UCSAL UNIVERSIDADE CATLICA DE SALVADOR

DOMINGOS SANTANA

OS LIMITES DO DISCURSO JURDICO E O DILEMA DA

RESPOSTA POSSVEL

Salvador
04/11/2010

DOMINGOS SANTANA

OS LIMITES DO DISCURSO JURDICO E O DILEMA DA

RESPOSTA POSSVEL

Anteprojeto de Pesquisa apresentado ao curso

de Mestrados em Direito XXXXXXXXXXX da
UFBA Universidade Federal da Bahia.
Orientador: Professor Doutor.

Salvador
04/11/2010

Tema: Os limites do discurso jurdico e o dilema da resposta

possvel
RESUMO
Os limites do discurso jurdico e o dilema da resposta possvel trata-se de um
trabalho que transita entre duas reas do conhecimento: o direito constitucional e a
hermenutica e tem como objetivo discutir o problema metodolgico de como se
interpreta, como se aplica e se possvel alcanar condies interpretativas
capazes

de

garantir

uma

resposta

possivelmente

mais

adequada

constitucionalmente, diante da indeterminabilidade do direito e da crise de

efetividade da Constituio. A abordagem terica alm da perspectiva gadameriana,
adiciona-se a sua companhia, outras vozes que contrapem as suas afirmativas
ecoando com outros gritos, com outros vieses. A meta pavimentar o caminho do
deslocamento, do centro de deciso do Legislativo e do Executivo para o plano da
justia constitucional, uma vez que no Estado Democrtico de Direito tende-se a
exigir gradativamente mais do Judicirio, consolidando uma sociedade mais rente
com as promessas da modernidade. Deste modo, trata-se de um estudo qualitativo,
de cunho exploratrio, cujos procedimentos metodolgicos partem de levantamentos
de fontes secundrias e com esforos utilizaremos parcas, fontes primrias.
Palavras-chave: Agir comunicativo, Hermenutica Filosfica, Direito, Hermenutica
Jurdica, discurso e linguagem.

Problematizao
Como possvel a compreenso que conduza a deciso mais acertada?
Quais so, em suma, as razes do Direito: no as razes de ser do Direito, e sim as
razes jurdicas que servem de justificao, para uma deciso mais possvel?
Como deve uma sociedade decidir o que sua Constituio deve ser, de como esta
se comporta na prtica e de como deve ser aplicada nas questes particulares
controversas?

A tenso

irreconcilivel

entre

constitucionalismo

democracia

deve

ser

desmistificada para o bem do discurso jurdico e o exaurimento do dilema da deciso

possvel?
Como a concepo de verdade, atrelada idia de finitude e de historicidade do ser
humano, deu margem para que pensemos nesta historicidade no como algo
fechado, mas sim como algo temporal que se faz, se constri no devir e deste modo
contestando a construo de metodologias nas Cincias Humanas que buscassem
dar conta dessa tal verdade a partir de critrios oriundos da objetividade e
racionalidade positivista pautadas, ainda, no Estado Liberal de Direito? Qual a sada
para concretizao de uma prxis jurdica obediente aos ditames constitucionais e
que responda aos anseios sociais?

Hipteses:
Se toda a compreenso hermenutica, ento necessria uma anlise da
natureza deste entendimento pautado na hermenutica universal para assim
acharmos a compreenso que conduza a deciso mais acertada.
Se as teorticas ou teortica jurdica tem como objeto a reflexo, as argumentaes
produzidas em contexto jurdico, ento pode se diferir, trs caminhos jurdicos que
servem de justificativas metodolgicas em que transitam a argumentao da razo
do Direito, de como se interpreta, de como se aplica e se possvel alcanar as
condies interpretativas capazes de garantir a deciso possvel a uma prxis
coerente com a realidade social.
Se h apenas um caminho pelo qual uma sociedade que aspira ser uma democracia
plena, a sua opo por princpios, que estejam tipificados na Constituio, ento
ofereceria dois argumentos um negativo e outro positivo: o negativo seria a
concesso, da responsabilidade de julgar, a juzes que possa razoavelmente se
deixar serem tentados a encontrar a melhor interpretao, haveria limites em vrios
aspectos, especialmente pelos direitos individuais. O positivo seria os juzes que

interpretariam e aplicaria tais direitos balizados pelo melhor frum disponvel para
compreender e alicerar a questo de sua interpretao como moral, ao invs de
poltica.
Se a abdicao do constitucionalismo seria mais prejudicial ao consenso, tenderia a
uma deciso errada, seria, portanto, uma derrota para as expectativas cultivadas
faz-lo, ento deixar tudo como antes parece ser temerrio, escaparemos ao dilema
se pudermos formular um programa apoltico para decidir casos constitucionais.
Se a verdade nas Cincias Humanas encontra-se para alm da questo de mtodo,
se as cincias humanas detiveram muito da herana humanstica e metodologia das
cincias naturais, ento no s possuem objetos diferentes destas, bem como a sua
prpria relao com a verdade diferenciada, posto que as verdades das cincias
humanas no sejam verificveis no prescindido de mtodos para contest-las.

Justificativa
O tema apresentado possui grande relevncia no nosso ordenamento jurdico, torna
imprescindvel minuciosa ateno, pois envolve assuntos que tratam das relaes
jurdicas e sociais, em que, o direito como cincia prtica deve se harmonizar como
centro de discusso, na medida em que o discurso constitucional passa a
representar efetiva possibilidade de resgate do mundo prtico at ento negado pelo
positivismo. Deste modo, abre-se espao para a perspectiva de que na facticidade
do mundo, centrado no sistema mundo circundante que possibilitar um desdobrado
sobre a insero de palavras possveis, coerentes, sensivelmente concebveis,
promovendo, conseqncias, em dupla face ao exorcismo da realidade e a
construo

de

novas

verdades

capazes

de

condicionar

legislao,

jurisprudncia, o estilo doutrinrio, a ao dos agentes pblicos e ainda influenciar

diretamente nas relaes sociais, gerando um ser que age objetiva e praticamente
no trato com a natureza jurdica e outros homens, tendo em vista a consecuo dos
prprios fins e interesses, dentro de um determinado conjunto de ralaes sociais.
O mundo que se manifesta juridicamente esta eivado de prticas feitichizadas, na
manipulao da deciso jurdica, um mundo que no real, embora tenha a

consistncia e a validez de s-lo, trata-se apenas de um mundo de aparncias. A

representao da coisa no constitui uma qualidade natural da coisa e da realidade,
apenas, de determinadas condies histricas petrificadas. O que se prope
interpretar, compreender a coisa em si e sistematicamente se possvel chegar
prxis de um direito comprometido com a realidade.
Certamente estaremos dando um outro vies sistematizao romantizada das
representaes dogmticas de aparente independncia, existem importantes
divergncias no campo terico nas quais procuraremos entend-las, esclarec-las
baseado no discurso como fenmeno da intersubjetividade especifica de que, quem
discursa age, ou seja, o discurso como ao dirigida a outros homens, e que apela
ao entendimento de outrem.
Buscaremos mostrar que, por este discurso que o homem se organiza no mundo,
ou seja, o homem no est apenas no mundo, mas se organiza nele, se ergue por
meio da construo articulada do seu corpo, dos seus instintos herdados sobre um
mundo circundante.
Verificaremos que aquele que discursa algum em situao de pr-compreenso,
portanto um discurso dialgico, ele sofre as consequncias da ao que ele prprio
desencadeia.
Avaliaremos que, deste modo, h de se estabelecer limites identificveis, saltandose do fundamentar para o compreender, onde o compreender no mais um agir do
sujeito, e sim, um modo de ser, que se d em uma intersubjetividade, dotando-o de
capacidade de transformar a sua realidade.
Perguntaremos por que o operador do direito toma conscincia do direito,
justamente pela categoria de doutrinadores da dogmtica que nos apresenta um
discurso jurdico sem nenhum critrio cientifico, qual o tempo que se pretende
mostrar ao operador nestas doutrinas? Assim nos deparamos com uma
pseudoconcreticidade, tanto das idias quanto da efetividade do direito.
Diante

do

exposto, como

elemento material,

atacaremos o principio

da

discricionariedade do julgador o qual possibilita mltiplas respostas, incompatvel a

sua aplicabilidade no Estado Democrtico de Direito, uma vez que o movimento real
interno traz uma aparente independncia que precisa ser desvendada no mundo
real, por trs do fenmeno; o movimento visvel, o movimento real interno, a
essncia aparecendo, portanto, a pseudoconcreticidade que no a sua existncia
por si mesma, mas a independncia com que ele se manifesta.

Revela-se produtos fixados, as configuraes e os objetos, todo o conjunto do

mundo material reificado, como algo originrio e independente, no os aceitar sob o
seu aspecto imediato ser um grande avano o sujeito-objeto seu carro chefe,
levantando a premncia da Hermenutica da facticidade, num exame acurado das
formas reificadas do mundo objetivo e ideal que se diluem, perdem sua fixidez,
naturalidade e pretensa originalidade para se mostrarem como fenmenos derivados
e mediatos, como sedimentos de produtos da prxis social da humanidade, h de
ser retrabalhada a partir da filosofia da diferena, que ontolgica, entre texto e
sentido do texto e assim abrindo espao para a construo de respostas adequadas
constituio.
Mostraremos de forma esclarecedora a importncia do continuo estudo do tema
para aprimoramento da prxis jurdica possvel para o sculo XXI.

Marco Terico:
Interpretaes e compreenses do texto jurdico so oriundas da complexidade dos
vrios discursos em tempos de enfrentamento entre neoconstitucionalismo e
positivismo, deste modo existem vrias teorias e cada uma produz um efeito jurdico
diverso. A deciso pode ser necessria, til ou emoldurada numa razo prtica, de
acordo a teoria doutrinria apoiada, tudo depende de como se aplica, de como se
interpreta e se possvel alcanar condies interpretativas capazes de garantir
uma resposta possvel.
Essas indagaes e perplexidades demandam novos paradigmas que, por sua vez,
demandam novas formas de compreenso.
Segundo Marcelo Cattoni a interpretao jurdica implica uma disputa de
paradigmas. Kelsen anuncia o neopositivismo, como fonte para a construo de
metalinguagem na norma fundamental, uma metalinguagem sobre o direito, que
linguagem-objeto e discursos analticos com crticas a insuficincia da linguagem
natural, propondo como contraponto a construo de uma linguagem artificial que
assegurasse a neutralidade cientfica.
Jrgen Habermas vai propor uma teoria comunicativa capaz de superar a linguagem
sistemtica distorcida da tradio, ou seja, para Habermans a linguagem da tradio

no se mostrava adequada para a compreenso de formas de comunicao

distorcidas pela prpria tradio.
Em sentido contrrio Hans Georg Gadamer vem resgatando o valor da tradio,
colocando a pr-compreenso como condio de possibilidade e esta prcompreenso eivada de facticidade, do modo prtico de ser no mundo, mundo em
que Martin Heidegger j havia percebido com o seu dasein como forma de superar
a metafsica moderna, tambm Ronald Dworkin que, ao contrapor ao positivismo
discricionarista, assenta sua tese de interidade do direito e na moralidade
institucional que se aproxima sobremodo de Gadamer.
A importncia deste debate est no fato de que um novo paradigma de direito
institudo no Estado Democrtico de Direito proporciona a superao do direito
enquanto sistema de regras, fenmeno que somente se torna possvel a partir das
regras e princpios.

Objetivo Geral
Explicar os caminhos que levam a construo de uma sociedade que interpreta e
participa na elaborao de direitos estatudos na constituio, justa e solidria. Por
esta forma garantindo e harmonizando o desenvolvimento nacional com o mundo da
vida.

Objetivos especficos
Identificar como se interpreta, como se aplica, e quais as condio para que
possamos dizer seguramente esta resposta correta e a outra incorreta;
Abordar o paradigma positivista numa imbricao das teses de Hans Georg
Gadamer, Ronald Dworkin, Jrgen Habermas, Peter Haberle;
Colocar a pr-compreenso como condio de possibilidade de superao da
metafsica moderna;
Delinear a tenso existente entre a realidade constitucional e a prpria Constituio.

Metodologia

A pesquisa utilizar os seguintes recursos: estudos jurdicos existentes em fontes

secundrias, smulas relevantes;
O material ser obtido por meio de: livros, artigos publicados em revistas e sites
especializados, especialmente das revistas indicadas pelo Capes Quali, documentos
dos tribunais superiores, bem como dos debates legislativos.
A pesquisa tomar sempre os caminhos e os limites propostos, se desenvolver
junto ao mtodo hipottico dedutivo e o mtodo fenomenolgico, da seguinte forma:
1.
2.
3.
4.

Levantamento bibliogrfico inerente ao tema;

Estudo crtico do material doutrinrio levantado;
Obteno e anlise da legislao Nacional pertinente;
Identificao dos aspectos controvertidos e das novas vozes no campo

da Hermenutica Filosfica e Jurdica;

5. Identificao
dos
reflexos
provocados

pelo

princpio

da

discricionariedade como forma de atingir a ambivalncia jurdica nos

pases de modernidade tardia;
6. Anlise de textos alternativos referentes ao tema em questo.
Referncia principal:
1) ATIENZA, Manuel. AS RAZES DO DIREITO: TEORIA DA ARGUMENTAO
JURDICA. Traduo Maria Cristina Guimares Cupertino. Ed: Landy, 3
edio, pag. 118, So Paulo.
2) DWORKIN, Ronald. UMA QUESTO DE PRINCPIO. Traduo - Lus Carlos
Borges. Ed: Martins Fontes, 1 edio, pag. 315 So Paulo: 2000. ISBN 85-3361220-6.
3) GADAMER, Hans-Georg. VERDADE E MTODO. Traduo - Flvio Paulo
Meurer. Ed: Vozes, 6 edio, pag. 631, Bragana paulista, So Paulo. ISBN 85326-1787-5 (Vozes) 85-86965-71-5 (Edusf). Volume II
4) GADAMER, Hans-Georg. VERDADE E MTODO. Traduo Flvio Paulo
Meurer. Ed: Vozes, 6 edio, pag. 631, Bragana paulista, So Paulo. ISBN 85326-1787-5 (Vozes) 85-86965-71-5 (Edusf). Volume I
5) GRONDIN, Jean. INTRODUO A HERMENUTICA FILOSFICA. Traduo
Benno Dischinger. Ed: Unisinos, 2 edio, pag. 336, So Leopoldo, Rio Grande
do Sul. ISBN 85-7431-020-04.
6) HBERLE, Peter. HERMENUTICA CONSTITUCIONAL: A Sociedade Aberta

dos Intrpretes da Constituio: Constituio para e Procedimental da

Constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Srgio Antnio
Fabris editor, 1997, pg. 12.
7) HABERMAS, Jurger. DIREITO E DEMOCRACIA: entre facticidade e validade.
Traduo - Flvio Beno Siebeneichler. Ed: Tempo Brasileiro, 2 edio, pag. 354,
Rio de Janeiro. ISBN 85-282-0091-4. Volume I
8) HABERMAS, Jurger. DIREITO E DEMOCRACIA: entre facticidade e validade.
Traduo - Flvio Beno Siebeneichler. Ed: Tempo Brasileiro, 2 edio, pag. 354,
Rio de Janeiro. ISBN 85-282-0091-4. Volume II
9) STRECK, Lenio Luiz. HERMENUTICA JURDICA E(M) CRISE: Uma explorao
hermenutica da construo do Direito. Ed: Livraria do advogado, 4 edio,
pag. 328, Porto Alegre.
10) STRECK, Lenio Luiz. VERDADE E CONSENSO: Constituio, Hermenutica e
Teorias Discursivas Da possibilidade necessidade de respostas corretas em
direito. Ed: Lumen Juris, 3 edio, pag. 594, Rio de Janeiro.

Cronograma:
ATIVIDADES
A
B
C
D

1
X

2
X
X

MESES
6
7

X
X

10

11

12