Quin paga los platos rotos y por qu?

Indemnizaciones en contratos de obra pblica

1. Introduccin
Al momento del otorgamiento de la buena pro, el postor ganador y la entidad estatal
celebran, felices, una unin contractual. Pero si esa relacin no marcha como las
partes esperaban, pronto se deteriora hasta el punto de llegar a un divorcio,
equivalente a la resolucin contractual. Ello genera en ese tortuoso camino muchos
platos rotos Quin debe pagarlos al final del da y por qu razones?
En materia de contrataciones estatales, en el Per tanto la legislacin anterior (el
reglamento del Decreto Legislativo N 1017) como el reciente reglamento de la Ley N
30225, regulan el supuesto de pago de indemnizaciones cuando una parte contractual
resuelve el contrato por incumplimientos de la otra. Otra previsin es una de pago de
indemnizacin a favor del contratista cuando es la entidad la que no cumple con las
condiciones para el inicio de la ejecucin de la obra.
Fuera de este marco, se ha intentado discutir recurrentemente, hasta la reciente
regulacin que ya no lo permite, si cabe o no, fuera de este marco de resolucin
contractual y consecuente reclamo por daos, aplicar la figura del enriquecimiento sin
causa. El propsito de esta revisin no es discutir dogmticamente si esto es
aceptable o no en nuestro ordenamiento.
Sin embargo la legislacin especial de contratacin pblica no desarrolla los
elementos para analizar si cabe o no ordenar un pago por daos. Por ello es de
obligatoria referencia el artculo 1321 del Cdigo Civil. As, quien no ejecuta sus
obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve debe pagar una indemnizacin
por daos y perjuicios al acreedor. El Cdigo tambin hace referencia a que
corresponde la carga de la prueba de daos al perjudicado y que si el dao no pudiera

fijarse en monto preciso deber fijarlo en juez con valoracin equitativa (artculo
1332).
La matriz conceptual sobre los elementos del pago de indemnizacin de daos y
perjuicios la podemos encontrar en el influyente trabajo del profesor Felipe Osterling
Parodi[1]. All menciona que los elementos analticos clsicos son: 1) la inejecucin de
la obligacin, 2) la imputabilidad del deudor por dolo o culpa, 3) el nexo causal entre la
conducta del deudor yla produccin del dao, 4) la determinacin del monto especfico
del dao y su probanza.
Esta doctrina es muy recurrentemente citada y ha sido adoptada por las Cortes
Judiciales peruanas, en especial la de Lima, cuando revisa recursos de anulacin
contra laudos arbitrales.
Nuestro propsito es dar un panorama de cmo los rbitros peruanos estn lidiando
con los requerimientos indemnizatorios ante la resolucin de contratos de obra pblica,
y si cumplen o no con el anlisis de los elementos anunciados por la citada doctrina.
Para ello, hemos revisado la informacin disponible en el portal web del Organismo
Supervisor de Contratos del Estado de laudos publicados correspondientes al perodo
2013-2016.
En la gran mayora de casos, unos 50 en total, no se otorga la indemnizacin
solicitada. En unos laudos, porque no se cumple con acreditar la inejecucin de la
obligacin. En otros porque no se demuestra el nexo entre la inejecucin y el dao. En
la mayora de laudos, porque el demandante simplemente no prueba la ocurrencia del
dao.
En la mayora de los laudos revisados, tampoco se aprecia que las partes hagan una
argumentacin jurdica suficiente respecto a cada uno de los elementos constitutivos
de la responsabilidad civil y su conexin con la produccin y prueba del dao
reclamado.

2. Mnima racionalidad de un laudo

Se ha discutido mucho si los estndares de argumentacin jurdica exigibles a los
jueces aplican de la misma manera a los rbitros. De un lado, se ha dicho que, en la
medida en que los rbitros ejercen jurisdiccin como lo hacen los jueces, y porque tal
facultad les est reconocida en la Constitucin Poltica, entonces deben argumentar
los laudos de la misma manera que los jueces fundamentan las sentencias.
Pero esta perspectiva pierde de vista un elemento del diseo institucional de cada
mbito que es muy diferente. Mientras que la sentencia de un juez puede ser apelada
para que otra Corte revise el razonamiento de fondo efectuado por el primero, ello no
es posible jurdicamente en el arbitraje. La Ley de Arbitraje peruana no permite el
recurso de apelacin, porque el laudo es definitivo. Es inapelable precisamente para
lograr uno de los fines ms caros del arbitraje: la ansiada celeridad.
Por eso no puede efectuarse una revisin de fondo sobre el razonamiento ni
argumentacin del tribunal arbitral. La Ley de Arbitraje prohbe a los jueces

pronunciarse sobre los criterios o interpretaciones sostenidas en un laudo arbitral. Si

no hay recurso de apelacin, en qu casos pueden presentarse recursos contra el
laudo que son resueltos por el propio tribunal arbitral? Si el laudo est incompleto,
puede presentarse un recurso de integracin; si el laudo es excesivo porque en l se
resuelve ms de lo pedido por las partes, se presenta un recurso de exclusin; si el
laudo es oscuro en la redaccin, se presenta un recurso de interpretacin; y si el laudo
incurre en un error material, se presenta un recurso de rectificacin.
Superadas estas eventuales aclaraciones, al no caber un recurso de apelacin, slo
puede plantearse un recurso de anulacin del laudo, conocido por salas judiciales
superiores de cada jurisdiccin, cuando el tribunal arbitral haya excedido sus poderes
o su misin (artculo 63 de la Ley de Arbitraje). Ello se presenta con claridad cuando
laudan ms all de lo pedido por las partes, o lo hacen sobre materia que no es
arbitrable, cuando laudan fuera de plazo, cuando el tribunal no es conformado tal
como consta en el acuerdo de arbitraje, cuando las partes no han sido notificadas
debidamente o cuando no han podido ejercer sus derechos en el proceso arbitral.
La referencia a no poder ejercer derechos ha llevado a los jueces peruanos a
identificar esta causal con la tutela procesal efectiva. Esta tutela es un criterio judicial
sobre cul es el alcance de los derechos en el marco de un proceso. Estos derechos
son, al menos, el de acceder a la jurisdiccin, ser notificado del motivo de la demanda
o investigacin, comparecer ante un juez natural e imparcial, poder defenderse y
probar, as como recibir una decisin fundada en derecho.
Y aqu ingresamos nuevamente al terreno de la argumentacin jurdica. Una decisin
fundada en derecho exige el deber de dar motivos o fundamentos racionales, que
permitan a las partes procesales saber por qu ganaron o perdieron el caso en
disputa.
Pero cul es el alcance de este derecho-obligacin de motivar las decisiones
arbitrales? Ya dijimos que no es el mismo contenido que el exigible a los jueces, pues
ellos deben hacer una argumentacin fundada (respaldada en razones), congruente
(con lo que les ha sido solicitado) y suficiente. Los fundamentos basados en razones y
el carcter congruente del razonamiento tambin le son exigibles a los rbitros, en la
medida en que la propia Ley de Arbitraje manda (salvo arreglo distinto de las partes)
que el laudo debe ser motivado, y que los rbitros al laudar deben resolver las
pretensiones de las partes. A este deber de fundamentacin arbitral le llamaremos una
fundamentacin de mnima racionalidad.
Lo que no les es exigible a los rbitros es que la motivacin sea suficiente, porque la
suficiencia o no, apariencia o realidad, correccin o no de la motivacin se discute en
un recurso de apelacin, y el resultado lo controla un tribunal diferente y superior al
que adopta la decisin original. Como dijimos, este recurso no forma hoy parte del
diseo institucional del arbitraje en el Per.

3. Casos[2]:
Pasamos a destacar los casos en que un rbitro nico o tribunal arbitral han decidido
declarar fundado un reclamo por daos o perjuicios y han otorgado una indemnizacin.
Nos referiremos a seis casos identificados en el perodo 2013-2016.

En el caso entre Consorcio Campo Serio y el Proyecto Especial Binacional de

Desarrollo Integral de la Cuenca del Ro Putumayo[3], laudado el 13 de enero de
2015 en la ciudad de Iquitos, el consorcio demand al Proyecto para que se anule la
declaracin de nulidad de oficio del contrato. Ese contrato, haba sido celebrado entre
ellas para el mejoramiento de una entidad educativa en la zona de Maynas. El
consorcio demandante tambin pidi un pago por indemnizaciones.
El rbitro anul la nulidad de oficio practicada por la entidad, no ampar el pedido de
indemnizacin por retraso en el inicio de la obra y declar fundado el pago por dao
emergente sobre un monto de 67,323.75 soles, vinculado a gastos generales
indirectos. En particular, detall que la indemnizacin corresponda al pago de alquiler
de inmueble, asesora legal, gastos de planilla y gastos financieros por el
mantenimiento de garantas bancarias efectuados por el demandante.
El estndar de prueba empleado fue la valoracin de los contratos suscritos para tales
efectos, a los que dio pleno valor probatorio. No emple la apreciacin de medios
probatorios ms especficos y eventualmente idneos como documentos contables,
transacciones bancarias ni similares.

En el caso Constructing International SRL con Municipalidad Distrital de Acoria [4],

resuelto en la ciudad de Huancayo por rbitro nico en abril de 2014, las partes
contendieron sobre la validez de la resolucin del contrato de obra para la instalacin
de riego tecnificado en la Comunidad Campesina de Llaco, Centro Poblado Pallalla
Acoria, Huancavelica.
La empresa demand, entre varios puntos, que el rbitro declare la validez de la
resolucin contractual que practic por culpa de la entidad, dados los defectos del
expediente tcnico, lo que fue as declarado por el rbitro.
Respecto al reconocimiento por daos pedidos por la empresa, que ascendieron a
145,000 soles, sta aleg que sufri dao emergente financiando con recursos propios
el pago a proveedores y trabajadores, as como la imposibilidad de usar este dinero
para otros fines, ya que lo distrajo en los conceptos sealados. El rbitro entendi que
slo era emergente el dao vinculado al financiamiento de proveedores y trabajadores.
Haciendo referencia a citas legislativas de la Ley de Contrataciones del Estado y el
Cdigo Civil, el rbitro concluy que el dao se haba efectivamente producido.
Pero como no se poda determinar con precisin el monto del mismo, aplic el artculo
1332 del Cdigo Civil que faculta al juez a fijarlo con valoracin equitativa, por lo que
consider fijarlo en 120,000 soles. Sin ms razones.

En el caso entre Servicio e Inversiones Miguel ngel SAC con la Municipalidad

Distrital de Aquia[5] para la construccin del puente peatonal Racrachaca, Aquia,
Ancash, resuelto por rbitro nico en Lima, en mayo de 2013, el contratista demand a
la entidad para que el rbitro declare que el primero haba cumplido con las
condiciones contractuales y le pague un monto adeudado de 24,252 soles. El rbitro
accedi a ambas pretensiones declarndolas fundadas.

Adicionalmente, el contratista pidi el pago de 30,000 soles por daos y perjuicios. El

rbitro, en solo tres prrafos, dijo que como el incumplimiento de la entidad haba sido
declarado, se debe tener en consideracin adems los daos que efectivamente se le
ocasiona al contratista al no cumplir la entidad con su obligacin. En la medida en que
las pretensiones anteriores fueron declaradas fundadas, el rbitro consider fundado
el pago de 30,000 soles por daos y perjuicios.

En la controversia entre Consorcio Ate y SEDAPAL[6], sobre instalacin de sistema de

alcantarillado para parte alta de Huaycn, en el distrito de Ate, en Lima, resuelta por
laudo de fecha 14 de mayo de 2013, las partes discutieron la validez de la resolucin
contractual practicada por el consorcio demandante. ste justific dicha resolucin en
el incumplimiento de SEDAPAL al no aprobar un adicional de obra, a pesar de estar de
acuerdo con la modificacin del expediente tcnico que justificaba dicho adicional. Por
ello tambin pidi el reconocimiento por daos y perjuicios vinculados a gastos de
personal y equipamiento en obra, por una suma superior a los 741,000 soles.
El tribunal razon ampliamente sobre si la modificacin del expediente tcnico supona
la aprobacin del presupuesto adicional. Lleg a la conclusin que s, pero destac
que SEDAPAL viol los principios de confianza legtima y buena fe contractual en que
el consorcio bas su conducta. Por ello declar vlida la resolucin contractual.
Sobre los daos y perjuicios reclamados, el tribunal cit la norma del artculo 1321 del
Cdigo Civil sobre la responsabilidad de la parte contractual que incumple sus
obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve. Sostuvo en un prrafo del laudo
que la negativa en aprobar el adicional, ocasion perjuicio econmico al contratista
obligndolo a mantener personal y maquinaria ms all del tiempo previsto.
Hizo en el mismo prrafo una referencia a un error de cuantificacin sobre los daos
vinculados a los tems excavadora, vibro apisonador y mezcladora, corrigi el monto
en la cantidad de 736,674 soles y dijo que ese monto deba ser amparado.

En el caso entre Consorcio Parcoy y la Municipalidad Distrital de

Parcoy[7] surgieron controversias sobre el contrato de rehabilitacin y ampliacin del
sistema de agua potable y alcantarillado de Parcoy, Retamas y La Soledad, en Pataz,
departamento de La Libertad. La entidad resolvi el contrato por incumplimientos del
consorcio, lo que fue amparado por el tribunal arbitral, en laudo rendido en la ciudad
de Trujillo en setiembre de 2013.
Entre otros puntos controvertidos, la municipalidad reconvino exigiendo el pago de
200,000 soles por concepto de dao moral. Explic que, defraudadas las expectativas
de la poblacin al frustrarse la ejecucin de la obra, merecera el resarcimiento al
haberse generado en la Entidad contratante un deber frente a la poblacin
Como el dao moral es elemento de valoracin subjetiva exige fijar su quantum de
forma prudencial, por lo que el Tribunal Arbitral la establece en el importe de S/.
200,000. Sin ms razones.

Un razonamiento distinto se ofreci en el caso Gobierno Regional del Cusco con

Ingenieros Civiles y Contratistas Generales S.A. en laudo resuelto en la ciudad de
Lima el 31 de marzo de 2016. Las disputas se originaron en torno a un contrato de
gestin y mantenimiento de una red vial. Las partes debatieron si este era o no un
contrato de obra. El tribunal dijo que no era estrictamente uno de obra pero que
comparta los elementos generales de procedimientos regulados en la Ley de
Contrataciones del Estado y el elemento relevante del inters pblico detrs de la
actuacin de la entidad estatal.
El contexto del caso fue la resolucin contractual que practic el contratista porque la
entidad no le pagaba las valorizaciones puestas a cobro oportunamente. El Gobierno
Regional pretendi que el tribunal declare nula dicha resolucin contractual, a lo que el
tribunal no accedi declarando, por contrario, su validez.
Como parte de sus reclamos reconvencionales, el contratista pidi que se le
reconozca el pago de un dao moral por 130 millones de soles. El tribunal arbitral
emple 39 prrafos para analizar la viabilidad del dao moral reclamado por el
contratista, en el marco de un contrato por un valor total de 155 millones.
El tribunal argument primero que el dao moral ya haba sido reconocido por el
Tribunal Constitucional, desde la dcada del 2000, como pasible de ser sufrido por
personas jurdicas. E hizo un detallado anlisis sobre la conducta de la entidad, la
misma que fue dolosa al atribuir actos delictivos a la empresa demandada en el marco
de un proceso conciliatorio vinculado al caso.
Razon tomando en consideracin la gravedad de las imputaciones antijurdicas
proferidas por la entidad, la importancia y prestigio comercial de la empresa, cuarta en
el ranking nacional de empresas constructoras y proveedora del Estado en contratos
de montos muy elevados, y el monto del contrato entre las partes que ascendi a 155
millones de soles.
Por ello entendi que deba ser drstica al sancionar a la entidad, en un valor
equivalente al 20% del monto contractual, fijando la indemnizacin por dao moral en
el orden de los 30 millones de soles. Por qu el valor del dao moral fue del 20%?

4. Debilidades argumentativas identificadas:

a. La impresin general es que, en la gran mayora de reclamos por daos y perjuicios,
quienes pretenden un resarcimiento indemnizatorio no lo consiguen. En mucho,
porque no cumplen con seguir y demostrar la secuencia lgica bsica para lograr su
reconocimiento, esto es, probar 1) la inejecucin de la obligacin, 2) la imputabilidad
del deudor, 3) el nexo que une ese incumplimiento con la produccin de un dao y
4) la determinacin del monto concreto del dao, si este es emergente, lucro cesante o
dao moral, y su probanza.
b. Cuando en los contados casos reseados los rbitros han decidido ordenar el pago
por daos, han hecho una valoracin de cmo se ha producido la inejecucin de
obligaciones, pero no han sido consistentes en argumentar el nexo que une la

inejecucin y el dao. En algunos casos simplemente lo han supuesto, en otros, lo han

deducido de la aplicacin de normas jurdicas, cuando estas no demuestran una
conexin causal en el terreno de los hechos.
c. Es ms preocupante el razonamiento de rbitros que dan por sentado que el dao est
probado. Simplemente reproducen los dichos de las partes, y la referencia a contratos
u obligaciones asumidas, para deducir de ello la prueba del dao. Este razonamiento
es muy dbil, pues que alguien se haya endeudado mediante un contrato para, por
ejemplo, financiar el cumplimiento de prestaciones de otro contrato, no prueba
directamente la emergencia del dao. El dao se produce por el detrimento
patrimonial, cuestin que puede demostrarse con erogaciones efectivas, tales como
pagos mediante cuentas bancarias, comprobantes de pago emitidos y declarados ante
la administracin tributaria, entre otras formas.
d. El caso ms complejo es el de la estimacin del dao moral, por la subjetividad que
implica. Normalmente los jueces, y ahora los rbitros, recurren a la figura civil de una
determinacin prudente y equitativa. Sin embargo al decir esto los rbitros no estn
ofreciendo razonamiento, sino solo una formula retrica. Ya las Salas con
subespecialidad comercial de la Corte de Lima han anulado laudos por haberse
referido a la equidad sin dar razones que soporten su decisin.
e. Tambin las mismas Salas tienen una jurisprudencia consistente sobre esta idea de
mnima racionalidad para controlar la existencia o no de motivos en un laudo. Si en el
laudo no se valoran pruebas, no se identifica el derecho aplicable o se aplican criterios
gaseosos y sin contenido racional como el de equidad, las Salas pasan a anular esos
laudos por falta de motivacin.
f. En general, el nivel argumentativo de abogados y rbitros sobre cuestiones
indemnizatorias es an muy modesto entre nosotros, hasta llegar a cierto
oscurantismo cuando el tribunal arbitral no dice por qu ni cmo determina una cuanta
especfica, expresada en un guarismo, con el que vala el dao concreto que ordena
pagar.
Si bien en los casos sealados el tribunal arbitral dice quin debe pagar los platos
rotos, no termina de decir, con buenas razones, cmo se rompieron ni por qu razones
valen tanto o cuanto.

Ricardo Len Pastor.

Tacna, 26 de noviembre de 2016.

[1]

Ver: http://www.osterlingfirm.com/Documentos/articulos/La
%20indemnizacion%20de%20da%C3%B1os.pdf consulta 31/10/2016.
[2]
Hemos hecho una revisin de los laudos disponibles en el perodo
sealado, aproximadamente en 50 casos. No tenemos forma de saber
cul es el nmero total de casos producidos en el perodo, porque no
se ha reportado a OSCE los laudos de todos los procesos, en

particular de los procesos ad hoc, y porque OSCE no ha publicado

todos los laudos de los que tiene conocimiento en el portal web.
[3]
Ver: http://www.osce.gob.pe/descarga/arbitraje/laudos/EXTERNO/20
15/049.pdfconsulta 31/10/2016.
[4]
Ver: http://www.osce.gob.pe/descarga/arbitraje/laudos/EXTERNO/20
14/79.pdfconsulta: 1/11/2016.
[5]
Ver: http://www.osce.gob.pe/descarga/arbitraje/laudos/EXTERNO/20
13/0114.pdfconsulta 2/11/2016.
[6]
Ver: http://www.osce.gob.pe/descarga/arbitraje/laudos/EXTERNO/20
13/0104.pdfconsulta 2/11/2016.
[7]
Ver: http://www.osce.gob.pe/descarga/arbitraje/laudos/EXTERNO/20
13/454.pdfconsulta 2/11/2016.