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Introduccin

La funcin jurisdiccional se desenvuelve a travs del instrumento jurdico instituido


por la ley para resolver conflicto de intereses o incertidumbres jurdicas, es decir, a
travs del proceso. Pues bien, como lo vimos en la primera parte de este trabajo,
el proceso civil, como vehculo o medio de expresin de la funcin jurisdiccional y
la actividad de las partes, tiene tres finalidades uniforme y pacficamente
establecidos por la doctrina. El proceso civil de cognicin, de ejecucin y de
cautela.
El proceso cautelar de naturaleza civil es aquel proceso civil cuya finalidad est
destinada a garantizar la eficacia de una decisin jurisdiccional firme emergente
de un proceso de cognicin, de un proceso ejecutivo e incluso de un proceso no
contencioso en aplicacin del principio de universalidad de aplicacin.
De acuerdo con nuestro ordenamiento procesal civil, toda medida cautelar est
destinada a asegurar el cumplimiento de la decisin definitiva. as lo establece el
artculo 608 del CPC.
Desde una perspectiva dinmica la expresin proceso cautelar se usa para indicar
el fenmeno del desenvolvimiento de la funcin jurisdiccional civil cuando sta se
dirige a emitir decisiones cautelares.
Cuando hablamos de un proceso cautelar, entendemos referirnos a aquel tipo de
proceso que tiene como finalidad cautelar una situacin de hecho o de derecho
que es ya objeto de un juicio pendiente de declaracin de certeza, o que podr
ms adelante ser objeto de un juicio futuro de declaracin de certeza sin que
importe el hecho de que la finalidad cautelar se presente como objeto principal al
cual se dirija la actividad jurisdiccional, o se presente ocaso como un momento o
una fase incidental, en otra forma, de actuacin del derecho y particularmente de
declaracin de certeza o de condena.
El concepto elaborado por el distinguido maestro italiano limita el mbito del
proceso cautelar como garanta de los procesos de cognicin; sin embargo,
estudios posteriores amplan los alcances de las decisiones proyectndolas a
garantizar y asegurar la satisfaccin misma del derecho reconocido judicialmente
o dispuesto por ley.

Medidas cautelares
Concepto
Etimolgicamente, la palabra medida, en la acepcin que nos atae, significa
prevencin, disposicin; prevencin a su vez, equivale a conjunto de precauciones
y medidas tomadas para evitar un riesgo. En el campo jurdico, se entiende como
tales a aquellas medidas que el legislador ha dictado con el objeto de que la parte
vencedora no quede burlada en su derecho.
Sntesis histrica.
En el Derecho Romano, no se conocan las medidas cautelares tal como se
conciben en la actualidad, sin embargo,contaba con ciertas instituciones parecidas
y que cumplan con similares objetivos a las de hoy en da.
La Pignoris Capio, era un procedimiento que consista en la toma por el acreedor,
como garanta, de determinados bienes del deudor, con el objeto de constreirlo al
pago de su deuda. Constitua una de las acciones de la ley ejecutiva del
procedimiento procesal de la legis actiones, consistente en la toma de un objeto,
realizada por el acreedor de entre los bienes del deudor al mismo tiempo que
pronunciaba determinadas palabras y sin ser necesaria, tal vez, la intervencin del
magistrado; tal derecho corresponda al soldado contra quien deba entregar el
dinero para adquirir su caballo o deba pagar el forraje o alimento del mismo, y en
otros supuestos, en favor de los publcanos y del que hubiese entregado un animal
para un sacrificio y no recibiese el precio.
Tambin constitua un medio de coaccin de que gozaba el magistrado en virtud
de su imperium para embargar bienes a la persona que desobedeciera sus
mandatos. Con posterioridad, las legis actiones fueron reemplazadas por el
procedimiento formulario, denominado de esa manera porque el magistrado
redactaba un documento pequeo, en presencia y con la colaboracin de las
partes, en el cual se concretaban las pretensiones del actor y del demandado en el
litigio y se indicaba al juez la cuestin a resolver otorgndole el poder de juzgar,
as, la frmula le daba a ste poder para condenar al demandado en la suma que
anteriormente debera haber entregado para liberar la prenda.
Ubicacin sistemtica.
El Cdigo Procesal Civil dedica el Ttulo IV de la Seccin Quinta, referida a
procesos contenciosos, al tratamiento del proceso cautelar; tema que es
desarrollado mediante dos captulos: el primero dedicado a medidas cautelares
con dos sub captulos: disposiciones generales y procedimiento cautelar.
El captulo segundo por su parte desarrolla el tema de las medidas cautelares
especficas a travs de cuatro sub-captulos el primero sobre medidas para futura

ejecucin forzada; el segundo, medidas temporales sobre el fondo; el tercero,


medida innovativa y el cuarto sobre medida no innovativa.
El Cdigo abrogado contena 24 artculos dentro de la seccin primera, ttulo XI,
referentes al tratamiento del embargo preventivo, antecedente de la medida
cautelar y del proceso cautelar actual.
Las diferencias sistemticas son marcadas, obedecen a la estructura misma de
cada uno de ellos. Los contrastes formales y sustanciales reflejan el desarrollo
acelerado que ha experimentado la ciencia procesal a lo largo del siglo XX.
Finalidad
Durante el lapso que inexorablemente transcurre entre el comienzo de un juicio y
el dictado de la sentencia definitiva pueden surgir innumerables circunstancias que
tornen imposible o dificulten la ejecucin forzada o diluyan los efectos de la
decisin final(desaparicin de los bienes o reduccin de la responsabilidad
patrimonial del en prinicipio deudor;alteracin del estado de hecho existente al
promoverse la demanda o produccin de un dao irreparable a la integridad fsica
o moral de las personas).
De ah que el legislador atendiendo a que resulta materialmente imposible
satisfacer instantneamente cualquier pretensin (o peticin extracontenciosa)
haya debido prever diversas medidas que pueden solicitarse y decretarse dentro
del llamado proceso cautelar,cuya finalidad se limita a asegurar la eficacia prctica
de la sentencia o resolucin que debe recaer en otro proceso.
Todo proceso dicen precisamente Serantes Pea y Palma-demanda un tiempo
considerable para su decisin ,y es probable que durante sus sustanciacin se
produzcan hechos que tornen imposible el cumplimiento de lo resuelto por la
sentencia definitivaEntonces,las medidas cautelares tienen por finalidad asegurar
el resultado de la sentencia que debe recaer en un proceso determinado,para que
la justicia no sea burlada ,haciendo imposible su cumplimiento
La jurisprudencia,como veremos,ha ratificado estos conceptos en reiterados fallos.
La medida cautelar puede conceptuarse como aquella que tiende a impedir que el
derecho cuyo reconocimiento o actuacin se pretende obtener a travs del
proceso en el que se dicta la providencia cautelar,pierda su virtualidad o eficacia
durante el tiempo que transcurra entre la iniciacin de ese proceso y el
pronunciamiento de la sentencia definitiva
Las medidas cautelares tienen por objeto asegurar que la justicia alcance el
cumplimiento eficaz de su cometido,y tienden a impedir que en su oportunidad
pueda convertirse en ilusoria la condena que ponga fin al proceso.
Las medidas cautelares se decretan antes o despus de deducida la demanda
para asegurar bienes o mantener situaciones de hecho existentes al tiempo de
aquella y preservar y el cumplimiento de la sentencia que recaiga en definitiva.

Las medidas cautelares constituyen un medio tendiente a asegurar el


cumplimiento de las resoluciones judiciales cuando ,antes de incoarse al proceso
o durante su curso,una de las partes demuestra que su derecho es prima facie
verosmil y que existe peligro de que la decisin jurisdiccional incumplida.
Las medidas precautorias tienen por finalidad asegurar el resultado prctico de la
sentencia que debe recaer en un proceso determinado para que la justicia no sea
eludida hacindola de imposible cumplimiento.Se trata de que no se tornen
ilusorios los derechos que se reconozcan en la sentencia principal
Las medidas precautorias estn destinadas a asegurar que la justicia alcance el
cumplimiento eficaz de su cometido,siendo uno de los presupuestos especficos y
propios ,como inters que las justifica ,el peligro en la demora.Se considera tal ,el
temor fundado de que puedan realizarse actos que llevaran a hacer de
cumplimiento imposible la sentencia que,eventualmente,pudiera dictarse.
El fundamento en toda medida cautelar es mantener la igualdad de las partes en
el litigio,evitando que se conviertan en ilusorias las sentencias que le ponen fin.
Una medida precautoria supone un remedio procesa que de ordinario debe
aplicarse con criterio restricitivo y cuyo fundamento reside en la necesidad de
mantener la igualdad de las partes en litigio evitando que se conviertan en iluorias
las sentencias que concluyan aquel.
I. Definiciones
I.1. Proceso y procedimiento cautelar.
El procedimiento cautelar indica la serie de actos que se suceden segn un orden
cronolgico, previamente establecido por las normas de derecho procesal civil,
desde el momento de inicio del fenmeno hasta su finalizacin.
Enrique Vsconi, sostiene que El proceso es el conjunto de actos dirigidos
a la resolucin del conflicto (composicin del litigio, satisfaccin de pretensiones,
etc) y resulta en ltimo trmino un instrumento para cumplir los objetivos del
Estado; imponer a los particulares una conducta jurdica, adecuada al derecho, y,
a la vez brindar a estos la tutela jurdica. En tanto que el procedimiento debe
entenderse tan slo como el medio extrnseco pro el cual se instaura y se
desenvuelve el proceso.
Actualmente es posible distinguir entre uno y otro trmino, merced a los estudios
cientficos efectuados a partir del ltimo tercio del siglo pasado. La idea del
proceso es unitaria se conecta ntimamente con la funcin jurisdiccional.

El procedimiento alude al fenmeno externo, a lo rutinario en el desenvolvimiento


de las actividades que realizan las partes y el rgano de la jurisdiccin, en suma
los sujetos del proceso; conforme a las pautas pre ordenadas por la ley procesal.
Pues bien, en aplicacin analgica de los conceptos citados podemos afirmar que
el proceso cautelar es el conjunto de actos dirigidos a obtener una decisin
jurisdiccional a efectos de garantizar, asegurar o prevenir la ejecucin de una
decisin respecto de un proceso principal o proceso cautelado. En tanto que el
procedimiento cautelar es el aspecto externo, o conjunto de trmites que permiten
la realizacin de los actos procesales cautelares y por consiguiente del proceso
cautelar mismo.
I.2. El proceso cautelar y los procesos cautelados.
La expedicin del auto cautelar de admisin o rechazo de la medida cautelar
solicitada, requiere de una cognicin sumaria y los fundamentos de hecho y
derecho y los medios probatorios contenidos en la demanda.
Esta actividad y decisin jurisdiccional debe tener en cuenta adems la
concurrencia de otros elementos esenciales como la apariencia del derecho
invocado (fumus bonis iuris) y el peligro en la demora (periculum in mora); ejercicio
de razonamiento jurdico de naturaleza cognitoria destinada a facilitar la
expedicin de la resolucin cautelar positiva o negativa. Precisamos de este modo
que el auto cautelar para su expedicin exige del juez la realizacin de una
actividad cognitoria extremadamente sumaria y contingente, puesto que la
confirmacin del acierto de tal decisin slo ser posible cuando se expide la
sentencia correspondiente o provisionalmente cuando se configure o revoque el
auto en el caso de ser apelado.
El autor cautelar expedido antes del inicio del proceso cautelado o principal
siempre est relacionado con un proceso cognitorio o un proceso de ejecucin.
Por disposicin legal, Ejecutada la medida antes de iniciado el proceso principal,
el beneficiario debe interponer su demanda ante el mismo Juez, dentro de los diez
das posteriores a dicho acto. Si no se interpone la demanda oportunamente, o si
sta es rechazada liminarmente, la medida caduca de pleno derecho.
Dispuesta la admisin de la demanda por revocatoria del superior, la medida
cautelar requiere nueva tramitacin. (art. 637 CPC).
La naturaleza instrumental del proceso cautelar determina que el auto cautelar
positivo se expida siempre en relacin con un proceso cognitorio (sumarsimo,
abreviado o de conocimiento). Empero, tal decisin cognitoria, tambin se expide
en relacin con un proceso de ejecucin en su forma ejecutiva o un proceso de
ejecucin de laudo arbitral firme. Tambin se expide para cautelar una pretensin
contenida en un proceso no contencioso.
I.3. Autonoma del proceso cautelar.
El artculo 635 del CPC alude a la autonoma del proceso cautelar en los
siguientes trminos: Todos los actos relativos a la obtencin de una medida

cautelar, conforman un proceso autnomo para el que se forma cuaderno


especial.
Pues bien, sabido es que los actos procesales individuales no conforman un
proceso; es el principio de sucesin en los actos el que da el nombre al proceso.
La obtencin de una medida cautelar es el resultado de un conjunto de actos de
las partes, del rgano de jurisdiccin y de sus auxiliares, orientados asegurar el
cumplimiento de una obligacin, aun no reconocida por el rgano jurisdiccional, o
a evitar daos, guarda de un menor, etc., o cualquier otra medida que en suma,
asegure de la forma ms adecuada el cumplimiento de la decisin definitiva.
Los actos relativos a la obtencin de una medida cautelar conforma un proceso
autnomo no slo porque se forme un cuaderno especial; sino porque la
efectividad de una medida cautelar constituye anticipo y garanta de una decisin
definitiva posterior; todo lo cual es posible merced a la autonoma del proceso
cautelar.
La eficacia y xito de una decisin definitiva, dentro de un contexto de riesgo e
incertidumbre, est subordinada a la efectividad del proceso cautelar.
Evidentemente que los matices y alcances de ste, exigen estudios de mayor
proyeccin.
Normativamente el proceso cautelar es autnomo porque as lo dispone el artculo
635 del Cdigo Procesal Civil. Sin embargo, desde una posicin gnoseolgica,
corresponde aproximarnos a las consideraciones que sustentan tal autonoma.
Pues bien, conforme a nuestro ordenamiento procesal civil la autonoma de los
diversos procesos puede ser entendida, nicamente dentro de su mutua
correspondencia y complementariedad. As tenemos que lo resuelto en los,
arbitrariamente denominados procesos principales no logra eficacia si no es a
travs de un proceso de ejecucin de resoluciones judiciales; mas, ambos
eliminan cualquier incertidumbre respecto a la eficacia de la ejecucin mediante el
proceso cautelar, a travs de una medida cautelar determinada.
Los nexos y complementaciones entre procesos, es inobjetable. No obstante debe
precisarse que no todos los procesos requieren de medida cautelar. La accin con
pretensin cautelar existe tan igual que una accin con pretensin de condena,
constitutiva o declarativa. Se trata de la facultad procesal que la ley concede al
demandante, al demandado y an al Ministerio Pblico.
El proceso cautelar no constituye el apndice de un proceso determinado, sino un
complemento funcional de cualquier tipo de proceso. No existe un proceso
cautelar especfico, su carcter instrumental le otorga universalidad de aplicacin
por lo que podrn adoptarse medidas cautelares en cualquier proceso, sea ste,
contencioso o no contencioso.
Piero Calamandrei refirindose a este tema dice lo siguiente: Yo pienso, por el
contrario que las providencias cautelares tienen su inconfundible fisonoma
procesal que permite colocarlas en la sistemtica del proceso como categora por
s mismas, determinables a base de criterios que, an no siendo los mismos que
sirven para distinguir las providencias de cognicin de las de ejecucin, no se
transforman por eso de procesales en materiales.
La definicin de las providencias cautelares, sin salir del campo procesal, ha de
buscarse, ms que a base de un criterio ontolgico, a base de un criterio
teleolgico: no en la cualidad (declarativa o ejecutiva) de sus efectos, sino en el fin

(anticipacin de los efectos de la providencia principal), a que sus efectos estn


pre ordenados; ya que estos aparecen desde su iniciacin destinados a
extinguirse en el momento en que pueden ceder el puesto a los efectos de la
providencia principal.
Ramiro Podetti con absoluta claridad sostiene que El concepto de autonoma de
las medidas cautelares, sin la necesidad relacin a su unidad, puede llevar a
serias confusiones. No existe, a mi juicio, una accin cautelar (en sentido clsico
de accin), diferente de una accin de condena o declarativa o constitutiva o
ejecutiva (...) En mi concepto, pues, hablar de la autonoma de las medidas
cautelares o propugnarla, es afirmar su unidad conceptual y funcional: la
existencia de una doctrina y la posibilidad y conveniencia de su estructuracin
sistemtica.
La funcin jurisdiccional de cautela se diferencia de las dems por constituir un
pronunciamiento anticipado del previsible resultado de un proceso actual o futuro,
garantizando directa o indirectamente la eficacia de la resolucin final favorable
pronunciada en el proceso cuya pretensin cautelar. Del mismo modo, la funcin
jurisdiccional de cautela se manifiesta a travs de una resolucin expedida y
ejecutada sin audiencia del afectado, lo que revela otra particularidad que la
distingue de otras manifestaciones jurisdiccionales.
La autonoma del proceso cautelar logra coherencia slo si es estudiada dentro de
su unidad conceptual. As como no existe proceso cautelar especfico, dado a su
universalidad de aplicacin; del mismo modo no existe proceso cautelar sin su
necesidad relacin con otro proceso iniciado o por iniciarse cuya pretensin
cautelar; por consiguiente, pronunciarse por la autonoma del proceso cautelar o
propugnarla, es afirmar su unidad funcional y conceptual, es tomar posicin por la
existencia de una doctrina y la posibilidad y conveniencia de su estructuracin
sistemtica tal como lo sostiene el procesalista argentino Ramiro Podetti.
Finalmente, si la finalidad pblica o mediata del proceso (llamada abstracta por el
legislador) es lograr la paz social en justicia; el proceso cautelar es el medio ms
eficaz para hacer realidad tal propsito, evitando que se tornen ilusorios los fallos
judiciales; salvaguardando la credibilidad de la funcin estatal en lo que a servicio
pblico de justicia se refiere.
Dice Juan Monroy Glvez: Probablemente la demostracin ms palmaria de la
existencia autonoma de la accin cautelar, est dada por el caso de una demanda
infundada. En efecto, es perfectamente factible obtener una medida cautelar en un
proceso que posteriormente acabe con el rechazo de la pretensin. Esto significa
que a pesar de la inexistencia de un derecho material a ser protegido, el actor
puede obtener una medida cautelar, en consecuencia, su existencia no depende
de la existencia del derecho sustantivo que garantiza, tiene vida propia6.
Finalmente a lo sealado por Juan Monroy Glvez podemos acotar que otra
evidencia de su autonoma es la posibilidad de solicitar, obtener y ejecutar una
medida cautelar antes de iniciado el proceso principal.
I.4. Principio de universalidad de aplicacin

Dado el carcter doblemente instrumenta del proceso cautelar y debido a su


propia naturaleza podemos sostener que el proceso cautelar puede ser aplicado a
distintos procesos, independientemente de su carcter contencioso o no
contencioso. La autonoma del proceso cautelar se evidencia precisamente en la
posibilidad de poder servir a todos los procesos sin pertenecer ontolgicamente a
la estructura de ninguno de ellos.
En el Cdigo Procesal Civil peruano este principio subyace en toda la regulacin
normativa inherente al proceso cautelar; es correcto que as sea pues es la forma
como existen o se manifiestan los principios, aunque en determinados cdigos o
leyes ordinarias se suele positivisar los principios en un ttulo preliminar.
El Cdigo General del Proceso del Uruguay es explcito en la regulacin de este
principio que est normado en el artculo 311.1 con el siguiente tenor:
Las medias cautelares podrn adoptarse en cualquier proceso, tanto contencioso
como voluntario.

I.5. Sustitucin del juez.Art 609


Si por impedimento, recusacin, excusacin o abstencin se dispone que el
conocimiento del proceso principal pase a otro juez, este conocer tambin del
proceso cautelar.
1.-Una de las caractersticas de la medida cautelar es su instrumentalidad, esto
es, nace alservicio del proceso definitivo. Ella est siempre subordinada a un fallo
definitivo, aun cuando precede al proceso. Se orienta, ms que actuar el derecho,
a conseguir o asegurar la eficacia de la sentencia; ms que hacer justicia,
contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de esta. Esto explica la razn para
que cuando opere la sustitucin del juez en el conocimiento del proceso principal,
este tambin se extienda al conocimiento del proceso cautelar. La funcin del
proceso cautelar no es independiente del proceso definitivo. Existe subordinacin.
No puede aparecer el proceso cautelar sin la existencia del proceso definitivo.
Esta dependencia justifica tambin que ante la sustitucin del juez, el
conocimiento del proceso principal pase a otro, quien tambin conocer del
proceso cautelar. En ese sentido, no puede conocer el proceso principal un juez y
el proceso cautelar otro, mxime si la imparcialidad de uno de ellos est en duda.
2. La norma nos coloca en el supuesto de que el juez natural que conoce el
proceso principal sea sustituido por las causales que cita el presente artculo. El
nuevo juez que continuar el conocimiento del proceso principal debe tambin
asumir el proceso cautelar, para lo cual, el juez originario de la medida cautelar
debe remitir el expediente al juez sustituto. La norma solo hace referencia a la
sustitucin del juez por impedimento, recusacn, excusacin o abstencin, sin
embargo, considerarnos que esos supuestos no son cerrados porque pueden
incorporarse otras situaciones que lleven al mismo fin, como es, separar por
medida disciplinaria del conocimiento del proceso al juez originario.

3. El sistema de impedimentos y recusaciones ha sido continuo dentro del


Derecho Procesal para que los ciudadanos y especialmente las partes puedan
evitar, que en determinado caso se vulnere la imparcialidad del juez. El Cdigo
Procesal Civil en los artculos 306 y 310 establece el procedimiento para el
ejercicio de esta garanta del justiciable, que a la vez posibilite la defensa del juez
frente a quien va dirigida la sospecha.
La recusacin es el medio por el cual las partes exteriorizan su voluntad para que
un juez determinado se separe de su conocimiento por sospechar de su
imparcialidad. El sujeto activo siempre es la parte y el pasivo el juez de todas las
instancias, aun los de la Sala de Casacin. La recusacin tiene que fundarse en
algn motivo Como razones de parentesco, de Sentimientos, entre otras causas
que detalla el artculo 307 del CPC, caso contrario, se rechazarn liminarmente tal
como hace referencia el artculo 314 del CPC. El Cdigo Procesal Civil admite la
recusacin con expresin de causa y promueve un incidente contra el juez
invocando hechos y situaciones jurdicas tipificadas en su artculo 307, con el
objeto de obtener la separacin del proceso. La excusacin o impedimento del
juez consiste en la espontnea declaracin del juez de encontrarse impedido para
conocer de un asunto. El impedimento es el hecho legalmente previsto que
imposibilita al juez conocer de un proceso judicial. Los impedimentos estn fijados
en el artculo 305 del CPC para asegurar la imparcialidad del juez y ofrecer
garanta a los administrados y litigantes. Cuando concurre una de las causales del
citado artculo 305, el juez est obligado a declararse impedido tan pronto advierta
la existencia de alguna de ellas. Tales casuales son taxativas y deben, por lo tanto,
interpretarse restrictivamente. Si no lo hace, cualquier persona podr formular
contra l una recusacin, para que no conozca de la actuacin o del proceso.
Recusacin e impedimento persiguen el mismo fin: apartar del juez sospechoso
como garanta del justiciable. Cuando el juez siente afectada su imparcialidad,
desde ese mismo momento de la manifestacin surge una condicin impeditiva
para el ejercicio de la jurisdiccin en el respectivo proceso. En ese sentido seala
la norma: "el juez a quien le afecte alguna causal de impedimento, deber
abstenerse y declararse impedido tan pronto como advierta la existencia de ella".
La abstencin del juzgador tambin puede ser extensiva a motivos que perturban
la funcin de este, por decoro o delicadeza, tal como refiere el artculo 313 del
CPC. La abstencin es pues el deber de cada juez de apartarse del conocimiento
de un proceso en concreto, por considerar afectada su imparcialidad.
I.6. REQUISITOS DE LA SOLICITUD
EI que pide la medida debe:
1. Exponer los fundamentos de su pretensin cautelar.-Cuando un sujeto recurre
a la jurisdiccin para buscar tutela cautelar, lo hace con un instrumento llamado
solicitud, en el que traduce su voluntad de pedir una medida cautelar. Los
objetivos de esa solicitud es dar inicio al proceso cautelar y lograr el
pronunciamiento de la jurisdiccin al respecto. Esta solicitud es importante porque
es el vehculo a travs del cual la parte va a plantear su pretensin cautelar y fijar

la forma de esta; si fuera el caso, sealar los bienes sobre los que debe recaer la
medida y el monto de su afectacin, as como el ofrecimiento de la contracautela y
la designacin del rgano de auxilio judicial correspondiente. La solicitud cautela.
Constituye una forma de cmo se materializa el derecho de accin, que no
siempre es a travs de una demanda, sino que bien puede ejercitarse mediante
una solicitud. En el caso particular de la medida cautelar fuera de proceso, se
aprecia que se puede acudir al rgano jurisdiccional sin demanda. En este caso,
no estamos ante un proceso sino ante un procedimiento, porque todo proceso se
inicia con una demanda. Este pedido cautelar es una instancia, porque constituye
una etapa previa a la actuacin del rgano jurisdiccional.
Esta solicitud genera ciertos efectos, como la carga del actor para impulsar el
procedimiento cautelar; determina los sujetos del proceso cautelar y fija el objeto
de decisin de la medida cautelar. Si bien el juez dicta la medida cautelar en la
forma solicitada, ella puede alterarse, si el juez considera adecuada otra medida
en atencin a la naturaleza de la pretensin principal.
2. Sealar Ia forma de esta.- La solicitud debe contener los "fundamentos de la
pretensin cautelar'. Esta exigencia es determinante para conceder la medida,
pues en ella el interesado debe mostrar los elementos de la cautela: verosimilitud
y peligro en la demora; si se carece de estos, la pretensin se desestimar y
carecera de objeto ingresar a analizar la adecuacin de la medida, la
contracautela, tipo de cautela, bienes, rgano de auxilio, etc. En los fundamentos
est el sustento de la cautela, que constituye un elemento de la resolucin
cautelar, sin embargo, a pesar de que la redaccin de este inciso lo limite a ello,
consideramos que se debe aportar prueba, preferentemente documental, que
sustente lo expuesto. Esta exigencia resulta coherente con lo dispuesto en el
artculo 611 del CPC que dice: "el juez, siempre que de lo expuesto y prueba
anexa (...)"; exigencia que tambin se reproduce en la medida temporal sobre el
fondo: "(...) por la necesidad impostergable del que la pide o por la firmeza del
fundamento de la demanda y prueba aportada (...)" (artculo 674 del CPC). La
prueba anexa a los fundamentos expuestos son los referentes a los que acudir el
juez para aproximar la probabilidad del derecho a tutelar y justificar la urgencia
que se requiere. El inciso 2hace referencia a la forma de la cautela, para lo cual
puede recurrir a las medidas para futura ejecucin forzada (embargos), a la
anotacin de la demanda, a la medida temporal sobre el fondo, a la medida
innovativa y de no innovar y a la medida genrica. La forma de la cautela debe ser
congruente con la naturaleza jurdica del bien que se quiere afectar y la pretensin
que se busca asegurar; por citar, un vehculo, al ser un bien registrable y
registrado puede ser embargado en forma de depsito, secuestro e inscripcin; sin
embargo, en atencin a la adecuacin de la medida, hay que apreciar si esta
forma de cautela contribuir a la satisfaccin de la pretensin en debate; por
ejemplo: si se discute nicamente el mejor derecho de propiedad, la medida que
no podra ampararse ser la de futura ejecuciir torzada (embargo) por no estar en
discusin pretensiones dinerarias o apreciables en dinero, sin embargo, una de las
medidas adecuadas al caso sera la anotacin de la demanda. Vase aqu que la
forma de la cautela requiere ser contrastada con la naturaleza de la pretensin en
dscusin y con los bienes que se quiere afectar.

3. Indicar,si fuera el caso,los bienes sobre los que debe recaer la medida y el
monto de su afectacin.-El otro requisito que debe contener la solicitud cautelar,
si fuere el caso, es la designacin de los bienes sobre los que debe recaer la
medida y el monto de su afectacin. Si estamos ante pretensiones dinerarias, la
afectacin de bienes dentro del monto que se propone, sera un buen referente
(ver el artculo 642 del CPC); sin embargo, dicha frmula no sera aplicable para el
caso de pretensiones extra patrimoniales, salvo que adems de la pretensin
principal (no patrimonial) se discuta acumulativamente una pretensin dineraria,
por ejemplo la indemnizacin acumulada a la pretensin de mejor derecho de
propiedad. Hay que precisar que no es suficiente designar el bien que se quiere
afectar, sino que se debe acreditar, en la misma solicitud cautelar, que dicho bien
le pertenece al presunto obligado. Vase lo que seala el artculo 642 del CPC al
respecto: "el embargo consiste en la afectacin jurdica de un bien o derecho de
presunto obligado, aunque se encuentre en posesin de tercero". De una primera
lectura, del inciso 3 del artculo en comentario con el artculo 642 del CPC,
encontraremos que este ltimo no solo permite la afectacin a los bienes sino que
tambin los extiende a los derechos del presunto obligado. Esto nos lleva a
sostener, que el inciso 3 del artculo 610 del CPC en comentario, no debe
apreciarse restrictivamente a los bienes, sino que tambin se podra incorporar la
afectacin de derechos al respecto. Si apreciamos estas exigencias, bajo la ptica
de los derechos reales, podemos sostener que el poder directo e inmediato sobre
una cosa, que concede a su titular un seoro pleno sobre un bien es la propiedad,
sin embargo, tambin puede concurrir un derecho real sobre un bien ajeno, de
forma tal que en el mbito de poder concedido, que vara segn el derecho real
que se trate, tiene la cosa sometida a su dominacin, como Sera el caso del
usufructo, la superficie, etc. Si A deja a B la propiedad de sus bienes, y a C el
usufructo de los mismos, en aquella el dueo de la cosa conserva la propiedad de
esta, pero se establece sobre ella un derecho real de otro. El artculo 657 del CPC
hace referencia a ello, al sealar "cuando la medida recae sobre derechos de
crdito u otros bienes en posesin de terceros, cuyo titular es el afectado con ella,
puede ordenarse al poseedor retener el pago a la orden deliuzgado (...)".
4. Ofrecer contracautela.-La posibilidad de la afectacin del bien o derecho del
presunto obligado, tiene la justificante en el concepto de patrimonio, el que es
definido como: "el conjunto de bienes, derechos y obligaciones que pertenecen a
una persona fsica o jurdica, destinado a lograr la satisfaccin de sus necesidades
y a garantizar sus responsabilidades". Se ha discutido en la doctrina si las deudas
forman parte del patrimonio. Otro aspecto a considerar en el concepto de bienes y
derechos es que sean susceptibles del trfico jurdico, lo que supone a su vez que
han de tener un contenido econmico valorables en alguna medida en dinero y ser
susceptibles de comercio entre los hombres. Lled y Zorrilla plantean algunos
supuestos que no forman parte del patrimonio, por no reunir estas dos
condiciones, aunque pertenecen a un titular, los siguientes derechos:dividido en
razn a sus cualidades personales y por lo tanto no son trasmisibles; por ejemplo,
los derechos derivados de la cualidad de funcionario pblico; las prestaciones de
la seguridad social que corresponden a personas concretas y determinadas; los

derechos honorficos o nobiliarios. En todos estos casos es posible reconocer un


contenido econmico, pero no pueden formar parte del patrimonio, ya que sobre
los mismos no cabe trfico por persona distinta de su titular; 2) los bienes
excluidos del comercio, ya sea por la propia naturaleza del bien o por disposicin
de una norma positiva; por ejemplo, los bienes considerados de inters general.
Tambin hay que incluir aqu la parte del patrimonio que la ley reserva para
atender las necesidades mnimas de su titular y sobre la cual no pueden actuar los
acreedores: el denominado patrimonio mnimo inembargable cuya fijacin y
extensin aparecen acogidas por ley (ver el artculo 648 del CPC); 3) tampoco
forman parte del patrimonio los derechos personalsimos o fundamentales de la
persona, por carcter tanto de contenido econmico como por su condicin de
pblicos y por tanto excluidos del trfico jurdico; 4) derechos y acciones
concernientes al estado civil de las personas, como la filiacin o la patria potestad.
Cuando un demandante recurre a la jurisdiccin a pedir tutela cautelar para
asegurar que el derecho que se viene discutiendo, sea satisfecho realmente, debe
mostrar una simple apariencia del derecho que invoca y sobre todo justificar la
urgencia de la medida; sin embargo, la resolucin cautelar no solo contiene una
medida cautelar a favor de quien la invoca sino que necesariamente contiene otra
medida cautelar a favor del ejecutado, para asegurar, no el derecho en debate,
sino los daos que le pueda generar la ejecucin de la medida cautelar. La
resolucin cautelar contiene medidas precautorias a favor del actor y a tavor del
ejecutado, para asegurar objetos diversos; as pues, el actor persigue el
aseguramiento de la satisfaccin del derecho en discusin y el ejecutado el
aseguramiento del dao provocado por la ejecucin cautelar. Estas cautelas
mutuas, tanto para el actor como para el ejecutado, se justifican por la
incertidumbre de la relacin jurdica en debate. El juez emite un pronunciamiento,
sin tener la certeza del derecho que asegura; solo la mera apariencia de ese
derecho le lleva a aproximarse a una tutela cautelar, justificada por la urgencia de
la medida, por ello, ante la ausencia de certeza, el juez tiene que voltear la mirada
hacia el ejecutado, para brindarle otro tpo de tutela cautelar, frente al dao que le
pudiere generar dicha decisin.
5.-Designar el rgano de auxilio judicial correspondiente, si fuera el
caso.Cuando se trate de persona natural,se acreditar su identificacin
anexando copia legalizada de su documento de identidad personal.- Cuando
un demandante recurre a la jurisdiccin a pedir tutela cautelar para asegurar que
el derecho que se viene discutiendo, sea satisfecho realmente, debe mostrar una
simple apariencia del derecho que invoca y sobre todo justificar la urgencia de la
medida; sin embargo, la resolucin cautelar no solo contiene una medida cautelar
a favor de quien la invoca sino que necesariamente contiene otra medida cautelar
a favor del ejecutado, para asegurar, no el derecho en debate, sino los daos que
le pueda generar la ejecucin de la medida cautelar.
Por la naturaleza del trabajo, nos interesa abordar el tema de la institucin misma
de la demanda, antes que el tramite o procedimiento. Es frecuente denominar a la
demanda cautelar, simplemente como solicitud cautelar y ello no es un simple

problema lingstico, sino que tiene su correlato en el tratamiento del tema


cautelar como un proceso o como un procedimiento sin mayor trascendencia.
Pues bien, sabido es que la demanda bajo criterios formales es el medio de
expresin del derecho de accin; su expresin material.
Desde una perspectiva sustancial la demanda es un acto jurdico procesal
unilateral por el cual el actor requiere al Estado en funcin jurisdiccional el
reconocimiento o amparo de una pretensin contenciosa o voluntaria.
La demanda con pretensin cautelar no es una solicitud cualquiera, no es un
simple documento dirigido al rgano jurisdiccional; muy por el contrario, es un
tpico acto jurdico procesal con una pretensin que supera a la formulada en un
proceso contencioso, ya que el amparo jurisdiccional otorgado a una demanda
cautelar, excedente en oportunidad al momento de expresin de la sentencia del
proceso al cual garantiza.
Asimismo, no puede descartarse la existencia de contienda o litigio.
El auto cautelar contiene la decisin judicial para afectar bienes y derechos de las
partes vinculadas por la relacin material o de sus sucesores en su caso. El auto
cautelar, tambin conocido en otras legislaciones, como providencia cautelar, es
pronunciado y ejecutado inaudita pars, por la naturaleza y finalidad especialsimo
del proceso cautelar; lo cual no implica negacin del derecho a la defensa, puesto
que el afectado ejercita su derecho de contratacin luego de ejecutada la medida.
Concluimos manifestando que la solicitud de medida cautelar constituye un tpico y
especialsimo acto de postulacin procesal, evidencia un pedido de tutela
jurisdiccional; afecta derechos y bienes del obligado, por consiguiente, creemos
que la denominacin normativa debe ser demanda y no solicitud.
II. LAS MEDIDAS CAUTELARES.
II.1. Marco conceptual.
El trmino medida debemos conceptualizarlo en su sentido prctico. La medida
cautelar, por consiguiente, es la decisin cautelar ejecutada que presenta
caractersticas peculiares segn el tipo de proceso al cual cautela, ello explica
precisamente que la medida cautelar sea variable.
Medida cautelar es la decisin jurisdiccional positiva debidamente ejecutada.
No obstante sostener que la medida cautelar es la decisin cautelar ejecutada, ello
no es simple como parece puesto que el punto de referencia a partir del cual
estudiemos al tema cautelar nos conducir a denominaciones cautelares
especiales, este problema es expresado por Podetti en los siguientes trminos: Si
buscamos su nombre en la pretensin, tendramos que designarlas como accin o
acciones cautelares o conservativas; si en la forma de sustanciarlas, tendramos
que llamarlas procesos o procedimientos cautelares, y si por la resolucin,
sentencias o decisiones cautelares. Pero, con ninguna de esas designaciones se

logra una idea integral de la institucin, aparte de que, como veremos en seguida,
pueden dar lugar a equvocos.
Explicando la motivacin por la cual resulta ms adecuado emplear la
denominacin de medida antes que providencia, el mismo autor dice que dicho
sustantivo da idea del objetivo y del resultado. Si bien el vocablo significa decisin,
su sentido es ms amplio que el dado a decisin o resolucin, porque indica algo
que se cumple. Tomar medidas para reparar o solucionar una dificultad, no implica
solamente decidir algo, sino ponerlo en ejecucin.
Sin embargo en la doctrina y en la legislacin no es uniforme el trmino o
denominacin que se utiliza. Al sustantivo medidas y para indicar su naturaleza, se
le agregan diversos adjetivos calificativos o voces que lo califican: de seguridad,
urgentes, precautorias, preliminares o previas o preparatorias, preventivas,
provisionales, de conservacin, de cautela o cautelares.
Ral Martnez Boto, autor argentino, afirma que Las medidas cautelares
constituyen un medio tendiente a asegurar el cumplimiento de las resoluciones
judiciales cuando, antes de incoarse el proceso o durante su curso, una de las
partes demuestra que su derecho es prima facie verosmil y que existe peligro de
que la decisin jurisdiccional sea incumplida9.
El autor nacional Monroy Glvez concepta a la medida cautelar del siguiente
modo: Es un instituto procesal a travs del cual el rgano jurisdiccional, a peticin
de parte, adelanta ciertos efectos o todos de un fallo definitivo o el aseguramiento
de una prueba, al admitir la existencia de una apariencia de derecho y el peligro
que puede significar la demora producida por la espera del fallo definitivo o la
actuacin de una prueba.
II.2. Caractersticas.
a. Instrumentalidad.- Constituye el rasgo ms saltante del derecho procesal. El
proceso no tiene un fin en s mismo, su objetivo es servir de medio para la
actuacin de la ley materia o derecho sustantivo.
Del mismo modo una medida cautelar est siempre subordinada a un fallo
definitivo. Mauricio Ottolenghi, citado por Monroy Glvez, sobre el particular
explica que con el instituto cautelar se atiende ms quea la finalidad de actuar el
derecho, a conseguir el efecto inmediato de asegurar la eficacia prctica de las
providencias definitivas; de tal manera que la tutela cautelar es con relacin al
derecho sustancial una tutela inmediata, puesto que ms que hacer justicia,
contribuye o garantiza el eficaz funcionamiento de sta.
En conclusin, si el fallo definitivo es el medio por el cual se hace efectivo el
derecho material o sustantivo, la medida cautelar es el medio a travs del cual el
fallo definitivo se convierte en eficaz.
b. Provisionalidad.- Es otra de las caractersticas ms sealadas y sobre ellas
insisten, uniformemente los procesalistas. Las medias cautelares son provisorias

porque subsisten mientras duran las circunstancias que las determinaron.


Solicitada y otorgada la medida cautelar antes de iniciarse el proceso definitivo o
en el curso de ste, parece y as lo afirma la doctrina que debe caducar con la
sentencia definitiva que acte el derecho, motivo de aqulla.
El carcter provisional de la medida y por ende del proceso cautelar se encuentra
regulado en nuestro ordenamiento procesal civil del siguiente modo: Resuelto el
principal en definitiva y de modo favorable al titular de la medida cautelar, ste
requerir el cumplimiento de la decisin, bajo apercibimiento de proceder a su
ejecucin judicial. La ejecucin judicial se iniciar afectado el bien sobre el que
recae la medida cautelar a su propsito. (art. 619 del CPC).
El carcter provisorio de una medida cautelar tambin se manifiesta en el hecho
de que su rechazo no implica que no pueda nuevamente ser solicitada en el
mismo expediente, en el principal, en un cuaderno incidental o en un expediente
autnomo.
c. Flexibilidad.- Tambin conocida como mutabilidad se refiere al hecho de que
las medidas cautelares pueden ser variadas a pedido del demandante o titular de
la medida o sustituidas a solicitud del afectado. Sobre el particular sostiene Ramiro
Podetti que Ninguna institucin procesal requiere ms flexibilidad que la medida
cautelar, a fin de cumplir sus fines en forma satisfactoria, sin ocasionar molestias o
perjuicios que puedan evitarse.
Por ello conforme a la dinmica del proceso, el desarrollo de las audiencias la
actuacin de medios probatorios, entre otras circunstancias, determinan que la
inicial apariencia del derecho invocado se intensifique o aminore, ello puede dar
lugar a que se solicite la variacin de la medida cautelar adecundose as a la
nueva situacin del derecho controvertido. La extensin definitiva de la medida
cautelar, por esta razn, es independiente de la peticin inicial.
d. Contingencia.- Las medidas cautelares cumplen una funcin asegurativa, sin
embargo y en efecto es posible que cumplan con creces su objetivo, circunstancia
que se ve confirmada cuando se ampara la pretensin cautelada y tramitada en el
proceso principal.
Sin embargo puede igualmente suceder que la medida cautelar amparada para
garantizar la eficacia de una decisin correspondiente a un proceso principal no
pueda finalmente cumplir su propsito al declararse infundada la demanda a la
que deba asegurar.
Piero Calamandrei, ya en 1935, en su obra Introduccin al Estudio Sistemtico de
las Providencias Cautelares introduce la idea de contingencia como atributo de
las medidas cautelares, dice el maestro que Las providencias cautelares
representan una conciliacin entre las dos exigencias frecuentemente opuestas,
de la justicia: la de la celeridad y la ponderacin; entre hacer las cosas pronto pero
mal, y hacerlas bien pero tarde, las providencias cautelares tienden ante todo, a
hacerlas pronto, dejando que el problema del bien y mal, esto es, de la justicia
intrnseca de la providencia, se resuelva ms tarde, con la necesaria ponderacin,
en las reposadas formas del proceso ordinario. Permiten de este modo al proceso
ordinario funcionar con calma, en cuanto aseguraran preventivamente los medios
idneos para hacer que la providencia pueda tener, al ser dictada, la misma

eficacia y el mismo rendimiento prctico que tendra si se hubiera dictado


inmediatamente.
II.3. Presupuestos.
Los presupuestos o condiciones para la obtencin y amparo de una medida
cautelar son los siguientes:
a. Verosimilitud del derecho invocado (Fumus bonis iuris).
Fumus boni iuris traducido literalmente quiere decir humo de buen derecho, mas
en su acepcin semntica debe entenderse como apariencia o aspecto exterior de
derecho. Como sabemos la acreditacin de los hechos expuestos por las partes
con el propsito de producir certeza en el juez respecto de los puntos
controvertidos a efectos de permitirle pronunciar su decisin final, exige el
agotamiento de un conjunto de actos procesales que por lo general se desarrollan
en estricto respecto del contradictorio, esto es, con la participacin, o posibilidad
de hacerlo, de ambos sujetos del inters en litigio; sin embargo, cumplir con este
propsito tornara en ilusorio el posterior cumplimiento o ejecucin de la sentencia
si es que no adopta medidas de prevencin o aseguramiento.
El amparo de una solicitud cautelar por la razn expuesta ante el tenor de la
frustracin o la urgencia de la medida, exige disminuir o suprimir la cognicin
extensa o lata y sustituirla por la cognicin sumaria. De all que la comprobacin
de la existencia del derecho se haga en forma sumaria, de modo que proporcione
la verosimilitud del derecho que en ciertas circunstancias pueda presumirse que
exista y que, por ltimo, pueda admitirse su existencia ante la afirmacin del actor,
avalada por una buena contracautela.
Desde una perspectiva dinmica puede decirse que el fumus boni iuris es una de
las operaciones que el juez debe realizar en el ejercicio de la funcin jurisdiccional
cautelar, y se expresa en la obtencin de una declaracin de certeza de la
apariencia o presuncin de la existencia de intereses sustanciales. No se trata
pues de obtener una declaracin de certeza de la probada existencia de los
intereses sustanciales o procesales.
Como muy bien precisa Piero Calamandrei La cognicin cautelar se Declarar la
certeza de la existencia del derecho es funcin de la providencia principal; en sede
cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosmil, o sea para decirlo
con mayor claridad, basta que, segn un clculo de probabilidades, se pueda
prever que la providencia principal declarar el derecho en sentido favorable a
aqul que solicita la medida cautelar. El resultado de esta cognicin sumaria sobre
la existencia del derecho tiene pues, en todos los casos, valor no de declaracin
de certeza sino de hiptesis: solamente cuando se dicte la providencia principal se
podr ver si la hiptesis corresponde a la realidad.
Explica Ugo Rocco que toda cognicin sumaria y superficial importa, no la certeza
de derecho, sino la posibilidad o la probabilidad de la existencia del derecho,
valorada sobre la base de la afirmacin por parte del pretendido titular de l y
sobre los elementos indiciarios, ms que en verdaderas pruebas, de donde resulta
probable la existencia de un derecho, cuya plena declaracin de certeza ser o
podr ser objeto de una plena y normal declaracin de certeza del derecho.

Podemos afirmar que la verosimilitud del derecho invocado o El llamado fumus


boni iuris no es ms que una valoracin subjetiva y, en gran parte, discrecional, del
juez sobre la apariencia de que existen intereses, tutelados por el derecho,
totalmente sumaria y superficial. Normativamente, este presupuesto
conjuntamente con el peligro en la demora est contenido en el artculo 611 del
CPC bajo el siguiente tenor: El juez, siempre que de lo expuesto y prueba anexa
considere verosmil el derecho invocado y necesaria la decisin preventiva por
constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razn justificable,
dictar medida cautelar en la forma solicitada o la que considere adecuada
atendiendo a la naturaleza de la pretensin principal
b. Peligro en la demora (Periculum in mora)
No existe medida cautelar alguna que no se d para disipar un temor de dao
inminente, sea que se exija su acreditacin prima facie, sea que se presuma por
las circunstancias del caso cautelar en la forma solicitada o la que considere
adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensin principal. La condicin
general pera dicta una medida preventiva es, el temor de un dao jurdico, es decir
la inminencia de un posible dao a un derecho o a un posible derecho, si este
dao es o no en realidad inminente y jurdico, resultar de la declaracin definitiva.
Por la misma razn la decisin cautelar puede ser revocada, modificada o
confirmada.
El juez al calificar la demanda cautelar, ejecuta una actividad cognitoria
sumarsima respecto a la verosimilitud del derecho invocado y la posibilidad del
da; debe examinar si las circunstancias de hecho por las pruebas aportadas dan
serio motivo para temer el suceso perjudicial; si el caso es urgente y es, por lo
tanto, necesario amparar la pretensin cautelar.
Peligro en el derecho procesal, no puede ser otra cosa que la potencia o la
idoneidad de uno de tales hechos de ocasionar el sacrificio o la restriccin, o de un
derecho o inters de derecho sustancial o de un derecho o inters de derecho
procesal. Finalmente el mismo tratadista italiano perfilando con total nitidez la
naturaleza y connotacin de este presupuesto concluye sosteniendo que El
llamado periculum in mora no es ms que una valoracin subjetiva del juez, en
gran parte discrecional, de la existencia de un hecho natural o voluntario y de su
idoneidad o potencia para atentar contra los intereses sustanciales o procesales,
produciendo la supresin o la restriccin de ellos (declaracin de certeza de un
situacin peligrosa) Puesto que se trata de una valoracin subjetiva de la
posibilidad o probabilidad e un dao, implica una previsin (previsibilidad del dao)
ofrece otra de la misma naturaleza o eficacia, sin necesidad de requerimiento y
dentro del tercer da de vencimiento el plazo.
c. La contracautela.
Respecto de esta ltima condicin o requisito para amparar una demanda
cautelar, preliminarmente afirmamos que se trata de una medida cautelar
especialsima porque est destinada a garantizar el resarcimiento de los
eventuales daos derivados de la ejecucin de una medida cautelar ante la

eventualidad de que la pretensin principal sea declarada infundada. La


contracautela es por ello garanta de garantas y cautela de decisiones cautelares.
En efecto, el artculo 613 del CPC, precepta que La contracautela tiene por
objeto asegurar al afectado con una medida cautelar, el resarcimiento de los
daos y prejuicios que pueda causar su ejecucin.
La admisin de la contracautela, en cuanto a su naturaleza y monto, ser decidida
por el juez, quien podr aceptar la ofrecida por el solicitante, graduarla, modificarla
o, incluso, cambiarla por la que considera pertinente.
La contracautela puede ser de naturaleza real o personal. Dentro de la segunda se
incluye la caucin juratoria, que ser ofrecida en el escrito que contiene la solicitud
de medida cautelar, con legalizacin de firma ante el secretario respectivo.
Cuando se admite la contracautela sometida a plazo, sta quedar sin efecto al
igual que la medida cautelar, si el peticionante no lo prorroga.
Sobre el instituto de la contracautela no efectuamos mayores comentarios, ni
avances doctrinas o exegticos por constituir el objeto principal de estudio,
investigacin y medicin emprica de la presente tesis, por cuya circunstancia le
dedicamos un ttulo especial.
II.4. Clasificacin
Son diversas las variables tomadas en cuenta a efectos de clasificar a las medidas
cautelares, slo veremos las siguientes:
a. Clasificacin normativa en el Cdigo Procesal Civil
El cdigo procesal civil reconoce dos formas o clases de medidas cautelares:
Medida cautelar genrica.- Se trata de medidas cautelares atpicas puesto
carecen de regulacin normativa propia y por consiguiente no se encuentran
previstas en nuestro ordenamiento procesal civil, sin embargo son medidas que se
puede solicitar y conceder teniendo como nica condicin que aseguren el modo
ms adecuado el cumplimiento de la decisin definitiva, as lo prev el artculo
629 del CPC.
Nuestro legislador, siguiendo los modelos procesales de pases vinculados a
nuestro sistema procesal tambin ha regulado un poder cautelar general tanto
para el solicitante como para el juez; en virtud del cual el actor puede solicitar
medidas cautelares no comprendidas entre las formas especficas adoptas y
reguladas por el cdigo procesal civil, y el juez por su parte est igualmente
dotado de la facultad jurisdiccional para amparar la medida atpica solicitada o
dictar otra de igual naturaleza, estas facultad jurisdiccional est contenida en el
artculo 608 y 629 del CPC.
Respecto de estas medidas, el distinguido procesalista italiano Ugo Rocco explica
lo siguiente: Frente a la efectiva o presunta necesidad de proveer o suministrarle
al juez un poder cautelar general que pueda ponerlos en condiciones de adoptar
providencias, frente a la necesidad cautelar general, idneas para evitar el peligro
de que por posibles o probables eventos no configurados particularmente por

normas especficas, pudiese de cualquier modo amenazar los intereses


sustanciales que estn amparados en abstracto por el derecho objetivo, el nuevo
ordenamiento procesal ha predispuesto y sancionado una potestad cautelar
general, reconocida a los rganos jurisdiccionales como una manifestacin
general, aunque especfica, del derecho todava ms general de jurisdiccin y
como una forma autnoma de aplicacin del derecho.
EXCEPTUADOS DE CONTRACAUTELA
El artculo 614 Los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, el Ministerio Pblico,
los rganos constitucionales autnomos, los gobernos regionales y locales y las
universidades estn exceptuados de prestar contracautela. Tambin to est ta
parte a quien se le ha concedido auxilio judicial.
La contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar, el
resarcimiento de los daos y perjuicios que pueda causar su ejecucin. Responde
al principio de igualdad, ya que viene a contrarrestar la ausencia de la
contradiccin inicial que caracteriza al proceso cautelar. Por otro lado, la cautela
puede cumplir satisfactoriamente con su objetivo o puede ser intil y provocar
perjuicios; de ah que una de sus caractersticas es la contingencia, porque est
ligada al riesgo. Si no se ampara la demanda, hay la obligacin de indemnizar al
perjudicado con la ejecucin cautelar, esto es, presupone la existencia de un dao
previo al que hay que resarcir. La obligacin de indemnizar no surge porque la
medida cautelar dictada sea injusta sino por el hecho que su expedicin y
ejecucin importa riesgo de dao, que debe ser asumido por quien se beneficia
con l; sin embargo, este riesgo no aparece cubierlo ordinariamente por la
contracautela, cuando los beneficiados con la medida son los Poderes Legislativo,
Ejecutivo y Judicial, el Ministerio Pblico, los rganos constitucionales autnomos,
los gobiernos regionales y locales y las universidades. Como refiere el artculo en
comentario, estn exceptuados de prestar contracautela, pero ello no implica que
estn exonerados de asumir indemnizacin alguna frente al dao que hubiere
generado la ejecucin de la medida cautelar, toda vez que es principio general en
el Derecho, que todo aquel que causa un dao est obligado a indemnizar. La
excepcin a la contracautela se sustenta en la ficcin de la solvencia econmica
de los beneficiados y en el trmite administrativo previo, que en cada institucin
estatal se tendra que realizar, para obtener la autorizacin que permita ofrecer la
contracautela frente a la urgencia de ias pretensiones cautelares. En conclusin,
como se aprecia de la redaccin del ar1culo 611 del CPC, constituye regla
general para la ejecucin de la medida cautelar la prestacin de contracautela por
el solicitante de esta, sin embargo, dicha regla tiene algunas excepciones, como la
que refiere el artculo 614 del CPC en comentario, pero dicha regla no debe ser
entendida como la liberacin de responsabilidad civil cuando el Estado acta como
parte beneficiada con una medida cautelar. Como se parte de la ficcin sobre la
capacidad econmica del Estado no se requiere que la entrega de alguna garanta
real, lo que no significa Se exonere al Estado de la responsabilidad de reparar el
dao que hubiere generado la ejecucin de la medida, si as fuere el caso.
Tambin est exceptuado de contracautela, la parte a quien se le ha concedido

auxilio judicial. Esta exencin no permite materializar la indemnizacin al sujeto


pasivo de la medida, por carecer de medios econmicos; esto no significa que no
se busque la igualdad real de acceso a la tutela cautelar, sino la necesaria
prestacin material del Estado ante dicha carencia.
CASO ESPECIAL DE PROCEDENCIA
Es procedente el pedido de medida cautelar de quien ha obtenido sentencia
favorable, aunque fuera impugnada. El pedido cautelar se solicita y ejecuta en
cuerda separada ante el juez de la demanda, con copia certificada de los actuados
pertinentes, sin que sea preciso cumplir los requisitos exigidos en Ios incisos 1 y 4
del artculo 610.
1. La redaccin de este artculo nos aleja del concepto de medida cautelar entendida
esta como un medio precautorio para asegurar las resultas de una ejecucin que
an no ha sobrevenido, ni se sabe siquiera con certeza si acaecer. Ya no opera
aqu un rol de aseguramiento, de prevencin; sino que funciona como un medio
instrumental de una ejecucin actual, pendiente y no probable. Este rol lleva a que
ya no se le catalogue como medida cautelar sino que se le atribuya un rol
ejecutorio, para lo cual, debe partir de un supuesto: la existencia de un ttulo que
apareje ejecucin. El ttulo existe, es la sentencia que contiene un derecho cierto,
solo que se encuentra suspendido su ejecucin, en atencin a la impugnacin
interpuesta contra 1. Ntese que son diferentes los requisitos o condiciones que
se exigen para ambos casos. La medida cautelar requiere se acredite
sumariamente la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora; adems se
exige preste una adecuada cautela por los daos que la medida pudiera causar
sifuere trabada sin derecho o con justificable abuso o exceso (ver el artculo 61'1
del CPC), En cambio, en este tipo de medidas, ya no concurre la incertidumbre del
derecho sino la certeza de este, contenida en la sentencia, cuya ejecucin se
encuentra suspendida por la garanta de la impugnacin. Tmpoco cabe exigir
contracautela, pues tcnicamenle ya no estamos ante cautelas, sino ante medidas
que preparan la ejecucin cierta. Es importante precisar que la llamada medida
ejecutoria no solo se decreta directamente en el proceso de ejecucin sino que
tambin puede operar por conversin de alguna de las medidas cautelares
anteriores, en la etapa de la ejecucin forzada, que Se da en la ejecucin de
sentencia, como es el caso que recoge elartculo 619 delCPC. En la medida
ejecutoria, elembargo constituye un trmite esencial y necesariamente previo a la
citacin del remate, por cuanto el proceso se satisface en funcin de la realizacin
de los bienes que sean necesarios para el pago del crdito reconocido por la
sentencia' 3. La tramitacin de la medida, en esta etapa del proceso, no le exime
que se forme un cuaderno especial para SU tramitacin, tal como seala el
aculo 635 del CPC; por ello resulta coherente que se solicite y ejecute en cuerda
separada ante eljuez de la demanda. Por otro lado, advirtase la diferencia en la
formacin del cuaderno con el artculo 640 del CPC; por la etapa procesal en que
se pide, como es, un proceso en trmite, este se forma con la copia simple de la
demanda, sus anexos y la resolucin admisoria. En cambio, la medida (mal
llamada cautelar a que refiere este artculo en comentario, requiere de la copia

cedificada de los actuados pertinentes, por dos razones: el expediente principal


que contiene la sentencia ser materia de revisin en otra instancia, por la
impugnacin interpuesta; y la actividad que despliegue el juez en la ejecucin, mal
llamada cautelar, requerir de la plena demostracin de la existencia de un
derecho ciefto, cuya satisfaccin futura ya es materia de ejecucin. 4. Debemos
recordar que las medidas cautelares ya dictadas, luego de emitida la sentencia,
tienen como correlato la cancelacin de estas, si la parte beneficiada con la
medida obtiene una sentencia desfavorable, en primera instancia; en ese sentido,
seala el aficulo 630 del CPC que la medida cautelar queda cancelada de pleno
derecho, aunque la sentencia hubiere sido impugnada. Vase que por el contexto
en el que se dicta la medida, luego de haber obtenido una sentencia favorable, no
cabe referirse a una medida cautelar, como indebidamente aparece calificado en
el artculo 615 del CPC, pues no hay nada qua asegurar sino que prepararse para
la satisfaccin de ese derecho ya declarado en la sntencia, cuya ejecucin
aparece suspendida a la espera del resultado de la impugnacin. Como ya se ha
sealado, esta medida ya no se otorga en atencin a una verosimilitud del
derecho, sino a una certeza ya declarada en la sentencia, la misma que en tanto
no se torne firme, no podr ingresar al proceso de ejecucin. El rol ya no es de
aseguramiento, sino de preparar la satisfaccin del derecho ya declarado. Como
refiere algunos autores, "la medida ejecutiva no constituye, pot s misma, un acto
definitorio respecto de algn tipo de tutela procesal, sino ms bien, tiene una
eficacia intermedia, eS un acto preparatorio que, concatenado con otros, busca la
satisfaccin procesal"
CASO ESPECIAL DE IMPROCEDENCIA
No proceden medidas cautelares para futura ejecucin forzada contra los Poderes
Legislativo, Eiecutivo y Judicial, el Ministerio Pblico, Ios rganos constitucionales
autnomos, los gobiernos regionales y locales y las universidades. Tampoco
proceden contra bienes de particulares asignados a servicios pblicos
ndispensables que presten los gobiernos referidos en el prrafo anterior, cuando
con su ejecucin afecten su normal desenvolvimiento.
1 . En toda medida cautelar subyace un inters de orden pbtico a fin de que los
actos de la jurisdiccin sean eficaces cuando busquen restablecer la paz social.
Tambin hay un criterio de utilidad, que orienta a satisfacer en preferencia el
inters de la administracin de justicia sobre el inters privado de los individuos;
con esa preferencia, lo que se busca es que los actos de la jurisdiccin no sean
ilusorios.2. La norma tambin restringe las pretensiones cautelares cuando son
dirigidas contra determinados estamentos del Estado. Esta restriccin solo opera
en el supuesto de medidas cautelares para futura ejecucin torzada, no incluyendo
dicha limitacin a las medidas de innovar y no innovar, as como las medidas
temporales sobre el fondo, por ser estas medidas anticipadas. Como se aprecia,
aparecen ciertos estamentos del Estado que no estn afectos a pretensin
cautelar alguna, bajo un criterio extensivo del inciso 1 del artculo 648 del CPC.
Ello evita que a futuro cualquier controversia que se tuviera con estas
dependencias del Estado, solo pueda ser satisfecha a partir de una sentencia

firme, la misma que adems est sujeta a la existencia de una partida


presupuestaria que permita su pronta ejecucin. Esta norma muestra los
privilegios para el Estado, cuando se pretende ejercer contra l pretensiones
cautelares, afectando as el principio de igualdad de las partes en el proceso,
evitando la posibilidad de contar con una tutela judicial efectiva. Como seala el
Tribunal Constitucional (Exp. Ns 006-96-A|/TC, de fecha 7 de marzo de 1997) "la
persona que acude en busca de tutela a la funcin jurisdiccional, sea quien fuera,
recurre pidiendo solucin a un conflicto de intereses intersubjetivos y no puede
hacerlo con ms privilegios que la otra parte o contrario, as sea este el Estado,
quien con mayor obligacin debe acudir sin otro privilegio que la razn o
elderecho;es decir, que ambos recurrentes deben hacerlo en igualdad de
condiciones y con la plena confianza que van a obtener justicia en forma
igualitaria, de tal suerte que no se merme la seguridad jurdica". No solo puede
apreciarse la restriccin al embargo sobre los bienes del Estado, detallados en el
presente artculo, sino el efecto que genera esa limitante para la satisfaccin
forzada de la pretensin, ms an, si es de pblico conocimiento, que uno de los
puntos de mayor confrontacin con la administracin estatal es el mecanismo
fijado para el pago de sus deudas, mecanismo que evita que las sentencias
expedidas contra la administracin estatal puedan ser cumplidas en plazos
razonables y evitando los embargos sobre bienes del Estado. Por ltimo, no
podemos dejar de reconocer que la restriccin que regula este artculo, parte del
supuesto general que los bienes del Estado son inembargables; sin embargo, el
artculo 2 de la Ley N 26756 declara que solo son embargables los bienes del
Estado que se incluyan expresamente en la respectiva ley. El Tribunal
Constitucional ha interpretado los alcances de la citada ley sealando que no debe
entenderse que el solo hecho de ser un bien estatal lo hace inembargable, sino su
condicin de bien de dominio pblico. "La procedencia del embargo sobre bienes
del Estado, sean estos muebles o inmuebles, no debe tener ms lmite que el
hecho de tratarse, o tener la condicin, de bienes de dominio pblico, por lo que
corresponde aljuez, bajo responsabilidad, determinar en cada caso concreto, qu
bienes cumplen o no las condiciones de un bien de dominio privado y, por ende,
son embargables" (ver la sentencia del Exp. Ns 015-2001-AI/TC del29 de enero de
2004). En conclusin, la regulacin delartculo 616 delCPC, debe adecuarse a los
criterios que expone el Tribunal Constitucional en la sentencia ya citada, pues no
solo se desconoce el derecho a la tutela judicial efectiva sino que se afecta el
principio de igualdad en el proceso.
VARIACION
A pedido del titular de la medida y en cualquier estado del proceso puede variarse
esta, sea modificando su forma, variando los bienes sobre los que recae o su
monto, o sustituyendo al rgano de auxilio judicial. La parte afectada con la
medida puede efectuar similar pedido, el que ser resuelto previa citacin a la otra
parte. Para resolver stas solicitudes, el juez atender a las circunstancias
particulares del caso. La decisin es apelable sin efecto suspensvo,
1. Una de las caractersticas de la medida cautelar es su variabilidad. Ello implica
que la medida dictada puede ser modificada para lograr simetra entre ella y la

naturaleza, magnitud o extensin de la tutela ordenada. Cuando no se aprecia


este equilibrio, el sistema cautelar permite que cualquiera de las partes puedan
buscar modificarla, a travs de la mejora, ampliacin, reduccin y sustitucin de la
ya ordenada medida cautelar. Lo provisorio de la medida no aparece regulado en
este artculo, sino que est vinculado con la temporalidad del proceso y con la
definicin del derecho asegurado. Ntese de la lectura de la primera parte del
artculo que se utiliza los supuestos de: "modificar su forma, variar los bienes
sobre los que recae o su monto, o Sustituir al rgano de auxilio judicial" La norma
no hace referencia expresa a otras formas de alteracin como la reduccin,
ampliacin y mejora de esta. La ampliacin y la mejora opera cuando la medida
cautelar ejecutada no cumple adecuadamente la funcin asegurativa a la que se
ha destinado. A pesar de que la norma no lo precisa, el tercero legitimado afectado
con la medida tiene iguales derechos que el deudor para solicitar la variacin por
otra menos gravosa, siempre y cuando este tercero hubiere sido citado con la
demanda como refiere el artculo 623 del CPC, ejecutada la medida, el tercero
est legitimado para intervenir en el proceso principal y en el cautelar. 2. Una de
las situaciones que hasta hoy no ha generado coincidencia es distinguir la
ampliacin de la mejora de la medida cautelar. Se seala que cuando la variacin
se refiere al monto o cuanta, estamos ante una ampliacin y cuando se dirige a
cautelar el mayor nmero de bienes afectados, porque el bien primitivo sobre el
que ha recado la ejecucin es de valor insuficiente, estamos ante la mejora. La
variacin de la medida es una facultad que le corresponde no solo a ambas partes
sino al tercero legitimado, sin embargo, el inaudita para es aplicable solo al
beneficiado de la medida que pretende variarlo, situacin que no opera con la
pretensin revocatoria de la parle afectada. La reserva de la medida cautelar es
una constante que acompaar a todo pedido de variacin cautelar, situacin que
no es extensiva si dicho pedido proviene del afectado con la medida. Cuando se
solicita la variacin del rgano de auxilio judicial, como el depositario, el interventor
o el custodio, estos carecen de personera para oponerse a su propia sustitucin
en el cargo, ni tiene por qu exigir razn valedera para que no se le sustituya. 3.
Como hemos sealado, la medida cautelar puede ser alterada a fin de lograr
simetra, entre lo ordenado inaudita para con la naturaleza y magnitud de lo que se
reclama. En ese sentido, la norma en comentario, seala que "el juez debe
atender a la circunstancias particulares de cada caso". Esa simetra debe
conservarse tomando las siguientes reglas para su ejecucin: a. La medida
cautelar debe limitarse a los bienes necesarios para cubrir el crdito que se
reclama ms los gastos procesales. b. Debe prohibirse al acreedor exigir que el
embargo recaiga sobre determinados bienes que generen perjuicio grave para el
deudor, siempre y cuando, hubiere otros disponibles. Vase en el primer caso, la
rnala praxis de recurrir a afectar varios bienes, por montos irrisorios a su valor real,
cuando la cautela perfectamente podra limitarse a solo uno de ellos, por citar, una
deuda por 10,000 dlares, se pretende asegurar la acreencia afectando diez
vehculos de propiedad del deudor, a razn de 1,000 dlares por cada vehculo, a
pesar de que el valor de cada bien asciende a 12,000 dlares. Si la cautela debe
lmitarse a los bienes necesarios para cubrir el crdito, afectar uno o dos
vehculos, hubiera sido suficiente para el objetivo que se busca, cual es, asegurar
el pago de la pretensin principal ms los gastos procesales. En el segundo caso,

la cautela debe orientarse al aseguramiento de la pretensin del acreedor evitando


que se afecte determinados bienes que generen perjuicio grave para el deudor
Si el deudor fuera una empresa que se dedicara a la actividad comercial, en la que
el crdito constituye una herramienta vital para su desarrollo comercial, dicha
medida sera perjudicial para la actividad de la empresa deudora, pues ningn
proveedor querr seguir vinculndose con una empresa que tiene problemas
judiciales para el pago de sus crditos, a pesar de que dicha medida sea
provisoria, sujeta a una probabilidad de una apariencia de derecho, pero an no
cierta; sobre todo, si la deudora tiene otros bienes disponibles que puedan
garantizar la satisfaccin final de la acreencia reclamada. Como se seala, "debe
prohibirse al acreedor exigir que el embargo recaiga sobre determinados bienes
que generen perjuicio grave para el deudor, siempre y cuando hubiere otros
disponibles".
4. Por otro lado, tampoco hay una posicin uniforme en relacin al orden de
prelacin de la medida cautelar y su posterior ampliacin. Peyrano cataloga a la
ampliacin como un nuevo embargo, por tanto, corre su suerte
independientemente del que se afirma ampliado; en cambio para Rvas la
ampliacin del embargo, constituye la misma medida. Segn Peyrano la
ampliacin de embargos, permite entronizar un verdadero absurdo al
escalonamiento de los privilegios, porque operara ex tunc, retroactivamente.
Explica, si luego del primer embargo otros acreedores toman sus medidas
cautelares, estas medidas prevalecen en orden de privilegio respecto a la
ampliacin cuestionada. El nuevo embargo, dice Peyrano, corre su suerte
independientemente del que se afirma ampliado. Esta aseveracin cohonesta
elementales principios en orden a la publicidad de las medidas cautelares y
adems es la nica capaz de aventar la ms palmaria de las conclusiones: que el
deudor embargado por un monto pequeo, sucedido el deudor embargado por
otro mayor, en connivencia con el primer embargante, ample desorbitadamente la
primera medida cautelar, dando de esquinazo as al segundo embargante.
Anlogamente se ha explicado que la prelacin que asiste al embargante, lo es
por la suma por la cual se decret y anot la medida cautelar, pues ese importe es
el que fija la extensin y alcance del embargo; por ello, si con posterioridad a la
anotacin de la medida cautelar se ampliara la liquidacin, tal ampliacin no
gozara de la prioridad si, entretanto, se hubieran dispuesto otros embargos. En
sentido contrario, consideramos que la ampliacin de la medida cautelar en forma
de inscripcin no es una nueva medida, sino la misma medida que mantiene su
rango frente a las medidas cautelares sobrevenidas. La naturaleza provisoria de la
medida, advierte que esta pueda ampliarse, reducirse o levantarse. La mejora o
ampliacin de la medida, opera con algunos de los elementos de la resolucin
cautelar, ya dictada y ejecutada en el Registro, manteniendo el rango originario de
la medida anteladamente inscrita. Por citar, si se reduce el monto del embargo,
luego que se han inscrito otras medidas ms;como es la misma medida, no tendr
que esperar los efectos de las medidas sobrevenidas a la inscripcin original, sino
que operar la reduccin respetando el orden de su inscripcin primigenia. En

igual sentido, si se busca la ampliacin o mejora de la medida, los efectos de


estas medidas se ubicarn en el mismo rango de las que provienen.
MEDIDA ANTICIPADA
Adems de las medidas cautelares reguladas, el juez puede adoptar medidas
anticipadas destinadas a evitar un perjuicio irreparable o asegurar
provisionalmente la ejecucin de la sentencia definitiva. A este efecto, si una
medida se hubiere ejecutado sobre bienes predecibles o cuyo valor se deteriore
por el transcurso del tiempo u otra causa, el juez, a pedido de parte, puede
ordenar su enajenacin, previa citacin a la contraria. La enajenacin pues' de
sujetarse a las estipulaciones que las partes acuerden. El dinero obtenido
mantiene su funcin cautelar, pudiendo solicitarse su conversin a otra moneda si
se acreditara su necesidad. La decisin sobre la enajenacin o conversin es
apelable sin efecto suspensivo.
1. La pretensin cautelar encierra un inters de orden pblico porque se orienta a
dictar medidas que van ms all de la mera satisfaccin del inters privado de los
individuos. El orden pblico que subyace en la medida cautelar permite que el juez
pueda adoptar otras medidas anticipadas a fin de evitar un "perjuicio irreparable" o
asegurar provisionalmente la ejecucin de la sentencia definitiva. Ntese que se
trata de una facultad del juez para complementar el xito de la medida cautelar ya
dictada. El orden pblico de la pretensin cautelar busca lograr que los actos de la
jurisdiccin no sean ilusorios para la bsqueda de la paz social y Se expresa a
travs de la tutela anticipada y la facultad para autorizar la sustitucin, variacin o
levantamiento de la medida cautelar dictada. Esta facultad ser invocada -a
pedido de parte- siempre y cuando se refiera a bienes sometidos a medida
cautelar que puedan deteriorarse o perecer por obra del tiempo. Aqu no opera el
inaudita para, todo lo contrario, el juez ordenar la enajenacin de los bienes,
previa citacin de la contraria. Opera en este tipo de medidas una sustitucin del
bien perecible por el dinero producto de la enajenacin. Dicho dinero sigue la
suerte del bien enajenado, esto es, contina bajo la funcin cautelar de la
jurisdiccin. Otro supuesto que cita la norma es la figura de la conversin. Si bien
no implica una sustitucin de los bienes, se busca que el dinero obtenido se
convierta a otra moneda, siempre y cuando sea de necesidad, como sera el caso
de la hiperinflacin, donde la capacidad monetaria nacional se torna dbil.
2. Como refiere la norma, adems de las medidas cautelares reguladas, el juez
puede adoptar medidas anticipadas destinadas a evitar un perjuicio irreparable.
Esta medida opera como un complemento a otras ya dictadas por el juez. La
interrogante que se plantea es si esas medidas pueden ser asumidas por el juez
de oficio y deben orientarse solo a evitar el perjuicio irreparable al demandante del
derecho en discusin, o esta puede extenderse a terceros ajenos a la pretensin
en debate. Sobre el particular, aparece desarrollada con gran acogida en la
jurisprudencia argentina la llamada "cautela humanitaria", la misma que no es una
cautela -stricto sensu- pero que apunta a evitar-por razones de humanidad y
solidaridad social- perjuicios a terceros respecto de un proceso determinado, esto

es, se tiende a evitar nuevas vctimas, aparte de las que dieran lugar a la
pretensin resarcitoria en debate.
MEDIDA CAUTELAR GENERICA
Adems de tas medidas cautelares reguladas en este Cdigo y en otros
dispositivos legales, se puede solicitar y conceder una no prevista, pero que
asegure de Ia forma ms adecuada el cumplimiento de la decisin definitiva.
1. La medida cautelar genrica o innominada es la que puede dictar el juez
atendiendo a las necesidades del caso, si no existiese un modo especfico que
satisfaga la necesidad de aseguramiento. Esta norma cumple la natural apetencia
de seguridad de todo derecho en peligro de insatisfaccin, se ajusta al principio de
flexibilidad y cabe entre las facultades judiciales.La medida genrica no debe ser
utilizada en reemplazo de las especficamente reguladas, cuando esas son
suficientes para asegurar el derecho de quien la requiere. Si las tipificadas no
cubren todas las necesidades del pretendiente, no hay ningn inconveniente en
recurrir a las genricas con la misma amplitud con la que deben usarse aquellas.
Al final seala el autor pueden ser variantes de alguna medida tipificada que
mantiene as su presencia esencial; resultar de la combinacin de ms de una
medida tipificada y constituir una figura totalmente diversa a las previstas. 2. La
suspensin de acuerdos societarios en base a la pretensin de impugnacin de
acuerdos de sociedades annimas, podemos calificarla como una medida cautelar
genrica. Ella asegura el cumplimiento especfico de la sentencia que pueda
recaer, suspendiendo provisionalmente la eficacia del acuerdo hasta la resolucin
definitiva del proceso. Si bien la medida innovativa se orienta a provocar un
cambio de la situacin existente, cuya alteracin vaya a ser o sea el sustento de la
demanda, sin embargo, ella se diferencia de la genrica porque es excepcional y
subsidaria, esto es, solo se concede cuando no hay otra via para prestar una
tutela eficaz. Adems no requiere el peligro en la demora, como elemento de la
medida cautelar genrica sino que se concrete en un "perjuicio irreparable". Otro
caso al que se puede recurrir con la medida genrica es para complementar el
embargo de bien inmueble no inscrito. Vase el caso de un terreno de propiedad
de una Asociacin X, sobre el cual, et deudor ha edificado un edificio. Dicho
terreno se encuentra inscrito a nombre de una asociacin civil, de la que el
demandado es socio. El acreedor no solo ha pedido la afectacin, como embargo
de bien no inscrito (ver el artculo 650 del CPC), sino que para prevenir que los
terceros adquirientes -alegando la falta de publicidad- pretendan alegar la buena
fe y desconocer la medida cautelar trabada sobre el embargo de la fbrica o
edificacin, se debe complementar dicha medida con el deber de informacin que
debe asumir el representante legal de la asociacin, para que en el supuesto de la
transferencia del bien, cumpla con informar a los posibles interesados en adquirir
la edificacin, el embargo trabado sobre la fbrica; ello porque los estatutos de la
asociacin condicionan la transferencia de la fbrica, previa aprobacin de la junta
directiva del nuevo socio, dando preferencia de la oferta a los socios y en caso la
rehusarn, el nuevo adquiriente debe contar con la previa aprobacin de la junta
directiva de la asociacin. 3. Una de las limitaciones que se aprecia cuando se

discute el derecho de propiedad o posesin sobre determinado bien inmueble, es


la falta de regulacin del secuestro judicial de bienes inmuebles. La norma hace
referencia al secuestro de bienes muebles, al referir a "la desposesin del tenedor
y entrega al custodio designado" por ejemplo, cuando la discusin se refiera a lg
propiedad de un vehculo; pero, cuando se discute el mejor derecho de propiedad
de un bien inmueble, y el bien se encuentra en poder de una de las partes, esta se
encontrar en mejores condiciones de disfrutar o de explotar el bien. En este caso,
podra operar la medida genrica para la "intervencin judicial de bienes litigiosos".
Con ella se busca conservar un patrimonio, empresa o bien inmueble, mientras se
discute el derecho de propiedad o posesin de estas. Dicha intervencin judicial
opera restringiendo las facultades del intervenido y sometiendo a control y
fiscalizacin los actos que afecten al patrimonio litigioso, pero slo en el sentido de
sujetarlos a control previo del interventor. El intervenido conserva sus facultades
de disposicin y administracin. Solo est obligado a poner en conocimiento del
interventor los actos que afecten al patrimonio litigioso y en caso de oposicin del
interventor, debe solicitar autorizacin judicial para (63) Este caso aparece
recogido en el Expediente Ne 17202-97 del Tercer Juzgado Civil de Lima, sec:
Amaya, en los seguidos por Banco de Crdito del Per con Banu S.A. y otros
sobre pago de dinero realizar el acto. A travs de esta figura se busca prevenir los
abusos que el demandado pueda realizar sobre la cosa litigiosa, a tal grado que la
ejecucin de la sentencia resultara ilusoria; sin embargo, hay supuestos legales
que no cabe la medida genrica, como la que refiere el artculo 134.2 de la Ley
Concursal que dice que son improcedentes, bajo cualquier circunstancia, las
solicitudes de medidas cautelares innovativas, genricas u otras anlogas cuyo
objeto sea dejar sin efecto el levantamiento de la proteccin patrimonial y de la
suspensin de pagos previstos en los artculos 17 y 18 de la Ley Concursal Ns
27809. 4. La medida genrica tiende a confundirse equivocadamente con la
medida autosatisfactiva, ante la necesidad de decretar medidas no previstas
especficamente en el Cdigo Procesal. Ambas medidas forman parte de la tutela
urgente, sin embargo, hay que diferenciar que la medida cautelar es instrumental,
porque produce efectos decisorios o ejecutorios de la sentencia principal, mientras
se espera la expedicin de esta; en cambio, las medidas autosatisfactivas son
procesos autnomos -no instrumentales- que acuerdan una satisfaccin definitiva
a la pretensin formulada, esto es, se trata de una medida urgente pero no
cautelar. La medida autosatisfactiva se obtiene en el mbito de un proceso
urgente, autnomo, dispositivo y contradictorio, con una bilateralidad de trmite
rpido o posterior al despacho de la resolucin. por otro lado, ambas medidas
tienen puntos de coincidencia como la urgencia, buscan su ejecutabilidad
inmediata, son mutables o flexibles (pueden ser sustituidas por otra medida ms
adecudada) y son otorgadas inaudita pars. El requisito del peligro en la demora,
propio de la medida cautelar, se traduce en exigir que la tutela inmediata sea
imprescindible, frustrndose en caso contrario el derecho invocado. Uno de los
mayores beneficios de la medida autosatisfactiva radica en la proteccin rpida y,
por ende, eficaz ante conductas o vas de hecho que afectan un inters tutelable
cierto y manifiesto, por citar, el derecho a la vida. A travs de la medida
autosatisfactiva se busca conferir al juez la potestad de decidir tempranamente,
casi siempre in limine, sobre el fondo mismo de la pretensin, cuando por la

singularidad del objeto litigioso se impone un pronunciamiento inmediato, para


evitar la frustracin del derecho que sucumbira si no se concede ya la tutela.
lngresamos al imperativo de satisfacer la pretensin en ese momento no podr
satisfacerse ms, pues la lesin al derecho se habr consumado
irremediablemente. En relacin al contenido de la medida diremos que es genrica
y discrecional. Se pueden'disponer las medidas que la ndole de la proteccin
adecuada indique bajo la responsabilidad del peticionante. En resumen, diremos
que la medida autosatisfactiva emerge frente a un proceso disfuncional dando
respuestas urgentes frente a la evidencia de un derecho que existe. Son
situaciones excepcionales .''l ART. 629 COMENTAFIIOS AL CODIGO PROCESAL
CIVIL respecto de las cuales ofrece una respuesta eficaz. No son instrumentales ni
provisionales, como la medida cautelar, sino autnomas y definitivas. 5. A pesar de
que nuestro ordenamiento procesal no lo contemple, en otras experiencias
legislativas forneas existe la figura de la inhibicin general de bienes, que podra
implementarse en nuestro sistema jurdico, aprovechando la mejora de los
registros, a propsito de la Ley General Mobiliaria. Opera en los casos, en que
habiendo lugar al embargo, este no se haga efectivo por no conocerse bienes del
deudor o por no cubrir estos el importe del crdito reclamado, podr solictarse
contra aquel inhibicin de vender o gravar sus bienes registrables, sea inmueble o
mueble, de los que el deudor pueda ser propietario en el momento de anotarse la
medida o que adquiera con posterioridad. Se requiere que el funcionario pblico
para autorizar los documentos de transmisin, constitucin, modificacin o cesin
de derechos reales sobre inmuebles, buques, embarcaciones u otros bienes
registrables, tenga a la vista el ttulo inscrito en el registro correspondiente, as
como la ceftificacin expedida para tal fin, en la que se consigne el estado jurdico
de los bienes y de las personas segn las constancias registrales o que supeditan
la inscripcin de los respectivos actos o contratos, a la previa obtencin de la
mencionada certificacin. Como ya se ha sealado al inicio, esta medida est
condicionada para operar sobre bienes registrables y bajo la existencia de un
registro donde se consigne la inhibicin general de disposicin. Tambin existe en
otras legislaciones, la inhibicin voluntaria, que es una limitacin convencional a la
facultad de disponer. A diferencia de la inhibicin general, que como medida
cautelar solo puede originarse en un acto jurisdiccional, la voluntaria es el pacto en
cuya virtud una persona, a fin de garantizar el cumplimiento de un contrato, asume
la obligacin de no transferir un inmueble determinado o aquellos de los que sea o
pueda ser propietario.
PROGEDIMIENTO CAUTELAR
AUTONOMIA DEL PROCESO
Todos los actos relativos a la obtencin de una medida cautelar, conforman un
proceso autnomo para el que se forma cuaderno especial.
La obtencin de una medida cautelar responde a una mecnica y racionalidad
propia. A la jurisdiccin concurren no solo una pretensin principal orientada a que
esta dirima el conflicto sino tambin una pretensin cautelar, orientada

exclusivamente a asegurar el fallo definitivo, para dar eficacia a la decisin final


que recoja la sentencia. Aprciese que tanto los procesos de cognicin, de
ejecucin y cautelar, asumen un rol y una finalidad diversa en toda la discusin de
la litis. Mientras se busca dirimir el conflicto de derechos en la jurisdiccin, se hace
necesario adoptar medidas tendientes a que lo que se defina en la futura
sentencia, se satisfaga en la misma dimensin de lo que se declare, caso contrario
tendremos que asistir a la ejecucin forzada, a travs del proceso de ejecucin.
Esto implica que mientras se define la pretensin, se busca asegurar la eficacia de
esta, para luego poder caminar hacia la satisfaccin forzada de lo definido, en
caso de resistencia. Para la tramitacin de la medida cautelar se forma un
cuaderno especial conforme lo regula el artculo 640 del CPC. La pretensin
cautelar puede ingresar a la actividad jurisdiccional, aun sin proceso, como es el
caso de la medida cautelar fuera de proceso que refiere el artculo 636 del CPC.
Tambin puede incorporarse ante un proceso ya iniciado, sin embargo, para evitar
que este se paralice o quede en suspenso, se prohbe pedir el principal para
resolver la medida cautelar.Algunos autores consideran que en la tramitacin
coexiste el procedimiento cautelar y el proceso cautelar. El primer supuesto opera
cuando concurre solo el peticionante ante el juez,para que inaudita pars, emita
una medida cautelar. Cuando se efectiviza dicha medida, recin se pone en
conocimiento del afectado, el mismo que puede salir a defender su derecho. En
este ltimo supuesto, cuando el afectado con la medida, toma conocimiento de
ella con la ejecucin, se ubica el proceso cautelar. Otra idea que concurre a la
autonoma de la medida la advertimos cuando luego de amparada y ejecutada la
medida cautelar, la parte afectada apela de ella; esa medida puede ser mutable
segn las resultas de la apelacin.
MEDIDA FUERA DE PROCESO
Ejecutada la medida antes de iniciado el proceso principal, el beneficiario debe
interponer su demanda ante el mismo juez, dentro de los diez das posteriores a
dicho acto. Cuando el procedimiento conciliatorio extrajudicial fuera necesario para
la procedencia de la demanda, el plazo para la interposicin de esta se computar
a partir de la conclusin del procedimiento conciliatorio, el que deber ser iniciado
dentro de los cinco das hbiles de haber tomado conocimiento de Ia ejecucin de
la medida. Si no se interpone la demanda oportunamente, o esta es rechazada
liminarmente, o no se acude al centro de conciliacin en el plazo indicado, la
medda cautelar caduca de pleno derecho. Dispuesta la admisin de la demanda
por revocatoria del superior, la medida cautelar requiere nueva tramitacin. La
redaccin de este artculo tiene su antecedente en el artculo 224 del derogado
Cdigo de Procedimientos Civiles que autorizaba a todo juez de primera instancia
a decretar embargos preventivos, anteriores al juicio y por sumas superiores a
veinte libras. En cambio "habiendo litigio" solamente poda decretarlos el juez
interviniente en la causa. 3. La medida cautelar est sujeta a caducidad. Ello
implica cese del derecho a ejercitar una accin por haber transcurrido el plazo
legal para hacerlo. Vase que la norma hace referencia a la caducidad y no a la
preclusin. La caducidad implica que ciertos actos o facultades que no se ejercen
dentro de cierto tiempo se pierde; en cambio en la preclusin es el efecto que

sigue por haber realizado determinado acto, esto es, con su realizacin se agota
una actividad para dar paso a otra. La caducidad opera bajo dos supuestos: a)
cuando la demanda no se ha interpuesto oportunamente, esto es, dentro de los
diez das posteriores a la ejecucin de esta; b) cuando habindose interpuesto la
demanda, ella es rechazada liminarmente. En este caso, no es necesario esperar
que la resolucin quede firme para dejar sin efecto la medida cautelar. Como se
aprecia, la forma ms drstica de caducidad es la que se produce por vencimiento
del plazo fijado para iniciar el proceso de cognicin. Conforme lo seala el artculo
636 del CPC, uno de los presupuestos a satisfacer, para que dicha medida tenga
permanencia en el proceso a iniciar, es que se instaure la demanda dentro de los
diez das de ejecutada la medida. En atencin a ello, una de las articulaciones que
no podra admitirse en esta etapa del procedimiento cautelar es la variacin de la
medida, como justificante para no continuar con la ejecucin, ante la concurrencia
de medidas cautelares. Esto es, que para no concluir la ejecucin se podra ir
solictando la variacin, por citar, del rgano de auxilio judicial, del almacn, del
monto y modo de la afectacin, entre otros. Esta exigencia tambin es reproducida
en la medida cautelar fuera del procedimiento arbitral conforme apreciamos del
artculo 79 de la Ley Ne 26572, modificado por el Decreto Legislativo Ne 1071 (ver
el artculo 47.4). En ese sentido, vase el pronunciamiento recado en la causa
seguida por Baracco & Asociados SCRL con el Colegio Mdico del Per sobre
medida cautelar fuera de proceso arbitral "Si se prueba que la solicitante de la
medida cautelar cumpli con requerir a la emplazada el nombramiento de sus
rbitros dentro del plazo de diez das de ejecutada, no se da el supuesto de
caducidad de la medida. El propio incumplimiento de la parte emplazada no puede
sustentar una decisin liberatoria favorable a su parte. Las imputaciones que la
solicitante no gestion el proceso arbitral ni design sus rbitros, no son supuestos
de caducidad para la medida cautela/'. El fundamento de la caducidad dispuesto
en estas normas es doble. Por un lado, se presume el desinters ante la
inactividad procesal del beneficiaro de la medida, quien no deduce oportunamente
la demanda principal; y por otro lado, en la necesidad de evitar perjuicios al
destinatario o afectado por la medida. Tambin se seala como fundamento del
instituto el de evitar que una de las partes pueda ejercer presin sobre la otra
utilizando el poder jurisdiccional en violacin del principio de igualdad, ya que el
decretarse y cumplirse la medida cautelar, sin audiencia de la contraria, no puede
esta quedar indefinidamente trabada, sin poder hacer uso del contradictorio, a
travs de la impugnacin recursiva. A partir de la modificacin de este artculo por
el D. Leg. Nq 1070, se ha incorporado un nuevo referente para el cmputo de la
caducdad: la invitacin a la conciliacin extrajudicial, en los casos en que ella
fuera necesaria para la procedencia de la demanda. El artculo 9 de la Ley
especial Ne 26872 (modificado por el D. Leg. Ne 1070), seala los casos que no
requiere conciliacin extrajudicial, como los procesos de ejecucin, las terceras, la
prescripcin adquisitiva, el retracto, la convocatoria a asamblea general de socios
o asociados, la impugnacin de acuerdos de Junta General de Accionista,
sealado en el artculo 139 de la LGS, la indemnizacin derivada por faltas o
delitos, en lo contencioso-administrativo. En los casos citados, la conciliacin se
puede practicar pero de manera facultativa. Es importante precisar esto, porque
una medida cautelar fuera de proceso que no requiera de conciliacin obligatoria

previa, sea porque el artculo 9 de la Ley especial as lo establezca o porque se


trate de materias no disponibles, tendr que acogerse al primer supuesto de la
norma para mantener la vigencia de la medida cautelar ejecutada, cual es, haber
interpuesto su demanda dentro de los diez das posteriores a dicho acto; en
cambio, si la pretensin asegurada con antelacin a la demanda requiere
necesariamente del previo intento conciliatorio, la ejecucin de la cautela fuera de
proceso no le exime de agotar previamente el intento conciliatorio extrajudicial,
para lo cual, el cmputo del plazo de caducidad de la medida cautelar se inicia a
partir de la conclusin del procedimiento conciliatorio, el que deber ser iniciado
dentro de los cinco das hbiles de haber tomado conocimiento de la ejecucin de
la medida cautelar. Esto es, un litigante que obtiene un aseguramiento -fuera de
proceso- de su futura pretensin y que requiere del intento conciliatorio previo,
tiene cinco das para iniciar el procedimiento conciliatorio computado a partir de la
ejecucin de la medida cautelar, para luego, concluido este procedimiento, dar
inicio recin al cmputo del plazo de caducidad de diez das. Esto implica que la
demanda no podr ser interpuesta dentro de los diez das de ejecutada la medida,
sino de haber concluido el procedimiento conciliatorio, lo que no implica
vulneracin al derecho de defensa del ejecutado, pues este perfectamente puede
apersonarse al proceso cautelar y ejercer el contradictorio, al trmino de la
ejecucin de la medida cautelar; al margen que an no se interponga la demanda
y el beneficiado con la cautela se encuentre en plena actividad conciliatoria
extrajudicial. En este extremo debe destacarse la nueva redaccin del artculo 637
del CPC, en caso de concurrencia de medidas cautelares, orientada precisamente
a evitar la indefensin del ejecutado con varias medidas cautelares. El otro
referente para el cmputo del plazo de caducidad se ubica en el no inicio del
procedimiento conciliatorio extrajudicial. Este se inicia con la solicitud dirigida al
centro de conciliacin para la realizacin de la conciliacin y se da por concluido
por diversas situaciones, las que aparecen descritas en el artculo 15 de la Ley
especial, por citar: el acuerdo total de partes, la inasistencia, entre otros. En
conclusin, hay dos referentes para la vigencia de la medida cautelar. Uno est
vinculado propiamente a un aspecto temporal y otro a una condicin de
procedibilidad. En el primer caso, el cmputo de la caducidad de la medida
cautelar est basado en la necesidad de la conciliacin extrajudicial previa. Si no
requiere acto conciliatorio previo, el plazo de 10 das comenzar correr a partir de
la ejecucin cautelar; pero si requiere conciliacin previa, el plazo de caducidad
comenzar a correr bajo dos situaciones: a) que se haya interpuesto la demanda,
dentro de los diez das, computados a partir de la conclusin del procedimiento
conciliatorio; y b) que se haya iniciado el procedimiento conciliatorio dentro de los
cinco das hbiles de haber tomado conocimiento de la ejecucin de la cautelar. El
otro referente que se requiere para la vigencia de la medida es que la demanda no
sea rechazada liminarmente. 4. En el caso de concurrencia de medidas
cautelares, los medios de defensa del afectado estn condicionados a la buena
voluntad del ejecutante, de querer poner fin a la ejecucin total de estas, para que
recin se pueda ejercer su derecho a la contradiccin. El derecho a un
procedimiento cautelar justo exige que se eliminen las barreras que obstaculicen
el acceso a ese procedimiento, luego de ejecutada la medida. No existe en el
procedimiento cautelar, bajo la concurrencia de varias medidas, un efectivo

equilibrio procesal, porque, si bien la tutela anticipada se brinda de manera


efectiva, los mecanismos para su revocatoria no fluyen con la misma dinmica con
que se ejecut porque se puede intentar, luego de que se concluya la ejecucin de
la totalidad de las medidas dictadas. Adems, debe apreciarse que la postergacin
deliberada a la impugnacin por el beneficiado, ante la concurrencia de medidas
cautelares, se muestra como una expresin de abuso en el proceso. El juez, como
director del proceso, est obligado a contrarrestar ese abuso procesal en la
medida cautelar, para lo cual, debe hacer uso de los mecanismos de la sancin
pecuniaria y denuncia penal (ver el artculo lV del Tp del CPC); sin perjuicio de
requerir al ejecutante con la medida cumpla con la ejecucin de las medidas
pendientes en un plazo reducido, bajo apercibimiento de proceder a notificarse en
el da del mandato cautelar a fin de que el ejecutado pueda apersonarse y hacer
uso de sus medios de defensa. El derecho a la defensa que tiene el ejecutado no
puede postergarse sin ningn lmite de tiempo. En ese sentido, los beneficiarios
con la medida, para evitar que opere los efectos de la caducidad restringida, evitan
culminar con la ejecucin de todas las medidas dictadas, permitiendo que una de
las partes pueda ejercer presin sobre la otra -sin proceso judicial todavautilizando la actividad del sistema judicial y vulnerando el principio de igualdad,
como expresin de un procedimiento justo. Adems se aprecia que para evitar la
culminacin de la ejecucin cautelar, se recurre a la variacin -de forma de la
medida o de bienes- para evitar los efectos de la caducidad. En estas
circunstancias, en la que hay concurrencia de medidas cautelares, no podra
admitirse la variacin de la medida, pues se estara permitiendo la indefensin al
afectado con las medidas ya ejecutadas, quien no podra ejercer la impugnacin
en tanto no se concluya con las ya decretadas y posteriormente variadas, an no
ejecutadas. Felizmente, a partir de las modificaciones realizadas por el D. Leg. Nq
1069 a diversas normas del Cdigo Procesal Civil, una de ellas se ha dirigido a
Superar este abuso que vena operando frente a la concurrencia de medidas
cautelares. La nueva redaccin del artculo 637 del CPC seala "cuando la
decisin cautelar comprenda varias medidas, la ejecucin de alguna o alguna de
ellas, que razonablemente asegure el cumplimiento de la sentencia, faculta al
afectado a interponer la apelacin" siguiendo el procedimiento establecido en el
citado artculo. Saludamos el intento por corregir esta anomala, sin embargo, la
redaccin que se involucra al respecto no resulta del todo satisfactoria, pues
remite a la subjetividad definir cundo la ejecucin de alguna de ellas,
razonablemente, asegura el cumplimiento de la sentencia? Adems, en tanto no
se cumpla con la ejecucin no podr ser notificada con el mandato cautelar, y la
dificultad que encontraramos se ubicara en cuanto al cmputo del plazo para
interponer la impugnacin. Hay que recordar que uno de los requisitos para
interponer un recurso impugnatorio es el plazo (ver los artculos 357 y 367 del
CPC). La propuesta que habamos mostrado lneas arriba, del requerimiento, en el
da para que concluya con la ejecucin cautelar, bajo apercibimiento de proceder a
notificar en el acto de la resolucin cautelar, podra ser una alternativa a ser
analizada. Uno de los efectos que genera la caducidad de la medida es el
levantamiento de la medida trabada. Opera de pleno derecho, tal como seala el
artculo 636 del CpC, pero no precisa si requiere el pronunciamiento judicial y si
debe ser dispuesta de oficio por el juez. Cuando la norma se refiere a "la

caducidad de pleno derecho", ello significa que se debe buscar una declaracin de
la jurisdiccin que as lo declare o esta opera per se, sin necesidad de declaracin.
Si tomamos en cuenta que pleno derecho es todo aquello que, con independencia
de la voluntad de las partes, provoca efecto jurdico que les afecta, por mandato
de la ley, como por ejemplo, la mayora de edad, podramos colegir que el efecto
de la caducidad debe ser inmediato y sin mayor pronunciamiento; sin embargo,
ello no es as porque se requiere que as lo declare la jurisdiccin para recin
liberar los bienes afectados con la medida cautelar ejecutada. Muchas veces la
parte que ha ejecutado la medida cautelar de embargo en forma de inscripcin,
fuera de proceso, se perjudica con el plazo de caducidad al no interponer su
demanda o no ser admitida esta; sin embargo, a pesar de que opera de pleno
derecho, el beneficiado con la medida se aparta del procedimiento sin levantar
dicha inscripcin y el juez tampoco exige se materialice el levantamiento,
trasladando las huellas de esta medida al propio afectado para que este formalice
su levantamiento. 5. El rechazo de la demanda, que se ha interpuesto luego de
haberse ejecutado la medida cautelar, puede ser revocada por el superior,
ordenando la admisin de esta. En este caso, como la medida cautelar, de pleno
derecho ha caducado, se debe iniciar una nueva tramitacin para lograr la medida
cautelar. El juez competente para dictarla ser el que conocer la demanda. Aqu
ya no es posible que otros jueces, diferentes a este, puedan dictar la medida
porque ya no opera la competencia que regula el artculo 33 del CPC. El artculo
en comentario acoge adems, uno de los pocos casos de "demanda forzada", a fin
de salvaguardar la medida urgente dictada, sin proceso. La tendencia es a que las
demandas sean actos procesales voluntarios y en atencin a ello, el pretendiente
decide el momento de materializar su derecho de accin a travs de la demanda;
sin embargo, en el caso de las pretensiones aseguradas con medidas cautelares
fuera de proceso, para preservar los efectos de la cautela ejecutada, se
condiciona a que el beneficiado con la medida interponga la demanda
oportunamente y no sea rechazada liminarmente. Ello no significa que luego de
vencido el plazo fijado por ley, diez das, la parte beneficiada con la medida no
pueda interponer demanda o que el juez tenga que desestimar la demanda, por
haberla interpuesto luego de dicho plazo, pues esa limitante hay que entenderla a
la vigencia de la medida cautelar, mas no al ejercicio del derecho de accin del
ejecutante. Nada restrigue el derecho de accin de esta ejecutante cautelar; lo que
sucede es que su demanda se admitir vencido dicho plazo, pero sin estar
asegurada con un medida cautelar, pues esta ha caducado. Tendr que volver a
intentar una nueva cautela posteriormente. A pesar de lo sealado, a la fecha
todava resulta "preocupante" encontrar decisiones que declaran la improcedencia
de la demanda (criterio que no comparto) por haberla interpuesto luego de
haberse agotado el plazo de caducidad de la medida cautelar y por tanto el
juzgado que previno anteladamente con la medida cautelar, perdi competencia.
Vase al respecto el pronunciamiento emitido por el PrimerJPL de La VictoriaLima, en el que el juez textualmente dice: "debe tenerse en consideracin que al
haberse incurrido en causal de caducidad de la medida cautelar interpuesta, esta
judicatura ha perdido la prevencin o exclusividad de la competencia, por lo que la
demanda deber ser rechazada liminarmente, dejando a salvo el derecho del
recurrente, a fin de dirigir su demanda al ;juzgado de paz letrado que por

disposicin legal corresponde; debiendo precisar en este extremo, que la


prevencin segn cabanellas es la "('..) Anticipacin que en el conocimiento de
una causa toma un juez con relacin a otros competentes tambin (...)". otro
supuesto podra llevar a confundir el plazo de caducidad de la medida cautelar
fuera de proceso con el plazo para interponer la demanda contencioso
administrativa en sede judicial. El caso seala que faltando pocos das para que
se agote el plazo de caducidad (3 meses) para interponer la demanda
contencioso-administrativa, el demandante solicita una medida cautelar fuera de
proceso, la misma que se concede y ejecuta. A partir de la fecha de la ejecucin
cautelar comienza a correr el plazo solo para la caducidad de la medida cautelar
(10 das). Este hecho no impide o altera el plazo legal para la interposicin de la
demanda (3 meses) contencioso-administrativa. Los diez das que seala el CPC
Son para interponer la demanda, a fin de evitar la caducidad de la medida
cautelar; pero' si la demanda se interpone luego de los 10 das y adems rene
los supuestos del artculo 424y 41;del CPC, perfectamente puede esta admitirse,
pues la caducidad no es al derecho de accin sino a la vigencia de la medida
cautelar obtenida fuera de proceso, por tanto, se tendr que levantar la medida
cautelar de pleno derecho, sin que impida que posteriormente el demandante
pueda volver a solicitar otra medida cautelar. El plazo legal para interponer la
demanda contencioso admistrativa ha vencido al momento de la ejecucin
cautelar, no significa que el plazo que comienza a correr a partir de la ejecucin
(10 das) de esta medida, se .orpri" para la interposicin de la demanda
contencioso-administrativa. Son dos actos distintos con los plazos distintos; el
hecho de que la cautela est vinculada con la demanda, a fin de que el acto
asegurativo perviva, no implica que opere una especie de "prrroga ai plazo legal"
para interponer la demanda contenciosa administrativa, pues es-te tiene sus
propias reglas para su cmputo y se trata de un plazo de caducidad, en el que no
ingresa la suspensin ni la interrupcin de este.An ms,en el supuesto que se
interponga la demanda,fuera de los tres meses, pero dentro de los diez das
contados a partir de la ejecucin de la medida cautelar esta terminar siendo
declarada improcedente liminarmente, por haberse interpuesto de manera
extempornea al plazo legal de 3 meses.
Por ltimo, debe tenerse en cuenta que para la interposicin de medidas
cautelares fuera de proceso, es aplicable la Directiva Ns 004-99-PCSJ-PJ del 02
de marzo de 1999, que impide que una misma persona presente varias demandas
o medidas cautelares fuera del proceso, donde las partes y la materia son las
mismas
TRAMITE DE LA MEDIDA
La peticin cautelar ser concedida o rechazada sin conocimiento de la parte
afectada, en atencin a Ia prueba anexada al pedido. Sin embargo, puede
excepcionalmente conceder un plazo no mayor de cinco das, para que el
peticionante logre acreditar la verosimilitud del derecho que sustenta su pretensin
principal. Al trmino de la ejecucin o en acto inmediatamente posterior, se notifica
al afectado, quen recin podr apersonarse al proceso e interponer apelacin,

que ser concedida sin efecto suspensivo. Cuando la decisin cautelar comprenda
varias medidas, la ejecucin de alguna o algunas de ellas, que razonablemente
asegure el cumplimiento de la sentencia, faculta al afectado a interponer Ia
apelacin, siguiendo el procedimiento indicado en el prrafo anterior. Procede
apelacin contra el auto que deniega Ia medida cautelar. En este caso el
demandado no ser notificado y el superior absolver el grado sin admitirle
intervencin alguna.
1. Una de las caractersticas del procedimiento cautelar es lo sumario de este. Su
tramitacin es expeditiva y casi inmediata; y solo responde a dos situaciones:
concede o rechaza la pretensin cautelar; sin embargo, esta ltima alternativa
puede alterarse, si luego de apelado el rechazo, se revoca la decisin. Los medios
de prueba aportados requieran ser mejorados o complementados por otros, para
una mejor apreciacin del derecho que se invoca. En estas circunstancias, de
manera excepcional, el juez puede conceder un plazo adicional a fin de que el
peticionante presente otros medios de prueba, que muestren -en mejor forma- la
verosimilitud del derecho que sustenta su pretensin principal. 2. Otra
caracterstica del procedimiento cautelar es la reserva. Esta opera en todo
momento sea que se ampare o rechac la pretensin. En este ltimo supuesto,
procede la apelacin, pero la caracterstica de la reserva del procedimiento se
mantendr porque el demandado no ser notificado y el superior absolver
elgrado, sin admitirle intervencin alguna. La reserva en el procedimiento va a
producir que el principio de contradiccin se suspenda. En esta etapa, podemos
ubicar al procedimiento cautelar porque solo interviene el peticionante ante el juez.
Esta reserva cesa luego que se ejecuta la medida. Recin all se deja sin efecto la
suspensin del contradictorio, para dar paso a la posibilidad de recurrir ante el
superior en grado. De all que la norma seale: "al trmino de la ejecucin o en
acto inmediatamente posterior, se notifica al afectado, quien recin podr
apersonarse al proceso e interponer apelacin, que ser concedida sin efecto
suspensivo". 3. Otro supuesto que contempla el artculo es el rechazo de la
medida cautelar. A pesar de no haberse amparado la medida cautelar, la reserva
del procedimiento se sigue manteniendo, pues solo podr ser comunicado del
rechazo y de toda la actividad que ella genere al solicitante de la medida, quien
decidir si interpone recurso de apelacin. La norma no indica el efecto con que se
concede la apelacin al rechazo de la medida, pero debemos entender que ella
opera con efecto suspensivo porque lo que se busca es paralizar los efectos
negativos del acto que se pretende revisar y porque con el rechazo de la medida
cautelar se estara poniendo fin al procedimiento iniciado. El artculo 371 del CPC
regula este efecto de la apelacin; situacin diversa si la apelacin se orienta a la
medida concedida y ejecutada. Aqu el efecto de la apelacin ser sin efecto
suspensivo, formndose el respectivo cuaderno de apelacin, pues el "principal
cautela/'podr soportar la variacin u otras incidencias que puedan ocurrir en el
camino procesal. Por otro lado, a pesar de que la norma hace referencia a la
impugnacin recursiva (apelacin) nada impide que se recurra a la impugnacin
nulificante, para cuestionar aspectos formales del procedimiento, o de la medida
en s. Vase el caso de la ejecucin de la medida cautelar, sin haberse entregado
previamente la contracautela real ofrecida y ordenada en la resolucin cautelar.

Evidentemente que por el tipo de vicio que Se cuestiona no podemos invocar la


apelacin sino la nulidad de la ejecucin cautelar. 4. Como refiere la norma, "la
peticin cautelar ser concedida o rechazada sin conocimiento de la parte
afectada". Esto significa que la medida se dicta inaudita para, ello no implica la
vulneracin del contradictorio, sino la postergacin del debate, hasta luego de
ejecutada la medida. No se puede notificar al afectado con la medida, hasta luego
de ejecutada esta. A partir de ese momento tiene la facultad de ejercer el
contradictorio, utilizando el recurso de apelacin. En ese sentido, la redaccin en
comentario dice:"al trmino de la ejecucin o en acto inmediatamente posterior, se
notifica al afectado, quien recin podr apersonarse al proceso e interponer
apelacin, que ser concedida sin efecto suspensivo". Lo sealado l- neas arriba
nos permite reafirmar lo siguiente: 1) la bilateralidad va implcita en todo proceso,
inclusive en el procedimiento cautelar; y, 2) la impugnacin luego de la ejecucin,
es la lgica que se reproduce en todas las medidas cautelares. Esta especial
situacin que opera en la medida cautelar, no significa desconocer el
contradictorio en ella sino, como seala Monroy Palacioso2), "una reformulacin,
un acondicionamiento de su funcin a las particularidades que encierra la fase
cautelar en la bsqueda por asegurar la eficacia del proceso, disponiendo actos
materiales que neutralicen la amenaza eminente que se disminuya o afecte en su
totalidad el derecho reclamado por el actor. Tal necesidad se concreta en una
postergacin del traslado del pedido cautelar hacia un momento de mayor
pertinencia". 5. Ahora bien, a travs de la pretensin cautelar, no solo se puede
afectar un bien sino varios bienes del obligado y, a travs de diversos modos,
como la retencin, la intervencin, el secuestro, el embargo, entre otros; por tanto,
la lgica de la ejecucin previa a la impugnacin, se reproduce en todas las
medidas cautelares, sea que tenga que afectar uno o varios bienes con una
medida o ejecutar varias medidas sobre un bien. En estos casos nos encontramos
ante la llamada "pluralidad de medidas cautelares" que van a concurrir a afectar
de diversas formas el patrimonio del ejecutado. Veamos el siguiente caso: un
acreedor ha logrado obtener una medida cautelar para afectar el vehculo de su
deudor con un embargo en forma inscripcin y secuestro; adems ha logrado un
embargo en forma de de depsito sobre los bienes o enseres que se encuentren
en el domicilio del ejecutado. Como parte de su estrategia, el acreedor beneficiado
con la medida, decide ejecutar solo los embargos en forma de secuestro e
nscripcin del vehculo, dejando pendiente para algn momento ejecutar el
depsito.. En caso que el afectado, tomara conocimiento de la medida solicitada,
ningn incidente planteado por este podr detener su cumplimiento. Al respecto,
seala Peyrano0e), "no se trata de una excepcin alcontradictorio sino, una
restriccin temporal a su vigencia porque la bilateralidad de la audiencia reaparece
pasada la oportunidad en que resultaba contraproducente su imperio". Nuestro
Cdigo Procesal, en el artculo 637, al referirse a la postergacin temporal de la
bilateralidad dice: "al trmino de la ejecucin o en acto inmediatamente posterior,
se notifica al afectado, quien recin podr apersonarse al proceso e interponer
apelacin, que ser concedida sin efecto suspensivo". Dado el carcter de las
medidas cautelares y en razn de la finalidad asegurativa, deben dictarse inaudita
pars, bajo la exclusiva responsabilidad delsolicitante, es decir, sin que proceda
sustanciacin alguna ni controversia entre las partes. Los afectados no pueden

discutir su procedencia "antes que ellas hayan sido acogidas y efectivizadas". La


bilateralidad se cumple luego de efectivizada la medida. Como seala el ar1culo
637, el acto de notificacin al afectado se realiza "altrmino de la ejecucin o en
acto inmediatamente posterio/', quien recin podr apersonarse al proceso e
interponer apelacin. La falta de cumplimiento de notificacin no provoca la
nulidad de la cautelar, sino que a lo sumo conserva abierta la posibilidad de
introducr la apelacin pertinente. La pretensin cautelar busca afectar los bienes
del ejecutado ante el peligro que este desaparezca. No basta que el inters para
obrar con esta pretensin se sustente en el peligro y que la medida solicitada
tenga como fin prevenir un dao temido; es necesario que a causa de esa
inminencia de peligro, tal medida tenga carcter de urgencia en cuanto sea de
prever que, si la misma se demorase, se transformara en dao efectivo o se
agravara elya ocurrido; esto es, que la providencia cautelar debe ser dictada sin
demora, de otro modo sera ineficaz. Para Oviedottor el derecho de contradiccin
se identifica con el derecho de defensa frente a las pretensiones del demandante
o a la imputacin que se le hace en el proceso penal. Pero se fundamenta en un
inters general como el que justifica la accin, porque no solo mira a la defensa
del demandado o imputado y a la proteccin de sus derechos sometidos al
proceso, o de su liberlad, sino que principalmente contempla el inters pblico en
el respeto de dos principios fundamentales para la organizacin social: el que
prohbe iuzgar a nadie sin orlo y sin darle los medios adecuados para su defensa,
en un plano de igualdad de oportunidades y derechos y el que niega el derecho a
hacerse justicia por s mismo. Ello no significa que se vulnere el principio de
contradiccin. Este est presente en todo el desarrollo del procedimiento cautelar,
lo que sucede es que el debate se posterga hasta la ejecucin de la medida. Esta
postergacin es atendible por las particularidades que encierra la fase cautelar,
que busca asegurar la eficacia del proceso, disponiendo actos materiales que
neutralicen la amenaza o que disminuya o afecte en su totalidad el derecho
reclamado por el actor. Tal necesidad se concreta en una postergacin del traslado
del pedido cautelar hacia un momento de mayor pertinencia, como sera luego de
la ejecucin cautelar; sin embargo, agotada dicha fase, nada justifica para que la
parle afectada pueda ingresar al procedimiento. Asumir una posicin de
prohibicion al ingreso del afectado implicara vulnerar el derecho a la defensa. No
es suficiente que el contradictorio se encuentre regulado sino que adems debe
garantizarse un efectivo acceso a este. La justificacin de la postergacin del
contradictorio, por la finalidad asegurativa que se busca, no es una excusa sin
limitaciones; todo lo contrario, ella est condicionada al logro de la cautela, para
luego permitir la impugnacin recursiva del afectado, en ejercicio del contradictorio
a que tiene derecho para su defensa. Lo expuesto lneas arriba nos lleva a afirmar
que el derecho a la defensa debe estar presente en todo el desarrollo del proceso
para que pueda configurar un proceso justo, ello tambin es extensivo para el
procedimiento cautelar' Precisamente, el derecho a un procedimiento cautelar
justo exige que se eliminen las barreras que obstaculicen el acceso efectivo a ese
procedimiento, luego de ejecutada la medida. En ese sentido, coincidimos con la
opinin de Csar Landa0s), cuando seala "sin perjuicio de los derechos
subjetivos y obietivos que configuran al debido proceso y que son propios de todo
proceso o procedimiento judicial, administrativo, parlamentario, arbitral, militar o

entre particulares, cabe aadir que el Estado tiene la obligacin de asegurar un


conjunto de garantas institucionales que permitan el ejercicio del debido proceso
a toda persona". 7. En el caso de concurrencia de medidas cautelares cuando se
afectan varios bienes del ejecutado, la regla de la ejecucin previa tambin se
reproduce, pero con la salvedad de que el contradictorio se puede ejercer a partir
de que todas las medidas cautelares dictadas se hayan ejecutado. No se puede
admitir la apelacin parcial porque se afectara la reserva de la medida cautelar.
Esto es, si frente al supuesto que el acreedor ha logrado obtener una medida
cautelar para afectar el vehculo de su deudor con un embargo en forma
inscripcin y secuestro; y adems ha logrado un embargo en forma de de depsito
sobre los bienes o enseres que se encuentren en el domicilio del embargado;
tendr este que esperar que se ejecuten todas las medidas dictadas, esto es, el
embargo en forma de inscripcin y secuestro, as como el depsito, para que
recin pueda ejercer su contradictorio. Mientras ello no suceda, no podr ingresar
al procedimiento cautelar ni impugnar la decisin cautelar, pues el contradictorio
seguir postergado hasta su ejecucin total. En otras palabras, sus bienes han
sido afectados pero no podr recurrir a su defensa, en tanto, el acreedor no decida
ejecutar las medidas cautelares pendientes; y esa decisin puede tardar das,
meses o aos. La situacin as descrita nos lleva a reflexionar acerca de los
medios reales de defensa del afectado con la medida cautelar y sobre todo el
estado de ndefensin del ejecutado, cuando ante la concurrencia de meddas
cautelares se deja a expensas del acreedor, sin lmite, poner fin a estas. Partamos
de la idea que si ben el Estado niega al individuo el derecho a hacerse justicia por
mano propia, esto es ejercer la autodefensa, debe compensar dicha prohibicin
brindando tutela anticipada, a fin de que no sean ilusorios los actos de la
jurisdiccin, siempre y cuando la pretensin tenga un mnimo de fundamento
contra la malicia del deudor o de terceros; pero tambin debe autorizar su cese,
sustitucin o levantamiento, con la misma efectividad con la que se dict, a fin de
evitar el abuso procesal a travs de la cautela. Existe un mecanismo de doble va,
as como aparece la necesidad de tutela anticipada, as tambin debe permitir los
mecanismos inmediatos para liberar los bienes de esa afectacn. Ello implicara
que la tutela anticipada del acreedor opere de manera efectiva, en igual forma que
para el afectado con la medida, ante la revocatoria de esta. Ante la concurrencia
de medidas cautelares se deja a expensas del acreedor poner fin a estas,
generando transitoriamente la indefensin del afectado. Hay un sector que
considera que la restriccin a la actividad procesal del afectado se compensa con
la contracautela que se exige para el cumplimiento de la medida (ver el artculo
613 del CPC), pues el fundamento de la contracautela se encuentra en el principio
de igualdad y reemplaza en cierta forma la bilateralidad hasta que ella se
materializa; sin embargo, debemos apreciar que la contracautela se va a
materializar frente al dao que ha generado la medida cautelar, situacin diversa
ante la imposibilidad de recurrir -en forma oportuna- una decisin judicial, como
parte del debido proceso que recoge el artculo 139 inciso 6 de la Constitucin del
Estado. Adems se invoca el principio de igualdad procesal, sustentado en la tesis
de la igualdad de las personas ante la ley. Esto implica que en todo proceso se
debe garantizar la paridad de condiciones y oportunidades entre las partes en
funcin del derecho fundamental a la igualdad ante la ley. En ese sentido vase la

redaccin del artculo 2 inciso 2 de la Constitucin del Estado. Por otro lado, la
humanizacin del proceso busca evitar que la desigualdad entre los sujetos por
razones de sexo, raza, religin, idioma, condicin social, poltica o econmica, o
de cualquier otro carcter que afecte el acceso, desarrollo y resultado justo, en un
procedimiento. Por ltimo, para contrarrestar la postergacin ilimitada del
contradictorio en la medida cautelar, se invoca el derecho a un proceso sin
dilaciones indebidas. Se trata de administrar justicia oportuna dentro de un plazo
razonable. Si bien este es un tpico concepto jurdico indeterminado, lo razonable
ser establecido por el juez en base a la ley, considerando el tipo de proceso en
curso. En efecto, como seala Landa, el carcter razonable de la duracin de un
procedimiento debe apreciarse considerando las circunstancias de la causa, la
complejidad del asunto, la conducta de los reclamantes y de las autoridades, as
como las consecuencias de la demora. Frente a los argumentos propuestos, la
postergacin de la impugnacin, ante la concurrencia de medidas cautelares, s
genera indefensin en el afectado, pues el ejercicio del contradictorio estara
supeditado hasta cuando el beneficiado con las medidas decida poner fin a la
ejecucin. El hecho de que exista una contracautela con el objeto de asegurar al
afectado con una medida cautelar el resarcimiento de los daos y perjuicios que
pueda causar su ejecucin, ello no puede justificar la postergacin indefinida del
ejercicio de la impugnacin, pues aqu no trata de resarcimientos sino el ejercicio
efectivo de la defensa, como expresin de un proceso justo. Uno no se contrapone
a lo otro, porque aun ejerciendo el contradictorio, nada impide que luego se
ejecute la contracautela ante el dao causado con la medida cautelar; convergen
pues en el procedimiento contradictorio, el derecho a la indemnizacin con la
garanta de un proceso justo, cada uno en sus respectivos espacios y objetivos.
Adems debe apreciarse que no existe un equilibrio procesal entre las panes,
pues si bien la tutela anticipada viene operndose de manera efectiva, la
posibilidad de revocar esta es remota, ni siquiera se podra intentar. Esto es ms
preocupante, cuando de manera deliberada, el ejecutante de la medida ha
diseado, como parte de su estrategia procesal, lograr una pluralidad de medidas
cautelares sobre los bienes del afectado, para luego postergar indefinidamente la
ejecucin de una de ellas, a fin de evitar que el ejecutado pueda recurrir en
apelacin para lograr la revocacin. El contradictorio es ms que vulnerado y el
ejercicio abusivo de la actividad procesal est increblemente tutelado. En el caso
de concurrencia de medidas cautelares, los medios de defensa del afectado no se
tornan reales, son ms bien ilusorios, condicionados a la buena voluntad del
ejecutante de querer poner fin a la ejecucin de estas, para que recin pueda
ejercer el contradictorio. Esto nos lleva a sostener que el diseo para la
impugnacin recursiva no es un mecanismo eficaz que permita el ejercicio real de
defensa; se vulnera la igualdad procesal y se genera un procedimiento con
dilaciones, deliberadamente creados. Todo ello no permite considerar al
procedimiento cautelar como un mecanismo justo de tutela de urgencia. Dicha
urgencia no puede justificar el abuso en el procedimiento cautelar. B. Reafirmando
el carcter dialctico del proceso consideramos que la pretensin cautelar no
puede ser ejercida sin lmites, porque afecta el equilibrio procesal que debe primar
en todo proceso. No es suficiente garantizar al ejecutado con la medida del
contradictorio, sino que hay que dotarlo de los mecanismos adecuados que lo

hagan realidad. No es posible considerar un procedimiento equilibrado y justo


cuando solo el ejecutado tiene la potestad de decidir -ante varias medidas- cuando
las termina de ejecutar. El derecho a la defensa que tiene el ejecutado no puede
postergarse sin ningn lmite en el tiempo, ni estar condicionado su ejercicio a la
voluntad del beneficiado con la medida. Mantener una posicin como la que se
describe implica legitimar una situacin que linda con lo abusivo y lo injusto; por
ello, consideramos indispensable que se coloque lmites temporales para la
ejecucin total de las medidas cautelares, en caso de concurrencia o se dicte otras
medidas que permitan viabilizar en mejor forma la pronta impugnacin por el
afectado. con ello, se permitira que el derecho a la defensa del afectado con las
medidas ya ejecutadas, no adolezcan de una postergacin infinita para hacer
realidad el contradictorio. Tambin nos permitira presumir desinters ante la
inactividad procesal del beneficiario con ella, quien no concluye la ejecucin
oportuna de sus medidas. La incorporacin de un plazo de caducidad permitira
que, en breve tiempo, se defina la posibilidad del contradictorio, plazo que se
computara a partir de la primera medida ya ejecutada. Dicha caducidad es
importante, a fin de evitar que una de las partes pueda ejercer presin sobre la
otra utilizando el poder jurisdiccional y vulnerando el principio de igualdad. Como
dicha medida se decret inaudita para, ella no puede quedar indefinidamente
trabada. El fundamento de la caducidad dispuesto en estas normas es doble. Por
un lado se presume el desinters ante la inactividad procesal del beneficiario con
la medida, quien no deduce oportunamente la demanda principal (ver el caso del
artculo 636 del CPC); y por otro lado, en la necesidad de evitar perjuicios al
destinatario o afectado por la medida. Sobre el particular, aprciese el
pronunciamiento emitido el 15 de marzo del ao 2006, por el Cuarto Juzgado
Comercial de Lima, que dispuso ante la concurrencia de medidas cautelares ya
ejecutadas, requerir a la entidad beneficiada, la ejecucin de la nica medida
pendiente en un plazo determinado, bajo apercibimiento de proceder -en el da- a
notificar el mandato cautelar al afectado con ella, Lloyd Areo Boliviano, a fin de
viabilizar la posibilidad de la impugnacin de esta parte con la medida. Hay que
recordar que es deber del juez impedir y sancionar cualquier conducta ilcita o
dilatoria, tal como refiere el ar1culo lV del TP del CPC, enunciado que es
coherente con la orientacin publicista del proceso de no permitir que el juez sea
un mero espectador en la contienda, un tercero neutral. Las tendencias del
proceso moderno coinciden en el aumentar los poderes del juez en la direccin y
conduccin del proceso, permitiendo ingresar a vigilar la conducta de los
justiciables en este. Los enunciados que se puedan formular sobre la conducta de
los sujetos en el proceso, son moralmente valiosos, pero si no ofrecen sancin
carecen de juricidad, por ello el Cdigo regula en los artculos 109 y 112 reglas
que determinan el comportamiento y la temeridad procesal en los justiciables y sus
abogados, as como su correspondiente sancin pecuniaria. 9. Felizmente, a partir
de la modificaciones realizadas por el D. Leg. Ne 1069 a diversas normas del
Cdigo Procesal Civil, una de ellas se ha dirigido a superar este abuso que vena
operando frente a la concurrencia de medidas cautelares. La nueva redaccin del
artculo 637 del CPC seala "cuando la decisin cautelar comprenda varias
medidas, la ejecucin de alguna o alguna de ellas, que razonablemente asegure el
cumplimiento de la sentencia, faculta al afectado a interponer la apelacin"

siguiendo el procedimiento establecido en el citado artculo. Saludamos el intento


por corregir esta anomala, sin embargo, la redaccin que se involucra al respecto
no resulta del todo satisfactoria, pues remite a la subjetividad definir cundo la
ejecucin de alguna de ellas razonablemente asegure el cumplimiento de la
sentencia; adems, en tanto no se cumpla con la ejecucin no podr ser notificada
con el mandato cautelar, y la dificultad que encontraramos se ubicara en cuanto
al cmputo del plazo para interponer la impugnacin. Hay que recordar que uno de
los requisitos para interponer un recurso impugnatorio es el plazo (ver los artculos
357 y 367 del CPC), entonces, se tendra que proceder a notificar al afectado de la
resolucin cautelar para recin admitir el apersonamiento de este y la apelacin
posible que pudiera interponer, pero todo ello, sin requerimiento previo o
advertencia a la parte ejecutante de la solicitud del afectado. La propuesta que
habamos mostrado lneas arriba, se orientaba al requerimiento del ejecutante,
para que en un plazo que le fije el juzgado, concluya con la ejecucin cautelar,
bajo apercibimiento de proceder a notificar en el da, de la resolucin cautelar.
Otro aspecto a resaltar es que la norma mantiene la redaccin que contempla a la
apelacin como alternativa a recurrir por el ejecutado, al trmino de esta; sin
embargo, el afectado no podra cuestionar la resolucin en s, sino el
procedimiento, a travs de la nulidad del trmite, como sera el caso de ejecutar la
cautela sin que se hubiere entregado la contracautela real ofrecida. Aqu la
discusin no se orienta a cuestionar la resolucin cautelar sino el trmite en la
ejecucin de esta, y no ser la apelacin el mecanismo adecuado para dicha
impugnacin; por ello, consideramos que la redaccin de este artculo debera ser
corregida a fin de no contemplar a la apelacin como respuesta a la ejecucin
cautelar, sino que se seale que "el afectado podr hacer uso de los medios de
defensa necesarios" particularizando, que en caso se recurra a la apelacin, est
ser concedida sin efecto suspensivo.
Ejecucin de la medida
La ejecucin de la medida ser realizada por el secretario respectivo en da y hora
hbiles o habilitados, con el apoyo de la fuerza pblica si fuese necesario. Puede
autorizarse el descerraje u otros actos similares, cuando el caso lo justifique. De
esta actuacin el auxiliar sentar acta firmada por todos los intervinientes y
certificada por 1. En su caso, dejar constancia de la negativa a firman
1 . El secretario es el auxiliar judicial encargado de dar fe de las actuaciones y
diligencias as como de apoyar a los magistrados en sus funciones judiciales. En
el caso concreto de la medida cautelar, ejecutan dicho mandato y dems actos
que la eficacia de la medida exige, como el descerraje. La intervencin del
secretario no solo permite la operatividad del sistema judicial sino, de manera
particular, la eficacia del proceso judicial. Por otro lado, tambin puede ser de
extensin al procedimiento arbitral, antes de iniciado este
2. La ejecucin de la medida ser realizada por el secretario respectivo en da y
hora hbiles o habilitados. El artculo 141 del CPC as como el artculo 124 de la
Ley Orgnica del Poder Judicial, determinan en das y horas el tiempo dentro de

los cuales es admisible la ejecucin de cualquier acto procesal, bajo sancin de


nulidad. Esta sancin aparece como innecesaria por lo relativo de la nulidad, pues
el acto realizado en da y hora inhbil puede quedar convalidado si no se lo
impugna dentro del Plazo Pertinente. Hay diversas maneras de regular los das
hbiles. Una de ellas es proclamar que todos los das del ao son hbiles, salvo
excepciones como los das domingo o los que el Poder Ejecutivo o la Corte
Suprema declare como feriados judiciales. Otra, como la que recoge el Cdigo,
que califica como hbiles "los comprendidos de lunes a viernes de cada semana,
salvo los feriados". En relacin a las horas hbiles, la Ley Orgnica (ver el artculo
124) considera a las que medien entre las seis y las veinte horas con respecto a
diligencias a practicar fuera del despacho judicial, sin embargo, el artculo 141 del
cPC considera las comprendidas entre las siete y las veinte horas. La norma en
comentario hace referenca a la posibilidad de ejecutar la medida cautelar en da y
hora habilitados para ello. Conforme seala el artculo 142 del cPC, ella puede
operar de oficio o a pedido de parte, en aquellos casos que no pueda realizarse
una actuacin judicial dentro del plazo que este Cdigo establece o cuando se
trate de actuaciones urgentes cuya demora puede perjudicar a una de las partes.
La habilitacin consiste que bajo determinadas circunstancias, tanto los das como
las horas inhbiles, adquieren aptitud para que durante su transcurso se realicen
actos procesales eficaces. La habilitacin evita se produzca el descuento en el
cmputo de los plazos procesales, con excepcin de los sealados para el
abandono, as como permite que durante su transcurso se puedan realizar actos
procesales eficaces. La habilitacin puede ser expresa y tcita. Es expresa
cuando el tiempo inhbil resulta utilizable a raz de una declaracin judicial,
originada a peticin de parte o de oficio. La inhabilitacin tcita se encuentra
regulada en el artculo 143.
3.-El secretario tiene la misin de ejecutar de manera eficaz la medida cautelar,
para lo cual, contar con el apoyo de la fuerza pblica, como es la polica
Nacional, si fuese necesario. La Polca es un cuerpo orientado a mantener el
orden material externo y la seguridad del gobierno y de los ciudadanos. Ella se
justifica porque la administracin del Estado necesita un cierto poder coactivo que
asegure el mantenimiento del orden pblico para lo cual utiliza elementos activos,
llamados policas, a fin de que den fuerza a la autoridad del Estado. Por otro lado,
la norma seala "el secretario puede autorizar el descerraje u otros actos
similares, cuando el caso lo justifique"; sin embargo, consideramos que el juez es
el que debe autorizar tales apremios para que el secretario haga uso de ellas al
momento de la ejecucin.
El desarrollo de la ejecucin cautelar debe constar en un acta, la misma que ser
redactada a puo y letra por el secretario y firmada por todos los intervinientes y
certificada por l. La norma de manera expresa recoge la incidencia de la negativa
a firmar.
Un aspecto importante que resaltar en la ejecucin en comentario es que al
trmino de esta, se procede a notificar al afectado, dejndose constancia de ello
en el acta. Este acto es importante para el desarrollo del proceso cautelar porque

a partir de ese momento podr apersonarse a este y ejercer su defensa; tambin


sirve para computar el consentimiento del mandato cautelar impugnado o la
procedencia de la apelacin, en cuanto al plazo.