Calle Ocho PDF

PROCESOS DE TUTELA DE DERECHOS
Exp. N 3330-2004-AA/TC
[Proceso de amparo promovido por
Ludesminio Loja Mor. Sobre la libertad de empresa y la competencia
de las municipalidades
para optar licencias de funcionamiento. El
caso de la Discoteca "Calle Ocho"].
Fecha de Resolucin: 11 de julio de 2005

Fecha de Publicacin en el Portal Oficial del TC: 11 de agosto de 2005
Resumen: En esta causa el Tribunal Constitucional estableci que no se puede utilizar
indiscriminadamente el proceso de amparo para solicitar el otorgamiento de licencias de
funcionamiento de locales pblicos, toda vez que esta funcin recae exclusivamente en las
municipalidades y es parte de sus atribuciones constitucionales.
De esta forma, el Colegiado puso coto a las innumerables situaciones en que discotecas,
hoteles, locales pblicos, entre otros, desarrollaban sus actividades gracias a amparos
judiciales sin respetar las inspecciones, estudios tcnicos e informes especializados que slo
las municipalidades estn en capacidad de realizar.
El demandante, bsicamente aleg que se estaba vulnerando su derecho a la libertad de
empresa, al debido procedimiento administrativo, a la cosa juzgada y el derecho al trabajo. Por
ello, el Tribunal estableci que la libertad de empresa, derecho estrictamente relacionado con
la posibilidad de funcionamiento de una persona jurdica, contiene como parte de su contenido
constitucionalmente protegido el acceso al mercado, bajo un principio de libre iniciativa. Sin
embargo, su funcionamiento est sujeto a lmites y uno de ellos es que se cuente con licencia de
funcionamiento. Slo con el cumplimiento de esta condicin se podr aceptar la titularidad de
este derecho. En caso de que no se cuente con licencia, la empresa no tendr legitimidad activa
para demandar va amparo, pues es la municipalidad el rgano constitucional que debe analizar
cundo debe otorgarse, o no, tal licencia.
En la demanda planteada se solicitaba que, a travs de un amparo, se otorgue la licencia
de la Discoteca "Calle Ocho", por lo que el Tribunal consider improcedente la demanda, de
conformidad con los argumentos expuestos. Sin perjuicio de ello, el Tribunal ingres a analizar
las particularidades del caso, estableciendo que se debi respetar la moral pblica (la discoteca
no cumpli con los requisitos urbanos de un Centro Histrico y no reconoci los derechos de los
adolescentes, al permitir el ingreso de menores de edad y al estar ubicada muy cerca de centros
educativos); la salud pblica (la discoteca no contaba con medidas mnimas de salubridad, y
hasta se la acusaba de realizar contaminacin acstica); y la seguridad pblica (la discoteca no
tena las medidas de seguridad necesarias).
Pese a la evidencia de tales irregularidades, la empresa arga que como ya contaba
con licencia provisional (otorgada va amparo) la Municipalidad de Lima deba otorgarle
obligatoriamente la licencia definitiva, lo cual destacaba el Tribunal es inadmisible en un
Estado Constitucional de Derecho.
De esta forma el Tribunal mediante una interpretacin armnica de las disposiciones
constitucionales pertinentes destac la competencia de las municipalidades en cuanto a la
expedicin de licencias. Y que para tal otorgamiento no basta con el cumplimiento de requisitos
formales, sino que inclusive debe ingresar a analizar si se vulneran determinados derechos
fundamentales, todo ello a partir del reconocimiento de la eficacia directa de la Constitucin.
Temas Claves: Autonoma municipal - contenido esencial de la libertad de empresa - contenido
esencial del derecho al trabajo - derecho a la libre iniciativa privada - derecho a la salud - derecho al
trabajo - economa social de mercado - eficacia horizontal de los derechos fundamentales - eficacia
vertical de los derechos fundamentales - inters pblico - libertad de comercio - libertad de empresa
- libertad de industria - licencias - moral pblica - principio de supremaca constitucional.
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Jurisprudencia Relevante del Tribunal Constitucional - Junio 1996 - Diciembre 2005
EXP. N 3330-2004-AA/TC
LIMA
LUDESMINIO LOJA MOR
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 11 das del mes de julio de 2005, el Pleno
del Tribunal Constitucional, integrado por los magistrados
Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda,
Garca Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia
la siguiente sentencia, con el voto singular discordante
del magistrado Bardelli Lartirigoyen
I. ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Ludesminio
Loja Mori contra la resolucin de la Cuarta Sala Civil de
la Corte Superior de Justicia de Lima, de fecha 1 de abril
de 2004, que declara infundada la demanda de amparo
de autos.
II. ANTECEDENTES
a. Demanda
Con fecha 20 de febrero de 2003, el recurrente interpone
accin de amparo contra la Municipalidad Metropolitana
de Lima, la Direccin Municipal de Comercializacin y
Defensa del Consumidor, y la Direccin de Fiscalizacin
y Control de la Municipalidad Metropolitana de Lima,
solicitando que se deje sin efecto la Resolucin de
Alcalda 19854, del 30 de diciembre de 2002, que declar
infundado su recurso de apelacin; y la nulidad de la
Resolucin Directoral 1087, del 21 de noviembre de 2001;
e infundada la nulidad del procedimiento de autorizacin
municipal de funcionamiento de local comercial; y
que, en consecuencia, reponindose las cosas al estado
anterior, se declare la validez y vigencia de la Resolucin
de Alcalda 38636, del 26 de diciembre de 2001, que
orden la prosecucin del trmite de autorizacin de
funcionamiento de local comercial.
El recurrente, en su demanda, sostiene que la
Municipalidad Metropolitana de Lima, tomando como
base el Informe 177-2001-MML-DMCDC-DAME, de
fecha 3 de julio de 2001, y el Informe 2081-2001-MMLOGAJ, de fecha 23 de agosto de 2001, emiti la Resolucin
de Alcalda 38636, de fecha 26 de diciembre de 2001, la
cual, al declarar fundado el recurso de apelacin contra
la Resolucin Directoral 1087, de fecha 21 de noviembre
de 2001 -que denegaba su peticin de autorizacin de
funcionamiento-, orden que continuara el trmite de la
Autorizacin Municipal de Funcionamiento solicitado por
el actor.
Agrega el demandante que la demandada, incurriendo
en abuso de autoridad y arbitrariedad, anul la
Resolucin de Alcalda 38636, de fecha 26 de diciembre
de 2001, transgrediendo los principios de legalidad y de
conservacin de los actos administrativos, toda vez que
dicho acto constitua cosa decidida; adems, alega que
dicha resolucin no le fue notificada.
Por otro lado, aduce que la inspeccin de su local comercial

por la Municipalidad se realiz sin notificacin previa, y
que esta inspeccin gener el Informe 343-2002-MMLDMCDC, de fecha 12 de diciembre de 2003, el cual
opinaba a favor de la improcedencia del otorgamiento
de la autorizacin municipal, no obstante que los actos
administrativos anteriores ya haban quedado firmes.
Finalmente, argumenta que la municipalidad no poda
declarar la nulidad de la Resolucin de Alcalda 38636, de
fecha 26 de diciembre de 2001, toda vez que la aplicacin
de controles posteriores, reservada para la autoridad
administrativa, se aplica cuando se trata de comprobar la
veracidad de la informacin presentada por l, y que el
plazo para declararla nulidad de los actos administrativos
haba vencido.
b. Contestacin de la demanda
Con fecha 24 de marzo de 2003, la Municipalidad
Metropolitana de Lima, representada por la abogada
Hilda Aurora Coronado Roque, se apersona al proceso
y solicita que se declare improcedente la demanda de
amparo, alegando que la Resolucin de Alcalda 38636,
cuya vigencia y validez pretenden, solo autoriz el trmite
de otorgamiento de Licencia de Funcionamiento, mas no
la entrega de la misma.
Seala que el accionante ha equivocado el petitorio,
porque no se puede solicitar en va de amparo que se deje
sin efecto resoluciones administrativas, por ser necesaria
una etapa probatoria, mxime si la Resolucin de Alcalda
19854, cuya nulidad se solicita, ha sido emitida conforme
a ley, por cuanto el accionante apel la Resolucin
Directoral 1087.
Refiere que el trmite rutinario para el otorgamiento
de licencia de autorizacin de funcionamiento supone
la verificacin por parte de la Administracin del
cumplimiento de todos los requisitos, para lo cual, en el
caso de autos, se realiz la inspeccin del local bajo la
forma de operativo, el mismo que nunca es comunicado
a ningn administrado dado el elemento sorpresa que
es concomitante a su naturaleza, contado siempre con la
presencia del fiscal. Es as que, conforme se recoge en
los Informes 237 y 1818-2002-MML-OGAJ, se encontr
que el local comercial ubicado en el jirn Washington
1265, Cercado de Lima, estaba funcionando y que en su
interior haba un grupo de menores de edad, lo que no
solo fue comprobado por los inspectores municipales, sino
por el fiscal; que, adems, se comprob la modificacin
del local, lo que no concordaba con los documentos
presentados en el trmite de la licencia; que el trmite
de atencin a los clientes contraviene lo dispuesto en el
literal f) del artculo 7 de la Ordenanza 235-MML; que
los boletos de ingreso no haban sido enumerados; que el
personal encargado del expendio de bebidas no contaba
con carn de sanidad, infringiendo el artculo 8, literal
c, de la Ordenanza 235-MML; que la ubicacin del local
incumple el artculo 6 de la Ordenanza 235-MML, por
encontrarse a menos de 150 metros lineales del centro
de enseanza; y que existe oposicin de los vecinos,
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por cuanto este tipo de establecimientos comerciales los

perjudica de manera directa.
Finalmente, seala que la Ley 23853, Ley Orgnica de
Municipalidades, en sus artculos 115 y 199, faculta a la
demandada para sancionar, multar, y ordenar la clausura
transitoria y definitiva de edificios o establecimientos
cuando su funcionamiento est prohibido legalmente
y constituya peligro, o sean contrarios a las normas
reglamentarias o produzcan olores, humos, ruidos u
otros daos perjudiciales para la salud o tranquilidad del
vecindario.
c. Resolucin de primera instancia
Con fecha 15 de mayo de 2003, el Trigsimo Stimo
Juzgado Civil de Lima declara fundada, en parte, la
demanda por afectacin al debido procedimiento, y que,
en consecuencia, se deje sin efecto la Resolucin de
Alcalda 19854, del 30 de diciembre de 2002, debindose
emitir una nueva resolucin observando los trminos
de la sentencia; e infundada en el extremo de retrotraer
todo lo actuado a la vigencia de la Resolucin de Alcalda
38636.
Los fundamentos fueron los siguientes:
i. La cuestionada Resolucin de Alcalda 19854, de
fecha 30 de diciembre de 2002, fue emitida para resolver
dos recursos de apelacin, cuyo trmite implica una
apreciacin eminentemente jurdica, es decir, sobre
derecho. Sin embargo, antes de su expedicin, se orden
la 'actualizacin de informacin' existente, lo que provoc
la inclusin en el procedimiento de nuevos elementos que
fueron tomados en cuenta decisivamente para la emisin
del pronunciamiento. En un primer momento, por la
Resolucin de Alcalda 38636 se declara haber cumplido
todos los requisitos, mientras que en la Resolucin de
Alcalda 19854, materia de accin, se consideran nuevos
elementos no previstos. De esta forma se ha afectado el
principio de predictibilidad, al seguirse un trmite no
previsto en la norma; y el principio de doble instancia,
pues los nuevos elementos obtenidos no pueden ser
materia de revisin por una nueva autoridad.
ii. El procedimiento para la obtencin de la Licencia
de Funcionamiento Municipal es un procedimiento
eminentemente declarativo, previsto como tal, en el cual
se verifica nicamente el cumplimiento de los requisitos
exigidos para la expedicin de la licencia. No obstante,
la cuestionada resolucin se sustent en elementos que
corresponden a un proceso sancionador, en el que el
accionante no tuvo posibilidad de ofrecer descargo alguno
ni la posibilidad de subsanar la infraccin cometida. La
demandada alude a una entidad que ya se encuentra
en funcionamiento y no al cumplimiento de requisitos
preestablecidos.
iii. La Resolucin de Alcalda 38636 fue declarada nula
por Resolucin de Alcalda 6604, que no es materia de
la presente demanda, por lo que no puede ampararse el
petitorio en este extremo.
d. Resolucin de segunda instancia

Con fecha 1 de abril de 2004, la Cuarta Sala Civil de la
Corte Superior de Justicia de Lima declara infundado el
extremo de la demanda que pretende la inaplicabilidad
de la precipitada Resolucin de Alcalda.
Los siguientes fundamentos:
i. La Resolucin de Alcalda 6604, del 11 de marzo de
2002, que declara la nulidad de los actos derivados de
la Resolucin Directoral Municipal 1087, fue emitida
dentro del plazo establecido en el artculo 110 del
Decreto Supremo 02-94-JUS, aplicable al expediente
administrativo del demandante en virtud de la Primera
Disposicin Transitoria de la Ley 27444, en atencin
a haberse prescindido de las normas esenciales del
procedimiento, al no existir notificacin de la Resolucin
1087 a los vecinos que haban formulado oposicin a la
solicitud del actor destinada a obtener la autorizacin
respectiva para el funcionamiento del local ubicado en
jirn Washington 1265, Lima.
ii. La Resolucin de Alcalda 6604, del 11 de marzo
de 2002, fue debidamente notificada al demandante,
aprecindose del cargo que obra a fojas 63, que este se
neg a recibirla.
iii. De conformidad con la Ley 23853, Ley Orgnica de
Municipalidades, la demandada es competente para
agotar los mecanismos que, a su entender, permitan
obtener certeza respecto al carcter procedente de la
autorizacin solicitada por cualquier administrado, lo
cual, como es evidente, en el caso de autos, comprenda la
visita inspectiva cuestionada por la parte actora, la misma
que estando a su finalidad, deba ser realizada en forma
intempestiva.
III. CUESTIONES PRELIMINARES
A. DATOS GENERALES
1. Violacin constitucional invocada
La presente demanda fue presentada por Ludesminio Loja
Mori contra la Municipalidad Metropolitana de Lima.
El acto lesivo se habra producido con la expedicin de la
Resolucin de Alcalda 19854, que declar infundado el
recurso de apelacin del recurrente.
2. Petitorio constitucional
El demandante ha alegado afectacin de los derechos
constitucionales al debido proceso (artculo 139, inciso 3),
a la cosa juzgada (139, inciso 13,), al trabajo (artculo 2,
inciso 15) y a la libre empresa (artculo 59).
Se ha solicitado lo siguiente:
- Que se deje sin efecto la Resolucin de Alcalda 19854,
que declara infundado el recurso de apelacin del
recurrente.
- Que se declare la nulidad de la Resolucin Directoral
1087.
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- Que se declare la validez y vigencia de la Resolucin de

Alcalda 38636, que ordena se prosiga con el trmite de
autorizacin de funcionamiento de local comercial.
B. ANLISIS CONSTITUCIONAL DE LAS NORMAS
3. El parmetro para resolver
Otro tema que merece ser analizado por este Tribunal
est referido a establecer un canon interpretativo
constitucional que sirva de parmetro para determinar
si la actuacin municipal en el caso concreto ha sido
conforme o no a la Constitucin.
Segn el artculo 79 del Cdigo Procesal Constitucional,
"para apreciar la validez constitucional de las normas
el Tribunal Constitucional considerar, adems de
las normas constitucionales, las leyes que, dentro del
marco constitucional, se hayan dictado para determinar
la competencia o las atribuciones de los rganos del
Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales de
la persona".
Por tanto, como parte del desarrollo de la Constitucin,
se han dado una serie de normas que aparecen como
pertinentes dentro del presente proceso en virtud de
que su aplicacin permite la vigencia de las normas
constitucionales.
4. El reconocimiento del bloque de constitucionalidad
Relacionando y armonizando la Constitucin y el
ordenamiento jurdico nacional, se puede entender
como bloque de constitucionalidad todo el conjunto
de disposiciones que deben ser tenidas en cuenta para
apreciarlos vicios de constitucionalidad de una ley sujeta
a su control.
Como ya lo ha venido sealando este Colegiado, en el
fundamento 10 de la Sentencia del Expediente 002-2005PI/TC, Caso Miguel ngel Mufarech y ms de cinco mil
ciudadanos, "el Tribunal Constitucional debe analizar la
presente demanda a partir de un canon interpretativo
integrado por las normas de la Constitucin, y en tanto
desarrollan su contenido, diversos tipos de normas".
Cabe hacer una diferenciacin entre las diversas normas
que van a ser utilizadas en el presente caso. Tal como se
podr apreciar en las siguientes lneas, solamente tendrn
valor para el caso concreto aquellas emitidas antes del 29
de marzo del 2001, fecha en que el demandante solicit
ante la autoridad municipal, en va de regularizacin, la
licencia definitiva para su local.
5. El reconocimiento del bloque de constitucionalidad
Sobre la base de lo que seala el artculo 103 de la
Constitucin, "la ley es obligatoria desde el da siguiente
de su publicacin en el diario oficial, salvo disposicin
contraria de la misma ley que posterga su vigencia en
todo o en parte", se puede entender, rescatando lo que
sealara la Primera Disposicin Transitoria, acpite 1,
de la Ley 2744, Ley de Procedimiento Administrativo
General, que "los procedimientos administrativos
iniciados antes de la entrada en vigor de la presente Ley,

se regirn por la normativa anterior hasta su conclusin".
Una norma legal de este tipo tendr eficacia plena si
se toma en consideracin que, tal como lo desarrolla
el artculo 109 de la Constitucin, "la ley es obligatoria
desde el da siguiente de su publicacin en el diario
oficial".
Sin embargo, tomando en consideracin la vocacin
vinculante de la presente sentencia, se va a realizar un
anlisis haciendo hincapi en la normatividad que resulte
aplicable en la actualidad, a fin de poder ilustrar cmo
debe resolverse en un caso que se presente en estos
momentos.
6. Las normas a ser utilizadas en la presente sentencia
A continuacin se analizarn las principales normas
que se utilizarn respecto al desarrollo constitucional,
y en las que no sean de aplicacin al caso concreto, por
ser ilustrativas de la situacin actual, se har referencia
especial:
- Sobre las competencias municipales en general, la Ley
23853, Ley Orgnica de Municipalidades, de 1984; el
Decreto Legislativo 776, de 1993; en la actualidad, la Ley
27972, Ley Orgnica de Municipalidades, del 2003.
Sobre los procedimientos administrativos de
otorgamiento de licencia, el Decreto Legislativo 705, Ley
de Promocin de Microempresas y Pequeas Empresas,
de 1991 (aplicable especialmente para la licencia de
funcionamiento provisional); el Decreto Legislativo
720, de 1992; la Ordenanza 235-MML, ordenanza que
reglamenta el funcionamiento de establecimientos
pblicos de esparcimiento (baile, recreacin y diversin
denominados salones de baile, discotecas y/o similares,
cabar, grill, bote) en el Cercado de Lima, de 1999; la Ley
27268, Ley General de la Pequea y Microempresa, del
2000; la Ordenanza 282-MML, ordenanza que regula el
otorgamiento de Licencia de Apertura de Establecimiento,
Certificados de Aptitud del Local y de Calidad del
Negocio, del 2000; en la actualidad, Ley 27444, Ley del
Procedimiento Administrativo General, del 2001; la Ley
28015, Ley de promocin y formalizacin de la micro y
pequea empresa, del 2003.
- Sobre la proteccin de los nios y adolescentes,
Declaracin de los Derechos del Nio, de 1959; la
Convencin sobre los Derechos del Nio, de 1989; la Ley
27337, Cdigo de los Nios y Adolescentes, del 2000.
- Sobre el control de la salud y salubridad, la Ordenanza
015-MML, Ordenanza para la supresin y limitacin
de los ruidos nocivos y molestos, de 1986; el Decreto
Legislativo 613, Cdigo del Medio Ambiente y los
Recursos Naturales, de 1990; la Ley 26842, Ley General
de Salud, de 1997; el Decreto Supremo 007-98-SA
Reglamento sobre Vigilancia y Control Sanitario de
Alimentos y Bebidas, de 1998.
Por ms cambios infraconstitucionales que hayan existido,
la vigencia de la Constitucin de 1993 es igualmente
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reconocida, y la argumentacin presentada en la presente

sentencia debe seguir siendo la misma. Es decir, por
ms que las normas hayan variado desde el 2001, el
razonamiento constitucional no puede variar porque la
Constitucin no lo ha hecho.
C. NORMA PROCESAL APLICABLE
7. La aplicacin inmediata del Cdigo Procesal
Constitucional
Antes de entrar al fondo del asunto, es necesario
determinar cul es la norma procesal aplicable al presente
caso.
Segn la Segunda Disposicin Final del Cdigo Procesal
Constitucional, que rige desde el 1 de diciembre del ao
2004, "las normas procesales previstas por el presente
Cdigo son de aplicacin inmediata, incluso a los
procesos en trmite. Sin embargo, continuarn rigindose
por la norma anterior: las reglas de competencia, los
medios impugnatorios interpuestos, los actos procesales
con principio de ejecucin y los plazos que hubieran
empezado".
Por tanto, en el presente caso, es de preferencia la
utilizacin del Cdigo Procesal Constitucional porque
su aplicacin no tiene relacin alguna con los supuestos
de excepcin y no termina afectando derechos del
demandante. Por tanto, se aplicarn las normas procesales
de tal cdigo, al ser su empleo de carcter inmediato y
ser ms convenientes para resolver los cuestionamientos
existentes en el proceso en curso.
D. MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE
VANTES
RELE-
8. Anlisis
En atencin a la importancia de los temas a ser tratados
en la presente sentencia, se proceder a analizar sus
naturalezas e implicancias desde una perspectiva
general. Por tal motivo, la resolucin que se est dictando
debe explicar las siguientes cuestiones:
Resulta legtima la afectacin de los derechos
fundamentales del demandante con relacin al
funcionamiento de la discoteca Calle Ocho? En tal
supuesto, se debe analizar:
- Cul es el contenido del derecho a la libertad de
empresa?
- El anlisis del acceso al mercado es parte de la libertad
de empresa?
- La seguridad pblica como lmite de la libertad de

empresa.
Cmo se integran legtimamente el ejercicio de la
libertad empresarial de la discoteca Calle Ocho con la
obligacin de la Municipalidad Metropolitana de Lima
de garantizar la certeza en los servicios de recreacin en
la comunidad? En tal sentido,
- Cmo se presentan los lmites entre tales derechos?
- Cul es la competencia municipal para realizar tal
ponderacin de derechos?
- Bajo qu condiciones se entregar una licencia de
funcionamiento?
IV FUNDAMENTOS
9. La relacin entre derechos fundamentales
La realizacin del Estado constitucional y democrtico
de derecho solo es posible a partir del reconocimiento y
proteccin de los derechos fundamentales de las personas.
Es que estos derechos poseen un doble carcter: son, por
un lado, derechos subjetivos; pero, por otro lado, tambin
instituciones objetivas valorativas, lo cual merece toda la
salvaguarda posible.
En su dimensin subjetiva, los derechos fundamentales
no solo protegen a las personas de las intervenciones
injustificadas y arbitrarias del Estado y de terceros, sino
que tambin facultan al ciudadano para exigir al Estado
determinadas prestaciones concretas a su favor o defensa; es decir, este debe realizar todos los actos que sean
necesarios a fin de garantizar la realizacin y eficacia
plena de los derechos fundamentales. El carcter objetivo de dichos derechos radica en que ellos son elementos
constitutivos y legitimadores de todo el ordenamiento jurdico, en tanto que comportan valores materiales o instituciones sobre los cuales se estructura (o debe estructurarse) la sociedad democrtica y el Estado constitucional.
Sobre esta base, es interesante partir asumiendo que "el
Estado en cuanto totalidad no es una suma de elementos
disgregados, sino una unidad individual, una totalidad
que se halla determinada por la concrecin de valores
sustantivos en situaciones histricas determinadas"111.
Por tanto, en la presente sentencia van a analizarse
las cuestiones ms relevantes respecto a los derechos
fundamentales en juego, tanto de la parte demandante
como de la colectividad, estando estos ltimos protegidos
por la municipalidad.
A. EL DERECHO A LA LIBERTAD DE EMPRESA
- Cmo se relaciona, desde la perspectiva constitucional,

la libertad de trabajo y la libertad de empresa?
10. Si el amparo no protege derechos vulnerados es

improcedente
Se puede supervisar o controlar el ejercicio de la libertad

de empresa en virtud de bienes jurdicos constitucionales?
Es menester de este Colegiado, por tanto, explicar:
El demandante, como propietario de una discoteca, al

concluirla argumentacin de su pedido, llega a alegar que
"siendo la accin de amparo un mecanismo de proteccin
para el ciudadano, contra las arbitrariedades preanotadas
en los puntos precedentes y resultando evidentes
las afectaciones aludidas, es indiscutible la Tutela
- La moral pblica como lmite de la libertad de empresa.

- La salud pblica como lmite de la libertad de empresa.
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Jurisdiccional Efectiva, para que se repongan las cosas al

estado anterior del acto cuestionado, pues es de advertir
de los propios considerando de la resolucin de alcalda
cuestionada, que se ha dictado sin sujecin a normas
administrativas de carcter y cumplimiento obligatorio
como los vicios preanotados, toda vez que las facultades
que otorga la Ley Orgnica de Municipalidades, no
pueden ser ejercidas de un modo absoluto y arbitrario,
ajenos al Principio de Razonabilidad, pues si no se
convierten en ilegtimas e injustas como en el presente
caso que, con la adopcin de decisiones facilistas, lo
nico que grafican es apresuramiento y violacin de los
legtimos derechos de los administrados, obligndonos a
recurrir a sede Constitucional"11.
De esta forma, advierte la supuesta afectacin de derechos
fundamentales de los cuales es titular, por intermedio
de normas infraconstitucionales. Sin embargo, este
Colegiado debe llegar a determinar la validez de los
derechos invocados sobre la base de uno esencial, cual
es la libertad de empresa, a fin de establecer su verdadera
dimensin, en la que se deben anotar los lmites a su
contenido accidental.
El Tribunal Constitucional aprecia la limitada
argumentacin jurdica de parte del demandante respecto
a cmo se ha producido la supuesta afectacin de lalibertad
de empresa, y subsecuentemente del derecho al trabajo
y del derecho al debido procedimiento administrativo,
por ser elementos esenciales en la proteccin que est
solicitando. La postulacin de una vulneracin no puede
presumirse, sino que debe demostrarla quien la alega.
En caso de no existir un verdadero derecho que proteja
al recurrente, la demanda ser declarada necesariamente
improcedente, tal como se analizar ms adelante.
1. Libertad de empresa y ejercicio constitucional
11. Configuracin constitucional del derecho a la
libertad de empresa
La libertad de empresa se manifiesta como el derecho de
las personas a elegir libremente la actividad ocupacional o
profesional que desee o prefiera desempear, disfrutando
de su rendimiento econmico y satisfaccin espiritual.
Ello es as, por una parte, en la medida en que la
Constitucin, en su artculo 59, reconoce que "el
Estado garantiza [...] la libertad de empresa, comercio e
industria".
De otro lado, porque la libertad de empresa se incardina
dentro de la libertad de trabajo, el cual, a su vez, es una
manifestacin del derecho fundamental al trabajo.
Es as como este Colegiado, en la Sentencia del
Expediente 0018-2003-AI/TC, Caso Ms de cinco mil
ciudadanos, manifiesta que "la expresin 'empresa' alude
a una actividad econmica organizada para los fines de la
produccin o el cambio de bienes y servicios y entre sus
elementos constitutivos se considera a la organizacin y
la direccin, a los cuales se suman los bienes, el capital
y el trabajo".
12. Libertad de empresa como parte de la economa

social de mercado
Sobre la base de la configuracin constitucional de la
libertad de empresa, es bsico sealar que en la libertad
de empresa no se encuentra "una relacin de causa
a efecto, como ocurre, por ejemplo, con el derecho a la
propiedad cuyo ejercicio se condiciona al cumplimiento
de una funcin social, sino una cualificacin o valoracin
del propio ejercicio en sentido positivo o valorativo"131.
Segn est dispuesta la libertad de empresa, esta tambin
est en relacin directa con la funcin social que debe
cumplir. Y asume este objetivo por ser parte de un sistema
como el de la economa social de mercado, arquetipo
que, tal como se presenta en el pas, se exhibe como "un
esquema intermedio en que el Estado tiene la facultad
de intervenir con el fin de velar por la conservacin y el
buen funcionamiento del mercado, as como de superar
y corregir las desigualdades sociales existentes [...]
para hacer realidad el fin ltimo de la Constitucin: la
consecucin del bienestar general"111, siendo este tambin
el fin al cual debe atenerse la libertad empresarial.
Al respecto, no hay que olvidar que este Colegiado ha
explicado con claridad, como parte del fundamento 16 de
la Sentencia del Expediente 0008-2003-AI/TC, Caso Ms
de cinco mil ciudadanos, cul es el verdadero significado
constitucional de la forma de la economa social de
mercado, pues "dado el carcter 'social' del modelo
econmico establecido en la Constitucin vigente, el
Estado no puede permanecer indiferente a las actividades
econmicas, lo que en modo alguno supone la posibilidad
de interferir arbitraria e injustificadamente en el mbito
de libertad reservado a los agentes econmicos".
13. Contenido de la libertad de empresa
Ahora bien, el contenido de la libertad de empresa est
determinado por cuatro tipo de libertades151, las cuales
terminan configurando el mbito de irradiacin de la
proteccin de tal derecho.
- En primer lugar, la libertad de creacin de empresa y
de acceso al mercado significa libertad para emprender
actividades econmicas, en el sentido de libre fundacin
de empresas y concurrencia al mercado, tema que ser
materia de un mayor anlisis nra.
- En segundo trmino, la libertad de organizacin
contiene la libre eleccin del objeto, nombre, domicilio,
tipo de empresa o de sociedad mercantil, facultades a los
administradores, polticas de precios, crditos y seguros,
contratacin de personal y poltica publicitaria, entre
otros).
- En tercer lugar, est la libertad de competencia.
- En ltimo trmino, la libertad para cesar las actividades
es libertad, para quien haya creado una empresa, de
disponer el cierre o cesacin de las actividades de la
misma cuando lo considere ms oportuno.
De otro lado, la libertad de empresa est ntimamente
relacionada con las libertades de comercio y de industria.
Laprimera consiste enla facultad de elegirla organizacin
812
y llevar a cabo una actividad ligada al intercambio de

mercaderas o servicios, para satisfacer la demanda de
los consumidores o usuarios. Tal libertad presupone el
atributo de poder participar en el trfico de bienes lcitos,
as como dedicarse a la prestacin de servicios al pblico
no sujetos a dependencia o que impliquen el ejercicio
de una profesin liberal. Por su parte, la libertad de
industria se manifiesta en la facultad de elegir y obrar,
segn propia determinacin, en el mbito de la actividad
econmica cuyo objeto es la realizacin de un conjunto de
operaciones para la obtencin y/o transformacin de uno
o varios productos.
14. La libertad empresarial a travs de una discoteca
Poner en funcionamiento una discoteca es una de las
formas en que una persona puede ejercer su derecho a
la libertad de empresa. En este punto, este Colegiado
concuerda con el fundamento esgrimido por el
demandante con respecto a la discoteca Calle Ocho.
En tal sentido, en la normatividad municipal (artculo
cuarto de la Ordenanza 235-MML), se entiende que
una discoteca es un "establecimiento acondicionado
especialmente para reuniones donde se realizan bailes
pblicos y espectculos en vivo, pudindose expender
bebidas alcohlicas, refrescos y comidas, abonndose o
no derecho de ingreso".
Una cuestin respecto a la discoteca misma. A travs
del presente amparo, por ms que se est permitiendo
analizar el pedido de licencia de funcionamiento
definitiva, se va a tener que examinar cul es la
actividad real que realiza la discoteca, pues esta s se
ha encontrado funcionando en los ltimos aos gracias
a un mandato judicial. Es ms, la presente sentencia se
sustentar en la constatacin fctica de los operativos
del local de baile cuestionado, que fuera realizada tanto
porla propia municipalidad demandada, en un operativo
conjunto entre la Fiscala y la Polica Nacional, como del
propio Ministerio Pblico.
15. Legitimidad activa para demandar en amparo y
titularidad de la licencia de funcionamiento
Antes de seguir avanzando en el desarrollo de este tema,
se debe hacer un comentario especial acerca de un hecho
que merece la atencin de este Colegiado.
Segn consta en el artculo 17, acpite c, de la Ordenanza
282-MML, no es posible que exista licencia de apertura
"cuando se constate que el establecimiento es conducido
por persona distinta al titular, disponiendo la clausura del
establecimiento".
En este punto es interesante rescatar lo que se pudo
encontrar en la inspeccin realizada por la municipalidad
a la discoteca. Segn se observa, en el tique de ingreso
aparece un titular distinto al que ha presentado la
presente demanda de amparo, tal como consta en la
verificacin realizada por la parte demandada: "La
presente inspeccin se produjo en forma annima,
ingresando al establecimiento por el cual se abon el
derecho correspondiente (S/. 3,00), entregndose tickets
a nombre de Mariela Isabel Flores Zapata con RUC

10256833714, y no a nombre del recurrente'*.
Si bien el Amparo se sustenta en el hecho de que es
el demandante quien ha iniciado el procedimiento
de otorgamiento de licencia en sede municipal, no es
actualmente el que est ejerciendo el control de tal
establecimiento. Es ms, hay que reconocer que cabe
la posibilidad de ceder el uso del local para el cual est
tramitando una licencia.
Sin embargo, esta cuestin de admisibilidad debe ser
considerada perfeccionada con la sola presentacin de
los documentos que acreditan el inicio del procedimiento
municipal por parte del recurrente, y su posible afectacin
en tanto promotor de un trmite administrativo.
2. Libertad de empresa y libre iniciativa privada
16. Libertad de empresa y creacin de empresa
Como bien se seala constitucionalmente, en el artculo
58, "la iniciativa privada es libre".
Sobre esta base, y relacionndola con la estudiada libertad
de empresa, el acceso al mercado empresarial aparece
como la capacidad de toda persona de poder formar una
empresa y que esta funcione sin ningn tipo de trabas.
La creacin de empresas no significa que al titular
del derecho no se le pueda exigir requisito alguno,
pues si la naturaleza de su actividad as lo requiere, es
imprescindible que se reconozca lo que razonablemente
sea necesario.
En este marco, tal como lo seala el artculo 195, inciso
8, de la Constitucin, es imprescindible reconocer que
las municipalidades son competentes para "regular
actividades y/o servicios en materia de recreacin", y es
sobre esta base en que es ejercida la libertad de empresa.
Solo podr existir un verdadero derecho a la libertad de
empresa si es que para abrir del rubro de recreacin,
existe una previa intervencin municipal, segn la
Constitucin le ha reconocido.
17. Libertad de empresa en el caso del funcionamiento
de las discotecas
Legalmente se ha establecido que las municipalidades
pueden otorgar licencias a todo aquel que realice
actividades sujetas a fiscalizacin o control municipal
cuando cuenten con autorizacin legal expresa para
ejercer dicha funcin, tal como se observa del artculo 68,
inciso e, del Decreto Legislativo 776. En ese sentido la
demandada ha actuado de acuerdo con las atribuciones y
facultades que le otorga la ley.
Se reconoce que si bien las municipalidades pueden
y deben supervisar las actividades econmicas y de
servicios, el otorgamiento de licencias de funcionamiento
tiene carcter reglado y su concesin o denegacin no
queda a la discrecionalidad del ente competente, sino que
se desenvuelve en estricto examen de legalidad (previsto
en el artculo IV punto 1.1, de la Ley del Procedimiento
Administrativo General) y del cumplimiento de los
813
requisitos previstos por las normas en la materia,

conforme a las disposiciones constitucionales.
Es en ese sentido que conviene considerar, en el marco
de las funciones que a este Tribunal le corresponde
desempear, la posible incidencia que este tipo de
establecimientos tiene en la integridad real y efectiva
de los derechos fundamentales de los vecinos, de los
nios y adolescentes y de los ciudadanos, discerniendo
lo que estrictamente afecta a los derechos fundamentales
protegibles en amparo de aquellos otros derechos
constitucionales que tienen su cauce adecuado de
proteccin por vas distintas.
18. La proteccin de los usuarios en el otorgamiento de
las licencias
La tutela adecuada de los derechos e intereses de
los consumidores y usuarios implica la expedicin
de directivas, el establecimiento de procedimientos
administrativos, la aplicacin de las leyes y reglamentos
de conformidad con los derechos fundamentales, entre
muchos otros factores a tomarse en consideracin, tal
como lo reconocido este Colegiado en el fundamento 14
de la STC 0858-2003-AA/TC, Caso EylerTorres del guila.
Es ms, sobre la base del artculo 65 de la Constitucin,
este Colegiado ha credo conveniente considerar en la
Sentencia del Expediente 0008-2003-AI/TC que el "el
Estado mantiene con los consumidores o usuarios dos
obligaciones genticas^ a saber: a) Garantiza el derecho a
la informacin sobre los bienes y servicios que estn a su
disposicin en el mercado. Ello implica la consignacin
de datos veraces, suficientes, apropiados y fcilmente
accesibles, b) Vela por la salud y la seguridad de las
personas en su condicin de consumidoras o usuarias.
emiti la Resolucin de Alcalda N 38636 del 26.12.01,

en la cual al declarar FUNDADO mi recurso de apelacin
contra la Resolucin Directoral N 1087 del 21.11.01, que
denegaba mi peticin de Autorizacin de Funcionamiento
ORDEN que se remitan los actuados a la Direccin
de Comercializacin y Defensa del Consumidor,
ahora demandada, a fin de que prosiga con el trmite
de Autorizacin Municipal de Funcionamiento [...]
habiendo quedado consentido dicho acto administrativo
y al encontrarme a la espera del otorgamiento de la
Licencia respectiva, la Municipalidad demandada [...]
ha procedido a ANULAR LA Resolucin de Alcalda N
38636 del 26.12.01 [...] cuando ya era COSA DECIDIDA,
inobservando el Principio de Conservacin de dicho
acto administrativo, [...] pues en todo caso de haberse
omitido alguna notificacin, se poda haber ordenado que
se rehaga la notificacin subsanatoria, sin perjudicar al
administrado"121.
Entonces, si bien para el demandante la municipalidad
termina afectando claramente su derecho al debido
procedimiento administrativo, debe establecerse en qu
parte del procedimiento se encuentra actualmente, para
poder determinar la procedencia o no de su pedido. Para
mejor resolver, es imprescindible hacer una escisin entre
lo que significa solicitar una decisin provisional y una
definitiva en la Administracin.
Para clarificar este tema, este Colegiado ha llegado
a sealar en el fundamento 9 de la Sentencia del
Expediente 2002-2003-AA/TC, Caso Lizardo Canales
Motta, que existen "las licencias provisionales, que se
otorgan mientras la municipalidad evala los requisitos
de las normas tcnicas".
20. El trmite de una supuesta licencia provisional
Ahora bien, pese a que existe un reconocimiento expreso

del derecho a la informacin y a la proteccin de la salud y
la seguridad de los consumidores o usuarios, estos no son
los nicos que traducen la real dimensin de la defensa
y tuitividad consagrada en la Constitucin. Es de verse
que en la Constitucin existe una pluralidad de casos
referidos a ciertos atributos que, siendo genricos en su
naturaleza, y admitiendo manifestaciones objetivamente
incorporadas en el mismo texto fundamental, suponen un
numerus apertus a otras expresiones sucedneas".
En octubre de 1997, se inicia el procedimiento para el

otorgamiento de licencia provisional de local ubicado en
el jirn Washington 1265, tras la solicitud presentada por
el recurrente, signndose como Expediente 703062. Pese
a la existencia del Certificado de Zonificacin 1688, de
abril de ese ao, en el que se da la conformidad del local,
tambin existe el informe de inspeccin ocular, realizado
el mismo mes, que desaprueba el local por el dficit en los
servicios higinicos y por no cubrirla distancia exigible a
determinados hitos urbanos (200 metros).
Regresando al caso de autos, el recurrente deba cumplir

cada uno de los requisitos exigidos para otorgrsele la
licencia: una solicitud, el certificado de zonificacin y el
de compatibilidad de uso. Pero, es realmente necesario
analizar si se cumplieron cumpli tales requisitos?
La respuesta a tal afirmacin debe darse con ciertas
precauciones, pero analizndola desde un punto de
vista constitucional, y no estrictamente administrativo, la
misma que ser encontrada en las siguientes lneas.
Por tanto, la Resolucin Directoral Municipal 2369 declara

improcedente la licencia provisional, disponiendo la
clausura definitiva del local, sobre la base de no acreditar el
certificado de compatibilidad de uso. Frente a tal decisin, el
demandante interpone demanda de amparo, la misma que
es resuelto definitivamente a travs de la sentencia emitida
por la Sala Transitoria Especializada en Derecho Pblico de
la Coarte Superior de Justicia de Lima, en el Expediente
399-97, declarndola fundado, pues consideraba a la
resolucin como abusiva porque el recurrente s contaba
con certificado de compatibilidad de uso del local.
19. El problema del otorgamiento de licencia

Segn lo ha expresado claramente el demandante, tras la
denegatoria de la municipalidad demandada de otorgarle
la licencia de funcionamiento, "la entidad edilicia [...]
Tras las opiniones favorables de los informes

444-2001-DMCDC-DAM (local se encuentra en
814
condicin de aceptable), 574-2001-DMCDC-DAMFMC (se present toda la documentacin requerida),

177-2001-MML-DMCDC-DAMF (solo se requiere
Certificado de Zonificacin Conforme, y no existe
ubicacin de local de estudio a menos de 200 metros) y
2081-MML-OGAJ (debe reiniciarse el procedimiento), la
Alcalda de Lima emite la Resolucin de Alcalda 38636,
de diciembre del 2001, que declara el reinicio del trmite
de licencia provisional.
21. La discutida existencia de una licencia provisional
en el trmite municipal para el funcionamiento de
discotecas
En trminos generales, una licencia provisional es
aquella por la cual se hace una solicitud que cumpliendo
los requisitos es condicin suficiente para ser otorgada.
Pero, ahora es conveniente determinar si esta categora
tambin puede ser aplicada al caso del funcionamiento
de las discotecas.
Segn alega el propio demandante, cuando se inici el
trmite de licencia de funcionamiento provisional en
1997, estaba sujeto a la siguiente regla, segn el artculo
11 de la Ley de Promocin de Micro Empresas y Pequeas
Empresas*: "Con la sola presentacin de la Solicitud
Simplificada de Licencia Municipal de Funcionamiento
se considerar como otorgada una Licencia Municipal
de Funcionamiento Provisional, con validez de doce
(12) meses a partir de la fecha de presentacin de la
misma, perodo dentro del cual el Municipio Distrital
har las verificaciones y evaluaciones correspondientes
para otorgar o denegar la Licencia Municipal de
Funcionamiento con carcter definitivo, una vez vencido
dicho plazo.
Slo se considerar otorgada la Licencia Municipal de
Funcionamiento Provisional, cuando la actividad que
se pretenda desarrollar en el correspondiente local,
no contravenga la normatividad sobre zonificacin y
compatibilidad de uso"11.
Entonces, pese a que se reconoce la posibilidad del
silencio administrativo positivo, se requieren condiciones
bsicas para que la licencia provisional sea entregada.
Similar a lo anterior, aunque no completamente
coincidente, las normas municipales actualmente
vigentes (artculos 28 y 29 de la Ordenanza 282-MML)
declaran que "para obtener automticamente la Licencia
Provisional, se requiere cumplir con: a) Zonificacin
conforme, b) Solicitud Declaracin Jurada, c) Pago de
los derechos respectivos", aunque "slo pueden acogerse
los que cumplan con la clasificacin de pequea y
microempresa, y no estn considerados en esta modalidad
los establecimientos de juego, baile y recreacin, ni
aquellos que expendan slo bebidas alcohlicas".
Sin embargo, en el caso de las discotecas se puede
sostener que pueden existir licencias de funcionamiento
'provisionales'? En toda entidad comercial cuyo giro
tenga relacin directa con la vida y el respeto de la
dignidad de la persona no puede considerarse vlida la
existencia de una licencia 'provisional', puesto que el

carcter tuitivo de derechos fundamentales demanda de
la autoridad municipal que realice todas las inspecciones
tendentes a determinar si se otorga o no una licencia.
Provisionalmente, se podr 'autorizar' el funcionamiento
mientras que el trmite iniciado concluya en sede
administrativa.
Es ms, tambin se debe discutir la utilizacin de
la Ley de promocin y formalizacin de la micro y
pequea empresa como marco jurdico adecuado para
el otorgamiento o no de una licencia referida a una
discoteca. Para ello se debe tomar en consideracin que
una ley de este tipo, como lo seala el propio artculo 1
de la actual Ley 28015, "tiene por objeto la promocin
de la competitividad, formalizacin y desarrollo de
las micro y pequeas empresas para incrementar el
empleo sostenible, su productividad y rentabilidad, su
contribucin al Producto Bruto Interno, la ampliacin del
mercado interno y las exportaciones, y su contribucin a
la recaudacin tributaria".
22. La clausura de un local
De otro lado, para que se clausure un local, la
municipalidad debe realizar su actuacin sobre la base
de lo que ordena la ordenanza respectiva. Por eso este
Colegiado ha sealado en el fundamento 5 de la Sentencia
del Expediente 2728-2004-AA/TC, Caso Carola Villanueva
Arbieto y otro, que "en cuanto a la ordenanza cuestionada,
este Tribunal considera que no vulnera ningn derecho
constitucional de los demandantes, puesto que ha sido
emitida en virtud de la autonoma municipal y conforme
a las competencias que la Constitucin reconoce a las
municipalidades".
Es decir, solamente se puede ordenar la clausura de
un local si se ha incurrido en alguna de las causales de
aplicacin de sancin de clausura definitiva, tal como
lo prev el artculo decimocuarto de la Ordenanza 235MML: "a) Permitir el consumo o venta de drogas, b)
Permitir el ejercicio de la prostitucin, c) No reunir las
condiciones tcnicas establecidas para el funcionamiento
de locales pblicos a los cuales se refiere el Artculo Sexto,
d) Funcionar sin contar con Autorizacin Municipal de
Funcionamiento, e) Reabrir el establecimiento que se
encuentre clausurado, f) Las sealadas en el artculo
Dcimo Tercero siempre que sean reiteradas".
Sin embargo, debe considerarse como vlida la emisin
de una orden de clausura cuando el peticionante que
solicita una licencia provisional no cumple los requisitos
exigidos, como lo realiz la Municipalidad Metropolitana
de Lima con la Resolucin Directoral 2369, de agosto
de 1997. De hecho, la sancin de clausura depende del
otorgamiento o no de la licencia provisional.
Entonces, es recin con la sentencia de segunda instancia
que se termin configurando finalmente un otorgamiento
judicial de la licencia provisional de la discoteca materia
de la litis. En ningn momento, la Municipalidad Metropolitana de Lima otorg tal licencia al demandante, sino
815
que fue un juez quien lo hizo. Es as como en tal sentencia

se observa que, a consecuencia de la prohibicin de la
orden de clausura, subsecuentemente sigue en trmite la
licencia de funcionamiento provisional: "la sancin impuesta[est] revista de arbitrariedad, toda vez que carece
de sustento, al haberse acreditado que el actor s contaba
con el certificado de compatibilidad de uso de su local"1111.
23. Funcionamiento posterior a la licencia provisional
Es ms, siguiendo la argumentacin del demandante,
segn se puede observar normativamente, todo recurrente
cuenta, desde la fecha de la notificacin, con doce meses
para funcionar y para actuar con la 'licencia provisional',
pues el artculo 12 de la Ley de Promocin de Micro
Empresas y Pequeas Empresas, de 1991, reconoca que
"en el caso de que un Municipio Distrital, una vez vencida
la licencia provisional otorgada en la forma que indica
el artculo precedente, considere como no procedente
el otorgamiento de la Licencia Municipal definitiva,
notificar de su decisin a la Microempresa o Pequea
Empresa solicitante, otorgndole simultneamente un
perodo adicional de seis (06) meses durante los cuales
podr seguir funcionando en el mismo local"1121.
Entonces, pese a lo discutible de la frmula de la licencia
de funcionamiento 'provisional' (este tema ser materia
de pronunciamiento ms adelante), en el caso concreto, el
plazo transcurrido en el procedimiento administrativo del
caso concreto ha sido superado largamente (van casi siete
aos, desde la sentencia judicial, o, de igual forma, ms
de tres aos, desde la Resolucin de Alcalda 38636), por
ms pedidos que sigan existiendo al respecto e informes
municipales que la avalen.
Por tal motivo, el actual proceso de amparo debe versar
bsicamente sobre la legitimidad o ilegitimidad en el
otorgamiento de la licencia de funcionamiento definitiva,
pues ella es la constitutiva del derecho a la libertad de
empresa, segn el pedido realizado por el recurrente en
marzo del 2001, independientemente de las supuestas
afectaciones al debido procedimiento administrativo en el
caso de la licencia provisional.
24. El respeto al debido procedimiento administrativo
Pese a lo explicado en las lneas precedentes, es
imprescindible que se reconozca plenamente el debido
procedimiento respecto al trmite iniciado por el
recurrente, pero, como ya se seal, no respecto al pedido
provisional, sino exclusivamente sobre el definitivo.
Sobre la base de la Constitucin que seala, en su
artculo 139, inciso 3, como principio de todo proceso
"la observancia del debido proceso", en las normas de
procedimiento administrativo (artculo IV punto 1.2, de
la Ley del Procedimiento Administrativo General) se ha
venido a entender el principio del debido procedimiento,
el mismo que significa que "los administrados gozan
de todos los derechos y garantas inherentes al debido
procedimiento administrativo, que comprende el derecho
a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y
a obtener una decisin motivada y fundada en derecho".
Sobre la base de este derecho constitucional, se debe

analizar si en el caso concreto se ha visto afectado a
travs de la negativa de seguir considerando la licencia
provisional como vlida y por el no otorgamiento de la
licencia definitiva. Sin embargo, deben hacerse algunas
precisiones al respecto.
Recapitulando, se observa que en el procedimiento de
otorgamiento de licencias pretendido por el demandante
se pueden encontrar dos momentos claramente
identificables. Uno referido a la licencia provisional, y
otro referido a la definitiva. Y es justamente este ltimo el
que nos interesa en la presente sentencia y sobre la cual
se har referencia a lo largo de la misma.
Al respecto, no debe existir duda alguna de que
la importancia de una licencia de funcionamiento
provisional es importante pues permite el funcionamiento
de un local en tanto la municipalidad hace los estudios,
exmenes, inspecciones o cualquier acto conducente
al anlisis correcto respecto a la conveniencia o no del
otorgamiento de la licencia definitiva. Por tanto, no
puede aceptarse que, luego de una sentencia judicial, la
Resolucin de Alcalda 38636, que simplemente seala el
reinicio del procedimiento de licencia de funcionamiento,
se encuentra obligando a la autoridad municipal a otorgar
la licencia definitiva. Esta alocucin no es para nada
cierta. Justamente lo nico que seala es que el trmite
comienza. No dice nada ms.
Por tanto, es improcedente que en sede constitucional se
solicite la nulidad de las Resoluciones de Alcalda 19854
y Directoral 1087, basndose en el efecto excesivo de la
Resolucin de Alcalda 38636. Lo nico que se realiz en
su momento fue la autorizacin para la terminacin de un
trmite inconcluso. De esta forma, no puede sostenerse la
afectacin a la supuesta cosa juzgada alegada, por no tener
sustento constitucional. Justamente, sobre la prosecucin
de tal trmite, este Colegiado debe pronunciarse.
25. La improcedencia del amparo presentado
Como se sealara supra, si un derecho fundamental
no asiste al recurrente, la demanda ser declarada
necesariamente improcedente, en virtud de que, segn
el artculo 38 del Cdigo Procesal Constitucional, "no
procede el amparo en defensa de un derecho que carece
de sustento constitucional directo o que no est referido a
los aspectos constitucionalmente protegidos del mismo".
Es ms, es una causal de improcedencia del amparo,
de acuerdo con el artculo 5, inciso 2, del Cdigo
Procesal Constitucional, el hecho de que "existan vas
procedimentales especficas, igualmente satisfactorias,
para la proteccin del derecho constitucional amenazado
o vulnerado".
Como se ha podido analizar, no puede asumirse la
afectacin de un derecho fundamental como el de la
libertad de empresa, en virtud de que este derecho
no puede ser reconocido al demandante, al no tener
la licencia correspondiente de parte de la autoridad
municipal. Por tanto, si existen dudas acerca de
816
la actuacin de los gobiernos locales al momento

del otorgamiento o denegatoria de las licencias de
funcionamiento, el afectado deber recurrir a la va
contencioso-administrativa, salvo que sustente con
claridad la afectacin de un derecho fundamental.
26. Anlisis del fondo respecto al pedido de licencia
Entonces, cuando el demandante asevera que "el
procedimiento administrativo mediante el cual se
materializa las decisiones de la administracin municipal,
la cual como hemos anotado anteriormente, est plagado
de vicios que atentan contra derechos constitucionales"1111,
se debe determinar con claridad cul es la relacin entre
tales vicios y el pedido de licencia definitiva.
De ello se colige que la demanda de amparo ha versado
exclusivamente sobre derechos supuestamente afectados
a travs del trmite de la licencia provisional.
Considera este Colegiado que existe sustraccin de la
materia, pues el pedido posterior de la licencia definitiva
desdice tal argumentacin. Por lo tanto, slo se podr
analizar en la presente sentencia si la negativa de parte
de la autoridad municipal de otorgarle la licencia de
funcionamiento definitiva al recurrente constituye o no
una afectacin a su derecho a la libertad de empresa, en
el extremo de la creacin de empresa y acceso al mercado.
27. El reconocimiento de la autoridad municipal en el
otorgamiento de la licencia
Este Colegiado, por ms que reconoce la capacidad
judicial de resolver las causas, debe solicitar a los
magistrados que, enla medida de lo posible, reestablezcan
la autoridad municipal y su autonoma funcional, para
que otorguen las licencias de funcionamientos, segn las
competencias asignadas constitucionales.
Solo si es que existe un derecho fundamental vulnerado,
puede intervenirse judicialmente, pero debe evitarse
la "amparizacin" de la resolucin de problemas
municipales, hecho al que contribuye el presente Cdigo
Procesal Constitucional.
El reconocimiento de la autoridad municipal en el
otorgamiento de licencia se encuentra plenamente
sustentada en la Constitucin (artculo 195 incisos 4
y 8), y por el principio de interpretacin de 'correccin
funcional', un rgano jurisdiccional no puede interponerse
en las competencias de otro ente con reconocimiento
constitucional. Este el fin bsico de la presente sentencia,
que va a tratar de analizar el fondo del asunto, al margen
de que se deba declarar improcedente.
3. Libertad de empresa y libertad de trabajo
28. Conexin entre libertad de empresa y libertad de
trabajo
Se ha sealado que el Estado no solo debe limitarse a
garantizar el derecho de las personas de acceder a un
puesto de trabajo o a proteger al trabajador frente al
despido arbitrario, sino que, tambin, debe garantizar la
libertad de empresa.
Entonces, en el caso concreto, y esta lgica se aplica a

muchos de los pedidos de supuestos atentados contra
el trabajo de los accionantes, se entiende que este es
vulnerado si es que no se les permite ejercer su derecho
a la libertad de empresa. Es decir, si al demandante no
se le estara permitiendo abrir su discoteca, tampoco
se le estara permitiendo trabajar. A pesar de este
planteamiento, a eso se refiere la norma constitucional
cuando reconoce el derecho a la libertad de trabajo?
Por tanto, para este Colegiado (fundamento 4 de la
Sentencia del Expediente 2633-2002-AA/TC, Caso Hilda
Anaya Crdenas), "aunque es cierto que toda persona
tiene derecho a trabajar libremente, con sujecin a ley,
no lo es menos que este derecho no es irrestricto y que
debe estar sujeto al cumplimiento de las disposiciones de
cada municipio, como en el presente caso, en el que para
el inicio de una actividad comercial se deber obtener
previamente la licencia de funcionamiento respectiva;
caso contrario, la Municipalidad tiene la facultad de
clausurar el local y de sancionar".
29. Configuracin constitucional del derecho al trabajo
y la libertad de trabajo
Tal como est previsto constitucionalmente, en el artculo
2, inciso 15, toda persona tiene derecho "a trabajar
libremente, con sujecin a la ley".
Es ms, sobre la base del artculo 22 de la Constitucin,
se reconoce que "el trabajo es un deber y un derecho. Es
base del bienestar social y un medio de realizacin de la
persona".
Este es el marco que ha dotado la Norma Fundamental
al derecho al trabajo, y sobre el cual se debe resolver el
presente proceso.
30. Contenido del derecho al trabajo
Al respecto, este Colegiado ha sealado, dentro de la
Sentencia del Expediente 1124-2001-AA/TC, Sindicato
Unitario de Trabajadores de Telefnica del Per S.A. y
FETRATEL (fund. 12), que el contenido esencial de este
derecho implica dos aspectos: por un lado, el de acceder
a un puesto de trabajo; y, por otro, el derecho a no ser
despedido sino por causa justa.
En el primer caso, el derecho al trabajo supone la adopcin
por parte del Estado de una poltica orientada a que la
poblacin acceda a un puesto de trabajo; si bien hay
que precisar que la satisfaccin de este aspecto de este
derecho constitucional implica un desarrollo progresivo y
segn las posibilidades del Estado.
El segundo aspecto se trata del derecho al trabajo
entendido como proscripcin de ser despedido salvo que
medie una motivacin justificada o se indemnice. Este
mbito de proteccin no es sino la manifestacin de la
especial proteccin que la Constitucin confiere a los
trabajadores frente a las eventuales decisiones arbitrarias
por parte de los empleadores de dar por finalizada una
relacin jurdico-laboral. De ah que la Constitucin, en su
artculo 27, haya sealado que "la ley otorga al trabajador
adecuada proteccin contra el despido arbitrario".
817
31. Libertad de trabajo como parte del derecho al trabajo

Sin embargo, debe precisarse que el derecho al trabajo
se manifiesta tambin en la libertad de trabajo (artculo
27 de la Constitucin); es decir, en el derecho que poseen
todas las personas "para elegir la profesin o el oficio que
deseen".
As, el Estado no solo debe garantizar el derecho de
acceder a un puesto de trabajo o a proteger al trabajador
frente al despido arbitrario, sino que, adems, debe
garantizar la libertad de las personas de elegir la actividad
mediante la cual se procuran los medios necesarios para
su subsistencia.
En tal sentido, el Estado debe proteger tanto al trabajador
dependiente como a la persona que realiza actividades
econmicas por cuenta propia. Siendo as, a efectos
de su proteccin, "no existe diferencia alguna entre
el individuo que se gana la vida como trabajador por
cuenta ajena del que lo hace por cuenta propia" y, por
ello, sera una aberracin "afirmar que es ms digno
constitucionalmente hablando el trabajo dependiente que
el independiente".
Entonces, para poder determinar la existencia o no de
afectacin de la libertad de trabajo del demandante
tendr que determinarse previamente la vulneracin del
derecho a la libertad de empresa, segn los parmetros
presentados anteriormente.
La realizacin prctica de la dignidad del ser humano

conlleva la admisin de un status activus processuals, al
contener un efecto vinculante en tanto categora jurdicopositiva y valorativa.
As, el derecho a la libertad de empresa traspasa sus lmites
cuando es ejercido en contra de la moral y las buenas
costumbres, o pone en riesgo la salud y la seguridad de
las personas. Consecuentemente, el ejercicio del derecho
a la libertad de empresa, para estar arreglado a derecho,
ha de hacerse con sujecin a la ley y, por ello, dentro de
las limitaciones bsicas que se derivan de la seguridad,
la higiene, la salud, la moralidad o la preservacin del
medio ambiente.
En el caso de locales como discotecas, su funcionamiento
debe ordenarse por normas especiales. Sobre ellos, en el
artculo 1 de la Ordenanza 235-MML se ha expuesto que
se deben "regularlos aspectos tcnicos y administrativos
que deben observarlos establecimientos de esparcimiento
y distraccin destinados a discotecas, salones de baile,
boites y similares; a fin de evitar que su funcionamiento
altere la tranquilidad de los vecinos, ponga en riesgo la
vida y la salud de los usuarios o vulnere la integridad
fsica o moral de los nios y adolescentes"1*.
1. Libertad de empresa y moral pblica
33. La moral pblica
La moral es un concepto de contenido abierto que debe

ser concretizado en casos especficos. Relacionada
bsicamente con las buenas costumbres, su efectividad
constitucional puede encontrarse reconocida bsicamente
32. La autorrestriccin de la libertad de empresa
en forma de lmites, tal como aparece tambin en el caso
Por ms que no se ha llegado a determinar especficamente del derecho a la libertad religiosa (artculo 2, inciso 3,
la existencia de un correcto ejercicio del derecho a la
de la Constitucin): "el ejercicio pblico de todas las
libertad de empresa del demandante, y que amerita
confesiones es libre, siempre que no ofenda la moral".
que esta demanda deba ser declarada improcedente,
no cabe duda de que, al haber estado funcionando, la
Justamente, la existencia de este lmite a la libertad
discoteca ha venido permitiendo hasta el da de hoy, el
de empresa en el caso concreto se puede encontrar
ingreso de adolescentes, el poco control de su personal
cuando los vecinos expresan una preocupacin latente
encargado de bebidas y alimentos, la falta de seguridad y
y directa sobre el respeto de la moral en la discoteca:
el desorden en la comunidad. Es as como se ha ejercido
"corre oposicin a la entrega de licencia de apertura
ilegtimamente tal derecho, de manera cuestionable.
por los vecinos de las zonas circundantes al local 'Calle
Por tales consideraciones, este Colegiado considera
8' manifestando que la actividad que realizan causa
pertinente desarrollar los lmites de tal derecho, pues
malestar a los vecinos, permitiendo el ingreso de menores
sobre esta base deber determinarse la validez o no de
de edad para consumir licor, generando escndalos y
la licencia de funcionamiento definitiva que desea le sea
actos reidos contra la moral y buenas costumbres, ms
otorgada.
an si se tiene en cuenta que en los alrededores funcionan
centros educativos"1131.
Cuando el artculo 59 de la Constitucin seala que el
ejercicio de la libertad de empresa "no debe ser lesivo a
As, en una jurisprudencia de este Tribunal (fundamento
la moral, ni a la salud, ni a la seguridad pblicas", no est 3 de la Sentencia del Expediente 0168-2002-AA/TC, Caso
haciendo otra cosa que precisar los lmites dentro de los
Carlos Hildebrando La Rosa Santos), se ha sealado
cuales este derecho es ejercido de acuerdo a ley. Claro
que es conveniente que una autoridad municipal haya
est que estos lmites son enunciativos y no taxativos,
"verificado que en el establecimiento del demandante se
pues la proteccin correcta debe surgir de un principio
venan realizando actividades que contravienen el orden
constitucional como es la dignidad de la persona humana, pblico y las buenas costumbres, lo cual motiv a que se
el mismo que se encuentra recogido en los artculos 1 y dispusiera la clausura del local".
3 de la Constitucin, y que se convierte en "un principio
Por tanto, en el presente caso se debe analizar qu extremo
constitucional portador de valores sociales y de los
de la moral pblica constitucionalmente reconocida
derechos de defensa de los hombres"1121.
B. LOS LMITES DEL DERECHO A LA LIBERTAD DE
EMPRESA
818
merece intervencin de este Colegiado a fin de encontrar

el verdadero confn de la libertad de empresa.
34. Moral pblica y proteccin de los nios y
adolescentes
Como parte de la moral pblica, se debe tener en cuenta
un elemento esencial de anlisis municipal, cual es la
proteccin de los nios y adolescentes que debe lograrse
a travs del control del ingreso a centros nocturnos como
son las discotecas.
Es ms, como parte de la tica, moral y buenas costumbres
en los locales previstos en el artculo 10 de la Ordenanza
235-MML, se ha prescrito que "los propietarios,
conductores y/o administradores de estos establecimientos
debern: a) Mantenerelorden, la moralidadyla tranquilidad
dentro de sus locales y en el rea pblica cercana a sus
establecimientos. Ante cualquier contravencin del orden
en el interior o exterior del establecimiento debern solicitar
de inmediato la intervencin de la Polica Nacional,
Serenazgo y/o autoridad competente, b) Impedir actos
de violencia dentro de sus locales y en el rea pblica
adyacente a sus establecimientos, c) Evitar el ingreso o
permanencia de menores de edad cuando las actividades
del establecimiento no sean exclusivas para menores, d) No
permitir la venta o consumo de drogas y el ejercicio de la
prostitucin".
Es por eso que se considera necesario hacer un hincapi
en el tema de nios y adolescentes a fin de desarrollar
la coherencia que debe tener la emisin de una licencia
con la proteccin de este grupo vulnerable de la sociedad.
no puede poner en riesgo, en modo alguno, la vida e

integridad de los nios y adolescentes; ms an si ese
peligro proviene de una actividad que se realiza con fines
de lucro.
Como bien lo ha explicado el prrafo 41 de la
Opinin Consultiva OC-17/2002, emitida por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos el 28 de agosto de
2002, Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio,
la proteccin de un nio y adolescente se sustenta en el
hecho de que "la mayora de edad conlleva la posibilidad
de ejercicio pleno de los derechos, tambin conocida
como capacidad de actuar. Esto significa que la persona
puede ejercitar en forma personal y directa sus derechos
subjetivos, as como asumir plenamente obligaciones
jurdicas y realizar otros actos de naturaleza personal o
patrimonial. No todos poseen esta capacidad: carecen de
sta, en gran medida, los nios".
Por tanto, es necesario reforzar que cualquier tipo de
actividad econmica relacionada con la libertad de
empresa no puede contravenir el 'inters superior del
nio y del adolescente', a la cual estn obligadas las
municipalidades, segn lo dispuesto por el artculo IX del
Ttulo Preliminar del Cdigo de los Nios y Adolescentes:
"En toda medida concerniente al nio y al adolescente
que adopte el Estado a travs de los [...] Gobiernos Locales
[...] se considerar el Principio del Inters Superior del
Nio y del Adolescente y el respeto a sus derechos"1221.
Es por ello que la Municipalidad Metropolitana de Lima
est sujeta a la proteccin de los nios y adolescentes en
cada una de las actividades en las que ella es competente.
35. Configuracin constitucional de la proteccin de los

nios y adolescentes
37. Exposicin de nios y adolescentes a riesgos

innecesarios
Se seala en la Constitucin, artculo 4, que "la

comunidad y el Estado protegen especialmente al nio,
al adolescente".
De ah que este Colegiado considere que no puede

alegarse, legal ni legtimamente, el ejercicio del derecho
a la libertad de empresa, cuando de dicho ejercicio se
derive la exposicin de nios y adolescentes a riesgos
innecesarios e injustificados que pudieran afectar su salud,
integridad, libre desarrollo y su bienestar en general.
El fundamento constitucional de la proteccin del nio y

del adolescente que la Constitucin les otorga radica en la
especial situacin en que ellos se encuentran; es decir, en
plena etapa de formacin integral en tanto personas. En
tal sentido, el Estado, adems de proveer las condiciones
necesarias para su libre desarrollo, debe tambin velar
por su seguridad y bienestar.
Por tanto, en el presente caso se debe analizar si
es coherente el ingreso de adolescentes (segn la
denominacin del Cdigo de los Nios y Adolescentes)
o de nios (segn el lenguaje de la Convencin sobre
los Derechos del Nio) a una discoteca en horarios no
permitidos segn su edad.
36. El deber municipal de proteger a los nios y
adolescentes
La importancia de dicha obligacin por parte del Estado
y de la sociedad en general se manifiesta de modo
ms patente frente a los peligros y riesgos a los cuales
estn expuestos diariamente. Por ello, el ejercicio de los
derechos que la Constitucin reconoce a las personas
Esto, sobre todo, si se toma en consideracin que, segn

el artculo 25 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, "el
Estado garantiza el ejercicio de los derechos y libertades
del nio y del adolescente consagrados en la ley, mediante
la poltica, las medidas, y las acciones permanentes y
sostenidas [...]".
De esta manera, de acuerdo con el principio 2 de la
Declaracin de los Derechos del Nio, proclamada
por la Asamblea General de las Naciones Unidas en
1959, Resolucin 1386 (XIV), "el nio gozar de una
proteccin especial [...] para que pueda desarrollarse
fsica, mental, moral, espiritual y socialmente en forma
saludable y normal, as como en condiciones de libertad
y dignidad"1231.
38. El ingreso de adolescentes a las discotecas
En la Convencin sobre los Derechos del Nio (artculo
31, acpite 1) se ha reconocido claramente que los
819
nios y adolescentes tienen derecho "al descanso y el

esparcimiento, al juego y a las actividades recreativas
propias de su edad".
Sin embargo, de lo anterior no se concluye que los nios y
adolescentes puedan ingresar libremente a las discotecas,
pues su desarrollo emocional no es coherente con la
reunin indiscriminada con mayores de edad.
Por tal razn, los establecimientos, al realizar sus
actividades no deben, rigindose por lo dispuesto en
el artculo 7 acpite c, de la Ordenanza 235-MML,
"permitir el ingreso de menores de 18 aos de edad,
excepto en aquellos locales debidamente adecuados y
exclusivos para menores desde los 14 aos".
De ello, se colige que si bien los adolescentes no pueden
ingresar a una discoteca, excepcionalmente lo podrn
hacer si sta se encuentra acondicionada a su edad. Es
decir, el giro de la empresa debe estar relacionada con tal
fin, elemento que es inexistente en el presente caso. La
solicitud de funcionamiento de la discoteca Calle Ocho no
est referida a la permisin de ingreso de adolescentes,
por lo que tal ingreso se encuentra prohibido.
39. La presencia de adolescentes en la discoteca
En el presente caso, se pudo consignar la presencia de
adolescentes en la discoteca cuya licencia es sujeta a
anlisis, hecho que termina atentando contra la moral
y es falta de coherencia con una respetuosa libertad de
empresa.
Refirindose al operativo llevado a cabo el 6 de agosto del
2002, se seala que se "lleg al establecimiento siendo
las 8:45 PM, motivo por el cual dentro del local se suscit
alboroto en la Administracin y personal de seguridad; en
cuestin de minutos pasaron mesa por mesa solicitando
Documento de Identidad en salvaguarda de sus intereses
por la presencia de indocumentados y menores de
edad".
Pero menos duda de la existencia de adolescentes dentro
del local, puede encontrarse a travs del Acta Fiscal, en
la cual se encuentra lo siguiente: "en este acto, personal
policial procede a verificar si existe menores de edad con
la anuencia del conductor del local; al trmino de esa
verificacin se determina la presencia de seis personas,
aparentemente menores de edad, las mismas que son
trasladadas a la Comisara del sector como medida
preventiva a efectos de ser debidamente identificadas
y entregadas a sus padres, tutores y/o quienes ejercen
la patria potestad, siguiendo el procedimiento de ley, en
procura de evitarla vulneracin de sus derechos o la puesta
en peligro de los mismos; las personas antes sealadas
son: N.PR.K. (17), K.O.D.LV (17), G.M.R. (17), R.E.L. (17),
A.Z.M. (17) y K.S.J. (17), quienes asienten en acompaar
al personal femenino de la Polica Nacional; [...] que en la
discoteca se expende sangra y cerveza"1251.
Adems de este hecho, de manera previa al ingreso del
operativo antes mencionado, la inspeccin inopinada
de la municipalidad constat lo siguiente: "El pblico
era aproximadamente de 100 personas, conformado

generalmente por estudiantes de las diversas academias
e institutos existentes en la zona (presencia de mochilas,
cuadernos, entre otros).
En el ingreso, el personal de seguridad no exige el
documento de identidad, a pesar de que al local ingresan
muchos estudiantes"1261.
40. La cercana de centros educativos a la discoteca
De otro lado, partiendo del derecho de los nios y
adolescentes a la educacin, gracias al artculo 28,
acpite 2, de la Convencin sobre los Derechos del Nio,
el Estado, incluyendo los gobiernos locales, adoptar
"cuantas medidas sean adecuadas para velar porque la
disciplina escolar se administre de modo compatible con
la dignidad humana del nio".
Por tal razn, y tambin tomando en consideracin
la posibilidad de emitir ruidos molestos, es necesario
asimilar una discoteca al supuesto expresado en el
artculo primero del Decreto de Alcalda 095, de 1999,
segn el cual "los locales en que funcionen Salones de
Juego Electrnicos, Billar, Bochas, Bowling, y afines en
el Cercado de Lima, debern ubicarse a una distancia no
menor de ciento cincuenta (150) metros lineales de [...]
Universidades, Escuelas, Institutos y Academias".
Cuando la norma seala que deben existir ciento
cincuenta metros lineales, es lgico que en este caso la
preocupacin va ms all de la existencia o no de licencia
municipal para el desarrollo de las actividades educativas,
salvo que preexista un derecho a un local de diversin.
En el caso de autos, al estar la licencia de funcionamiento
siendo solicitada paralelamente por el accionante y por
diversos centros educativos de la zona, parece coherente,
siguiendo el valor constitucional de la proteccin de los
nios y adolescentes y su inters superior, que no sea
necesario para el anlisis del cumplimiento de la norma
por parte de la discoteca, revisar si los planteles de
educacin contaban con licencia previa1221.
Esta argumentacin tambin es asumida por la
Municipalidad Metropolitana de Lima: "Si la
Municipalidad considerara a los centros educativos
que tienen licencia estara restringiendo y limitando
los beneficios que otorga la Ordenanza a los nios y
adolescentes usuarios, e indirectamente estara negando la
existencia fsica real de centros educativos, con problemas
de formalizacin de los cuales no son responsables los
alumnos y la sociedad en general, en todo caso de ser ese
el criterio, deber definirse la permanencia de aquellos
mediante el rgano de control respectivo.
Por lo que de lo expuesto, debe considerarse la existencia
real de 10 centros de enseanza y no de tres, al momento
de calificarse la ubicacin de la discoteca"12*.
Como se observa, al existir diez centros educativos
cercanos a la discoteca en mencin, independientemente
de su regularizacin en el tema de licencias, es
preocupante que esta funcione sin contar con una
820
licencia de funcionamiento definitiva. Si normalmente

es necesaria que sta haya sido otorgada, en este caso,
es especialmente delicada la situacin del local, ubicado
en jirn Washington 1265. Aparte del caso del Instituto
EIGER, ubicado en el inmueble contiguo al de la
discoteca (jirn Washington 1255), es substancialmente
trascendente lo que sucede con el Instituto Superior
Tecnolgico Rochdale, sito en pasaje Velarde 192 (a 128,70
metros), que cuenta con licencia de funcionamiento
plenamente vigente12*.
41. Certificacin de Zonificacin
Coherente con lo sealado en el prrafo anterior, se
seala que para poder funcionar el local motivo de la
controversia debe estar sometido a las nuevas reglas de
zonificacin del Centro Histrico, rea geogrfica en la
cual cualquier planificacin debe ser congruente con las
polticas municipales sobre la materia.
Desde el 2001 (artculo 1 de la Ordenanza 201-MML), el
Plan Maestro Centro de Lima "es un componente de la
gestin municipal diseado con el propsito de obtener
mejores niveles de calidad fsica, social y econmica para
el Centro Histrico, el Cercado y su Zona de Influencia, y
como medio de concertarlas actividades de las diferentes
direcciones y dependencias municipales hacia las metas
establecidas".
Por lo tanto, el pedido del recurrente debe ser sometido
a las reglas de zonificacin. Es as como "actualmente
el establecimiento cuenta con zonificacin no conforme,
toda vez que la Ordenanza N 201-MML que estableci la
nueva zonificacin en el Centro Histrico de Lima entr
en vigencia con fecha anterior al pedido de fecha 29.03.01
en va de regularizacin del otorgamiento de su licencia
definitiva".
Sin embargo, pese a que la propia municipalidad, en
julio del 2001, emiti un equvoco informe en el que
se consideraba una Zonificacin Conforme respecto
a la discoteca, posteriormente, en agosto del 2002,
se rectific considerando que "el informe en mencin
no est suscrito por profesional colegiado siendo
meramente referencial, el mismo omite mencionar la
falta de acondicionamiento del local en el trmite de la
licencia provisional en s, as como las observaciones
mencionadas".
Justamente este Certificado de Zonificacin, adems de
permitir la coherencia del desarrollo urbano en la capital,
tambin coadyuva al respeto de la moral y las personas,
especialmente de nios y adolescentes, vecinos del
Centro Histrico.
42. Forma de proteccin a travs de horarios
Una forma adicional en que se puede proteger a los nios
y adolescentes, sobre todo tomando en consideracin la
cercana con locales educativos, es a travs del control de
horarios de ingresos a las discotecas, en especial de la
Calle Ocho.
Por tanto, si existe la posibilidad de que los adolescentes
saliendo de sus centros de educacin puedan ingresar
directamente a un establecimiento de este tipo, debe

existir una norma que con claridad impida este hecho. Es
as como, tomando en consideracin el artculo 7, acpite
f, de la Ordenanza 235-MMLlas discotecas "desarrollarn
sus actividades a partir de las 20:00 horas, excepto los das
sbados, domingos y feriados, en los cuales podrn iniciar
sus actividades desde las 15:00 horas. Cuando se trate de
locales o funciones exclusivas para menores de edad desde
los 14 aos, podrn desarrollar sus actividades los das
viernes, sbados y feriados desde las 18:00 horas hasta
las 02:00 horas: Debiendo contar con la correspondiente
Licencia Especial".
De lo expuesto se demuestra que en el presente caso el
demandante solo podra hacer funcionar su local a partir
de las ocho de la noche, cosa que no ha sucedido en la
realidad.
Sin embargo, la Fiscal Provincial de la Fiscala Especial
de Prevencin del Delito realiz un operativo, en el que
como ya se seal, se encontraron adolescentes. Pero,
en qu momento del da se realiz el operativo? "En el
Cercado de Lima, siendo las dieciocho horas con veinte
minutos del siete de junio del dos mil dos [...]".
De esta manera, la municipalidad llega a concluir que "el
horario de atencin al pblico contraviene lo dispuesto por
el literal f) del artculo Stimo de la Ordenanza 235", es
decir, se configura una afectacin ms al derecho de los
nios y adolescentes, y consiguientemente, del respecto a
la moral, en el abusivo ejercicio de la libertad de empresa
por parte del demandante.
2. Libertad de empresa y salud pblica
43. Doble anlisis de la salud pblica
La salud es derecho fundamental por su relacin
inseparable con el derecho a la vida, y la vinculacin entre
ambos derechos es irresoluble, ya que la presencia de una
enfermedad o patologa puede conducir a la muerte de la
persona o, en todo caso, a desmejorar su calidad de vida.
El concepto acadmico de salud incluye una idea que "ya
no se limita a ausencia de enfermedad, sino que abarca
positivamente el desarrollo normal y funcional de los
rganos fisiolgicos del ser humano, entendindose que
carece de salud el que, sin estar enfermo, presenta una
anomala anatomicofuncional", el mismo que termina
siendo un concepto ms amplio: "la Organizacin
Mundial de la Salud la ha definido en su documento
constitutivo como el 'estado de completo bienestar fsico,
mental y social'".
Analizando el caso concreto, se puede observar que la
libertad de empresa pretendida por el demandante debe
verse restringida, bsicamente, en dos supuestos, los
mismos que van a ser materia de estudio particular.
De un lado, se analizar la salud fsica de los
concurrentes a la discoteca. De otro, se observar la salud
psicopatolgica de los vecinos que puede verse afectada
por la contaminacin acstica. Y son estos temas los que
sern materia de anlisis en las siguientes lneas.
821
44. Configuracin constitucional del derecho a la salud

Como principio esencial de nuestra Constitucin se
ha establecido, en su artculo 1, que "la defensa de la
persona humana y el respeto de su dignidad son el fin
supremo de la sociedad y del Estado".
En este marco, se ha llegado a sealar, como parte del
artculo 7 de la propia Constitucin, que "todos tienen
derecho a la proteccin de su salud, la del medio familiar
y la de la comunidad as como el deber de contribuir a su
promocin y defensa".
La salud, por tanto, puede ser entendida como el
funcionamiento armnico del organismo tanto del
aspecto fsico como psicolgico del ser humano. Es por
ello que la Constitucin reconoce como parte del artculo
2, inciso 1, por un lado, el derecho de toda persona "a
su libre desarrollo y bienestar"; y, a su vez, garantiza el
derecho, como parte del artculo 2, inciso 22, de la Norma
Fundamental, "a la paz, a la tranquilidad, al disfrute del
tiempo libre y al descanso, as como a gozar de un medio
ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su
vida", derecho este ltimo que ser materia de desarrollo
posterior. Nuestra Constitucin, pues, otorga la misma
proteccin a ambos aspectos del derecho a la salud.
45. La exigencia constitucional de salud
La persona, pues, est consagrada como un fin es s misma
y, por ende, el Estado tiene la obligacin de protegerla. Su
proteccin supone la vigencia irrestricta del derecho a la
vida, pues este derecho constituye su proyeccin; resulta
el de mayor connotacin y se erige en el presupuesto
ontolgico para el goce de los dems derechos.
En efecto, el ejercicio de cualquier derecho, prerrogativa,
facultad o poder no tiene sentido o deviene en intil ante
la inexistencia de vida fsica de un titular al cual puedan
serle reconocidos ya que el ejercicio de cualquier derecho,
prerrogativa, facultad o poder no tiene sentido o deviene
intil ante la inexistencia de vida fsica de un titular al
cual puedan serle reconocidos.
En tal sentido, con respecto a la salud, en tanto derecho
social, se ha sealado que "la obligacin del Estado no
siempre est vinculada con la transferencia de fondos
hacia el beneficiario de la prestacin, sino ms bien con
el establecimiento de normas que concedan relevancia a
una situacin determinada, o bien con la organizacin de
una estructura que se encargue de poner en prctica una
actividad determinada"1.
El derecho a la salud comprende la facultad que tiene
todo ser humano de mantener la normalidad orgnica
funcional, tanto fsica como mental.
En este marco, este Colegiado ha venido a sealar, como
parte del fundamento 6 de la Sentencia del Expediente
2071-2002-AA/TC, Caso Servicios y Productos
Industriales Kernel Universal S.A., que "si bien en el
ordenamiento constitucional coexisten diversos derechos
constitucionales, hay circunstancias que legitiman
la restriccin de unos derechos en salvaguarda de
otros, atendiendo a finalidades superiores del mismo

ordenamiento constitucional. Bajo esta perspectiva, si el
respeto a los derechos invocados en la demanda supone
menoscabar los derechos a la salud y a un medio ambiente
sano de los vecinos, convirtindolos en irreparables, es
evidente que deben prevalecer estos ltimos, por estar
vinculados al principio de proteccin al ser humano,
contenido en el artculo 1 de la Constitucin Poltica
del Per, en virtud del cual la defensa de la persona
humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de
la sociedad y del Estado, y sin cuya vigencia careceran
de sentido todos los dems derechos constitucionales. Es
evidente, tambin, que el inters individual no puede
primar sobre el inters colectivo".
De los conceptos antes vertidos, se desprende la
existencia de un control municipal que debe realizarse
en un doble mbito: el local donde funciona la discoteca,
expendindose bebidas y comidas, y del personal que los
manipula.
46. La higiene y salubridad en el lugar de expendio de
alimentos y bebidas
Es imprescindible que la discoteca haya cumplido
con reglas bsicas de salubridad para que se puedan
comercializar productos comestibles y bebibles, con el fin
de salvaguardar el derecho de las personas que asistan
a su local.
Al respecto, en una norma relativa a la emisin de licencias
(artculo 1 del Decreto Legislativo 720), se ha llegado a
sealar que "las Municipalidades slo podrn exigir a
las personas naturales o jurdicas, para el desarrollo de
cualquier actividad econmica, la Autorizacin Municipal
de Funcionamiento. Lo dispuesto en el prrafo anterior no
exime a las personas naturales o jurdicas de cumplir con
los objetivos de higiene y salubridad establecidos en las
normas vigentes".
De su contenido se observa que todo establecimiento,
inclusive una discoteca, debe tener higiene y salubridad
como condicin sne qua non para que pueda funcionar.
Una exigencia de este tipo, por ms de no estar
previamente establecida en el momento de la solicitud de
licencia definitiva, es necesaria para observar el control
sanitario que hoy en da debe ser requerido para todo
local.
Partiendo de que estos establecimientos deben respetar
la higiene y salubridad para la venta y manipulacin de
alimentos y bebidas, se ha sealado en el artculo 6
del Reglamento sobre Vigilancia y Control Sanitario de
Alimentos y Bebidas que son las municipalidades las que
asumen la funcin de vigilancia sanitaria de tal pretensin:
"la vigilancia de los establecimientos de comercializacin,
elaboracin y expendio de alimentos y bebidas [...] estaa
cargo de las municipalidades".
No obstante las normas expuestas, en la inspeccin
realizada por la Municipalidad se pudo constatar que
"los servicios higinicos que se encontraban bajo una
de las escaleras segn los planos presentados han sido
822
eliminados, siendo reemplazados por una cocina para uso

del preparado de alimentos rpidos"1111.
Por tal razn, no parece coherente con la necesidad
de sanidad en los establecimientos que comercializan
alimentos y bebidas, como la Discoteca Calle Ocho, que
se pueda realizar una modificacin del plano presentado
para la solicitud de su licencia, variando baos por cocina.
Ello atentara contra la salud de los comensales, y, por
tanto, vulnerara las normas antes enunciadas.
47. La higiene y salubridad de las personas encargadas
del expendio de alimentos y bebidas
Juntamente con el tema del ambiente de los
establecimientos, se requiere que las personas que
laboran con bebidas y comidas tambin cumplan las
medidas de salubridad y sanidad correspondientes.
Por tanto, segn el artculo 8, inciso c, de la Ordenanza
235-MML, cada local debe "contar con personal mayor
de 18 aos y que tenga el respectivo carnet de salud,
as como llevar un Libro de Registro actualizado de este
personal".
Una exigencia de este tipo tiene un fin esencial, tal como
lo seala el artculo 94 de la Ley General de Salud: "el
personal que intervenga en [...] expendio y suministro
de alimentos est obligado a realizarlo en condiciones
higinicas y sanitarias para evitar su contaminacin".
Sin embargo, en el caso concreto, se pudo constatar
que "el personal que atenda en la barra destinada al
expendio de licores no contaba con su respectivo carnet
de salubridad al ser preguntada por el mismo"1121.
La salud tambin debe ser protegida a travs de una

norma como la expresada constitucionalmente a travs
de la siguiente frmula: toda persona tiene derecho "a
la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al
descanso, as como a gozar de un ambiente equilibrado y
adecuado al desarrollo de su vida".
De esta forma, se llega a sealaren sede infraconstitucional
(artculo I del Ttulo Preliminar del Cdigo del Medio
Ambiente y los Recursos Naturales) que "toda persona
tiene el derecho irrenunciable a gozar de un ambiente
saludable, ecolgicamente equilibrado y adecuado para
el desarrollo de la vida [...]. Es obligacin del Estado
mantener la calidad de vida de las personas a un nivel
compatible con la dignidad humana. Le corresponde
prevenir y controlar la contaminacin ambiental [...] que
pueda interferir en el normal desarrollo de toda forma
de vida y de la sociedad. Las personas estn obligadas
a contribuir y colaborar inexcusablemente con estos
propsitos".
49. Planificacin municipal y proteccin del ambiente
Segn el artculo 96 del Cdigo del Medio Ambiente y
los Recursos Naturales, debe existir una relacin directa
entre el derecho de gozar de un medio ambiente saludable
y equilibrado, en el mbito acstico, con la planificacin
urbana, pues "la habilitacin y rehabilitacin de la
infraestructura econmica y de servicios se planifica
y se ejecuta observando los planes de ordenamiento
y zonificacin que sean aprobados previo estudio de la
capacidad asimilativa del rea".
Es ms, sobre la base de la competencia municipal

para tal planificacin, en el artculo 99 del Cdigo
Una vez ms, se seala que el demandante no ha cumplido del Medio Ambiente y los Recursos Naturales, se ha
venido a determinar que en ella "se tendr en cuenta las
correctamente las normas sanitarias que le corresponda
tendencias de expansin de las ciudades, la localizacin
observar. Si no se puede establecer con claridad quin
de aeropuertos y dems fuentes productoras de ruidos
manipula comida y bebidas, no se puede asegurar el
y emanaciones difcilmente controlables o nocivos a la
respeto de la salud de los concurrentes al local.
salud humana y el respeto irrestricto a las sementeras o
48. El derecho de vivir en un lugar adecuado como parte reas de cultivo agrcola".
del derecho a la salud
E, incidiendo en el tema de los locales de acceso pblico,
Juntamente con el control que debe realizar la
el artculo 11, acpite a, de la Ordenanza 235-MML seala
Municipalidad Metropolitana de Lima del expendio de
que estos deben "acondicionar debidamente la acstica
bebidas y comidas en el interior de la discoteca, existe la
de los locales garantizando la tranquilidad pblica y de
necesidad de preservar a la sociedad de los ruidos molestos los vecinos, as como la salud de los asistentes".
que puede ocasionar un determinado establecimiento.
50. La imposibilidad de contaminacin acstica
El derecho a la tranquilidad est relacionado con la
El Tribunal Constitucional es consciente de la necesidad
proteccin del aspecto psicolgico de la salud. Este
de asegurar la proteccin del derecho a la salud de
derecho cobra especial importancia en tanto que, en la
las personas, no solo frente a factores psicopatgenos
sociedad de nuestros das, la contaminacin acstica se
tradicionales, sino tambin frente a los riesgos que pueden
ha convertido en uno de los factores ms psicopatgenos y surgir de una sociedad tecnolgicamente avanzada.
una fuente de deterioro permanente de la calidad de vida
Por ello, no es irrazonable pensar que este aspecto del
de las personas. Sobre tal base, el derecho a un medio
derecho a la salud deba ser adecuadamente protegido;
ambiente adecuado incluye "el derecho de uso ambiental
ms an si ella puede verse seriamente menoscabada por
del entorno. Naturalmente este uso es moderado por
los nocivos efectos que se producen a consecuencia de la
la necesidad de preservar los bienes ambientales y, en
contaminacin acstica.
ningn caso, podr acarrear la esquilmacin del medio
o el agotamiento de los recursos naturales que han de
De esta forma, "el sometimiento a un ruido excesivo
preservarse"111.
produce en la especie humana perniciosos efectos,
823
tanto fisiolgicos como psquicos. Los primeros afectan,

adems de al aparato auditivo [...], a otros rganos
del cuerpo humano, como perturbaciones en el
sistema nervioso central y alteracin de la reactividad
del sistema neurovegetativo, perturbaciones en las
funciones respiratoria, cardaca y circulatoria [...].
Entre los efectos psicolgicos hay que sealar [...] la
produccin de sentimientos como miedo, angustia,
incomodidad, perturbaciones de la memoria, prdidas
de la concentracin, insomnio, incluso obsesiones,
irritabilidad, as como alteraciones en la atencin y el
rendimiento del trabajo fsico e intelectual"M.
definitivamente de edificios o establecimientos cuando su

funcionamiento est prohibido legalmente y constituye
un peligro [...] o produzcan olores, humos, ruidos u otros
daos perjudiciales para la salud o tranquilidad del
vecindario"1161.
52. Los ruidos molestos en la discoteca
Aparte de los ruidos que de por s tiene una discoteca, se
ha podido encontrar una situacin especial que merece la
pena atender en la presente sentencia.
La propia municipalidad ha considerado que existe una
cantidad de sonidos estridentes y presencia de personas
que provocan escndalos: "la oposicin de los vecinos se
fundamenta en que afecta la tranquilidad de los vecinos
por los escndalos [...] lo que es corroborado por los
informes de la Direccin Municipal de Fiscalizacin y
Control".
Una agravante de la contaminacin acstica se produce,

relacionando el tema de adolescentes analizado, cuando
se llega a determinar que se afecta el nivel de condiciones
ambientalmente adecuadas en las cercanas de locales
educativos. Una proteccin de este tipo se desprende
una interpretacin a contraro sensu de la norma prevista
en el artculo 3 del Cdigo de los Nios y Adolescentes:
Es lgico y coherente con el respeto a la paz y tranquilidad
"el nio y el adolescente tienen derecho a vivir en un
de los vecinos que no se vean afectados por ruidos
ambiente sano y ecolgicamente equilibrado".
molestos emitidos por un local de acceso pblico, como es
una discoteca. Inclusive este derecho corresponde a los
51. El anlisis municipal de la contaminacin acstica
propios concurrentes al local, que no pueden escuchar la
Ya este Colegiado ha expresado la necesidad de controlar msica en un volumen superior al permitido.
los ruidos molestos, sobre todo en el momento de analizarse Sin embargo, la autoridad municipal debi realizar
si se otorga o no una licencia de funcionamiento. En el
un estudio ms concienzudo de la materia a travs de
fundamento 9 de la Sentencia del Expediente 0814una medicin de los decibeles emitidos por el local,
2003-AA/TC, Caso Frente de Defensa de los pobladores
y comprobar si stos se encuentran dentro de los
de Ate Vitarte, filial Santa Clara, se reconoci el derecho
mrgenes permitidos. La realizacin de este estudio
al medio ambiente adecuado: "Por lo tanto, forma parte
hubiese permitido una mejor resolucin de parte de este
del denominado 'principio de precaucin' que el Estado
Colegiado sobre la materia. Sin embargo, ello no obsta
controle, a travs de normas reguladoras en materia
para reclamar a todo establecimiento que no produzca
urbanstica, la ubicacin de fuentes emisoras de ruidos
ruidos molestos o nocivos, so pretexto de su derecho a la
molestos que puedan lesionar, en el corto o largo plazo,
libertad de empresa.
las condiciones necesarias para el desarrollo de la vida
humana digna, as como la participacin de las entidades
3. Libertad de empresa y seguridad pblica
encargadas de proteger de manera efectiva las posibles
53. Configuracin constitucional del derecho a la vida
infracciones a las normas que controlan y suprimen estas
e integridad
formas de polucin".
Como ltimo aspecto a ser desarrollado como parte de
Segn las normas municipales sobre la materia (es decir,
los lmites de la libertad de empresa, existe el respeto
artculo 11, acpite b, de la Ordenanza 235-MML), para
de la seguridad pblica, concepto altamente relacionado
el caso de una discoteca, se debe tomar en cuenta que
con los derechos a la vida e integridad, sealados en el
"en ningn caso la emisin de sonido o ruido sobrepasar artculo 2 inciso 1 de la Constitucin.
los lmites de salubridad permitidos tcnicamente y
El Estado social y democrtico de derecho no tiende
sealados en la Ordenanza Metropolitana N 015 y
a proteger la vida bajo cualquier tipo de condiciones;
dems disposiciones legales aplicables".
por el contrario, el Estado debe proveer las condiciones
Pero, qu seala tal ordenanza? El artculo 4 de la
necesarias para que el derecho a la vida de las personas se
Ordenanza 015-MML dice lo siguiente: "en la realizacin realice con un mnimo de condiciones que la tornen digna.
de todo tipo de reuniones, sea en lugares pblicos o
En otras palabras, se protege la vida, pero con dignidad.
privados, los organizadores y/o propietarios de los locales En esas circunstancias, se impone principalmente a los
en que se realicen, adoptarn las medidas necesarias para
poderes pblicos la promocin de esas condiciones; de
que las mismas no ocasionen ruidos nocivos o molestos al
ah que la vida ya no es posible de ser entendida tan solo
vecindario, no pudiendo exceder, en ningn caso, de los
como un lmite frente a los poderes pblicos, sino tambin
niveles permisibles de acuerdo a la zonificacin y horario
del poder privado.
sealados en la presente Ordenanza".
Con respecto a la vida e integridad, la relacin entre estos
De esta forma, segn alega la parte demandada, las
derechos es ms que formal: "cualquier atentado contra
normas legales estaran facultando a la municipalidad
la integridad fsica y moral convierte en inhumano el
"a sancionar, multar, ordenando la clausura transitoria y
ejercicio del derecho a la vida"M.
824
54. Exigencias de seguridad en locales pblicos

Como parte del fundamento 4 de la Sentencia del
Expediente 2581-2004-AA/TC, Caso Andrs Vera
Cateriano, para este Colegiado "las municipalidades,
en uso de sus funciones especficas, pueden ordenar
la clausura transitoria o definitiva de edificios,
establecimientos o servicios cuando su funcionamiento
est prohibido legalmente o constituya peligro o riesgo
para la seguridad de las personas y la propiedad privada
o la seguridad pblica, o cuando infrinjan las normas
reglamentarias o de seguridad del sistema de defensa
civil"
Sobre esta base, cualquier local que quiera atender al
pblico debe estar sustentado en las medidas de seguridad
razonables para la proteccin de su vida e integridad, ms
an en un pas que ya ha tenido vctimas en su haber
por no tomar todas las medidas necesarias dentro de los
locales, especialmente, dentro de las discotecas.
En este esquema, "el derecho a la integridad personal
supone ante todo la proteccin del individuo frente a
acciones contrarias a su dignidad"1*.
Sabiendo que existe una necesidad de los locales
de mantener la infraestructura y las condiciones de
funcionamiento, en el artculo noveno (y de cierta
forma, artculo sexto) de la Ordenanza 235, claramente
se ha expuesto respecto a los locales que "en materia de
seguridad debern: a) Contar con personal que garantice
la seguridad e integridad fsica de los asistentes, as
como el normal desarrollo de las actividades, b) Contar
con equipos contra incendios y botiqun de primeros
auxilios; c) Contar con un Plan de Evacuacin elaborado
por Defensa Civil; d) Mantener debidamente sealizados
y libres los accesos y las reas de circulacin y de
evacuacin; e) Contar con una pliza de seguros a favor
del personal que labora en el establecimiento y de las
personas que concurran al mismo. La pliza cubrir los
riesgos de muerte accidentes, invalidez total o parcial,
gastos de atencin mdica, hospitalizacin y sepelio. En
caso de que dichos siniestros ocurran como consecuencia
del incumplimiento de las medidas de seguridad
preestablecidas por la autoridad competente, la tenencia
de la pliza de seguro no exime de la responsabilidad civil
o penal a que hubiere lugar".
55. Necesidad de acondicionamiento adecuado
De lo expresado, se desprende que todo local debe ser
acondicionado de tal manera que permita la seguridad de
los que concurren a l, y esto merece ser analizado en el
caso concreto.
Pese a que Defensa Civil ha otorgado Certificado de
Seguridad al demandante y a la existencia de un
Informe de Inspeccin Tcnica N 36-MML-DGDC,
este Colegiado considera preocupante que el local no
haya contado con acreditacin por parte del Cuerpo de
Bomberos1521 y que, tras las modificaciones realizadas
al local, este haya quedado de la siguiente manera: "2.
En rea de servicios complementarios (parte posterior)
se han construido ambientes adicionales destinados a

depsitos. 3. En rea libre o patio tambin se ha realizado
construccin de ambientes con material provisional
(madera, tripley) destinados al guardado de canes. 4.
No cuenta con espacios destinados a estacionamiento
[...] 6. Una de las escaleras de emergencia no cuenta
con el ancho mnimo reglamentario ni los pasamanos de
seguridad"15*.
56. El control de la capacidad de personas
Como condicin tambin necesaria para que la seguridad
pueda ser mantenida segn los parmetros expuestos,
es necesario que el pblico que asista sea el adecuado,
segn la capacidad permitida al local. En tal sentido,
para el artculo 7, acpite b, de la Ordenanza 235-MML
los establecimientos para el desarrollo de sus actividades
debern "entregar boletos numerados a los usuarios
ingresantes y no permitir que se sobrepase la capacidad
del local, la misma que debe figurar en la respectiva
Autorizacin Municipal de Funcionamiento, exhibida en
un lugar visible".
Pese al texto expreso y claro de la norma, la misma que
era exigible al local, por ser anterior a su solicitud, se ha
comprobado que "la capacidad mxima deber estar de
acuerdo con lo dispuesto en el RNC Ttulo III Captulo
XIV no debiendo superar las 500 personas, sin embargo
en el ingreso al local se indica la capacidad de 800
personas"151.
De esta forma, tanto con la falta de medidas de seguridad
como con el exceso de concurrentes al local, se estara
sobrepasando el ejercicio de la libertad de empresa, al no
respetarse otro lmite ms: la seguridad pblica.
C. LOS LMITES AL DERECHO A LA LIBERTAD
DE EMPRESA REFLEJADOS EN LA NEGATIVA
DEL OTORGAMIENTO DE UNA LICENCIA DE
FUNCIONAMIENTO
57. Relacionando derechos y bienes jurdicos tutelados
en la Constitucin
En este punto se busca justificar, en un caso concreto
como el presentado, cmo derechos relacionados con la
expectativa pecuniaria han debido encontrar sus lmites
en derechos fundamentales.
Sin embargo, para poder analizarlos correctamente en
una resolucin administrativa, se debe explicar cmo una
municipalidad asume un rol especial en el otorgamiento o
no de una licencia de funcionamiento. Es decir, partiendo
de una correcta interpretacin constitucional se debe
encontrar la adecuada actuacin municipal en el caso
concreto.
1. Libertad de empresa y existencia de discotecas
58. Los contornos de los supuestos derechos de la
demandante
Tras haber analizado el derecho a la libertad de empresa
del demandante, es preciso advertir que l no es, en
modo alguno, absoluto; muy por el contrario, ejercitarlo
825
supone el respeto de principios, valores y otros derechos

que la Constitucin ha consagrado. En ese sentido, es
correcto afirmar que la economa social de mercado, que
es el fundamento de la libertad de empresa, es tambin
su lmite, en tanto que es el marco en el que ella se
reconoce131.
En efecto, la economa social de mercado es representativa
de los valores constitucionales de la libertad y la
justicia, y, por ende, es compatible con los fundamentos
axiolgicos y teleolgicos que inspiran a un Estado social
y democrtico de derecho. En esta imperan los principios
de libertad y promocin de la igualdad material dentro de
un orden democrtico garantizado por el Estado.
59. La eficacia vertical de los derechos fundamentales
Con una interpretacin constitucional de este tipo se
da plena aplicabilidad al principio interpretativo de la
eficacia vertical de los derechos fundamentales, pues las
municipalidades, en el ejercicio de sus competencias,
estn obligada a dar a los derechos fundamentales el
carcter de verdaderos mandatos de actuacin y deberes
de proteccin especial de los poderes pblicos, adems
de su capacidad de irradiarse en las relaciones entre
particulares, actuando como verdaderos lmites a la
autonoma privada.
De hecho, se puede exigir al demandante el
cumplimiento de la Constitucin a la hora que su local
estaba funcionando. Sin embargo, no puede escudarse
el demandante, como bien lo hizo el "conductor" de su
local (identificado en un operativo de la Fiscala Especial
de Prevencin del Delito como Jos Manuel Cabrera
Crdova), en que desconoce la afectacin de derechos y
bienes constitucionales que se realiza en la discoteca: "el
conductor del local seala que las personas antes citadas
ingresaron porque aparentan ser mayores de edad y en
todo caso fue un error del personal de seguridad no pedir
sus documentos de identidad, slo mostraron sus carnets
de estudiantes donde no se seala su edad',Isa.
Portal motivo, sobre la base de las normas constitucionales
(bsicamente, artculo 38 de la Constitucin), y
retomando el sentido de la eficacia horizontal de los
derechos fundamentales, Drttwrkung, este Colegiado
ha afirmado, en el fundamento 6 de la Sentencia del
Expediente 1124-2001-AA/TC, Caso Sindicato Unitario
de Trabajadores de Telefnica del Per S. A. y FETRATEL,
que "la vinculatoriedad de la Constitucin se proyecta
erga omnes, no slo al mbito de las relaciones entre
los particulares y el Estado, sino tambin a aquellas
establecidas entre particulares. Ello quiere decir que la
fuerza normativa de la Constitucin, su fuerza activa y
pasiva, as como su fuerza regulatoria de relaciones
jurdicas se proyecta tambin a las establecidas entre
particulares, aspecto denominado como la eficacia nter
prvatos o eficacia frente a terceros de los derechos
fundamentales. En consecuencia, cualquier acto
proveniente de una persona natural o persona jurdica de
derecho privado, que pretende conculcar o desconocerlos
[...] resulta inexorablemente inconstitucional".
60. El inters pblico en el funcionamiento de la

discoteca
Por ello es que no se configura un "desorbitante" inters
pblico que convierte a la resolucin administrativa
impugnada mediante el presente proceso de amparo en
un acto discrecional que genera "inseguridad jurdica"
y en un "exceso de competencia prohibido", pues la
municipalidad demandada ha motivado adecuadamente
su decisin en las exigencias especialsimas que impone
la proteccin de la salud y seguridad, adems de las
condiciones generales a las que est sujeta la actividad
0 el espectculo, las actividades a las que se permita el
acceso a adolescentes para su recreo y esparcimiento, las
que sujetas especficamente, sin perjuicio de la aplicacin
de la normativa sobre proteccin del nio y adolescente,
a la prohibicin de suministro o dispensacin de todo tipo
de bebidas alcohlicas o tabaco.
Y, cul es la base constitucional para sealar un
elemento como ste? Segn la propia Constitucin, en su
artculo 44, es un deber primordial del Estado, "promover
el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en
[el] desarrollo integral y equilibrado de la nacin".
De todo lo expuesto, qu cosa no ser ms justa que
proteger los derechos fundamentales de las personas si
es que se ven afectados por el ejercicio irregular de un
supuesto derecho a la libertad de empresa.
61. La vocacin unificadora de la Constitucin
Para determinar la existencia de vulneracin o no
de derechos y bienes constitucionales, la entidad
municipal, al igual que lo est haciendo este Colegiado,
debe referirse a la proporcionalidad, razonabilidad y
racionabilidad del funcionamiento de la discoteca en
casos concretos, tal como se ha podido observar supra.
No puede considerarse permisible segn una correlacin
adecuada entre derechos fundamentales, que se afecten
unos (moral, salud y seguridad) a fin de permitir la
existencia de otros (empresa).
Como ya lo ha sealado este Colegiado en el fundamento
1 de la Sentencia del Expediente 0273-2001-AA/TC,
Caso Zeus Promotora Espectculos S.A., "es funcin
de las municipalidades otorgar autorizaciones de
funcionamiento y que estn facultadas para controlar el
funcionamiento de los establecimientos y la adecuada
realizacin de la actividad autorizada que garantice el
estricto cumplimiento de las normas legales existentes,
el orden pblico, las buenas costumbres y el respeto
a los derechos de los vecinos, pudiendo adoptar
todas las medidas que sean pertinentes e, inclusive,
ordenar la clausura de los establecimientos cuando su
funcionamiento est prohibido legalmente y constituya
peligro, o sea contrario a las normas reglamentarias,
o produzcan daos perjudiciales para la salud o
tranquilidad del vecindario".
Esta forma de interpretacin asume un rol peculiar
cuando se refiere a un criterio interpretativo como es
el de la unidad de la Constitucin. Cuando se buscan
826
entender las normas de los derechos fundamentales,

estas deben aparecer como optimizadoras de todo el
cuerpo normativo, en un sentido de vocacin integradora.
Solamente facilitando la eficacia de todos los derechos
fundamentales, puede permitirse la aptitud realizadora de
uno de ellos. Es decir, no puede solicitarse que se proteja
la libertad de empresa del demandante, sobrepasando y
transgrediendo la moral, la salud y la seguridad pblicas,
pertenecientes a la colectividad.
productos [como consumidor] o servicios [como usuario]

que previamente han sido ofrecidos al mercado.
62. El respeto de los derechos de los vecinos
En consecuencia, la condicin de consumidor o usuario

no es asignable a cualquier individuo o ente, sino a
aquel vinculado a los agentes proveedores dentro del
contexto de las relaciones generadas por el mercado, las
cuales tienen como correlato la actuacin del Estado para
garantizar su correcto desenvolvimiento".
Tomando en cuenta que en el caso concreto existen

derechos y bienes jurdicos, tanto de los vecinos de
la discoteca como de los concurrentes a la misma, es
necesario analizar la titularidad de los derechos. Sobre
estos se ha sealado que "al ser tan amplios tanto el
contenido del derecho [...] como su objetivo [...], todos
los titulares ejercen continuadamente el derecho [...].
Ello complica el comercio jurdico y la relacin entre
este derecho y los dems con los cuales est en frecuente
colisin o solapamiento"121.
Por eso, se requiere una proteccin ex ante, a travs
de instituciones legitimadas para hacerlo, tales como
las municipalidades. En el presente proceso, la
Municipalidad Metropolitana de Lima es la principal
interesada en proteger a la ciudadana que en los locales
de ingreso pblico se respeten tanto las normas de licencia
como los derechos de los miembros de la comunidad.
Como se ha logrado observar supra, son los vecinos de
la comunidad los que se encuentran afectados con un
ejercicio abusivo del derecho de la libertad de empresa,
tal como ocurre en el presente caso. Felizmente, las
normas municipales (artculo 20 de la Ordenanza 282MML) permiten que los vecinos estn en la capacidad
de oponerse a que se otorgue la licencia de apertura
de establecimiento, "cuando exista oposicin cierta y
seria al otorgamiento de la Licencia de Apertura de
Establecimiento, comprobado por los medios probatorios
ofrecidos".
Es indudable que la condicin de consumidor o usuario

se produce a travs de la relacin que ste entabla
con un agente proveedor -independientemente de su
carcter pblico o privado-, sea en calidad de receptor
o beneficiario de algn producto, sea en calidad de
destinatario de alguna forma de servicio.
Con respecto a los concurrentes al local, como premisa

bsica se ha sealado en el artculo 7, acpite e, de la
Ordenanza 235-MML que cada establecimiento deber
"informar al pblico convenientemente y con anticipacin
al ingreso, el tipo y caractersticas del espectculo a
presentarse en el local".
2. Libertad de empresa y actuacin municipal
64. El objetivo constitucional de las municipalidades
Tal como est previsto constitucionalmente en el artculo
195, las municipalidades "promueven el desarrollo y la
economa local, y la prestacin de los servicios pblicos
de su responsabilidad, en armona con las polticas y
planes nacionales y regionales de desarrollo".
Es decir, como bien lo seala el artculo I del Ttulo
Preliminar de la actual Ley Orgnica de Municipalidades,
"los gobiernos locales son entidades bsicas de la
organizacin territorial del Estado y canales inmediatos
de participacin vecinal en los asuntos pblicos, que
institucionalizan y gestionan con autonoma los intereses
propios de las correspondientes colectividades; siendo
elementos esenciales del gobierno local, el territorio, la
poblacin y la organizacin"1591.
63. La responsabilidad en la proteccin de los ciudadanos Sin embargo, como bien lo explica el artculo 152 de
la vigente Ley Orgnica de Municipalidades, si hay
como usuarios
una municipalidad que ha merecido un tratamiento
Respecto de los usuarios a la discoteca, es decir, los
especia, ella es la demandada, al ser considerada
concurrentes a la misma, a partir del artculo 65 de
como Metropolitana: "La capital de la Repblica es
la Constitucin, este Colegiado ha reconocido, en los
sede de la Municipalidad Metropolitana de Lima, la
fundamentos 27 ss. de la Sentencia del Expediente
que ejerce jurisdiccin exclusiva sobre la provincia
0008-2003-AI/TC, lo siguiente: 'As como la Constitucin
de Lima en materias municipales y regionales. En
protege a los agentes econmicos encargados de
casos de discrepancias generadas por el fenmeno de
establecer la oferta en el mercado, a partir del ejercicio de
conurbacin provincial, la decisin final corresponde a la
los derechos de libre empresa, comercio e industria, con
Municipalidad Metropolitana de Lima".
igual nfasis protege al individuo generador de demanda,
65. La vocacin vinculante de la Constitucin para las
es decir, al consumidor o el usuario.
municipalidades
El consumidor -o usuario- es el fin de toda actividad
Habiendo observado el verdadero marco en el cual se
econmica; es decir, es quien cierra el crculo econmico
satisfaciendo sus necesidades y acrecentando su bienestar desenvuelve la Municipalidad de Lima, este Colegiado
considera necesario remarcar que la actuacin de una
a travs de la utilizacin de una gama de productos y
municipalidad requiere desenvolverse en el marco de
servicios. En puridad, se trata de una persona natural o
los principios que inspiran el Estado constitucional de
jurdica que adquiere, utiliza o disfruta de determinados
827
derecho y del proceso constitucional peruano, lo que

supone el afianzamiento de la Constitucin, como norma
suprema y en esa medida norma exigible, directamente
por los ciudadanos.
Dicha consolidacin del papel de la Constitucin
supone, en primer trmino, la legitimacin de su carcter
vinculante para los ciudadanos y los poderes pblicos,
y en segundo trmino, el pleno reconocimiento de los
derechos fundamentales. En tal sentido, "la Constitucin
es una norma jurdica, pero no slo norma jurdica,
ya que es un modo de ordenacin de la vida social en
el que la titularidad de la soberana corresponde a las
generaciones vivas, y en el que, por consiguiente, la
relacin entre gobernantes y gobernados est expresada
de tal modo que stos disponen de unos mbitos reales de
derechos y libertades que les permiten el control efectivo
de los titulares ocasionales del poder".
66. Reconocimiento de la supremaca jurdica y
valorativa de la Constitucin
El principio de supremaca jurdica y valorativa de la
Constitucin, que tiene su fundamento en el principio
poltico de soberana popular, determina su fuerza
normativa, y la exigencia que las "normas regla" como
las "normas de principio" establecidas en ellaM, deben
ser cumplidas acorde con el grado de compromiso
constitucional de los ciudadanos y gobernantes.
Aparte de la norma constitucional del artculo 51, segn la
cual "la Constitucin prevalece sobre toda norma legal",
la normativa propia y actual de la Municipalidad de Lima
(artculo 157, inciso 3, de la vigente Ley Orgnica de
Municipalidades) seala que el Concejo Metropolitano
tiene por funcin "velarpor el respeto de la Constitucin",
en el sentido de que todos y cada uno de los preceptos
constitucionales tienen la condicin de norma jurdica,
pues resulta difcil encontrar normas carentes de eficacia
jurdica, convirtindose cada uno de los mismos en
parmetros para apreciar la constitucionalidad de otras
normas y de los actos de gobierno, entre ellos los actos
administrativos de las municipalidades.
Este principio impone tambin la exigencia de interpretar
cada disposicin constitucional como un material
normativo que debe ser trabajado, en un sentido concreto,
sin desconocer el material sociolgico de la realidad. De
estos planteamientos se desprende como importante
consecuencia que "la Constitucin es una norma de
aplicacin directa, es autntico Derecho"16*.
Y en el caso de autos, este Tribunal considera que tiene
la posibilidad de buscar recuperar el carcter vinculante
de la norma constitucional con la realidad constitucional,
con las necesidades concretas de la ciudadana y en la
defensa extraordinaria de los derechos fundamentales,
ms an si han existido casos de conocimiento pblico,
en los que, por actuarse con informalidad, las vctimas
humanas han sido materia de las portadas de los
peridicos sensacionalistas del da siguiente.
67. Bsqueda de respeto constitucional y autonoma
municipal
Por tanto, cuando se intente la defensa constitucional de

los derechos fundamentales a travs de un amparo, los
jueces no podemos desconocer la autonoma, en el triple
sentido (poltica, econmica y administrativa) que ha sido
reconocida constitucionalmente en el artculo 194.
Segn este Colegiado, cada una de ellas significa lo
siguiente, tal como lo ha desarrollado en el fundamento
35 de la Sentencia del Expediente 002-2005-PI/TC,
Caso Miguel ngel Mufarech Nemy y ms de cinco mil
ciudadanos: La administrativa nos permite observar que
en la actualidad se reconocen dos niveles en el gobierno
local: el provincial y el distrital, cuyas funciones estn
debidamente delimitadas (artculos 70 y 71 de la actual
Ley Orgnica de Municipalidades). Dotarle de autonoma
poltica ha sido una innovacin de la Constitucin
de 1993 respecto a la de 1979. Dentro de los rganos
que integran las Municipalidades, estn el Consejo
Municipal y la Alcalda. Con respecto a la autonoma
econmica, sus ingresos estn claramente establecidos en
la Constitucin1631 y desarrollados legalmente. Tampoco se
les reconoce la potestad tributaria.
Por tal sentido, en el presente caso se debe reconocer la
capacidad que tiene la municipalidad para el anlisis
de la libertad de empresa del demandante, respecto a la
creacin de empresa, segn el marco de las competencias
que fluyen de la autonoma asignada. Por tal sentido,
este Colegiado reconoce plena validez a las actuaciones
realizadas por las municipalidades en el marco de sus
atribuciones, por ser de su competencia.
Es decir, cada inspeccin o estudio realizado por la
Municipalidad Metropolitana de Lima es totalmente
legtimo a efectos del anlisis de la vulneracin de los
derechos fundamentales a travs del funcionamiento
de la discoteca Calle Ocho, por lo que los elementos
probatorios utilizados en la presente sentencia son
enteramente vlidos al haber sido elaborados sobre la
base de las competencias municipales.
Es as como, enejerciciode sus funciones, la municipalidad
cumpli con su rol constitucional: "el accionante pretende
hacer valer la Resolucin de Alcalda N 38636 en la cual
no se le otorga la licencia de funcionamiento, sino se
ordena que se siga con el trmite, lo cual s acataron los
funcionarios, es decir realizaron operativos, los mismos
que nunca son comunicados a ningn administrado,
caso contrario no tenan razn de hacerlos, siempre son
sorpresivos, para todos los administrados, operativo
donde estuvo presente el fiscal"1411.
68. Supremaca constitucional y autonoma municipal
La autonoma municipal en el ejercicio de las competencias
que les reconoce la Constitucin a las municipalidades,
no supone una autarqua funcional, o que alguna de sus
competencias pueda desvincularse total o parcialmente del
sistema poltico, o del propio orden jurdico en el que se
encuentra comprendido todo gobierno municipal. De esta
forma, a travs de ordenanzas municipales, como las que
se han ido mostrando a lo largo de la presente sentencia, se
observa cmo se han ido regulando derechos fundamentales,
segn las competencias otorgadas a las municipalidades.
828
As lo ha reconocido este Tribunal cuando en el

fundamento 8 de la Sentencia del Expediente 0010-2003AI/TC, Caso Municipalidad Provincial de Santa, seala
que "En efecto, el artculo II del Ttulo Preliminar de la
Ley N 27972, Orgnica de Municipalidades, seala
que la autonoma que la Constitucin Poltica del Per
consagra en favor de las municipalidades, radica en la
facultad de ejercer actos de gobierno, administrativos y
de administracin, con sujecin al ordenamiento jurdico.
Por ello, la autonoma que la Constitucin garantiza a las
Municipalidades debe ser ejercida por stas en funcin del
inters de los vecinos, toda vez que las municipalidades
son reconocidas como instituciones representativas de los
vecinos de una determinada localidad, y estn llamadas a
promover la adecuada prestacin de los servicios pblicos
locales, fomentar el bienestar de los vecinos y el desarrollo
integral y armnico de sus circunscripciones".
Sobre esta base se puede sealar que "si bien la
Administracin puede participar en la ordenacin jurdica
de la libertad de empresa, y en ese sentido, puede disponer
medidas o intervenciones sobre la misma, dicha potestad
slo podr ejercerse en el marco de sus competencias, con
base en los requisitos y condiciones previstas porla norma
legal que autoriza la reglamentacin administrativa y
guardando en su disposicin el principio de razonabilidad
que se orienta, adems, por virtud del principio general
de libertad"1651.
69. Vinculacin de las normas constitucionales
En conclusin, siendo los derechos fundamentales parte
del contenido dogmtico de la Constitucin, se hace
necesaria una reafirmacin, en atencin a su especial
significado que justifica su sistema de proteccin y
el mandato constitucional, que establece como deber
primordial del Estado en el artculo 44 de la Norma
Fundamental, "garantizar la plena vigencia de los
derechos humanos".
Es as como el constituyente ha tenido un especial
inters de vincular a todos los poderes pblicos y a
todos los niveles de gobierno en torno a la defensa de la
persona humana y de su dignidad, aspectos esenciales
que integran el bien comn como fin y tarea de los
rganos estatales. De manera indubitable se incluyen
las municipalidades, que dada su calidad de rganos de
gobierno local, no pueden sustraer a su propio mbito
competencial la proteccin de los derechos y libertades
de la persona humana.
Para el cumplimiento de los fines de proteccin de la
sociedad ante el abuso de aplicacin del derecho a la
libertad de empresa, la municipalidad debe hacer uso
de las herramientas que tanto la Constitucin como las
normas infraconstitucionales le otorgan.
3. Libertad de empresa y otorgamiento de licencia de
funcionamiento
70. La licencia de funcionamiento como funcin
municipal
Constitucionalmente se ha prescrito en el artculo 195,

inciso 4, que las municipalidades "son competentes para
[...] crear, modificar y suprimir [...] licencias y derechos
municipales, conforme a ley"*1, lo cual permita en
el momento del pedido de apertura de la discoteca
en mencin (artculo 68, inciso 7, de la derogada Ley
Orgnica de Municipalidades) que las municipalidades
puedan "otorgar licencias de apertura de establecimientos
comerciales e industriales y de actividades profesionales
y controlar su funcionamiento de acuerdo a ellas"1621.
En este marco, y esto tambin corresponde a las
municipalidades cuando se encuentren en un
procedimiento de otorgamiento de licencias, "cada
entidad debe identificar los procedimientos que realizan
ante ella los ciudadanos para obtener su pronunciamiento
siempre que su existencia satisfaga una necesidad precisa
y revele relevancia prctica".
71. Autorizacin automtica y proteccin de derechos
fundamentales
El demandante, explicando la Resolucin de Alcalda
38636, afirma que luego de haberse declarado fundado
el recurso de apelacin interpuesto tras la originaria
denegatoria de la autorizacin de funcionamiento, se debe
determinar a travs del presente proceso constitucional
"que prosiga con el trmite de Autorizacin Municipal
de Funcionamiento, es decir de que se me entregue la
misma, por contar con los informes favorables y la opinin
de la Oficina de Asesora Jurdica de la demandada, en
el mismo, consecuentemente se me debi de entregar la
Licencia precitada"1691.
Frente a tal argumentacin, la parte demandada argy
que "enprimerlugar, la Resolucinala que hace alusinel
demandante que es cosa decidida slo autoriz su trmite,
mas no la entrega de la licencia de funcionamiento, y en
segundo lugar no es Abuso de Autoridad la denegatoria
de una Licencia de Funcionamiento, slo son actos de
gobierno en estricto cumplimiento de la ley".
Pero, est en real capacidad la Municipalidad
Metropolitana de Lima para otorgar o no otorgar
licencias cuando considera que no se est respetando
la Constitucin? Una respuesta a tal interrogante es
dada correctamente por el juez de primera instancia,
posicin que comparte este Colegiado. Este seala
que "el procedimiento para la obtencin de Licencia
de Autorizacin de Funcionamiento Municipal es un
procedimiento eminentemente declarativo, previsto como
tal, en el cual se verifica nicamente el cumplimiento
de los requisitos exigidos para la expedicin de la
Licencia"1211.
72. Las condiciones de la licencia de apertura de
funcionamiento
Segn el artculo 4, acpite B, de la Ordenanza 282MML, una licencia de apertura de establecimiento
es la "autorizacin para el funcionamiento de un
establecimiento en el que se desarrollan actividades
comerciales, industriales o de servicios, que otorga la
829
Municipalidad al haberse cumplido con los requisitos

establecidos en la presente Ordenanza", siendo este el
nico requisito a ser exigido, tal como lo prev el artculo
1 del Decreto Legislativo 720-.
Por tanto, se necesita para que funcione un local, una
licencia que determine la conveniencia de los fines
del establecimiento con un correlato con los derechos
de la comunidad, segn anlisis que realice cada
municipalidad.
Por tal razn, para solicitar el pedido de autorizacin
municipal de funcionamiento, acorde con el artculo
sexto de la Ordenanza 235-MML se "deben observar las
siguientes condiciones y requisitos: a) Estar ubicados a
no menos de 150 metros lineales de Iglesias, Instituciones
Educativas, Cuarteles y Hospitales; b) Presentar informe
tcnico de inspeccin ocular rubricado por arquitecto
colegiado, responsabilizndose de que el local cumple
con las especificaciones tcnicas, en todos sus aspectos,
que establece el Reglamento Nacional de Construcciones
y especficamente las consignadas en los Captulos XIII
y XIV referidos a los Locales de Espectculos y Centros
de Reunin; c) Presentar informes favorables expedidos
por Defensa Civil y el Comando Nacional del Cuerpo
General de Bomberos Voluntarios del Per. Los informes
tcnicos sealados en los incisos b) y c) debern indicar
expresamente la capacidad mxima de atencin del local
y sern de renovacin anual".
73. El trmite de licencia definitiva
Pero, qu sucedi con el trmite iniciado por el
demandante? En marzo del 2001, este solicita, en va de
regularizacin, licencia de funcionamiento definitiva. En
enero del 2002, los vecinos se oponen al otorgamiento
de licencia. Tras este pedido la Resolucin Directoral
1807 declara improcedente la solicitud de autorizacin
de apertura de local comercial, sin embargo, esta no es
notificada a los opositores, por lo que es declarada su
nulidad por la Resolucin de Alcalda 6604.
horarios, se realiz un operativo conjunto dirigido por la

Municipalidad Metropolitana de Lima, con la presencia
de representantes de la Polica Nacional, adems de los
miembros de Defensa Civil y Seguridad Ciudadana, el
mismo que determin que la cocina funcionaba en el
lugar de dos baos, que no existan estacionamientos, se
indicaba la capacidad mxima de 800 personas cuando el
mximo era de 500; una de las escaleras de emergencia
no contaba con ancho mnimo reglamentario, y existan
10 centros de educacin cerca del local. Das despus,
se emiti el informe 343-2002-MML-DMCDC-OMAFMC-MVA-JC, concluyendo que el local no cumpla los
requisitos, pues se pudo constatarla presencia de menores
en el local, existiendo deficiencias de acondicionamiento;
el horario contravena normas; los boletos no eran
numerados; el personal que venda licor no contaba con
carnet de sanidad; se haba cambiado de nombre de local;
exista oposicin de vecinos y se observaban diversos
locales educativos a menos de 150 metros. Adems, existe
el informe 188-2002-MML-OGAJ, en el que se concluye
que el local no est de acuerdo con la zonificacin del
Centro Histrico.
En conclusin, y pese a existir el informe favorable de
Defensa Civil, segn Certificado de Seguridad, vlido
por un ao desde diciembre del ao pasado, as como
la Resolucin de Alcalda 18236, que concluye dejar sin
efecto la Resolucin 2369, referida a la clausura del local,
se emiti la Resolucin de Alcalda 19854, la misma que
concluye declarando infundado el recurso de apelacin
contra la improcedencia de pedido de licencia, pues
aparte del informe 348, existe un local educativo a menos
de 200 m (ES Rochdale) que cuenta con licencia desde el
2000, a diferencia del local del recurrente que no cuenta
con ninguna.
74. Tipo de solicitud: silencio y automaticidad
Si bien en la actualidad se seala, segn el artculo 45
de la Ordenanza 282-MML, que "la presentacin de la
solicitud de Licencia de Apertura de Establecimiento
con la documentacin completa y el pago de los
derechos respectivos, faculta la iniciacin de la actividad
econmica", esto no significa que se est otorgando
automticamente la licencia, sino simplemente expresa
que se puede realizar la actividad. No existe paridad de
contenidos entre ambas medidas.
Con esta base se inicia un nuevo procedimiento para el

otorgamiento de licencia de funcionamiento. Inicialmente,
todo haca suponer que se iba a realizar tal concesin: el
informe 1399-2002-MML-OGAJ opinaba que los trmites
para funcionamiento de discoteca eran trmites anteriores
al de un centro educativo que se encuentra a menos de 200
metros y esto no puede afectar el derecho del peticionante;
La norma correspondiente para el funcionamiento de las
y el informe de Inspeccin Tcnica 36-MML-DGDC
empresas dedicadas al sector diversin es bsicamente
consideraba que el local estaba apto. Sin embargo, tras el
el artculo 71 del Decreto Legislativo 776, segn el cual
memorndum 1608-2002-MML-OGAJ, que solicitaba la
"la licencia de apertura de establecimiento tiene vigencia
actualizacin de los datos contenidos en el Informe 177,
indeterminada.
Los contribuyentes deben presentar ante
la municipalidad realiz diversos actos conducentes a
la
Municipalidad
de su jurisdiccin una declaracin
analizarla situacin del local donde funciona la discoteca.
En agosto del 2002, fue realizada la inspeccin ocular por jurada anual, simple y sin costo alguno, de permanencia
en el giro autorizado al establecimiento", entonces, debe
el personal de la Divisin de Autorizacin Municipal de
quedar establecido que si bien la Ley del Procedimiento
Funcionamiento y se determin que los tiques entregados
Administrativo General prev tres formas procedimiento
al ingresar al local no pertenecan al recurrente sino a
de aprobacin de solicitudes, se debe establecer cul es la
Mariela Isabel Flores Zapata; que el pblico mayormente
que corresponde en el momento presente a las licencias
estaba constituido por estudiantes y que la situacin
de funcionamiento definitivas.
sanitaria era deficiente. El mismo da, y coincidiendo en
830
En primer lugar, tal como lo dispone el artculo 31, incisos

1 y 4, de la Ley del Procedimiento Administrativo General,
con el fin de posibilitar el ejercicio del derecho a la
libertad de empresa, las licencias provisionales se podran
entender automticas, y "la solicitud es considerada
aprobada desde el mismo momento de su presentacin
ante la entidad competente para conocerla, siempre que
cumpla con los requisitos y entregue la documentacin
completa, exigidos en el TUPA de la entidad", pues
"son procedimientos de aprobacin automtica, sujetos
a la presuncin de veracidad, aquellos conducentes a la
obtencin de licencias [...] que habiliten para el ejercicio
continuado de actividades profesionales, sociales,
econmicas o laborales en el mbito privado, siempre
que no afecten derechos de terceros y sin perjuicio de la
fiscalizacin posterior que realice la administracin".
Es automtica pero siempre y cuando se cumplan ciertos
requisitos previos. Es decir, lo nico que estara sealando
el gobierno local es que el trmite para el otorgamiento de
una licencia se ha iniciado, y mientras tanto, se "autoriza"
al peticionante que se puedan realizar las actividades
correspondientes al giro solicitado, mientras dure el
trmite correspondiente. Solo habr una autorizacin
provisional, mas no una licencia propiamente dicha.
Es decir, luego de que las municipalidades realicen sus
actividades correspondientes, a fin de tutelar los derechos
y bienes constitucionalmente reconocidos, se podr
emitir en el plazo de un ao la correspondiente licencia
definitiva.
Pero, qu sucede si no la emite la correspondiente
municipalidad en tal plazo? Por la naturaleza de los
derechos y bienes protegidos, as por la trascendencia
social de la creacin de una cultura de respeto del "otro",
lo que corresponde es que se entienda que existe una
evaluacin previa con silencio negativo, pues esta es
correcta, tal como lo prev el artculo 34, inciso 1, acpite
1, de la Ley del Procedimiento Administrativo General,
"cuando la solicitud verse sobre asuntos de inters
pblico, incidiendo en la salud, medio ambiente [...] la
seguridad ciudadana [...] y el patrimonio histrico cultural
de la nacin", tal como ocurre en todo establecimiento de
acceso pblico, y del cual se puede beneficiar -o en caso
de una tragedia, situacin no ajena al pas- a una gran
cantidad de personas.
75. Vlida negativa de la solicitud de licencia de
funcionamiento
En las normas actuales, se permite que la licencia de
apertura de establecimiento sea revocada por diversas
causales, las mismas que bajo una interpretacin segn
un apotegma a par, servirn para que la misma no
sea otorgada. Claramente se expresa en el artculo 17,
acpite b, de la Ordenanza 282-MML, que una causal
ser "cuando la Direccin Municipal de Fiscalizacin
y Control u otra dependencia, compruebe denuncia[s]
grave[s] interpuestas por los vecinos, por irregularidades
propias del local y/o de su funcionamiento".
Como vlidamente lo ha sealado este Colegiado en el
fundamento 4 de la Sentencia del Expediente 1813-2004-
AA/TC, Caso Edilberto Zavino Pazce Payano, "si bien es

cierto que la sola presentacin de la solicitud, con los
requisitos exigidos por ley, entre ellos el certificado de
registro nico de contribuyente, el certificado favorable
de zonificacin y compatibilidad de uso, una declaracin
jurada simple sobre la condicin de microempresa
o pequea empresa y el recibo de pago por derecho
de trmite correspondiente, supone el otorgamiento
automtico de la licencia municipal de funcionamiento
provisional [...]; tambin lo es que ello no puede
enervar la potestad de la Municipalidad de realizar una
posterior evaluacin y verificacin cuando se presentan
graves irregularidades en el funcionamiento de los
establecimientos autorizados".
Es decir, no solo basta que se cumplan meros
requisitos formales para que se otorgue una licencia
de funcionamiento a un local pblico, como en este
caso una discoteca, sino la autoridad municipal est
en la obligacin, segn la observancia directa de la
Constitucin, y la exigibilidad inmediata de la misma,
de observar si el funcionamiento de tal establecimiento
no afectar derechos y bienes jurdicamente protegidos
segn la Norma Fundamental.
Si y solo si un local cumple todos los requisitos formales
y respeta los derechos fundamentales de la colectividad,
la municipalidades estarn obligadas a otorgarla licencia
respectiva. Respetando la autonoma de los gobiernos
locales, se debe aceptar el grado de discrecionalidad
que tienen estas para determinar si otorgan o no una
licencia, y solo podr intervenir la judicatura en caso
de que se hayan vulnerado derechos fundamentales del
peticionante.
76. Deber de fiscalizacin y operativo conjunto
Debe quedar claro que la municipalidad realiz todo
tipo de acciones que estaban a su alcance para analizar
si la licencia que iba a emitir era coherente o no con lo
que se busca de centros nocturnos, como la discoteca en
mencin.
Por tanto, segn el artculo 7, acpite d, de la Ordenanza
235-MML, sabiendo que los propietarios de los
establecimientos deben "facilitar la tarea fiscalizadora
de los Inspectores de Proteccin al Consumidor, de
los vecinos de la jurisdiccin y de las autoridades
competentes, para comprobar el normal desarrollo de
sus actividades", deben estar prestos a colaborar con
las autoridades municipales cuando intenten realizar
inspecciones dentro del propio local, cosa que no ha
sucedido con respecto al demandante12*.
Es ms, segn el artculo 2 del Decreto Legislativo 720,
"los Gobiernos Locales para garantizar el cumplimiento
de las normas vigentes sobre higiene y salubridad,
ejercern una supervisin y fiscalizacin que no se basar
en controles previos o netamente formales, sino en forma
directa y permanente durante la produccin del bien o
servicio".
Sin embargo, el demandante no ha colaborado en forma
alguna con el ejercicio de las atribuciones municipales:
831
al percatarse de la existencia de un operativo, se

retuvo a los integrantes del mismo en elhall del local
"dando as oportunidad para que los menores de edad
e indocumentados sean conducidos a otro ambiente con
la finalidad de esconderlos del personal que trataba de
ingresar. Los indocumentados y menores de edad fueron
conducidos a la parte posterior del establecimiento por
orden del Administrador, dentro del cual los suscritos nos
hicimos pasar como indocumentados acompaando a 14
personas. Fuimos conducidos al depsito inmediato a la
puerta de servicio, cerrndose las puertas y encontrndose
siempre vigilante el personal de seguridad, el cual
increpaba guardar silencio (el personal del operativo an
era retenido en el hall de ingreso). En el acto, el Dr. Juan
Carlos Cortez sabiendo la ubicacin nuestra y de las dems
personas fue el primero en salir (argumentando el olvido
de su maletn) hasta la recepcin del local para dar aviso
al personal del operativo. Paralelamente por esta actitud el
personal de seguridad nos traslad a un segundo depsito.
En este segundo ambiente ingres el administrador e
increp la salida de este recinto al Sr. Manuel Carbajal
Vela (presumindose haber sido reconocido por alguna
persona que acude a la Municipalidad), el mismo que
fue sacado a empujones y a gritos conjuntamente con la
Arq. Miriam N. Valverde Alvarado al rea de baile. En
cuestin de segundos, el personal del operativo logr
ingresar al local para lo cual los suscritos llevaron a los
efectivos de la PNP hasta estos depsitos siendo muy tarde
la intervencin ya que estas personas indocumentadas y
menores de edad fueron escondidas en algn lugar del
interior de la discoteca o se presume la salida a travs de
otro lote quienes nunca fueron encontrados"
Pese a la critica expresada por el demandante a tal
operativo, la parte demandada afirma que "si la autoridad
se va a poner a notificar el da de la inspeccin, todos
los administrados ese da actan conforme a Ley y
posteriormente trabajan al margen de la Ley, por lo tanto
este tipo de inspecciones a nadie se les comunica, es como
por ejemplo da a da se observa operativos televisados
a prostbulos, o como ltimamente, a trabajadores de
la Fiscala o del Poder Judicial que cado n fraganti,
sin embargo, no han sido notificados con el objeto de
comprobar si actan dentro de la ley"121.
Es as como pese a la negativa del demandante a una
inspeccin, esta se configura de manera adecuada dentro
del marco de competencias municipalidades. Adems,
el operativo cont con la presencia de miembros del
Ministerio Pblico y la Polica Nacional. Inclusive, lo
observado en tal operativo se complementa con el Acta
Fiscal existente de una intervencin complementaria.
77. Control adecuado sobre la libertad de empresa
Entonces, la validez jurdica de las normas de intervencin
sobre la libertad de empresa debe estar guiada por
sus finalidades, principios u objetivos que persigue la
municipalidad, y que justifican la imposicin de tales
medidas. As se configura el alcance de esta libertad, en
tanto es derecho y es garanta institucional.
As, en el presente caso, al haberse demostrado un inters

general en sentido estricto de proteger a la comunidad y a
los concurrentes a la discoteca, este debe prevalecer sobre
el inters particular del demandante12*. Es decir, "con la
insercin del principio de proporcionalidad en el juicio de
constitucionalidad de las intervenciones sobre la libertad
de empresa, se est poniendo de presente la nocin de
inters general en sentido amplio, en tanto con l se
procura evitar la contradiccin integral entre intereses
pblicos y privados en juego, y en su evento reducir o
controlar al mximo sus efectos"12*.
En tal sentido, de lo expuesto a lo largo del presente
caso, queda claramente establecido que el demandante
pretende que se otorgue licencia definitiva a un local
que ha traspasado claramente los lmites impuestos por
la propia Constitucin, en tanto ejercicio de su libertad
de empresa: se afect la moral, la salud y la seguridad
pblicas.
78. Inexistencia de proteccin de la libertad de empresa
e improcedencia de la demanda
Segn el artculo 37, inciso 25, del Cdigo Procesal
Constitucional, puede ser materia de proteccin a travs
de un amparo un derecho constitucional como el previsto
en el artculo 59 de la Constitucin, respecto a la libertad
de empresa.
Sin embargo, de todo lo expresado anteriormente,
se puede colegir que no se encuentra ejerciendo
correctamente un derecho a la libertad de empresa, tanto
por no haber podido acceder correctamente al mercado
(no cuenta con licencia de funcionamiento, segn lo ha
determinado, dentro de sus funciones, la Municipalidad
Metropolitana de Lima) como por haber excedido los
lmites que su ejercicio conlleva (respecto a la moral,
seguridad y salud pblicas).
Por tanto, es de aplicacin el artculo 38 del Cdigo
Procesal Constitucional, segn el cual "no procede
el amparo en defensa de un derecho que carece de
sustento constitucional directo o que no est referido
a los constitucionalmente protegidos del mismo",
situacin que nos lleva ineludiblemente a declarar la
improcedencia de la presente demanda, ms an si se ha
considerado en el artculo 5, inciso 1, del Cdigo Procesal
Constitucional, lo siguiente: "No proceden los procesos
constitucionales cuando los hechos y el petitorio de la
demanda no estn referidos en forma directa al contenido
constitucionalmente protegido del derecho invocado".
79. La va idnea para hacer valer los derechos del
demandante
El recurrente Ludesminio Loja Mori, con relacin a la
solicitud de funcionamiento de su discoteca Calle Ocho,
no se encuentra protegido ni amparado por derecho
fundamental alguno, por lo que no se puede considerarla
existencia de un agravio constitucional en su contra. Por
esta razn, y tal como se ha fundamentado a lo largo de la
presente sentencia, se debe declararla improcedencia de
la demanda interpuesta.
832
De esta manera, tal como lo ha sealado este Colegiado

en el fundamento 50 de la Sentencia del Expediente
1417-2005-AA/TC, Caso Manuel Anicama Hernndez,
para el caso del derecho fundamental a la pensin: "(...)
en atencin a su funcin de ordenacin, el Tribunal
Constitucional no puede limitarse a precisar los criterios
que procedibilidad del amparo constitucional en materia
pensionada, sino que, a su vez, debe determinar la va
judicial en las que deban ventilarse las pretensiones
sobre dicha materia que por no gozar de proteccin
constitucional directa, no son susceptibles de revisarse en
sede constitucional (...)".
orden dejar sin efecto la referida Resolucin Directoral.
En tal sentido, al demandante le queda expedito el

camino del proceso ordinario (especialmente, del
contencioso-administrativo) para hacer valer sus
derechos constitucionales. Slo esta va ser la idnea
para contradecir cualquier afectacin en la no emisin de
una licencia de funcionamiento.
4. Mediante Resolucin Directoral Municipal N. 1087, de

fecha 21 de noviembre de 2001, se declar infundado el
recurso de reconsideracin interpuesto por el recurrente
contra la Resolucin Directoral Municipal N. 1007.
Ahora bien, al juez le corresponde actuar con la celeridad

y urgencia que amerita la proteccin de derechos
fundamentales, pese a que la va que se utilice sea
distinta a la del amparo.
VI. FALLO
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la
autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per
HA RESUELTO
Declarar IMPROCEDENTE la demanda de amparo.
Publquese y notifquese.
SS.
ALVA ORLANDINI
GONZALES OJEDA
GARCA TOMA
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
2. Desconociendo el mandato judicial, la Municipalidad

Metropolitana de Lima emiti la Resolucin de Alcalda
N. 2336, de fecha 2 de julio de 1999, declarando
infundado el recurso de apelacin contra la referida
Resolucin Directoral N. 2369.
3. El recurrente solicit la reactivacin de la solicitud
de licencia de funcionamiento de su establecimiento
comercial, emitiendo la Municipalidad Metropolitana de
Lima la Resolucin Directoral N. 1007, de fecha 24 de
octubre de 2001, que declara improcedente su solicitud.
5. A travs de la Resolucin de Alcalda N. 18236 se

dej sin efecto la Resolucin Directoral Municipal N.
2369 de fecha 26 de agosto de 1997, resolucin emitida
en acatamiento del requerimiento realizado por el
Quincuagsimo Octavo Juzgado Especializado Civil de
Lima, en cumplimiento de la resolucin judicial de fecha
31 de marzo de 1998 expedida en el proceso de accin
de amparo resuelto por la Sala Corporativa Transitoria
Especializada en Derecho Pblico.
6. La Municipalidad Metropolitana de Lima emiti
la Resolucin del Alcalda N. 38636 de fecha 26 de
diciembre de 2001, declarando fundado en segunda y
ltima instancia administrativa el recurso de apelacin
contra la Resolucin Directoral Municipal N. 1087, de
fecha 21 de noviembre de 2001, resolucin que adquiri
la calidad de cosa decidida en aplicacin de la Ley de
Normas Generales de Procedimientos Administrativos,
aprobada por Decreto Supremo N. 02-94-JUS, aplicable
al procedimiento administrativo en virtud de la Primera
Disposicin Transitoria de la Ley N. 27444.
7. Posteriormente se expidi la Resolucin de Alcalda
N. 6604 de fecha 11 de marzo de 2002, que declara la
nulidad de lo actuado con posterioridad a la Resolucin
Directoral Municipal N. 1087, incluyendo la antes
mencionada Resolucin de Alcalda N. 38636.
EXP N 3330-2004-AA/TC
LIMA
LUDESMINIO LOJA MOR
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO BARDELLI
LARTIRIGOYEN
Disiento, con el debido respeto de mis colegas, del fallo
que han vertido en el caso de autos, por los fundamentos
que a continuacin expongo:
1. Mediante Resolucin Directoral Municipal N. 2369
de fecha 26 de agosto de 1997 se declar improcedente
la solicitud del recurrente para obtener la licencia de
funcionamiento de establecimiento comercial, lo que
motiv a que interponga una accin de amparo contra la
Municipalidad Metropolitana de Lima, la cual culmin
con la resolucin de fecha 31 marzo de 1998 emitida por
la Sala Corporativa Transitoria de Derecho Pblico, que
8. La Municipalidad Metropolitana de Lima expidi

la Resolucin de Alcalda N. 19854 con fecha 30 de
diciembre de 2002, que declara infundado el recurso
de apelacin interpuesto por el recurrente contra la
Resolucin Directoral Municipal N. 1087.
9. Con fecha 27 de junio de 2001 se public la Sentencia
del Tribunal Constitucional emitida en el Expediente
N. 04-2000-AI-TC, que declar inconstitucional la
Primera Disposicin Transitoria de la Ley N. 26960 -Ley
que establece normas de regularizacin de la situacin
del Personal de la Sanidad de la Polica Nacional- que
modific los artculos 109 y 110 del Decreto Supremo
N. 02-94-JUS, y en virtud de la cual la autoridad
administrativa no tendra la facultad de declarar la
nulidad de oficio de las resoluciones administrativas
833
como consecuencia de la inconstitucionalidad de la

Primera Disposicin Transitoria de la acotada Ley.
10. La Resolucin de Alcalda N. 38636 emitida dentro
de un procedimiento administrativo iniciado durante la
vigencia del Decreto Supremo N. 02-94-JUS, adquiri
la calidad de cosa decidida, siendo plenamente vlida,
y surte todos sus efectos, toda vez que lo contrario
sera atentar contra el debido proceso reconocido en los
artculos 2 y 139 de la Constitucin Poltica del Estado.
11. El Artculo III del Ttulo Preliminar del Decreto
Supremo N. 02-94-JUS seala que en todo acto o
procedimiento debe observarse el ordenamiento legal
vigente.
12. La Resolucin de Alcalda N. 6604 no fue debidamente
notificada. Al respecto, debe precisarse que, segn el
artculo 20 de la Ley N. 27444 aplicable por mandato
del numeral 2) de la Primera Disposicin Transitoria de
la acotada ley, "(...) son aplicables a los procedimientos
en trmite, las disposiciones de la presente ley que
reconozcan derechos o facultades a los administrados
frente a la administracin, as como el Ttulo Preliminar".
La notificacin ser efectuada respetando el orden de
prelacin.
13. La Administracin debe tener certeza de que sus
actos han sido debidamente notificados; por tal razn,
el cargo que fluye a fojas 63 es cuestionable, dado que
no cumpli con el orden de prelacin de las modalidades
de notificacin que le hubiera conferido certeza para
comprobar fehacientemente la correcta notificacin a
efectos de ejercitar el derecho de defensa. Por ello, soy
de la opinin que en el proceso administrativo materia
de anlisis no se ha respetado el debido proceso en todas
sus fases, lo cual vulnera los derechos constitucionales
del recurrente.
14. Es menester indicar que no es la intencin del
recurrente cuestionar las competencias y funciones
de la Municipalidad Metropolitana de Lima, sino el
procedimiento administrativo mediante el cual se
materializaron las decisiones de la administracin
municipal, las cuales debieron estar acordes con el
legtimo derecho de defensa y la seguridad jurdica de
las resoluciones con calidad de firmes y de cosa decidida.
15. El informe N. 1660-2003-OGAJ-MMLde fecha 17 de
julio de 2003 seala textualmente que: "Las observaciones
anotadas nos permiten concluir en forma definitiva que
ha existido una vulneracin al debido procedimiento
administrativo, el cual ha sido subsanado con la Resolucin
de Alcalda N. 8236, debiendo por consiguiente
emitirse acto administrativo correspondiente que anule
expresamente la Resolucin de Alcalda N. 19854 y
retrotraiga el procedimiento; sin embargo, atendiendo a
que existe una orden judicial que nos obliga a abstenemos
de realizar cualquier acto sobre dicha resolucin, se debe
previamente esperar el pronunciamiento expreso de la
autoridad jurisdiccional al amparo del articulo 4 de la Ley
Orgnica del Poder Judicial".
16. En ese sentido, se puede concluir que la demandada ha

reconocido que se ha vulnerado el debido procedimiento
con marchas y contramarchas sin un sustento lgico
y real, lo cual ha afectado notoriamente los derechos
constitucionales invocados, advirtindose, adems, que la
Municipalidad Metropolitana de Lima est a la espera de
la culminacin del presente proceso judicial para proceder
a retrotraerlas cosas al estado anterior a la vulneracin del
debido proceso, y tramitar la nulidad de la Resolucin de
Alcalda N. 19854, entre otros aspectos, vulnera el fallo
judicial de fecha 31 de marzo de 1998 expedido por la Sala
Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Pblico.
17. El amparo procede en los casos en que se violen
o amenacen derechos constitucionales distintos a la
libertad personal, por accin, por omisin o por actos de
cumplimiento obligatorio, por lo que resulta procedente
que el accionante solicite que se repongan las cosas al
estado anterior a la violacin de sus derechos al debido
proceso, a la libre empresa y al trabajo, tal como lo prev el
Cdigo Procesal Constitucional. A mayor abundamiento,
el inciso 3) del artculo 139 de la Constitucin Poltica
del Estado establece como principio de la funcin
jurisdiccional la observancia del debido proceso y la
tutela jurisdiccional, debiendo concebirse al debido
proceso como el cumplimiento de todas las garantas y
normas de orden pblico que deben aplicarse a todos los
casos y procedimientos existentes en el Derecho.
18. Por ltimo, debo recordar que el Tribunal
Constitucional, en la sentencia de fecha 3 de noviembre
de 2001, recada en el Expediente N. 1211-2000-AA/
TC, ha sealado que "El debido proceso est concebido
como el cumplimiento de todas las garantas y normas
de orden pblico que deben aplicarse a todos los casos
y procedimientos existentes en nuestro ordenamiento
jurdico, incluidos los administrativos".
Por las razones expuestas, mi voto es porque se declare
FUNDADA la demanda de amparo de autos.
SR.
BRDELO LARTIRIGOYEN
m
SMEND, Rudolph. Constitucin

Constitucional. Madrid, CEC, 1985. p. 95.
Derecho
Fundamento 4 de la demanda de amparo (f. 43 del

expediente).
BASSOLS COMA, Martn. Constitucin y sistema

econmico. Madrid, Tecnos, 1986. pp. 133, 134.
SANTAELLA QUINTERO, Hctor. El modelo

econmico en la Constitucin de 1991. En: Revista de
Jurisprudencia Administrativa. Bogot, Universidad
Externado de Colombia, 2002, n 2. p. 89.
a
Sobre el tema, KRESALJA ROSSELL, Baldo. La

libertad de empresa: fundamento del sistema econmico
constitucionalizado. En: Libro Homenaje a Jorge
Avendao. Lima, Fondo Editorial de la PUCP 2004. pp.
540, ss.
834
Informe 343-2002-0372-2002-MML-DMCDC-MCMVA-JC, presentado como anexo de la demanda (f. 22

del expediente).
De otro lado, "efectuada la consulta en la pgina web de
la SUNAT, se pudo constatar que dicha seora registra
el local como uno de sus establecimientos comerciales
anexos, y como actividad econmica 'Produccin y
distribucin de filmes y vdeos', actividad totalmente
distinta a la que se ejerce en el local, de Discoteca" (f. 32
del expediente).
m
Fundamentos 1 y 2 de la demanda de amparo [f. 39, 40

del expediente].
Norma de 1991, con la consiguiente modificacin por el

artculo nico de la Ley 25409, de 1992.
La Solicitud Simplificada de Licencia Municipal de

Funcionamiento "es una solicitud presentada en papel
simple con carcter de Declaracin Jurada ante el
Municipio Distrital correspondiente a la jurisdiccin de la
empresa y que consigna nicamente los siguientes datos:
a) Nombre de la empresa; b) Direccin de la empresa; c)
Telfono, Facsmil y/o Tlex de la empresa, si los tuviera;
d) Descripcin de la actividad que desarrolla o piensa
desarrollar; e) Nmero de trabajadores y empleados.
Como nico requisito, se adjunta a esta solicitud una
copia simple del Registro Unificado a que se refiere el
artculo 9 del presente Decreto Legislativo" [segundo
prrafo del artculo 11].
De otro lado, "la Municipalidad, en un plazo no mayor

de siete (7) das hbiles, otorga en un solo acto la licencia
de funcionamiento provisional previa conformidad de la
zonificacin y compatibilidad de uso correspondiente. Si
vencido el plazo, la Municipalidad no se pronuncia sobre
la solicitud del usuario, se entender otorgada la licencia
de funcionamiento provisional" [artculo 38 de la vigente
Ley de promocin y formalizacin de la micro y pequea
empresa, del 2003].
1111
Sentencia de la Sala Corporativa Transitoria

Especializada en Derecho Pblico, Causa 599-97-DP de
31 de marzo de 1998, fund. 3, presentado como anexo por
el demandante (f. 151 del Expediente).
1121
En la actualidad, con el artculo 38 de la vigente Ley

de promocin y formalizacin de la micro y pequea
empresa del 2003, el plazo se ha mantenido, pero ya no se
consigna plazo complementario alguno, pues slo se ha
sealado que "la licencia provisional de funcionamiento
tendr validez de doce (12) meses, contados a partir de la
fecha de presentacin de la solicitud".
111
La Oficina General de Asuntos Jurdicos opina que

"todo el procedimiento administrativo contenido en
el Expediente N 703062-97 ha sido anulado, y por
consiguiente debe retrotraerse al estado de resolver
la solicitud formulada para acceder a la autorizacin
de funcionamiento de su local comercial" [Informe
1660-2003-OGAJ-MML, de julio del 2003, presentado
como anexo por el demandante (f. 126 del expediente)].
Consideracin C del Recurso Extraordinario

interpuesto por el demandante (f. 192 del expediente).
KRESALJA ROSSELLO, Baldo. La libertad de empresa:

fundamento del sistema econmico constitucionalizado.
En: AA.W. Libro Homenaje a Jorge Avendao. Lima,
Fondo Editorial de la PUCP 2004. p. 533.
ua PAZ-ARES, Cndido y ALFARO GUILA-REAL,
Jess. Un ensayo sobre la libertad de empresa. En:
AA.W Estudios Homenaje a Luis Diez-Picazo. Madrid,
Thomson-Civitas, 2003. t. IV pp. 5971, ss.
FERNNDEZ SEGADO, Francisco. El sistema
constitucional espaol. Madrid, Dykinson, 1992. p. 163.
111
Es decir, deben respetar "las normas de acstica,

seguridad e higiene del local" [artculo sptimo acpite
a].
Resolucin Directoral Municipal 007, del 2001,

presentada como anexo por el demandante (f. 157 del
expediente).
m
"Se considera... adolescente desde los doce hasta

cumplir los dieciocho aos de edad" [artculo I del Ttulo
Preliminar del Cdigo de los Nios y Adolescentes].
1211
"Se entiende por nio todo ser humano menor de

dieciocho aos de edad" [artculo 1 de la Convencin
sobre los Derechos del Nio, adoptada en 1989, por la
Asamblea General de las Naciones Unidas y suscrita por
el Per en 1990, a travs de la Resolucin Legislativa N
25278].
1221
Tambin reconocido en el artculo 3 acpite 1 de

la Convencin sobre los Derechos del Nio ("una
consideracin primordial a que se atender ser el inters
superior del nio").
m
Similar al artculo 27 acpite 1 de la Convencin sobre

los Derechos del Nio.
m
Informe 343-2002-0372-2002-MML-DMCDC-MCMVA-JC, presentado como anexo de la demanda (. 23, 24

del expediente).
1251
Acta fiscal del 7 de junio del 2002, presentada como

anexo por la demandada (f. 58 del xpediente).
a Informe 343-2002-0372-2002-MML-DMCDC-MCMVA-JC, presentado como anexo de la demanda (f. 23

del expediente).
1221
La Corte Interamericana ha sealado que "en aras

de la tutela efectiva del nio, toda decisin estatal,
social o familiar que involucre alguna limitacin al
ejercicio de cualquier derecho, debe tomar en cuenta
el inters superior del nio y ajustarse rigurosamente
a las disposiciones que rigen esta materia" [Opinin
Consultiva OC-17/2002, Condicin Jurdica y Derechos
Humanos del Nio, prr. 65].

del expediente).
121
Cuenta con licencia definitiva, emitida el 14 de

septiembre del 2000, segn Expediente 27258, iniciado,
el 13 de julio del 2000.
Sin embargo, segn la municipalidad, esta fecha es

"posterior al inicio del trmite de autorizacin presentada
por el recurrente" [Resolucin de Alcalda 28636 (f. 4 del
835
expediente)], dato que es irrelevante para el presente

caso, tal como se explicara supra.
235-MML ("mantener las condiciones de higiene y

salubridad en todas sus instalaciones y servicios"].
Adems, en el presente, "las municipalidades

provinciales, en coordinacin con el Instituto Nacional de
Cultura o a su solicitud, pueden establecer limitaciones
especiales por la necesidad de conservacin de zonas
monumentales y de edificios declarados monumentos
histricos o artsticos, de conformidad con las leyes sobre
la materia y con las ordenanzas sobre proteccin urbana
y del patrimonio cultural" [artculo 91 de la vigente Ley
Orgnica de Municipalidades].
MU Informe 343-2002-0372-2002-MML-DMCDC-MCMVA-JC, presentado como anexo de la demanda (f. 23

del expediente).
Informe 1818-2002-MML-OGAJ, expuesto como anexo

de la contestacin de la demanda (f. 61 del expediente).
M ALONSO GARCA, Mara Consuelo. El rgimen

jurdico de la contaminacin atmosfrica y acstica.
Madrid, Marcial Pons, 1995. pp. 31, 32.
Informe 177-2001-MML-DMCDC-DAMF, presentado

como anexo por el demandante (f. 5, ss. del expediente).
del expediente).
m
Acta fiscal del 7 de junio del 2002, presentada como

anexo por la demandada (f. 58 del expediente).
Informe 343-2002-0372-2002-MML-DMCDC-MCMVA-JC, presentado como anexo del demandante (f. 31

del expediente), retomado en el Informe 1818-2002-MMLOGAJ, presentado como anexo porla parte demandada (f.
60 del expediente).
MARTNEZ-CALCERRADA,
proteccin de salud, p. 452.
Luis.
Sistemas
de
1221
En la inspeccin realizada por la Municipalidad de

Lima, se seal que "en pleno funcionamiento del local
procedimos a verificar el estado de los baos, existiendo
deficiencia en los aparatos sanitarios. En el bao de damas
se constat que de los cuatro lavatorios slo funcionaba
uno" [Informe 343-2002-0372-2002-MML-DMCDC-MCMVA-JC, presentado como anexo de la demanda (f. 23, 24
del expediente)].
Sentencia del Expediente 2945-2003-AA/TC, Caso

Azanca Alhel Meza Garca, fund. 28 ("es evidente la
necesidad de proceder a las acciones encaminadas a
instrumentalizar las medidas dirigidas a cuidar la vida,
lo que supone el tratamiento orientado a atacar las
manifestaciones de cualquier enfermedad para impedir su
desarrollo o morigerar sus efectos, tratando, enlo posible, de
facilitar los medios que al enfermo le permitan desenvolver
su propia personalidad dentro de su medio social").
ABRAMOVICH, Vctor y Chistian COURTIS. Los
derechos sociales como derechos exigibles. Madrid,
Trotta. p. 33.
m
Sobre este tema, artculo octavo acpite a de la

Ordenanza 235-MML.
Es ms, el "expendio de alimentos y bebidas debe

realizarse en locales que renan las condiciones de
ubicacin, instalacin y operacin sanitariamente
adecuadas, y cumplir con las exigencias establecidas en
el reglamento que dicta la Autoridad de Salud de nivel
nacional" [Artculo 95 de la Ley General de Salud, tema
retomado en el artculo octavo acpite b de la Ordenanza
Informe 343-2002-0372-2002-MML-DMCDC-MCMVA-JC, presentado como anexo de la demanda (fs. 32

del Expediente).
M CANOSA USERA, Ral. Constitucin y Medio

Ambiente. Madrid, Dykinson, 2000. p. 138.
En esta norma tambin se considera como ruidos

nocivos "los producidos en la va pblica, viviendas,
establecimientos industriales y/o comerciales y en general
en cualquier lugar pblico o privado, que excedan los
siguientes niveles: en Zonificacin Residencial: 80
decibeles; en Zonificacin Comercial: 85 decibeles; en
Zonificacin Industrial: 90 decibeles" y como ruidos
molestos "los producidos en la va pblica, viviendas,
establecimientos industriales y/o comerciales y en general
en cualquier lugar pblico o privado sealados como
ruidos nocivos", siendo de las 07:01 a las 22:00 horas: en
Zonificacin Residencial: 60 Decibeles; en Zonificacin
Comercial: 70 Decibeles; en Zonificacin Industrial: 80
Decibeles, y de las 22:01 a las 07:00 horas: en Zonificacin
Residencial: 50 Decibeles; en Zonificacin Comercial:
60 Decibeles; en Zonificacin Industrial: 70 Decibeles
[artculo 2].
Fundamento Cuarto de la contestacin de la demanda

(f. 67 del expediente).
1121
Resolucin Directoral Municipal 1007, de octubre del

2001, presenta como anexo por el demandante (f. 158 del
expediente).
PREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional.

Madrid, Marcial Pons, 2000. p. 330.
PLCIDO, Alex. El derecho a la integridad personal

en la doctrina y en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional peruano. Lima, San Marcos, p. 21.
Emitido en diciembre del ao pasado y con vigencia

por un ao [Certificado adjuntado como parte del escrito
del demandante ante el Tribunal Constitucional (f. s/n del
expediente)].
m
Certificado de agosto del 2002, presentado como anexo

por el demandante [fs. 35 del Expediente].
131
"No cuenta con informe favorable expedido por el

Comando Nacional del Cuerpo General de Bomberos
del Per, adems de que estos informes tcnicos son de
renovacin anual, donde debe sealarse la capacidad del
local" [Informe 343-2002-0372-2002-MML-DMCDCMC-MVA-JC, presentado como anexo de la demanda (f.
33 del expediente)].
m

del expediente).
836
Expresamente
sealada
en
el
Informe
343-2002-0372-2002-MML-DMCDC-MC-MVA-JC,
presentado como anexo de la demanda (f. 244 del
expediente).
1561
Tambin previsto en el artculo 9 inciso 9 de la Ley

Orgnica de Municipalidades, Ley 27972.
Enla actualidad, artculos 79 acpite 3.6.4 y 161 acpite

4.4 de la vigente Ley Orgnica de Municipalidades.
BALAGUER CALLEJN, Francisco (coordinador).

Derecho constitucional. Vol. II. Madrid: Tecnos, 1999. p.
220.
* Acta fiscal del 7 de junio del 2002, presentada como

anexo por la demandada (f. 58 del expediente).
Ja CANOSA USERA, Ral. Constitucin y Medio

Ambiente. Jurista, p. 138.
Respecto a un tema especfico como es la contaminacin

acstica, se ha previsto que toda persona tenga "derecho
a exigir una accin rpida y efectiva ante la justicia en
defensa del medio ambiente" [artculo III del Ttulo
Preliminar del Cdigo del Medio Ambiente y los Recursos
Naturales].
1531
En el momento del presente caso, se sealaba que las

municipalidades eran "los rganos del Gobierno Local,
que emanan de la voluntad popular", siendo "personas
jurdicas de derecho pblico con autonoma econmica y
administrativa en los asuntos de su competencia" [artculo
2 de la derogada Ley Orgnica de Municipalidades].
m
RUBIO LLRENTE, Francisco. La Constitucin como

fuente del Derecho. En: Las Constituciones espaolas y la
fuentes del Derecho. Madrid: 1979.
ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales.

Madrid, CEC, 1993. pp. 86, 87
ALVREZ CONDE, Enrique. Curso de Derecho

Constitucional. Madrid, Tecnos, 1999. vol. 1, p. 162
m
Se explican claramente los bienes y rentas municipales

[artculo 196 de la Constitucin y artculo 46 de la Ley de
Bases de la Descentralizacin].
Fundamento Quinto de la contestacin de la demanda

(f. 68 del expediente).
CORREA HENAO, Magdalena. Relacin entre la

libertad de empresa e inters general. Pesquisa en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional espaol.
En: Revista de Jurisprudencia Administrativa. Bogot,
Universidad Externado de Colombia, 2002, n 2. p. 34.
Morn Urbina, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del

Procedimiento Administrativo General. Lima, Gaceta
Jurdica, 2004. p. 209.
Fundamento 1 de la demanda de amparo (f. 40 del
expediente).
Fundamento Segundo de la contestacin de la
demanda (f. 65 del expediente).
1211
Fundamento Sexto acpite d de la Sentencia del

Trigsimo Sptimo Juzgado Civil de Lima (f. 90 del
expediente).
1221
Salvo cuestiones de sanidad, "las Municipalidades

slo podrn exigir a las personas naturales o jurdicas,
para el desarrollo de cualquier actividad econmica, la
Autorizacin Municipal de Funcionamiento".
m
Informe 343-2002-0372-2002-MML-DMCDC-MCMVA-JC, presentado como anexo de la demanda (f. 23,

24 del expediente).
1211
Error de hecho Sexto de la apelacin a la sentencia

de primera instancia por parte del demandado (f. 101 del
expediente).
De otro lado, la municipalidad seal que "en todo
momento se obstruy nuestra labor evaluadora,
impidindonos el correcto desarrollo de la inspeccin
ocular" [Informe 343-2002-0372-2002-MML-DMCDCMC-MVA-JC, presentado como anexo de la demanda (f.
32 del expediente)].
PAREJO ALFONSO, Luciano. El inters general o

pblico. Las potestades generales o formales para su
realizacin. En: PAREJO ALFONSO, Luciano y otros.
Manual de Derecho Administrativo. Madrid, Ariel
Derecho, 1998. vol. l.p. 607.
CORREA HENAO, Magdalena. Relacin entre la
libertad de empresa e inters general. Pesquisa en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional espaol. Ob.
cit. p. 55.
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PROCESOS DE TUTELA DE DERECHOS

Fecha de Resolucin: 11 de julio de 2005

Jurisprudencia Relevante del Tribunal Constitucional - Junio 1996 - Diciembre 2005

Por otro lado, aduce que la inspeccin de su local comercial

PROCESOS DE TUTELA DE DERECHOS

por cuanto este tipo de establecimientos comerciales los

d. Resolucin de segunda instancia

Jurisprudencia Relevante del Tribunal Constitucional - Junio 1996 - Diciembre 2005

- Que se declare la validez y vigencia de la Resolucin de

iniciados antes de la entrada en vigor de la presente Ley,

PROCESOS DE TUTELA DE DERECHOS

reconocida, y la argumentacin presentada en la presente

- La seguridad pblica como lmite de la libertad de

- Cmo se relaciona, desde la perspectiva constitucional,

10. Si el amparo no protege derechos vulnerados es

Se puede supervisar o controlar el ejercicio de la libertad

El demandante, como propietario de una discoteca, al

- La moral pblica como lmite de la libertad de empresa.

Jurisprudencia Relevante del Tribunal Constitucional - Junio 1996 - Diciembre 2005

Jurisdiccional Efectiva, para que se repongan las cosas al

12. Libertad de empresa como parte de la economa

PROCESOS DE TUTELA DE DERECHOS

y llevar a cabo una actividad ligada al intercambio de

a nombre de Mariela Isabel Flores Zapata con RUC

Jurisprudencia Relevante del Tribunal Constitucional - Junio 1996 - Diciembre 2005

requisitos previstos por las normas en la materia,

emiti la Resolucin de Alcalda N 38636 del 26.12.01,

Ahora bien, pese a que existe un reconocimiento expreso

En octubre de 1997, se inicia el procedimiento para el

Regresando al caso de autos, el recurrente deba cumplir

Por tanto, la Resolucin Directoral Municipal 2369 declara

19. El problema del otorgamiento de licencia

Tras las opiniones favorables de los informes

PROCESOS DE TUTELA DE DERECHOS

condicin de aceptable), 574-2001-DMCDC-DAMFMC (se present toda la documentacin requerida),

existencia de una licencia 'provisional', puesto que el

Jurisprudencia Relevante del Tribunal Constitucional - Junio 1996 - Diciembre 2005

que fue un juez quien lo hizo. Es as como en tal sentencia

Sobre la base de este derecho constitucional, se debe

PROCESOS DE TUTELA DE DERECHOS

la actuacin de los gobiernos locales al momento

Entonces, en el caso concreto, y esta lgica se aplica a

Jurisprudencia Relevante del Tribunal Constitucional - Junio 1996 - Diciembre 2005

31. Libertad de trabajo como parte del derecho al trabajo

La realizacin prctica de la dignidad del ser humano

La moral es un concepto de contenido abierto que debe

PROCESOS DE TUTELA DE DERECHOS

merece intervencin de este Colegiado a fin de encontrar

no puede poner en riesgo, en modo alguno, la vida e

35. Configuracin constitucional de la proteccin de los

37. Exposicin de nios y adolescentes a riesgos

Se seala en la Constitucin, artculo 4, que "la

De ah que este Colegiado considere que no puede

El fundamento constitucional de la proteccin del nio y

Esto, sobre todo, si se toma en consideracin que, segn

Jurisprudencia Relevante del Tribunal Constitucional - Junio 1996 - Diciembre 2005

nios y adolescentes tienen derecho "al descanso y el

era aproximadamente de 100 personas, conformado

PROCESOS DE TUTELA DE DERECHOS

licencia de funcionamiento definitiva. Si normalmente

directamente a un establecimiento de este tipo, debe

Jurisprudencia Relevante del Tribunal Constitucional - Junio 1996 - Diciembre 2005

44. Configuracin constitucional del derecho a la salud