CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA

RESPONSABILIDAD PENAL

PRESENTACIN

Muchas de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal tienen su razn

de ser en que gradan lo injusto -ya sea por presentar un mayor o menor desvalor de accin o
de resultado-, mientras que otras gradan la culpabilidad -por suponer un comportamiento ms
o menos reprochable-; pero debe reconocerse que existen asimismo circunstancias que sin
suponer un mayor desvalor de accin ni de resultado, ni tampoco implicar mayor o menor
reprochabilidad de la conducta al sujeto, sin embargo producen el efecto de graduar la pena por
razones utilitaristas o de poltica-criminal, es decir por cuanto el legislador penal ha
considerado conveniente que las mismas graden la pena en atencin a que su concurrencia
supone fomentar la reparacin del dao o facilitar la persecucin judicial de las infracciones, o
por otros motivos, lo que en suma viene a requerir una menor necesidad de pena tanto desde el
punto de vista de prevencin especial, como desde la perspectiva de la prevencin general.
Slo las circunstancias del delito presentan un fundamento esencialmente dogmtico,
pudiendo servir para atenuar o agravar la responsabilidad, ya en el catlogo, ya en la Parte
Especial, en tanto que las circunstancias post-delictivas presentan un fundamento
estrictamente poltico-criminal que, acorde con el principio de culpabilidad, tan slo podr
servir para atenuar la responsabilidad, ya se traten de circunstancias generales, ya sean
circunstancias especiales.
En el presente trabajo se aborda el cuadro actual de las circunstancias modificativas de
la responsabilidad criminal que en nuestra legislacin se encuentra establecida en el Cdigo
penal de 1991 en el artculo 46 se analiza en tres captulos, en un primer captulo hablaremos
de su concepto y clasificacin, en un segundo captulo estudiamos de forma general los
principales posicionamientos de otros ordenamientos jurdicos sobre las mismas y su
aplicacin correspondiente, conformando todo ello un marco de referencia de conjunto que
permitir tanto al estudioso como al prctico tener una visin global, y al mismo tiempo
pormenorizada, en un tercer captulo analizaremos jurisprudencia y se tendr en cuenta de
cundo, cmo y con qu requisitos pueden ser preciadas todas y cada una de las
circunstancias modificativas de la responsabilidad de nuestro actual sistema penal.

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INTRODUCCIN

La existencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal es conocida

desde antes que existiera el derecho codificado. Sin embargo, es a partir de la codificacin
que las mismas surgen con igual alcance, definicin, y caractersticas con que se conocen hoy.
De esta manera podemos distinguir ntidamente dos etapas bien diferentes de la historia
acerca de dichas circunstancias, etapas en las que el significado y alcance de stas varan de
forma considerable. La primera de las etapas se ubica en la poca anterior al movimiento de
codificacin y, la segunda, despus de que tuvo lugar tal movimiento, siendo la frontera que
delimita estas dos etapas la Revolucin Francesa. En el mismo momento en que el mundo
occidental viva el Humanismo y cuando el denominado enciclopedismo se encontraba en
pleno apogeo se genera un importante movimiento en contra del sistema de penas vigente.
Ms tarde, y tras la Declaracin de los Derechos del Hombre surgida de la Revolucin
Francesa, se experimenta un importante giro en sus planteamientos. De esta manera, el
Cdigo Penal francs de 1791, establece un sistema de penas fijas, quedando prohibido que el
juez pudiese modificarla ni que pudiese adecuarla a cada hecho en particular. De esta manera
el juez pas a ser boca de la ley. Se pasa de un sistema que permita al juez establecer de
manera abierta y a su entero juicio la pena a un sistema totalmente opuesto en el que la
sancin est previa y expresamente establecida por el texto de ley. Este giro obedeci, en
principio, a mltiples razones que van desde la desconfianza que se tena en los jueces hasta
una interpretacin extrema del principio de igualdad ante la ley. Esta interpretacin extrema
constituye, sin duda, el principal fundamento del cambio. La idea que prim fue la de que si
todos los hombres eran iguales, no era lcitamente sostenible castigar aquellos hechos que no
hubiesen causado ningn dao a la sociedad y que aquellos hechos que causaren algn tipo de
dao slo eran sancionables con la pena necesaria. Por ello no se consideraba justo que la
responsabilidad fuera una cuando la vctima se tratara de cierta persona y fuera otra si la
vctima era distinta. De igual modo se pens que no era justo imponer una determinada pena
cuando el imputado se tratare de cierta persona e imponer una mayor o menor por el mero
hecho de que el imputado fuere otro.

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No obstante, esta corriente que abogaba por el principio de igualdad no perdur. Ya que
para 1810 se instaura un nuevo Cdigo Penal en Francia con una marcada influencia del
pensamiento filosfico utilitarista expuesto por Benthan y que, puso fin al sistema de penas
fijas consagrado en el anterior modelo. Este nuevo cdigo establece un sistema, el cual est
considerado en nuestro cdigo penal peruano vigente, que puede considerarse eclctico
colocado entre el modelo arbitrario del antiguo rgimen y el modelo rgido establecido en el
Cdigo francs de 1791. El modelo intermedio instaurado otorga facultad a los jueces para
ponderar y fijar la pena, ajustndola a cada caso en especfico, pero dentro de una escala
mediante la cual el legislador establece un mnimo y un mximo para cada infraccin.
Adems de esta posibilidad de que el juez se mueva dentro de una escala previamente
determinada en la ley en este cdigo, se incorpor la posibilidad de que el juez pudiese elevar
o disminuir la sancin atendiendo a circunstancias modificativas segn que el hecho imputado
ocurriese bajo determinadas circunstancias. Por ello se puede afirmar con propiedad que el
surgimiento de las circunstancias modificativas se encuentra estrechamente relacionado con la
corriente codificadora y de manera principal con la aparicin del principio de igualdad. Junto
al hecho principal, que es el que permite que se realice una ponderacin de la culpabilidad y
de la antijurdica y, desde el punto de vista valorativo, encontramos aspectos que dan lugar a
la llamada teora de las circunstancias modificativas.

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CAPITULO I

1.

CIRCUNSTANCIAS.
Las circunstancias son factores o indicadores de carcter objetivo o subjetivo que

ayudan a la medicin de la intensidad de un delito. Es decir, posibilitan valorar la mayor o

menor desvaloracin de la conducta ilcita (antijuridicidad del hecho); o el mayor o menor
grado de reproche que cabe formular al autor de dicha conducta (culpabilidad del agente).
Mediante las circunstancias se puede apreciar, pues, si un delito es ms o menos grave y a
partir de ello ponderar el alcance cualitativo y cuantitativo de la pena que debe imponerse a su
autor o participe. Por tanto, la funcin principal de las circunstancias no es otra que coadyuvar
a la graduacin o determinacin del quantum o extensin de la pena concreta aplicable al
hecho punible cometido.
Las circunstancias pueden ser objeto de varias clasificaciones. Sin embargo, atendiendo
a las caractersticas de nuestra legislacin penal, consideramos pertinente utilizar tres criterios
de clasificacin que toman en cuenta la naturaleza, efectividad y relacin con la pena
conminada de las circunstancias.

2.

CLASIFICACIN.
Por su naturaleza las circunstancias pueden ser comunes o genricas, especiales o
especficas y elementos tpicos accidentales.
En razn a su efectividad las circunstancias pueden ser atenuantes, agravantes o
mixtas.
Una tercera clasificacin toma como criterio morfolgico la relacin de la
circunstancia con la pena conminada. Aqu se ubican las circunstancias
cualificadas o privilegiadas. La caracterstica comn de este tipo de circunstancias
es que su presencia genera la configuracin de un nuevo marco de conminacin
penal. Es decir, con ellas se modifican los lmites legales, mnimos o mximos, de
la pena conminada para el delito.

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2.1.

CIRCUNSTANCIAS GENRICAS, ESPECFICAS Y ELEMENTOS

TPICOS ACCIDENTALES.
Son comunes o genricas las circunstancias que se regulan en la Parte General

del Cdigo Penal y que pueden operar en la determinacin de la pena concreta de

cualquier tipo de delito. En la legislacin nacional tales circunstancias se encuentran
reunidas, principalmente, en el artculo 46.
En cambio las circunstancias especiales o especficas se regulan en la Parte
Especial y en conexin funcional slo con determinados delitos. Ese es el caso de las
circunstancias previstas en los incisos del artculo 186 y que operan exclusivamente
con el delito de hurto( Artculo 185); o de aquellas que enumera el artculo 297 y que
estn consideradas para el delito de trfico ilcito de drogas (Artculo 296).
Por ltimo, los elementos tpicos accidentales son aquellas circunstancias que
aadidas a un tipo legal bsico se integran con l y determinan la configuracin de un
tipo derivado privilegiado o cualificado. Ese es el caso del delito de parricidio (Artculo
107), donde la circunstancia del vnculo existente entre los sujetos activo y pasivo
configura una forma calificada de homicidio.

2.2.

CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, ATENUANTES Y MIXTAS.

Son atenuantes aquellas que por sealar un menor desvalor de la conducta ilcita

realizada; o un menor reproche de culpabilidad sobre el agente de la misma, producen

como efecto la consideracin de una menor punibilidad o aplicacin de una pena menor.
Como ejemplo de estas circunstancias atenuantes en el derecho penal peruano, est la
realizacin de delitos contra el estado civil por un mvil de honor y que se consigna en
el artculo 146 del Cdigo Penal.
Las circunstancias agravantes, en cambio, al indicar un mayor desvalor del
comportamiento antijurdico ejecutado: o un mayor reproche de culpabilidad sobre su
autor, generan como efecto la conminacin o imposicin de una pena ms grave. Por

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ejemplo, es una circunstancia agravante reglada en la legislacin penal vigente, la

comisin de un delito de hurto al interior de una casa habitada (Artculo 186, inciso 1
del Cdigo Penal).
Y son circunstancias mixtas las que operativamente pueden producir, segn la
decisin poltico criminal del legislador, un efecto agravante o atenuante. Ello ocurre,
por ejemplo, con la circunstancia del parentesco. Efectivamente, el inciso 4 del artculo
179 considera al parentesco del autor con la vctima como una circunstancia
agravante especfica en el delito de promocin y favorecimiento de la prostitucin. Sin
embargo, el mismo factor parental era, segn el artculo 208, una circunstancia
excluyente de punibilidad para determinados delitos patrimoniales como el hurto o los
daos.

2.3.

CIRCUNSTANCIAS PRIVILEGIADADAS Y CUALIFICADAS.

Efectivamente, si se trata de circunstancias cualificadas se produce una

modificacin ascendente de la conminacin penal que se proyecta por encima del

mximo legal original, el cual ahora se convierte en mnimo. Ejemplo de ello es la
circunstancia cualificada de la reincidencia regulada en el artculo 46 B del Cdigo
Penal. Segn dicha disposicin, tal circunstancia motiva un nuevo extremo mximo de
la pena y que ser para dicho tipo de agravante ...un tercio por encima del mximo
legal fijado para el delito cometido. En estos casos, la pena bsica se extender hasta
este nuevo mximo legal.
En cambio, cuando concurre en el caso una circunstancia privilegiada lo que
vara de modo descendente es el mnimo legal original y que ser sustituido por uno
nuevo e inferior. Un ejemplo de esta clase de circunstancia la encontramos en el artculo
22 del Cdigo Penal, el cual valorando la edad del agente al momento de comisin del
delito, permite al Juez imponer una pena concreta cuya expresin cuantitativa estar
siempre por debajo del mnimo legal conminado para el hecho punible realizado. Algo
similar ocurrir en el caso de la complicidad secundaria del artculo 25 in fine o de la
tentativa conforme a lo dispuesto en el prrafo final del artculo 16.

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3.

CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES.
3.1.

CONCEPTO.
Son aquellas circunstancias accidentales al delito que, por incidir sobre el

elemento esencial de la culpabilidad, producen el efecto de disminuir la responsabilidad

criminal del sujeto determinando, en consecuencia, un menor quantum de pena.

3.2.

CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES SEGN EL ARTCULO 46.

Constituyen circunstancias de atenuacin, siempre que no estn previstas

especficamente para sancionar el delito y no sean elementos constitutivos del hecho

punible, las siguientes:
a) La carencia da antecedentes penales:
Esta circunstancia de atenuacin parecera apuntar al delincuente primario.
No obstante, el tenor literal de la norma podra dar cabida a aquellos
condenados que hayan quedado rehabilitados o que hayan cancelado
definitivamente sus antecedentes (art. 69 in fine). Si bien

podra pensarse

que este no es el sentido de la norma, tambin podra considerarse que la

estimacin de la atenuante, en estos casos, obedecera al hecho de que el
agente, varios

aos despus de su condena, no perpetr un injusto penal.

Con todo, no deja tener razn VELSQUEZ cuando ve en esto un criterio

con tintes peligrositas donde no se valora el injusto ni la culpabilidad, sino
la vida pasada del autor y su buena conducta 1.
b) El Obrar por mviles nobles o altruistas:
Se trata de una circunstancia genrica que aporta en cuanto al menor
desvalor del injusto. Para la aplicacin de esta atenuante, la realizacin de
la conducta ha de obedecer a un motivo noble o altruista, lo que si bien
comporta un elemento subjetivo, es ajeno al dolo y a la estructura tpica
[subjetiva] del delito; en otras palabras no debe constituir una exigencia del
1 VELASQUEZ, Fernando. Derecho penal. Parte general. Bogot, Comlibros, 2009, 4* ed., pp. 1107-1108. y ss.

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tipo. En este sentido, y atendiendo a la regla del primer prrafo del mismo
artculo 46 CP, a fin de evitar una doble valoracin, no sera de aplicacin
en el caso del homicidio piadoso.
c) El obrar en estado de emocin o de temor excusables:
La circunstancia de temor excusable nos parece redundante, pues se
superpone, de alguna manera, con el miedo insuperable como causa que
excluye la culpabilidad y, por ende, la responsabilidad (art. 20 inc. 7 CP).
Ms an si en el propio texto de la ley se seala que el estado de temor hace
excusable la conducta.
Por tanto, si realmente estuvisemos ante un supuesto como el descrito
[temor excusable] se debera excluir la responsabilidad penal (art. 20, inc.
7); si, en cambio, el temor no llegara al nivel de lo excusable, se podra
atenuar la pena acudiendo, en este caso, al artculo 21 del Cdigo Penal.
Como se ve, sea en un caso (excusable) o en otro (no totalmente excusable),
el temor, como circunstancia atenuante del delito, ya estara comprendido
dentro de las normas de la Parte General del Cdigo Penal.
En cuanto al estado de emocin -o alteracin del nimo- excusable, podra
plantearse lo mismo: habra que acudir al concepto de "grave alteracin de
la conciencia" del artculo 20, inc. 1 para eximir de responsabilidad; y
cuando ello no sea posible (estado de emocin que no es grave ni,
consecuentemente, excusable) invocar una reduccin de la pena en virtud
del artculo 21 del Cdigo Penal.
d) La Influencia de apremiantes circunstancias personales o familiares en
la ejecucin de la conducta punible:
Esta circunstancia resulta un tanto indeterminada, pues no se sabe a ciencia
cierta si se refiere solamente a situaciones de necesidad econmica (v. gr.
hurto famlico, necesidad de costear medicamentos costosos, etc.). Si fuese
as, tambin resultara innecesaria, pues estaramos ante un supuesto de
estado de necesidad justificante (art. 20 inc. 4 CP) que si bien no exime
necesariamente de responsabilidad [el hecho de carecer de recursos

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econmicos para afrontar determinadas urgencias no justifica la realizacin

de conducta delictivas, en otras palabras, no satisface la clusula de
adecuacin social], s podra, nuevamente, atenuarse la pena en virtud del
art. 21 del CP. De cualquier modo, podra echarse mano a esta atenuante
para todos aquellos casos que no puedan ser subsumidos en dicha causa de
justificacin.
e) Procurar voluntariamente, despus de consumado el delito, la
disminucin de sus consecuencias:
Segn Velsquez, esta circunstancia "debe ser entendida de manera amplia,
para cobijar toda actividad desplegada con miras a restablecer las cosas al
estado en que se encontraban con anterioridad al suceso o, por lo menos, a
hacer menos gravosa y penosa la situacin del sujeto pasivo". Sera el caso
del autor de un delito de lesiones culposas que, inmediatamente, presta
auxilio a la vctima.
f) Reparar voluntariamente el dao ocasionado o las consecuencias
derivadas del peligro generado:
Esta circunstancia toma en cuenta la conducta posterior al delito que
exterioriz el agente. Que el delincuente repare en lo posible el dao
ocasionado por su accionar ilcito, revela una actitud positiva que debe
valorarse favorablemente con un efecto atenuante. En ese sentido GARCA
CAVERO reconoce que Con la reparacin del dao, el autor adelanta una
parte de los aspectos que le correspondera cumplir con la pena, afectando
as la cuantificacin de la pena concreta. Sin embargo, es pertinente
demandar, como lo haca PEA CABRERA al comentar una disposicin
similar del Cdigo Penal de mil novecientos veinticuatro: que la reparacin
debe ser espontnea, es decir, voluntaria y, naturalmente, antes de la
respectiva sentencia. Se entiende que la reparacin debe partir del autor, y
no de terceros.
Esta circunstancia guarda relacin con la prevista en el literal e), pues una
de las formas de procurar la disminucin de las consecuencias del delito es,

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justamente, la reparacin de los daos. Fjese que dentro del concepto de

reparacin se incluye la propia restitucin del bien (art. 93 CP), lo que, en
alguna

medida,

enerva

las

consecuencias

daosas

del

ilcito.

Consecuentemente, esta circunstancia bien podra haber sido considerada en

el inc. 1. e) del mismo artculo 46 CP.
g) Presentarse voluntariamente a las autoridades despus de haber
cometido la conducta punible, para admitir su responsabilidad:
Esta circunstancia valora un acto de arrepentimiento posterior al delito. Con
ello se expresa la voluntad del agente de hacerse responsable por el ilcito
cometido y de asumir plenamente las consecuencias jurdicas que de ello
derivan. Esta actitud se destaca en favor del agente, pues, con ella, se
rechaza la frecuente conducta posterior al hecho punible y que se suele
orientar hacia el aseguramiento y la impunidad del infractor. Al respecto, la
doctrina elaborada en base a esta circunstancia ha afirmado, desde la
vigencia del Cdigo anterior, que: Hay diferencia notable en el delincuente
que huye despus de consumado el delito, del que se presenta
voluntariamente a las autoridades para confesar. Este ltimo muestra
arrepentimiento, o por lo menos, asume su responsabilidad, lgicamente la
atenuante es procedente; de suerte que no puede favorecerse al delincuente
que huye, y regresa despus acompaado de su abogado. Adems, se
advierte con tal actitud falta de necesidad de una pena ms grave con
fines de prevencin o reestabilizacin. Ahora bien, es de recordar que
actualmente el artculo 136 del Cdigo de Procedimientos Penales tambin
considera a la confesin sincera, siempre que se de en sede judicial, como
una atenuante privilegiada que posibilita imponer una pena concreta por
debajo del mnimo legal. No obstante, la circunstancia del artculo 46 del
Cdigo Penal, que aqu se analiza, es diferente de aquella en tanto que slo
equivale a una autodenuncia. De all, pues, que por su menor eficacia
procesal y probatoria, la ley le conceda nicamente la condicin y efectos de
una circunstancia genrica.

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El principio de no autoincriminacin, como manifestacin del derecho de

defensa (art IX, inc. 2 del CPP), no excluye la posibilidad de que el agente
reconozca su responsabilidad en el hecho cometido. Cuando ello ocurre de
manera voluntaria, el autor se hacer merecedor a una atenuacin de la pena.
El fundamento es de ndole poltico-criminal y reside en el hecho de que la
presentacin voluntaria ante las autoridades para admitir su responsabilidad
es tomada por el legislador como una muestra de arrepentimiento y
colaboracin con la justicia.
h) La edad del imputado en tanto que ella hubiere influido en la conduca
punible.
Esta circunstancia atenuante guardara semejanza, al menos desde el punto
de vista teleolgico, con la norma prevista en el artculo 22 CP, esto es, la
reduccin prudencial de la pena cuando el agente tenga ms de dieciocho y
menos de veintin, o ms de sesenta y cinco aos al momento de realizar la
conducta punible. Costara entender, fuera de estos lmites, que la edad del
agente -plenamente imputable- pudiera todava influir en la perpetracin
delictiva. En cualquier caso, podra interpretarse que esta circunstancia sera
de aplicacin para aquellos supuestos en los que, a pesar de estar dentro de
esos lmites etarios, no sea de aplicacin el artculo 22 CP: homicidios o
lesiones culposas (por conduccin en estado de ebriedad) reiterados; agente
integrante de una organizacin criminal o que haya incurrido en delito de
3.3.

violacin sexual, homicidio calificado, feminicidio, extorsin, etc.

LA RESPONSABILIDAD ATENUADA
Artculo 21.- Eximente incompleta
En los casos del artculo 20, cuando no concurra alguno de los requisitos
necesarios para hacer desaparecer totalmente la responsabilidad, el Juez podr
disminuir prudencialmente la pena hasta lmites inferiores al mnimo legal.

3.3.1. COMENTARIO

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La imputabilidad disminuida se encuentra recogida en nuestro Cdigo Penal

bajo dos (02) supuestos, en los cuales el Juez facultativamente podr reducir la
pena del sujeto imputable, estos son:
a) La eximentes incompletas (artculo 21),
b) La imputabilidad restringida (artculo 22).
Las eximentes incompletas vienen a ser circunstancias privilegiadas toda
vez que atenan la pena cuando no concurra alguno de los requisitos necesarios
para enervar totalmente la responsabilidad penal del agente, por ende, no operan
por s solas, sino -nicamente- con relacin a los presupuestos previstos en el
artculo 20 del Cdigo Penal.
Cabe destacar que cuando se utiliza el trmino requisitos se refiere a
aquellos que son indispensables para la existencia misma de la eximente, los
cuales siempre tendrn que estar presente; por ejemplo, la agresin ilegtima en la
legtima defensa; la atenuacin del que repele una agresin ilegtima a su persona,
aun cuando el haya puesto provocacin suficiente para ella y no exista necesidad
racional del medio que emplea; en favor del que causa dao en el patrimonio
ajeno para evitar un mal, pero sin buscar el menos perjudicial y sin cuidar de que
el mal que procura evitar sea mayor que el que produce; en favor del que padece
de una perturbacin mental manifiesta, que no alcanza, sin embargo, el grado de
una anomala psquica; en favor del que obra impulsando por un miedo efectivo,
pero no compelido por un miedo insuperable.
El art. 21 del Cdigo Penal es una disposicin amplia que puede tener dos
vertientes: una de exceso y otra en defecto. La primera, surge cuando se da un
exceso respecto de un requisito, por ejemplo: un exceso en la legtima defensa,
cuando

una

persona

atacada

ilegtimamente

responde

de

una

forma

desproporcionada que no solo inutiliza al atacante, sino que lo lastima

innecesariamente. La segunda, en defecto, surge cuando falta uno de los

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requisitos, por ejemplo cuando en el estado de necesidad se poda evitar el peligro

de otro modo.
La incidencia prctica de la declaracin del art. 21 CP se refleja en la
determinacin de la pena, permitindose la aplicacin de una pena inferior al
mnimo legal. Cabe sealar que existe diferencia entre mnimo legal y mnimo de
la pena, conforme lo estableca de manera expresa el art. 88 del Cdigo penal ya
derogado. Mnimo legal es el lmite relativo de la pena especfica, esto es, el
sealado en cada delito en particular como mnimo; y el mnimo de la pena es el
lmite absoluto de la pena, o sea, la pena sealada de modo general, como mnima.
As, por ejemplo, el mnimo legal de la pena en el robo simple es tres aos de
pena privativa de libertad, de acuerdo al art. 188 CP, pero el mnimo de la pena
privativa de libertad es de dos das (art. 29 CP). El art. 21 establece, en este caso,
que el Juez podr disminuir prudencialmente la pena hasta lmites inferiores al
mnimo legal, esto es, podr imponer una pena por debajo del mnimo de los tres
aos, pero no el mnimo de dos das.
Asimismo, de acuerdo al artculo bajo comentario, cuando no concurran
alguno de los requisitos de las eximentes previstas en el mismo cuerpo legal slo
se podr atenuar la pena hasta lmites inferiores al mnimo legal, por lo que
estaramos frente a una atenuacin potestativa. Al respecto, Claus Roxin 2 critica
tal hecho sealando que: Un problema central discutido (...) consiste en saber si
ello es compatible con el principio de culpabilidad. Si se parte del principio
generalmente reconocido de que la pena no puede superar la medida de la
culpabilidad, parece casi evidente que una inimputabilidad notablemente
disminuida debe comportar tambin una pena notablemente disminuida, que la
mera atenuacin potestativa supone una clara vulneracin del principio de
culpabilidad y debe ser corregida interpretndola como precepto obligatorio.
Si se parte del principio generalmente reconocido que la pena no puede
superar la medida de la culpabilidad, se podra deducir que una inimputabilidad
2 ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Madrid: Civitas, 1997, 2 ed., T. I,
p. 841-842.

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notablemente disminuida importa necesariamente una pena notablemente

disminuida, y por tanto- que la mera atenuacin potestativa supone una clara
vulneracin del principio de culpabilidad.
Es en este sentido que el Pleno Jurisdiccional de Iquitos de 1999 acord que
la circunstancia atenuante precisada en el artculo 21 del Cdigo Penal es de
aplicacin obligatoria y que en tal caso la disminucin prudencial de la pena opera
del mnimo legal hacia abajo. Diferente es la situacin de la atenuacin de la pena
para los jvenes adultos que el juez podr reducir prudencialmente la pena cuando
el agente tiene ms de dieciocho y menos de veintin aos o ms de sesenta y
cinco aos al momento de ejecutar el delito (artculo 22, Cdigo penal).
Finalmente, debemos tener claro que no se pude omitir una atenuacin de la
pena adecuada a la culpabilidad del agente, pues ello vulnerara abiertamente
aqul principio generalmente reconocido de que la pena no puede superar la
medida de la culpabilidad. Por tanto, una inimputabilidad notablemente
disminuida debe necesariamente comportar tambin una pena notablemente
disminuida, incluso debajo del mnimo legal.

4.

CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES.
4.1.

CONCEPTO.
Las que por indicar un mayor desvalor del comportamiento antijurdico ejecutado

o un mayor reproche de culpabilidad sobre su autor, generan como efecto la

conminacin o imposicin de una pena ms grave.
4.2.

CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES SEGN EL ARTCULO 46.

Constituyen circunstancias agravantes, siempre que no estn previstas

especficamente para sancionar el delito y no sean elementos constitutivos del hecho

punible, las siguientes:

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a) Ejecutar la conducta punible sobre bienes o recursos destinados a actividades

de utilidad comn o a la satisfaccin de necesidades bsicas de una
colectividad:
El desvalor de la conducta se hace residir en el objeto material del delito, el
mismo que est referido a bienes de utilidad comn o al servicio de todos
los ciudadanos (barandas de la berma central, seales de trnsito, asientos en
parques, tapas de alcantarillado, lmparas y torres de alumbrado pblico,
etc.). No ser de aplicacin esta gravante, como no poda ser menos, si ya
fue objeto de valoracin para la configuracin de una forma agravada, v. gr.
el inc. 10 del segundo prrafo del artculo 186 CP, esto es, la sustraccin de
bienes que forman parte de la infraestructura o instalaciones de transporte de
uso pblico, de sus equipos o elementos de seguridad, o de prestacin de
servicios pblicos de saneamiento, electricidad, gas o telecomunicaciones.
b) Ejecutar la conducta punible sobre bienes o recursos pblicos:
De modo similar a la circunstancia anterior, el fundamento de esta agravante
radica en la naturaleza del objeto material del delito: debe tratarse de un
bien o recurso pblico, es decir, de un bien que est afecto al cumplimiento
de los fines del Estado. Desde luego, a fin de evitar la vulneracin del ne bis
in idem, no se ha de valorar esta agravante en aquellos supuestos donde la
naturaleza del bien conforma el tipo (v. gr. delito de peculado, art. 387 CP) o
sirva para la configuracin de una agravante especfica (forma agravada de
usurpacin: sobre bienes del Estado, art. 204 inc. 4 CP).
c) Ejecutar la conducta punible por motivo abyecto, ftil o mediante precio:
En la antpoda de la atenuante consistente en obrar por mviles nobles o
altruistas, el legislador reconoce un mayor grado de injusto en aquel que
perpetra el delito movido por razones despreciables o insignificantes, por un
lado, o con el fin de obtener una ventaja econmica, por otro. De este modo,
el desvalor de la conducta se ve incrementado por las inaceptables
motivaciones que inspiran la voluntad del agente.

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d) Ejecutar el delito bajo mviles de intolerancia o discriminacin de

cualquier ndole:
Por discriminar se puede entender toda distincin, exclusin o restriccin
basada en motivos raciales, religiosos, polticos, de sexo u otros que tenga
por objeto anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en
condiciones de igualdad, de los derechos y libertades fundamentales en las
esferas poltica, social y econmica. No obstante, es de tener en cuenta que
esto configurara, amn de la concurrencia de otros elementos, el delito de
discriminacin previsto en el artculo 323 del Cdigo Penal. Por ello, esta
circunstancia

de

agravacin

genrica

parece

dirigida

valorar

-incrementando el grado de injusto- aquellas conductas delictivas que no queden

subsumidas en aquel, pero en el que la realizacin del tipo obedezca a una
motivacin racial, poltica o de otra ndole. Estamos, pues, ante una circunstancia
que debe ser ajena a la estructura tpica del delito objeto de agravacin. En
cualquier caso, es de sealar que estamos ante una circunstancia de difcil
concrecin, al menos dentro de un estricto respeto del principio de legalidad.
e) Emplear en la ejecucin de la conducta punible medios de cuyo uso
pueda resultar peligro comn:
En este caso el legislador toma nota del mayor grado de injusto que supone el
hecho de realizar la conducta empleando medios que representen un peligro
general, esto es, que ocasionen un riesgo a un nmero indeterminado de bienes o
personas. De este modo, la agravacin obedece al mayor desvalor de resultado
que entraa el empleo de medios que son idneos -no parece exigirse un peligro
concreto- para ocasionar daos a una multiplicidad de intereses individuales o
colectivos (v. gr. vida, integridad fsica, propiedad, medio ambiente, etc.).
Entendemos que esta agravante no es de aplicacin en aquellos delitos cuyo
contenido de injusto est conformado por un peligro comn, en especial, algunos
de los delitos contra la seguridad pblica, previstos en los artculos 273 y
siguientes del Cdigo Penal.

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f) Ejecutar la conducta punible mediante ocultamiento, con abuso de la

condicin

de

superioridad

sobre

la

vctima

aprovechando

circunstancias de tiempo, modo o lugar, que dificulten la defensa del

ofendido o la identificacin del autor o participe:
En atencin al principio de no autoincriminacin, consideramos que no se
debe agravar la pena por el hecho de que el agente delictivo se oculte o
dificulte su identificacin (imaginamos que la ley se coloca en el supuesto
del empleo de pasamontaas, medias o mscaras). Lo contrario supondra
establecer una suerte de deber de colaboracin del autor o partcipe para el
debido esclarecimiento de sus propios delitos. Asimismo, es por dems
dudoso que el hecho de que el autor o partcipe pretenda obtener la
impunidad de su delito -algo que est dentro del orden natural de las cosas y,
por tanto, no parece revelar un mayor grado de culpabilidad en el agente- a
travs de un medio que no parece incidir en un mayor grado de ataque al
bien jurdico protegido -que, aunque huelgue decirlo, no es la
administracin de justicia-, deba configurar una circunstancia agravante.
Todo esto con independencia de que otras legislaciones, como la
colombiana y espaola, por citar algunos ejemplos, s la incluyan como
supuestos de agravacin. En cualquier caso, podra an interpretarse que el
ocultamiento, como circunstancia agravante, es aquel que se realiza sobre la
propia vctima, sin embargo, esta parecera una interpretacin forzada que
no se desprende necesariamente del texto de la norma.
Asimismo, el legislador agrava la conducta de aquel que se prevale o
aprovecha de su condicin de superioridad sobre la vctima, lo que podra
obedecer a cuestiones tan diversas como la edad o una especial situacin de
incapacidad de la vctima; a la relacin de dependencia laboral o familiar,
etc. Tambin comprende el legislador, en este acpite, una agravante
prxima a la alevosa, ya que la conducta tpica se ve realizada
aprovechando un contexto (de modo, tiempo o lugar) en el que disminuyen
las posibilidades de defensa de la vctima.

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g) Hacer ms nocivas las consecuencias de la conducta punible, que las

necesarias para consumar el delito:
Las circunstancias constituyen elementos accidentales del delito, es decir,
pueden o no concurrir en un caso concreto; no son, pues, necesarias para la
consumacin del hecho punible. En este caso, el agente no se contenta con
la consumacin del delito, sino que intenta conseguir un resultado ms
grave, por ejemplo, a travs de la obstaculizacin de cualquier labor de
auxilio (v. gr. si se prende fuego a un automvil y luego se evita la accin de
los bomberos o el uso de extintores).
h) Realizar la conducta punible abusando el agente de su cargo, posicin
econmica, formacin, poder, oficio, profesin o funcin:
El mayor desvalor de la conducta reside en el quebrantamiento de ciertos
deberes que se desprenden de algn cargo, funcin, oficio o profesin. El
legislador incluye tambin el abuso de posicin econmica, de formacin o
de poder, circunstancias con tintes moralizantes en las que, en todo caso, se
habr de ser especialmente cuidadoso en exigir la constatacin de un abuso
de dicha situacin, formacin o poder.
i) La pluralidad de agentes que intervienen en la ejecucin del delito:
Tradicionalmente la doctrina nacional, desde la vigencia del Cdigo Penal
de mil novecientos veinticuatro, ha interpretado que la pluralidad de agentes
indica un mayor grado de peligrosidad y de inseguridad para la vctima. La
concurrencia de agentes expresa necesariamente un acuerdo de voluntades
que se integran para lo ilcito. Al respecto advierte GARCA CAVERO que
lo importante para la oportunidad de esta agravante es que no se le haya
considerado ya en la formulacin del tipo penal. Ahora bien, es de
destacar que la pluralidad de agentes expresa siempre una coautora
funcional; esto es, un codominio del hecho. No se puede incluir en esta
nocin de pluralidad a los partcipes, sean instigadores o cmplices.
El mayor desvalor de esta circunstancia de agravacin genrica parece
fundamentarse en la mayor capacidad de agresin al bien jurdico; en

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algunas figuras esto es ms claro, pues consigue limitar la posibilidad de

defensa de la vctima. En cualquier caso, tambin se trata de una
circunstancia agravante especfica presente en diferentes figuras penales
(hurto en su forma agravada, por mencionar un solo ejemplo), con lo cual, si
fuere ese el caso, la disposicin ahora analizada no podra ser tomada
nuevamente en cuenta a los efectos de individualizar la pena.
j) Ejecutar la conducta punible valindose de un inimputable:
En este caso estaramos ante un supuesto de autora mediata.
Aparentemente, el legislador comprende en este supuesto tanto al menor de
dieciocho aos, como a aquel que por una grave anomala psquica carece
de capacidad de culpabilidad. En el caso de los menores, era comnmente
aceptada la agravacin de la pena tratndose del delito de trfico ilcito de
drogas, toda vez que se pona en serio riesgo la vida, salud y desarrollo del
menor, cuestionndose su aplicacin en otras figuras penales. No obstante,
es de tener en cuenta que los reparos a esta circunstancia agravante se
dirigen, sobre todo, a aquellos casos en los que se prevn como
circunstancias de agravacin especfica. En cualquier caso, consideramos
que el mayor grado de injusto podra verificarse en el hecho de que se
instrumentaliza a otra persona para la perpetracin del hecho punible,
pudiendo constituir un factor corruptor o de serio peligro que se cierne sobre
el ejecutor inmediato (menor o incapaz). Si bien en algunos casos podemos
estar ante un modus operandi donde el agente acta a buen recaudo o sobre
seguro -una suerte de alevosa-, entendemos que el fundamento de esta
circunstancia solo podra encontrarse en lo sealado anteriormente.
Por otro lado, no deja de tener razn Velsquez cuando considera que el
trmino "inimputable" evoca una locucin que solo puede ser definida por
un funcionario judicial en sede de culpabilidad. No obstante, al parecer el
legislador ha querido utilizar una palabra que comprenda tanto a menores
como incapaces. Esto a pesar de que en otros apartados del Cdigo Penal se
hace mencin expresa tanto al menor de edad como al inimputable (v. gr.

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arts. 152 inc. 11; 307-B inc. 7). Parece mejor opcin la propuesta por el
Profesor Velsquez: aludir simplemente a la causa que origina dicha
situacin jurdica, esto es, a que la agravante se configura cuando el agente
se vale de un menor de edad o de una persona que sufre de una anomala
psquica (oligofrenia, esquizofrenia, etc.) para realizar el hecho punible.
k) Cuando la conducta punible es dirigida o cometida total o parcialmente
desde el interior de un lugar de reclusin por quien est privado de su
libertad o se encuentra fuera del territorio nacional:
Ntese que esta circunstancia no alude a la comisin de un delito mientras
cumple una condena a pena privativa de libertad, con lo cual, aparentemente,
esta agravante alcanzara tambin a quien la perpetra desde un establecimiento
penitenciario en el que se encuentra sometido a una prisin provisional. En
cualquier caso, pareciera que este fenmeno [la comisin o planeacin de
delitos desde los establecimientos penales] responde sobre todo a problemas de
corrupcin, infraestructura, falta de personal y presupuesto, etc., cuyos pasivos
debieran ser asumidos por el Estado.
l) Cuando se produce un dao grave al equilibrio de los ecosistemas naturales:
Si bien esta circunstancia agravante pareciera casar solamente con los
delitos ambientales, eventualmente podra ser producto de la comisin de
otros delitos como los de peligro comn por incendio o explosin (art. 273
CP), atentado contra la seguridad comn (art. 281 CP), etc.
m) Cuando para La realizacin de la conducta punible se han utilizado armas, explosivos
o venenos u otros instrumentos o procedimientos de similar eficacia destructiva:
Entendemos que el empleo de armas, explosivos, veneno o similares podra
estar comprendido, como circunstancia agravante, en lo que se estipula en el
artculo 46 inc. 2 lit. e), esto es, se tratara de medios cuyo uso podran
generar un peligro comn. Si fuese as, este inciso resultara innecesario. De
no ser as, habra que entender que el legislador hace referencia al empleo de
instrumentos o procedimientos que, ms que un peligro comn, generan o
exacerban el sufrimiento o padecimiento de la vctima. Lo que, asimismo,

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debera diferenciarse de la circunstancia agravante prevista en el artculo 46,

inc. 2 lit. g), vale decir, hacer ms nocivas las consecuencias de la conducta
punible, que las necesarias para consumar el delito.
4.3.

LAS CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES OBJETIVAS Y SUBJETIVAS.

La clasificacin de las agravantes en objetivas y subjetivas ha sido objeto de

amplia discusin en la doctrina espaola, donde algunos autores la incluyen dentro de

un grupo y otros dentro del otro. As, explican que se considera como objetiva aquella
en la que es posible apreciar una mayor gravedad del dao producido por el ilcito o
bien de la mayor facilidad de ejecucin que supone una mayor desproteccin del bien
tutelado independientemente de que de ellas se deduzca o no una mayor reprochabilidad
del sujeto. Se consideran subjetiva, en cambio, aquellas que no estn relacionadas
directamente con el hecho cometido, sino que el autor se ve reprochado con mayor pena
por situaciones relacionadas con su persona o con circunstancias de su vida anterior.
La doctrina francesa y con ella la dominicana, empero, ha defendido la existencia
de un modelo eclctico al considerar que las circunstancias agravantes son subjetivas y
objetivas a la vez, y que ello depender de que ellas se encuentren vinculadas a la
materialidad del hecho o a la moralidad de la accin.
Se llama circunstancias agravantes objetivas a aquellas que se encuentran unidas
a los elementos materiales de la infraccin. Estas circunstancias agravantes atienden a la
manera, circunstancia y tiempo en que se comete el hecho.
Son circunstancias agravantes subjetivas, aquellas que se encuentran vinculadas
a la culpabilidad del autor o que individualiza a quien comete la infraccin (autor) o a
quien le perjudica (vctima).

4.4.

LAS

CIRCUNSTANCIAS

AGRAVANTES

ESPECIALES

GENERALES.
Las agravantes especiales son aquellas que solamente recaen sobre determinados
o algunos tipos penales, tal como la calidad de empleado o asalariado en el robo cuya
vctima es el patrn o empleador del imputado. Por su parte, las agravantes generales

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son aquellas que recaen sobre cualquier tipo penal como ocurre con la reincidencia y la
condicin de funcionario pblico.

4.5.

LAS CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES LEGALES Y JUDICIALES.

La tercera clasificacin hecha por la doctrina a las circunstancias agravantes es la

que las divide en legales y judiciales.

Las agravantes legales: son aquellas que se encuentran contenidas de manera
expresa en el texto de ley; por su parte, Las agravantes judiciales: son aquellas que son
impuestas por el juez al momento de juzgar el hecho.
4.6.

CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES DE DIFERENTE GRADO O

NIVEL.
Se identifica como tales a las circunstancias agravantes especficas que generan

escalas punitivas diferentes y ascendentes entre s. En la legislacin penal nacional es

frecuente la regulacin de este tipo de circunstancias agravantes, especialmente en el
caso de delitos de relevante repercusin social como el secuestro, el robo o el trfico
ilcito de drogas. Efectivamente, en los artculos 152, 189 y 297 se incluyen
circunstancias agravantes de hasta tres grados o niveles. En estos casos las agravantes
de segundo o tercer grado consignan escalas de penas conminadas ms severas que las
que se establecen para las otras agravantes de menor grado. En el caso del artculo 189,
por ejemplo, las agravantes de primer grado o nivel tienen como escala de penalidad
conminada entre doce a 20 aos de pena privativa de libertad; las agravantes de segundo
grado o nivel entre 20 y 30 aos de pena privativa de libertad; y las de tercer grado o
nivel tienen en su escala de penalidad conminada slo la pena de cadena perpetua.

4.7.

AGRAVANTES CUALIFICADAS.
Segn el Acuerdo Plenario 1-2008/CJ-116, la reincidencia y habitualidad fueron

configuradas tanto como circunstancias comunes (dentro de los criterios de

determinacin de la pena del ya antiguo art. 46 CP, incs. 12 y 13) como circunstancias
cualificadas en los arts. 46-B y 46-C. El Acuerdo consider que estas agravantes solo

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deban apreciarse en su rol de circunstancias cualificadas, pues justamente el sentido de

la reincorporacin de estas instituciones al derecho penal nacional era permitir agravar
la pena por encima del marco punitivo de la pena conminada. Este criterio de
interpretacin del Acuerdo resultaba cuestionable, pues como circunstancia comn, vale
decir, como criterio de determinacin de la pena dentro del antiguo art. 46, la
reincidencia y habitualidad servan para dosificar la pena dentro del marco punitivo de
la pena conminada conjuntamente con los dems criterios de determinacin judicial de
la pena, esto es, era tomado como un criterio ms para determinar el grado de
culpabilidad del autor. En cambio, como circunstancia cualificada, la reincidencia y
habitualidad toman el pasado criminal del agente como nico criterio para desbordar el
marco punitivo de la pena abstracta.3
Esta solucin, la que postulaba la eliminacin de la reincidencia y habitualidad
como criterios de dosificacin o individualizacin de la pena, es la que ha prevalecido;
y, as, la Ley 30076 solo reconoce a la reincidencia y habitualidad como circunstancias
de agravacin cualificada, sin que se las regule como circunstancias de agravacin
genrica en el segundo inciso del artculo 46 vigente.
4.7.1.

REINCIDENCIA Y HABITUALIDAD.
4.7.1.1.

REINCIDENCIA.
El art. 46-B del CP recoge un supuesto de reincidencia genrica y real. Es

genrica, por cuanto el legislador no exige que el segundo delito sea de igual o
semejante naturaleza, bastar con que se trate de un delito doloso. Es real, por
cuanto se exige que se haya cumplido en todo o en parte la pena impuesta por
el primer delito. En este punto, hemos de criticar el hecho de que la Ley 30076
ample el mbito de aplicacin de la reincidencia, pues si antes el legislador
tomaba como presupuesto el cumplimiento [total o parcial] de una condena a
pena privativa de libertad, hoy este se extiende a cualquier tipo de pena. En la
3 En este sentido, cfr. ALCOCER POVIS, Eduardo. El reincidente como "enemigo":
aproximacin al tema. En:Temas penales en lo jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
Anuario de Derecho Penal 2008. Hurtado
Pozo (dir.). Garca Cavero |coord.). Lima, Fondo editorial de la PUCP, 2009, pp. 256-257.

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misma lgica de aplicar esta agravante cualificada a las faltas, el legislador

sigue extendiendo esta figura a delitos de bagatela.
El horizonte temporal para configurar la agravante de reincidencia por
el segundo delito es de cinco aos contados a partir del cumplimiento total o
parcial de la pena impuesta por el primer delito (no desde la condena, pues
esto habra hecho inoperativa esta institucin para los delitos ms graves,
como el homicidio o el robo, por ejemplo). No obstante, a diferencia del
texto anterior, la Ley 30076 excepta del plazo de cinco aos para la
configuracin de una agravante por reincidencia a los delitos de parricidio,
asesinato, homicidio calificado por condicin del agente, feminicidio,
lesiones graves a menores, lesiones graves por violencia familiar, secuestro,
trata de personas, violacin sexual de menor, huno agravado, robo agravado,
receptacin agravada, etc. Vale decir, en estos casos no interesar determinar
el tiempo transcurrido entre el cumplimiento de la primera condena y el
segundo delito, pues as hayan pasado diez, veinte o treinta aos, la recada
en estos delitos se ver sancionada con la aplicacin de esta agravante
cualificada.
En la reincidencia bsica, el juez aumenta la pena hasta en una mitad por
encima del mximo de la pena conminada. En la reincidencia cualificada segn
la naturaleza del delito cometido (asesinato, robo agravado, violacin de menor,
etc.), el juez aumenta la pena en no menos de dos tercios por encima del
mximo de la pena conminada. El texto anterior sealaba como lmite mximo
la cadena perpetua, aunque el Acuerdo Plenario 1-2008/CJ- 116 ya se haba
encargado de poner como tope mximo los 35 aos. La Ley 30076 omite toda
referencia a un lmite mximo, con lo cual, es de esperar que se mantenga la
interpretacin hecha por el citado Acuerdo. Fjese lo desproporcionado que
puede resultar esto. Dentro de la lista de delitos en los que se puede aplicar la
reincidencia cualificada est el hurto agravado (previsto en el art. 186). Con lo
cual, un subsecuente delito de hurto mediante destreza o escalamiento, al
menos formalmente, podra ser sancionado con una pena entre 10 y 35 aos,

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cuando el mximo estipulado para este delito se cifra en los seis aos de pena
privativa de la libertad.

4.7.1.2.

LA HABITUALIDAD.
En cuanto a la habitualidad, los requisitos que han de concurrir para

que se configure esta agravante son los siguientes: la comisin de al menos

tres hechos punibles, que se trate de delitos dolosos, que sean de igual
naturaleza y que hayan sido perpetrados en un lapso de 5 aos sin que medie
condena sobre alguno de ellos (como seala el Acuerdo Plenario 1-2008/G116). Naturalmente, debemos descartar para la configuracin de esta
agravante los supuestos de delito continuado y concurso ideal, casos en los
cuales deben sujetarse estos a sus propias reglas.
La habitualidad s resulta compatible con el concurso real, de ah que
el Acuerdo 1-2008/D-116 estableca como regla que los efectos punitivos de
la agravante por habitualidad solo se aplicaban en el tercer delito cometido
en el lapso de 5 aos y luego se sumaban la pena resultante a las penas
concretas correspondientes a los otros delitos de concurso real, claro est,
observando los lmites fijados por los arts. 50 y 51, esto es, la pena total no
deba ser superior al doble del mximo conminado para el delito ms grave,
ni mayor de 35 aos de privacin de libertad; y si para uno de los delitos en
concurso corresponda cadena perpetua, solo se aplicaba esta sancin
excluyndose las dems.
En la habitualidad, el juez aumenta la pena hasta en un tercio por
encima del mximo de la pena conminada del tercer delito. En la forma
cualificada, segn se trate de delitos de acusada gravedad, se aumenta la
pena hasta en una mitad por encima del mximo de la pena conminada hasta
los 35 aos, sin que sean aplicables los beneficios de penitenciarios de
semilibertad y liberacin condicional.
En el caso de la habitualidad, la Ley 30076 no solo ampla los supuestos
de habitualidad cualificada a otros delitos (parricidio, receptacin agravada,

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mareaje y otros), sino que admite la habitualidad en las faltas dolosas contra la
persona o el patrimonio, caso en el cual el horizonte temporal o plazo -en el que
se pueden cometer tres o ms faltas para configurar dicha agravante- no es de
cinco, sino de tres aos. Ms criticable resulta el hecho de que en los supuestos
de reincidencia y habitualidad de las faltas, segn el modificado artculo 440
inc. 3 del Cdigo Penal, deba reprimirse "con pena privativa de libertad del
delito aplicable", y que, estos mismos casos, segn el inc. 5 del mismo artculo,
se sujeten a las normas de prescripcin del artculo 80 del Cdigo Penal. En
buena cuenta, para el legislador, una pluralidad de faltas cambia la naturaleza
del injusto cometido.

4.7.2. ALGUNOS

ALCANSES

SOBRE

LAS

AGRAVANTES

CUALIFICADAS.
a) Sobre la operatividad paralela de las mismas circunstancias en
disposiciones legales con funciones diferentes. Queda claro que la
reincidencia y la habitualidad no pueden cumplir a la vez las funciones
que corresponden a una circunstancia comn y a una cualificada. Slo
deben apreciarse en su rol de circunstancias cualificadas, pues
nicamente en ese caso pueden agravar la pena por encima del marco de
conminacin legal de la sancin para el delito cometido, lo cual fue el
sentido de su reincorporacin al Derecho penal nacional.
b) Sobre la eficacia de las agravantes cualificadas para la
determinacin judicial de la pena concreta. La condicin cualificada
de una agravante siempre demanda que el juez determine la pena
concreta dentro del nuevo marco conminatorio que ha fijado la ley como
consecuencia punitiva para la reincidencia y la habitualidad. Y donde
tomando de referencia la pena conminada para el delito que posibilita la
configuracin de la agravante cualificada, el nuevo mximo de la pena

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bsica ser el lmite fijado por el artculo 46 B para dicho tipo de

agravante (un tercio o una mitad por encima del mximo original ).
c) Sobre la operatividad de la agravante cualificada del artculo 46
C frente a las reglas sobre concurso real y concurso real
retrospectivo de delitos. Siendo la habitualidad una circunstancia
agravante cualificada se debern aplicar sus efectos punitivos slo en
el tercer delito cometido en el lapso de cinco aos y luego se sumara
la pena resultante a las penas concretas correspondientes a los otros
delitos del concurso real, pero respetando siempre los limites
punitivos fijados por los artculos 50 y 51 del Cdigo Penal (La pena
total no debe ser superior al doble del mximo conminado para el
delito ms grave, ni mayor de treinta y cinco aos de privacin de
libertad; y si para uno de los delitos en concurso corresponde cadena
perpetua, slo se aplicara esta sancin excluyndose las dems).
d) Sobre los elementos de configuracin de las agravantes
cualificadas de los artculos 46 B y 46 C. Se debe asumir que la
reincidencia opera slo hasta los cinco aos posteriores al
cumplimiento parcial o total de pena privativa de libertad por condena
anterior. Este lmite cronolgico es compatible con el que
histricamente se fijaba en el artculo 111 del Cdigo Penal de mil
novecientos veinticuatro. Adems resulta similar al considerado por el
artculo 46 C del Cdigo Penal vigente para la habitualidad que
regula una efectividad penal ms gravosa. El nuevo delito que da lugar
a la reincidencia puede ser de igual o distinta naturaleza que el que
determin la pena privativa de libertad cumplida total o parcialmente.
En cuanto a la habitualidad, ella se produce solamente en el caso de
que los tres delitos se hayan cometido en un lapso de 5 aos y no
medie condena sobre alguno de ellos en dicho plazo. Adems la
habitualidad requiere que todos los delitos cometidos sean dolosos y

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de igual naturaleza. Esta especialidad en la reiterancia indica la

5.

habituacin delictiva del agente y justifica su mayor punibilidad.

CIRCUNSTANCIAS MIXTAS.
Es una circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad segn la naturaleza,

los motivos y los efectos del delito ,esta circunstancia no solo comprende el parentesco en
stricto sensu, ahora tambin se ha expandido a las relaciones de afectividad estables anlogas .
La jurisprudencia considera agravante esta circunstancia en los casos de delitos contra la vida
e integridad fsica de las personas y la doctrina ha propugnado su extensin a los delitos
contra la libertad, as mismo se determina como circunstancia atenuante los delitos contra la
propiedad.
As mismo el parentesco en determinados casos puede ser que no determine ni como
circunstancia atenuante, ni tampoco como circunstancia agravante, debido a que se puede
determinar que el parentesco no influye en casos, como enemistad o la inexistencia de
afinidad entre vctima y victimario llegando a juzgarse como que se trataban como
desconocidos, no influenciando el parentesco.

6.

LAS

CIRCUNSTANCIAS

GENRICAS

MODIFICATIVAS

DE

LA

RESPONSABILIDAD
El marco penal abstracto establecido en el tipo penal de la parte especial o determinado
con base en los marcos generales de la respectiva clase de pena, puede sufrir algunas
modificaciones por la presencia de alguna circunstancia genrica modificativa de la
responsabilidad que traiga consigo un efecto agravatorio o atenuatorio del marco penal
abstracto. Se trata de las llamadas agravantes o atenuantes genricas. Antes de entrar a
analizar con mayor detalle estas dos clases de circunstancias de modificacin del marco penal,
resulta conveniente hacer una referencia general a ciertos aspectos comunes.
En primer lugar, debe sealarse que la agravante o atenuante genrica slo afectar el
marco penal abstracto si es que no ha sido considerada como elemento constitutivo del ilcito
penal, pues, de lo contrario, se estara realizado una doble valoracin y, por tanto, cometiendo
una infraccin al principio del non bis in idem. En estos casos, no ser aplicable la
circunstancia modificativa de la responsabilidad genrica. Por otro lado, debe mencionarse
que, en virtud del artculo 26 del Cdigo penal, existen determinadas circunstancias que

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afectan la responsabilidad penal que no pueden comunicarse a los otros partcipes del mismo
hecho punible. Para poder determinar en qu casos la circunstancia modificativa de la
responsabilidad resulta incomunicable a los otros partcipes resulta necesario distinguir entre
las circunstancias referidas al hecho y las referidas al autor.
Las circunstancias referidas al hecho no pertenecen, por definicin, a los partcipes,
sino que son aspectos del hecho comn a todos los intervinientes en el delito. Por lo tanto,
todos los partcipes que conocen de tales aspectos vern incrementada o atenuada su
responsabilidad penal de ser el caso. Circunstancias referidas al hecho son aqullas que, por
ejemplo, sustentan el incremento de pena en los medios empleados, en la gravedad del
resultado o en la pluralidad de perjudicados. En estos casos, el marco penal se ampla o
reduce para todos los partcipes en el hecho que conocen dicha circunstancia (si no habr un
error de tipo referido a la circunstancia agravante).
Las circunstancias referidas al autor, por el contrario, estn vinculadas a una
cualidad, relacin o circunstancia personal del autor. Por esta razn, pertenecen al autor sobre
el que recaen, no siendo posible su atribucin directa a otros partcipes en el hecho.
Un segundo aspecto general que debe tenerse tambin en consideracin en las
circunstancias genricas de modificacin de la responsabilidad penal es su carcter obligatorio
o facultativo. Por ejemplo, la pena en el caso de la tentativa debe disminuirse en todos los
casos conforme al tenor del artculo 16 del Cdigo penal, mientras que la atenuante de la
imputabilidad restringida le otorga la facultad al juez de decidir su procedencia o no. Como
puede verse, en el primer caso el juez debe seguir un criterio general de modificacin de la
responsabilidad impuesto por el legislador, mientras que en el segundo caso el juez puede
valorar el supuesto especfico y ver si en el caso concreto la circunstancia especficamente
prevista afecta realmente el merecimiento de pena del delito cometido. Un aspecto discutido
en la doctrina y jurisprudencia alemana es la referida al criterio que debe considerarse para
aplicar la circunstancia modificativa de la responsabilidad potestativa. Mientras que un sector
se inclina por una consideracin total del hecho, otro sector entiende que esta cuestin debe
decidirse con base en la circunstancia especfica que motiva la modificacin de la
responsabilidad. Debe quedar claro que el carcter facultativo de la agravacin o atenuacin
genrica no implica una arbitrariedad del juez para decidir su aplicacin o no, sino que el
legislador le asigna al juez la labor de determinar los supuestos en los que la circunstancia

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especial s afecta efectivamente la gravedad del hecho. Si se dan las condiciones de

modificacin de la responsabilidad, el juez estar obligado a aplicarla. Como puede verse, la
diferencia entre el carcter facultativo u obligatorio de la disposicin jurdica es ms
terminolgica que material.

6.1.

LAS GENRICAS AGRAVANTES.

Las agravantes genricas no son muchas en nuestro digo penal y no se encuentran

sistematizadas adecuadamente. Posiblemente la agravante genrica que ms destaque

sobre todo por su aplicacin constante en los ltimos tiempos por los tribunales penales
nacionales, sea la prevista en el artculo 46-A del Cdigo penal que aumenta en un
tercio el lmite mximo abstracto de pena al sujeto activo funcionar, pblico que se
aprovecha del cargo para cometer el delito. Se trata de la llamada agravante de
prevalimiento del cargo. Sin embargo, a esta agravante genrica se le han agregado en
reciente modificacin del Cdigo penal nuevas agravantes genricas como las referidas
a la reincidencia (artculo 46-B y a la habitualidad (artculo 46-C), las cuales
permiten un incremento del marco penal mximo hasta en un tercio o una mitad por
encima del mximo legal de pena fijado por el tipo penal respectivamente. Otro
supuesto genrico de increment de la pena que se encuentra contemplado ya en nuestro
Cdigo penal en la segunda parte del artculo 49 es supuesto del delito colectivo o
masa que permite amplia: marco penal mximo en un tercio.

6.2.

LAS GENRICAS ATENUANTES.

Como cuestin general, debe decirse que las atenuantes genricas presentan cierta

situacin de indeterminacin en nuestro Cdigo penal, en la medida que se prev

simplemente una reduccin de la pena. La situacin se torna un tanto ms complicada
por el distinto tenor de las atenuantes contempladas en la legislacin penal. En efecto,
mientras algunas atenuantes contemplan una reduccin de la pena por debajo del
mnimo legal (p.e. las eximentes incompletas del artculo 21 del Cdigo penal o la
confesin sincera del artculo 136 del Cdigo de procedimientos penales), otras

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solamente establecen una reduccin prudencial de la pena sin especificar si se puede

rebasar el marco penal mnimo (la pena de la tentativa en el artculo 16, o la
disminucin de la pena en la complicidad secundaria). Una primera interpretacin de
este diferente tenor podra llevar a la conclusin de que solamente el primer grupo de
las atenuantes genricas reduce el marco penal abstracto mnimo, por lo que el segundo
grupo solamente permitir la aplicacin de una pena atenuada dentro del marco penal
abstracto. Sin embargo, pese a la coherencia que podra tener esta interpretacin,
creemos que la pena tambin puede reducirse en el segundo grupo de atenuantes por
debajo del mnimo legal, pues las leyes penales que favorecen al reo no pueden
interpretarse restrictivamente.

7.

CONCURRENCIA DE CIRCUNSTANCIAS.
Es frecuente encontrar en un caso penal, sobre todo cuando este es complejo por la

pluralidad de delitos o de agentes, la presencia conjunta de varias circunstancias de igual o

distinta naturaleza y efectividad. Esta presencia mltiple de circunstancias configura lo que la
doctrina denomina concurrencia de circunstancias. La determinacin de la pena concreta, en
estos supuestos, demanda una visualizacin analtica pero integrada, a la vez que coherente,
de la calidad y eficacia de las circunstancias concurrentes. Lo cual implica, como regla
general, que el Juez no puede dejar de apreciar y valorar cada circunstancia concurrente.
Por tanto, todas las circunstancia presentes en el caso sub judice debern ser evaluadas,
atendiendo a su condicin, naturaleza y efectos, para poder configurar la pena concreta. Esto
significa, por ejemplo, que a mayor nmero de circunstancias agravantes concurrentes la
posibilidad de alcanzar el extremo mximo de la pena bsica ser tambin mayor. Igualmente,
la pluralidad de circunstancias atenuantes llevar el resultado de la cuantificacin punitiva,
hacia el extremo mnimo de la pena prevista para el delito cometido, Por ltimo, frente a la
existencia simultnea de circunstancias agravantes y atenuantes, la posibilidad cuantitativa de
la pena deber reflejar un proceso de compensacin entre factores de aumento y disminucin
de la sancin, pudiendo ubicarse la penalidad concreta en el espacio intermedio entre los
lmites inicial y final de la pena bsica. Sobre esta ltima opcin resulta importante lo

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expuesto por GONZALES CUSSAC4: dicha compensacin deber ajustarse a un correcto

uso del arbitrio judicial, que deber ser motivado en la sentencia. Si esta compensacin no
fuere racional, no vemos impedimento alguno para que fuere susceptible de impugnarse en
casacin.
En tales supuestos, el Tribunal est capacitado para recorrer toda la extensin de la
pena, imponindola en el grado que estime oportuno segn la compensacin racional de unas
y otras.
Ahora bien, la eficacia de las circunstancias concurrentes quedar siempre limitada por
la imposibilidad de realizar una doble valoracin sobre un mismo indicador o factor de
agravacin o atenuacin. La proyeccin, pues, de principios rectores o de garantas procesales
como el nem bis in idem exige, en estos casos, que el juez aplique un test de compatibilidad a
todas las circunstancias que concurren. Esto es, que cada circunstancia se refiera siempre a un
factor o indicador diferente.
Si las circunstancias luego de dicho examen resultan compatibles entre si, el rgano
jurisdiccional deber, como ya se ha mencionado, de valorarlas en conjunto y extraer de ellas
los efectos correspondientes que abonen a la construccin y definicin de la pena concreta.
En tal sentido, cuando las circunstancias concurrentes aluden a un mismo factor, ellas
devienen en incompatibles y deben excluirse en funcin de su especialidad. Es decir, la
circunstancia especfica excluye a la genrica. Un ejemplo de ello, en base a disposiciones del
Cdigo Penal vigente, sera la notoria incompatibilidad de la circunstancia genrica del
artculo 46 A frente a la primaca y eficacia de la circunstancia especfica prevista por el
inciso 1 del artculo 297 . Si bien en ambas disposiciones el factor agravante se identifica
con la condicin de funcionario pblico del agente, lo especfico del delito de trfico ilcito de
drogas cometido por aqul excluye la consideracin complementaria o sucesiva de los efectos
de la citada agravante genrica, para decidir sobre la pena concreta.
Un problema adicional que tambin debemos dilucidar esta en relacin con la
concurrencia de circunstancias agravantes de distinto grado o nivel. Este conflicto se presenta
cuando en la realizacin de un delito concurren simultneamente circunstancias agravantes
que tienen diferente grado y, por tanto, distinta escala de pena conminada. Por ejemplo,
4 Jos L. Gonzlez Cussac. Teora General de las Circunstancias Modificativas de la

Responsabilidad Criminal. Universidad de Valencia. Valencia, 1988, p.222.

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cuando el agente ha cometido el delito de robo en casa habitada (Art.189, Inc. 1, primer
prrafo), apoderndose de un bien de valor cientfico (Art. 189, Inc. 4, segundo prrafo) y
causando lesiones graves (Art. 189, tercer prrafo). En estos casos la circunstancia de mayor
grado absorber a las de grado inferior. Por consiguiente, la pena concreta se deber
determinar slo entre los lmites de la penalidad conminada que corresponda a la escala
punitiva de dicha agravante de mayor nivel (pena de cadena perpetua).

CAPITULO II
1. CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL
EN OTROS ORDENAMIENTOS.
1.1.

CIRCUNSTANCIAS EN EL ORDENAMIENTO ESPAOL.

El ordenamiento espaol describe en su cdigo penal en el Libro I (Disposiciones

generales sobre los delitos y las faltas, las personas responsables, las penas, medidas de
seguridad y dems consecuencias de la infraccin penal), en sus captulos III, IV, V las
circunstancias atenuantes, agravantes y mixtas respectivamente.
1.1.1. Circunstancias atenuantes (Capitulo III)

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Artculo 21.
Son circunstancias atenuantes:
1. Las causas expresadas en el Captulo anterior, cuando no concurrieren todos los
requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos.
2. La de actuar el culpable a causa de su grave adiccin a las sustancias
mencionadas en el nmero 2 del artculo anterior.
3. La de obrar por causas o estmulos tan poderosos que hayan producido
arrebato, obcecacin u otro estado pasional de entidad semejante.
4. La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento
judicial se dirige contra l, a confesar la infraccin a las autoridades.
5. La de haber procedido el culpable a reparar el dao ocasionado a la
vctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento
y con anterioridad a la celebracin del acto del juicio oral.
6. La dilacin extraordinaria e indebida en la tramitacin del
procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que
no guarde proporcin con la complejidad de la causa.5
7. Cualquier otra circunstancia de anloga significacin que las anteriores.6

1.1.2. Circunstancias agravantes (Capitulo IV)

Artculo 22.
Son circunstancias agravantes:
1. Ejecutar el hecho con alevosa.
Hay alevosa cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra
las personas empleando en la ejecucin medios, modos o formas que
tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su
2.

persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido.

Ejecutar el hecho mediante disfraz, con abuso de superioridad o
aprovechando las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas

que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente.

3. Ejecutar el hecho mediante precio, recompensa o promesa.
5 Circunstancia 6 aadido por art. nico.1RCL 2010\1658 de Ley Orgnica 5/2010, de 22 junio (RCL 2010\1658).
6 7 renumerado por art. nico.1RCL 2010\1658 de Ley Orgnica 5/2010, de 22 junio (RCL 2010\1658). Su anterior
numeracin era circunstancia 6.

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4. Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de

discriminacin referente a la ideologa, religin o creencias de la
vctima, la etnia, raza o nacin a la que pertenezca, su sexo, orientacin
o identidad sexual, la enfermedad que padezca o su discapacidad.7
5. Aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la vctima,
causando a sta padecimientos innecesarios para la ejecucin del delito.
6. Obrar con abuso de confianza.
7. Prevalerse del carcter pblico que tenga el culpable.
8. Ser reincidente.
Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado
ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo Ttulo de este
Cdigo, siempre que sea de la misma naturaleza.
A los efectos de este nmero no se computarn los antecedentes penales
cancelados o que debieran serlo.

1.1.3. Circunstancia mixta de parentesco (Captulo V)

Artculo 23.
Es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, segn la
naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado
cnyuge o persona que est o haya estado ligada de forma estable por anloga
relacin de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza
o adopcin del ofensor o de su cnyuge o conviviente.8

1.2.

CIRCUNSTANCIAS EN EL ORDENAMIENTO COLOMBIANO.

El ordenamiento colombiano describe en su cdigo penal en el Captulo Segundo

(De los criterios y reglas para la determinacin de la punibilidad) las circunstancias de

mayor y menor punibilidad. Adems de las atenuantes, agravantes.

7 Ap. 4 modificado por art. nico.2RCL 2010\1658 de Ley Orgnica 5/2010, de 22 junio (RCL 2010\1658).
8 Modificado por art. 1.1RCL 2003\2332 de Ley Orgnica 11/2003, de 29 septiembre (RCL 2003\2332).

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1.2.1. Circunstancias de menor punibilidad.

Artculo 55. Circunstancias de menor punibilidad. Son circunstancias de
menor punibilidad, siempre que no hayan sido previstas de otra manera:
1. La carencia de antecedentes penales.
2. El obrar por motivos nobles o altruistas.
3. El obrar en estado de emocin, pasin excusables, o de temor intenso.
4. La influencia de apremiantes circunstancias personales o familiares en
la ejecucin de la conducta punible.
5. Procurar voluntariamente despus de cometida la conducta, anular o
disminuir sus consecuencias.
6. Reparar voluntariamente el dao ocasionado aunque no sea en forma
total. As mismo, si se ha procedido a indemnizar a las personas
afectadas con el hecho punible.
7. Presentarse voluntariamente a las autoridades despus de haber
cometido la conducta punible o evitar la injusta sindicacin de terceros.
8. La indigencia o la falta de ilustracin, en cuanto hayan influido en la
ejecucin de la conducta punible.
9. Las condiciones de inferioridad psquica determinadas por la edad o por
circunstancias orgnicas, en cuanto hayan influido en la ejecucin de la conducta
punible.
10. Cualquier circunstancia de anloga significacin a las anteriores.

1.2.2. Circunstancias atenuantes.

Artculo 56. El que realice la conducta punible bajo la influencia de
profundas situaciones de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas, en
cuanto hayan influido directamente en la ejecucin de la conducta punible y
no tengan la entidad suficiente para excluir la responsabilidad, incurrir en
pena no mayor de la mitad del mximo, ni menor de la sexta parte del
mnimo de la sealada en la respectiva disposicin.
Artculo 57. Ira o Intenso dolor. El que realice la conducta punible en
estado de ira o de intenso dolor, causado por comportamiento ajeno grave e

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injustificado, incurrir en pena no menor de la sexta parte del mnimo ni

mayor de la mitad del mximo de la sealada en la respectiva disposicin.
1.2.3. Circunstancias de mayor punibilidad.
Artculo 58. Circunstancias de mayor punibilidad. Son circunstancias de
mayor punibilidad, siempre que no hayan sido previstas de otra manera:
1. Ejecutar la conducta punible sobre bienes o recursos destinados a actividades de
utilidad comn o a la satisfaccin de necesidades bsicas de una colectividad.
2. Ejecutar la conducta punible por motivo abyecto, ftil o mediante
precio, recompensa o promesa remuneratoria.
3. Que la ejecucin de la conducta punible est inspirada en mviles de
intolerancia y discriminacin referidos a la raza, la etnia, la ideologa, la
religin, o las creencias, sexo u orientacin sexual, o alguna
enfermedad o minusvala de la vctima.
4. Emplear en la ejecucin de la conducta punible medios de cuyo uso
pueda resultar peligro comn.
5. Ejecutar la conducta punible mediante ocultamiento, con abuso de la
condicin de superioridad sobre la vctima, o aprovechando
circunstancias de tiempo, modo, lugar que dificulten la defensa del
ofendido o la identificacin del autor o partcipe.
6. Hacer ms nocivas las consecuencias de la conducta punible.
7. Ejecutar la conducta punible con quebrantamiento de los deberes que las relaciones
sociales o de parentesco impongan al sentenciado respecto de la vctima.
8. Aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la vctima,
causando a sta padecimientos innecesarios para la ejecucin del delito.
9. La posicin distinguida que el sentenciado ocupe en la sociedad, por su
cargo, posicin econmica, ilustracin, poder, oficio o ministerio.
10. Obrar en coparticipacin criminal.
11. Ejecutar la conducta punible valindose de un inimputable.
12. Cuando la conducta punible fuere cometida contra servidor pblico por
razn del ejercicio de sus funciones o de su cargo, salvo que tal calidad
haya sido prevista como elemento o circunstancia del tipo penal.

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13. Cuando la conducta punible fuere dirigida o cometida total o parcialmente

desde el interior de un lugar de reclusin por quien estuviere privado de su
libertad, o total o parcialmente fuera del territorio nacional.
14. Cuando se produjere un dao grave o una irreversible modificacin del
equilibrio ecolgico de los ecosistemas naturales.
15. Cuando para la realizacin de la conducta punible se hubieren utilizado
explosivos, venenos u otros instrumentos o artes de similar eficacia destructiva.
16. Cuando la conducta punible se realice sobre reas de especial importancia
ecolgica o en ecosistemas estratgicos definidos por la ley o los reglamentos.

1.2.4. Circunstancias agravantes.

Las circunstancias agravantes en el ordenamiento colombiano son descritas
en algunos casos en un artculo posterior al que describe el tipo penal.

1.3.

CIRCUNSTANCIAS EN EL ORDENAMIENTO ALEMAN.

El ordenamiento Alemn describe en su cdigo penal en los siguientes artculos

disposiciones generales sobre las circunstancias atenuantes y agravantes haciendo
mayor referencia a las primeras:

18.Pena ms grave en consecuencias especiales del hecho

S la ley asocia una pena ms grave a una consecuencia especial del hecho,
entonces ella solo se aplica al autor o participe cuando a l se le carga esta
consecuencia al menos culposamente.
21. Capacidad de culpabilidad reducida
Si la capacidad del autor por las razones sealadas en el 20 esta
considerablemente reducida en la comisin del hecho o para comprender lo
injusto del hecho o para actuar de acuerdo con esa comprensin, entonces la
pena puede ser disminuida conforme al 49 inciso 1.

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 49. Causas legales especiales de atenuacin

(1) Si se prescribe una atenuacin conforme a este precepto o se autoriza, entonces
para la atenuacin rige lo siguiente:
1. En lugar de pena privativa de la libertad perpeta entra se aplica una pena
privativa de la libertad no menor de tres aos.
2. En los casos de pena privativa de la libertad temporal se permite imponer como
mximo tres cuartos del mximo impuesto. En los casos de multa rige lo
mismo que para el nmero mximo de los importes diarios.
3. El aumento del mnimo de una pena privativa de la libertad se disminuye
- en los casos de un mnimo de diez o de cinco aos a dos aos,
- en los casos de un mnimo de tres o de dos aos a seis meses
- en los casos de un mnimo de un ao a tres meses,
- en los restantes casos al mnimo legal.
(2) Si el tribunal permite, conforme a una ley que a este precepto remita, atenuar la
pena segn su criterio, entonces el tribunal puede reducir hasta el mnimo de la
pena conminada o en vez de pena privativa de la libertad imponer una multa.

50. Concurrencia de causas de atenuacin

Una circunstancia que sola o con otras circunstancias fundamente la
suposicin de un caso menos grave y que es igualmente una causa especial
de atenuacin legal de acuerdo con el 49, solo permite considerarse una
vez.

CAPITULO III

1. JURISPRUDENCIA:

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1.1.

Exp. N 3489-2002
Se declara la conformidad de la sentencia de vista, no obstante establecer la Sala
penal de la Corte Suprema que la Sala penal Superior aplic una disposicin legal
no vigente en el momento de comisin de los hechos. El Ministerio Pblico si
bien reconoce la intensidad del delito opina por la conformidad en virtud a la
Imposibilidad de reformafio in peius.9

1.2.

[Ejecutoria Suprema del 14/6/00. Exp. N 879-2000. Cusco.

"Las exigencias que plantea la determinacin de la pena no se agotan en el
principio de culpabilidad, ya que no slo es preciso que se pueda culpar al autor
del hecho que es objeto de represin penal, sino que adems, la gravedad de sta
debe ser proporcional a la del delito cometido; ello Implica el reconocimiento de
que la gravedad de la pena debe estar determinada por la trascendencia social de
los hechos que con ella se reprimen, de all que resulta Imprescindible la
valoracin de la nocividad social del ataque al bien jurdico, por tanto para los
efectos de la graduacin de la pena se debe tener en cuenta la forma,
circunstancias y peligrosidad con que el encausado perpetro el ilcito, conforme al
artculo cuarenta y seis del Cdigo Penal [...]".10

1.3.

[Ejecutora Suprema del 21/ 7/00. Exp. N 1619-2000. Piura.

"[...] en consecuencia la pena debe imponerse en atencin a Imprevisin
establecida en dicho dispositivo legal, a la forma y circunstancias en que cometi
el evento delictivo, de acuerdo al artculo cuarentisis del Cdigo Sustantivo, por
lo que es del caso modificarle la pena impuesta por el Colegiado*.11

1.4.

[Ejecutoria Suprema del 24/5/00. Exp. N* 693-2000. Lima.

"Que, para los efectos de imponer la pena, de acuerdo a lo establecido por el
articulo cuarentisis del Cdigo Penal deben tenerse en cuenta, entre otros

9 REYNA ALFARO, Luis Miguel, Los Delitos contra la Libertad e Indemnidad Sexual, Jurista Editores, 2005, p. 400.
10 Jurisprudencia Penal. Taller de Dogmtica Penal. Jurista Editores 2005. Lima. p. 247.
11 Jurisprudencia Penal. Taller de Dogmtica Penal. Jurista Editores 2005. Lima, p. 243 .

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aspectos, las condiciones personales del agente y el grado de participacin de ste

en el evento delictivo; asimismo, de conformidad con lo establecido por el artculo
ciento treinta y seis del Cdigo de Procedimientos Penales, debe tenerse en cuenta
la confesin sincera de los encausados [...]".12
1.5.Corte Suprema de Justicia. Sala Penal Transitoria. R.N. N 111-2004. San Martn.
"Existen ciertas exigencias que planten la determinacin de la pena, la gravedad
de esta, que debe ser proporcional a la del delito cometido y la circunstancias en
que se perpetr el evento delictivo; por ende se da el reconocimiento de que la
gravedad de la pena debe estar determinada por la trascendencia social de los
hechos que con ella se reprime, es de all que resulta imprescindible la valoracin
de la nocividad social del ataque el bien jurdico protegido. En ese contexto,
corresponde al Juzgador al imponer la sancin penal, evaluar los factores tales
como la gravedad del comportamiento o la percepcin social relativa a la
adecuacin entre el delito y la pena conforme se expresa en el artculo cuarenta y
seis inciso uno, cinco y once de! Cdigo Penal, adems la extensin del dao o
peligro causado, sin embargo, debe darse mayor nfasis al principio de
proporcionalidad de la pena prevista en el artculo octavo de ttulo preliminar del
Cdigo Penal que implica la correspondencia que debe existir entre la accin y el
dao ocasionado al bien jurdico tutelados (voto singular)".13
1.6.

Sala Penal. Exp. N 290-2004. Tacna.

"Las exigencias que plantea la determinacin de la pena no se agotan en el
principio de culpabilidad, sino que adems la gravedad de la pena debe estar
determinada por la trascendencia social de los hechos que con ella se reprimen, de
all que resulta imprescindible la valoracin de la nocividad social del ataque al bien
jurdico. En este sentido, si bien al momento de Imponer la pena, el superior
colegiado ha tenido en cuenta la responsabilidad restringida de los procesados para

12 Jurisprudencia Penal. Taller de Dogmtica Penal, Jurista Editores 2005. Lima. p. 251.
13 AVALOS RODRIGUEZ, Constante Carlos / ROBLES BRICEO, Meri Elzabeth. Modernas Tendencias Dogmticas en
la Jurisprudencia Penal de la Corte Suprema. Gaceta Jurdica, Lima, 2005, p. 83.

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efectos de rebajarla sancin, la facultad que tiene el Juzgador para graduarlas debe
guardar relacin con lo dispuesto en artculo octavo del ttulo preliminar del Cdigo
Penal el cual establece el principio de proporcionalidad, entendida como la
correspondencia debida entre la gravedad del hecho y la pena que corresponde aplicar
a su autor; por lo que corresponde rebajar la pena impuesta a los procesados".14
1.7.

R.N. N 57-2004-Hunuco.
"La incriminacin que en forma coherente hizo la agraviada de haberle sustrado la suma de
veintids nuevos soles mediante el uso de amenaza, por lo que estando a la poca extensin
del dao causado (al grado de instruccin, edad situacin econmica y condiciones
personales del inculpado, quien adems no registra antecedes penales), se disminuye la
pena"15

1.8.

Sala Penal. R.N. N 2814-99. Lima.

La reparacin civil fijada por el Colegiado no guarda proporcin con la entidad de
los bienes jurdicos lesionados, entre los que figura la vida que resulta invalorable
y es prevalente frente a los dems bienes, por lo que resulta procedente elevarla en
forma prudencial, sin perjuicio de individualizarla a favor de cada uno de los
agraviados; que, de otro lado, el Importe del da-multa no podr ser menor del
veinticinco por ciento ni mayor del cincuenta por ciento del ingreso diario del
condenado cuando viva exclusivamente de su trabajo.
CONSULTA. N 91-99. Callao.
Para los efectos de la imposicin de la pena al acusado, debe tenerse en cuenta sus condiciones

1.9.

personales, as como la forma y circunstancias de la comisin del evento delictivo.

Si bien es cierto que el referido acusado ha confesado sinceramente su participacin en
los atentados patrimoniales materia de investigacin, razn por la que la Sala Penal
Superior, le ha rebajado la pena por debajo del mnimo legal, tambin la es, que dicha
atenuante de orden procesal, slo permite la reduccin de la pena en forma
14 AVALOS RODRIGUEZ, Constante Carlos / ROBLES BRICEO, Meri Elzabeth. Modernas Tendencias Dogmticas en
la Jurisprudencia Penal de la Corte Suprema. Gaceta Jurdica, Lima, 2005, p.180.

15AVALOS RODRIGUEZ Constante C./ ROBLES BRICEO Meri E. Modernas Tendencias Dogmticas en la
jurisprudencia Penal de la Corte Suprema; Gaceta Jurdica, Lima, 2005; p. 182.

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proporcional, criterio que no ha tenido en cuenta el Colegiado Superior; que siendo esto
as, resulta pro-cedente modificarle la pena. Sala Penal.16
1.10. Sala Penal.. R.N. N 3588-99.
Las exigencias que plantea la determinacin de la pena no se agotan en el
principio de culpabilidad, ya que no slo es preciso que se pueda culpar al autor
del hecho que es objeto de represin penal, sino que adems, la gravedad de sta
debe ser proporcional a la del delito cometido; ello, a su vez, Implica el
reconocimiento de que la gravedad de la pena debe estar determinada por la
trascendencia social de los hechos que con ella se reprimen, de all que resulta
imprescindible la valoracin de la nocividad social del ataque al bien jurdico; de
la revisin del proceso se advierte que la pena Impuesta al encausado, por el
Superior Colegiado, no resulta ser proporcional con la gravedad del delito
cometido, siendo del caso modificrsele la misma.17
1.11. Exp. N 9800904-Ancash.
"Para determinar la pena, en el delito de lesiones, se considera el haber sido fruto
de una situacin emotiva y el estado de ebriedad en que se encontraban los
agresores y las vctimas, as como la gravedad de las lesiones". 18
1.12. Exp. N 98-0023-22-2202-JX-01-P-SP-01-San Martn
"Para determinar la pena en un delito de violacin de menor, debe tenerse en
cuenta, adems de la confesin sincera del inculpado, el hecho de no haber
empleado violencia contra la vctima y mostrar inters en legalizar su relacin con
ella, con la cual mantena una relacin de pareja.19
16 CHOCANO RODRIGUEZ, Reiner / VALLADOLID ZETA, Vctor, op. cit., p. 124.
17 La Libertad. CHOCANO RODRIGUEZ, Reiner / VALLADOLID ZETA, Vicfor. op. cit.,
p. 110.
18 Serie de Jurisprudencia 3. Academia de la Magistratura, p. 310.
19 Serie de Jurisprudencia 3. Academia de la Magistratura, p. 321.

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1.13. Exp. N" 3726-97-Arequipa.

"El estado de ebriedad del procesado, asi como las circunstancias y ocasionalidad
del hecho, deben apreciarse al momento de determinar la pena aplicable".20
1.14. Ejecutoria Suprema del 23/5/2002, Exp. N 579-2002. Callao.
"Se debe tener en cuenta que, a efecto de graduar el quantum de pena, el juzgador
debe realizar un anlisis lgico-jurdico de la prueba aportada en funcin de la
gravedad del hecho cometido, la continuidad de estos actos, de los medios
empleados para su comisin y el grado de autora y participacin del agente, as
como el comportamiento del procesado a efecto de contribuir al esclarecimiento
de los hechos".21
1.15. Ejecutoria Suprema del 23/7/2003, Exp. N 1219-2003 Hunuco.
"La graduacin de la pena debe ser el resultado del anlisis y apreciacin de la
prueba actuada en funcin a la gravedad de los hechos cometidos, de la
responsabilidad del agente y de sus condiciones personales, como lo establecen
los artculos 45 y 46 del Cdigo Penal; que, en el presente caso corresponde
modificar la pena impuesta al procesado, la misma que debe ser ajustada a la
realidad y participacin en el injusto penal, acorde con los elementos
determinantes de la misma, que, estando a la facultad conferida por el artculo
300 del Cdigo de Procedimientos Penales y teniendo en cuenta que el procesado
es una persona joven, de escasa formacin educativa, que carece de antecedentes
penales y judiciales, corresponde prudencialmente rebajar la pena impuesta".22
1.16. Ejecutoria Suprema del 9/5/2003, R. N. N 410-20032 Lima.
"Las exigencias que plantea la determinacin de pena no se agotan en el principio
de culpabilidad, ya que no slo es preciso que se pueda culpar al autor del hecho
que es objeto de la represin penal, sino que adems debe tenerse en cuenta los
20 PRADO SALDARRIAGA, Vctor. Derecho Penal, Jueces y Jurisprudencia. Palestra Editores. Lima. p. 291.
21 FRISANCHO APARICIO, Manuel, Jurisprudencia penal y constitucional, Lima, RAO Editorial, 2004, p. 63.
22 ROJAS VARGAS, Fidel Jurisprudencia penal comentada, tomo II, Lima, Idemsa, 2005, p. 177.

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fines que se persiguen con la misma; por lo que, atendiendo a la edad del acusado,
de conformidad con lo dispuesto por el artculo 46* del Cdigo Penal y en
observancia a lo dispuesto por el artculo 9 de su Ttulo Preliminar, debe
rebajarse la pena Impuesta".23
1.17. Ejecutoria Suprema del 10/4/2002, Exp. N 4274-2001 Junn.
"Respecto de la determinacin de pena del acusado debe tenerse en cuenta lo
siguiente: a) la pena bsica que corresponda a los delitos materia de sentencia;
que, para el caso de concusin la norma prev una pena no menor de 2 ni mayor
de 8 aos, para el caso de exaccin ilegal, no menor de 1 ni mayor de 4, y para el
caso de patrocinio ilegal no mayor de 2 aos , b) dentro de los citados marcos
legales, debe determinarse la pena concreta que ha de sufrir el citado procesado;
que, asimismo debe tenerse en cuenta el principio de proporcionalidad como
relacin de correspondencia entre el injusto cometido por el agente y la pena que
le corresponde, que sustenta el artculo octavo del ttulo preliminar del cdigo
penal, adems de otras circunstancias especficas como la naturaleza de la accin
-delito de resultado-, la importancia de los deberes infringidos -la administracin
pblica-, la circunstancia de tiempo y lugar en que se cometieron los delitos; los
mviles y fines, educacin, situacin econmica y medio social del procesado". 24
1.18. Ejecutoria Suprema del 23/7/2003, R. N. N 414-2003 Lima.
"Examinada la sentencia recurrida, se aprecia que el Colegiado ha merituado y
compulsado el agravio sobre la inocencia del acusado, calificndola como no
creble, conforme se aprecia del considerando segundo y tercero de la sentencia
recurrida; por tanto, la pena impuesta est fijada prudencialmente en concordancia
con lo previsto en los artculos 8 y 9" del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal; por
lo que, siendo as resultan manifiestamente improcedentes los agravios expuestos

23 ROJAS VARGAS, Fidel Jurisprudencia penal comentada, tomo II, Lima, Idemsa, 2005, p. 183.
24 SALAZAR SANCHEZ, Nelson Delitos contra la administracin pblica jurisprudencia penal, Lima, Jurista Editores,
2004, p. 145.

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por el abogado de la defensa, as como los alegados por el Ministerio Pblico en

cuanto a la benignidad de la misma*.25

CONCLUSIONES

1. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en nuestra legislacin se

encuentra establecida en el Cdigo penal de 1991 en el artculo 46.
2. Las circunstancias atenuantes y agravantes son aquellas que pueden darse en un delito
y ocasionan que la penalidad de este disminuya o aumente.
3. El articulo 46 fue modificado por el artculo 1 de la ley N 30076, publicada el 19 de
agosto del 2013.
4. Cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran nicamente circunstancias
atenuantes, la pena concreta se determina dentro del tercio inferior.
Cuando concurran circunstancias de agravacin y de atenuacin, la pena concreta se
determina dentro del tercio intermedio.
25 ROJAS VARGAS, Fidel Jurisprudencia penal comentada, lomo II, Lima, Idemsa, 2005, p. 185.

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Cuando concurran nicamente circunstancias agravantes, la pena concreta se

determina dentro del tercio superior.
5. Cuando concurran circunstancias atenuantes privilegiadas o agravantes cualificadas, la
pena concreta se determina de la siguiente manera:
a) Tratndose de circunstancias atenuantes, la pena concreta se determina por debajo
del tercio inferior.
b) Tratndose de circunstancias agravantes, la pena concreta se determina por encima
del tercio superior
c) En los casos de concurrencia de circunstancias atenuantes y agravantes, la pena
concreta se determina dentro de los lmites de la pena bsica correspondiente al
delito.

BIBLIOGRAFIA

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