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PROCESSOS COLETIVOS
EDUARDO SCARPARO,
Doutor em direito processual civil.
Professor Adjunto na UFRGS.
Advogado em Porto Alegre (RS).
Texto originalmente publicado em SCARPARO, Eduardo. Administrao da justia entre processos repetitivos
e processos coletivos. In: I Congresso Brasileiro de Administrao Pblica e Processo, 2016, Porto Alegre. Anais
do I Congresso Brasileiro de Administrao Pblica e Processo. Porto Alegre: Edipucrs, 2016.
1) Introduo
H uma impresso comum aos que de uma forma ou de outra convivem com o
ambiente forense, seja na condio de profissionais ou de partes: necessrio criar formas de
melhorar a administrao da justia. A prestao jurisdicional no Brasil no se mostra
eficiente e o diagnstico bastante evidente. Basta perceber no s a insatisfao geral da
populao e o alto custo do sistema Judicirio ptrio, mas especialmente as muitas vezes
equivocadas destinaes dos recursos de administrao da justia.
A soluo dos problemas vividos no frum passa no somente pela definio de
qual questo merece ateno, mas especialmente do modo como se pretende avanar para a
melhoria da administrao da justia. Em outros termos, consenso que os processos
deveriam ser mais efetivos e seguros; contudo, a forma eleita para buscar ditas finalidades
passa por escolhas de poltica legislativa e de organizao dos tribunais, como assaz
pertinente administrao geral dos poderes pblicos.
A legislao processual , por sua vez, uma das ferramentas mais imediatas de
definio de uma poltica judiciria. Inegvel que no representa uma boa destinao de
recursos humanos e econmicos a dedicao de grande parte da estrutura do Poder Judicirio
realizao de atividades largamente repetidas.
O sistema anterior do Cdigo de Processo Civil de 1973 foi organizado partindo
de uma perspectiva ideolgica liberal e individualista. Alm disso, pressupunha uma
idealizao no trato de problemas jurdicos, o que conduziu a um modelo de ampla
recorribilidade, larga ampliao subjetiva do processo (litisconsrcios, intervenes de
terceiro, recorribilidade por terceiros etc), regulao quase sempre pelo procedimento
ordinrio, sendo exigvel como regra cognio plena e exauriente. No houve at quase o final
de sua vigncia, avanos significativos sobre os problemas de administrao de justia
decorrentes de uma sociedade de massas. Por conta disso, o Judicirio foi assoberbado pelo
jurdico repetido, com dever de decidir diversas vezes ao dia e todos os dias as exatas
mesmas questes jurdicas 2.
Denunciado a repetitividade de demandas decorrente de uma sociedade de relaes de massa, ver CUNHA,
Leonardo Jos Carneiro. O regime processual das causas repetitivas. Revista de Processo, So Paulo, RT, n.
179, jan. 2010, p. 142.
Outros fatores de esgotamento do Judicirio foram relacionados: o aumento da conscincia jurdica dos
cidados, a ampliao da comunicao em massa para veiculao de informaes relativas a reivindicao de
direitos, o desenvolvimento de novas tecnologias e produtos, a crise do Estado Social e os direitos que deixaram
de ser bem atendidos pelo Poder Pblico e o ativismo judicial. GRECO, Leonardo. Novas perspectivas da
efetividade e do garantismo processual. In: SOUZA, Mrcia Cristina Xavier de; RODRIGUES, Walter dos
Santos. O novo Cdigo de Processo Civil: o projeto do CPC e os desafios das garantias fundamentais. Rio de
Janeiro: Elsevier, 2012. Igualmente, Rodolfo Mancuso sustenta que as diversas insatisfaes sociais, econmicas
etc contribuem para a crise numrica do Judicirio. H uma cultura de litgio identificada como exerccio da
cidadania, dando-se a preferncia pela judicializao de conflitos. Desenvolve o autor a influncia da expanso
legislativa, bem como das contemporneas influncias entre polticas pblicas e jurisdio que conduzem ao
problema do ativismo judicial. Coloca-se ao lado, a crise pela ineficcia executiva, bem como a desigualdade nas
classes de litigantes em demandas de massa, remetendo aos litigantes habituais e o uso do Judicirio para fins
econmicos em contraposio com os litigantes eventuais. Nessa esteira, crtico ao aumento da interveno do
Judicrio, dado que considera tal ser estmulo ao que chama de cultura demandista. Como as experincias dos
juizados especiais no enfrentaram essas causas, alm de serem insuficientes as divulgaes e aes efetivas para
encorajamento do uso de meios diversos de autocomposio e heterocomposio, resta desenhado o preocupante
quadro da justia brasileira. MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Acesso justia: condicionantes legtimas e
ilegtimas. So Paulo: RT, 2011, p. 50-173.
Durante o perodo de formao do direito ingls, no se tinha a presena de um poder legislativo real no
Parlamento, tambm contribuindo a presena um marcante poder das Cortes Reais de Justia. GARAPON,
Antoine; PAPAPOULOS, Ioannis. Julgar nos Estados Unidos e na Frana cultura jurdica francesa e
common law e uma perspectiva comparada. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 33.
5
Para aprofundamento acerca da formao e distino entre civil e common law, por todos em razo de sua
condio de texto clssico: DAVID, Ren. Os grandes sistemas de direito contemporneo. 5 ed. So Paulo:
Martins Fontes, 2014.
quanto confiabilidade dos magistrados. Tanto o que a organizao que seguiu lhes atribua
to somente funo de boca da lei, ou em termos processuais, a tarefa de declarar a vontade
concreta da lei. A ruptura total com o Antigo Regime vem expressa pela edio do Cdigo
Civil Frances de 1804, designando o Direito Privado como espao de no interveno, em
absoluto, do Estado 6.
Por sua vez, na Revoluo Gloriosa, os magistrados assim como o prprio
monarca mantiveram parte da tradio curvando-se ao parlamento. O sistema de Common law
se organizou a partir do reconhecimento e fora de uma tradio extremamente enraizada na
cultura 7. Por conta disso, decises judiciais tomadas ao longo da histria articularam um
sistema de precedentes, que constituem a fonte mais significativa do direito. Nesse modelo, os
conflitos sobre bens da vida e regulao jurdica partem de um exame tpico e so construdos
a partir do julgamento de um caso paradigmtico. Uma vez decidido, as razes que
conduziram concluso so aladas condio de regras gerais, aplicveis a casos ulteriores.
No futuro, quando diante de situaes similares buscar-se- a ratio decidendi daquele
primeiro julgamento, correlacionando-o ao novo caso e, permitindo-se um julgamento que se
insere na tradio do direito comum. Note-se que, nesse sistema, embora os precedentes
sejam erigidas a partir de um caso, constituem regras do tipo jurdico 8.
No Direito Continental, a tradio reconhecer fora legislao, inclusive
como fruto histrico das posies do Judicirio e Legislativo a partir da Revoluo 9. Uma
consequncia poltica bem evidente da nova organizao de poder foi a construo de um
Estado a partir da ideia de sua regulao pela lei, de modo que o verdadeiro poder do Estado
seria o Legislativo. Seguiu-se a considerao da jurisdio como no criativa de direito, mas
to somente reprodutora ou especificadora de decises tomadas em sede abstrata pela lei. O
O Cdigo Civil de Napoleo, de 1804, alm de romper definitivamente com o direito do Ancien Rgime,
funciona como um guia completo, coerente e claro dirigido ao cidado em linguagem acessvel para que pudesse
permitir s prprias pessoas, independentemente das interpretaes dos juristas e dos juzes, a conhecer por conta
prpria seus direitos e obrigaes. Dessa forma, o papel do juiz francs, to ligado ao Ancien Rgime,
desvalorizado, a fim de evitar um governo dos juzes, razo pela qual o juiz como boca da lei considerado
modelo ideal de magistrado. NOGUEIRA, Gustavo Santana. Precedentes vinculantes no direito comparado e
brasileiro. 2 ed. Salvador: Jus Podivm, 2013, p. 38.
7
A common law de uma longevidade invejvel. Ela sobreviveu a guerras civis e mudanas de dinastias e
vrias vezes foi invocada sua superioridade sobre o prprio Rei, a Igreja e o Parlamento. NOGUEIRA, Gustavo
Santana. Precedentes vinculantes no direito comparado e brasileiro. 2 ed. Salvador: Jus Podivm, 2013, p. 38
8
Para um perfil histrico comparado, passando por construes de modelos de interpretao, ver MITIDIERO,
Daniel. Precedentes: da persuaso vinculao. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 19-77.
9
A respeito, ver MERRYMAN, John Henry; PREZ-PERDOMO, Rogelio. The civil law tradition na
introduction to the legal sistems of Europe and Latin America. 3 ed. Stanford: Stanford University Press,
2007.
juiz nada decidiria, pois acabaria por somente reconhecer no caso o direito aplicvel s partes,
mediante as decises de ordem legislativa j tomada pelo parlamento 10.
Embora dificilmente se possa pensar em sistemas puros de precedentes ou
estabelecidos a partir da predominncia da lei
11
O Brasil teve seu sistema jurdico herdado de Portugal, tendo larga influncia no
que diz respeito com direito processual do ordenamento italiano. Como bem evidente aos
juristas brasileiros, embora se reconhea alguns valores no direito ingls e americano, esses
no foram proeminentes na formao da cultura processual brasileira at ento, nem deixaram
10
Em linha da teoria processual tradicional, pode-se referir, verbi gratia, as clssicas compreenses sobre a
funo jurisdicional, em especial pela pena de Giuseppe Chiovenda. Para o autor, o juiz segue necessariamente
um puro procedimento lgico, consistente na aplicao precisa da norma da lei ao caso concreto.
CHIOVENDA, Giuseppe. Principios de Derecho Procesal Civil. Tomo I. Madrid: Instituto Editorial Reus, 1922,
p. 362.
11
Tratando sobre a dificuldade de se classificar de forma peremptria os diferentes sistemas existentes,
sustentou-se adequadamente que no se consegue com facilidade determinar qual o nvel de influncia das
diferentes famlias em cada sistema jurdico, sendo que as diferentes culturas deram origem a alguns sistemas
ditos mistos. NOGUEIRA, Gustavo Santana. Precedentes vinculantes no direito comparado e brasileiro. 2
ed. Salvador: Jus Podivm, 2013, p. 30. Ainda, sobre a aproximao das famlias de direito ocidentais: se a
diviso estanque entre common law e o civil law foi perceptvel em algum momento do passado, atualmente no
o mais. Essas duas famlias passam a trocar solues jurdicas. Dentre vrias outras caractersticas que podem
ser destacadas entre as duas famlias, o civil law tradicionalmente tinha, como principal fonte do direito, a
legislao, enquanto que no common law, havia maior valorizao dos precedentes. Nesta famlia do direito,
embora exista a legislao ela considerada como fonte secundria do direito e a sua aplicao realizada de
forma literal e restritiva. No entanto, na atualidade, nota-se uma troca recproca de influncias, em que pases do
civil law passam por uma valorizao da teoria dos precedentes e aqueles que esto inseridos no common law,
por um aumento na utilidade da legislao, dentre outras formas de aproximao. PEIXOTO, Ravi. Superao
do precedente e segurana jurdica. Salvador. Jus Podivm, 2015, p. 146-147.
12
. Recentemente, em especial
pela edio do CPC/2015, no entanto, est sendo construdo um modelo que est a meio passo
entre a tradio continental, de vinculatividade somente pela lei, e tradio de common law,
fundada na tradio de decises 13.
A nova legislao processual erige, em seu art. 927, um rol de julgamentos
paradigmticos que necessariamente devem ser observados por juzes ao julgamento de casos
futuros 14. Assim, devem os juzes e tribunais observar, denotando vinculatividade s decises
do STF em controle concentrado de constitucionalidade, aos enunciados de smula
vinculante, aos acrdos em incidente de assuno de competncia, em incidente de resoluo
de demandas repetitivas e em julgamentos de recursos extraordinrio e especial repetitivos,
aos enunciados de smula do STF e do STJ, nas respectivas competncias constitucionais e
orientao do plenrio ou rgo especial aos quais estiverem vinculados 15.
A necessidade de promover mudanas na administrao da justia por meio de
seu sistema processual seguramente teve origem em um quadro impraticvel de demandas
repetidas 16. Em todos os tribunais do pas, tarefas de repetio consomem enorme tempo e
recursos destinados atividade jurisdicional. Os frutos da sociedade de consumo e de massa,
em que as relaes jurdicas so reproduzidas aos milhares, alcanaram advocacia e,
consequentemente, o Judicirio. No espanta hoje a informao de que o contencioso de
12
Fazendo indicativos histricos dos precedentes no direito processual brasileiro, e partir disso, deixando clara
que a formao histrica brasileira relativamente aos precedentes distinta daquela de tradio anglo-americana.
CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio. Precedente judicial como fonte do direito. So Paulo: RT, 2004, p. 233-246.
13
Significativo da aproximao o ttulo dado ao excelente texto de Zanetti acerca da aproximao entre o
Brasil e a tradio de precedentes na common law. No texto, h vlidas referncias e indicativos de uma
aproximao a ainda ser intensificada com a implementao de uma cultura de precedentes. ZANETI JR.,
Hermes. Brasil: um pas de common law. As tradies jurdicas de common law e civil law e a
experincia da Constituio brasileira como constitucionalismo hibrido. In: DIDIER JR, Fredie. Pontes de
Miranda e o direito processual. Salvador: Juspodivm, 2013.
14
Para uma aplicao vinculada ao processo brasileiro, das diferentes compreenses em torno da ratio decidendi,
ver. MACEDO, Lucas Buril de. Contributo para a definio de ratio decidendi na teoria brasileira dos
precedentes judiciais. In: DIDIER JR, Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da.; ATADE JR, Jaldemiro
Rodrigues de. ; MACDO, Lucas Buril de. Precedentes. Salvador: Juspodivm, 2015, p. 215-238.
15
Como muito bem tem apontado a doutrina, as escolhas feitas pelo legislado no rol do art. 927 no condizem
todas com a noo de precedente. Para esse dado, relevante distinguir entre precedente e outras expresses que
forma indicadas nos incisos como jurisprudncia e smula. PEIXOTO, Ravi. Superao do precedente e
segurana jurdica. Salvador. Jus Podivm, 2015, p. 159-163. Tambm merecem nota os textos de MOREIRA,
Jos Carlos Barbosa. Sumula, jurisprudncia, precedente: uma escalada e seus riscos. In: Temas de direito
processual. 9 srie. So Paulo: Saraiva, 2007, TARUFFO, Michele. Precedente e jurisprudncia. Revista de
Processo, So Paulo: RT, n. 199, set. 2011 e MITIDIERO, Daniel. Precedentes: da persuaso vinculao.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 81-85.
16
O Poder Judicirio passou a ser questionado, haja vista a insatisfao social com a prestao da tutela
jurisdicional. Por exemplo, as regras liberais de direito processual civil at ento existentes mostraram-se
insuficientes e inadequadas para a resoluo dos conflitos que se apresentaram de forma repetitiva e massificada
perante a sociedade. CAVALCANTI, Marcos. Incidente de Resoluo de Demandas Repetitivas e Aes
Coletivas. Salvador: Juspodivm, 2015, p. 384.
18
no que condiz com a situao e fato e direito, inviabilizando uma discusso individualizada
caso a caso.
Esse modelo foi base para que, ainda na vigncia do CPC/1973, se editassem
reformas sinalizadoras de uma mudana mais impactante na ordem processual. Comeou-se a
trilhar passo em direo aos precedentes, como anotou oportunamente Daniel Mitidiero
acerca dos art. 518, 1 (inadmissibilidade da apelao em face de smula), art. 543-B e art.
543-C (instituio de julgamento de recursos repetitivos) art. 557 (viabilidade de decises
monocrticas em face de jurisprudncia ou smula), instituindo uma sistemtica nos tribunais
superiores, para tratativa de recursos repetitivos 19.
No CPC/2015 uma variao desse modelo assume ao lado de outras figuras o
carter de formador de paradigmas vinculantes na forma determinada pelo art. 927. De notar
que no direito ptrio, todos os institutos que so vinculantes por conta do dispositivo indicado,
17
A doutrina percebe, cada vez mais, de forma crtica os perigos de uma jurisprudncia lotrica, tambm
denominada de jurisprudncia banana boat, que destacam o caos gerado pela costumeira prtica dos tribunais de
no respeitar seus prprios precedentes. (...) A doutrina tem identificado uma srie de elementos que corroboram
a necessidade da adoo do stare decisis no direito brasileiro. Um dos argumentos mais relevantes so as razes
de segurana, visto que o ordenamento jurdico requer certa estabilidade. PEIXOTO, Ravi. Superao do
precedente e segurana jurdica. Salvador. Jus Podivm, 2015, p. 152.
18
Para maior desenvolvimento, inclusive situando a questo como uma alternativa via coletiva: CABRAL,
Antnio do Passo. O novo Procedimento-Modelo (Musterverfahren) alemo: uma alternativa s aes
coletivas. Revista de Processo, So Paulo, v. 32, n. 147, p. 123-146, maio 2007. CAVALCANTI, Marcos.
Incidente de Resoluo de Demandas Repetitivas e Aes Coletivas. Salvador: Juspodivm, 2015, p. 328-351.
19
MITIDIERO, Daniel. Cortes Superiores e Cortes Supremas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p.
109-112.
no externam eficcia vinculante quanto a questes fticas, mas apenas naquilo que diz
respeito interpretao do direito aplicvel. Note-se, portanto, que no se trata do mesmo
modelo previsto na Musterverfahren alem, nem com a forma de edio e precedentes dos
sistemas de Common law.
No modelo previsto no CPC/2015, quer-se, a rigor, estabelecer uma sistemtica
que vincula a interpretao jurdica de dadas questes que se mostram repetitivas. Assim
sendo, as inmeras causas que tem ao fundo uma mesma variabilidade de interpretaes
passveis de realizao de um dado texto legal, podem ser solucionadas em nico caso,
fazendo mais eficiente a administrao da justia no Brasil 20.
Note-se bem: a questo envolvendo recursos repetitivos, smulas, e afins serve,
no modelo do CPC/2015 to somente para eliminar a possibilidade de interpretaes
divergentes relativamente ao direito discutido nos mais variados casos. Por conta da
incorporao de poder vinculante a algumas decises de tribunais edita-se uma interpretao
jurdica vinculante para os casos mais diversos que invoquem a aplicao dos mesmos
parmetros legais. Justamente por conta disso, o sistema de precedentes brasileiro pode ser
aplicado perfeitamente a questes processuais ou acabar por definir parmetros de aplicao
do direito material, a incidir para resolver litgios que no se assemelham a primeira vista.
Pode-se, aqui em carter meramente exemplificativo, definir critrios para
aferio de adimplemento substancial a serem aplicados em causas que possam versar desde
um prdio inacabado em um contrato de empreitada, at a viabilidade do uso da priso civil
para dbitos alimentares quase integralmente adimplidos; igualmente, pode-se fixar a tese
aplicvel a uma imensa variabilidade de casos de que a ausncia de indicao das provas a
produzir na petio inicial mera irregularidade, entre incontveis exemplos de aplicabilidade
s mais variadas lides.
Nesse passo, as questes que envolvam interpretao jurdica debatidas no
processo, por sua vez, se repetidas em inmeros casos, podem ser resolvidas em nica vez,
por meio dos institutos decorrentes da nova legislao. Os ltimos dados apresentados pelo
Conselho Nacional de Justia indicam que o Brasil tem entre casos novos e pendentes,
20
A fidelidade do precedente consiste no respeito s razes necessrias e suficientes empregadas pelo Supremo
Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justia para soluo de uma determinada questo de um caso.
MITIDIERO, Daniel. Cortes Superiores e Cortes Supremas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 103.
101.216.596 de processos
21
causariam colapso no sistema alemo, justificando a criao de uma forma de julgamento por
amostragem, bastante razovel concluir que o sistema construdo para a jurisdio cvel no
Brasil constitui uma tentativa legtima e, qui, indispensvel para se trabalhar com
administrao da justia.
22
. Nesse passo,
essas diferenas merecem algumas breves consideraes sobre a aplicabilidade dos diferentes
modelos, sendo que por vezes encontram espaos de incidncia comuns, especialmente
quando diante de repetio de demandas fundadas em direitos individuais homogneos.
Fato que muitas demandas repetidas que emanam como exemplos de
indispensabilidade do sistema brasileiro de precedentes poderiam ser resolvidas por meio de
processos coletivos. As causas que se repetem na jurisdio em geral condizem com direitos
individuais homogneos antes mesmo de reproduzirem divergncias de interpretao da
legislao pelos tribunais. Veja-se, por exemplo, que no Rio Grande do Sul h um incontvel
nmero de processos que versam sobre etapas de privatizao de companhia telefnica,
21
Conselho Nacional de Justia. Justia em nmeros 2016 - Infogrficos: ano-base 2015. Braslia: CNJ, 2016,
p. 13.
22
RODRIGUES, Marcelo Abelha. Tcnicas individuais de repercusso coletiva x tcnicas coletivas de
repercusso individual. Por que esto extinguindo a ao civil pblica para a defesa de direitos individuais
homogneos? In: DIDIER JUNIOR, Fredie; ZANETI JUNIOR, Hermes (coords.). Repercusses do Novo CPC
Vol. 8 - Processo Coletivo. Salvador: Juspodivm, 2015.
24
CUNHA, Leonardo Jos Carneiro. Anotaes sobre o incidente de resoluo de demandas repetitivas
previsto no Projeto de novo Cdigo de Processo Civil. Revista de Processo, So Paulo, RT, n. 193, mar. 2011,
p. 256-257.
24
A respeito, arrolou-se uma tendncia de progressivo controle judicial de representatividade adequada em:
SCARPARO, Eduardo. Controle da representatividade adequada em processos coletivos no Brasil. Revista
de Processo, v. 208, p. 125-146, 2012.
25
Conforme defende Ada Grinover, no se pode confundir a via do IRDR com a dos processos coletivos.
GRINOVER, Ada Pellegrini. A coletivizao de aes individuais aps o veto. In: CIANCI, Mirna; et. al.
(coords.) Novo Cdigo de Processo Civil Impactos na Legislao Extravagante e Interdisciplinar, Volume 1 So Paulo: Saraiva, 2016.
situaes de fato que conjugadas com a norma jurdica viabilizam ou no a prestao da tutela
jurisdicional. So, por assim dizer, problemas que podem ser resolvidos, em tese,
coletivamente.
O fato que o processo coletivo brasileiro padece de problemas estruturais: no
h indicativos reais para viabilizar a representao adequada carecendo de regulao
organizao legal para justificar solues referentes a aes coletivas passivas
27
26
, nem
, nem mesmo
se faz vivel em nosso modelo atual a indispensvel previso de formao de coisa julgada
coletiva pro et contra em dadas situaes
28
29
. Perdeu-se a
30
5)
26
Concluses
GIDI, Antnio. A representao adequada nas aes coletivas brasileiras: uma proposta. Revista de
Processo, So Paulo, v. 108, p. 61-70, out. 2002.
27
PEREIRA, Rafael Caselli. Ao Coletiva Passiva (Defendant Class Action) no Direito Brasileiro.
Processos Coletivos, Porto Alegre, vol. 2, n. 3, 01 jul. 2011; VIOLIN, Jordo. Ao Coletiva Passiva:
Fundamentos e Perfis. Ed. JusPodivm. 1 ed. 2008.
28
GIDI, Antnio. Coisa Julgada e Litispendncia em Aes Coletivas. So Paulo: Saraiva, 1995.
29
Como se d no direito norte americano, exemplificativamente. A respeito, ver GIDI, Antnio. A Class Action
como instrumento de tutela coletiva dos direitos: as aes coletivas em uma perspectiva comparada.
Revista dos Tribunais, 2007.
30
Novamente faz-se referencia a estudos de direito comparado: GIDI, Antnio. A Class Action como
instrumento de tutela coletiva dos direitos: as aes coletivas em uma perspectiva comparada. Revista dos
Tribunais, 2007.
6)
Referncias bibliogrficas
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Janeiro: Lumen Juris, 2008.
GIDI, Antonio. A Class Action como instrumento de tutela coletiva dos direitos: as aes
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GIDI, Antonio. A representao adequada nas aes coletivas brasileiras: uma proposta.
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NOGUEIRA, Gustavo Santana. Precedentes vinculantes no direito comparado e
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