XXIV ENCONTRO NACIONAL DO

CONPEDI - UFS

HERMENUTICA JURDICA

ENOQUE FEITOSA SOBREIRA FILHO

RUBENS BEAK

Copyright 2015 Conselho Nacional de Pesquisa e Ps-Graduao em Direito

Todos os direitos reservados e protegidos.
Nenhuma parte deste livro poder ser reproduzida ou transmitida sejam quais forem os meios empregados sem
prvia autorizao dos editores.
Diretoria Conpedi
Presidente - Prof. Dr. Raymundo Juliano Feitosa UFRN
Vice-presidente Sul - Prof. Dr. Jos Alcebades de Oliveira Junior - UFRGS
Vice-presidente Sudeste - Prof. Dr. Joo Marcelo de Lima Assafim - UCAM
Vice-presidente Nordeste - Profa. Dra. Gina Vidal Marclio Pompeu - UNIFOR
Vice-presidente Norte/Centro - Profa. Dra. Julia Maurmann Ximenes - IDP
Secretrio Executivo -Prof. Dr. Orides Mezzaroba - UFSC
Secretrio Adjunto - Prof. Dr. Felipe Chiarello de Souza Pinto Mackenzie
Conselho Fiscal
Prof. Dr. Jos Querino Tavares Neto - UFG /PUC PR
Prof. Dr. Roberto Correia da Silva Gomes Caldas - PUC SP
Profa. Dra. Samyra Hayde Dal Farra Naspolini Sanches - UNINOVE
Prof. Dr. Lucas Gonalves da Silva - UFS (suplente)
Prof. Dr. Paulo Roberto Lyrio Pimenta - UFBA (suplente)
Representante Discente - Mestrando Caio Augusto Souza Lara - UFMG (titular)
Secretarias
Diretor de Informtica - Prof. Dr. Aires Jos Rover UFSC
Diretor de Relaes com a Graduao - Prof. Dr. Alexandre Walmott Borgs UFU
Diretor de Relaes Internacionais - Prof. Dr. Antonio Carlos Diniz Murta - FUMEC
Diretora de Apoio Institucional - Profa. Dra. Clerilei Aparecida Bier - UDESC
Diretor de Educao Jurdica - Prof. Dr. Eid Badr - UEA / ESBAM / OAB-AM
Diretoras de Eventos - Profa. Dra. Valesca Raizer Borges Moschen UFES e Profa. Dra. Viviane Colho de Sllos
Knoerr - UNICURITIBA
Diretor de Apoio Interinstitucional - Prof. Dr. Vladmir Oliveira da Silveira UNINOVE

H531
Hermenutica jurdica [Recurso eletrnico on-line] organizao CONPEDI/UFS;
Coordenadores: Enoque Feitosa Sobreira Filho, Rubens Beak, Saulo De Oliveira Pinto
Coelho Florianpolis: CONPEDI, 2015.
Inclui bibliografia
ISBN: 978-85-5505-058-9
Modo de acesso: www.conpedi.org.br em publicaes
Tema: DIREITO, CONSTITUIO E CIDADANIA: contribuies para os objetivos de
desenvolvimento do Milnio
1. Direito Estudo e ensino (Ps-graduao) Brasil Encontros. 2. Hermenutica. I.
Encontro Nacional do CONPEDI/UFS (24. : 2015 : Aracaju, SE).
CDU: 34

Florianpolis Santa Catarina SC

www.conpedi.org.br

XXIV ENCONTRO NACIONAL DO CONPEDI - UFS

HERMENUTICA JURDICA

Apresentao
APRESENTAO
Dentro da afirmada tradio do CONPEDI - Conselho Nacional de Pesquisa e Ps-graduao
em Direito, na realizao de seus Encontros e Congressos, a apresentao de trabalhos em
Grupos com temticas especficas resta consolidada.
O GT com a incumbncia da discusso dos trabalhos ligados subrea da Hermenutica
um dos grupos mais tradicionais, afigurando-se como uma dos mais frequentados nos
eventos e com nmero expressivo de trabalhos submetidos.
A qualidade dos trabalhos ali apresentados e os debates em excelente ambiente de
cooperao cientfica tm permitido, certamente, perceber este GT como um daqueles em
que a qualidade investigativa mais se evidencia.
Para alm da discusso dos rumos da Ps-graduao em nosso pas, a certeza de estarmos
contribuindo para a afirmao desta entidade cientfica, muito nos alegra. A realizao do
XXIV Encontro Nacional do CONPEDI, em Aracaju, entre 3 e 6 de junho de 2015, com seu
expressivo nmero de inscritos e trabalhos apresentados mais solidifica este rumo.
Ademais, a acertada deciso, desde alguns encontros, da edio em livro digital dos trabalhos
apresentados e discutidos, possibilita que todos aqueles interessados no tema aproveitem este
material e possam, com a leitura dos trabalhos aqui constantes, acrescerem algo em suas
prprias indagaes, estudos e pesquisas.
Na presente edio do evento, o GT de Hermenutica contou com trabalhos que expressam o
caminho de maturidade que vem alcanando os debates em Hermenutica Jurdica no pas.
Os trabalhos apresentados, se identificam pelo forte vnculo a referencias tericos - sem
deixarem de ser crticos com respeito aos mesmos -, a partir dos quais problemas objetivos de
hermenutica jurdica, entendida como experincia da linguagem de jurisdio, foram
debatidos.
Por meio de reflexes contextualizadas na permanente dialtica de interpretar e aplicar,
decidir e argumentar, elaborar e concretizar o Direito, matrizes j consolidadas da

Hermenutica Contempornea foram debatidas frente a questes atuais, como, por exemplo,
o tema da reforma do Processo judicial brasileiro, impulsionada pelo advento do Novo
Cdigo de Processo Civil, que dominou alguns trabalho e muitos profcuos debates, durante
o GT.
Nesse quesito, tanto os textos como as discusses que se seguiram, pautaram-se pela
percepo de potenciais transformaes no pensamento jurdico brasileiro e sobretudo na
prxis jurisdicional brasileira, em que temas como "substantive due process of Law",
"overrule" e "distinguishment" j no so mais importaes aliengenas descontextualizadas;
ou diferenciaes como "discursos de fundamentao" e "discursos justificao", ou
"argumentao" e "deciso" no so mais, nem categorias desconhecidas, nem distines
absolutizadas.
O presente livro, ademais de retratar esse amadurecimento, reflete tambm a diversidade de
referenciais tericos com os quais trabalham os diferentes pesquisadores dedicados
Hermenutica Jurdica em nosso pas. Tal diversidade no est livre de marcar-se por
disputas paradigmticas ou de linguagem. Mas fica claro, dos texto que aqui seguem e dos
debates que presenciamos e coordenamos na apresentao dos trabalhos, que estamos
aprendendo, como membros de uma coletividade que se quer inserida em uma sociedade
aberta de interpretes da Constituio, a respeitar o outro e realizar a experincia da
pluralidade, que pressupe a capacidade de saber ouvir com alteridade e com animus de
mundo em perspectiva de devenir.
Os Coordenadores

ASPECTOS METODOLGICOS DA (JURIS)PRUDNCIA DO NOVO CDIGO DE

PROCESSO CIVIL: A CONSTRUO COMPARTICIPATIVA DA DECISO
JURDICA
ASPECTS MTHODOLOGIQUES DE (JURIS)PRUDENCEDU NOUVEAU CODE
DE PROCDURECIVILE: LA CONSTRUCTION COOPRATIVE DE LA
DCISION JURIDIQUE
Paulo Roberto Pegoraro Junior
Alessandro Severino Valler Zenni
Resumo
O direito banhado de metafsica e funda-se na pessoa dirigindo-se soluo quase justa.
A deciso normativa do jurista h de ser inspirada em prudncia, virtude que migra do
terico ao prtico, e se apresenta como sentena tendente ao bem, ao tico e ao justo. Se no
plano da deciso abstrata o sentimento democrtico no tem contagiado a coletividade,
apresenta-se o processo como palco de esfera pblica apto a garantir, pela cooperao entre
os atores do procedimento, no contraditrio, vera democracia participativa, cuja influncia na
deciso jurisprudencial, consolidada na arte do bom e do quo,confere ao direito seu carter
de justia legitimatria, imprescindvel ao seu telus. O novo CPC projeta o jurista, artfice da
deciso justa, jurisprudncia da tradio, restituindo ao jus o seu compromisso com a
justia no espao democrtico, em substituio metodologia da astcia e do pragmatismo,
interessantes ao sistema, e alheios s pessoas.
Palavras-chave: Direito, Direito processual civil, Jurisprudncia, Contraditrio, Deciso
justa.
Abstract/Resumen/Rsum
Le droit est baign dans la mtaphysique et est bas sur la personne de conduire la solution
est presque juste. La dcision normative de l'avocat doit tre inspire par la prudence, la vertu
de la migration de la thorie la pratique, et prsente un dcret visant le bon, le thique et
quitable. Si le plan de la dcision abstraite sentiment dmocratique n'a pas infect la
communaut, prsente le processus comme une tape de la sphre publique en mesure
d'assurer la coopration entre les acteurs de la procdure, le, vera dmocratie participative
contradictoires, dont l'influence dans la dcision judiciaire, consolide dans l'art du bien et du
EQUO, donne le droit de sa justice caractre legitimatria, essentiel votre TELUS. Le
nouveau PCC Designs juriste, auteur de la dcision qui vient, la tradition jurisprudence, en
revenant la hauteur de son engagement pour la justice dans une dmocratie pour remplacer
la mthodologie de la ruse et de pragmatisme, intressant au systme, et des personnes non
apparentes.
Keywords/Palabras-claves/Mots-cls: Droit, Droit procdural, La jurisprudence,
Contradictoire, Dcision quitable civile.
171

172

1. Introduo

O artigo produzido procura investigar em que medida a interpretao jurisprudencial pode,

mediada pelo processo democrtico, convergir jurisprudncia da autoridade judiciria de
alhures, cuja principal caracterstica remanescia no cuidado com a prudncia e eleio de tica
dos meios para atingimento de fins bons, o que, em se tratando de direito, redunda no valor da
justia.
Nesta quadra ps-moderna em que a celeridade e a rapidez transformam qualquer finalidade
em meio, dotado do mximo compromisso com a eficincia, esvaziando a argcia que
conotou o jurista na tradio, para impact-lo com a astcia, oposto da virtude prudencial de
que excogita a jurisprudncia, um novel modelo de processo se apresenta, sugerindo
(re)significao do contraditrio, com reflexos imediatos e sintomticos sobre a argumentao
a ser exigida dos comparticipantes da marcha processual e, sobretudo, a qualidade da deciso
produzida, devolvendo ao aspecto decisrio do jus a prudncia e a arte que so to caras
filosofia e a interpretao do Direito.
Iniciar-se- o texto por objurgar-se uma teoria comprometida com o sistema, trazendo para o
centro da cultura jurdica produzida a pessoa e sua eminente dignidade, de onde brota e para
quem verte o direito desvelado historicamente.
No passar in albis o aspecto democrtico de que se nutre o processo atual, designado de
esfera pblica dentro da qual garante-se a participao democrtica do sujeito, no expediente
de criao jurdica, a ponto de a deciso ser legitimada pelo expediente comparticipativo entre
os atores processuais. Trata-se de um processo policntrico que produz a justia da deciso
medida participativa dos contendentes e do julgador na marcha processual em recproca
influncia.
Noutra mirada os articulistas avaliaro a metodologia jurdica excogitada no direito,
designada de jurisprudencia, caracterizada pelo manejo das normas gerais e particulares pelo
juiz dotado de prudncia, que constri a deciso do problemtico caso concreto, atento
circunspeco, memria, percepo, docilidade,atributos da virtude prudencial do sbio jurista
romano, referendadas na endogenia processual hodierna e releitura do contraditrio.

173

Assim sero abordadas as principais variantes do novel processo civil e sua metodologia
jurdica, recrudescente de cooperao entre os participantes do procedimento, com direito de
serem ouvidos e influenciar, no serem surpreendidos, ao mesmo tempo em que tero o dever
de lealdade e boa-f, refundindo no mbito do direito pblico categorias romansticas do
direito privado, que inspiravam a confiana e a endoxados argumentos na dialtica.
Demais disso, haver abordagem da fundamentao das decises, ldima garantia de que o
procedimento o constructo da deciso justa e democrtica, e, paralelamente, vislumbra-se do
juiz, um exmio jurisprudente na plenitude da sociedade contempornea.
Ao final, sero lanadas consideraes finais sobre a pesquisa.

2. O Direito Inerente Condio Humana

Para compreender o movimento principiolgico como essencial concepo de processo

civil, gerador do modelo da reforma do CPC, mas que resulta de reformas do direito positivo
na Europa a partir de 2.000, fundamental que possamos desenvolver um arrazoado sobre a
natureza do direito e sua perspectiva eminentemente decisria.
Ab initio a Constituio brasileira, seguindo a esteira do direito constitucional aliengena,
aloca a dignidade humana como fundamento do Direito e do Estado, cujo cariz de conceito
jurdico indeterminado requesta, inevitavelmente, uma investigao de carter filosficometafsico conotando o Direito como disciplina de (trans)disciplinariedade1 a exigir esforo
hermenutico do jurista na concretizao da tarefa emancipadora da pessoa.
De chofre tem-se na metafsica do Direito um compromisso com a realizao prtica desta
disciplina, de categoria social, arraigada ao ser do prprio humano, j na abordagem clssica.
1

Qualquer categoria de direito, mormente a dignidade da pessoa humana, por outra parte, h de ser interpretada
em uma lgica trans, porquanto a realidade humana e qualquer realidade transdimensional, avessa aos
esquemas binrios e na lgica cartesiana fundada no terceiro excludo, absolutamente fechada e dogmatizada,
entrementes pela lgica do terceiro includo, desenvolvida por Lupesco, fundada na fsica quntica, exibe
descontinuidade e coexistncia como novo paradigma de realidade.Ou seja, h diversos sistemas em conexo
no universo, o prprio homem revela-se trans, face sua natureza macrocsmica ou biolgica e microcsmica
ou metafsica, porquanto h uma descontinuidade de leis que regem tais sistemas e, no obstante, coexistncia
entre ambos, tratando-se de um polissistema uno transdimensional.InMARTINS, Ndia Bevilaqua. InResoluo
Alternativa de Conflito. Complexidade, Caos e Pedagogia. Curitiba: Juru, 2006, p. 165.

174

Na perspectiva do existir,imantado pela liberdade enquanto atributo prprio que o distingue

de todos os demais seres na existncia, o querer que lhe concerne deparado com seu limite
obrigatrio; tendo encontro marcado, lquido e certo com a morte, recebe a barreira do tempo,
e, ademais disso, no pode experimentar-se seno em certo espao, o qual se lhe lana limite,
isso no plano fsico, mas tambm conta com limites intransponveis no plano cognitivos,
conquanto seja obcecado pela verdade, muito pouco sabe do que acessa, e, portanto, est
admoestado, o seu querer se depara com o contrastedos limites de sua natureza, v-se
contingenciado pelo obrigatrio.
Sua natureza, outrossim, solidria, fixa-se ao modelo ego x alter, e o existir humano fazer-se
convivncia, de sorte que os limites se auto-impem em nome dessa sociedade e as liberdades
chocadas ho de ser harmonizadas, para que fins sociais e exigncias do bem comunitrio
possam cimentar a coexistncia.
Se no plano interno a vontade no v obstculos, sua margem, objetivamente, pem-se
obrigaes, como que, normas, tanto no sentido existencial como fraternal e ou tico. E,
portanto, esse dever uma chancela assinalada no ser do humano, indefectivelmente.
Portanto, a experincia humana encontra na ao os limites do obrigatrio, exatamente para o
aperfeioamento de seu ser, pelo que abraamos a metafsica humana como o princpio de
todo o fenmeno jurdico.
Vale a refutar as teorias niilistas que buscam no nada o princpio de todas as coisas, inclusive
do direito, at porque, no plano ontolgico-jurdico, o dever ser , e no nada, tratando-se de
incurso em petio de princpio a mxima de que o nada supe a lei para dar ao humano
prumo e vereda.
Alis, o intelectualismo, de forma esclarecedora e lgica, exauriu o tema, destacando que a
perversidade da conduta que, por consequncia, estagna o ser que age e se pulveriza ao alter,
revelando-se fator impediente ao bem coletivo, defluncia da ignorncia2, conquanto seja a
natureza humana ordenada ao bem, cuja finalidade intrnseca o convoca e se revela pela
razo, seria uma abissal ignonmia que se se propusesse, a partir do nada, o limite.
Ora, advogando em prol da natureza humana, a liberdade que promove a opo por no ser
ou ser mais do que se est, sem embargo de que, ser devir, e nem no plano infra-humano em
que ser devir necessrio, como o melhor pulo do gato que se reproduzisse
2

Tomas de Aquino. Suma Teolgica.Parte II (Primeira Parte). Madrid. Biblioteca de Autores Cristianos, 1998.

175

compulsoriamente sem deliberao alguma, notadamente determinado, tampouco no plano

supra-humano, onde a potncia e a contingncia inexistem, e o Ato puro absolutamente
perfeito e tampouco o agir declinaria ao mal, que macula o ser, a ao e o obrigatrio fazem
parte, mesmo, da condio humana, quando, ento, o agir para fazer-se pode convergir para
um niilismo, j que a liberdade condenao.3
E se o ser humano busca o bem para o acabamento de seu ser, no plano prtico, portanto, de
uma deciso, que supe, sempre, liberdade,o justo -lhe predicado, qui, com a prudncia,
compem, no hemisfrio tico, o que h de mais sublime na metafsica humana.4 Ou seja, na
tica h desencadeamento de aperfeioamento metafsico do ser do humano, e o que se mostra
relevante, o Direito no formula regras para ditar o plano do ethos, ao contrrio, a tica que
fixa os contornos da norma jurdica, dando-lhe sentido e validade.
Demais disso, a essncia humana pe-se realizao na existencialidade, propondo-se, por
ato livre, a lanar-se perfeio, na historicidade, explicando-se, portanto, a relao essencial
e existencial no contexto espacio-temporal.
Se o bem que conclama o homem a ser o que pode-ser, ou seja, radica no seu ser o dever
ser de sua conduta, dirigida ao bem, a causa do Direito no pode significar o nada, tampouco
o mal, seno a natureza humana, acidentada de justia e prudncia5, urgindo que tais riquezas
ontolgicas sejam explicitadas em normas, gerais e abstratas, ou normas particulares, mas
sempre decises prudenciais e justas a que se denomina cultura jurdica.6
Mesmo fugindo concepo jurdica como dado, seno um construindo, Hanna Arendt traz
baila, a partir da experincia histrica dos povos sem lugar, a ideia de direito a ter direitos,
como atributo de cidadania, radicando na mesma dignidade de pessoa espargida totalidade
dos seres humanos, postulando, por consequncia, acesso s esferas pblicas como garantia de
3

SARTRE. Jean Paul. O Ser e o Nada. 13 ed., Rio de Janeiro: Vozes Editora, 2.005.
MARITAIN, Jacques. NeufLeonssur ls Notions Premires de laPhilosophieMorale. Paris: CollectionDirige
par J. Maritain, O. Lacombe, M V. Leroy, 1.949
5
Justia e prudncia, como advertem os filsofos, constituem-se de acidentais na substncia humana, tratando-se
de virtudes, que havero de se tornar hbitos, e na adjuno de vis cogitativa e vis racional amplia e aperfeioa o
ser pelo bem que pode atingir. Suma Teolgica. Tomas de Aquino.
6
Se o conhecimento jurdico conhecimento experincia, uma concepo terico-prtica, cuja formulao
culturalista no pode proscrever os valores que entornam o seio comunitrio e, ainda, promovem as
transformaes do devir pessoal de cada qual que compe o grupo, porquanto o destino das teorias e construes
jurdicas de transformao do mundo, mesmo que o caldo sociolgico da grande massa esteja acobertado de
densa ideologia; ainda assim de se observar que uma sociedade no vive em permanente sufocar, porquanto o
conhecimento emprico do Direito, pela comunidade, nalgum sentido remete natureza das coisas humanas, e as
injustias cristalizadas, vez ou outra transmutam-se em grandes lutas em que o ser humano comum ( nem
filsofo ou cientista) sangra a vida na defesa dos valores naturais do qual titular. In MENDONA, Jacy de
Souza. O Sentido do Conhecimento Jurdico. www.valorjustica.com.br/artigo8.htm.
4

176

representao poltico-democrtica e assero dos direitos humanos7, o que, marcadamente,

exorta o processo, como mdium de esfera pblica a garantir a mxima efetividade da pessoa
e sua eminente dignidade.
Sendo o processo o recndito da pessoa a postular sua dignidade, foroso admiti-lo engajado
auma metodologia claramente comprometida com o tico, justo e prudencial compondo-se no
sentido de garantir uma deciso jurdica de envergadura e digna de receber a rubrica de
Direito, de maneira que a investigao do fenmeno jurdico dissociada de seus valores
intrnsecos, porque amalgamados ao humano para quem verte o jus, revela-se, ou pura forma,
ou puro fato, e como tais, imunizados de uma deciso de validade.8
Chama-se ateno s proposies sistmicas que reduzem seres humanos s funes, nmeros
e estatsticas, deslocando o centro do jus da pessoa ao equilbrio econmico, poltico ou
social9, abstraindo do direito a inteno, os motivos e os fins de qualquer ao humana, como
se, no substrato de qualquer crise social, no residisse um colapso pessoal.
O novo Cdigo de Processo Civil preocupou-se com a dignidade da pessoa humana, de forma
textual e categrica, no descurando, outrossim da justia na metodologia de aplicao do
direito, impondo sentena compromisso com valores consolidados em princpios
constitucionais, projetada pulverizao dos fins sociais normativos e s exigncias do bem
comum, reivindica do juiz prudncia na construo do raciocnio decisrio, resgatando a
JURISPRUDNCIA do sbio jurista romano de alhures nos compromissos com o Direito
na ps-modernidade.
Dadas s contingncias ps-modernas que sero avaliadas a seguir, o cerne do processo coevo
est marcado pela concepo de deciso participativa, dialogada entre os interlocutores
cooperadores da marcha processual, cuja tcnica referenda da construo de deciso justa e
democrtica.

3. A Metodologia Prudencial da Deciso Jurdica

ARENDT, Hannah. Origensdo Totalitarismo. Anti-semitismo, imperialismo, totalitarismo. So Paulo:

Companhia das Letras,1.989.
8
CASTANHEIRA NEVES, Antnio. O Direito Hoje e com que Sentido? Lisboa: Instituto Piaget, 2002, p. 13 e
seguintes.
8 CASTANHEIRA NEVES, Antnio. O Direito Hoje e com Que Sentido? Lisboa: Instituto Piaget, 2002, p. 30 e
seguintes.

177

A primeira indagao dos juristas, a quem compete a tarefa de criao do direito enquanto
artefato cultural a traduzir a natureza humana, qual seria a metodologia adotada para
operao de trabalho de tal magnitude?10
No Estado Constitucional brasileiro, a metodologia do jurista h de ter como finalidade uma
deciso prtico-normativa, conquanto seja de estagnao de um conflito a exigir uma soluo
decisria, orientada por normas jurdicas constitucionais.
De se verificar, ainda, que essa metodologia excogitada no Estado Democrtico de Direito,
como o assumidamente brasileiro-constitucional, escoima as distines alhures entre mtodo e
tcnica, antes, porm, funde-os em uma arte na deciso jurdica, que, na esfera jurisdicional,
de aplicao do direito, far uma concretizao problemtico-judicativo-decisria tal e qual a
jurisprudncia do jurista romano de alhures que, ao criar a deciso do caso concreto,
reportava-se, mas no transcrevia pura e simplesmente, o direito pressuposto, seus
argumentos e sua autoridade, sempre alinhavando-o a uma reconstrutiva elaborao do
direito.11
Enfim, tem-se um problema jurdico a ser equacionado em uma inteno prtico-decisria
pelo rgo jurisdicional a concretizar normativamente tais questes prticas e sociais pela
jurisprudncia12.
Nas palavras de Castanheira Neves haver na jurisprudncia um momento de inteno
diretamente decisria, em casustica referncia ao problema concreto ( caso jurdico),
reportando-se ao problema apresentado soluo jurisdicional.13

10

J em Friedrich Muller lana-se a questo: Qual a metodologia de trabalho dos juristas? para indicar-se o
mtodo de deciso pelo qual deve se pautar, inclusive, o juiz, na atividade jurisdicional, creditando ao Direito um
labor de filosofia prtica, como ato livre, deciso, sempre pautada pela justia traduzida em preceitos de natureza
constitucional e contedo de enunciados normativos. ApudCASTANHEIRA NEVES, A. Digesta. Coimbra:
Coimbra Editora, p. 277.
11
TOBENAS, Jose Castan. Teoria de laAplicacion e IntegracindelDerecho. Madrid, 1.947, p. 24.
12
Quando Michel Villey alude jurisprudncia f-lo na tarefa do jurisconsulto romano que mantm seu olhar
fixo sobre as minudncias do caso concreto acerca do que habitualmente consultado, vale-se de um mtodo
quase tctil, onde a controvrsia o orienta, compara e confronta casos anlogos, vale-se de solues propostas
por jurisconsultos em situaes paradigmticas precedentes, menos incumbe-se de uma lgica formal e mais de
uma discusso dialtica. VILLEY. Michel. Direito Romano. Prefcio e notas de Paulo Ferreira da Cunha.
Traduo de Fernando Couto. Porto: Rs-Editora ltda, p. 74/75.
13
Digesta. Escritos Acerca do Direito, do Pensamento Jurdico, da Sua Metodologia e Outros. Vol. 2, Coimbra:
Coimbra Editora, 1.995, p. 288.

178

Note-se que a deciso judicial, que marca o pensamento e a metodologia do direito, e o

classifica como arte, modus de produo normativa prudencial, e este , basicamente, o
compromisso do jurista.
E haveremos de observar que o pensamento jurdico prope uma soluo culturalmente
adequada ao equacionamento das relaes sociais, isso, no s no instante da produo
abstrata do jus, mas, igualmente, na equalizao concreta do conflito, j que as leses a
direitos, contemporaneamente, reproduzem-se repetidamente a um sem fim de outros casos
anlogos, a par de o julgador, na era da mxima efetividade dos direitos fundamentais, no
raro ser instado a realizar programas institutivos de direitos, cujo alcance erga omnes e se
derrama ao contexto comunitrio, quando no a debelar abusos manifestos na era da
legaloatria onde normativas de aspecto generalizante pulverizam sua vicissitude largamente
ao seio coletivo14.
Ainda que assim no fosse, a prpria perspectiva de justia procedimental, to decantada entre
os processualistas italianos, exige do jurisprudente que decide um compromisso de
envergadura social, dada necessria efetividade da resposta jurisdicional a ecoar na prxis
social.
A prudncia na tradio clssica, ressurge na aplicao do direito contemporaneamente, e
malgrado no constar explicitamente no texto do novo CPC, est implicitamente abarcada no
seu tegumento. Mesmo que a preocupao do estatuto processual coevo projete o juiz
efetividade e o compromisso com a durao razovel do processo, em larga medida toma
cautela de exigi-lo vnculo estreito com a prudncia.
O hbito da prudncia, enquanto virtude humana, diz com a qualidade boa do ser, acidental,
que implica na construo da sua dignidade. A razo prtica do jurista que o sujeito da
prudncia, e como habito bom, virtude, aperfeioa a operao da potncia desta mesma razo
prtica.15
Nesta medida, quando se exorta do julgador, o bem decidir que o compete na atividade
criativo-interpretativa de jurista, no est comprometido, propriamente, com o desvelar da
14

CAPPELLETTI, Mauro. Juzes Legisladores. Porto Alegre. Sergio Antonio Fabris Editor, 1.996.
A razo prtica, remonta ao mesmo intelecto da razo especulativa, contudo o fim da razo prtica, que atua na
mesma potncia da razo contemplativa ou terica, projeta-se considerao da obra, a ao, significando que a
deciso judicial, nesse sentido, como ao/operao, h de ser boa, tica. A razo contemplativa limita-se a atuar
com a verdade, considerar o ente sob o aspecto da verdade, eis o fim do especulativo, mas o tico, que atrai o
campo do domnio prtico, para alm de uma teoria das coisas prticas, visa o bem atuar, o agir de forma tica,
eleger meios morais para atingir fins ticos.
15

179

verdade terica sobre o Direito, o que at pode ocorrer, mas no esgotasua misso,
ultrapassando esse limite para vincular o ente verdadeiro ao, encaminhando para uma
deliberao tica.
A prudncia que aperfeioa a razo prtica, ventilando o bem como fim, propugna o bem
preceituar, naquilo que particular - ou se no o singular, no o absolutamente
generalizante -, de sorte que o prudencial est no bem preceituar j na elaborao da norma
abstrata de direito, quanto no plano da soluo do problema concreto jurdico, fazendo-se,
num e noutro caso, uma adequao com as premissas mais generalizantes declinadas da
natureza das coisas, seus elementos metafsicos e antropolgicos (existenciais e histricos),
como tivemos oportunidade de considerar outrora.16
Enfim, esse bem preceituar que no universal da lei da natureza humana, impe que a
prudncia17 permeie a deciso com solrcia, e no com astcia, exatamente o oposto
exsurgido da inteligncia para empregar o meio mais eficaz, sem ocupar-se da eleio tica
dos meios para a soluo do problema.
O prudencial no significa indolente, mas no est vocacionado to e somente para a eficcia
dos meios para atingimentos dos fins, o que desencadeou, no raro, a fortiori nos Tribunais
Superiores, a jurisprudncia defensiva, o polo inverso imediato da prudncia, paradoxalmente.
A rapidez que apresenta confuso com a astucia, um vcio deturpador da tica, tambm
prpria do prudente, mas no o na perspectiva primeva, porquanto bem conjectuar, ser
arguto, captar o que no se apresenta como expresso nas teses, faz parte de um contexto de
argcia, para, assim bem decidir, mas o que h de mais relevante ao jurisprudente est na
eleio tica do meio.

16

Michel Villey, outra vez, afirmar que investigando o elemento abstrato do litgio, um tpico de direito,
procura o estender ao caso em exame, na mesma proporo de casos semelhantes, a fim de que a justia se
pulverize a todos, e as regras gerais vo sendo fixadas, ou seja, so regras que vo sendo abduzidas do direito e
no o contrrio, e qualquer mxima extrada ser reputada absoluta, tanto que at elas so submetidas
controvrsia e dialtica. Assim o direito romano no se esboa como edifcio acabado, mas como via de
investigao para soluo de casos concretos. VILLEY, Michel. Direito Romano. Prefcio e notas de Paulo
Ferreira da Cunha. Traduo de Fernando Couto. Porto: Rs-Editora ltda, p. 75
1717
A jurisprudncia uma primeira descrio do mundo existente, da natureza das coisas em contraste com uma
srie de observaes efetuadas e do confronto dialtico, suscitando um olhar adiante dos textos positivados que
atinge o direito retirado da natureza, da espontnea experincia das relaes sociais que trazem modelos de
solues justas, enfim, a jurisprudncia repousa em ltima instncia, e sobretudo no conhecimento das
coisas.VILLEY, Michel. Direito Romano. Prefcio e notas de Paulo Ferreira da Cunha. Traduo de Fernando
Couto. Porto: Rs-Editora ltda, p. 82

180

Ora, considerar tica nos meios diz com o expungir da astcia, escoim-la de qualquer
deciso, pensar indiretamente na efetividade e imediatamente no bem que se pugna promover
com a arte de bem decidir.
Prudncia exige grande inteleco do caso em testilha, circunspeco, observao das
circunstncias que rodeiam a ao a ser executada, j exortahbito dos primeiros princpios
prticos donde promana a lei natural ( dar o devido a quem o tem conforme o mrito, viver
honestamente e no lesar outrem) e qual se projetar prudncia para bem decidir, requesta,
ainda, a docilidade que exige ouvir, porquanto, em Tomas de Aquino, j se advertia que no
se pode conceber a acessibilidade a todas as coisas, no se sabe tudo de qualquer coisa, ento
imprescindvel abrir-se para o dialogo, as teses, para inteirar-se do tema a decidir.18
O silogismo prtico que se espera da prudncia exige, enfim, do jurisprudente, inteleco e
sensibilidade para determinar com riqueza a premissa menor ( boa memria, inteleco do
caso concreto, circunspeco, hbito da sindrese, docilidade), porquanto Aristteles exigir
que da premissa maior da lei natural, h de se inteligir bem a premissa menor que adjunge
algo de particular ao juzo, dando ensejo ao silogismo prtico19. Ou seja, o preceito da
premissa menor trazido a lume ao caso problemtico, haver de recrutar todos os aspectos da
situao, e encaixando-se ao premissa mais generalizadora, chegar, taxativamente
sentena ato de bem decidir com sensibilidade e racionalidade.
Portanto, a prudncia impele concluso de uma reteno dos primeiros princpios
generalizadores da premissa maior, ou seja, a (pr)compreenso do plano normativo como,
ainda, todos os aspectos do real, individual e concreto que forma a premissa menor, mxime
diante de uma deciso jurisdicional, que respeita um grau de universalidade intermedirio. A
phronsis uma sabedoria prtica da ao, para e na ao.20
Aqui no uma episteme, cincia, seno uma deciso, um juzo prtico sentencial, luz a
evidenciar o que a vontade escolher, o que, na perspectiva da prudncia, esmaece sobremodo
o arbtrio e a tirania no juzo decisrio. Tanto para conhecer os princpios universais, seja da
natureza humana, do conjunto normativo positivo, quanto para o juzo concreto a ser
formulado na premissa menor, j no h espao para o pr-determinado, o arbitrrio, que,
18

TOMAS DE AQUINO. Suma Teolgica. Parte II (Primeira Parte). Madrid. Biblioteca de Autores Cristianos,
1998.
19
ARISTTELES. Retrica. Biblioteca de Autores Clssicos.
20
SPONVILLE-Andr Comte. Pequeno Tratado das Grandes Virtudes. Traduo de Eduardo Brando. So
Paulo: Martins e Fontes, 2.009, p. 39.

181

possivelmente chegaria deciso mais astuta, ou seja, eficaz e rpida, contudo se se propugna
o bem julgar, na argcia e no pela astcia que se encaminha a sentena.
Pode-se conciliar a eficcia com a verdade, tanto do universal quanto do particular,
pressuposto que o ente enquanto tal seja digno de cincia e sendo bom, correto e justo, nutrir a
deciso.21
Destarte rica em diretivas a tcnica decisria incorporada no novo Cdigo de Processo Civil,
medida que, inspirado no devido processo justo, enxerta o contraditrio, enquanto texto
normativo abstrato, de um amalgama a pavimentar a prpria definio de processo, como
garantia de etapas comparticipativas de uma deciso justa22.
Em realidade, a consolidao da novel estrutura processual salientada pelo cdigo avocaos
baldrames da dialtica clssica, pela qual a construo do juzo decisrio era participada ao
modelo tpico-retrico, confeccionada pelo jurisprudente como arte, refutando-se o laivo
solitrio e de pr-compreenso subjetiva, imprimindo deciso a justia que afundamenta e a
valide.

4. A proposta de jurisprudncia assumida pelo Novo CPC

corrente o sufrgio de que o contraditrio coevo impe-se como essncia do processo,

conquanto seja esse procedimento a consolidar deciso comparticipattiva e justa. Se nos
albores do Estado de Direito a hermenutica supunha um juiz convidado de pedra23, de
postura passiva e neutral, com incumbncia de gerir o procedimento, a passagem ao Estado
Social desaguou no papel participativo do julgador, comprometido com a funo polticosocial da jurisdio, chegando a substituir-se s partes, imiscuindo-se na dialtica processual
21

A prudncia necessria tanto sabedoria, virtude especulativa, quanto prxis tica. In SPONVILLE-Andr
Comte. Pequeno Tratado das Grandes Virtudes. Traduo de Eduardo Brando. So Paulo: Martins e Fontes,
2.009, p. 40.
22
Significativa a admisso do amicuscuriaeem todas as instncias, desde que relevante a matria em debate, ou a
repercusso social da controvrsia e mesmo sua especificidade, poder requerer ou aceitara interveno dos
amigos da Corte, tudo na perspectiva de construir o resultado justo e democrtico na deciso. Essa a
interpretao extrada do art. 138, do Novo CPC.
23
Expresso incorporada doutrina de Joo Batista Lopes para estabelecer o papel do juiz no contraditrio ao
modelo do Estado liberal, onde vigorava com apogeu o princpio dispositivo e se primava pela ampla
participao dos contendentes com postura tmida e acanhada do juiz, na qualidade de gestor do procedimento,
mantendo a neutralidade e equidistncia necessrias ideologia liberal. LOPES, Joo Batista. Os Poderes do Juiz
e o Aprimoramento da Prestao Jurisdicional. Revista de Processo n. 37. So Paulo: RT, 1.989

182

como protagonista, mesmo relegando os argumentos expendidos para, solipsista, decidir ao

seu bel talante2425.
Outrossim, o ativismo judicial passou a despertar certo temor da doutrina, a fortiori na tarefa
de criao do direito, embora inevitvel o gigantismo do magistrado ante a tarefa afeita da
concretizao material da Constituio, a par da inao dos outros poderes, profusos em
promessas programticas institutivas, negligentes na efetividade e realizao dos direitos
fundamentais, com o que gerava-se leso e perturbao sistmica, com grande repercusso
negativa dignidade da pessoa humana.26
Noutra senda,assinala-se um verdadeiro palco de democracia nas entranhas do Poder, com o
sentimento de participao comunitria nos atos de deciso, exsurgida no bojo da marcha
processual, quando os contendentes passam a apresentar seus argumentos autoridade
judiciria, que, ponderando as teses na dialtica, conclui pela sentena prenhe das
consideraes dos participantes do processo27, tratando-se, concretamente, o processo, como
esfera pblica por excelncia.
Bem de ver que mesmo patrocinando a defesa do ativismo judicial, a que se denominou poder
criativo do julgador, destacando, entre outras virtudes, aps a considerao sobre
enfermidades acometidas novel teoria, Cappelletti verbera que a democracia que se garante
na marcha processual sobrepe-se ao argumento crtico trivial dirigido postura ativa do
magistrado, acerca da posio contra-majoritria vislumbrada nesse expediente. No lhe
passou imune os limites que haveriam de cercar o papel criativo do julgador no sistema de
checksend balances que investiga com vagar.28
E, com efeito, a preocupao centrada na participao democrtica no mago do processo,
associado ao resultado justo que se espera com a dialtica procedimental, e o dever de
prudncia implcita na arte de construir a deciso endoprocessual, marcam os flancos do novo
24

Lenio Luiz Streck, considerando o livre convencimento motivado, tece duras crticas postura do juiz ao
ensinar que pelo princpio no h peias ao julgador para adotar, como fundamento de seu veredicto, as suas
convices pessoais do caso em exame. STRECK, Lnio Luiz. O Novo CPC, os precedentes e a deciso jurdica:
os ganhos da adoo do integracionismodworkiniano. In FREIRE, Alexandre e outros (organizadores). Novas
Tendncias do Processo Civil: Estudos sobre o Projeto do Novo Cdigo de Processo Civil, Salvador:
Jurispodivum, 2.014, v. IV.
25
Inolvidvel lamentvel afirmao do juiz Holmes, no pragmatismo jurdico, com a criao livre do direito, ao
afirmar que o Direito aquilo que os juzes comeram no caf da manh. ApudGIACOMUZZI, Jos
Guilherme. As Razes do Realismo Americano: breve esboo acerca de dicotomias, ideologia, e pureza no
Direito dos USA. Revistaseletronicas.pucrs.br/ojs/index.php/fadir/article/download/.../403
26
BARROSO,Luis Roberto. Judicializao. Ativismo Judicial. Legitimidade Democrtica.
27
Mauro Cappelletti. Juzes Legisladores. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 1.996.
28
CAPPELLETTI. Mauro. Juzes Legisladores. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 1.996.

183

CPC, mostrando-se cristalino o compromisso em diversos dispositivos e na prpria

sistemtica empregada pelo projeto aprovado recentemente.

4.1.A Garantia de Contraditrio Comparticipativo e suas Consequncias no Processo

Civil

Apropriando-se da tradio do Direito e da histria do princpio do contraditrio, reluzindo,

algures, como cincia de atos procedimentais aos litigantes e, subsequentemente, participao
ativa do julgador como fator atenuante das desigualdades reais no mago do processo, a
terceira fase do princpio quer espelhar a sntese de ambas as fases que o marcaram, isso para
edificar o sentido de deciso participada e justia democrtica.
Bem de ver que o Judicirio, atendo docilidade exigvel em toda eleio prudencial de
meios para obrar fins justos, no dever descurar, por imperativo legal e tradutor da cultura
hodierna de participao democrtica, da influncia que os argumentos dos contendentes
havero de imprimir no esprito do juiz,pena de nulidade absoluta da deciso. Eis a mxima
de que a totalidade do conhecimento no se consubstancia a qualquer pessoa e, por
consequncia, a resposta mais adequada hiptese apresentada, haver de perquirir todas as
circunstncias e particularidades do caso.
A cooperao entre os sujeitos do processo, incluindo o Julgador, premissa constante em
texto explcito no novo CPC, exortando obteno de resultado justo no mrito em tempo
razovel. 29
Emergem duas questes de curiosa elucubrao. Em primeiro instante h matrias de ordem
pblica que podem ser conhecidas de ofcio pelo julgador e compem o arsenal daquilo que
representa vcio capital existncia e desenvolvimento do processo, mxime as condies da
ao e os pressupostos processuais. Ainda assim, ensina Fred Didier Junior30 que antes de o
magistrado quedar-se pela extino do processo haver de ouvir os litigantes sobre a questo,
29

Esse o tegumento do art. 6, do Novo CPC. Essa colaborao das partes, especificamente, reproduz-se no
mbito da prova, no art. 376, onde a colaborao produo da verdade pelo meio de prova indicado da
essncia do procedimento, ressalvado o direito de no produzir prova auto-incriminatria ou a cujo dever de
profisso no pode romper sigilo.
30
DIDIER JUNIOR, Fredie. Fundamentos do Princpio da Cooperao no Direito Processual Civil Portugus.
Coimbra: Coimbra Editora, 2.010.

184

deixando-se influenciar pelos argumentos e no causando surpresa no ato de decidir, o que,

por si s, geraria a celeridade, mas, em absoluto, eleio de meios ticos e transparentes,
conjugados e comparticipativos, para apascentar o conflito.
De se ponderar que o aforismo clssico do iuranovitcuria no estaria reduzido revogao
com a nova incurso do policentrismo31 no mago do contraditrio, seno que o julgador,
mesmo laborando com a parmia, e prevendo novel tese no alinhavada pelos contendentes na
marcha processual, haver de assinalar aos contendentes a hiptese exsurgida, para, ento,
aps manifestao, e a hipottica influncia, decidir a querela.32
Como a participao das partes e do julgador sero elementares ideia do novel contraditrio,
cuja vereda garante de uma deciso justa marcada por amplo debate e influncia na
construo do resultado, a boa-f passa a ser o norte na tessitura de argumentos na postura de
todos os colaboradores da concreta resposta jurisdicional. O compromisso tico agudo e
fundamenta todo o esprito dialtico do contraditrio.
Figuras da tradio do jus, desenvolvidas nas regras de direito insculpidas nas Institutas so
resgatadas no plano doutrinrio, emaranhando o pblico do processo ao privado das
categorias jurdicas em referncia, no sentido de se guarnecer eticidade na marcha e atos
processuais 33, circunscrevendo a todos, mesmo os juzes.
Antonio do Passo Cabral34 invoca a proteo confiana e traz a pelo os apotegmas
nemopotestvenire contra factumpropriume o

tu quoque, respectivamente a vedao ao

retorno aos prprios passos, como conduta incompatvel adotada pelos participantes, ao
mesmo tempo em que as recriminaes fundadas no ilcito lanadas nos argumentos dos
colaboradores do processo impem que os mesmos no tenham laborado na mesma
injuridicidade.
Tambm se evoca o aforismo da supressio35para impedir que se corrobore qualquer atitude
cuja delonga do tempo presumia, pelo valor da confiana,desinteresse e renncia pelo
31

FAZZALARI, Elio. Instituizionididirittoprocessuale. 8 ed., Pdua: Cedam, 1.996.

O que no se imagina a partir do contraditrio comparticipativo a deciso de terceira via, cuja matria pode
ser de sua sabena e nem ter sido invocada pelas partes, mas, de modo algum, gestar uma deciso sem que as
mesmas, previamente, possam sobre ela manifestar-se. o que dispe o art. 10, do Novo CPC.
33
O art. 5, do Novo CPC impe a todo participante do processo comportamento ldimo e de boa-f.
34
CABRAL, Antonio do Passo. Coisa Julgada e precluses dinmicas. Salvador: Juspodivum, 2.013, p. 127.
35
Diferente da suppressio, a surrectioexorta equidade, na postura habitual da parte em convalidar aes de
outrem at que, de sbito, passa a lhe recusar o direito. Decises reiteradas do STJ aludem surrectiopara
conformar a legitimidade do contrato de seguro de vida quando a seguradora, inusitadamente, aps longos anos
de renovao, nega-se a tal, ferindo a boa-f e a confiana por ter gerado expectativa da renovao, impedindo
32

185

praticante, malgrado o prazo no estar fulminado pela prescrio ou decadncia, tampouco

pela precluso temporal.
Em

ltima

ratiobusca-se

evitar

surpresa

agir

escuso

na

marcha

cooperativacaracterizando-se a quebra da confiana. A preocupao do novo CPC com a

prudncia na eleio de meios para o desfecho de uma justia participativa, elemento do
devido processo democrtico,36tanto que o julgador, de quem se espera a deciso justa
pautada nos argumentos dos contendentes, h de comprometer-se a preveni-los quando forem
lacunosos, prolixos e contraditrios37
De resto, o direito prova e ver os argumentos considerados pelo judicirio corolrio da
leitura hodierna do princpio do contraditrio, agregando em seu tegumento a autonomia dos
contendentes e a participao do poder jurisdicional, inclusive quando necessria a atenuante
s desigualdades reais endoprocessuais. Possibilitando-se a paridade dos litigantes, no acesso
justia, na dinamizao da prova, e reconhecendo a argumentao coligida no processo,
certamente a deciso final ser imunizada contra o arbtrio, ao mesmo tempo em que a
atividade dos comparticipantes no ser de cumprimento de funo ou papel na sociedade
funcional, seno de sentimento democrtico de participao donde colher veredicto revestido
de legitimidade.

4.2.O mtodo decisrio do novo CPC

Intuitivo que se o contraditrio marca o conceito de processo por, alm de permitir a paridade
e simetria na relao jurdica processual, converte-se no desenvolvimento dialtico a garantir
uma deciso participada e legitimamente construda em colaborao entre todos os atores
processuais, a tcnica decisria o estgio emblemtico de consolidao da garantia.

que o segurado pudesse acessar novel seguradora anteriormente. In STJ 3 T., REsp. 254.548/SP Rel. Ministro
Ari Pargendler. Ac. 09.10.07, DJU 05.03.08.
36
Comoglio ventila uma metamorfose do devido processo legal ao processo democrtico, onde a garantia, para
alm de implicar o respeito ao procedimento, exorta o compromisso com a equidade, a justia e a correo da
deciso, em uma perspectiva substancial do devido processo. COMOGLIO, Luigi Paolo. Valorietici e
ideologiedel giusto processo (modelli a confronto). RivistaTrimestralediDiritto e ProceduraCivile, anno LII, n.
3, 1998, p.899.
37
DIDIER JUNIOR. Fredie. Leituras Complementares de processo Civil. 5 ed., Salvador: Juspodivum, 2.007, p.
52.

186

J no haver espao ao simulacro decisrio de perfil estratgico engendrado habitualmente,

qui para imprimir uma marcha clere ao desgastado processo carcomido pela morosidade e
lenteza, saindo das estatsticas negativas do CNJ que depem contra a atuao jurisdicional.
Juzos simplificados amparados em mera indicao da fonte formal do direito passam a ser
insustentveis; fosse luz de uma lgica formal, em que o silogismo toma de emprstimo o
enunciado normativo e, encaixado ao fato concreto, supedneo na verdade formada,ou por
indicao pura e simples da ementa de uma deciso precedente, conclui pela procedncia ou
sucumbncia, desafiando recursos que, no em vo, reformam mais de 30% das sentenas
prolatadas.
A exaurincia no exame de todos os fatos e argumentos ventilados no curso da marcha
processual implica em labuta de flego dos julgadores, mas traduzem nesse trabalho de
Penlope, a auto-dignificao do sujeito julgador, comprometido, agora, com a verdade e a
justia, colaborando e sendo amparado pelas partes, que, por sua vez, tambm sero alentadas
com sentimento participativo, blindadas contra o arbtrio, tratadas como pessoas e no como
nmeros e dados nas estatsticas negativas dos abarrotados arquivos cibernticos.
Sequer h aluso motivao das decises, preferindo a novel redao do CPC, no art. 486,
redarguir fundamentao, certamente para enaltecer o plano da dialogia e influncia no
instante da deciso. Dar motivos para optar entre fontes formais de direito no corresponde
justificar a correo na adoo de tais argumentos e refutao a outros, eis o padro
democrtico e legitimatrio que se espera da deciso judicial.38
A deciso ser a garantia de todos os elementos radicados no juzo prudencial to
indispensvel ideia de direito justo, pois permite aferio, por parte dos interlocutores
participantes, da reconstruo normativa no concreto excerto jurdico decisrio luz do
problema soluo. Verificar se o magistrado recobrou os princpios gerais e abstratos e os
atualizou luz dos valores histricos prevalescentes, mas no olvidou de prospectar o devenir
da justia que transcende a histria e implica o bem comum que se espera de uma sociedade,
como, ainda, se foi circunspecto, arguto, valeu-se da docilidade na oitiva s partes e, como
resultado da concreo, promoveu o encaixa prudente, eis o contedo decisrio que passar

38

As decises do STF, acolhendo a pura necessidade de motivao em substituio fundamentao, como ato
de escolha e autoridade, ratificaria a exigncia do art. 93, IX, da CF, sem indagar do consenso sobre a correo
decisria, j no tero eco a partir do novo CPC.

187

pela adeso a tais e quais argumentos, rechao a outros tantos, colmatao dos conceitos
abertos, e tudo em coerncia narrativa com os valores constitucionais.
A fortiori haver de justificar a escolha dos precedentes, exaurindo os motivos da adoo da
fundamentao da deciso e no propriamente de sua ementa, eis que a superficialidade no
aluso aos precedentes empobrece o fenmeno jurdico e maquia a correo necessria que h
de estar atrelada s especificaes do caso concreto.
Adverte Nelson Nery Junior, com propriedade, que o precedente, utilizado na motivao da
deciso, impe vnculo de sua fundamentao com a hiptese a ser decidida, e no puramente
com o enunciado citado, tampouco por emanar de autoridade tornando-se um argumento
irreprochvel.39
Alis, dada a relevncia dos precedentes40 na composio de sistemas, incorporados pelo
novo CPC, a garantia de influncia provinda do contraditrio, na deciso, permitir a
formao da jurisprudncia e sua aplicao em situaes de simetria, como, ainda, induzir ao
overruling(superao e ou modificao do precedente) e ao distinguishing(falta de
idiossincrasia com a tese incorporada no precedente).

5. CONSIDERAES FINAIS

Filiados corrente jusnaturalista clssica que pressupe uma natureza humana donde emanam
os princpios basilares de direito, evidentes indemonstrveis, que, dado seu teor de abstrao e
generalidade, exultam traduo mobilista da existencialidade pessoal e social, em regras
jurdicas, a prudncia de que devem ser dotados os juristas fundamental, tanto na elaborao
das normas postas, quanto s decises concretas dos problemas apresentados ao
equacionamento.

39

NERY JUNIOR, Nelson. O Direito e os Precedentes do Novo CPC. Palestra realizada na ANAMATRA em
Setembro de 2.014.
40
O CPC aprovado prev que o relator de um recurso negue seu conhecimento quando os argumentos se
contrapuserem s smulas dos tribunais superiores ou dos tribunais regionais. Mas prev a possibilidade de o
julgador superar a fora vinculante dos precedentes se no h idiossincrasia entre o caso concreto e os
fundamentos da deciso vinculativa, ou, ainda, quando os precedentes j estiverem superados pelos valores
histricos prevalentes. Ainda assim, para escoimar as surpresas, o Juzo haver de pontuar detalhadamente os
motivos da superao dos precedentes. In BUSTAMANTE. Thomas da Rosa. Teoria do Precedente Judicial: a
justificao e a aplicao das regras jurisprudenciais. So Paulo: Noeses, 2.012, p. 388.

188

Isso quer significar que a pessoa est no centro de toda a normatividade e qualquer atividade
judicativa, como princpio e fim de qualquer deciso jurdica, afinal, direito ato de deciso
prudencial que contextualiza a natureza das coisas, da humanidade e solidariedade dos
grupos, e na dialogia com a situao concreta, acresce algo de particular e singular soluo.
No h direito pronto e edificado em camadas fixas apriorsticas. Seja na construo das
regras jurdicas, seja nas sentenas, h sempre mobilidade, acrscimo e ato de deciso que
exige prudncia, um tornar-vir-a-ser, o devenir que remete ideia de justia.
Tambm consabido que o processo contemporneo, diante das multifacetadas
complexidades do ambiente social, as enunciaes normativas de programas e fins polticos,
no raro lacunas por deficincia legiferante ou ideologia do poder, passa a ser o palcoda
mxima efetividade dos direitos fundamentais, esfera pblica que garante a participao e o
sentimento democrtico na produo da deciso de direito.
Eis a nova configurao do processo, essencialmente a garantia dialtica de soluo
comparticipada, cuja deciso legitimada, exatamente, pelo sentimento da participao
dialgica e de influncia na produo judicada.
A responsabilidade do jurista que criar o direito prudencial, diferentemente do que se
sugeria a propsito da pura efetividade, onde a astcia e a economia de tempo sobrepunhamse dialtica-problemtica-deciso jurdica, cuja docilidade na colheita de teses e seu
entrecruzamento rumo ao justo, porque dialogado e em coerncia narrativa com os princpios
constitucionais, notabiliza a tcnica de criao concreta do direito, sempre a adjungir
singularidade deciso.
A fundamentao normativa no novo CPC induz jurisprudncia do jurisconsulto romano, j
a partir da relevncia da dialtica, apta a influenciar e no surpreender, banhada de
argumentos inspirados na teoria da confiana e colimando o fim justo, porque participado e
democrtico, simtrico s diretivas constitucionais.
O juiz do novo CPC o sacerdote da justia, o representante da boa partilha, cujas teses so
apresentadas pelos contendentes e para o que afunila-se uma deciso de prudncia, construda
em arte que persegue o bom e o quo.

6. REFERNCIAS

189

ARENDT, Hannah. Origensdo Totalitarismo. Anti-semitismo, imperialismo, totalitarismo.

So Paulo: Companhia das Letras,1.989.
ARISTTELES. Retrica. Biblioteca de Autores Clssicos.
BARROSO, Luis Roberto. Judicializao. Ativismo Judicial. Legitimidade Democrtica.
BUSTAMANTE. Thomas da Rosa. Teoria do Precedente Judicial: a justificao e a aplicao
das regras jurisprudenciais. So Paulo: Noeses, 2.012, p. 388.
CABRAL, Antonio do Passo. Coisa Julgada e precluses dinmicas. Salvador: Juspodivum,
2.013, p. 127.
CAPPELLETTI, Mauro. Juzes Legisladores. Porto Alegre. Sergio Antonio Fabris Editor,
1.996.
CASTANHEIRA NEVES, A. Digesta. Coimbra: Coimbra Editora, p. 277.
CASTANHEIRA NEVES, Antnio. O Direito Hoje e com que Sentido? Lisboa: Instituto
Piaget, 2002, p. 13 e seguintes.
CASTANHEIRA NEVES, Antnio. O Direito Hoje e com Que Sentido? Lisboa: Instituto
Piaget, 2002, p. 30 e seguintes.
COMOGLIO, Luigi Paolo. Valorietici e ideologiedel giusto processo (modelli a confronto).
RivistaTrimestralediDiritto e ProceduraCivile, anno LII, n. 3, 1998, p.899.
DIDIER JUNIOR, Fredie. Fundamentos do Princpio da Cooperao no Direito Processual
Civil Portugus. Coimbra: Coimbra Editora, 2.010.
DIDIER JUNIOR. Fredie. Leituras Complementares de processo Civil. 5 ed., Salvador:
Juspodivum, 2.007, p. 52.
FAZZALARI, Elio. Instituizionididirittoprocessuale. 8 ed., Pdua: Cedam, 1.996.
GIACOMUZZI, Jos Guilherme. As Razes do Realismo Americano: breve esboo acerca de
dicotomias, ideologia, e pureza no Direito dos
USA.Revistaseletronicas.pucrs.br/ojs/index.php/fadir/article/download/.../403
LOPES, Joo Batista. Os Poderes do Juiz e o Aprimoramento da Prestao Jurisdicional.
Revista de Processo n. 37. So Paulo: RT, 1.989
MARITAIN, Jacques. NeufLeonssur ls Notions Premires de laPhilosophieMorale. Paris:
CollectionDirige par J. Maritain, O. Lacombe, M V. Leroy, 1.949Ensaio sobre a
Fenomenologia. Entre Ser e Nada.
MARTINS, Ndia Bevilaqua. InResoluo Alternativa de Conflito. Complexidade, Caos e
Pedagogia. Curitiba: Juru, 2006.

190

MENDONA, Jacy de Souza. O Sentido do Conhecimento Jurdico.

www.valorjustica.com.br/artigo8.htm.
NERY JUNIOR, Nelson. O Direito e os Precedentes do Novo CPC. Palestra realizada na
ANAMATRA em Setembro de 2.014.
SARTRE. Jean Paul. O Ser e o Nada. 13 ed., Rio de Janeiro: Vozes Editora, 2.005.
SPONVILLE-Andr Comte. Pequeno Tratado das Grandes Virtudes. Traduo de Eduardo
Brando. So Paulo: Martins e Fontes, 2.009, p. 39.
STRECK, Lnio Luiz. O Novo CPC, os precedentes e a deciso jurdica: os ganhos da adoo
do integracionismodworkiniano. In FREIRE, Alexandre e outros (organizadores). Novas
Tendncias do Processo Civil: Estudos sobre o Projeto do Novo Cdigo de Processo Civil,
Salvador: Jurispodivum, 2.014, v. IV.
TOBENAS, Jose Castan. Teoria de laAplicacion e IntegracindelDerecho. Madrid, 1.947, p.
24.
TOMAS DE AQUINO. Suma Teolgica. Parte II (Primeira Parte). Madrid. Biblioteca de
Autores Cristianos, 1998.
VILLEY. Michel. Direito Romano. Prefcio e notas de Paulo Ferreira da Cunha. Traduo de
Fernando Couto. Porto: Rs-Editora ltda, p. 74/75.

191