O PENSAMENTO DE NEIL MACCORMICK E O STF: breve anlise da

ADPF132 luz da teoria da argumentao jurdica.

Cludia Albagli Nogueira1

Resumo
O presente trabalho objetiva apresentar uma aplicao prtica do pensamento de Neil
MacCormick desenvolvido na sua obra Argumentao Jurdica e Teoria do Direito. Para
tanto, escolhemos a deciso Supremo Tribunal Federal acerca das unies homoafetivas
(ADPF 132/ADI 4277) e a partir dela iremos observar a aplicao da teoria de
MacCormick, no que ele denomina de problemas de interpretao, problemas de
pertinncia e a relao entre razo prtica, direito e moral na deciso.
Argumentao jurdica, MacCormick, ADPF 132.
I - Introduo
O propsito deste trabalho , alm de apresentar de maneira breve o pensamento de
MacCormick, mostrar a sua aplicao prtica. Para cumprir esse propsito escolhemos
uma deciso do Supremo Tribunal Federal (STF) para analisar e demonstrar como
aquilo que foi desenvolvido por MacCormick em sua obra sobre argumentao jurdica
encontra aplicao mesmo em tribunais de pases de tradio romano-germnica.

Na histria recente o STF tem sido protagonista de decises de grande repercusso

social, tanto pela amplitude das situaes decididas, como por estabelecerem novos
paradigmas jurdicos, mormente naquelas situaes que no so expressamente
abarcadas pelo plexo de normas jurdicas em vigor.

Assim tambm com a deciso que aqui escolhemos para analisar, que trata do
reconhecimento jurdico das unies estveis entre pessoas do mesmo sexo e que foi
debatida e decidida em razo da proposio da ADPF 132 RJ e ADI 4277 DF,
sentenciadas conjuntamente.

A deciso do STF se apresenta como precedente jurdico histrico, sobretudo por

assumir papel contramajoritrio pela proteo de direito fundamental de um segmento
da populao nacional que, embora alcance emancipao social, ainda se encontrava

Cludia Albagli Nogueira doutora em Direito Pblico na Universidade Federal da Bahia.

margem do direito, em razo dos obstculos polticos existentes para o reconhecimento

normativo dos seus direitos.

O que se pretende cruzar trechos da deciso com a construo terica de Neil

MacCormick, reconhecendo na perspectiva prtica a aplicao das observaes e
conceitos apresentados, o que possvel porque os pontos desenvolvidos por
MacCormick tratam, como vimos, de questes surgidas em toda e qualquer deciso.
Debatem mais do que o aspecto formal da sentena, esmiuando o papel do julgador
frente quelas situaes que no obedecem lgica dedutiva. Aborda o caminho para
alcanar a melhor deciso nesses casos, para afastar questes em derredor, bem assim
analisa o papel do julgador na mediao entre razo prtica, moral e direito.

II - Neil MacCormick e a sua Teoria da Argumentao Jurdica: justificao

dedutiva e no dedutiva.

Os tericos da argumentao da primeira metade do sculo passado (Chaim Perelman e

Theodor Viehweg) tinham como pensamento em comum a rejeio ao modelo da lgica
dedutiva. Por sua vez, o que atualmente se denomina como teoria padro da
argumentao jurdica formado, dentre outros, pelos pensamentos de Robert Alexy e
Neil MacCormick2, esse ltimo objeto da nossa ateno e por ele mesmo auto-intitulado
como um terico institucional ps-positivista3.

O pensamento central de Neil MacCormick dirige-se a criar uma teoria que seja tanto
descritiva quanto normativa, abarcando uma ideia contemplativa da segurana prpria
da normatividade, bem como da lgica descritiva. Ele defende sempre um meio termo,
como destaca Manuel Atienza4, que atenda tanto aos aspectos dedutivos como aos no
dedutivos.

ATIENZA, Manuel. As Razes do Direito: teorias da argumentao jurdica. Traduo: Maria Cristina
Guimares Cupertino. So Paulo: Landy, 2003, p. 117-118.
3
MACCORMICK, Neil. Argumentao jurdica e teoria do direito. Traduo Walda Barcellos. So
Paulo: Martins Fontes, p. XVIII, 2006.
4
ATIENZA, op.cit., p.119.

O autor aborda o tema da argumentao jurdica como uma ramificao da

argumentao prtica, que consiste no uso da razo por parte dos seres humanos para
decidir qual a forma correta de se comportar em situaes em que haja escolha
(justificao). Em sua obra vai o autor, em linhas gerais, trabalhar a relao da
argumentao dedutiva versus argumentao no dedutiva, no mbito do Direito.

Para MacCormick, a argumentao tem como funo justificar para a viabilidade da

deciso, sendo que essa justificao deve estar de acordo com os fatos estabelecidos e
com as normas vigentes (aspectos descritivo e normativo, respectivamente). Para o
autor, justificar significa demonstrar que as decises esto de acordo com o direito.

MacCormick defende expressamente a justificao dedutiva, mas faz questo de colocar

que esta no suficiente para o estudo da argumentao, e se dedica tambm a analisar
os elementos da argumentao jurdica que no so dedutivos5, sempre tendo como
pano de fundo o processo de raciocnio desenvolvido nas sentenas judiciais.

Para desenvolver a sua teoria MacCormick baseia-se em decises do Tribunal Britnico,

permeando a anlise das sentenas com seus comentrios. Parte da deciso de um caso,
onde a sentena decorreu de uso da tcnica dedutiva, analisando os pressupostos e
limites da justificao dedutiva. Coloca que uma argumentao dedutiva aquela que se
prope a demonstrar que uma proposio, a concluso da argumentao, est implcita
em alguma outra proposio ou proposies, que so as premissas da argumentao6. O
que ele chama de razo justificatria7 so os argumentos apresentados por um juiz
para explicar a sua deciso.

Um primeiro pressuposto da justificao dedutiva refere-se obrigao do juiz de

aplicar as regras do direito vlido. Entende MacCormick que aqueles que se determinam
por um sistema de direito e a ele se sujeitam devem priorizar as regras de direito vlido.
O segundo que o juiz pode identificar, dentre as regras vlidas para o sistema, quais
delas so vlidas tambm para a situao que lhe posta, ou seja, a identificao e

Ibidem, p.IX.
Ibidem, p.26.
7
Ibidem, p. 21
6

opo algo que est nas mos do juiz e que a ele, somente a ele, cabe a tarefa de
construo da justificao da decorrente.

Esse ponto fundamental, pois embora o autor trabalhe logicamente a argumentao

dedutiva, ele ressalta que o ato de sentenciar em si no guarda nada de lgico, escolha
do agente. O direito, para MacCormick, no pode ser abstrado da moral e da poltica8
por envolver escolhas a cargo do juiz e da sua valorao a partir da norma vlida
(reconhecida pela sociedade) e dos fatos trazidos sua colao.

Outro limite justificao dedutiva ocorre na formulao de premissas normativas ou

fticas, pois podem surgir problemas da decorrentes. MacCormick aponta a existncia
de casos fceis e difceis e, nestes ltimos, aponta a possvel existncia de quatro
problemas: problemas de interpretao, de pertinncia, de prova e de qualificao.

Os problemas de interpretao e de pertinncia surgem quando do estabelecimento das

premissas normativas; j os problemas de prova e de qualificao, quando do
estabelecimento de premissas fticas.

O problema de interpretao ocorre em razo da possibilidade de interpretar-se uma

mesma norma de mais de uma maneira. MacCormick, utilizando-se de uma situao
prtica (aplicao da Lei de Relaes Raciais do Reino Unido, de 1968), procura
demonstrar que uma mesma lei pode suscitar interpretaes ambguas, dada uma
situao, e que caber ao aplicador optar entre uma das verses concorrentes da norma.
Para tanto, exigir-se- do aplicador uma justificao completa que extirpe essa
ambiguidade, e que gire em torno de como for justificada a escolha entre as verdades
concorrentes da norma9. Resolvido o problema de interpretao que poder o autor
concretizar a justificao dedutiva.

O problema de pertinncia seria quanto a saber se das alegaes decorre a concluso em

busca da qual se recorre ao tribunal, se h lei aplicvel situao concreta. Seria a
necessidade de haver uma concatenao lgica entre a pretenso apresentada e o
resultado que se espera da deciso judicial. Em no havendo uma lei aplicvel,
8
9

Ibidem, p.81.
Ibidem, p.86.

MacCormick atenta que a razo para a pretenso no pode ser individual e particular, ou
seja, se h uma razo que justifique aquela concluso do aplicador da lei, essa razo
deve tambm poder ser aplicada a situaes semelhantes com os mesmos pressupostos
lgicos, de forma a resguardar a universalidade da deciso.

O terceiro problema diz respeito a avaliao das provas para adequ-las situao a ser
decidida, levando a uma concluso coerente. MacCormick destaca que os problemas de
prova so problemas de carter particular, j que se restrigem a uma determinada
situao ou a um nmero diminuto de situaes semelhantes, ao contrrio dos
problemas de interpretao e pertinncia, que tm um carter de universalidade10.

Por fim, o quarto e ltimo problema, o de qualificao, ou seja, de avaliao quanto

aos fatos levados a juzo e quais destes se integram ou no ao que ser reduzido norma
jurdica.

Assim, para MacCormick, analisados os problemas que assolam os denominados casos

difceis, para a justificao de uma deciso nessa situao, o cumprimento do requisito
de universalidade fundamental. Desta maneira, para uma deciso em um caso difcil
estar bem justificada deve ela embasar-se em, ao menos, uma norma ou princpio geral
para que reste resguardada a sua segurana. Faz referncia justia formal como a
necessidade de tratar de modo semelhante situaes semelhantes.

Para alm da anlise da justificao dedutiva, onde MacCormick debrua-se sobre as

questes de lgica da sentena, o que coincide com a justificao interna da sentena11
(ou seja, avaliar se a parte dispositiva decorre imediatamente dos preceitos citados para
a fundamentao), em um segundo momento ele analisa a justificao de segunda
ordem12, perpassando o seu estudo pela consequncias advindas das decises judiciais.
Isto porque MacCormick reconhece que uma deciso jurdica deve ter sentido tanto para
o sistema jurdico (correo normativa) como para o mundo, assim entendido como os
destinatrios do dispositivo constante da deciso13.
10

Ibidem, p.118.
Justificao Interna um conceito primordialmente desenvolvido por Robert Alexy, em sua Teoria
da Argumentao Jurdica.
12
Ibidem, p. 128 et seq.
13
Ibidem, p.131.
11

 nessa justificao de segunda ordem que se situa a construo argumentativa, o

conjunto coordenado de argumentos que associado aos dispositivos legais demonstrar
por que a deciso mostra-se suficiente para a soluo do conflito posto, j que
explicitam a coerncia da sentena.

Para MacCormick, a coerncia enquanto caracterstica de uma deciso judicial pode ser
distinguida entre coerncia normativa e coerncia narrativa. A coerncia normativa
parte da ideia de que o direito est de acordo com a noo de universalidade,
considerando as normas no isoladamente, mas como conjuntos dotados de sentido.
Assim, h um grande princpio bsico, a partir do qual se constituem as normas e
perante o qual elas se justificam.

J a coerncia narrativa atm-se aos fatos. H coerncia narrativa quando h uma

deduo imediata a partir das provas. Assim seria o discurso construdo para explicar o
fenmeno social a partir de princpios do tipo racional, sobre os quais se baseia o
direito.

A soma dessas referncias (coerncia normativa + narrativa + princpios de

universalidade) que d argumentao jurdica uma caracterstica de argumentao
consequencialista, que, segundo MacCormick, so os argumentos decisivos14. Os
argumentos consequencialistas somariam e determinariam o discurso para uma razo de
correo (que seria uma deciso boa ou correta por si mesma).

Por fim, MacCormick coloca em jogo a questo de no haver uma nica resposta
correta quando se trata de casos difceis. Nesses casos, ento, utilizar-se-ia os critrios
de universalidade, consistncia, coerncia e aceitabilidade das consequncias para se
fazer escolhas e chegar a um nico resultado, superados tambm os possveis problemas
(interpretao, pertinncia, prova e qualificao).

Conclui ele que, quando dessas escolhas, deve-se considerar no s a racionalidade

prtica, mas tambm a sensatez, perspiccia e sentido de justia. Em outras palavras,

14

MACCORMICK, op. cit., p.138-152.

defende MacCormick que o esprito do juiz deve ser guiado no s por instrumentos
tendentes a uma avaliao exclusivamente jurdica, mas tambm por valores humanos
que merecem ser considerados para o alcance da deciso satisfatria.

Considera que a argumentao jurdica parte da argumentao moral, dizendo que

um estudo da argumentao jurdica no de modo algum intil para a compreenso
da argumentao moral15. A argumentao jurdica seria um caso institucionalizado da
argumentao moral.

Neste ponto coadunamos com MacCormick, pois consideramos que ao tomar a deciso
o juiz considera o arcabouo de instrumentos jurdicos que tem sua disposio, mas
coloca ali, tambm, valores a serem avaliados, tais como o bom senso, a perspiccia e o
sentido de justia.
o que Hans-Georg Gadamer denomina pr-conceito16, que uma ideia que no tem
sentido pejorativo, como discriminao, mas sim sentido fenomenolgico, de conceito
formado previamente. Ele diz que os preconceitos de um indivduo, muito mais que
seus juzos, constituem a realidade histrica do seu ser17.
Atravs da argumentao, dar-se- a esses diferentes instrumentos jurdicos e nojurdicos a forma discursiva racional, institucionalizada, fazendo da sentena um
dispositivo legitimado.

A proibio do non liquet, ou a obrigatoriedade de decidir, impe ao magistrado o

exerccio da deciso. Joo Maurcio Adeodato18, analisando a questo, diz que esse o
drama do magistrado brasileiro e do magistrado de maneira geral, o ter que entender de
tudo para decidir sobre tudo19. Portanto, entender o ato de decidir sem reconhecer a
existncia de avaliaes axiolgicas do juiz reconhecer uma verdade que no condiz
com a realidade. O juiz realiza, em momento anterior deciso, uma srie de reflexes
15

MACCORMICK, op. cit., p. 357.

GADAMER, Hans-Georg. Verdade e mtodo I. Traduo de Flvio Paulo Meuer. Petrpolis, RJ:
Vozes, 2005, p. 368.
17
Ibidem, p. 368.
18
ADEODATO, Joo Maurcio. tica e retrica: para uma teoria da dogmtica jurdica. So Paulo;
Saraiva, 2002.
19
Ibidem, p.217.
16

em que estaro presentes suas experincias e vivncias, influenciando no dispositivo

final. A argumentao jurdica traduz em linguagem institucionalizada esses elementos
de que se serve o juiz na hora da deciso, dando racionalidade deciso. O que
MaCCormick vai exigir que essa razo desenvolvida na sentena tenha carter
universal, preservando dessa maneira a segurana e a excelncia da atividade judicante.
Aplicando a Teoria de Neil MacCormick: anlise da deciso da ADPF 132 RJ e
ADI 4277 - DF.
Breve histrico das aes constitucionais
imprescindvel iniciar explicando que a ADPF 132-RJ foi convertida em ao direta
de inconstitucionalidade pelo Ministro Relator Carlos Ayres de Britto que, considerando
que a ao havia perdido o seu objeto, tendo em vista que a legislao do Estado do Rio
de Janeiro j equiparava condio de companheiro para os fins pretendidos, os
parceiros homossexuais, terminou por acatar o pedido subsidirio da ADPF. Assim, o
objeto passou a ser o mesmo, a anlise do art. 1.723 do Cdigo Civil brasileiro e a sua
interpretao conforme a Constituio, realizando-se, pois, o julgamento conjunto.

A ADPF 132 pleiteava o reconhecimento da unio estvel entre pessoas do mesmo

sexo, sob o argumento de que o art. 1723 do Cdigo Civil deve ser interpretado luz da
Constituio Federal, especialmente do seu art. 3, III, que coloca como objetivo
constitucional a promoo do bem comum e a proteo da dignidade da pessoa humana
e liberdade sexual como consectrio lgico da autonomia da vontade.

Como argumento contrrio tese da ADPF, encontramos a invocao interpretao

literal do Cdigo Civil, bem assim da Constituio Federal (art. 226, 3), j que ambos
fazem meno expressa a unio estvel entre homem e mulher, tese essa absolutamente
rechaada.

Assim, apresentou-se um embate entre duas interpretaes possveis: a literal, defendida

pelos setores contrrios ADPF; e a sistemtica que prope a interpretao do art. 226
conjugada com outros artigos da Carta Magna, retirando a literalidade usada como
argumento.
O voto do Ministro Relator

O relator do processo foi o Ministro Carlos Ayres de Brito, que foi acompanhado por
unanimidade pelos demais ministros no que se refere ao reconhecimento da
interpretao conforme do art. 1723 do Cdigo Civil, em razo da durabilidade,
conhecimento publico (no-clandestinidade) e propsito e anseio de constituir famlia.

A fundamentao do relator foi pela proteo ao princpio da dignidade da pessoa

humana, da liberdade, igualdade e vedao discriminao em razo do sexo ou de
qualquer outra natureza.

O Ministro Relator falou ainda da sensibilidade s situaes fticas ainda no

expressamente tuteladas normativamente, mas que no podem sofrer sonegao de
direitos vlidos. Destacou a igualdade de todos os seres humanos. Iguais para suportar
deveres, nus e obrigaes de carter jurdico positivo, iguais para titularizar direitos,
bnus e interesses tambm juridicamente positivados20.

Tomando como questo central o alijamento ou no das unies homoafetivas da

proteo jurdica dada s unies estveis, destacou o Ministro que o conceito de famlia
na atualidade atm-se muito mais ao aspecto cultural e espiritual do que questo
biolgica. No h para o Ministro que se observar se homem e mulher, ou se a sua
constituio por meio de casamento ou informalmente, para ele a prpria Carta Magna
no faz essa diferenciao, sendo descabido o fazer o Judicirio. O Ministro Relator
destaca a impossibilidade de absolutizar um conceito, j que a prpria Constituio
Federal no o fez, recolheu-o com o sentido coloquial praticamente aberto que sempre
portou como realidade do mundo do ser 21.

O Ministro ento reafirma que a igualdade entre heteros e homos s estaria completa se
desembocar no igual direito de uma famlia autonomizada e prope uma interpretao
no reducionista do conceito de famlia para que a Constituio Federal abarque a
situao discutida e no incorra em discurso indisfaravelmente preconceituoso e
homofbico 22.
20

ADPF132. Voto Ministro Relator Carlos Ayres de Britto, p. 36. Disponvel em:
http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=628633. Acesso em 06.08.2012
21
ADPF132. Voto Ministro Relator Carlos Ayres de Britto, p. 41. Disponvel em:
http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=628633. Acesso em 06.08.2012.
22
Ibidem, p.42.

Invocando o mtodo de interpretao constitucional cientfico-espiritual23, o Ministro

Ayres de Brito defende o reconhecimento da unio estvel dizendo que no se pode
fazer uso da letra da Constituio Federal para matar o seu esprito24.

Com esses argumentos concluiu pela procedncia das aes constitucionais, dando
interpretao ao art. 1723 do Cdigo Civil e reconhecendo a unio contnua, pblica e
duradoura entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar. O reconhecimento
impe a aplicao das mesmas regras e consequncias da unio estvel entre homem e
mulher.

Voto dos demais Ministros

O Ministro Luis Fux, primeiro a votar, seguiu o voto do relator dando procedncia s
aes constitucionais e, em linhas gerais, reconhecendo o papel fundamental do
Judicirio na proteo das minorias para guarda de direitos fundamentais plasmados na
Constituio Federal, impondo ao poder pblico a promoo desses direitos.

O Ministro Fux considerou que a unio estvel e duradoura entre pessoas do mesmo
sexo so entidades simtricas s unies entre homem e mulher e, igualmente ao relator,
entendeu que o fato da Constituio Federal trazer no seu texto a previso de unio
estvel entre homem e mulher no retira a possibilidade do reconhecimento s unies
homoafetivas, j que o artigo foi inserido na Constituio Federal para retirar da
marginalidade a unio estvel. Entende o Ministro que dar a esse artigo interpretao
restritiva seria matar o seu esprito.

Dois pontos destacamos na deciso do Ministro Luis Fux: a relevncia dada questo
da segurana jurdica que se produziria com o reconhecimento das unies estveis, j
que havia em diversos campos questes que seriam solucionadas com essa deciso; o
segundo ponto de destaque na anlise preliminar, quando destacou o carter erga

23

O mtodo cientfico-espiritual mtodo de interpretao constitucional que, entendendo haver

subtendido ao texto da norma constitucional uma ordem de valores protegida, prope que na interpretao
d-se mais importncia captao do contedo axiolgico da norma constitucional, ao esprito da norma,
no se atendo sua literalidade.
24
Ibidem, p.46.

omnes da deciso, pois paira sobre lei nacional, reafirmando o carter universal do
reconhecimento das unies estveis.

A Ministra Carmem Lcia tambm asseverou o repdio a qualquer forma de

discriminao ou preconceito e a necessidade de se dar Constituio Federal
interpretao comprometida com a Justia. Para a Ministra a interpretao da
Constituio

Federal

deve ser sistemtica,

considerando o todo

valorativo

(principiolgico) em que est inserida, de maneira a concretizar as mximas

constitucionais.

O Ministro Ricardo Lewandowsky, quarto ministro a votar, votou favoravelmente

equiparao da unio estvel s unies homoafetivas, mas percorreu entendimento
jurdico diferente. Segundo Lewandowsky o que h uma nova modalidade de entidade
familiar que no aquela prevista no art. 26 da Constituio Federal, sendo, em verdade,
um hiptese de lacuna normativa.

Para resolver o problema sugere que o reconhecimento se impe por uma leitura
sistemtica da Lei Magna, com base na Dignidade da Pessoa Humana, liberdade, no
discriminao e, como soluo, integrao por analogia entidade familiar mais
prxima da unio homoafetiva, no caso, a unio estvel. Destaca que o rol de entidades
familiares previsto na Constituio Federal no taxativo.

O Ministro Joaquim Barbosa votou favoravelmente, porm considera que no se trata de

hiptese contida no art. 226, 3,da CF, por interpretao extensiva, j que este
explicitamente regula as unies estveis entre homem e mulher. Para o Ministro
Barbosa, o fundamento constitucional para as unies homoafetivas est em todos os
dispositivos do texto magno que protegem os direitos fundamentais.

J o Ministro Gilmar Mendes considerou que a no proteo das unies homoafetivas

tratava-se de limbo jurdico e defendeu a superao da situao para atendimento ao
direito das minorias e aos direitos fundamentais. Entendeu haver uma lacuna jurdica e
defendeu a aplicao analgica do texto constitucional, acompanhando o relator.

A Ministra Ellen Gracie, aderiu na integralidade ao voto do ministro relator,

complementando com algumas consideraes do direito comparado.

O Ministro Marco Aurlio defendeu o reconhecimento da unio homoafetiva e falou da

interessante relao entre direito e moral, destacando que o direito apartado da moral
pode cometer atrocidades, como no caso das Leis de Nuremberg, enquanto o direito
submetido moral tambm no salutar, vide a Santa Inquisio. Dessa maneira, para
Marco Aurlio, direito e moral devem ter critrios distintos, mas caminhar juntos 25.
O Ministro fez essa digresso a propsito de falar sobre como preceitos morais
religiosos impedem o reconhecimento dos direitos s unies homoafetivas em sede
legislativa.
Na defesa das unies homoafetivas aduziu Marco Aurlio a defesa da promoo do bem
de todos (art. 3, IV, CF), bem assim o carter tipicamente contramajoritrio dos direitos
fundamentais, que para o Ministro pouca serventia teriam se interpretados de acordo
com a opinio pblica majoritria.

Por fim, defendeu o reconhecimento da equiparao das unies estveis s unies

homoafetivas, dizendo que a literalidade do 3, do art. 226, da CF, pode ser superada
com socorro hermenutica.

O Ministro Celso de Mello acompanhou o voto do relator para reconhecer a unio

homoafetiva como entidade familiar com iguais direitos e deveres decorrentes da unio
estvel e dando efeito vinculante deciso. A fundamentao do Ministro Celso de
Mello pugna pela efetivao dos direitos fundamentais previstos na Constituio
Federal e pela necessidade de uma nova viso de mundo pautada numa ordem jurdica
inclusiva.

O Ministro Cesar Peluso, ltimo a votar, tambm entendeu pela existncia de uma
lacuna normativa e pelo uso da analogia com a unio estvel em razo da similitude das
entidades familiares.

25

ADPF132. Voto Ministro Marco Aurelio de Mello, p. 205. Disponvel em:

http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=628633. Acesso em 14.08.2012.

A teoria de MacCormick e a deciso do STF

MacCormickEm sua obra demonstra que a argumentao tem funo de persuaso e

justificao. O que ele ir denominar razo justificatria26 so os argumentos
apresentados pelo juiz para explicar sua deciso, ou ainda os argumentos de um
advogado para convencimento do juiz de que tem razo. Ocorre que, segundo
MacCormick, essa razo justificatria pode se valer de argumentos dedutivos, ou no
dedutivos quando das premissas no se chega necessariamente concluso.
A deciso produzida na ADPF 132 RJ e ADI 4277 DF trata-se de caso tpico do que
MacCormick denomina de argumentao no dedutiva, ou seja, aquelas hipteses em
que o argumento dedutivo no atende deciso. Vislumbramos, em verdade, tanto
problemas de interpretao, como tambm, problemas de pertinncia. O primeiro
porque algumas das normas legais atendem a mais de uma interpretao; e o segundo,
porque por no haver uma resposta imediata no sistema, a resposta oferecida na deciso
da Suprema Corte deve ter uma razo que no seja particular, mas universalizvel.
Vejamos cada um deles.

O problema de interpretao
A teoria da argumentao de MacCormick encontra aplicao na deciso ora analisada
primeiramente naquilo que Neil MacCormick chama de problema de interpretao. Isto
porque, uma das questes objeto de discusso pelos ministros da Suprema Corte,
quanto interpretao a ser dada ao art. 226, 3, da Constituio Federal.

Em parte, a linha de defesa contrria a procedncia das aes constitucionais pugna pela
interpretao literal do artigo mencionado, alegando que a meno expressa a homem e
mulher impediria a extenso do reconhecimento s unies homoafetivas. Prevaleceu,
contudo, a posio diversa, restando decidido que se impe o reconhecimento das
unies homoafetivas por uma leitura sistemtica da Constituio Federal.

26

MACCORMICK, Neil. Argumentao jurdica e teoria do direito. Traduo Walda Barcellos. So

Paulo: Martins Fontes, 2006, p.

Para MacCormick, uma vez detectado um problema de interpretao, deve ser este
previamente resolvido para que depois cuide o juiz de realizar justificao da deciso.
Assim agiram os ministros que se detiveram sobre a dvida exegtica, sendo a
preocupao primeira posicionar-se quanto interpretao cabvel situao.

A Ministra Carmem Lcia, por exemplo, balizou todo o seu voto a partir do
posicionamento pela interpretao sistemtica da Constituio Federal, ponderando que
para alm da literalidade da norma, deve ser feita uma interpretao que alcance o
sentido e esprito da Lei Magna.
Diz a Ministra:
Garantidos constitucionalmente os direitos inerentes liberdade
(art.5, caput, da Constituio) h que se assegurar que o seu exerccio
no possa ser tolhido, porque, maneira da lio de Ruy Barbosa, o
direito no d com a mo direita para tirar com a esquerda. (...)No
seria pensvel que se assegurasse constitucionalmente a liberdade e,
por regra contraditria, no mesmo texto se tolhesse essa mesma
liberdade, impedindo-se o exerccio da livre escolha do modo de
viver, pondo-se aquele que decidisse exercer o seu direito a escolhas
pessoais livres como alvo de preconceitos sociais e de discriminaes,
sombra do direito

A deciso cuida de extirpar o problema de interpretao, justificando a posio pela

interpretao sistemtica e pelo amparo jurdico das unies entre pessoas do mesmo
sexo.

Nas situaes em que se apresentam problemas de interpretao a argumentao

dedutiva no funciona, conforme expe MacCormick, porque no h como se extrair
das premissas a concluso desejada ou necessria, j que h uma questo antecedente
que a possibilidade de mais de uma interpretao admissvel para a disposio
normativa. Portanto, para que a justificao se mostre satisfatria ir depender da
escolha feita entre as verses concorrentes da norma, bem assim da fundamentao
apresentada que dever demonstrar a plausibilidade da via interpretativa escolhida.

MacCormick ressalta que a deciso judicial implica numa perspectiva futura e que isso
deve ser considerado no momento da deciso, da escolha interpretativa, pois a vai estar
a justia da deciso27.
27

Ibidem, p.100

No contexto do ordenamento brasileiro devemos ainda destacar o papel assumido pela

Constituio Federal de 1988. A Carta Magna por si s representa a lei maior e exerce a
sua funo de controle de constitucionalidade; no ordenamento brasileiro acresce-se a
isso o fato da Constituio de 1988 ser o pressuposto normativo para a retomada
democrtica do pas e trazer no seu bojo o suporte jurdico que auxilia esse processo
desde a sua promulgao.

J o Ministro Marco Aurlio, na fundamentao do seu voto, ao abordar a discusso

interpretativa que se estabelecia em torno do art. 226, 3, CF, faz questo de ressaltar a
relao entre norma constitucional e infraconstitucional e como assume a Lei Maior a
funo de ressignificao do ordenamento brasileiro. No caso, o Ministro vai justificar a
sua deciso e a opo pela interpretao sistemtica do artigo constitucional
mencionado a partir dessa relao Constituio/ordenamento e da necessidade de
abarcar as mudanas sociais atravs de uma interpretao sistemtica da Constituio
Federal, especialmente considerando a colocao da dignidade da pessoa humana como
valor fundante.

Vejamos o que diz o Ministro Marco Aurlio:

Percebam que a transformao operada pela atual Constituio no se
resumiu ao direito de famlia. A partir de 1988, ocorreu a
ressignificao do ordenamento jurdico. Como cedio, compete aos
intrpretes efetuar a filtragem constitucional dos institutos previstos na
legislao infraconstitucional. Esse fenmeno denominado
constitucionalizao do Direito, na expresso de uso mais
corriqueiro, revela que no podemos nos ater ao dogmatismo
ultrapassado, que ento prevalecia no Direito Civil28.

Nas palavras do Ministro Marco Aurlio a escolha interpretativa no apenas uma

escolha entre interpretaes possveis, mas uma tomada de posio do que se pretende
concretizar como Justia. Assim, no caso da ADPF e ADI analisadas, a opo por uma
interpretao literal implicaria num retrocesso jurdico, j que em descompasso com
pluralizao do conceito de famlia que j se operava no direito brasileiro.

28

ADPF132. Voto Ministro Marco Aurelio de Mello, p. 209. Disponvel em:

http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=628633. Acesso em 19.08.2012

Neste ponto, novamente, devemos falar do encontro entre o pensamento de Neil

MacCormick e a linha desenvolvida na deciso que se analisa. Ao colocar a existncia
de problemas de interpretao, MacCormick explica serem estes resultado da
superao do modelo positivista que se subsumia a uma aplicao dedutiva da norma.
Exatamente por esse modelo no se mostrar mais satisfatrio que se apresentam
questes como as de interpretao e pertinncia, e a soluo dessas questes permitir
que o Direito se adeque a uma nova realidade e atenda ao que ele chama de princpio da
justia formal29, ou a necessidade de se tratar de maneira semelhante casos semelhantes.

Assim, para Neil MacCormick a questo de fundo do problema de interpretao no

s a possibilidade de mais de uma interpretao, mas a sua causa e efeito. A causa para
o problema a insuficincia do modelo positivista tradicional, no mais se aplicando a
argumentao dedutiva. A consequncia que a opo por uma das interpretaes
possveis no se apresenta apenas como uma escolha do juiz, mas como uma tomada de
posio para casos futuros e para a leitura do Judicirio perante as demandas sociais que
se apresentam processualmente.

O problema de pertinncia
Um segundo problema apontado por MacCormick, conforme exposto no item II do
presente trabalho, o que ele denomina de problema de pertinncia, tambm
resultado da limitao da justificao dedutiva, comumente utilizada pelo modelo
positivista.

Trabalhamos no item anterior o problema de interpretao e vimos que em mais de um

voto, apontou-se problema de interpretao e entre a interpretao literal e a
interpretao sistemtica, optaram os Ministros do STF pela segunda opo, por
considerar a Constituio Federal um todo uniforme em que a conjuno dos princpios
e artigos constitucionais permitem o acatamento da tese de reconhecimento das unies
homoafetivas.

A sentena da ADPF 132/ADI 4277 converge com o pensamento de Neil MacCormick

tambm quando o autor aponta o problema de pertinncia. Segundo MacCormick h

29

Ibidem, p.96.

situaes em que no existe uma norma especfica que atenda situao concreta levada
a juzo. Quando isso ocorre caber ao juiz observar se as alegaes da parte autora so
pertinentes nos termos da lei com relao concluso em busca da qual ele recorreu ao
Tribunal30. Deve haver uma concatenao lgica entre a pretenso jurdica e a deciso.

Ao levantar o problema de pertinncia MacCormick chama ateno de que sempre que

ocorrer questo como essa e sendo a resposta positiva, ou seja, havendo razo para a
parte que recorreu Justia em situao no abarcada expressamente pela norma, a
justificao da deciso que acatar o pedido no dever ser uma justificao particular,
mas universal. Em outras palavras, se h razo para o acolhimento de um pedido no
previsto expressamente pela norma, essa mesma razo ser um bom motivo para o
acolhimento de pedidos formulados nos mesmos termos.

Na situao das aes constitucionais analisadas, pelo menos dois Ministros abordaram
em seus votos o que MacCormick chama de problema de pertinncia.

O Ministro Luis Fux teceu em sua deciso uma linha que claramente coaduna-se com o
problema tratado por MacCormick, observando a lacuna jurdica existente e
reafirmando a questo da segurana jurdica que pairava sobre a deciso, j que o
reconhecimento das unies homoafetivas solucionaria uma srie de questes em
derredor, destacou o Ministro Luis Fux o carter erga omnes da deciso, demonstrando
que a fundamentao baseia-se em lei nacional (CF) e o reconhecimento implicaria na
universalizao do entendimento31. Com isso, a deciso tomada em sede de ao
constitucional no tem a pretenso de manter-se como deciso particular, mas assume,
necessariamente, carter de universalidade, estendendo-se s situaes similares a
proteo jurdica concedida pela STF.

O Ministro Luis Fux fez questo de reafirmar que no obstante a ausncia de regra
expressa atendendo situao, a leitura da Constituio Federal da Repblica autoriza o
reconhecimento das unies estveis entre pessoas do mesmo sexo, numa razo que no
30

MACCORMICK, Neil. Argumentao jurdica e teoria do direito. Traduo Walda Barcellos. So

Paulo: Martins Fontes, 2006, p.88.
31

ADPF132.
Voto
Ministro
Luis
Fux,
p.59.
Disponvel
em:
http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=628633. Acesso em 25.08.2012

 restrita situao abordada pelo STF, mas extensiva a toda e qualquer situao
semelhante. Mais uma vez apresenta-se a lgica da justia formal, defendida por
MacCormick, pela qual a razo de uma deciso deve ser a mesma para todas as decises
de situaes semelhantes.

Outro Ministro que expressamente toca na questo Ricardo Lewandowsky, j que no

seu voto entende ser hiptese de lacuna normativa, constituindo-se a unio homoafetiva
numa nova modalidade de entidade familiar que no aquela prevista no art. 226, da
Constituio Federal.

Trazemos alguns trechos elucidativos do voto do Ministro Lewandowsky:

Assim, segundo penso, no h como enquadrar a unio entre pessoas
do mesmo sexo em nenhuma dessas espcies de famlia, quer naquela
constituda pelo casamento, quer na unio estvel, estabelecida a partir
da relao entre um homem e uma mulher, quer, ainda, na
monoparental. Esta, relembro, como decorre de expressa disposio
constitucional, corresponde que formada por qualquer dos pais e
seus descendentes.
(...)
Ora, embora essa relao no se caracterize como uma unio estvel,
penso que se est diante de outra forma de entidade familiar, um
quarto gnero, no previsto no rol encartado no art. 226 da Carta
Magna, a qual pode ser deduzida a partir de uma leitura sistemtica do
texto constitucional e, sobretudo, diante da necessidade de dar-se
concreo aos princpios da dignidade da pessoa humana, da
igualdade, da liberdade, da preservao da intimidade e da nodiscriminao por orientao sexual aplicveis s situaes sob
anlise.
(...)
Para conceituar-se, juridicamente, a relao duradoura e ostensiva
entre pessoas do mesmo sexo, j que no h previso normativa
expressa a ampar-la, seja na Constituio, seja na legislao
ordinria, cumpre que se lance mo da integrao analgica.
Como se sabe, ante a ausncia de regramento legal especfico, pode o
intrprete empregar a tcnica da integrao, mediante o emprego da
analogia, com o fim de colmatar as lacunas porventura existentes no
ordenamento legal, aplicando, no que couber, a disciplina normativa
mais prxima espcie que lhe cabe examinar, mesmo porque o
Direito, como curial, no convive com a anomia32.

32

ADPF132.
Voto
Ministro
Ricardo
Lewandowsky,
p.103/107.
Disponvel
em:
http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=628633. Acesso em 29.08.2012

Da leitura constata-se que Lewandowsky prope integrao por analogia, aplicando-se

as regras do que ele entende ser a entidade familiar mais prxima, qual seja, a unio
estvel. Dessa maneira a soluo para o problema de pertinncia foi o recurso
analogia.

Reiteramos que para MacCormick o problema de pertinncia passvel de soluo,

desde que a razo da deciso no seja particular (especfica da deciso), mas uma razo
universal, que possa ser estendida a toda e qualquer situao semelhante.

Por mais de uma vez MacCormick chama a ateno de que o que extrado da deciso
a ratio decidendi dela, ou seja, afirmao de proposies de direito feitas por juzes em
seu parecer de justificao em casos registrados

33

. O que deve ser universalizvel a

razo da deciso e no as palavras particulares na qual ela se expressou, de maneira que

possa ser aplicada a tantas quantas sejam as situaes semelhantes.

Em todos os votos levantados os Ministros cuidaram de destacar a ratio decidendi como

aplicvel s situaes semelhantes, estendendo-se o efeito da deciso para toda e
qualquer cidado na mesma situao, da se falar em carter erga omnes da deciso e
em ratio decidendi universalizvel.

Assim mesmo pensa Neil MacCormick, que em uma das concluses elaboradas em sua
obra, aborda a possibilidade de universalizao da deciso como vetor para a
concretizao da justia formal. Vejamos o que ele diz:

A noo de justia formal exige que a justificao de decises em

casos individuais seja sempre fundamentada em proposies
universais que o juiz esteja disposto a adotar como base para
determinar outros casos semelhantes e decidi-los de modo semelhante
ao caso atual34.

IV Consideraes Finais: da relao direito e moral na deciso

33

MACCORMICK, Neil. Argumentao jurdica e teoria do direito. Traduo Walda Barcellos. So

Paulo: Martins Fontes, 2006, p.109.
34
Ibidem, p.126

Um derradeiro ponto da Teoria da Argumentao de MacCormick parece-nos aplicvel

ao constitucional analisada. No captulo X da sua obra, MacCormick observa a
questo da sensibilidade judicial a ser revelada na deciso judicial e na sua
fundamentao resultante da inexcedvel relao entre moral e direito.

Para MacCormick o papel da argumentao dar racionalidade deciso, mas essa

racionalidade no afasta a participao das razes subjetivas que guiam os juzes e que
subsidiam a sua deciso. Esclarece MacCormick:
naturalmente possvel que os juzes sempre ou s vezes tenham
razes subjetivas que os motivem a decidir casos como decidem,
razes que so totalmente diferentes das razes justificatrias que
apresentam. Este livro demonstra, porm, que tambm possvel que
juzes se empenhem em sempre tentar proferir a deciso mais bem
justificada (a seus olhos) por ser ela a deciso mais bem justificada35.

O autor fala num envolvimento dialtico entre razo e paixo que envolve moral e
direito, no as colocando em situaes antagnicas, mas em situaes de colaborao,
numa troca permanente que culmina na justificao da deciso. Para MacCormick, o
juiz necessariamente envolvido pela realidade social e tanto a vida moral, como a vida
legal, so determinados por essa implicao necessria, refletindo-se na sua atividade
laborativa36.

Na ADPF 132/ADI 4277 parece-nos que uma vez mais encontramos aplicao da tese
de MacCormick, j que houve notvel influncia dos fatores sociais para unanimidade
da Suprema Corte. Entre problemas de pertinncia e problemas de interpretao, todos
eles superveis, foi voz unssona o reconhecimento de uma realidade social que se
sobrepunha e que urgia por amparo jurdico. Restou clara a sensibilidade judicial em
observar o tecido social como parte integrante da deciso e impossvel de ser
desconsiderado, levando a totalidade dos votos ao reconhecimento da unio
homoafetiva e sua equiparao s unies estveis.

35
36

Ibidem, p.352.
Ibidem, p.357

MacCormick conclui a sua obra falando de uma relao determinante entre razo
prtica, moral e direito, naquilo que atesta a sua teoria como uma teoria institucional
ps-positivista do direito

37

, pois o autor teve o cuidado de reafirmar a inexorvel

relao entre moral e direito, bem assim a participao dessa relao na justificao das
decises judiciais.

Quando afirma que a argumentao jurdica parte da argumentao moral, ou a

argumentao moral institucionalizada, considera que os elementos morais no esto
destacados de uma deciso judicial, ao contrrio, parte da conformao do juzo e
incidiro na fundamentao e dispositivo da sentena. Para MacCormick no h que se
negar essa relao, pois ela necessria e indispensvel ao desenvolvimento do Direito
e a sua aproximao do ideal de justia a ser materializado na sentena, mais ainda
pensando em um tempo ps-positivista.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
ADEODATO, Joo Maurcio. tica e retrica: para uma teoria da dogmtica jurdica. So Paulo;
Saraiva, 2002.

ATIENZA, Manuel. As Razes do Direito: teorias da argumentao jurdica. Traduo: Maria Cristina
Guimares Cupertino. So Paulo: Landy, 2003.

MACCORMICK, Neil. Argumentao jurdica e teoria do direito. Traduo Walda Barcellos. So

Paulo: Martins Fontes, 2006.

GADAMER, Hans-Georg. Verdade e mtodo I. Traduo de Flvio Paulo Meuer. Petrpolis, RJ: Vozes,
2005.

BRASIL. Constituio Federal. Disponvel em <http://www.senado.gov.br.> Acesso em

13.09.2012.

37

No prembulo da obra Neil MacCormick assim classifica a sua teoria. (ver p. XVIII)