doctrina

constitucional
Fundamentos tericos y prcticos
del nuevo constitucionalismo
latinoamericano
Roberto Viciano Pastor*
Rubn Martnez Dalmau**

RESUMEN

Desde su nacimiento, el constitucionalismo democrtico ha reflejado

la lucha por la emancipacin de los pueblos. En el caso latinoamericano, el constitucionalismo fundacional trajo la voluntad emancipadora
propia de la revolucin democrtica, aunque la pronta imposicin del
constitucionalismo liberal conservador pronto trunc cualquier expectativa de cambio democrtico. Hasta hace unas dcadas, cualquier referencia al constitucionalismo latinoamericano estaba marcada por el
estigma del constitucionalismo fallido; aquel que no ha sido capaz de
avanzar con la profunda transformacin de las sociedades. Desde la dcada de los ochenta y, en particular, a partir de 1991, se producen diversas experiencias que pueden derivar en nuevas categoras. El problema no era solo de aplicacin de las nuevas constituciones concepto
fuerza del neoconstitucionalismo sino, como se est demostrando,
tambin de legitimidad de las nuevas constituciones. El artculo desarrolla las bases para la construccin doctrinal de una categora, nuevo
constitucionalismo que, a principios del siglo XXI, solo podra derivarse de la suma de legitimidad, aplicacin y profundizacin democrtica
que tiene lugar en las nuevas constituciones latinoamericanas.

i. Constitucionalismo y democracia: De dinmicas enfrentadas

en un destino comn1

Uno de los lugares comunes ms manidos, y

no por ellos menos ciertos, en el mbito de

la teora poltica, trata sobre la supuesta cosustancialidad entre democracia y constitucionalismo, una simbiosis histrica y conceptual que hundira sus races en la aparicin del
constitucionalismo y mantendra la conexin

* Catedrtico de Derecho Constitucional, Universitat de Valncia.

** Profesor Titular de Derecho Constitucional, Universitat de Valncia.
1 El presente trabajo desarrolla la ponencia defendida en el Congreso Mundial de Constitucionalistas (2010), y recoge una versin para su publicacin en Amrica Latina del anlisis y las conclusiones que se avanzaron en VICIANO PASTOR, Roberto y
MARTNEZ DALMAU, Rubn, El nuevo constitucionalismo latinoamericano: fundamentos para una construccin doctrinal. En:
Revista General de Derecho Pblico Comparado. N 9, 2011.

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hasta la actualidad. Pero nada ms lejos de la

realidad; constitucionalismo y democracia no
solo tienen orgenes diferentes, sino que conceptualmente han constituido ideas y prcticas antagnicas hasta el liberalismo revolucionario, inaugurado en Estados Unidos y
en Francia hace algo ms de dos siglos. Tanto si partimos de una nocin histrico-poltica
de Constitucin organizacin sociopoltica
de una comunidad como de la Constitucin
como documento racionalizado propio del Estado liberal, o nos refiramos al marco terico
como al prctico de su aplicacin, se ha demostrado la lejana que puede existir entre el
constitucionalismo y la democracia2.
El objeto de este trabajo es demostrar algunas
caractersticas de lo que puede denominarse
nuevo constitucionalismo, fundado en el mismo objetivo del constitucionalismo liberal revolucionario de encontrar en la simbiosis entre constitucionalismo y democracia un punto
de llegada, as como de su aplicacin en las ltimas constituciones democrticas latinoamericanas. Referirnos a una nueva categora en

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el estudio del constitucionalismo no es, desde

luego, habitual. Si existe una disciplina en las
ciencias jurdicas que parece contar como cualidad intrnseca problemas para la innovacin
es, desde luego, el Derecho Constitucional y
el estudio de su dimensin histrica y poltica
que denominamos constitucionalismo. Se trata de un mbito donde es difcil la innovacin
y la experimentacin, ms propia y en muchos casos relativamente fcil de otras disciplinas jurdicas. Seguramente la razn se
encuentra en la ntima relacin entre democracia, gobierno y Derecho; fundamentos del
constitucionalismo en general, y del Derecho
Constitucional, entendido como la dimensin
jurdica del constitucionalismo, en particular.
En efecto, cuando las innovaciones afectan a
la legitimidad del poder pblico democracia, al ejercicio de este poder gobierno o
a la materializacin constitucional de los anteriores Constitucin, ordenamiento jurdico,
son poco atractivos los procesos innovadores3,
en especial cuando el devenir histrico ha enseado que no todo avance en este campo se
consolida siempre y de forma inmediata4.

En general, sobre la relacin entre constitucionalismo y democracia, cfr. SALAZAR UGARTE, Pedro. La democracia constitucional. Una radiografa terica. Fondo de Cultura Econmica-Instituto de Investigaciones Jurdicas UNAM, Mxico, 2006, en particular las pp. 140-178. Respecto a los caminos asincrnicos de construccin del constitucionalismo y la democracia, cfr. FIORAVANTI, Maurizio, Constitucin. De la antigedad a nuestros das. Trotta, Madrid, 2001, p. 71 y ss. El lcido anlisis de Pisarello
es importante para comprender la involucin conservadora del concepto de Constitucin democrtica surgido despus del liberalismo revolucionario. Cfr. PISARELLO, Gerardo. Un largo termidor. La ofensiva del constitucionalismo antidemocrtico. Trotta,
Madrid, 2011, p. 89 y ss.
A nadie escapa que, en muchos casos, esta dificultad en la innovacin deriva del planteamiento de que la fuerza del constitucionalismo se limita a los trminos de la ley, que ordenan y, por lo tanto, limitan el poder derivado de la voluntad democrtica. En
trminos de Garca Roca, al fin y al cabo el problema del Derecho Constitucional es siempre el mismo, siglo tras siglo, desde
nuestros precursores ilustrados: limitar al Prncipe, controlar el poder, para permitir la libertad poltica de los ciudadanos. O, en
otras palabras, salvaguardar el Estado de Derecho para que, dentro de sus lmites, operen la soberana popular y el principio democrtico. GARCA ROCA, Javier. Del principio de la divisin de poderes. En: Revista de Estudios Polticos. N 108, abril-junio
de 2000, p. 70. Lo que no implica, desde luego, que la soberana popular y el principio democrtico acten exclusivamente en
el marco del orden jurdico; pero s que tambin extienden sus efectos en el mundo de lo ordenado. Respecto a la tensin entre
democracia y constitucionalismo, cfr. SALAZAR UGARTE, Pedro. La democracia constitucional. Una radiografa terica. Fondo
de Cultura Econmica, Mxico, 2006.
Como ocurri principalmente con la reaccin conservadora a la propuesta liberal revolucionaria que dio inicio al constitucionalismo, y que Pi y Margall, protagonista directo del vuelco conservador, calific de situacin falsa de los reaccionarios. Ya a mediados del siglo XIX, cuando se apreciaba la victoria del constitucionalismo conservador frente a la revolucin, Pi y Margall afirmaba
de la Constitucin francesa de 1793 que los jacobinos escribieron una declaracin de los derechos del hombre, que con sobrada
razn se ha hecho famosa. Consignar nuestros derechos es consignar nuestra soberana, y consignar la soberana individual es
consignar la de los pueblos (). Los autores de nuestras constituciones no han dejado de seguir en esto las pisadas de aquellos
revolucionarios, clebres para siempre en los fastos de la historia; mas con tan poco acierto y filosofa tan escasa, que no puedo menos que volver a descargar sobre ellos todo el peso de mi crtica. PI Y MARGALL, Francisco. La reaccin y la revolucin.
Estudios polticos y sociales. M. Rivadeneyra, Madrid, 1854, p. 158. Peces-Barba definir este giro conservador de la siguiente
manera: Los sectores antimodernos, tradicionalistas y contrarrevolucionarios plantearn una alternativa de Constitucin como
un orden natural e histrico que condicione al Derecho que es solo reflejo de ese orden previo. Estamos ante una deriva del Derecho Natural ontolgico, de un depsito histrico duradero, de un modelo con una estructura fundamental y estable de una sociedad que es conforme al orden natural (PECES-BARBA, Gregorio. La constitucin y la seguridad jurdica. En: Claves de la
Razn Prctica. N 138, diciembre de 2003, p. 5).

Fundamentos tericos y prcticos del nuevo constitucionalismo ...

De esa manera, el Derecho Constitucional sigue fundamentndose en categoras intrnsecamente liberales, y que son difciles de
cuestionar sin crear discordias. Este planteamiento, desde luego, tiene sus ventajas. Establecer modelos tericos y estudiar casos
prcticos en torno a los mismos conceptos fortalece la creacin de un entramado acadmico
que otorga seguridad investigadora, expositiva y, especialmente, argumentadora. Se trata,
sin ninguna duda, de la disciplina menos formalista y, por ello, ms cercana a consideraciones generales sobre la democracia, el poder
y los derechos. Pero, al mismo tiempo, su propia naturaleza, una vez que escapa del cors
formalista, condiciona la aparicin de nuevas
categoras y favorece la revisin constante de
conceptos. Al fin y al cabo, el Derecho Constitucional no es otra cosa que la actividad jurdica que ha seguido a un modelo histrico de
limitacin y legitimidad del poder (constituido); esto es, del gobierno. Y, en este sentido,
por la propia naturaleza de la legitimidad y la
limitacin de este poder, debe ms a los procesos polticos que a las formalidades jurdicas,
que solo son un medio para aquel fin.
Desde este punto de vista, y sin restringirse
en las conceptualizaciones clsicas, la evolucin del Derecho Constitucional se ha planteado desde cuatro grandes paradigmas propios
de los momentos constituyentes que correspondieron las vivencias histricas del constitucionalismo5: el surgimiento del constitucionalismo liberal revolucionario durante las
revoluciones burguesas, a partir de finales del
siglo XVIII; la evolucin conservadora del
planteamiento revolucionario hacia el positivismo y el primitivo concepto de Estado de
Derecho, fruto de la renovada coalicin entre

clases burguesas y monarquas o sectores conservadores, que vio su auge durante el siglo
XIX y los primeros aos del siglo XX; el constitucionalismo democrtico, durante las primeras dcadas del siglo XX, producto del enfrentamiento del Estado liberal conservador a
las amenazas polticas, sociales y econmicas,
que provocaron el retorno del problema de la
legitimidad del poder problema que haba
sido apartado desde el contractualismo; y el
constitucionalismo social, cuyo objetivo nunca bien concluido era garantizar los derechos
sociales que, por la va del hecho, conformaron el fundamento de las polticas caracterizadoras del Estado del bienestar y que, acadmicamente, se conceptualiz en el actualmente
vigente concepto de Estado Social y Democrtico de Derecho; aquel que, segn el planteamiento de Habermas, completaba los movimientos emancipadores de la burguesa y la
socialdemocracia con las pretensiones de reconocimiento de las identidades colectivas y
con las demandas de igualdad de derechos de
las formas de vida culturales6.
Pero desde hace unas dcadas, el planteamiento va ms all. En la teora, principalmente a raz de la consolidacin de la corriente
neoconstitucional que es, al mismo tiempo,
neoconstitucionalista, se ha avanzado hacia la diferenciacin entre el concepto formal
y material de Estado Constitucional. La distincin estriba en entender que no es un Estado (neo)constitucional aquel con presencia
de una constitucin nicamente en sentido
formal7, sino el que cuenta con una Constitucin propia de la evolucin del Estado Social
y Democrtico de Derecho hacia la forma ms
avanzada, capaz de suplir sus falencias. Desde esta propuesta, el Estado Constitucional, en

5 Para una visin sucinta de los momentos constituyentes cfr., en general, VICIANO PASTOR, Roberto y MARTNEZ DALMAU,
Rubn, El proceso constituyente venezolano en el marco del nuevo constitucionalismo latinoamericano. En: gora-Revista de
Ciencias Sociales. N 13, 2005, pp. 55-68.
6 HABERMAS, Jrgen. La lucha por el reconocimiento en el Estado Democrtico de Derecho. En: Daimon. Revista de Filosofa.
N 15, 1997, p. 25 y ss. Sobre la evolucin desde el Estado liberal revolucionario hasta el Estado Social y Democrtico de Derecho, de entre la amplia bibliografa al respecto, cfr. HBERLE, Peter. El Estado Constitucional. UNAM, Mxico, 2001.
7 En trminos de Aguil, cuando nos preguntamos qu es el Estado constitucional, una respuesta fcil (pero intil) consistira en
afirmar que Estado constitucional es aquel que cuenta con una constitucin (AGUIL REGLA, Josep. Sobre la constitucin del
Estado constitucional. En: Doxa. N 24, 2001, p. 450).

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Al respecto, aun cuando es imesencia, propone la profundiComo teora del Deposible no reconocer los avanzacin del concepto de Consrecho, el neoconstitucioces principalmente en el constitucin en su determinacin
nalismo ... est caracterititucionalismo europeo a partir
sobre el ordenamiento jurdizado por una Constitucin
del constitucionalismo democo. Se incide, por ello, en la
invasora, por la positivizacrtico iniciado en las primenormativa constitucional. El
cin de un catlogo de deras dcadas del siglo XX, en
principal objetivo de la Consrechos, por la omniprela prctica ha sido en Amrica
titucin del Estado Constisencia en la Constitucin
Latina donde han tenido lugar
tucional, es, en trminos de
de principios y reglas, y
los ltimos intentos de realizaFavoreu, la constitucionalizapor algunas peculiaricin prctica de estos modecin del ordenamiento jurdidades de la interpretacin y de la aplicacin
los, fruto de las condiciones
co8. Una constitucionalizacin
de las normas constitusociales y polticas presentes
que puede ser comprobable
cionales...
en determinados pases consa travs de determinadas catitucionalismo necesario y
ractersticas que Guastini9 ha
por medio de asambleas consdenominado condiciones de
constitucionalizacin, y que hacen referencia tituyentes, plenamente democrticas, que han
a los grados en que materialmente se apunta, traducido a los textos constitucionales la vodesde la perspectiva de la Constitucin, hacia luntad revolucionaria de los pueblos. Se trata
de una aportacin crucial, de relevancia recoel Estado Constitucional.
nocible, del clsicamente relegado constituPero, adems, el avance en la construccionalismo latinoamericano al nuevo consticin doctrinal y, en lugares muy concretos,
tucionalismo, y que comienza a denominarse
10
en la nomenclatura jurdica del concepnuevo constitucionalismo latinoamericano.
to neoconstitucional de Estado Constitucional ha completado su trazado en la teora de- II. Neoconstitucionalismo como
mocrtica de la Constitucin: la Constitucin
corriente doctrinal consolidada y nuevo constitucionalisentendida como fruto del poder constituyenmo
como corriente doctrinal
te, legitimada democrticamente, plenamenen configuracin
te normativa y cuyo objetivo es materializar
la voluntad de los pueblos expresada en el Cabe, llegado a este punto, realizar algunas
uso su poder (constituyente). Desde este pun- precisiones sobre algunos de los conceptos
to de vista, se supera el concepto de Constitu- utilizados hasta el momento: neoconstituciocin como limitadora del poder (constituido) nalismo, nuevo constitucionalismo, y nuevo
y se avanza en la definicin de la constitucin constitucionalismo latinoamericano, y ponercomo frmula democrtica donde el poder los en relacin con al fundamento democrtico
en la legitimidad del poder pblico.
constituyente expresa su voluntad.

En general, cfr. FAVOREU, Louis. La constitutionalisation du droit. En: AA.VV. Lunit du droit. Mlanges en hommage a Roland
Drago. Econmica, Pars, 1996.
9 Para Guastini, son siete las condiciones de constitucionalizacin las que deben satisfacer un ordenamiento jurdico para ser considerado como impregnado por las normas constitucionales. La lista, que el autor entiende que puede no ser completa y presenta como una propuesta de inicio para el debate doctrinal, comprende la rigidez constitucional, la garanta jurisdiccional de la
constitucin, su fuerza vinculante, la sobreinterpretacin de la constitucin, la aplicacin directa de las normas constitucionales,
la interpretacin conforme de las leyes, y la influencia de la constitucin sobre las relaciones polticas. Cfr. GUASTINI, Riccardo.
La constitucionalizacin del ordenamiento jurdico: el caso Italiano. En: Neoconstitucionalismo(s). Miguel Carbonell (editor),
Trotta, Madrid, 2003, pp. 50-57.
10 Seguramente la novedad ms representativa al respecto es la incorporacin del concepto Estado constitucional de derechos
y justicia en el artculo primero de la Constitucin ecuatoriana de 2008, que omite por entenderla incorporada en la definicin
anterior la referencia al Estado Social y Democrtico de Derecho. La jurisprudencia constitucional ecuatoriana ha determinado
que este concepto denota a la Constitucin como determinadora del contenido de la ley, el acceso y el ejercicio de la autoridad
y la estructura del poder, siendo los derechos de las personas, a la vez, lmites del poder y vnculos, por lo que la Constitucin de
la Repblica es de directa e inmediata aplicacin, y los derechos y garantas en ellas contenidos justifican el orden institucional
(Sentencia de la Corte Constitucional 005-09-SEP-CC, segunda consideracin).

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Fundamentos tericos y prcticos del nuevo constitucionalismo ...

Como se ha hecho referencia, el estudio del

constitucionalismo desde su origen hasta el
Estado Social ha mostrado la perspectiva de
un constitucionalismo en evolucin: el constitucionalismo como corriente ideolgica arrancara, como es bien conocido, a partir del siglo
XVII durante el desarrollo del pensamiento liberal y la defensa del lmite al poder; asumira rasgos esencialmente diferentes, basndose
en la legitimidad democrtica del poder y ya
no en la Constitucin como lmite, con el radicalismo democrtico; se realizara jurdicamente con el concepto racional-normativo de
Constitucin durante las revoluciones liberales de finales del siglo XVIII; y evolucionara
hasta las constituciones del Estado Democrtico y Social de Derecho, salvo el largo periodo involutivo conservador, apuntalado por
el positivismo, que arranc con el vuelco conservador del recin nacido constitucionalismo liberal revolucionario y se prorrog hasta
las primeras constituciones europeas del Estado democrtico, a caballo entre el siglo XIX
y el XX.
El neoconstitucionalismo, como explica Carbonell, pretende explicar este conjunto de textos constitucionales que comienzan a surgir
despus de la Segunda Guerra Mundial, en
particular a partir de la dcada de los setenta. Son constituciones que no se limitan a establecer competencias o a separar a los poderes pblicos, sino que contienen altos niveles
de normas materiales o sustantivas que condicionan la actuacin del Estado por medio de
la ordenacin de ciertos fines y objetivos. Se
aluden como constituciones representativas
la espaola de 1978 o la brasilea de 198811.
Aunque no se queda ah: desde entonces el
constitucionalismo no ha permanecido como
un modelo esttico, sino que ha seguido evolucionando en muchos sentidos. Es fruto de
estas evoluciones, que aparece la necesidad de

constatar tericamente el concepto de Estado

(neo)constitucional, y poner en evidencia sus
consecuencias prcticas12.
Ahora bien, el neoconstitucionalismo desde
este punto de vista es una teora del Derecho13
y no, propiamente, una teora de la Constitucin, aunque tampoco pretende serlo. Su fundamento es el anlisis de la dimensin positiva
de la Constitucin, para lo cual no es necesario
adentrarse en los supuestos y condiciones de
legitimidad democrtica y de la frmula a travs de la cual la voluntad constituyente se traslada a la voluntad constituida. De esa manera,
el neoconstitucionalismo reivindica el Estado
de Derecho en su significado ltimo, despus
de explicar la evolucin del concepto hasta lo
que representara en la actualidad. Ferrajoli
se refiere a dos modelos de Estado de Derecho: el modelo paleo-iuspositivista del Estado legislativo de Derecho (o Estado legal), que
surge con el nacimiento del Estado moderno
como monopolio de la produccin jurdica, y
el modelo neo-iuspositivista del Estado constitucional de Derecho (o Estado constitucional) producto, a su vez, de la difusin en Europa, tras la Segunda Guerra Mundial, de las
constituciones rgidas y del control de constitucionalidad de las leyes ordinarias y se pregunta, finalmente, si las condiciones crticas
actuales que manifiestan un colapso de la capacidad reguladora de la ley y la prdida de la
unidad y coherencia de las fuentes del Derecho no estarn apuntando hacia un tercer modelo ampliado de Estado de Derecho14.
En definitiva, el neoconstitucionalismo pretende, sin ruptura, alejarse de los esquemas
del positivismo terico y convertir al Estado de Derecho en el Estado Constitucional
de Derecho. La presencia hegemnica de los
principios como criterios de interpretacin en
el constitucionalismo ha sido, como afirma

11 CARBONELL, Miguel. El neoconstitucionalismo en su laberinto. En: Teora del neoconstitucionalismo. Miguel Carbonell (editor),
Trotta, Madrid, 2007, pp. 9 y 10.
12 Carbonell, Miguel, Nuevos tiempos para el constitucionalismo. En: Neoconstitucionalismo(s). Ob. cit., p. 9.
13 Ibd. p. 10.
14 FERRAJOLI, Luigi. Pasado y futuro del Estado de Derecho. En: Neoconstitucionalismo(s). Ob. cit., pp. 13-29.

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Sastre, la principal herramienta de ataque al

positivismo jurdico. Estos principios, que
aspiran a conceder unidad material al sistema
jurdico aunque estn presididos por el pluralismo, han hecho inservibles las tesis mecanicistas de la interpretacin, que era uno de
los pilares del positivismo terico15. Como
teora del Derecho, el neoconstitucionalismo
en particular a partir de los principios aspira
a describir los logros de la constitucionalizacin, entendida como el proceso que ha comportado una modificacin de los grandes sistemas jurdicos contemporneos. Por esta razn,
est caracterizado por una Constitucin invasora, por la positivizacin de un catlogo de
derechos, por la omnipresencia en la Constitucin de principios y reglas, y por algunas
peculiaridades de la interpretacin y de la aplicacin de las normas constitucionales respecto
a la interpretacin y aplicacin de la ley16. Se
trata, en definitiva, de recuperar el concepto
de Constitucin y fortalecer su presencia determinadora en el ordenamiento jurdico.
A los efectos de lo que aqu se pretende defender, lo ms relevante es que el neoconstitucionalismo es una corriente doctrinal, producto de aos de teorizacin acadmica mientras
que, como vamos a ver a continuacin, el nuevo constitucionalismo latinoamericano es un
fenmeno surgido en el extrarradio de la academia, producto ms de las reivindicaciones
populares y de los movimientos sociales que
de planteamientos tericos coherentemente armados. Y consiguientemente, el nuevo constitucionalismo carece de una cohesin y una articulacin como sistema cerrado de anlisis y
proposicin de un modelo constitucional. Sin
embargo, a pesar de que el nuevo constitucionalismo latinoamericano demuestra con innumerables ejemplos que no hay un elenco de
soluciones extrapolables a cualquier pas latinoamericano lo que, de hecho, le caracterizar, tambin es cierto que existen unos rasgos

comunes bastante bien definidos que permiten

afirmar, como seala el ttulo de este trabajo,
que se trata de una corriente constitucional en
periodo de construccin doctrinal.
El nuevo constitucionalismo mantiene las posiciones sobre la necesaria constitucionalizacin del ordenamiento jurdico con la misma
firmeza que el neoconstitucionalismo y plantea, al igual que este, la necesidad de construir
la teora y observar las consecuencias prcticas de la evolucin del constitucionalismo hacia el Estado Constitucional. Pero su preocupacin no es nicamente sobre la dimensin
jurdica de la Constitucin sino, incluso en un
primer orden, sobre la legitimidad democrtica de la Constitucin. En efecto, el primer problema del constitucionalismo democrtico es
servir de traslacin fiel de la voluntad constituyente y establecer los mecanismos de relacin entre la soberana, esencia del poder
constituyente, y la Constitucin, entendida
en su sentido amplio como la fuente del poder (constituido y, por lo tanto, limitado) que
se superpone al resto del Derecho y a las relaciones polticas y sociales. Desde este punto
de vista, el nuevo constitucionalismo reivindica el carcter revolucionario del constitucionalismo democrtico, dotndolo de los mecanismos actuales que pueden hacerlo ms til
en la emancipacin y avance de los pueblos a
travs de la Constitucin como mandato directo del poder constituyente y, en consecuencia,
fundamento ltimo de la razn de ser del poder constituido.
Por todo ello, el nuevo constitucionalismo
busca analizar, en un primer momento, la exterioridad de la Constitucin; es decir, su legitimidad, que por su propia naturaleza solo puede ser extrajurdica. Posteriormente como
consecuencia de aquella, interesa la interioridad de la Constitucin, con particular referencia y en ese punto se conecta con los

15 SASTRE ARIZA, Santiago. Ciencia jurdica positivista y neoconstitucionalismo. McGraw-Hill, Madrid, 1999, p. 145.
16 COMANDUCCI, Paolo. Formas de (neo)constitucionalismo: un anlisis metaterico. En: Neoconstitucionalismo(s). Ob. cit.,
p. 83.

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Fundamentos tericos y prcticos del nuevo constitucionalismo ...

postulados neoconstitucionalistas a su normativa. Desde los axiomas democrticos, el

fundamento de la constitucionalizacin del ordenamiento jurdico solo puede encontrarse en
que la Constitucin es el mandato del constituyente, y refleja su voluntad. Por esa razn, el
Estado Constitucional solo puede ser el Estado
regido por una Constitucin del Estado Constitucional, pero entendida como una Constitucin que est legitimada democrticamente
por el poder constituyente y que, como consecuencia de ello, refleja su voluntad, y una
Constitucin que rige sin excepciones las relaciones jurdicas y polticas creadas a partir de ella. El nuevo constitucionalismo es, en
consecuencia, una teora del Derecho, pero
solo subsidiariamente y en la medida en que
la Constitucin rige el resto del ordenamiento jurdico; el nuevo constitucionalismo es,
principalmente, una teora (democrtica) de la
Constitucin.
Teora que, como se ha aludido, en Amrica Latina ha pasado a convertirse en prctica, realizada a travs de determinados procesos constituyentes latinoamericanos que han
producido nuevas constituciones. En efecto,
a travs de los ltimos procesos constituyentes se han legitimado textos constitucionales
que han buscado, en un mare magnum de obstculos y dificultades, no solo ser fiel reflejo
del poder constituyente sino, a continuacin,
permear el ordenamiento jurdico y revolucionar el statu quo de sociedades en condiciones de necesidad. Como se ha afirmado en
otro lugar, las condiciones sociales en Amrica Latina no dejan muchos resquicios para
la esperanza, pero uno de ellos es el papel
de un constitucionalismo comprometido. Un

constitucionalismo que pueda romper con lo

que se considera dado e inmutable, y que pueda avanzar por el camino de la justicia social,
la igualdad y el bienestar de los ciudadanos.
Estos procesos con sus productos, las nuevas
constituciones de Amrica Latina, conforman
el contenido del conocido como nuevo constitucionalismo latinoamericano17.
Sin duda, como afirman Gargarella y Courtis,
una de las principales preguntas que las nuevas constituciones latinoamericanas vienen a
responder aunque no la nica es cmo se
soluciona el problema de la desigualdad social18. El hecho de que se trate de sociedades
de las muchas que no experimentaron el Estado social, induce a pensar que las races sociales de las manifestaciones de protesta en
Amrica Latina conducirn a la bsqueda de
formas de rescate de la dignidad de los pueblos, de reivindicacin de sus derechos, de
exigencia de lo que les corresponde, a travs
de mecanismos globalmente transformadores
y que funcionen. Los procesos constituyentes latinoamericanos, por lo tanto, se circunscriben en el abanico por otra parte tampoco muy amplio de mecanismos de cambio y,
por ello, pasan a ser procesos necesarios en
el devenir de la historia19, como resultado directo de los conflictos sociales que aparecieron durante la aplicacin de polticas neoliberales, particularmente durante la dcada de los
ochenta, y de los movimientos populares que
intentaron contrarrestarlos20. La traslacin de
sus necesidades a los textos constitucionales
a travs, entre otros, de cambios constitucionales, se traducen en la culminacin de un camino progresivo hacia lo que se conoce como
nuevo constitucionalismo latinoamericano21.

17 VICIANO y Martnez. El proceso constituyente. Ob. cit., p. 60 y ss.

18 GARGARELLA, Roberto y COURTIS, Christian. El nuevo constitucionalismo latinoamericano: promesas e interrogantes. Cepal,
Santiago de Chile, 2009, p. 11.
19 VICIANO y MARTNEZ, El proceso constituyente. Ob. cit., p. 61.
20 Cfr., en general, Seoane, Jos; Taddei, Emilio; y Algranati, Clara. Las nuevas configuraciones de los movimientos populares en Amrica Latina, en Born, Atilio y Lechini, Gladys, Poltica y movimientos sociales en un mundo hegemnico. Lecciones
desde frica, Asia y Amrica Latina. Clacso, Buenos Aires, 2006, p. 227 y ss.
21 DE CABO DE LA VEGA, Antonio. Las transformaciones institucionales. En: Venezuela, a contracorriente. Los orgenes y las claves de la revolucin bolivariana, Lpez Icaria, Juan Torres (coordinador), Barcelona, 2006, p. 33 y ss.

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Neoconstitucionalismo y nuevo constitucionalismo latinoamericano, por tratarse de corrientes complementarias en sus principales postulados y, especialmente, en su objetivo esto
es, el razonamiento sobre el acceso al Estado
constitucional, muchas veces se asocian no
con procesos constituyentes y constituciones
por tanto, anlisis terico-prcticos cuya referencia es la Constitucin y su legitimidad,
sino con frmulas concretas de gobierno, como
el neopopulismo, calificativo que han recibido
varias experiencias de gobierno en el marco
de las nuevas constituciones22. Edwards, por
ejemplo, afirma que, en relacin con las nuevas constituciones latinoamericanas, el neoconstitucionalismo acepta y promueve el uso
recurrente de plebiscitos y referendos para
poder avanzar en sus agendas polticas y sociales. Es decir, esta novel doctrina ha elevado una de las caractersticas fundamentales
del populismo el que el lder populista apele de manera directa a las masas para obtener
sus objetivos a nivel constitucional23. Pero
la posicin tanto del neoconstitucionalismo
como del nuevo constitucionalismo es la diametralmente opuesta a la que plantea este autor. Con independencia de la necesidad de revisar el concepto de populismo, que excede el

objetivo del presente trabajo, lo cierto es que

para estas corrientes el avance democrtico se
realiza en el marco de la Constitucin, y no
a travs de la relacin directa entre el lder y
las masas. Es el gobierno el que est legitimado por el pueblo y no, desde luego, al contrario. El diseo del campo de accin jurdicopoltica, en cada caso, se establece a travs de
la Constitucin, nica norma directamente legitimada por el pueblo en uso de su exclusivo poder constituyente. De hecho, es en ese
marco donde se circunscribe, por ejemplo, la
activacin del poder constituyente en Ecuador
diez aos despus de aprobada la Constitucin
de 199824 o su posterior revisin constitucional votada por el pueblo ecuatoriano o la derrota de la reforma constitucional promovida
por Hugo Chvez en Venezuela en diciembre
de 200725. Tampoco acierta el autor con otros
elementos, como la posibilidad de reeleccin
indefinida, que nunca han sido defendida por
posiciones neoconstitucionalistas por no tratarse del campo de la aplicacin constitucional, ni por la mayora de quienes han teorizado
sobre el nuevo constitucionalismo latinoamericano, aunque finalmente se ha incorporado
al texto constitucional venezolano por la voluntad del poder constituyente26.

22 Un ejemplo comparado entre el caso colombiano y el venezolano se encuentra en PATIO ARISTIZBAL, Luis Guillermo, y
CARDONA RESTREPO, Porfirio. El neopopulismo: una aproximacin al caso colombiano y venezolano. En: Estudios Polticos.
N 34, enero-junio de 2009, pp. 163-184.
23 EDWARDS, Sebastin. Populismo o mercados. El dilema de Amrica Latina. Norma, Bogot, 2009, p. 233.
24 La historia constitucional ecuatoriana, en buena medida, haba sido ms evolucionada que en el resto de Amrica Latina por la
temprana aprobacin y revisin de la Constitucin ecuatoriana de 1998, la cual incorpor una serie de avances que, si bien
no fueron suficientes y exigieron una revisin total una dcada despus, s apuntaban hacia el nuevo constitucionalismo latinoamericano. Cfr. MARTNEZ DALMAU, Rubn. Los nuevos paradigmas constitucionales de Ecuador y Bolivia. En: La Tendencia.
Revista de Anlisis Poltico. N 9, marzo-abril de 2009, pp. 37-41.
25 Derrota que pudo deberse a que, aunque se considerara necesaria la introduccin de modificaciones en el texto para profundizar
en el proceso de cambio, la forma y el fondo del proyecto no eran los oportunos. En su forma, la propuesta era mejorable tcnicamente y de fondo, e incorporaba elementos extremadamente complejos, e impropios de un cambio de avanzada. Se trataba
de un proyecto que no cumpla con las expectativas de profundizacin del cambio del modelo econmico y social; aparecan muchos conceptos que, al menos en la propuesta de reforma, no estaban suficientemente concretados; no avanz suficientemente
en las garantas de los derechos econmicos y sociales, ni en los mecanismos concretos de transformacin del modelo de produccin. Por otra parte, el proyecto no solo no profundizaba en la democracia participativa, sino que endureca varias condiciones
para su aplicacin, lo cual supona un grave error, especialmente cuando la diferencia entre el proceso de cambio venezolano y
otros procesos sociales ha sido justamente la legitimidad que proporciona la participacin. Y, por ltimo, se pudo haber apelado,
y no se hizo, al mecanismo adecuado para la realizacin de los cambios: la asamblea constituyente. En general, cfr. VICIANO
PASTOR, Roberto y MARTNEZ DALMAU, Rubn. Necesidad y oportunidad en el proyecto venezolano de reforma constitucional (2007). En: Revista Venezolana de Economa y Ciencias Sociales. Vol. 14, N 2, 2008, pp. 102-132.
26 Afirma Edwards, citando a los autores del presente trabajo, que quienes apoyan estas disposiciones argumentan que todo lo que
han hecho es incorporar los deseos de las personas el soberano ltimo a la Carta Magna del pas. Adems, han dicho que los
sistemas parlamentarios, como los de los pases europeos, permiten que un partido o una coalicin dada sea reelegida de manera ilimitada, y que mientras ese partido mantenga a su lder, l o ella puede seguir al mando del ejecutivo por un periodo ilimitado de tiempo. Estos argumentos, afirma el autor, no tienen en cuenta que en un sistema parlamentario es posible censurar al
primer Ministro, una opcin que no est disponible en la Constitucin venezolana, donde los ministros pueden ser censurados,

314

Fundamentos tericos y prcticos del nuevo constitucionalismo ...

III. El primer elemento comn al
nuevo constitucionalismo latinoamericano: los procesos
constituyentes democrticos

El nuevo constitucionalismo latinoamericano,

que ha sido calificado como constitucionalismo sin padres27, se diferencia en el campo de
la legitimidad del constitucionalismo anterior
por la naturaleza de las asambleas constituyentes. Desde las constituciones fundacionales latinoamericanas que, por otro lado, fueron ms cercanas al liberalismo conservador
que al revolucionario Amrica Latina haba
carecido de procesos constituyentes ortodoxos
esto es, plenamente democrticos y, en cambio, haba experimentado en multitud de ocasiones procesos constituyentes representativos
de las lites y alejados de la naturaleza soberana esencial del poder constituyente. La evolucin posterior del constitucionalismo latinoamericano anterior a las nuevas constituciones
se fundament en el nominalismo constitucional y, con ello, en la falta de una presencia
efectiva de la constitucin en el ordenamiento jurdico y en la sociedad. En general, las
constituciones del viejo constitucionalismo no
cumplieron ms que los objetivos que haban
determinado las lites: la organizacin del poder del Estado y el mantenimiento, en algunos
casos, de los elementos bsicos de un sistema
democrtico formal.

Se puede, de esta forma, distinguir en el origen de las constituciones latinoamericanas un

primer constitucionalismo fundacional, de carcter claramente democrtico-revolucionario,
y un constitucionalismo criollo, fruto de la involucin conservadora del primer constitucionalismo latinoamericano28. Formalmente, las
constituciones del liberalismo revolucionario
latinoamericano cuentan con una serie de rasgos comunes propios de los tiempos de convulsin en los que vivi y de la simbiosis entre
las ideas radicales y las tradicionales, caracterstica de la discusin de planteamientos e
intereses entre las elites formadas en la poca; las mismas elites ilustradas que se debatan
entre la necesidad de crear Estado, la oportunidad de realizarlo sobre las bases de voluntades
mayoritarias es decir, el carcter revolucionario del constitucionalismo fundacional y
la oportunidad de renunciar a privilegios pero,
a la vez, mantener situaciones de poder que
produciran previsibles cuestionamientos por
parte de las mayoras populares. Coherentemente con los fundamentos tericos, las
constituciones fueron producto de asambleas
constituyentes donde se debati el alcance y
consecuencias de su establecimiento. Como
afirma Brewer-Caras, todas las constituciones fundacionales latinoamericanas tuvieron
lugar por voluntad popular expresada a travs de congresos, convenciones o asambleas

pero no el jefe del ejecutivo al mando de la nacin (EDWARDS, Sebastin. Populismo o mercados Ob. cit., p. 236). La desinformacin en este anlisis es evidente, y trasluce la desconfianza conservadora hacia las decisiones democrticas. Los autores,
en el trabajo citado por Edwards, se limitaron a explicar las condiciones en que se dio el debate sobre la reforma constitucional
venezolana intentada en 2007, y entre ellas la necesidad de comprender desde el marco comparado que la revocatoria del mandato del Jefe de Estado, presente en todas las constituciones latinoamericanas desde la venezolana de 1999 y, de hecho, aplicada en Venezuela en 2004, funga de mocin de censura en un sistema presidencialista. Pero en ningn momento defendieron
la reeleccin ilimitada; es ms, afirmaron, en relacin con el proyecto de reforma constitucional, el peligro que supona el retroceso que se experimentaba en el concepto de democracia participativa, verdadero sustento del proceso de cambio en Venezuela desde 1998 (VICIANO y MARTNEZ, Necesidad y oportunidad. Ob. cit., p. 124). Por otro lado, el referendo revocatorio,
como el resto de mecanismos de participacin previstos en la Constitucin venezolana, no implican ningn tipo de previsin sobre la decisin del pueblo, como de hecho se demostr en el citado proceso fallido de reforma constitucional. Como afirma Salamanca, la intervencin poltica del ciudadano no est limitada por ningn tipo de orientacin ideolgica previa. Va ms all del
sufragio, establecindose mltiples vas de injerencia en la cosa pblica. En adelante, deberamos ver al pueblo no solo votando,
sino decidiendo los asuntos pblicos (SALAMANCA, Luis. La democracia directa en la Constitucin venezolana de 1999. En:
SALAMANCA, Luis y VICIANO PASTOR, Roberto. El sistema poltico en la Constitucin Bolivariana de Venezuela. Vadell Hermanos, Caracas, 2004, p. 119).
27 Cfr. MARTNEZ DALMAU, Rubn, Asembleas constituntes e novo constitucionalismo en Amrica Latina. En: Tempo Exterior.
N 17, julio-diciembre de 2008, pp. 5-15.
28 Sobre el concepto de constitucionalismo criollo, cfr. MARTNEZ DALMAU, Rubn. Constitucionalismo fundacional en Amrica
Latina y su evolucin: entre el constitucionalismo criollo y el nuevo constitucionalismo. En: Garca Trobat, Pilar y Snchez
Ferriz, Remedio (coordinadores). El legado de las Cortes de Cdiz. Tirant lo Blanch, Valencia, 2011, pp. 828-857, cuya argumentacin se sigue en los prrafos siguientes.

GACETA CONSTITUCIONAL N 48

315

D octrina

constituyentes, las cuales en su momento asumieron el poder constituyente originario para

la organizacin de los Estados con forma republicana29. En cuanto a sus rasgos formales,
las constituciones se proyectaron o se aprobaron como textos extensos y complejos, muy
lejanos a la ortodoxia constitucional que predominar durante la etapa conservadora e incluso la evolucin posterior del constitucionalismo criollo; y fueron directamente influidas
por el constitucionalismo norteamericano y
europeo, aunque esta influencia acab en buena medida decantando hacia meras copias o,
en el mejor de los casos, adaptaciones, de instituciones forneas.
Ya desde la primera Constitucin, la venezolana de 1811, se defenda una nocin de soberana directa al referirse a la soberana popular, emulando el prembulo de la Constitucin
norteamericana de 178730. El concepto, no
obstante, tena un significado polivalente, pues

adems del fundamento para el paso de la sociedad de naturaleza con claro sabor hobbesiano, como afirma Pantoja31 a la sociedad
civil32, la soberana tambin se aplicaba en su
sentido limitado como calidad de las provincias en todo aquello que no formara parte del
pacto federal33, haciendo referencia a la soberana reservada a los pueblos de las provincias34, o incluso en su dimensin de ejercicio
indirecto, a travs de los representantes de los
habitantes35. Pero, a pesar del significado plural del concepto de soberana, quedaba claro
que la sancin o modificacin de la Constitucin solo poda tener lugar a partir de convenciones particulares de cada provincia reunidas
expresamente para ello, que finaliza despus
de un complejo procedimiento en un congreso constituyente nacional. Se excluye, de esta
forma, la posibilidad de que la Constitucin
pudiera ser modificada sin ms por el poder
constituido36. Como afirma Gargarella37, una
de las primeras intuiciones de los radicales, en

29 BREWER-CARRAS, Allan R. Modelos de revisin constitucional en Amrica Latina. En: Boletn de la Academia de Ciencias
Polticas y Sociales. N 141, enero-diciembre de 2003, p. 116.
30 Prembulo. Nos el Pueblo de los Estados de Venezuela, usando de nuestra soberana, y deseando establecer entre nosotros
la mejor administracin de justicia, procurar el bien general, asegurar la tranquilidad interior (), hemos resuelto confederarnos
solemnemente para formar y establecer la siguiente Constitucin, por la cual se han de gobernar y administrar estos Estados.
31 PANTOJA MORN, David. La idea de soberana en el constitucionalismo latinoamericano. Instituto de Investigaciones Jurdicas,
Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 1973, p. 87.
32 Seccin primera del Captulo VIII. Soberana del Pueblo. Artculo 141. Despus de constituidos los hombres en sociedad han renunciado a aquella libertad ilimitada y licenciosa a que fcilmente los conducan sus pasiones, propia solo del estado salvaje. El
establecimiento de la sociedad presupone la renuncia de estos derechos funestos, la adquisicin de otros ms dulces y pacficos
y la sujecin a ciertos deberes mutuos. Artculo 142. El pacto social asegura a cada individuo el goce y posesin de sus bienes,
sin lesin del derecho que los dems tengan a los suyos. Artculo 143. Una sociedad de hombres reunidos bajo unas mismas leyes, costumbres y Gobiernos forma una soberana.
33 Bases del Pacto Federativo que ha de constituir la autoridad general de la Confederacin. En todo lo que por el Pacto Federal
no estuviere expresamente delegado a la Autoridad general de la Confederacin, conservar cada una de las Provincias que la
componen, su Soberana, Libertad, e Independencia.
34 Artculo 134 (El Gobierno de la Unin). Tambin afianza a las mismas provincias su libertad e independencia recprocas en la
parte de su soberana que se han reservado.
35 Artculo 144. La soberana de un pas, o supremo poder de reglar y dirigir equitativamente los intereses de la comunidad, reside,
pues, esencial y originalmente en la masa general de sus habitantes y se ejercita por medio de apoderados o representantes de
estos, nombrados y establecidos conforme a la Constitucin.
36 Captulo sptimo. Sancin o ratificacin de la Constitucin. Artculo 137. El pueblo de cada provincia por medio de convenciones
particulares reunidas expresamente para el caso o por el rgano de sus electores capitulares autorizados determinadamente al
intento, o por la voz de los sufragantes parroquiales que hayan formado las Asambleas primarias para la eleccin de representantes, expresar solemnemente su voluntad libre y espontnea de aceptar, rechazar o modificar en todo o en parte esta Constitucin. Artculo 138. Leda la presente Constitucin a las Corporaciones que hubiere hecho formar cada Gobierno provincial,
segn el artculo anterior, para su aprobacin, y verificada esta con las modificaciones o alteraciones que ocurrieren por pluralidad, se jurar su observancia solemnemente y se proceder dentro del tercer da a nombrar los funcionarios que les correspondan de los poderes que forman la representacin nacional, cuya eleccin se har en todo caso por los electores que van designados. En general, cfr. PLAZA, Elena y COMBELLAS, Ricardo. Procesos constituyentes y reformas constitucionales en la historia
de Venezuela: 1811-1999. Universidad Central de Venezuela, Caracas, 2005 (Tomo I).
37 GARGARELLA, Roberto. Los fundamentos legales de la desigualdad. El constitucionalismo en Amrica (1776-1860). Siglo XXI,
Madrid, 2005, p. 42 y ss.

316

Fundamentos tericos y prcticos del nuevo constitucionalismo ...

cuanto a cmo organizar el sistema institucional, fue la de que este deba reflejar muy especialmente la voluntad mayoritaria. Dentro
de la trada de poderes normalmente aceptada para el diseo de la estructura de gobierno, el Congreso era sin duda la institucin que
consideraban mejor capacitada para expresar
el pensamiento de la mayora. Sus mltiples y
diversos miembros, o al menos una buena parte de los mismos, surgan directamente de una
eleccin popular, y estaban sujetos a ser reemplazados al poco tiempo. Como modo de garantizar el carcter adecuadamente representativo del Congreso, los radicales tendieron
a rechazar las legislaturas bicamerales, donde una de las Cmaras, el Senado, tuviera una
composicin necesariamente conservadora.
La propuesta del legislativo unicameral, que
haba tenido bastante xito en Estados Unidos
antes de la Convencin Federal (Pensilvania,
Vermont, Georgia, ) influy en las constituciones radicales de pases como Mxico (Apatzingn, 1814), Per (1823) o Ecuador (1830).
En Amrica Latina, incluso los tmidos progresos del constitucionalismo del Estado liberal revolucionario fueron pronto cuestionados por la misma burguesa que haba apoyado
intelectualmente y con las armas la independencia de las colonias. Este cuestionamiento
se produjo especialmente cuando se avanzaba
hacia la nueva situacin jurdica de independencia, y cuando quedaba cada vez ms lejana la capacidad de la metrpoli de llevar adelante con xito empresas recolonizadoras. Las
clases populares, muchas de las cuales apoyaban, siquiera pasivamente, la fundacin republicana, y que en buena medida servan para
la integracin o apoyo de los ejrcitos, se hacan cada vez menos necesarias siquiera como
fuerzas de prevencin. Las condiciones para

los cambios en las preferencias de las burguesas criollas estaban, por lo tanto, dadas, as
como la alianza entre los conservadores liberales y los liberales conservadores, que ejercera una influencia decisiva hasta el siglo
XX38. Si en el constitucionalismo fundacional,
como afirma Gargarella, muchos radicales haban imaginado la posibilidad de reconstituir
de nuevo a las sociedades americanas, erradicando de un golpe prcticas que, ms all de
su valor intrnseco, haban distinguido a la regin durante siglos, con la reaparicin de los
conservadores se hizo de nuevo presente su influencia en el desarrollo de la vida jurdica de
la regin. La razn de ser del constitucionalismo conservador resulta de una combinacin
de autoritarismo poltico e imposicin de valores morales39.
Ahora bien, desde la segunda mitad de la dcada de los ochenta, con la cada de los regmenes militares, se apreciaron en Amrica Latina cambios constitucionales que avanzaban
hacia una recuperacin del concepto de Constitucin, y que apuntaban hacia lo que ya se
reconoce como un nuevo paradigma constitucional40. Fix-Zamudio los sealaba a mediados de los noventa, haciendo referencia a las
constituciones guatemalteca de 1985 y brasilea de 1988, entre otras, y advirtiendo que se
concretaban cambios de planteamientos constitucionales que, con el tiempo, acabaran confirmndose. Estos cambios abundantes y
dinmicos indican una transformacin y actualizacin de las leyes fundamentales de Latinoamrica, pero tambin sealan la creciente importancia que se otorga a los documentos
constitucionales en la vida poltica de nuestros pases, que nos conduce, as sea de manera paulatina, hacia la aplicacin de dichos textos en la realidad y a superar la existencia de

38 Cfr. ROMERO, Jos Luis y ROMERO, Luis Alberto. Pensamiento conservador (1815-1898). Biblioteca Ayacucho, Caracas, 1978,
p. 23 y ss.
39 GARGARELLA. Ob. cit., p. 85.
40 Se sigue a continuacin la argumentacin expuesta en VICIANO PASTOR, Roberto y MARTNEZ DALMAU, Rubn. Los procesos constituyentes latinoamericanos y el nuevo paradigma constitucional. En: Ius. Revista del Instituto de Ciencias Jurdicas de
Puebla. N 25, verano de 2010, pp. 7-29.

GACETA CONSTITUCIONAL N 48

317

D octrina

Constituciones nominales o semnticas41. Se

trataba del anuncio del fin de una era constitucional nominalista y poco original y del inicio de nuevas luces en el constitucionalismo
latinoamericano.
Sin embargo, el primer intento de transformacin del constitucionalismo latinoamericano consisti principalmente en una adaptacin
del constitucionalismo del Estado Social europeo con rasgos del constitucionalismo norteamericano, en especial respecto al presidencialismo. Esa apuesta, que segua importando
respuestas constitucionales forneas, introdujo sin embargo algunos rasgos diferenciales
que se consolidaran en los procesos constituyentes rupturistas unos aos despus: la preocupacin y la efectiva proteccin de los derechos, la preocupacin por el medio ambiente
o las minoras indgenas, la apuesta por la integracin regional, o la incorporacin de nuevas formas de organizacin estatal42. Los cambios constitucionales de finales de los aos
setenta y de la dcada de los ochenta no fueron producto de procesos surgidos a demanda de la sociedad ni tuvieron como objetivo
la ruptura con el constitucionalismo hasta entonces existente, tanto en Latinoamrica como
en otras regiones del mundo. Aunque, como
se ha dicho, introdujeron regulaciones parciales que abrieron la va para un cuestionamiento global del modelo constitucional existente. Fue el caso, principalmente, del proceso
constituyente brasileo de 1987-1988, inscrito como manifiesta Pilatti en un proceso de
transicin del rgimen autoritario, de naturaleza militar-empresarial, que estableci el golpe
de 1964, hacia un sistema democrtico. Una
transicin que tuvo que enfrentar sus propias
contradicciones de relacin con el poder constituido, en particular una Asamblea Nacional
Constituyente que naci condicionada por las

reglas dictatoriales concebidas para producir mayoras parlamentarias cercanas al partido del rgimen y que, por la propia dinmica
constituyente, fue adoptando decisiones propias de un foro de avanzada. El resultado de
sus trabajos acab semejndose ms al modelo deseado por las fuerzas progresistas minoritarias en su interior que al modelo que pretenda el conservadurismo mayoritario que la
inici43. Pero aun as, el resultado no fue un
modelo consciente de ruptura con el constitucionalismo del estado social de corte europeo,
sino ms bien su traslacin al contexto latinoamericano. Por esas dos razones, no creemos
que pueda considerarse un ejemplo del nuevo
constitucionalismo latinoamericano a la Constitucin brasilea de 1988, a pesar de que presenta rasgos especficos que anuncian lo que
sern las apuestas centrales de ese nuevo paradigma constitucional.
Por razones directamente relacionadas con las
necesidades sociales y la falta de salidas democrticas, y con precedentes en varios intentos constituyentes latinoamericanos que, como
se ha hecho referencia, finalmente fallaron en
su legitimidad y en la reformulacin del modelo, el nuevo constitucionalismo latinoamericano tuvo su origen en el proceso constituyente colombiano de principios de la dcada de
los noventa, aunque fue fruto de reivindicaciones sociales anteriores. El proceso colombiano ya cont con las principales caractersticas
del nuevo constitucionalismo: respondi a una
propuesta social y poltica, precedida de movilizaciones que demostraban el factor necesidad, y confi en una asamblea constituyente plenamente democrtica la reconstruccin
del Estado a travs de una nueva constitucin.
De hecho, Angulo se retrotrae a mediados de
la dcada de los ochenta, cuando aparecieron
en diferentes sectores de la opinin pblica la

41 FIX-ZAMUDIO, Hctor. Algunas tendencias predominantes en el constitucionalismo latinoamericano contemporneo. En: El

nuevo Derecho Constitucional latinoamericano. Ricardo Combellas (coordinador), Vol. I. Fundacin Konrad Adenauer, Caracas,
1996, p. 46.
42 En general, cfr. ORTIZ-LVAREZ, Luis, y LEJARZA A., Jacqueline. Constituciones latinoamericanas. Academia de Ciencias Poltica y Sociales, Caracas, 1997, p. 14 y ss.
43 PILATTI, Adriano. A Constituinte de 1987-1988. Progressistas, conservadores, ordem econmica e regras do jogo. Lumen Juris,
Ro de Janeiro, 2008, p. 311.

318

Fundamentos tericos y prcticos del nuevo constitucionalismo ...

necesidad (y, por lo tanto, la

posibilidad) de convocar un
referndum para aprobar la
Constitucin44.

para combatir modalidades de

intimidacin y de ataque no
imaginadas siquiera hace pocos aos, por lo que su rediseo resulta una medida necesaria para que las causas
de perturbacin no continen
agravndose. Finalmente, y a
pesar de los obstculos y de la
apropiacin por parte de sectores polticos tradicionales
de buena parte del proceso46,
la Constitucin colombiana
de 1991 se reivindic como un texto constitucional fuerte, capaz de cambiar de forma decisiva el devenir del pas. No en vano, el proceso constituyente colombiano de 1990-1991
ha sido calificado como el inicio de verdadero
constitucionalismo colombiano47.

[N]o tiene una identidad temporal. Es decir,

no puede considerarse
que el nuevo constitucionalismo latinoamericano est integrado por
los textos constitucionales que se han producido
en la regin a partir de la
Constitucin colombiana
de 1991.

La activacin directa de la
asamblea constituyente no estaba prevista, desde luego, en
la Constitucin colombiana de
1886, todava vigente con sus
enmiendas a las puertas del
siglo XXI. En esas condiciones se produjo el movimiento
de la sptima papeleta, a travs
del cual se invitaba al electorado a pronunciarse sobre la convocatoria de una Asamblea
constitucional para reformar la carta poltica,
mediante la utilizacin de una papeleta de votacin, entonces mecanismo utilizado, que deba ser introducida en las urnas en las elecciones del 11 de marzo de 199045. El resto es
bien conocido: el proceso constituyente colombiano que culmin con la Constitucin de
1991.

El elemento de necesidad del proceso constituyente colombiano y la situacin de emergencia en la que viva el pas se tradujeron en
el propio Decreto Legislativo N 1926, del 24
de agosto de 1990, cuando expona que los
hechos demuestran a las claras que las instituciones tal como se encuentran diseadas
no son suficientes para enfrentar las diversas
formas de violencia a las que tienen que encarar (). (Estas) han perdido eficacia y se
han vuelto inadecuadas, se han quedado cortas

Sin embargo, el nuevo constitucionalismo latinoamericano no tiene una identidad temporal.

Es decir, no puede considerarse que el nuevo constitucionalismo latinoamericano est
integrado por los textos constitucionales que
se han producido en la regin a partir de la
Constitucin colombiana de 1991. Pues solo
aquellos textos que tuvieron un origen genuinamente democrtico y unos rasgos a los que
ms adelante haremos referencia pueden entenderse como integrantes del nuevo paradigma constitucional. En ese sentido, no puede
considerarse parte del nuevo constitucionalismo latinoamericano, el texto constitucional peruano de 199348, fruto de un proceso

44 ANGULO BOSSA, Jaime. Gestacin del constitucionalismo colombiano (1781-1991, doscientos aos de proceso constituyente).
Leyer, Bogot, 2002, pp. 127 y ss.
45 AMADOR VILLANEDA, Santiago. El camino de la Constitucin de 1991: diario de la exclusin. En: Poder constituyente, conflicto y Constitucin en Colombia. scar Meja Quintana (director), Universidad de los Andes, Bogot, 2005, p. 92.
46 Lo que, en trminos de Amador, convierte al proceso constituyente colombiano en inacabado (ibdem, p. 98 y ss).
47 Cfr., en general, Angulo. Loc. cit.
48 Como afirman Garca Belaunde y Eguiguren, despus del golpe de Estado de Alberto Fujimori el 5 de abril de 1992, el rgimen
dictatorial se vio forzado, principalmente por la presin de la comunidad internacional, a emprender el retorno a la normalidad
constitucional. La salida poltica fue anunciar la convocatoria al Congreso Constituyente Democrtico, elegido por votacin popular, que elaborara una nueva Constitucin y cumplira funciones legislativas, para completar el periodo del parlamento que haba
sido arbitrariamente disuelto. Dichas elecciones carecieron de transparencia y equidad, por lo que algunos partidos democrticos decidieron abstenerse de participar. El respaldo popular que ostentaba para entonces Fujimori y el descrdito de los partidos, determinaron que el fujimorismo ganara ampliamente las elecciones y gozara de una cmoda mayora parlamentaria. La
Constitucin peruana de 1993 fue elaborada, por lo tanto, a la medida de los intereses polticos del rgimen fujimorista (GARCA
BELAUNDE, Domingo, y EGUIGUREN PRAELI, Francisco Jos. La evolucin poltico-constitucional del Per, 1976-2005. En:
Estudios Constitucionales. N2, 2008, pp. 387 y 388).

GACETA CONSTITUCIONAL N 48

319

D octrina

constituyente dirigido por el fujimorismo, o

las reformas institucionales sin activacin directa del poder constituyente, como fue el caso
de Argentina en 1994.
Un caso semejante ocurri con la Constitucin
ecuatoriana de 1998, donde la falta de un referndum final sobre el texto constitucional
al igual que haba acontecido en Colombia
siete aos antes, y, especialmente, los contenidos del nuevo texto constitucional, dificultan su incorporacin en el paradigma del nuevo constitucionalismo latinoamericano. Estos
dos factores, sin duda, frustraron la expectativa
social y debilitaron la legitimidad de la nueva
Constitucin49, que tuvo que ser abrogada por
un nuevo proceso constituyente diez aos despus. Ms xito cont el proceso constituyente
venezolano de 1999, donde no solo tuvieron lugar los elementos de los procesos constituyentes ortodoxos referndum activador del proceso constituyente y referndum de aprobacin
del texto constitucional incluidos, sino que se
vislumbraron con nitidez la necesidad constituyente, manifestada en la crisis social y poltica de finales de los ochenta50 y la dcada
de los noventa, y un resultado ms que satisfactorio en la primera Constitucin plenamente rgida de Amrica Latina, que excluy cualquier sombra nominalista y la posibilidad de
que fuese reformada por el poder constituido.

Una nueva fase, sin duda, de los procesos constituyentes latinoamericanos, caracterizada en
particular por elementos formales de las constituciones, la conforman los dos procesos que
tuvieron lugar como continuacin de aquellos:
el ecuatoriano de 2007-2008, cuyo texto se caracteriza principalmente por la innovacin en
el catlogo de derechos y por la expresa referencia, ya aludida, al Estado constitucional51;
y el boliviano de 2006-2009, el ms difcil de
todos los habidos, y cuyo resultado, la Constitucin boliviana de 2009, es seguramente uno
de los ejemplos ms rotundos de transformacin institucional que se ha experimentado en
los ltimos tiempos, por cuanto avanza hacia
el Estado plurinacional, la simbiosis entre los
valores liberales y los indgenas, y crea el primer Tribunal Constitucional elegido directamente por los ciudadanos del pas52.
Cada una de las experiencias constituyentes
mencionadas se conforma en s misma como
un modelo terico-prctico propio del proceso constituyente. Pero todas ellas cuentan con
un denominador comn que, para el anlisis
realizado en esta sede, es necesario resaltar:
asumen la necesidad de legitimar ampliamente un proceso constituyente revolucionario
y, aunque los resultados son en buena medida desiguales, consiguen aprobar constituciones que apuntan, en definitiva, hacia el Estado

49 Para un anlisis del proceso constituyente ecuatoriano y de la Constitucin de 1998 cfr., en general, VICIANO PASTOR, Roberto; TRUJILLO, Julio Csar; y ANDRADE, Santiago. Estudios sobre la Constitucin ecuatoriana de 1998. Tirant lo Blanch, Valencia, 2005 (edicin ecuatoriana bajo el ttulo La estructura constitucional del Estado ecuatoriano, Universidad Andina Simn Bolvar, Quito, 2005).
50 Y cuyo principal expresin fue la serie de protestas populares conocidas como caracazo, en febrero de 1989. Sobre los antecedentes, gestacin y desarrollo del proceso constituyente venezolano, cfr. VICIANO PASTOR, Roberto y MARTNEZ DALMAU,
Rubn. Cambio poltico y proceso constituyente en Venezuela (1998-2000). Tirant lo Blanch, Valencia, 2001 (edicin venezolana
de Vadell Hermanos, Caracas, 2001). Un resumen de los antecedentes del proceso puede encontrarse en MARTNEZ DALMAU,
Rubn, De Punto Fijo a la constituyente. Los bolivarianos, entre la accin y la reaccin. En: TORRES. Venezuela, a contracorriente Loc. cit. Respecto a la relacin entre el proceso constituyente venezolano y el nuevo constitucionalismo latinoamericano, cfr. VICIANO PASTOR y MARTNEZ DALMAU. El proceso constituyente venezolano Loc. cit.; y, ms recientemente, en
VICIANO PASTOR, Roberto y MARTNEZ DALMAU, Rubn. El proceso constituyente venezolano de 1999: su significado jurdico y poltico. En: William Ortiz Jimnez y Ricardo Oviedo Arvalo (editores). Refundacin del Estado nacional, procesos constituyentes y populares en Amrica Latina. Universidad Nacional de Colombia-Sede Medelln y Universidad de Nario, Medelln,
2009.
51 Respecto al texto ecuatoriano cfr., en general, VILA SANTAMARA, Ramiro; GRIJALVA JIMNEZ, Agustn; y MARTNEZ DALMAU, Rubn (eds.). Desafos constitucionales. La Constitucin ecuatoriana de 2008 en perspectiva. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Tribunal Constitucional, Quito, 2008.
52 Al respecto, cfr. MARTNEZ DALMAU, Rubn, El proceso constituyente boliviano (2006-2008) en el marco del nuevo constitucionalismo latinoamericano. Enlace, La Paz, 2008; y MARTNEZ DALMAU, Rubn. El proceso constituyente: la activacin de la soberana. En: Ahora es cundo, carajo! Del asalto a la transformacin del Estado en Bolivia. igo Errejn y Alfredo Serrano (editores), El Viejo Topo, Barcelona, 2011.

320

Fundamentos tericos y prcticos del nuevo constitucionalismo ...

constitucional. Teora y prctica se unen, por

lo tanto, en el nuevo constitucionalismo latinoamericano.
IV. Elementos formales comunes
en el nuevo constitucionalismo latinoamericano

No solo en el elemento legitimidad ofrecido

por los procedimientos democrticos con que
se construyeron los recientes textos latinoamericanos se ha traducido la aparicin del nuevo
constitucionalismo latinoamericano. Como no
poda ser de otra manera, la recuperacin de
la teora clsica de los procesos constituyentes y de la verdadera naturaleza originaria y
creadora del poder constituyente ha incidido
en la forma y estructura de las nuevas constituciones latinoamericanas que, sin romper con
el concepto racional-normativo de constitucin texto escrito, ordenado y articulado, s
se adentran en algunas especificidades que, en
buena medida, recuperan varias de las preocupaciones e incluso algunas soluciones del
constitucionalismo liberal revolucionario; en
particular, el fortalecimiento de su dimensin
poltica.
Esto es as por cuanto el elemento necesidad
ha servido de detonante, en todos los casos,
de un esfuerzo suplementario por la bsqueda de elementos tiles para el cambio planteado como objetivo del proceso constituyente. Utilidad entendida en dos sentidos: por un
lado, como el ejercicio intelectual para incorporar en el texto constitucional nuevos conceptos e instituciones que podran coadyuvar
a travs de su aplicacin en el cumplimiento
de la constitucin y, en definitiva, en la mejora en la calidad y condiciones de vida de
los ciudadanos. Al respecto, las innovaciones
no solo aparecen en su forma positiva, con la

incorporacin de rasgos propios, incomprensibles desde el prisma del constitucionalismo

del Estado social; sino tambin en la negativa, por cuanto en ocasiones se niegan planteamientos tradicionales y desaparecen instituciones propias de la historia constitucional
de cada pas53. Por lo tanto, uno de los primeros rasgos visibles en el nuevo constitucionalismo latinoamericano es la sustitucin de la
continuidad constitucional sustento del viejo
constitucionalismo, salvo en momentos de crisis institucionales y de superaciones de pocas
autoritarias, bajo el hilo conductor del poder
de reforma de la constitucin en manos de los
legislativos ordinarios, por la ruptura con el
sistema anterior que, proveniente de los procesos constituyentes, se traduce en los nuevos
textos54.
Pero, en otro sentido, la utilidad de las constituciones se manifiesta tambin en su dimensin simblica, intrnsecamente no menos adecuada que la dimensin fctica. El hecho de
que los procesos constituyentes latinoamericanos hayan insistido en la diferencia entre el
Estado por destruir y el Estado por construir,
en la ruptura democrtica con lo viejo o lo anterior, y en la apuesta por la democracia material sobre la formal se visualiza, de hecho, con
incorporaciones en los textos de componentes
diferenciadores que, en muchos casos, sirven
nicamente como elemento simblico de distincin del proceso ante el rechazo del pasado inmediatamente anterior y la esperanza del
futuro a que dar pie el nuevo texto constitucional. Las redacciones de los textos constitucionales estn plagadas, por esta razn, de referencias al mencionado lenguaje simblico,
que est relacionado con el fortalecimiento de
la dimensin poltica de la constitucin y, en
este sentido, con la lectura particularizada que

53 Otras, no obstante, se han mantenido, por el peso de la tradicin histrica incluso sobre la capacidad innovadora de los procesos
constituyentes. Es el ejemplo, en Venezuela, de la perduracin de la forma descentralizada federal en el Estado, a pesar de que
finalmente se opt por un parlamento de una sola cmara, lo que convierte al pas en un nico y extrao ejemplo de federacin
unicameral. Por otro lado, a pesar de las nuevas formas religiosas y de espiritualidad incorporadas en las constituciones, todas
ellas invocan a Dios en el prembulo.
54 Esta rebelin contra el pasado puede apreciarse principalmente en los prembulos constitucionales que, como el boliviano, hacen referencia explcita a los sucesos acontecidos sobre los que se ha construido, y rechazan determinados aspectos anteriores
como en afirmaciones como Dejamos en el pasado el Estado colonial, republicano y neoliberal.

GACETA CONSTITUCIONAL N 48

321

D octrina

de esta realizan los ciudadanos ms que con

previsiones de efectos jurdicos55.
A todo ello cabe aadir que han sido cuatro
las caractersticas formales que ms han caracterizado al nuevo constitucionalismo: su
contenido innovador (originalidad), la ya relevante extensin del articulado (amplitud),
la capacidad de conjugar elementos tcnicamente complejos con un lenguaje asequible
(complejidad), y el hecho de que se apuesta
por la activacin del poder constituyente del
pueblo ante cualquier cambio constitucional
(rigidez)56.
La capacidad innovadora de los textos del
nuevo constitucionalismo latinoamericano es
esencial a su objetivo de cambio; Santos lo ha
denominado constitucionalismo experimental57. Ante la inhabilidad del viejo constitucionalismo para resolver problemas fundamentales de la sociedad, el nuevo constitucionalismo
ha sido capaz de construir una nueva institucionalidad y determinadas caractersticas que,
finalmente, cuentan como finalidad promover la integracin social, crear un mayor bienestar y posiblemente el rasgo ms reconocible establecer elementos de participacin
que legitimen el ejercicio de gobierno por
parte del poder constituido. En este sentido,
las constituciones se han apartado de modelos previos, caractersticos de los trasplantes
o injertos constitucionales anteriores58 para,
aprovechando el momento de firme actividad
constituyente, repensar siquiera brevemente y
con las limitaciones del momento poltico sobre la situacin y buscar aquellas medidas que

pudieran dar solucin a sus problemas particulares. En cuanto a que buena medida de estos problemas con comunes en Latinoamrica, muchas de sus soluciones se parecern;
otras, por el contrario, solo pueden comprenderse desde la perspectiva del lugar donde la
Constitucin se ha debatido, escrito y aprobado. Desde la aparicin del referendo revocatorio en el caso colombiano59, hasta la creacin del Consejo de Participacin Ciudadana y
Control Social en Ecuador, pasando por la superacin venezolana de la tradicional divisin
tripartita de los poderes, o la incorporacin del
concepto de plurinacionalidad en el caso boliviano, la originalidad y la prdida del miedo a
la invencin estn presentes en todos los nuevos textos latinoamericanos, sin excepcin.
Los avances han sido particularmente profundos en el mbito de la institucionalidad, aun
cuando se es consciente de la fragilidad en la
creacin de rganos que muchas veces no solo
no forman parte de la tradicin constitucional
del pas, sino que no han sido comprobados en
su funcionalidad y utilidad en el marco del diseo constitucional comparado60.
Al respecto, es fcil entender que las nuevas
constituciones son esencialmente principistas.
Los principios, tanto implcitos como explcitos, abundan en sus textos, en detrimento de las
reglas que, aunque presentes, ocupan un lugar
limitado a los casos concretos en que su presencia es necesaria para articular la voluntad
constituyente. El efecto jurdico de los principios, principalmente como criterios de interpretacin, es incuestionable y, en determinadas

55 Quizs el caso ms representativo sea el cambio de la denominacin Repblica de Venezuela por Repblica Bolivariana de
Venezuela en 1999; o, ms recientemente, la sustitucin de la Repblica de Bolivia por el Estado Plurinacional de Bolivia.
56 Al respecto, cfr. MARTNEZ DALMAU. El proceso constituyente boliviano Ob. cit., p. 75 y ss.
57 SANTOS, Boaventura de Sousa. La reinvencin del Estado y el Estado Plurinacional. En: OSPAL. N 22, setiembre de 2007,
p. 39.
58 Cfr. GARGARELLA y COURTIS. El nuevo constitucionalismo latinoamericano Ob. cit., pp. 23-26.
59 Constitucin de Colombia de 1991, artculo 103. El referendo revocatorio para cargos pblicos, aunque limitado, se incorpor por
vez primera en Amrica Latina en 1991, y se extendi en diversas reformas constitucionales, como la argentina o la peruana. Incorpor sus actuales connotaciones en la Constitucin venezolana de 1999, donde se extendi a todos los cargos pblicos electos, incluido el Presidente de la Repblica. En general, cfr. AYALA CORAO, Carlos. El referendo revocatorio. Una herramienta
ciudadana de la democracia. Los Libros de El Nacional, Caracas, 2004.
60 En general, cfr. MARTNEZ DALMAU, Rubn. El nuevo diseo institucional ecuatoriano. Democracia, funciones y legitimidad en
la Constitucin ecuatoriana del 2008. En: gora Poltica. N 2, junio de 2010, pp. 19-33.

322

Fundamentos tericos y prcticos del nuevo constitucionalismo ...

ocasiones se hace referencia expresa a ellos al

determinar el razonamiento vinculante de los
tribunales constitucionales con base en el tenor literal del texto, o en la constitucin en su
integralidad61. El hecho de que las constituciones rijan sobre sociedades plurinacionales no
obsta para que los principios clsicos convivan con nuevas frmulas, simbiticas, que deben ser consideradas como verdaderas innovaciones del constitucionalismo62.
Otro hecho fcilmente destacable es la extensin de las nuevas constituciones63. Esta caracterstica debe entenderse relacionada con otro
de sus aspectos ms relevantes: su complejidad64. Tanto la extensin como la complejidad
del texto constitucional han sido expresamente buscadas por el constituyente, consciente
de que ni el espacio fsico ni la bsqueda a
toda costa de la simplicidad textual podan levantarse como obstculos a la redaccin de un
texto constitucional que debe ser capaz de dar
respuestas a aquellas necesidades que el pueblo solicita a travs del cambio de su Constitucin. Sin llegar a ser cdigos, las nuevas constituciones se rebelan contra la brevedad, tan
aclamada desde la poca nominalista y que, en
buena medida, es una constante en el constitucionalismo en general, y en el norteamericano
en particular.
Por su extensin, estas constituciones en alguna medida podran ser consideradas herederas
de la tradicional presencia de textos dilatados

y prolficos en el constitucionalismo latinoamericano clsico65. Pero, en estos tiempos, asimilan la necesidad de ejercer otra funcin mucho ms importante que la prevalencia de la
tradicin: la permanencia de la voluntad del
constituyente, que busca ser resguardada en la
medida de lo posible para evitar su olvido o
abandono por parte de los poderes constituidos, una vez la constitucin ingrese en su etapa de normalidad. Con independencia de que
la explicacin poltica del hecho es clara la
necesidad de superar la falta de una verdadera
relacin entre voluntad constituyente y poder
constituido en el constitucionalismo latinoamericano anterior, el planteamiento jurdico
tambin lo es: extender el mandato lo suficiente como para que, en el ejercicio de sus funciones, el poder constituido respete las consideraciones del constituyente en detalle y con todas
sus implicaciones. En definitiva, la extensin
considerable en el nuevo constitucionalismo
latinoamericano es debida a la necesidad del
poder constituyente de expresar claramente su voluntad, lo que tcnicamente puede
desembocar en una mayor cantidad de disposiciones, cuya existencia busca limitar las
posibilidades de los poderes constituidos en
particular, el parlamento, que ejerce la funcin
legislativa, y el Tribunal Constitucional, que
desarrolla la mxima funcin interpretativa
de desarrollar o desentraar el texto constitucional en sentido contrario a la que fue la voluntad del constituyente.

61 Constitucin boliviana de 2009, artculo 196.II: En su funcin interpretativa, el Tribunal Constitucional Plurinacional aplicar como
criterio de interpretacin, con preferencia, la voluntad del constituyente, de acuerdo con sus documentos, actas y resoluciones,
as como el tenor literal del texto; Constitucin ecuatoriana de 2008, artculo 427: Las normas constitucionales se interpretarn
por el tenor literal que ms se ajuste a la Constitucin en su integralidad. En caso de duda, se interpretarn en el sentido que ms
favorezca a la plena vigencia de los derechos y que mejor respete la voluntad del constituyente, y de acuerdo con los principios
generales de la interpretacin constitucional.
62 Un caso ejemplar es el del artculo 8 de la Constitucin boliviana de 2009, que junto con los principios de las naciones y pueblos
indgenas citados en el primer pargrafo (vid. supra) incorpora a continuacin algunos de los principios clsicos del constitucionalismo, con otros de nueva construccin: El Estado se sustenta en los valores de unidad, igualdad, inclusin, dignidad, libertad,
solidaridad, reciprocidad, respeto, complementariedad, armona, transparencia, equilibrio, igualdad de oportunidades, equidad
social y de gnero en la participacin, bienestar comn, responsabilidad, justicia social, distribucin y redistribucin de los productos y bienes sociales, para vivir bien.
63 Aparte de otros elementos, como los prembulos, disposiciones transitorias, o regmenes de transicin anexos, la Constitucin
colombiana de 1991 cuenta con 380 artculos; la ecuatoriana de 1998, 284 artculos; la venezolana de 1999, 350 artculos; la
ecuatoriana de 2008, 444 artculos y, finalmente, la boliviana de 2009, 411 artculos.
64 VICIANO PASTOR, Roberto. Caracterizacin general de la Constitucin venezolana de 1999. En: El sistema poltico en la Constitucin bolivariana de Venezuela. Luis Salamanca y Roberto Viciano Pastor (coordinadores), Vadell Hermanos, Caracas, 2004,
pp. 44 y 45.
65 En este sentido, MARTNEZ DALMAU. El proceso constituyente boliviano Ob. cit., p. 77. y ss.

GACETA CONSTITUCIONAL N 48

323

D octrina

de lites hacia un constitucioComo hemos hecho alusin, las

Las condiciones con
nalismo popular. Los nuevos
razones de la extensin de los
las que han nacido los
textos proponen, en este sentextos constitucionales abarcan
nuevos textos constitutido, la utilizacin de un lentambin las de su complejidad.
cionales entre ellas,
No se trata de una complejidad
guaje asequible que ofrece faprincipalmente, su caen la lectura o en el vocabulario
cilidades para su comprensin
pacidad innovadora, su
utilizado al contrario; los esen el marco de la complejidad
amplitud y su complejifuerzos por aligerar el contenimencionada anteriormente.
dad ... condicionan su
do tcnico, sin menoscabar su
Se trata, por lo tanto, de texexistencia futura.
funcionalidad, son en algunos
tos tcnicamente complejos
casos encomiables, sino de
y semnticamente sencillos70.
una complejidad institucional que busca la su- Por otro lado, los procesos de desarrollo consperacin de problemas concretos que han so- titucional han ido acompaados de iniciativas
portado los diferentes pueblos66. Cuando, por formativas, de acceso y de explicacin sobre
ejemplo, la Constitucin venezolana incorpo- el nuevo texto constitucional.
ra un mecanismo complejo de coordinacin de
Por ltimo, se ha hecho ya referencia a la
las polticas fiscales y monetarias a travs del
marginacin del conocido como poder consdenominado acuerdo de polticas macroecotituyente constituido, poder constituyennmicas67, o cuando la Constitucin boliviate derivado, o poder de reforma; esto es, a la
na establece la eleccin por sufragio univerprohibicin constitucional de que los poderes
sal de los miembros del rgano de gobierno
constituidos dispongan de la capacidad de re68
de los jueces Consejo de la Magistratura
forma constitucional por ellos mismos. Se trao del Tribunal Constitucional Plurinacional69,
ta de una frmula que conserva en mayor meestn planteando esta complejidad instituciodida la fuerte relacin entre la modificacin
nal, cuya razn de existir podra indagarse sin
de la constitucin y la soberana del pueblo,
mucho esfuerzo en la trayectoria preconstituy que cuenta con su explicacin poltica tancional poltica, econmica y social de estos
to en el propio concepto de constitucin como
pases.
fruto del poder constituyente como, compleEsta complejidad tcnica viene acompaa- mentando el argumento terico, en la expeda de una simplicidad lingstica debido a la riencia histrica de cambios constitucionales
voluntad de trascender el constitucionalismo por los poderes constituidos propia del viejo

66 Cuestin diferente es el lenguaje de gnero, utilizado en todas las nuevas constituciones latinoamericanas a partir de la venezolana de 1999. Adems de la ruptura simblica a la que se ha aludido, el uso en algunos casos, como el boliviano, particularmente prolfico del lenguaje de gnero tiene como objetivo visualizar el papel de la mujer, histricamente relegada tambin en
Amrica Latina tanto del ejercicio de gobierno como en su situacin social, con independencia de las clusulas materiales que
procuran, por medio de instrumentos de discriminacin positiva, incorporar medidas para conseguir la igualdad material entre los
sexos. Respecto al papel de los grupos de mujeres en el uso del lenguaje de gnero en la Constitucin venezolana, cfr. FERRARA-BARDILE, Vittoria. Uso no-sexista del lenguaje en la Constitucin bolivariana de Venezuela. En: Educere, Perspectiva de
Gnero. N 10, setiembre de 2000, pp. 89-100.
67 Coordinacin macroeconmica, art. 230 y ss. Constitucin venezolana de 1999.
68 Constitucin boliviana de 2009, artculo 194.
69 Constitucin boliviana de 2009, artculo 198.
70 Como ejemplo, el caso boliviano las acciones de garanta de los derechos no utilizan expresiones en latn, tan habituales en lenguaje tcnico jurdico; de esta manera, al conocido hbeas corpus se le denomina accin de libertad, y al hbeas data, accin
de proteccin de privacidad (Ttulo IV, art. 109 y ss. Constitucin boliviana de 2009). La misma Constitucin incorpora palabras
en idioma aymara, quechua o guaran, y su correspondiente traduccin en el lenguaje ms comprensible para todos. El artculo
Un texto paradigmtico es el del primer pargrafo del artculo 8: El Estado asume y promueve como principios tico-morales de
la sociedad plural: ama qhilla, ama llulla, ama suwa (no seas flojo, no seas mentiroso ni seas ladrn), suma qamaa (vivir bien),
andereko (vida armoniosa), teko kavi (vida buena), ivi maraei (tierra sin mal) y qhapaj an (camino o vida noble).

324

Fundamentos tericos y prcticos del nuevo constitucionalismo ...

constitucionalismo71 y, por otro lado, tan extendida en el constitucionalismo europeo.

La rigidez constitucional, entendida como se
ha definido anteriormente, no busca la perdurabilidad de la constitucin, sino la modificacin
de esta exclusivamente por el poder constituyente, esto es, el originario. Las condiciones
con las que han nacido los nuevos textos constitucionales entre ellas, principalmente, su capacidad innovadora, su amplitud y su complejidad y, por otro lado, el hecho de que hayan
provenido de una ruptura democrtica y, por lo
tanto, que su principal objetivo consistiera en
levantar una nueva legitimidad jurdica sobre
las cenizas de la anterior y no en la construccin de un proyecto definido de nuevo Estado,
condicionan su existencia futura. Como afirma
Santos, no es posible resolver problemas durante tanto tiempo pendientes en constituciones caracterizadas por la innovacin; algunas cuestiones van a tener que quedar abiertas,
probablemente para otra constituyente72. Es,

en este sentido, como se puede hablar de un

constitucionalismo de transicin hacia un modelo definido de Estado que, sin ninguna duda,
no se incorpora plenamente las nuevas constituciones73. De hecho, el carcter de transitoriedad de los textos nacidos de los nuevos
procesos constituyentes latinoamericanos se
ha puesto de manifiesto tanto en la prctica74
como, anteriormente, en la doctrina75.
V. Elementos materiales comunes
en el nuevo constitucionalismo latinoamericano

Junto con los rasgos propios de su forma constitucional, las nuevas constituciones latinoamericanas cuentan asimismo con un amplio
abanico de caractersticas materiales comunes, en las cuales tambin ha incidido la dinmica constituyente: sus cimientos por un lado
en la activacin directa del poder constituyente para el avance de las sociedades y, por otro,
en la necesidad de romper con sistemas anteriores propios del constitucionalismo dbil.

71 La Constitucin colombiana de 1991 es la ms tibia en este sentido, porque deja paso a la reforma constitucional a travs de los
poderes constituidos (art. 374 y ss), aunque por medio de un mecanismo reforzado que protege de esta capacidad del Legislativo
a las principales clusulas constitucionales; adems, prev la modificacin por parte del pueblo tanto por medio de referndum
como de la asamblea constituyente. Al respecto, cfr. Ramrez Cleves, Gonzalo A. Lmites de la reforma constitucional en Colombia. El concepto de Constitucin como fundamento de la restriccin. Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2005. Tanto la
Constitucin venezolana de 1999 (artculos 342-346) como la boliviana de 2009 (artculo 411) han marginado completamente al
poder constituyente constituido. El caso ecuatoriano se encuentra a mitad del camino; en la regulacin de la enmienda constitucional (artculo 441 de la Constitucin de Ecuador de 2008), el poder de reforma de los rganos constituidos no qued totalmente conjurado, y una parte de la Constitucin aquella que no altere su estructura fundamental, o el carcter y elementos constitutivos del Estado, que no establezca restricciones a los derechos y garantas, o que no modifique el procedimiento de reforma de
la Constitucin puede ser modificada por el Parlamento. Se trata, como se ha afirmado en otra sede, de una de las sombras de
la Constitucin, y un paso atrs respecto a los avances en el nuevo constitucionalismo latinoamericano. La previsin es menos
grave de lo que pudiera haber sido y, en todo caso, una mejora sustancial respecto a la Constitucin de 1998 porque, por una
parte, sustrae del poder constituido la posibilidad de modificar aspectos sustanciales del texto, y, por otra, incorpora la iniciativa
popular tanto para la propuesta de enmiendas y reformas constitucionales, como para convocar al mximo exponente del cambio
constitucional: la Asamblea Constituyente (al respecto, en general, MARTNEZ DALMAU, Rubn, Supremaca de la Constitucin, control de la constitucionalidad y reforma constitucional. En: VILA, GRIJALVA y MARTNEZ. Desafos constitucionales
Ob. cit.).
72 SANTOS. La reinvencin del Estado Ob. cit., p. 39.
73 La excepcin, probablemente, es el caso ecuatoriano, que como hemos sealado ha experimentado su propia transicin desde
el texto de 1998 hasta el de 2008.
74 Ejemplos de ellos son la convocatoria a la Asamblea Constituyente que se produjo en Ecuador, en 2007, y que tuvo como efecto
la aprobacin por referndum de la nueva Constitucin ecuatoriana de 2008, o la propia consulta para la reforma de determinados aspectos de la Constitucin de 2008 que se realiz en mayo de 2011, donde se establecieron a consideracin de la voluntad
popular determinadas cuestiones individualmente consideradas; la propuesta de reforma constitucional en Venezuela, en diciembre de 2007, que finalmente no prosper, y la enmienda constitucional aprobada al ao siguiente; o las sucesivas llamadas a favor de una actualizacin de la Constitucin colombiana, recurrentes en determinados sectores de este pas. Actualizacin que,
hasta el momento, se ha realizado por va de reforma constitucional. Cfr. VICIANO y MARTNEZ. Necesidad y oportunidad.
Ob. cit.; MARTNEZ DALMAU, Rubn. El proyecto de Constitucin de Ecuador como ltimo ejemplo del nuevo constitucionalismo latinoamericano. En: Entrevoces. N15, agosto-setiembre de 2008, pp. 67-71.
75 Cfr. VICIANO PASTOR, Roberto y MARTNEZ DALMAU, Rubn. Venezuela en transicin, Amrica Latina en transicin. En:
gora-Revista de Ciencias Sociales. N 13, 2005, pp. 7-10.

GACETA CONSTITUCIONAL N 48

325

D octrina

En este sentido, la principal apuesta del nuevo constitucionalismo latinoamericano es en

la bsqueda de instrumentos que recompongan la perdida (o nunca lograda) relacin entre soberana y gobierno. Lo que la Constitucin colombiana de 1991 denomina Formas
de participacin democrtica76, en el Ecuador de 1998 se denomina gobierno participativo77; en Venezuela y Bolivia recibe el nombre
de democracia participativa78; y en el Ecuador
de 2008, Participacin en democracia79. El
denominador comn es el mismo: establecer
mecanismos de legitimidad y control sobre el
poder constituido a travs, en muchos casos,
de nuevas formas de participacin vinculantes. Este factor conecta directamente con la
originalidad constitucional a la que se ha hecho referencia, necesaria en el ejercicio de innovacin que han planteado las nuevas constituciones, y que en definitiva constitucionaliza
varios de los instrumentos de participacin y
las ansias democrticas del continente.
El compromiso constitucional de promover la
participacin a travs de frmulas directas no
cuestiona la esencia del sistema de democracia
representativa, ampliamente presente en todas
las constituciones. La democracia participativa se configura como un complemento en
la legitimidad y un avance en la democracia,
pero no como una sustitucin definitiva de la
representacin. Sin embargo, s interrumpe la
posicin tradicional de los partidos polticos,
que si bien se mantienen principalmente en el

mbito de los derechos polticos, su papel queda limitado por la accin directa del pueblo.
Se trata, en definitiva, como ha afirmado Criado, una absorcin del Estado por lo colectivo:
se consagra constitucionalmente la escisin
entre sociedad y Estado, y se reconstruyen escenarios y procedimientos para que la decisin
del segundo sea influida por la primera, para
reconstruir la unidad en la decisin, de manera
que la voluntad nica del Estado sea tambin
voluntad de la sociedad por mecanismos distintos a los partidocrticos80.
El segundo aspecto ms relevante es la profusa carta de derechos de las nuevas constituciones. A diferencia del constitucionalismo
clsico, que se limita a establecer de forma genrica los derechos y no se preocupa por la individualizacin y colectivizacin de acuerdo
con cada caso de los mismos, es fcil observar en los textos del nuevo constitucionalismo
la identificacin de grupos dbiles (mujeres,
nios y jvenes, discapacitados, adultos mayores) y una interpretacin amplia de los
beneficiarios de los derechos. La recepcin de
los convenios internacionales de derechos humanos, la bsqueda de los criterios de interpretacin ms favorables para las personas, o
las acciones directas de amparo, acompaan a
estas cartas de derechos constitucionales que,
en algn caso, reconfiguran su significado y,
con ello, su nomenclatura81, y buscan otorgar
a los derechos sociales, ampliamente reconocidos, la mxima efectividad82.

76 Captulo 1 del Ttulo IV de la Constitucin colombiana de 1991.

77 Constitucin ecuatoriana de 1998, artculo 1.
78 Prembulo y artculos 6, 18, 55, 62, entre otros, de la Constitucin venezolana de 1999; artculo 11 de la Constitucin boliviana
de 2009.
79 Ttulo IV, Captulo primero, seccin tercera de la Constitucin ecuatoriana de 2008.
80 CRIADO, Marcos. La absorcin del Estado por lo colectivo: el proyecto constitucional de sociedad civil en Venezuela. En: SALAMANCA y VICIANO. El sistema poltico en la Constitucin Ob. cit., p. 123.
81 El caso ms relevante es, sin duda, la sustitucin de los conceptos derechos fundamentales y derechos humanos en la Constitucin ecuatoriana de 2008 que se refiere, exclusivamente, a derechos (constitucionales), por entender, por un lado, que no existe
prelacin ni, por lo tanto, diferenciacin entre derechos fundamentales y no fundamentales (v. gr., los derechos del buen vivir,
en el Ttulo II, que comprende los generalmente conocidos como derechos sociales, estn dispuestos en orden alfabtico); y, por
otro, la extensin del sujeto de derechos a la naturaleza (La naturaleza ser sujeto de aquellos derechos que le reconozca la
Constitucin, art. 10; derechos relacionados en los arts. 71 y ss.). Al respecto, cfr. GUDYNAS, Eduardo. La ecologa poltica del
giro biocntrico en la nueva Constitucin de Ecuador. En : Revista de Estudios Sociales. N 32, abril de 2009, pp. 34-47.
82 Cfr. NOGUERA FERNNDEZ, Albert. Los derechos sociales en las nuevas constituciones latinoamericanas. Tirant lo Blanch,
Valencia, 2010.

326

Fundamentos tericos y prcticos del nuevo constitucionalismo ...

En relacin con lo anterior, las nuevas constituciones plantean en mayor o menor medida,
de acuerdo con su realidad social, la integracin de sectores marginados histricamente, como es el caso de los pueblos indgenas.
Si bien estos pueblos contaban con algunos
de sus derechos ya reconocidos en las primeras constituciones83, el planteamiento ms radical al respecto se ha producido en la Constitucin boliviana de 2009, que establece un
Estado plurinacional no solo formalmente a
travs de metaconceptos84, sino materialmente, con el reconocimiento de la autonoma indgena85, del pluralismo jurdico86, de un sistema de jurisdiccin indgena sin relacin de
subordinacin con la jurisdiccin ordinaria87
jurisdiccin ordinaria que Chivi ha calificado
de pesada herencia colonial88, de un amplio catlogo de derechos de los pueblos indgenas89, de la eleccin a travs de formas propias de sus representantes90, o de la creacin
de un Tribunal Constitucional Plurinacional
con presencia de la jurisdiccin indgena91.
Si la dimensin poltica es de suma relevancia en el nuevo constitucionalismo, tambin
lo es la normativa constitucional. Las nuevas
constituciones huyen del nominalismo anterior y proclaman el carcter normativo y superior de la Constitucin frente al resto del

ordenamiento jurdico. De hecho, a las medidas de accin directa de la Constitucin, como

la tutela o el amparo constitucional, se le aade
un elemento revolucionador de la normatividad constitucional en Amrica Latina, que haba contado con algunos ensayos en las constituciones anteriores: el control concentrado
de la constitucionalidad, uno de los elementos directamente implicados en la consolidacin de la democracia92. El paso de un sistema
de control difuso, dbil en cuanto a la proteccin de la constitucin, a la creacin de frmulas concentradas o, cuanto menos, mixtas93,
ha suscitado los consabidos problemas sobre
el control democrtico de los tribunales constitucionales, que en algunos casos se busca solucionar a travs de criterios de interpretacin
constitucional previstos en el propio texto94 y,
en el caso boliviano, por medio de la ya mencionada eleccin directa de sus magistrados.
Por ltimo, como no poda ser de otra manera, la necesidad de superar las desigualdades econmicas y sociales y de plantear constitucionalmente el nuevo papel del Estado en
la economa de traduce en amplios captulos econmicos. En efecto, las constituciones
econmicas en el nuevo constitucionalismo
incorporan simbiticamente varios modelos econmicos que van desde la iniciativa

83 En particular, en Colombia, donde ya en 1991 se plante la necesidad de representacin directa indgena en el parlamento (artculo 171), el reconocimiento de la jurisdiccin indgena (artculo 246), o de municipios y territorios indgenas (artculo 286).
84 Como el de Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario (artculo 1 Constitucin boliviana de 2009), sin signos
ortogrficos entre los diferentes elementos de la definicin, en un intento de demostrar semnticamente la creacin de un concepto complejo (metaconcepto). En general, sobre el significado del concepto, cfr. Tapia, Luis, Una reflexin sobre la idea de Estado plurinacional. En: OSAL. N 22, septiembre de 2007, pp. 47-63. Otro ejemplo es el de nacin y pueblo indgena originario
campesino (art. 30, entre otros).
85 Constitucin boliviana de 2009, artculo 289 y ss.
86 Constitucin boliviana de 2009, artculo 178.
87 Aunque s subordinada a la Constitucin; arts. 179.II, 192, 410 de la Constitucin boliviana de 2009.
88 CHIVI, Idn. El rgano Judicial. En: AA.VV. Miradas. Nuevo texto constitucional. Vicepresidencia de la Repblica-Universidad
Mayor de San Andrs-IDEA Internacional, La Paz, 2010, p. 410.
89 Constitucin boliviana de 2009, artculo 30 y ss.
90 Constitucin boliviana de 2009, artculo 211.
91 Constitucin boliviana de 2009, artculo 197.
92 En general, cfr. NOHLEN, Dieter. Jurisdiccin constitucional y consolidacin de la democracia. Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. N 9, enero-junio de 2008, pp. 117-141.
93 Como es el caso del sistema venezolano, donde el control ltimo de constitucionalidad lo ejerce la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que se aplica preferentemente incluso sobre decisiones del Pleno del propio Tribunal (Constitucin venezolana de 1999, artculo 266). Al respecto, cfr. CASAL HERNNDEZ, Jess Mara. Constitucin y justicia constitucional. Los
fundamentos de la justicia constitucional en la nueva Carta Magna. Universidad Catlica Andrs Bello, Caracas, 2000.
94 Los ya citados arts. 196.II de la Constitucin boliviana de 2009 y 427 de la Constitucin ecuatoriana de 2008 (vid. supra).

GACETA CONSTITUCIONAL N 48

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D octrina

privada y la justicia redistributiva hasta la

proteccin de la economa comunitaria, pero
con un elemento comn: la presencia del Estado, que se traduce en su participacin en
aspectos tan relevantes como la decisin pblica sobre los recursos naturales, o la regulacin de la actividad financiera. Se trata, en
definitiva, de una reivindicacin de los movimientos sociales que dieron vida a los procesos constituyentes, y que cuenta con su
traslacin en la perspectiva de un desarrollo
econmico alternativo95. Al respecto, en el

campo internacional, desde la primera de las

nuevas constituciones es fcil apreciar una
dinmica integradora radicalmente diferente
a la prevista en las constituciones anteriores:
el nuevo constitucionalismo latinoamericano
plantea un compromiso con una determinada integracin, la latinoamericana, ms amplia que la puramente econmica, que plantea posibilidades reales de integracin de los
pueblos y que, en definitiva, intenta compatibilizar la necesidad de integracin con un
concepto recuperado de soberana96.

95 En este sentido, BIZARRO BARBOSA, Leticia Cristina. Los procesos de las Asambleas Constituyentes de Bolivia, Ecuador y
Venezuela: la institucionalizacin de otros paradigmas. En: Otra Economa. Vol. III, N 4, 2009, p. 171 y ss.
96 Cfr. MARTNEZ DALMAU, Rubn. La integracin en el nuevo constitucionalismo latinoamericano. En: TREMOLADA LVAREZ,
Eric. Crisis y perspectiva comparada de los procesos de integracin. Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2008, pp. 92
y 93.

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