad" (P. 48).
'
ERBETI'A adopta una posicin eclctica, muy inspirada en MEZGER y la doctrina
alemana: en los delitos especiales impropios cabe castigar al extrao -par el delito comn
hasel (no hay comunicabilidad) siempre que la pena que le corresponda no sea' inferior a
la del cmplice por el delito especial, en cuyo caso deber aplicarse la -pena ms alta
(comunicabilidad relativa); op. cit., -p. 111. Sin embargo, recordemos que la doctrina alemana atenda al caso del partcipe en delito especial propio y de acuerdo a la ausencia
de norma antes de la ltima reforma.
FONTECILLA slo admite la ruptura del ttulo en el parricidio porqe este' delito
carece de sustantividad propia ya que sera un simple, homicidio agravado; en cambio, la
malversacin no sera una apropiacin indebida agravada por lo que, conforme a los principios de unidad y accesoriedad, los partcipes responden por el delito de malversacin
aunque slo el autor sea funcionario pblico; op. cit. pp. 43 ss. Refutar la opinin del
ilustre maestro chileno, significa volver a toda la argumentacin del texto.
800p. cit., Il, 'p. 89.
81 Orientaci6n para el estudio de la teora del delito, Santiago (1973). p. 262.
82 La mal'OersacWn de caudales pblicos, Santiago (1948), p. 33.
83 La comunicabilidad. " cit., pp. 195 ss.
84 Op. cit. p. 34.
85 Op. cit., n, p. 181.

COMUNICABILI,DAD

38

REVISTA

DE CIENCIAS

Mantenemos en estos casos que el partcipe cualificado responde umcamente por el delito de homicidio 88. La situacin de participacin es claramente
distinta a la que se produce en la hiptesis contraria: desde el momento qne
el sujeto no realiza ni participa en actos de ejecucin pertenecientes a la respectiva descripcin tipica (ni siqniera en las formas de coautorfa ms restringidas), sn actividad solamente puede ser accesoria can respecto al tipo cuyos
actos de ejecncin y dems exigencias se cumplen, es decir, el homicidio que
comete el extraneus. No hay, pues, otras posibilidades de encuadramiento -derivadas de especiales circunstancias personales del autor (parentesco) - que
se deban considerar. Conforme a una accesoriedad estricta, el participe slo
est vinculado al hecho tpico cometido, por lo que, an manteniendo la accesoriedad en el plano de una relatividad al hecho como hasta ahora lo hemos COnsiderado, lo que permite la diversidad de valoraciones sin atentar contra la
unidad del delito, aqulla lleva ahora a sancionar exclusivamente por el homicidio atendiendo, tambin aquf, a lo dispuesto en los artfculos 63 y 64 C.P. En
efecto, estos preceptos permiten prescindir de "una circunstancia (el parentesco) que integra el tipo especial impropio de parricidio, pero que na es cofundante de su ilicitud. Permiten extraer o segregar esa circunstancia para no
'aplicarla a aquel en quien no concurra, mas no permite juxtaponerla al tipo de
homicidio a fin de componer para el participe accesorio un tipo especial que
vendda a ser la creacin de un tipo de injusto personal" 8D.
En los delitos especiales propios, la situacin es simplemente impensable:
el cualificado debe ser necesariamente autor y, en cuanto a los impropios, bsicamente la solucin seda la misma que para el parricidio.
Sin' embargo, las peculiaridades propias de l estructura de los tipos de
malversacin y fraude imponen una conclusin distinta: el funcionario ser
siempre autor en sentido estricto del delito. En, efecto, ambas figuras estn cOns,truidas sobre la doble hiptesis de una actividad ("malversar", "defraudar") o

88 Cfr. BUSTOS, GrusoLA, POLITOFF, op. cit.,

89 BUSTOS, GrusoLA, POLlTOFF, op. cit.,

LA

PENALES

COMUNICABILIDAD

39

de un mero consentimiento para que "otro" se apropie de los caudales o defraude

al fisco. En este ltimo caso, si bien puede darse una omisin pura (propio
delito de omisin), tampoco cabe duda alguna que cualquiera forma de intervencin del funcionario cOmO instigador, coejecutor o mero cooperador del
extrao conlleva fatalmente y por fuerza de definicin; la prestacin del consentimiento para que la apropiacin o el fraude se perpetre ya' que si, en el
sentido de la ley, habrfa consentimiento en la mera pasividad dolosa -como
correctamente se ha sostenido- cn mucha mayor razn lo habr si el funcionario asume alguna forma de participacin. En suma, desde el punto de vista
del intraneus, que ahora nos preocupa, la nica alternativa posible es la ,de
plena autora para el partcipe funcionario y, en consecuencia, su responsabi.
Iidad a titulo de malversacin o fraude.
De conformidad con lo dicho, la intervencin del extraneus queda sujeta
a las reglas ya examinadas, es decir, responder por el delito comn bsico.
Con todo, GIMBEBNAT DO hace notar, con razn, que la actuacin del particular
tambin puede consistir en la ejecucin de su propio delito de apropiacin o
defraudacin Di, que el funcionario se limita a consentir. Asf, adems del delito (comn) que comete el particular como autor en sentido estricto y de la
malversacin (o fraude) que perpetra el funcionario, se producira una participacin de cada uno de ellos en el delito del otro. Para GIMBERNAT, esta es una
situacin de concurso que debe resolverse de acuerdo con el principio de subsidiariedad, ya que la ley slo castiga la cooperacin en ausencia de una conducta participativa ms intensa como la autora. Por consiguiente, el extrao
deber ser castigado comO cooperador necesario o instigador de malversaci6n
(hiptesis ms grave, arto 68 C. espaol) 92. Claro que esta solucin debe buscarla GIMBERNAT atento a su posicin de dgida accesoriedad sobre la base del
delito cometido por el "autor priucipaf'. Para nosotros, el problema nO existe
toda vez que el extrao participe ser castigado siempre por el delito comu,
esto es;" por el mismo que habr cometido -en la hiptesis propuesta- en calidad de ~utor en sentido estricto.

pp. 134-5.

p. 135. De ah que no compartamos

la solucin jurisprudencial que, al aplicar el arto 60 del C. es-paol, "por razones de coherencia", castiga a ttulo de parricidio al instigador o cooperador intraneU8. El presupuesto
funciona, :precisame.nte, a la inversa y as, de paso, se evitan los resultados "paradojales"
que inquietan a tantos autores espaoles ry se satisfacen razones de justicia materiaL En
efecto, la actuacin del intraneus se ver, de todos modos, agravada por concurrencia
de la circunstancia de parentesco del arto 13 C. P. ohileno. En lo que respecta al infanti.cidio y al aborto honoris causa, tambin nos atenemos a las soluciones propuestas en su
oportunidad (op. cit., p. 147) basadas siempre en la relativa accesoriedad al hecho y en la
voluntad minuente de la ley que imponen sancionar al intraneus por la figura privilegiada
aunque sea inductor o auxiliador de un extrao (vid. pp. 146.7).

Autor . .. cit., pp. 302

El hurto, en este caso,
dor (tenedor) para desplazar
que presta ese consentimiento
D20p. cit. p. 307.
90
91

ss.
. _
.,
no sera posible puesto que basta \ el oonsentllmento del poseela figura hacia la apropiacin indebida ~n connivencia con el
I( p. 303).

40

REVISTA
C.

DE

CIENCIAS

PENALES

EL ASPECfo DE JUSTICIA MATERIAL

.
~8. En el trasfondo de la doctrina de la comunicabilidad, subyace una
mqmetud que se transparenta en la mayora de las argumentaciones de los
autores y que, por cierto, nosotros compartimos plenamente: el plausible deseo de. llegar a soluciones que se conformen con los dictados de la equidad;
es decIr, que logren en la mayor medida posible dar satisfacci6n a las exigencias de la justicia material.
.. . En otros lugares 03, nOs hemos preocupado de 'precisar que es en la mayor
IhcIlud que representa la infracci6n del deber funcionario donde reside la
esencia misma de los delitos de esa clase, entre ellos, la malversaci6n y el
fraude. En verdad, la doctrina est conteste en este punto y las divergencias
'arrancan de las distintas maneras de concebir el alcance que debe tener esta
.~ayor i~citud 0,. e~ otros trminos, si compromete tambin al particular partCIpe o SI debe hmltarse al funcionario infractor a quien nicamente incumbe
cl~~
,
d "Hemos rec~azad~, por parecernos inaceptable, la doctrina de la "generali,ad como destmatana de la norma, que preconiza QUINTERO OLIVARES O', pero
n~ podemos dejar de reconocer que GIMBERI\fAT est muy en lo cierto cuando
afmna que si no es justa "la soluci6n de equiparar al partcipe extrao de
parricidio co~ .el partcipe de homicidio", tampoco es justa la que hace responder por parrIcIdIO al extrao que colabora en tal delito cama no es igual la
situacin de un extrao que colabora con un extrao e~ la muerte de un exlranO
- "96. P DI e II0, "d es de un punto de vista de justicia material, la solucin correcta ~st, evi~entemente, en el medio. La pena del eJ..i1"aneus que colabora en
un delito espeCIal debe ser superior a la del sujeto que colabora en un delito
comn e inferior a la del intraneus que lo hace en uno especial" 07. Segn el

'al 93 Vanse N,os 4 y 5; nota 55, Una subordinacin absoluta a la idea de justicia maten
~a proclaman D~L RO~AL, COB~ MOURULLO: por nuestra parte, en el rrobable
conflIcto entre la tcmca -cIfrada aqUl por la unidad de calificacin J'urdi a
p. t"
---resultad
r' t'
d 'd'
h
c - y la JUS ICla
.
o :p ac ICO- nos ec~ Irnos a ora: c?mo siempre, a favor de esta ltima, a la ue
en fin de cuentas, debe rendIr culto la tecmca penal" (Derecho Penal cit 186) E
'Irt'
modo s '
'be t b"
l'
,
' . n Cle o
, , ~ ,mscn n ,a,I? len en esta mea R. MUNOZ I R. DEVESA cuando reconocen en
el p;rrlcldlO, una c~hs,lOn entre,la tcnica y el sentimiento de justicia, que procuran res~lver
en av.~r de esta ultIma aludIendo a la posibilidad de aplicar por analoga en bonam
partem el art, 60 (Derecho Penal cit. tomo JI p. 238)
HE ntre nosotros, so1amente NOVOA
' parece estar en . una posicin extrema en este sentido (Curso... cit., p, 242),
95 Vase, especialmente, nota 8.
960p. cit., pp. 272 ss.
970p, cit., p, 276.

LA

41

COMUNICABILIDAD

profesor de Salamanca, se llega a la soluci6n del "trmino medio" 08, s610 rechazando la doctrina dominante (de la no comunicabilidad sobre la base del
arlo 60 C.P.) que desconoce el mecanismo legal de determinaci6n de las penas.
Ya hemos razonado nuestra discrepancia con GIMBERNAT 91) cuya doctrina le
conduce a f6rmulas de subsunci6n legal mucho ms se~eras (al menos en los
delitos especiales impropios). Claro, que esta severidad la puede mitigar sustanciahnente porque cuenta con la atenuante genrica del NQ 10 del art.9 del
C.P. espaol de la cual, lamentablemente, carecemos y que le permite, razonando por analoga, una generosa y til maniobrabilidad que de otro modo na
habra logrado 100.
19. Sin renunciar, por nuestra parte, a lo que creemos la solucin dogmticamente correcta, lo cual supone, adems, no abandonar nuestro postulado
fundamental de que la causa pe,.sonal de agravaci6n nunca puede extenderse a
extraos al paso que la atenuacin siempre beneficiar al favorecido, pensamos
que -siendo absolutamente valedera la premisa enunciada- es necesario no
obstante hacer un esfuerzo para lograr el "justo trmino medio" y creemos que
ello se puede obtener si los jueces hacen, al momento de imponer la pena, un
debido uso del mecanismo de atenuantes y agravantes y del arl. 69 C.P., ya
que si se quiere apreciar un nivel distinto de responsabilidad entre el extl'aneus
que coopera en el delito del cualificado y el ext,.aneus que coopera con otro
"extrao\ lo que ser legtimo y perfectamente admisible en los casos concretos, nada impide a los juzgadores adecuar, dentro de marcos penales suficientemente amplios, las penas a la mayor o menor J"e1'1"Ochabilidad que se pueda
advertir en una participacin especfica. En cambio, si se postula la solucin
inversa este camino se hara impracticable por la elevacin del mnimO en
los ma;cos penales de los delitos sancionados por los artculos 233 y 239 c.P.
Lo que por motivo alguno na es aceptable y contraria todas las posiciones
doctrilarias en la materia, es la pretendida equiparaci6n de responsabilidad
en basV a una igualdnd de ilcitos que persigue en Chile el Consejo de Defens.a
del Estado en sus peticiones ante los tribunales y que, entre los autores chI-

98 Por lo menos, es la que ms se le aproxima y, para el efecto, elabora un cuadro

comparativo que demostrara su tesis (op, cit. p. 286).
91) Vase NQ 15,
100 Artculo 9 NQ 10 del e, P. Espaol: "Y, ltimam.ente, cualquiera otra circunstancia de anloga significacin que las anteriores". Para el modo como la utiliza GI1\:lBERNAT,
ver op. cit.} p. 285, Sea como fuere, no slo compartimos su prop~to de. justicia sino qu
menos P?r !?~rte
alabamos la inteligente manera con que procura alcanzarla; no p?dna
de quien rene a sus excepcionales dotes de jurista una reconOCIda rectitud de prmclplos,

se:

42

REVISTA DE

lenos, secunda

NOVOA 101,

CIENCIAS

LA

PENALES

quien lejos de buscar "el justo trmino medio", clama

por extremar el rigor en contra del partcipe extrane'18. Su alegacin en base

"a la naturaleza misma y fin de la ley penal: ... la proteccin de bienes juridicos de gran vala social", es pueril. Claro que ese es el fin de la ley penal
y tanto lo es que es absolutamente cOmn a todos los bienes jurdicos. Ahora,
si lo que quiere significar es que '1a especial vala" de dichos bienes hace que
Su proteccin trascienda a quienes directamente comprometen su integridad,
infringiendo el deber de fidelidad especial puesto a su cargo (motivo de la incriminacin como sabemos), ninguna razn valedera

nOs

aade

COn

destacar su

"gran importancia", tanto porque ella ya est considerada como razn de unas
especiales y ms severas infracciones, como porque es obvio que la lesin de
un mismo bien jurdico no es la misma lesin segn por qu.ien o c6mo se efecta
dicha lesin. Pero, para terminar de anular su propio argumento, NOVOA 102
reconoce que en materia de parricidio (y de otros delitos como la traicin, aunque por diferentes motivos) s que es admisible la na comunicabilidad y, entonces, cabe pregnntarse: no san de la mxima importancia los bienes jurdicos que cautelan esos delitos?
Por algo ser que la tendencia moderna en las legislaciones penales es la
de disponer la incomunicabilidad de las circunstancias personales del autor '03.
como mejor solucin pata asegurar la iustida material, razn esta ltima que
gravita tambin en aquellas que, an mantenindola, disponen una atenuacin
en favor del partcipe extraneus 104.

IV. JURISPRUDENCIA

20. Como sealamos al empezar, nuestra jurisprudencia na es uniforme

en materia de delitos funcionarios. Hay fallos de la Corte Suprema que evidencian una tesis proclive a la comunicabilidad.
Curso . .. cit. JI, pp. 241 ss.
Op. cit., p. 246.
103 Desde mucho antes de la refonna, la legislacin alemana Se inclin ,por la incomu~
nicabilidad. Segn el actual texto del 50 StGB, si la ley detennina nicamente que
espeCiales elementos personales agraven, atenen o excluyan la pena, ello regir nicamente
para los partcipes en que tales elementos concurran". En los delitos especiales propios,
como vimos, Se 'Precepta una atenuacin compulsiva.
104 Por ejemplo, el art. 117 del C. P. Italiano: "si, por las condiciones o calidades personales del culpahle o por las relaciones del culpable y la persona ofendida, cambiase el
ttulo de la infraccin para alguno de los que han concurrido en ella, tambin los dems
respondern de esa misma infraccin. Sin embargo, si sta fuera ms grave, el juez podr
disminuir la pena respecto de aquellos para quienes no existan las condiciones, calidades
o relaciones antedichas".
101
102

COMUNICABILIDAD

43

Por una parte, algunos de ellos invocan como fundamento el dogroa de la

unidad del delito. El ms representativo, en este sentido, es el pronunciamiento
emitido con ocasin de un recurso de queja interpuesto por el Consejo de Defensa Fiscal 1O'. Manifest en esta ocasi6n el alto Tribunal: "que dentro del
sistema establecido por el Cdigo Penal en los artclos 14, 15", 16" Y 17"
para la participacin criminal, es indispensable que todos los responsables lo
sean de un hecho delictuoso que tenga para todos la misma calificacin jurdica pues es absolutamente ilgico y contrario a derecho que existan coautores,
cm~lices o encubridores de determinado hecho que para una resultara, como
en este caso, malversacin y para otros estafa o apropiacin indebida. La participacin criminal obliga a la existencia de un delito nico para todos, con
s610 la exigencia de que los responsables conozcan las calidades y circunstancias que rodean al autor principal". Pero, a continuacin, aade: u que ~sta
interpretacin slo puede tener excepciones cuando la ley establece sub-tipos
'calificados para determinado responsable, como ocurrira Can el parricidio, que
es slo un tipo calificado de homicidio para determinados parientes".
El hecho es que los fundamentos de estos fallos se reducen, en su esencia, a una afirmacin que derivara del sistema de los arts. 14 a 17 del c.P.:
para la coparticipacin criminal "es indispensable" que todos los responsables
lo sean de un hecho delictuoso que tenga para todos la misma oalificacin
jurdica, de modo tal que la participacin criminal obliga a la existencia de
un deli;o nico, pues sera "absolutamente ilgico y contrario a derecho" que
existan coautores, et'c. que "para unos sera malversacin y para otros estafa
o apropiacin indebida".
Demostrar que la pretendida unidad del ttulo ("delito nico") es un err~r
sin asidero alguno en nuestra legislacin y que nada tiene que ver, por lo demas,
con lo~. principios de unidad y de accesoriedad en la participacin, que lo
son al, hecho y no al delito, significara reproducir el extenso razOna-

mimto que precede. Nos limitaremos, pues, a seala:r dos, breves acotaciones
que se refieren a circunstancias expresadas en el mismo fallo c.oncreto qu.e he-

mos mencionado. Se dice ahi que la participaci6n criminal oblIga a la eXlstencia de un delito nico para todos, con s610 la "exigencia" de que los responsables conozcan las calidades y circunstancias que rodean al autor principal.

l05Recurso de queja contra }.A., C.:S., ;30.lV.62;, e!l RDJ, T. LIX, p. 56. Otra de
13.VI.64, en RDJ, T. LXVI, p. 156.

l 'Ii'
I

REVISTA

44

DE

CIENCIAS

PENALES

Luego, al admitir esta limitacin derivada de aceptar la llamada "doctrina

del conocimiento" (que no tiene formulacin legal alguna, el art. 64 C.P.
contiene la regla inversa, esto es, de la incomunicabilidad), se est contradiciendo lo que pareciera ser, en el pensamiento de los sentenciadores, un verdadero
axioma (que, por lo tanto,

nO

necesitara demostracin ni admitira excep-

ciones), o sea, la pretendida unidad del delito; porque no cabe duda de que
si no concurre tal "cenO cimiento" en uno de los copartcipes, a ste habr que
castigarle forzosamente a ttulo distinto (estafa, malversacin), can lo cual la
pretendida unidad del delito, en el hecho, se ha quebrado, con qu fundamentos racionales, entonces, se sostiene para un caSO ]0 que es absolutamente
ilgico y contrario a derecho" y no lo es para el otro?
Adems, tambin se admiten otras "excepciones muy calificadas y especiales": entre las que se menciona al parricidio. Ahora bien, sobre qu hase se
arguye la condicin del parricidio cama excepcin muy calificada que, de todas
maneras, vuelve a romper el axioma de la unidad del delito? Hemos demostrado hasta la saciedad, que en el sentido de nuestra ley, tan circunstancia calificante es la calidad personal de pm'iente como la de funcionario pblico. Tanto
el parricidio como el fraude o malversacin son delitos especiales impropios a
los que se les debe aplicar las misrrws l'eglas en lo que a participacin concierne.
Otra sentencia -esta vez de casacin- 103 se refiere concretamente a la
interpretacin del articulo 64 C.P. y dice: "que, por ltimo, en lo que se refiere
a la infraccin del arl. 64, esta norma legal dispone la manera cama deben aplicarse las penas cuando concurren circunstancias modificatorias de la responsabilidad y como la calidad de empleado pblico con caudales o efectos pblicos a su cargo, en el delito de malversacin, no es una circunstancia de esta
naturaleza sino que por definicin, segn lo describe el arl. 233, es un elemento
del delito, resulta que ese precepto que se dice quebrantado na han tenido por
qu aplicarlo los jueces ya que la calidad de que se ha hecho mrito forma
parte del delito mismo y no constituye una circunstancia modificatoria de la
responsabilidad. De esta manera, si los jueces no deban aplicar el art. 64, al
no hacerlo, no han podido entonces infringirlo".
N o necesitaremos repetir toda la argumentacin desarrollada en pginas precedentes para demostrar 10 que constituye, a nuestro juicio, una interpretacin
absolutamente errada y contm legem del indicado precepto bien aplicado,
en cambio, en otras sentencias 1 07,

lOOParece ser la nica; RDJ, T. LX, p. 238 (1963).

107

Vid. nota 109.

LA

COMUNICABIL~nAD

45

21. Nos parece muy oportuna recordar aqu un par de fallos emitido~
por la Corte de Apelaciones de Santiago. El uno es del 22 de marzO de 19.6_
en l se sostiene enfticamente la incomunicabilidad de las circunstanCiaS
~el autor al partcipe extranetls. As explica el redactor del fallo su ~unto de
vista: En cuanto a los delitos calificados, sostienen numerosos tratadIstas qu.e
hay incomunicabilidad del ttulo re,pecto de los qu~ no cum~len, con las eXIgencias requeridas para el sujeto activo. Lo comumcable serla solo el hecho
comn; por ejemplo, en el parricidio, el dar muerte a una persona y en l~ malversacin del art. 233) el apropiarse de dinero que se tienen a su CUIdado,
hecho comn que dara lugar al delito-tipo de BELING, que unifica a ~oda. la
familia de delitos que consideran el mismo hecho y a los ;ual~s. el delIto-lIpa
sirve de esquema rector; ste, o si se quiere, el hecho comun baslCo, es e~ que
cometen o ayudan a cometer los autores extraos. En otras palabras, sIendo
incomunicable el ttulo, tratndose de delitos calificados, cada autor del hecho
que na cumpla con las exigencias que para el sujeto prescribe la figura es autor
. d eI't
"108
de su propIO
1 o ...
.
Otra sentencia, del 25 de marzo de 1973,'00 al rechazar la pretensin de
comunicabilidad, recuerda que "segn ya manifest CARRARA a es.te respecto,
la indivisibilidad no pasa de ser tina proclama sin fundamento racIOnal alguno
que, "por el contrario, pretende desconocer la evidencia de que el delito ...
~onstituye un"hecho esencialmente divisible y susc~pt~ble, po: tanto, de ser calificado jurdicamente en forma diversa para los dIstmtos sUjetos que, en concurso, hayan contribuido a su ejecucin" (considerando 17).
.
No puede decirse, entonces, que la jurisprudencia de nuestros Tnbunales
sea monoltica como se ha pretendido en ms de una oportunidad y es d,e
esperar que p:onto se uniforme en torno a la que es la buena y justa doctrina.

lo~;Sentencia del 22.lII.62 e informe en el recurso de queja presentado en con.tra de

este falfo (redactado por el actual Ministro de la C. S., don Osvaldo Erbetta); cit. por
GAETE, op. cit., p. 32.
d
E '1' Ull
L
t' d
.
09 Redactada "por el hoy Ministro de la C. S..
on mI la
oa. a sen encla e pn. t c'a hah,'a dicho' "en lo concerniente al delito de fraude al Estado contemplado
mera ms an l
d"
1 d
'hl'
1s
en el arto 239 del C. P. procede considerar que el carcter e emp ea. o. pu ICO en a
operaciones en que interviene por razn de su cargo. defraudare c.onsmtiere q~~, se" defraude al Estado" a que alude el" citado precepto, constihtye una calidad o condlclOn. personal del referido sujeto la que es incomunicable al "extrao" quien es un simple particular
y la citada condicin ~rsonal no Se comunica de acuerdo c~n lo "prec~ptuado en e art.
64 e P disposicin de aplicacin gene.ral en este sentido... (sentencia del 25;111.71 en
, . "1 NQ 85381 del Primer Juzgado del Crimen de Mayor Cuanta de SantIago, procausa ro
.,
) El F'
..
t
1 fallo
nunciada por el Ministro en visita don Horacio ,Iturra .
lseo anuncIo con ra e
confirmatorio de segunda instancia recursoS de casacin en el fondo y forma, que no ormalii.
"

46

REVISTA

DE

V.

CIENCIAS

CONCLUSION

A nuestro juicio, ha quedado demostrada la validez de la tesis: el arto 64

iuc. 19 C.P. resuelve, negativamente, el caso de los participes extraneus en
los delitos de malversacin y fraude sancionados por los articulas 233 y 239,
respectivamente, del Cdigo Penal.
Esta conclusin se asienta en las siguientes premisas fundamentales ~
1~ Los delitos mencionados son dilitos especiales impropios en cuanto reconocen correspondencia cOn un delito base COmn agravado por una circunstancia personal del sujeto activo que le impone un deber especial (fidelidad
funcionaria), cuya infraccin aumenta, segn la expresa previsin legal, el
contenido de ilicitud de la figura. Por ello, esta caracteristica personal no es
fundante o constitutiva del injusto: slo aumenta la intensidad de su carcter
antisocial; la ausencia de este elemento torna al tipo menos grave pero su carcter delictivo siempre subsiste encuadrado en la figura bsica (hurto, apropiacin, estafa) a la cual tiene acceso participativo cualquiera;
2~ Cuando en estos delitos concurre junto al autor cualificado (que
siempre ser autor en sentido estricto por la especial estructura de doble hiptesis del tipo: hacer o consentir), COmO coautor, inductor o auxiliador, un
participe na cualificado (extraneus), este ltimo responder nicamente por
el delito comn, atendido a que la accesoriedad de la participacin es accesoriedad al hecho y no al delito, cuya unidad, en cOnsecuencia, no se vulnera.
El titulo de imputacin es, por esencia, divisible;
3~ La anterior premisa doctririaria encuentra consagracin en el texto~
expreso de la ley: la calidad funcionaria en los delitos de malversacin y fraude
es una circunstancia personal incorporada por el legislador al describir y sancionar en los articulo 233 y 239 los indicados delitos, segn lo previene el
art. 63 del mismo cdigo; por consiguiente, la voz '<circunstancias" utilizada
por el art. 64 inc. 1Q abarca, igualmente, estas especiales caracter..o;;ticas personales del tipo segn lo confirma, adems, la historia fidedigna del establecimiento de la ley y su interpretacin sistemtica;
4~ Siendo ello asi, forzoso es concluir la plena aplicabilidad de esa disposicin legal segn ordena que no se comunican las circunstancias atenuantes
o agravantes que consistan en una causa personal: ella nicamente sirve para
atenuar o agravar la responsabilidad de slo aquellos autores, cmplices o
encubridores en quienes concurra. De este modo, por voluntad de la ley, autor
de malversacin o fraude lo ser nicamente el funcionario pblico que malverse o defraude en razn de su cargo; el extrao (particular) responder
c

LA COMUNICABILIDAD

PENALES

47

cama autor, cmplice o encubridor del delito cOmn correlativo (estafa, apropiacin indebida, etc.); y
5~ Las razOnes de justicia material, desde luego atendibles, deben resolverse en el plano de la reprochabilidad y no de la ilicitud. Dentro de los Imide penalidad que la ley impone, el Juez podr adecuar, si el caso lo
requiere, la pena a la mayor cantidad de culpabilidad que se pueda advertir
en la colaboracin del extrao con el funcionario infractor que lo es no solar
mente de un delito contra la propiedad fiscal sino de su personal deber de
fidelidad funcionaria.

too