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D E R E C H
O
CONSTITUCIONAL
TOMO II
BIBLIOTECA f
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y
CIENCIAS SOCIALES, UES
LIBROS: i:
014295
INDICE TOMO II
Pgina
CAPITULO VIII
EL PUEBLO
1. Los roles de la persona humana segn
la Constitucin ............................................................. 605
2.
3.
4.
5.
. .
611
. .
615
. .
616
Pgina
CAPITULO IX
LOS CIUDADANOS, SUS DERECHOS Y DEBERES
POLITICOS Y EL CUERPO ELECTORAL
1. Ciudadana .................................................................... 625
1.1.
Nocin
........................................ 625
2. Los derechos
polticos.................................. 626
2.1.
Clases.......................................... de
sufragio
629
2.1.3.
A.
B.
636
B. Sistema uninominal y
plurinominal ...................................... 637
C. Sistema mayoritario y con
representacin de
la
minora .
637
Pgina
2.2.5.
Clasificacin
de los
3.3.
3.4.
CAPITULO X
LA CONDICION JURIDICO-CONSTITUCIONAL DEL
EXTRANJERO
1.
2.
2.2.
2.3.
2.4.
2.5.
Pgina
CAPITULO XI
INTRODUCCION A LA TEORIA DE LOS DERECHOS
Y GARANTIAS FUNDAMENTALES Y A LOS
DEBERES CONSTITUCIONALES
1.
2.
3.
4.
5.
Pgina
&. Derechos fundamentales ................................................695
6.1. Denominacin .......................................................695
6.2. Concepto de derechos fundamentales . . 698
6.2.1 .Concepciones iusnaturalista
y positivista ............................................ 698
6.3. Caractersticas de los derechos
fundamentales .................................................. 701
6.3.1 .Consideraciones generales
. . . .
701
6.4. Clasificacin de los derechos
fundamentales ................................................. 703
6.4.1 .Clasificacin en la Constitucin
salvadorea ........................................... 707
6.5. La limitacin a los derechos
fundamentales ....... ......................................... 708
6.5.1 .Los deberes constitucionales
..
.
709
717
1.1.3.Ordenamientos internacionales
. . . .
B. Ordenamientos
internacionales ................................ 720
C. Ordenamiento jurdico
salvadoreo ..................................... 720
719
Pgina
1.2. La integridad fsica y moral .................................. 724
1.2.1.
Noci ........................................ n
724
1.2.2.
vi
Pgina
E. Clases de intimidad ............................ 743
a. Inviolabilidad dela morada . . 743
b. Inviolabilidad de la
Correspondencia y Comunicacin
747
2.2.2. Derecho al honor ...................................... 752
A. Nocin ................................................ 752
B. Ordenamientos
internacionales .......................... 752
C. Ordenamiento jurdico
salvadoreo ............................... 753
2.2.3.
Derecho
a la propia imagen. . . .
755
. . . .
757
C. Ordenamientos
internacionales .......................... 759
CH. Ordenamiento jurdico
salvadoreo ............................... 759
2.2.5. Libertad de expresin, de difusin del
pensamiento, de prensa. Derecho
de respuesta y rplica ...................... 764
A. Nocin ........................................ 764
B. Antecedentes generales
. . . .
765
C. Ordenamientos
internacionales ............................. .....
766
755
Pgina
v
2.2.6.
. . . .
771
. . . .
772
C. Ordenamientos
internacionales ................................ 773
CH. Ordenamiento jurdico
salvadoreo .................................... 774
*,2.2.7. Libertad de reunin y asociacin
777
. . . .
781
C. Ordenamientos
internacionales ................................ 782
CH. Ordenamiento jurdico
salvadoreo .................................... 782
2.2.8.
Libertadde
trabajo
788
A. Nocin ............................................. 788
B. Antecedentes generales
. . . .
789
C. Ordenamientos
internacionales ................................ 790
CH. Ordenamiento jurdico
salvadoreo .................................... 790
2.2.9.
Libre disposicin de los bienes y
libertad de contratacin ......................... 792
A. Nocin ............................................. 792
B. Antecedentes generales.................. 792
C. Ordenamiento jurdico
salvadoreo .................................... 793
La Igualdad ............................................................... 795
3.1. Nocin ............................................................. 795
3.2. Antecedentes generales .................................. 796
3.3. Ordenamientos internacionales ....................... 798
3.4. Ordenamiento jurdico salvadoreo
..
799
Pgina
3.4.1 .La igualdad como principio
jurdico .................................................. 801
3.4.2. La igualdad real y efectiva ..................... 806
3.5. El principio de igualdad en la justicia
constitucional .................................................... 808
*
4. ..........................................................................................
Derecho de propiedad ..........................................................811
4.1. Nocin ............................................................. 811
4.2. La inviolabilidad de la propiedad ...................... 813
4.3. Las limitaciones a la propiedad ........................ 815
4.4. Antecedentes generales .................................. 816
4.5. Ordenamientos internacionales ....................... 819
4.6. Ordenamiento jurdico salvadoreo
.
.
5. ..........................................................................................
Seguridad jurdica ...............................................................848
. . . .
851
.
. . . .
C. Ordenamientos
internacionales ............................... 855
CH. Ordenamiento jurdico
salvadoreo .................................... 855
D. Excepciones al principio de
irretroactividad ................................. 859
a. Irretroactividad en materia
de orden pblico ......................... 859
b. La irretroactividad en
materia penal.............................. 860
854
853
820
m^
Pgina
E. La ley interpretativa e
irretroactividad .................................. 862
5.5.2^Garanta de audiencia"! ............................. 863
A. Nocin ................................................. 863
^B. Antecedentes generales . . . . 863
C. Ordenamientos
internacionales .................................. 865
GH. Ordenamiento jurdico
salvadoreo ....................................... 865
D. Conformacin de la garanta
Pgina
6.3. Ordenamientos internacionales ...................... 893
6.4. Ordenamiento jurdico
7.
salvadoreo
899
906
8.
CAPITULO XIII
DERECHOS SOCIALES
1.
Antecedentes ................................................................951
2.
Pgina
2.1.3.Ordenamiento jurdico
salvadoreo .............................................. 954
2.2. Trabajo y Seguridad Social ................................. 958
2.2.1.
Nocin .....................................
2.2.2.
2.2.3.Ordenamientos internacionales
958
..
959
Nocin .....................................
2.3.2.
2.3.3.Ordenamientos internacionales
977
..
978
2.3.4.Ordenamiento jurdico
salvadoreo .............................................. 980
2.4. Salud pblica y asistencia social ........................ 984
2.4.1.
Nocin .....................................
984
2.4.2.
1000
1002
1002
1008
1011
K 11
I
1003
Pgina
3.6. La plataforma continental e insular
...
1012
1019
1019
1024
1025
1025
1013
CAPITULO XV
ORGANOS DEL ESTADO SALVADOREO
A.
La confederacin .........................
1028
Estado federal. . . . . . . . .
Organizaciones
internacionales...............................
1.2.3. Forma jurdica del Estado
salvadoreo .........................................
1029
B.
C.
1031
1034
A.
El ................................................... pasado
1034
B.
El ................................................... presente
1035
C.
El futuro ........................................
1037
1038
1.3.1.
1.3.2.
Tipolog ............................. a
Forma poltica del Estado
salvadoreo .........................................
A. Forma poltica
"strictu sensu" . . . . . . . . .
1039
B.
1043
1038
1040
a. .................................................... La poca
liberal .............................................
1043
b. El intervencionismo de
Estado ........................................
1044
c. La Constitucin actual
t049
Pgina
2. La forma de gobierno .................................................
1051
1051
1052
1052
1056
2.2.3. El pensamiento
contemporneo .....................................
1058
1060
b. El presidencialismo ....................
1061
1062
de Asamblea...................................
1065
1065
C. Sistema convencional o
2.3. Forma del gobierno salvadoreo
. . . .
1066
1066
1072
1075
1075
1076
1078
1078
3.3.2. El sometimiento al derecho
.
.
1078
v iv
. . . .
1079
1062
Pgina
3.3.4. La divisin de poderes ...........................
1088
3.3.5.
Lascompetencias
limitadas
1089
Los controles recprocos ...............
1090
3.3.6.
1091
1091
3.4.2.
3.4.3.
Tipolog ............................... a
1096
La Asamblea Legislativa
salvadorea ...........................................
A. Su formacin y
1097
composicin ....................................
1099
B.
Su funcionamiento .........................
1100
C.
1102
1105
1105
3.5.2.
Tipolog ............................... a
1108
3.5.3.
El Organo Ejecutivo
salvadoreo ...........................................
A. Antecedentes .................................
B. El Ejecutivo, segn la
Constitucin vigente .......................
1110
1110
1111
a. ..................................................... Su
formacin .........................................
1111
b. ..................................................... Su
composicin .....................................
1112
c. Su funcionamiento ........................
1116
1117
1119
1119
1120
1122
1125
1125
1126
Pgina
3.7. Los Organos Autnomos .............................
3.7.1 .Centralizacin, desconcentracin
y descentralizacin o
autonoma ........................................
3.7.2.
razn
La
descentralizacin
1128
1128
por
1130
1130
1131
1133
1133
1136
1147
i i;:
t ir>4
i ir>4
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>
11
(.0
I Mil
i ii.i
i i f >:
i
II (.4
vi
Pgina
3.8.3.
3.8.4.
Corte
de Cuentas de
la Repblica .........................................
1164
A. Nocin .............................................
1164
1164
1165
1171
B. Antecedentes ..................................
1172
fapel
j>r
C. Su composicin ...............................
1176
a. Fiscala General de la
Repblica ......................................
1176
b. La Procuradura General
de la Repblica ..............................
c. El Procurador para
la Defensa de los
f Derechos Humanos
. . . .
de
irrafo
que
jna e
1181
|aen
1182
tiene
ftjes:
y el
CAPITULO XVI
- el
EMERGENCIAS CONSTITUCIONALES
1. Generalidades..............................................................
1.1. Rgimen de excepcin .......................................
^los
1183 ,
Btas,
re el
1183*
una
1185
rala
A. Roma ..............................................
1185
t>us
B. El Medievo .....................................
1186
adro
1186
ya^a
1187
b. Francia ......................................
1188
c. Espaa ......................................
1188
1.1
Institutos de defensa del orden
constitucional en situaciones de
emergencia ...........................................
e la
-nna
.2.
>atr0
c*ea)
1189
ar a
otes
XVII
jcin
kes,
Pgina
1.1.3.Ordenamientos
internacionales ...............................
1191
salvadoreo ...................................
1192
1201
1.1.4.Ordenamiento jurdico
1.1.5.
Competencia de los
Bibliografa
1205
1.2.2.Ordenamiento jurdico
salvadoreo ...........................................
1208
1217
CAPITULO VIII
EL PUEBLO
1. Los roles de la persona humana segn la
Constitucin
Hay diferencias entre el rol social de una persona y el papel jurdico-poltico
que la Constitucin le asigna. Andr Tune, profesor de la Universidad de Pars,
nos dramatiza este fenmeno en un prrafo magistral, que dice as: "deseara
dejar constancia de que la tensin que dicho problema testimonia, entre la
sociedad y la persona, es eterna e inevitable. Lo que cambia es tan slo el
reconocimiento de la persona en cuanto tal como sujeto de derechos
fundamentales. Una sociedad tiene siempre tendencia, para asegurar el orden, a
no ver ms que personajes: el rey, la reina, el bufn, el mayordomo, el seor, el
vasallo de ste y el seor del otro, el clrigo, el burgus, el comerciante, el
campesino, el siervo, etc. Las palabras pueden cambiar en Japn, en la India,
entre los indios de Amrica o en Africa, pero en todas partes existen castas,
jerarquas y funciones. Incluso en la misma sociedad conyugal, entre el marido y
la mujer. Cada uno asume su papel, su lugar, como una mscara recibida en el
momento del nacimiento. La mujer prepara la comida; el marido se sienta a la
mesa; la mujer de pie, le sirve; despus sirve a los nios antes de comenzar a
comer ella. Se trata de un cuadro que, ni mucho menos, ha desaparecido del
mundo mediterrneo. Cada uno, normalmente, acepta su papel. Sin embargo,
cabe creer que la existencia de castas no es tan "natural" como "general", pues si
bien es cierto lo anterior, tambin lo es que en todas las pocas han habido
revueltas contra ellas. Antgona colocaba las leyes divinas por encima de las
leyes de la ciudad. Medea, Lisstrata y otras heronas del teatro griego se
revolvan contra la condicin otorgada a las mujeres y (Medea) llamaban a la
"revancha". Ei Antiguo Testamento comienza a exaltar a los humildes, en el
Magnficat. Cristo ataca a los ricos y a los sacerdotes y clama contra todo
encasillamiento, desconoce una doble prohibicin confiando su naturaleza a la
Samaritana y encargando a las mujeres,
fi7D
670 TrllMiimlcs < onsfiliH ionalcs Europeos y Derechos Fundamentales, cit. pp. 12 y 13,
autor nimio.
prologo drl
2. Concepto de pueblo
La comunidad que integra al Estado, segn se le considere sociolgica,
cultural, econmica, religiosa o tnicamente, se le puede clasificar y de hecho se
diversifica en diferentes clases o grupos. Slo se le considera como entidad
unitaria, en cuanto a que, en su conjunto, es
607
el principal elemento del Estado: el humano. Kelsen sostiene que, "una pluralidad
de hombres no constituye unidad sino porque existe un orden jurdico
unificado"..."El hombre forma parte del pueblo del Estado solamente en tanto que
est sometido al dominio estatal, en tanto que la conducta constituye el contenido
del orden jurdico"671.
Ese sometimiento a que se refiere Kelsen no basta para determinar que una
persona sea miembro o no de un determinado pueblo, es necesario examinar si
sta tiene o no determinado vnculo jurdico-poltico con el Estado, vinculacin que
es conocida con el nombre de nacionalidad y de esta manera podramos decir que
el pueblo es el conjunto de seres humanos que estn vinculados jurdica y
polticamente con un Estado determinado y que en virtud de esta vinculacin son
nacionales del mismo .
3. Pueblo y nacin
La expresiones pueblo y nacin suelen dar problemas de interpretacin, por
los diferentes sentidos en que se usan y adems, su acepcin suele estar referida
a las legislaciones locales o a la forma semntica en que tales expresiones se
entienden en determinados lugares. Por esto, trataremos de separar los dos
conceptos, refirindolos a nuestras instituciones. As el pueblo es, en la forma
antes definida, un elemento del Estado. En cambio, la nacin es un concepto
sociolgico, es una comunidad vinculada por la raza, el lenguaje, la religin, los
usos,
671
672
Uidart Campos, considera que en su sentido lato, pueblo y poblacin coinciden, pero haciendo una
depuracin conceptual admite una serie de acepciones ms restringuidas. a) Pueblo es la parte
estable de la poblacin, con convivencia territorial habitual y p ermanente, b) Pueblo es la parte de
la poblacin con derechos polticos o ms concretamente, pueblo es el cuerpo electoral. Tratado
Elemental de Derecho C OIIN III IIC I OIIH I Argentino, Tomo I, p. 126. Consideramos que el concepto
poblacin es eminentemente cuantitativo, expresa la totalidad de personas que habitan en el
territorio de un listado -nacionales y extranjeros-. Pueblo es ms restringuido designa el conjunto
de miembros de un listado, es decir aquella parte de la poblacin que tiene derechos civiles y
pol/liros plenos
lingsticos,
geogrficos,
como espirituales:
el
deseo de vivir
5. La nacionalidad
5.1. Nocin
La nacionalidad consiste en el vnculo jurdico-poltico en virtud del cual una
persona humana es o se convierte en miembro del pueblo de un Estado
determinado.
Ofrece una duplicidad de aspectos:
1. Desde un punto de vista privatstico, es una cualidad, una atribucin, de la
persona natural, como lo son el nombre, el domicilio, etc. Este aspecto nos
ha sido transmitido por los romanos, quienes diferenciaban al ciudadano del
peregrino, lo que modernamente se traduce en la diferencia entre el nacional
y el extranjero.
2. En otro aspecto, se nos presenta la nacionalidad como la vinculacin de una
persona con una organizacin poltica.
Como titulares del vnculo, encontramos, por una parte, al Estado y por la
otra, a la persona natural.
5.2. Naturaleza
La naturaleza del vnculo ha sido concebida de diferentes maneras. Como
antecedente de la nacionalidad se cita la filiacin, en virtud de la cual una
persona quedaba unida a la "civis" del "pater familiae". En la poca medieval se
concibi a la nacionalidad como una vinculacin entre el siervo y la tierra,
propiedad del seor feudal. Posteriormente y cuando florecieron las ideas de
libertad y respeto a la persona humana, se puso en boga la doctrina
contractualista, para la cual la nacionalidad supone uri pacto entre el individuo y
el Estado. Esta teora perdi crdito porque no explicaba de manera satisfactoria
los sistemas de nacionalidad por nacimiento, en los cuales la voluntad del recin
nacido no puedo ser consultada. Por ello, se adopt la teora de que la
nacionalidad es una relacin jurdica bilateral entre el Estado y el nacional del
mismo Dems esta decir que esa relacin jurdica siempre ser de
611
613
nacionalidad,
aun
cuando
el
peticionario
cumpla
los
requisitos
establecidos en la ley.
Nuestra Constitucin adopta en el Art. 92 ordinales 1ro y 2do. este sistema
permite que se naturalicen ciudadanos originarios de cualquier Estado del
globo y nicamente establece diferencias en cuanto a los requisitos exigidos,
que van de menos a ms, segn que la afinidad con la nacin salvadorea
sea mayor o menor. As, los espaoles e hispanoamericanos de origen
necesitan un ao de residencia en el pas, mientras que los extranjeros de
cualquier otro origen, cinco aos 673.
4. El honorario. Este es el caso en que el Estado, como una distincin y en
reconocimiento a servicios importantes que le ha prestado el extranjero, le
concede la nacionalidad. Este sistema tambin lo sigue nuestra Constitucin.
5. El matrimonio. Despus de la Revolucin Francesa, la nacionalidad empez
a ser objeto de una minuciosa reglamentacin; que la mujer siguiese la
nacionalidad del marido fue una de las normas que pareca ms
inconmovible. Despus de la Primera Guerra Mundial se inicia una corriente
en sentido contrario, ya que la igualdad de sexos y otros influjos semejantes
hacen revisar las normas legales sobre nacionalidad y as se crea por la
Organizacin de las Naciones Unidas, la Comisin de la Condicin de la
Mujer, culminando en el Convenio aprobado por la Asamblea General de las
Naciones Unidas, el 29 de enero de 1957, segn el cual, ni la celebracin o
disolucin del matrimonio ni el cambio de nacionalidad del marido,
producirn ipso facto efectos sobre la nacionalidad de la mujer.
Nuestro Derecho constitucional se adelant en ochenta y seis aos al
mencionado Convenio, cuando en la Constitucin de 1871 elimin el sistema
por el cual el matrimonio de la mujer con extranjero le haca perder la
nacionalidad salvadorea o adquirirla si era mujer
67.1 lil verdadero control de la migracin est en la otorgacin o no de la residencia, que es roxxJirjf'm
fiara Ja naturalizacin.
de los naturalizados
La prctica contempornea, casi universal, consiste en considerar que los
naturalizados tienen los mismos derechos civiles y polticos que los de origen. No
obstante, perduran an diferencias en uno y otro sector, por ello se suele dividir
la naturalizacin desde el punto de vista de sus efectos, o sea la mayor o menor
asimilacin de los naturalizados con los de origen, en:
1. Gran naturalizacin, segn la cual la equiparacin es tota).
2. Pequea naturalizacin. La cual establece diferencias entre los naturales y
naturalizados. Este es el sistema que sigue nuestro ordenamiento jurdico, al
establecer diferencias tanto en lo que se refiere a los derechos civiles como
a los polticos. En lo que a derechos civiles se refiere, existe una excepcin
al principio de igualdad, al limitar el comercio, la industria y la prestacin de
servicios en pequeo, a los salvadoreos por nacimiento y centroamericanos
naturalizados. Art. 115 Cn. Esta limitacin y cualquiera otra que apareciere
en la misma Constitucin, por contraria que parezca al Derecho natural o a
la dea de justicia, no ser inconstitucional, pues la diferencia o desigualdad
la establece la propia Carta Magna y es sabido que sta se interpreta en su
conjunto.
(>74 I in su Art. 92 ordinal 4to. otorga la calidad de salvadoreo por natural izacin ya sea al extranjero
casado con salvadorea o la extranjera casada con salvadoreo, siempre que acreditaren dos aos
de residencia en el pas, pudiendo ser este perodo anterior o posterior a la celebracin del
matrimonio.
por
nacimiento
pueden
ser
Diputados,
Presidente,
por las
(ii6
contemplar el "ius sol", por lo que tendrn nuestra nacionalidad todos los
nios que nazcan aqu, independientemente de la nacionalidad de sus padres
o que estos sean desconocidos. Por otra parte, da tambin cumplimiento a
este principio al permitir en el Art. 92 ordinal 2do. Cn, que los extranjeros de
cualquier origen puedan naturalizarse.
Este principio est destinado a combatir a los apatridas, es decir aquellas
personas que no forman parte del pueblo de ningn Estado. Encontramos
casos de personas sin nacionalidad, por ejemplo, las que renuncian a la
nacionalidad de origen sin haber obtenido otra nacionalidad; cuando no
concurren los elementos constitutivos de la nacionalidad, como sucede con
los hijos de padres desconocidos en las legislaciones donde no se contempla
esta posibilidad, ni se acepta el "ius sol", etc.
2. Toda persona no debe de tener ms que una nacionalidad. Este principio ha
sido adoptado por dos razones: la primera porque puede darse el caso de
conflicto entre las dos naciones a las cuales pertenece el individuo, y la
segunda, en caso de conflicto de leyes, habra duda sobre cul de las
legislaciones que se pueden aplicar debe ser la base para resolver el caso
planteado. De la resolucin de tales conflictos se encarga una rama del
Derecho, el internacional privado, de ah que el tema de la nacionalidad no
sea exclusivo del Derecho constitucional. Sin embargo, encontramos
excepciones a este principio en los Arts. 91, 90 ordinal 3ro., 92 ordinal 3ro. y
93 Cn., en los cuales se permite la doble o mltiple nacionalidad. La
justificacin que al efecto emiti la Comisin Redactora de la Exposicin de
Motivos del Proyecto de la Constitucin de 1983 dice as: "con el objeto de
dar la mayor proteccin a los nacionales, que por diversas circunstancias
pueden optar por otra nacionalidad distinta, se consign en el proyecto que,
los salvadoreos por nacimiento tienen derecho a gozar de la doble o
mltiple nacionalidad. Esta disposicin, por ejemplo, podr aplicarse a los
miles de salvadoreos que han nacido durante los ltimos aos en el
extranjero y que han adquirido por slo ese hecho, la nacionalidad del lugar
de su nacimiento. El concepto de doble o mltiple nacionalidad es
relativamente comn en otras legislaciones constitucionales, lo que har que
los pases que la tengan
617
675 1 '.I Siilvuilor, Asamblea Constituyente, Informe Unico, Comisin de Estudio del Proyecto dr (
itustIIluion, (Kxposicin de Motivos de la Constitucin de 1983), cit. p. 59.
676
619
(,(i
l Nlmyrf, Principio de Derecho Internacional Privado, traducida por Andrs M mi 1 1 1 |> iic/
Ramos, Reus, Madrid, 1929, p p. 140yss.
> M M | I
de
ti V * i
Mi.ijii ilc la
Muela,
ril. pp.
97-98.
CAPITULO IX
LOS CIUDADANOS, SUS DERECHOS Y DEBERES
POLITICOS Y EL CUERPO ELECTORAL.
1.
Ciudadana
1.1. Nocin
La expresin ciudadana que hace referencia etimolgicamente a la
l>urtonenca a la ciudad, es un trmino usado desde la antigua Grecia.
Actualmente es utilizado de diferentes modos o maneras. As, para rilljunos es
sinnimo de miembro del Estado o sea de nacionalidad, por njnmplo los
norteamericanos usan la expresin "citoyen" para significar t |i 10 se es miembro
del pueblo de ese Estado. En cambio, para nosotros I termino ciudadana tiene
un mbito ms restringido, es una especie iltmlro del gnero que es la
nacionalidad. Esta es el vnculo jurdico Iiiilftico en virtud del cual una persona
est unida a un Estado ilnlmminado y por consiguiente, es miembro del pueblo
del mismo. En i nmhio, la ciudadana es el status jurdico del nacional que se
encuentra lutlillitado para ejercer los derechos polticos.
Do acuerdo a nuestro derecho esta habilitacin se obtiene por el Implo
transcurso del tiempo, al cumplir el nacional los dieciocho aos iln miad. Es decir
que la ciudadana no coincide con la mayora de edad i|iiti un obtiene a los
veintin aos, salvo caso de emancipacin. Puede un odor entonces que una
persona que est entre los dieciocho y los vmIiiIIiiii aos tenga el goce y ejercicio
de los derechos polticos, pero li|n >in|(>to a patria potestad o tutora.
I a calidad de ciudadano slo tiene sentido en un Estado en el cual un ni
(mito la participacin del pueblo en las funciones pblicas. En el i un do los
estados autocrticos, que no permiten la participacin de Inn uobornados en la
formacin de la ley ni designacin de los ynl mi liantes, no cabe hablar de
ciudadanos, sino simplemente de
hUliilltii
2.
2.1. El sufragio ;
El sufragio es una funcin poltica de carcter individual por medio de la
cual cada ciudadano puede elegir a los titulares de algunos de los rganos del
Estado.
Es, en cierto sentido, una forma de expresin poltica, ya que cuando opta
por uno u otro candidato, si se trata de la Presidencia de la Repblica o por una u
otra planilla, si se trata de la Asamblea Legislativa
o de las municipalidades, est manifestando su simpata o adhesin, no
film lio
cit. p. 98.
Para otros el sufragio es un derecho que otorga la ley. Esta determina las
condiciones que debe reunir un individuo para poder sufragar. Su origen se debe
a la esencia misma del sistema de gobierno democrtico representativo, que
confiere a los ciudadanos la facultad de elegir y de ser electos. El sufragio es el
medio por el cual el ciudadano participa en decisiones polticas importantes, tales
como la eleccin, el referndum, el plebiscito, la revocatoria, etc.
En la mayora de los pases el sufragio no es obligatorio. Excepcionalmente,
algunos adoptan el sistema contrario, tales como El Salvador, Argentina y
Venezuela.
Por lo tanto, el sufragio es un derecho poltico otorgado por la ley; asi como
una facultad que confiere el Estado a las personas que considera capaces de
ejercerlo.
Algunos otros sostienen que el sufragio es un derecho y un deber. Esta es la
posicin adoptada por muchos textos constitucionales y es criticada por la gran
mayora de los estudiosos del tema, por considerar que no puede ser a la vez un
derecho, que es facultativo y un deber, que es de obligatorio cumplimiento.
Sin embargo, quienes sostienen esta tesis explican que es un deber en
A. Sufragio universal
El sufragio universal es aqul que est establecido para todo el cuerpo de
nacionales, y slo se admiten restricciones racionales basadas, en la madurez, la
honestidad y el civismo.
Slo de esta manera se considera que el sufragio puede ser una oxpresin
autntica de la voluntad popular y para que as sea debe, adems, reunir los
siguientes requisitos:
1. Debe ser igualitario. Esto significa que todos y cada uno de los ciudadanos
puedan votar el mismo nmero de veces, lo que en el fondo se traduce a la
frmula: un ciudadano un voto.
?. Debe ser libre. Lo que implica que nadie puede ser obligado a votar por un
determinado o determinados candidatos.
a. Debe ser secreto. Para asegurar esa voluntad algunos estados adoptan el
sistema secreto, lo cual no es unnimemente aceptado porque se considera
que un verdadero ciudadano no puede admitir que se le coaccione para
votar en determinada forma.
4 Debe ser honesto. Toda la operacin electoral desde el depsito de los votos,
su recepcin, su recuento, su escrutinio y la declaracin do los vencedores
debe ser absolutamente transparente e Impecablemente moral.
l)obe ser peridico. La ciudadana debe tener la posibilidad de cambiar a los
gobernantes cuando stos no se han conducido en la loima prometida o han
defraudado al electorado. Para ello es in cosario que hayan elecciones
peridicas que permitan cambiar a lo;, gobernantes o si as se decidiere,
reelegirlos.
rao
B. Sufragio limitado
Esa universalidad no siempre ha existido. Se han establecido en el pasado y
63 i
Salvador
hubo
Registro Electoral, el cual est a cargo del Tribunal Supremo Electoral, teniendo
los partidos polticos legalmente inscritos derecho a la vigilancia sobre la
elaboracin, organizacin, publicacin y actualizacin de dicho registro.
Ya examinamos quienes son los ciudadanos, pero es necesario ver quines
estn en capacidad de votar, en otras palabras quienes conservan su capacidad
de ejercicio poltico. Esta materia est regulada en los Arts. 74 y 75 que nos
hablan respectivamente de la suspensin y de la prdida de los derechos
polticos.
635
medios
directos
encaminados
ese
fin.
Esta
causal
637
sistema
es
el
llamado,
minoritario,
que
tiende
asegurar
<Y18
639
par
Nocin
IvM.t dice 1 len,mili/ Valle, es la definicin del Tribunal Constitucional Federal de Alemania <ti
i idciu.il, citada por Stein en su obra Derecho Poltico"; Rube' n Hernndez Valle, Demouiii fu y
f'nrfit (pacin Poltica, Juricentro, San Jos, 1991, p. 58.
r,4ti
2,2.2. Antecedentes
Determinar el origen de los partidos polticos es una tarea sumamente
compleja, pues su formacin y mecanismos de creacin varan sensiblemente de
acuerdo al pas al que especficamente nos infiramos. Depender principalmente
de factores histricos, sociales y econmicos concretos.
h ) t \ ll i d. p. 59.
641
642
2.2.3. Su fund)n
Las opiniones sobre cul es el papel que desempean los partidos polticos
son muy controversiales. Algunos piensan que son instituciones independientes y
separadas del gobierno; otros en cambio, sostienen que la realidad actual
demuestra que stos deben considerarse como parte del gobierno, dado que
desempean una funcin de vital importancia en la seleccin del personal
gubernamental, en los proyectos del programa poltico y en el control del
gobierno a travs de la propaganda electoral y de las expresiones de opinin
pblica.
Los partidos polticos compiten entre s por el apoyo popular. Su existencia
es un hecho social que tiene su fundamento en la esencia misma de la realidad
poltica. Surgen de procesos sociales de especial trascendencia, y son
considerados como canales de comunicacin entre la estructura social y el
poder poltico organizado.
Incluso algunos, como Schattschneider, sostienen que: "los partidos
crearon la democracia y la democracia de nuestros das slo cabe en funcin de
aqullos. La entidad de los partidos es el rasgo ms acusador de la naturaleza de
cualquier rgimen. La distincin ms Importante de la moderna filosofa poltica,
la de entre democracia y dictadura, puede hacerse en funcin de la poltica de
partido"685
Desde el punto de vista constitucional salvadoreo los partidos polticos son
expresin del sistema pluralista y se considera que: "son el tnico instrumento
para el ejercicio de la representacin del pueblo dimtro del Gobierno", y por ello
ordena que: "Las normas, organizacin y funcionamiento se sujetarn a los
principios de la democracia lopresentativa".
Consecuente con ese punto de vista, la Constitucin prohbe los punidos
oficiales, a los que considera incompatibles con la democracia y la lorma de
gobierno establecida por ella, Art. 85.
I IS,
f I*. ( 11 1 i H- wc u st cm , ci t . p. 4 23.
M(>
A. De clase o pluriclasista
Segn que sus miembros pertenezcan a una sola clase social o todos los
estratos, se clasifican en partidos de clase y partidos pluriclasistas. Por ejemplo
el Partido Laborista Ingls es partido de clase y en general lo son todos los que
estn formados por trabajadores o campesinos. En cambio, todos los partidos
salvadoreos son pluriclasistas? porque en ellos encontramos empresarios,
trabajadores, profesionales, comerciantes, etc.
B. De cuadros o de masas
Segn que estnjorganizados alrededor de personalidades o lites polticas
o que, por el contrario, se basen en el nmero de ios afiliados, los partidos se
llaman de cuadros o de lite y de masas.
:>(>()n Duverger, los partidos de cuadros fueron los primeros en dp. in-cor
y se adoptaron tanto por conservadores como por liberales de
(>HS Ma ur i e e Du ver g er , ci t . p. 8 5.
S e g n e l Di c ci on a r i o E n ci cl op di c o d e D er e cho Us u a l d e Ca ba n e l l a s, E fa bi a n i sm o j u m a su n om br e d el g en er a l
r om a n o Fa bi o C un ct a t or , el ca u t o a d ver sa r i o de An ba l , i n cl i n a d o a l a l ct i ca m i l i t a r d e n o ch oca r d e fr en t e c on el
en e m i g o, si n o en vol ver l o y h a st a i < l i u i (l i * S e i ca t a ba d e un m ovi m i en t o d e e vol u c i n e c on m i c a y m e j or a
s oc i a l , d e ca r ct er
MU
i . i h M. i , i m p ul sa d o p or i n t el e ct ua l e s d e pr oc ed en ci a bur gu e sa , q u e i n i ci a r on en In gl a t er r a
J I.
X7.
649
cqp
(,5(1
grupos
de
presin
de
diferente
procedencia.
Pueden
ser
651
"Las tcnicas que utilizan los grupos de inters para influir en el proceso
del poder dependen, en gran parte, del corriente tipo gubernamental y cambian
de pas a pas. En general, su actividad va dirigida, utilizando todos los medios
de informacin, persuasin y propaganda, a todos los detentadores oficiales del
poder: al gobierno y su burocracia, al parlamento y sus polticos y a la mesa de
los destinatarios del poder, en su calidad de electores, pero tambin, y no en
ltimo lugar, a otros grupos pluralistas. Dicho de una manera concreta: los
grupos de inters intentan, bien penetrar en e marco de los detentadores del
poder oficial -en el gobierno y en el parlamento- para perforar desde dentro, o
bien influyen en el miembro individual del gobierno o del parlamento desde fuera.
Y cuando es posible, aplicarn
fiQS
ambas tcnicas" .
La importancia de los grupos de presin en la gestin del Estado moderno
"queda reflejada en los Estados democrticos constitucionales por la polticadel
gobiernode consultara estos grupos sobre las medidas legislativas, o por el
hecho de ser consultados por ellos" 696.
Nuestras constituciones no han regulado nada sobre estos grupos; su
actividad estara comprendida dentro de los derechos de reunin, de asociacin,
de peticin y de libre expresin del pensamiento. En la Constitucin del 83
pareciera que se trat de excluirlos de la vida poltica nacional al establecer que
slo los partidos polticos pueden representar a los ciudadanos, lo cual no pasa
de ser, si es que esa fue la intencin, una ilusin desmentida cotidianamente por
la realidad.
4 V7
652
653
6M
"el individuo no tiene ningn derecho; no tiene sino deberes sociales. El Estado
tiene, a su vez, el deber de no hacer nada que impida al individuo ol
cumplimiento
de
estos
deberes
sociales,
especialmente
el
libre
( i V N I I - I i n I l ug ui t , Ma n ua l d e D er e ch o C on st i t u ci on a l , 2 da E d. , Fr a n ci s c o Bel t r n , Ma dr i d,
655
obligaciones para los ciudadanos y de hecho hay numerosos casos en los cuales
el legislador secundario ha hecho uso de esta competencia. La Constitucin
misma establece por ejemplo, la obligacin de prestar el servicio militar, de
contribuir a las cargas pblicas mediante el pago do las contribuciones, tasas e
impuestos, establecidas de acuerdo a la ley. Y en la legislacin secundaria
encontramos una amplia gama de tales obligaciones, unas de carcter electoral,
otras de carcter jurisdiccional como los jurados, etc.
CAPITULO X
LA CONDICION JURIDICO-CONSTITUCIONAL DEL
EXTRANJERO
1. Nocin
Los no nacionales de un Estado son extranjeros respecto de ste. Es un
concepto negativo. Sin embargo, nuestra Ley de Extranjera en su Art. 1,
buscando una definicin positiva, dice que: "Son extranjeros los nacidos fuera
del territorio nacional, originarios de otros Estados que no lian obtenido la
calidad de salvadoreos por naturalizacin y los originarios de los dems
Estados que formaron la Repblica Federal de Contro Amrica, que teniendo su
domicilio en El Salvador, no han manifestado ante la autoridad competente, su
voluntad de ser salvadoreos por nacimiento".
La condicin jurdica del extranjero est conformada por los Hnrochos y
obligaciones que le reconoce el Estado en cuyo territorio se iicuentra o en el
cual tiene bienes o intereses jurdicos. Nos limitaremos un t;ste manual a sealar
aquellas de esas reglas que estn contenidas nn la Constitucin, sin perjuicio de
una brevsima introduccin desde los punios de vista histrico e internacional.
2. Antecedentes generales
de Isopolitie, en virtud de los cuales dos ciudades del Imperio establecan las
bases para otorgara sus sbditos todos sus derechos civiles o parte de ellos 69 .
En Roma, los ciudadanos estaban sujetos al "jus civile", en cambio a los
extranjeros o peregrinos se les aplicaba un derecho especial con facultades
menos amplias que se llamaba el "jus gentium", el cual tambin se destinaba a
las relaciones entre peregrinos y ciudadanos 700.
2.2. El Medievo
Al disolverse el Imperio Romano, durante la baja Edad Media, se desarroll
el sistema de los estatutos personales, segn los cuales las leyes seguan a la
persona a donde se trasladaba y fue costumbre establecer ciertos derechos a
favor de los extranjeros.
Al consolidarse el sistema feudal, los hombres de la clase baja o siervos
quedaron vinculados a la tierra, la cual a su vez era propiedad del seor. Este
tena que dar autorizacin para que aquellos se trasladaran a otro feudo, donde
los migrantes, llamados "aubanas", quedaban sometidos a varios tributos, por su
calidad de extranjeros; uno de ellos era el derecho de "aubana", el de
"formariage", para contraer matrimonio y el de "mano muerta", por el cual al
morir sus bienes pasaban al seorfeudal 701.
Durante los siglos XIII al XIV la condicin de los extranjeros mejor un
poco, se dieron algunos hechos de aceptacin, entre los cuales, Batiffol cita
como ejemplos; el caso del Emperador Federico II, que en 1220, bajo la
influencia de la Iglesia permiti testar a los extranjeros y el de la monarqua
francesa que otorg las llamadas cartas de naturaleza
IWO, pp J I V ss
Na ci on a l # M xi c o,
de
Independencia,
afirmaron:
"Sostenemos
como
verdades
evidentes que todos los hombres nacen iguales; que a todos les confiere su
Creador ciertos derechos inalienables, entre los cuales estn la vida, la libertad y
la consecucin de la felicidad". Esa afirmacin es una clara aceptacin de que
todos los hombres y por tanto los extranjeros, son jurdicamente iguales, en lo
que a derechos civiles se refiere. Al emitirse la Constitucin en 1787, no
estableci derechos ni garantas individuales y por tanto no apareci el principio
de igualdad. Los autores entienden que sus redactores no lo hicieron porque lo
consideraron innecesario, pues bastaba la Declaracin de Independencia y
adems, teman que por hacer alguna enumeracin de derechos, se omitiese
alguno. La Nacin americana, sin embargo, reclam un catlogo de derechos
individuales y ello provoc el proceso de enmiendas de la Constitucin. Entre
ellas se adopt la XIV, la cual por una parte, establece que: "Todas las personas
nacidas o naturalizadas en Estados Unidos, y sujetas a la jurisdiccin del mismo,
son ciudadanos de Estados Unidos y del estado en el cual residen". En la
segunda parte, al establecer la garanta del debido proceso, lo refiere a las
personas. Afirma Corwin que la Suprema Corte "ha revocado muchas leyes
estaduales que limitaban severamente o excluan del todo a los, extranjeros de
ciertas ocupaciones, negaban o limitaban su recepcin de los beneficios
educacionales o de bienestar, y les prohiban desempear cargos civiles
pblicos"..."desde hace mucho se consider a los extranjeros "personas"
amparadas por la proteccin de la Decimocuarta Enmienda" 703.
/<>. Ihil.
/ (I I I d wa r d S. C or wi n , c i t . p. 632.
659
704
Jos* Ma. Os y Capdequ, Historia del Derecho Espaol en Amrica y del Derecho
In di i i n o, A^ ui l a r , Ma dr i d, 1 96 9, p. 4 9.
661
internacional,
de
naturaleza
convencional
coadyuvante
establece
que
aquellos
extranjeros,
que
directa
707 Kl lema de la migracin est desarrollado en la Ley de Migracin, que establece tres
categoras de extranjeros: turistas, residentes temporales y residentes definitivos. Es
conveniente consultar dicha ley y en ella se advertir la congruencia de sus disposiciones
con los principios expuestos.
especialmente
goza
de
los
mismos
derechos
pblicos
subjetivos,
/ un S e en t i en d e p or d en ega ci n d e j u st i c i a c qu e n o se p e r m i t a a un ex t r a n j er o o a un a p er s on a a cu di r a l a vfa j u di ci a l
pa r a r es ol ver un a c on t r over si a o qu e pud i en d o oc ur r i r , d e In
h o s e l e i m pi d a el a c c e s o a l a m i sm a .
CAPITULO XI
INTRODUCCION A LA TEORIA DE LOS DERECHOS Y
GARANTIAS FUNDAMENTALES Y A LOS DEBERES
CONSTITUCIONALES
1. La dignidad humana
El artculo 1 de nuestra Constitucin se abre con la declaracin de que " El
Salvador reconoce a la persona humana como el origen y el fin de la actividad
del Estado..." la cual viene a reafirmar el postulado del prembulo de que la
convivencia nacional se debe establecer con base 011 el respeto a la dignidad
de la persona humana. Tales frmulas, que son ahora corrientes en el
constitucionalismo contemporneo y en las declaraciones de derechos, deben
entenderse, como apunta Silvio Basile 709 como "el rechazo de toda visin
totalizadora de la vida social; ni) especial, el rechazo de la idea de organismos
colectivos que tengan linos o vida superiores a los de los individuos que los
componen. En otros lrminos, la sociedad no se considera como otra"~cosa que
la cooperacin de hombres de carne y hueso, en funcin de exigencias
Individuales o comunes- advertidas o valoradas por ellos mismos. Por lauto no
hay lugar para "moloc" sociales".
La "dignidad de la persona humana", ha dicho Prez Luo 710 que ha sido
en la historia, y es en la actualidad, el punto de referencia de li M las las
facultades que se dirigen al reconocimiento y afirmacin de la dimensin moral
de la persona. Su importancia en la gnesis de la moderna teora de los
derechos humanos es innegable. Baste recordar |ii) la idea de "dignitas" del
hombre, como ser ticamente libre, parte
49.
711
Benito ilc ( astro ( id, El Reconocimiento de los Derechos Humanos, Tecnos, Madrid,
p p . 2 7 - 2 K.
(>(>K
712
669
parecen ser aplicables son la de carcter tico (autonoma dla persona, fin de
s misma, no medio o instrumento de nadie).
El mismo autor citado nos dice714 que arrancando de las anteriores
premisas se infieren algunas importantes consecuencias desde el punto de vista
jurdico:
1. En primer trmino, que esa dignidad bsica o radical de la persona" no
admite discriminacin alguna (por razn de sexo, clase social, origen
filiatorio, edad, raza, creencias, condicin, etc.) dada la igualdad esencial de
todos los seres humanos, que encuentra un reflejo en el artculo 3 de la
Constitucin y cuyo fundamento ltimo es, precisamente, la dignidad de la
persona;
2. La dignidad "ontolgica" arriba conceptuada, no se menoscaba ni disminuye
por la enfermedad mental de la persona, ni por la edad en sus lmites
extremos, que tienen, sin duda, incidencia en ciertos aspectos jurdicos de
la capacidad de obrar, pero no en la personalidad profunda. Esta no est
atada al desarrollo psicolgico
o cultural (el infante, el disminuido por problemas de senilidad o de otra
especie, el demente y otros seres humanos con minusvalas siguen siendo
personas). Antes, al contrario, en tales supuestos la sociedad, los rganos
del Estado y la familia deben reforzar la tutela y la asistencia a esos seres
humanos, accidentalmente disminuidos, suplir su "incapacidad de obrar" y
contribuir, en la mayor medida posible, al desenvolvimiento de su
personalidad. En lo que al ciclo vital del hombre se refiere, se entiende
ahora que a la persona, en cada una de las etapas del ciclo, debe
reconocrsele su propio valor particular en una vida humana considerada
en su totalidad; pues si se tiene conciencia de su dignidad, de ello y por
razones de coherencia y justicia, tanto se debe valorizar efectivamente la
vida de un anciano como la de un nio, e incluso la del que est por nacer.
3. Tampoco el ser humano -hombre o mujer- que decae en vida moral y se
hunde en el vicio, o que comete hechos tipificados como delitos,
7 14
para
proporcionar
ocupacin
al
trabajador,
manual
671
asegurar a todos los habitantes del pas una existencia digna del ser
humano", Art. 101 inciso primero.
715
715
"Por otra parte, la toma de conciencia deque existen unos derechos que las
leyes tienen que respetar, exige la previa creencia en un Derecho que est por
encima del vigente. Esta idea, aun con los escasos precedentes de
iusnaturalismo en la Antigedad, no empieza a
desarrollarse sino hasta la Edad Media"
71 fi
/I(i lose Albino Tinetti, Derecho Constitucional, Temas Introductorios relacionados con los Derechos
Fundamentales, (versin mimeografiada), pp. 3 -4.
I \ l ll)d. p. 4.
71 Q
------------/ | K I l h be a s c or pu s i m p ed a t oda d et en c i n a r bi t r a r i a , a ut or i z a n d o a l m i sm o a r r e st a d o a o . su r e pr e s en t a n t e a r e c ur r ir a l
j u e z c om p et en t e pa r a qu e p or m edi o d e un proc e d i m i en t o e xp e di t o, l e ot or ga r a l a l i ber t a d ba j o fi a n z a , m i en t r a s
t a n t o el pr oc ed i m i en t o c on t i n ua ba n m l a fi n a l i da d d e e st a bl e c er l a cul pa bi l i da d o i n oc en ci a d e l i m put a d o.
f r > I i r a un pa c t o o c on ven ci n en t r e e l r ey G u i l l er m o d e Or a n ge y l a pr i n c e sa Ma n a por un a p. H i e y e l p u e bl o
r epr e s en t a d o p or el Pa r l a m en t o p or l a ot r a .
/ ' < > (a r l S ch m i t t , ci t . p. 18 2.
675
de los Estados Unidos de Amrica, la cual fue completada en 1791 con las diez
primeras Enmiendas que consagraron las libertades religiosa, de palabra, de
prensa y reunin, la inviolabilidad del hogar, la seguridad personal, el derecho de
propiedad y algunas garantas judiciales.
2.3.2. Francia
Lo ocurrido sobre el particular en Francia, lo ha recogido la historia con
especial inters. La Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano del 26
de agosto de 1789, fue promulgada teniendo en cuenta las norteamericanas,
pero es indudable que fue resultado directo del movimiento filosfico del siglo
XVIII, determinado por el iusnaturalismo europeo, el cual ya haba influido a los
constituyentes norteamericanos 722. Esta Declaracin tiene como finalidad, como
lo dice su Prembulo, recordar a todos los miembros de la comunidad sus
derechos y obligaciones, adems proclamar la libertad e igualdad de todos los
hombres y establecer como sus derechos naturales, inalienables y sagrados, la
libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresin. Asimismo
considera que la ignorancia, el olvido y el desprecio de estos derec hos son las
nicas causas de los males pblicos y de la corrupcin de los gobiernos.
Estas declaraciones, tanto las norteamericanas como la francesa, se
caracterizaron por constituir proclamaciones de ciertos derechos de ndole
natural o fundamentalmente humanos, previa a toda regulacin legal. Sin
embargo y a pesar de haber sido la expresin de derechos concretos y
reivindicaciones polticas especficas, adoptaron una formulacin abstracta,
general y universalista, propia de la filosofa racionalista de la ilustracin.
677
7 2. 1
V er Ri c. t n l i ) (a l l a r d o,
In Mi l ui n di *
esa
filosofa
individualista
de
las
primeras
declaraciones 725
679
influy
notablemente
la
doctrina
de
la
Iglesia
Catlica,
4. Latinoamrica
La historia de. los derechos humanos en Latinoamrica hace referencia a la
poca de la conquista y consiguiente colonizacin, la que se puede traducir en
tremendas violaciones de los derechos de los
7 27
ur d en e c on m i c o y s oc i a l el d er e ch o a l a h u e l ga , y e n el or d en p ol t i c o e l d er e ch o a a p upa r s e en p a r t i d os
p ol t i c os ". Ru bn Her n n d ez V a l l e,
7 2 > V er Ri ca r d o (i a l l a r d o,
(" os l a Ri c a , ci t . p. 31.
ci t . p. 2 40.
7 27 A t a l y, r a d o qu e s e l e p on a un a m a r ca d e fu e g o en el c u er p o, q u e l o t r a n s for m a ba en
680
1. La
3. La supresin de la esclavitud.
4. La libertad de cultos, aunque en algunos pases se tiene como religin oficial
la catlica.
5 . La proteccin del derecho a la vida, incluida la abolicin o la limitacin de la
pena de muerte.
6. El multipartidarismo, expresin de la organizacin poltica de los estados
latinoamericanos728.
7. El reconocimiento para todos, nacionales y extranjeros, de los derechos
individuales y sus garantas de proteccin (hbeas corpus,
ol i j ct o d e pr opi ed a d.
K I -' i i m u ch os d e el l os s e h a da d o el c a s o d el pa r t i d o n i c o o pr ed om i n a n t e, e j em p l o el P RJ cn M xi c o; el P RO -P AT RI A,
P RUD , P CN, en E l Sa l va d or .
681
se
han
encontrado,
se encuentran
an,
condicionados
(>H2
la guerra misma, para que comprendieran las naciones que era imprescindible
que se implantarn acuerdos mundiales y regionales sobre derechos humanos.
La accin internacional era pues necesaria, ya que la opresin de un pueblo
constitua una amenaza a la paz mundial y a la seguridad de las otras naciones.
El Derecho internacional introdujo un elemento sustantivo nuevo: el
reconocimiento de la dignidad de la persona. Con ello, el individuo se incorpora
progresivamente como sujeto del Derecho internacional reconocindosele como
tal, derechos que no pueden serle negados por los otros sujetos del mismo. Con
esto, los derechos humanos se han convertido en materia del Derecho
internacional, porque su violacin o desconocimiento, en especial colectivos,
repercuten en un objeto jurdico tradicionalmente considerado por el Derecho de
Guter, y que es la paz internacional. Un conflicto interno que viole los derechos
humanos afecta dos valores propios del Derecho internacional: la dignidad de la
persona humana y la paz internacional.
Esta
internacionalizacin
de
los
derechos
humanos
no
significa
intervencin pues son los propios estados los creadores del Derecho
internacional, son ellos los que forman las instituciones, crean y asumen las
obligaciones y disean los mtodos de su cumplimiento.
Este nuevo inters internacional en el tema ha sido expresado de tres
maneras: a) Declaraciones que afirman principios comunes, pero sin contener
normas operativas, las cuales emanan generalmente de la Asamblea General de
las Naciones Unidas y sus comisiones; b) Convenciones internacionales que
contienen normas tanto operativas como programticas, pero con pocos
mecanismos de control; y c) Convenciones regionales, que proveen algo
parecido a un control jurisdiccional.
informes al Comit "sobre las disposiciones que hayan adoptado y que de efecto
a. los derechos reconocidos en el Pacto y sobre el progreso que hayan realizado
en cuanto al goce de esos derechos", Art. 40.1. inciso primero. Al Comit le
corresponde, por su parte, estudiar los informes y transmitir sus observaciones y
conclusiones a los estados partes y al Consejo Econmico y Social. El
procedimiento de denuncia es facultativo, slo puede ser invocado por y contra
los estados cuyos gobiernos, mediante una declaracin especial hayan
autorizado al Comit de Derechos Humanos a examinar sus denuncias. El
Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos por
su parte, establece un mecanismo similar, si bien considerablemente ms
atenuado, para atender las denuncias de personas que aleguen ser vctimas de
una violacin de derechos enunciados en el Pacto proveniente de un Estado
parte.
El Pacto Internacional de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales,
establece tambin el procedimiento de informes, en virtud del cual los estados
miembros exponen peridicamente al Consejo Econmico y Social de las
Naciones Unidas las medidas que han adoptado y los progresos que han
alcanzado para asegurar el respeto a los derechos garantizados por l; no
contiene ningn mecanismo para asegurar el acatamiento por parte de los
estados, lo que ha limitado severamente su importancia prctica.
Conscientes de esto y de la necesidad de hacer de la Declaracin
Universal un instrumento normativo de derecho internacional, los asistentes a la
Conferencia Internacional de Derechos Humanos reunida en Tehern en 1968, la
declararon obligatoria para la Comunidad Internacional.
Sin embargo, existen criterios divergentes, pues un gran sector estima que
la Declaracin slo comprende un conjunto de orientaciones
o recomendaciones que tienen fuerza moral, pero carecen de eficacia jurdica,
mientras que otros estados estiman que, por costumbre, la Declaracin es fuente
de Derecho.
Con posterioridad a 1948, se han aprobado una serie do convenciones y
tratados sobre derechos humanos, para el caso podemos
las Naciones Unidas sobre la
l,i Convencin de
tres
complementan
sistemas
los
regionales:
sistemas
en
creados
Europa,
por
las
Africa y
Naciones
Amrica,
Unidas
que
sus
IKH
Jamaica del 6 de septiembre de 1815 que plantea la idea original del Libertador
Simn Bolvar y en la Doctrina de Monroe en 1823. La unin de las naciones
latinoamericanas, antiguo sueo de Bolvar ocasion el Congreso Anfictinico
de Panam, celebrado en 1826, en el cual se dieron dos instrumentos
fundamentales: el Tratado de Unin, Liga y Confederacin Perpetua y un
protocolo anexo, la Convencin de Contingentes. El Tratado fue suscrito por las
Repblicas de Colombia (que seran hoy, Colombia, Venezuela, Ecuador y
Panam), de Centroamrica (Costa Rica, Nicaragua, Honduras y El Salvador),
Mxico y Per, el cual nunca entro en vigor.
Durante el siglo XIX se dieron una serie de Congresos Hispanoamericanos
y a partir de 1889 se iniciaron las Conferencias Internacionales Americanas y al
estallar la Segunda Guerra Mundial, los estados americanos iniciaron una serie
de reuniones de consultas.
/ U I T r m er a C on fer en ci a In t er n a ci on a l Am er i ca n a r e un i da en Wa sh i n gt on en 1 88 9, p ud o pl a sm a r l a i d e a d e cr ea r e l 1 4 d e
a br i l
de
1 89 0,
la
Unin In t er n a c i on a l
de las
Rep bl i ca s
Am er i ca n a s
qu e
pr om ovi
su c e s i va s r eun i on e s
i n t er n a ci on a l e s a m er i ca n a s: en M xi c o 19 01, R o d e J a n ei r o 1 90 6, Hu en os Ai r e s 19 10, Sa n t i a go d e Ch i l e 1 92 3, L a
Ha ba n a 19 28, M on t e vi d e o 19 33, Li m a 1 93 8, Bog ot 1 948, Ca r a ca s 195 4, l a D ci m a pr i m era C on fer en ci a i |u< d e b a h a ber s e r eun i d o en Qu i t o n un ca s e c el e br , d e a h qu e en Ca r a ca s t er m i n a r a
l . i s er i o d e C on fer en c i a s d en om i n a da s In t er n a ci on a l e s Am er i ca n a s. D e sd e en t on c es h a n h . i l ud o un gr a n n m er o d e
C on fer en ci a s In t er a m er i ca n a s E xt r a or di n a r i a s y, n . i i i i r . i l m en t e, l a s s es i on e s or d i n a r i a s y e x t r a or di n a r i a s d e l a
A s a m bl ea G en er a l .
de
promover,
principalmente
travs
de
informes
r.90
691
de acuerdo con el Art. 144 Cn., es ley de la Repblica. Cabe agregar que la
Convencin en sus Arts. 1 y 2 establece la obligacin que tienen los estados
partes de respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y garantizar su
libre y pleno ejercicio, comprometindose los estados partes, en el dado caso
que no estuvieren garantizadas, a adoptar con arreglo a sus procedimientos
constitucionales y a las disposiciones de la Convencin, las medidas legislativas
o de otro carcter, necesarias para hacer efectivo tales derechos y libertades.
Garantiza los derechos civiles y polticos en el captulo II y en III a los
derechos
econmicos,
sociales
culturales.
La
estructura
institucional
de
D er e ch os
llii m i m os en el
S i st em a In t cr a m er i c i n o, A ct ua l i z a d o a l l o. d e m a r z o d e 1 98 8, S e cr et a r a G en er a l , Or ga n i z a c i n d e l os E st a d os
A m er i c a n os, Wa sh i n gt on , D. C. 20 00 6, 19 88, pp.
SVS6.
692
693
fundamentales,
a la arbitrariedad
ejecutivas,
sino
tambin,
de
las
cambiantes
mayoras
medidas administrativas.
j
j
instituciones
internacionales
de
derechos
humanos
demuestran,
dice
UH
6. Derechos fundamentales734
6.1. Denominacin
En la doctrina existe una amplia nomenclatura para designar los derechos
objeto de nuestro estudio, as para el caso se les llama derechos del hombre,
derechos humanos, derechos de la persona humana, derechos naturales,
libertades fundamentales, garantas fundamentales y derechos fundamentales.
Este pluralismo de denominaciones es reflejo de significados distintos, basados
en fundamentos filosficos e ideolgicos igualmente diferentes.
As, contemporneamente, la doctrina constitucional alemana M.slablece
diferencia entre derechos humanos y derechos fundamentales, entendiendo por
los primeros "el conjunto de facultades (instituciones que, encada momento
histrico, concretan las exigencias In la dignidad, la libertad y la igualdad
humanas. En tanto que con la nocin de derechos fundamentales se tiende a
aludir a aquellos derechos humanos garantizados expresamente por el
ordenamiento jurdico positivo, en la mayor parte de los casos en su normativa
constitucional, y (|iio suelen gozar de una tutela reforzada. En otros trminos, los
di trochos humanos tienen una connotacin ms axiolgica que jurdica piK's se
refieren a todas aquellas exigencias relacionadas con las Morosidades bsicas
de la vida humana y que, por diversas razones, no
M i I h n i u. i s Bu er g en t h a l , E l D er e ch o a l a Sa l ud cn l a s Am r i ca s, E s t ud i o C on st i t u ci on a l ( un i |i . i r a d o,
Derecho e
e s r e t om a d o p or l a d oc t r i n a a l em a n a qu e i n spi r l a C on st i t u ci n d e W ei m a r d e
735
735 Rubn I Icrnamlcz Valle, La Tutela de los Derechos Fundamentales, cit. p. 12.
73(> Hcniio de ( astro Cid, cit. p. 24.
696
<.
717
sinonimos" .
Hay otros que prefieren hablar de garantas fundamentales pero una cosa
son los derechos y otra las garantas.
Una caracterstica importante que conviene aqu sealar "es que los
derechos fundamentales, aunque normalmente se encuentran consagrados en
textos constitucionales, pueden estar tambin incluidos dentro de los tratados
internacionales, como ocurre con todos los instrumentos internacionales relativos
a la tutela de los Derechos Humanos a nivel internacional, inclusive a nivel
legislativo"738.
Nuestra Constitucin denomina al Ttulo II "Los Derechos y Garantas
Fundamentales de la Persona" distinguiendo entre derechos y garantas.Adems llama a los derechos "fundamentales" queriendo destacar con ello que
se puede atribuir tanto a las personas naturales ^ como a las jurdicas, as como
que afecta a las dimensiones ms bsicas y entraables del ser humano. Por las
razones expuestas y por haber sido aceptado ese nombre por nuestra Ley
Suprema es que lo utilizaremos preferentemente la denominacin de "derechos"
fundamentales".
737
738
698
739
7 41
. l ul i o Fa us t o F er n n d ez , ci t . p. 19 0.
7 42
7 43
700
S ?
podan actuar sin limitacin, ya que los ciudadanos disponan de medios para
oponerse a olios, este tipo de libertad se le llamaba "oposicin" o "resistencia".
I jomplos de sta eran la libertad de prensa, la de reunin etc. Se nconoca
adems, en la prctica que muchos derechos pertenecan a ambas categoras
simultneamente.
Rousseau y los jacobinos, por su parte tendieron a definir la libertad pot la
participacin de cada uno en la voluntad general, la cual se opona a la libertad
resistencia, al sostener que la libertad no se poda entender romo la resistencia
de los ciudadanos al poder, ya que el poder reside on ol pueblo, por lo que no
cabe la posibilidad de conflicto. La libertad tosido en el hecho de participar en
ese poder soberano. Estas ideas inlluyoron a Marx y Lenin, y as decan que la
libertad slo puede
resistencia
Paulatinamente
fueron
formulando
diversas
clasificaciones
de
los
7 45 Ma ur i c c Du ver g er .
Instituciones Polticas
1 97 8, p p. 19 7 y s s.
Derecho Constitucional,
Ar i el , M xi co,
tti
In t er a n i er i ca n o d e D er e ch os Hu m a n os, Li br o Li br e, Sa n l os , 1 98 6, p. 92.
In st i t ut o
\!
706
740
M / lose Alhino Tinetti, Derecho Constitucional, Temas Introductorios relaci onados con los Derechos
Fundamentales, cit. p. 19.
MU I I Salvador, Asamblea Constituyente, Documentos Histricos 1950 -1951, cit. p. 166.
707
708
Este
comportamiento
prescrito
viene
construido
mediante
la
apoyar
las
autoridades
democrticas
legtimamente
710
7. Garantas constitucionales
Tal como lo mencionamos anteriormente al referirnos a la defensa de la
Constitucin752 existe una tendencia bastante generalizada a emplear los
trminos, "derechos humanos" y "garantas constitucionales" como sinnimos,
cuando en realidad tienen significados diferentes.
La palabra "garanta" es creacin de los franceses, "ni los ingleses ni los
americanos la haban utilizado, los cuales siempre haban hablado do "security"
o, Blackstone, de "bulwark" ("baluarte")753 Surgi en las declaraciones
francesas de derechos, en las cuales se les dio el significado de derechos del
hombre consagrados en un documento constitucional, y por este motivo dice
Fix-Zamudio "el artculo 16 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano de 1789 estableca en su parte conducente: "Toda sociedad en la
cual la garanta de los derechos no est asegurada... no tiene Constitucin", y
por su parte, el ttulo I de la Constitucin revolucionaria de 1791 consagr los
/ > l (
( c om pi l a d a p or J or g e Or t e ga T or r e s ), 20 a . E d. , N . m i a I' e d e Bog ot ,
T cm i s, 1 99 1, p p. 39 -4 0.
I''.' V er su pr a Ca p. VI I.
' IVi l m Cr uz Vi l l a l on ,
1 98 0, p. 225.
C e n t r o d e E st udi os ( on . s l i l u ci on a l c s, Ma dr i d,
7 54
7 56
es
decir,
como
los
instrumentos
r s upr a Ca p. V II.
7 S > 11 > ! p 11
jurdicos,
modernas
legislaciones
utilizan
pues
el
trmino
"garantas
713
op. c i t . p. 15.
CAPITULO XII
LOS DERECHOS INDIVIDUALES
1.
7CQ
alaques injustos del projimo o del poder pblico Inclusive, tanto I tado y sus
autoridades como la sociedad, se encuentran obligados coi relativamente de
ayudarlo a defenderse de los peligros naturales y '.ocales que lo rodean.
Lgicamente el derecho a la vida se refiere, en primer trmino, a l a
biolgica del ser humano. No obstante, es conveniente recordar con l lomndez
Valle, "que la vida humana no se agota, como en el caso de lo-, animales, en
su manifestacin netamente biolgica. En l, por el
TRO
' / ( O Kn hn i IIi -m A i ul ez Va l l e .
ci t . pp. 67 -68.
7(>l (mnzalo Rodrguez Molinillo, "Artculo 15. Derecho a la Vida, Comentarios a las Leyes Polticas,
717
pueden
condicionar,
de
hecho
condicionan,
^que
pl
A. Antecedentes generales
La pena de muerte ha sido reconocida desde los primeros tiempos, ya que
es tal la tradicin punitiva o de venganza colectiva que entraa la misma, que
incluso en las constituciones se ha generalmente permitido, aun cuando su
campo de aplicacin vara. Fue consignada en la Declaracin de Virginia (1776)
la cual determinaba que el acusado, en todo proceso criminal, inclusive en
aquellos en que se pide la pena capital, tena derecho a saber la causa y
naturaleza de su acusacin, por lo que implcitamente aceptaba en su Seccin
VIII la pena de muerte. La Constitucin de los Estados Unidos, por su parte, en
su Enmienda V (1791), reconoce la pena capital e infamante 764, al establecer
que: "Nadie ostar obligado a responder de un delito castigado con la pena
capital
K, \ Ca ba n el l a s, T . V I, ci t . p. 18 5.
HA S e d en om i n a "d el i t o i n fa m a n t e a l q u e a dq ui er e e s e ca r ct er p or el c a s t i g o q u e s e l e a s i gn a . E l d el i t o q u e pu ed e
c a st i ga r s e c on pr i si n , o p r di d a d e l os pr i vi l eg i os ci vi l e s o p ol t i c os, o e l t r a ba j o for z a d o, es d e a c u er d o c on e l
fa l l o d e l a C or t e "i n fa m a n t e' 1 en el s en t i d o d e l a C on st i t u ci n ". C or wi n , ci t . p. 4 75.
B. Ordenamientos internacionales
Con relacin a la pena de muerte, el Pacto de los Derechos Civiles y
Polticos (1966), establece: restricciones a la misma en aquellos pases que no
la hayan abolido, Art. 6.2.; el derecho del condenado a muerte a solicitar
indulto, Art. 6.3. y la prohibicin de condenar a muerte a los menores de 18
aos y a la mujeres en estado de gravidez, Art. 6.4. J
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos o Paci de San Jos
de Costa Rica (1969), restringe ms al agregar a las del Pacto, las de que: su
aplicacin no puede extenderse a delitos a los cuales no se le aplicaba al
momento de la vigencia de aqul, Art. 4.2.; no puede restablecerse en los
pases que la han abolido, Art. 4.3.; no se puede aplicar en ningn caso por
delitos polticos ni comunes conexos con polticos, Art. 4.4; no se puede
condenar a los mayores de setenta aos, Art. 4.5; el condenado a muerte
adems del indulto, puede solicitar amnista o conmutacin de pena y mientras
se encuentre pendiente la solicitud ante la autoridad competente no se p uede
aplicar la pena, Art. 4.6.
720
721
7 65
E l Sa l va d or , As a m bl ea C on st i t u ye n t e,
p. 48.
722
/ (. / 1 , a c on m ut a c i n c on si st e en l a s us t i t u c i n d e l a p en a pr i n ci pa l i m pu e st a p or s en t en c i a e j e c u t or i a da , p or ot r a m en or ,
Ar t . 6 75 Pr . Pn . S e s ol i ci t a a n t e e l Mi n i st r o de J u s t i ci a , q ui en pa sa e l e xp e di en t e a l a C or t e S u pr em a d e Ju st i ci a
pa r a q u e em i t a el i n for m e y di c t a m en c on st i t u ci on a l d en t r o d e un t r m i n o qu e n o pu e d e ex c e de r d e 15 d a s, Ar t s.
6 77, ( > K 0 Pr . Pn . , 18 2 N o. 8 Cn . Si e l di ct a m en d e l a C or t e fu er e d e s fa vor a bl e, el Or ga n o I ' j e c ut i vo n o p u ed e
c on c ed er l a gr a ei a , si fu er e fa vor a bl e p u ed e d i ch o Or ga n o p or m e di o < !* I Mi n i st r o d e J u st i c i a d en e ga r l a o
c on c ed er l a , Ar t . 68 1 Pr . Pn .
/ Mi I I i n d ul t o e s ot r o oc ur s o d e gr a ci a y c on s i st e en "l a ext i n ci n d e l a p en a i m pu e st a p or s en t en ci a e j e c ut or i a da . E l
i n du l t o d e j a s u bsi st en t e l a r e s p on sa bi l i da d ci vi l y l a s m e di da s d e s e gur i da d qu e s e h u bi er en i m p u e st o y n o qui t a a l
fa vor e ci d o e l ca r ct er d e c on d en a d o p a r a l os e fe c t os d e l a r ei n ci d en ci a o l a h a bi t ua l i da d , Ar t . 12 3 Pn . S e
en c u en t r a r eg ul a d o c n e l C di g o Pr oc e s a l P ena l , Ar t s. 66 0 y s i gui en t e s. C or r es p on d e a l a A sa m bl ea I i ' c. i sl a l i va
c on c ed er l os, pr e vi o i n for m e fa vor a bl e d e l a C or t e Su pr em a d e Ju st i c i a , Ar t .
1 U N o. 26 y 18 2 N o. 8 Cn .
723
1.2.1. Nocin
7() 1 . m a r es ( Qui n t a n a ,
K m Jr gu cz M our ut l o, ci t . p. 3 17.
T . I V, c i t . p. 3 29. 77 1) ( on / . a l o
mi
la Constitucin
de los Estados Unidos, en su Enmienda VIII ( 1791), casi con el mismo texto,
sosteniendo al respecto, la Corte Suprema de Justicia que es "seguro afirmar
que el castigo de la tortura... y todos los restantes caracterizados por el m ismo
criterio de crueldad innecesaria, i'sin prohibidos por esta enmienda" 772.
Tambin la Constitucin de (Vuliz (1812) la consignaba expresando en su Art.
303 que "No se usar nunca del tormento ni de los apremios".
725
Por
ello,
prohbe
toda
especie
de
tormento,
terror,
727
2.1. La libertad
2.1.1. Nocin
La libertad es intrnseca a la persona humana. Consiste en la potestad que
sta tiene de escoger los fines que ms le convengan para el desarrollo de su
propia personalidad y de elegir los medios respectivos ms apropiados para su
obtencin.
Es una potestad compleja, lo que significa que presenta mltiples aspectos
de aplicacin y desarrollo. Es por ello que Bidart Campos expresa que: "Cuando
la constitucin en su parte dogmtica se propone asegurar y proteger los
derechos individuales, merece la denominacin de "derecho constitucional de la
libertad". Tan importante resulta la postura que el estado adopta acerca de la
libertad, que la democracia, o forma de estado democrtico, consiste,
fundamentalmente, en el reconocimiento de esa libertad" .."El deber ser ideal
del valor justicia exige adjudicar al hombre suficiente espacio de libertad
jurdicamente relevante"..."Ello quiere decir que no se trata de una mera libertad
"de hecho", sino de una libertad que el derecho reconoce y que, dentro del
7 73
" L a qu e pr od u c e i n fa m i a l e ga l . N o e s e x a ct o d e c l a r a r q u e e s a q u el l a qu e pr i va d e l h on or a l c on d en a d o; p or q u e e st e
va l or m or a l s l o s e pi er d e o c on s er va p or a c ci n i n di vi d ua l , cn el c on c e pt o m od er n o sobr e l a m a t er i a . S e
c on si d er a n i n fa m a n t e s l a d egr a da ci n y a l g un a s for m a s d e e j e cu c i n d e l a p en a d e m u er t e, c om o l a q u e s e da en Ja
h or ca . E n l a l egi sl a c i n fr a n c e sa s e e st i m a i n fa m a n t e el d e st i er r o. L os t r a ba j os for z a d os y l a i n h a bi l i t a ci n pa r a el
e j e r ci ci o d e c a r g os p bl i c os, p os e en en el c on c e p t o p bl i c o c a r ct er d en i gr a n t e t a m bi n p or l a p er ver si d a d qu e l os
or i g i n a n o l a i n ca pa c i da d qu e si gn i fi ca n ". (i ui l l e r m o ( ' a ba n el l a s, T . VI, ci t . p. 1 88.
7 74
mundo jurdico, queda protegida y reconocida como para poder surtir efectos
jurdicos"775.
Desde el punto de vista jurdico, la libertad se presenta como la ausencia
de coacciones, ya sean fsicas o morales, sobre los hombres a fin de permitirles
el desarrollo pleno de sus capacidades creadoras.
Bi da r t Ca m p os,
I 1, ci t . p. 2 51.
7 76 La l i ber t a d d e! h om br e n o e s a bs ol ut a , e s de c i r q u e s e en c u en t r a ex en t a d e r e st r i c ci on e s
o l i m i t a ci on e s, l a s c ua l e s s on i m pu e st a s p or el or d en y l a a r m on a s oc i a l e st a bl e ci da s p or e l d er e ch o. E st a s
l i m i t a ci on e s o r e st r i c ci on e s d et er m i n a da s p or e l or d en j ur di c o t i en en di ver sa s c a u sa s a s , d el Ar t . IV d e l a
D e c l a r a ci n d e l os D er e ch os d el Hom br e y d e l C i uda da n o s e c ol e g a qu e l a l i ber t a d h um a n a p od a e j er c er s e s i em pr e
q u e n o da a r a o p er ju di ca r a a ot r a p er s on a . C on e t i em p o e ) e st r i ct o i n di vi du a l i sm o s e t r a n s for m ; e l si m pl e da o a
un pa r t i cul a r n o e s l a n i ca l i m i t a ci n , si n o q u e s e e st i m a q u e l a l i ber t a d d el i n di vi d u o d e be r e st r i n gi r s e en a q u el l os
c a s os en qu e s u e j er ci ci o si gn i fi q u e un a vul n er a ci n a l i n t er s es t a t a l o s oc i a l . C or r e sp on d en a ca da l eg i sl a ci n en
pa r t i c ul a r es t a bl e c er en c a da ca s o c on cr et o cua n d o s e vi ol a n di ch os i n t er e s e s.
/ / / Un . i r d o (i a l l a r d o,
ci t . p. 2 2.
f
penales que tutelan a la libertad personal contra los actos
770
cometidos por terceras personas, etc."
En el primer caso, es decir frente al Estado, nuestra Constitucin
recoge todas las garantas procesales, entre las que podemos
mencionar, garanta de audiencia, Art. 11 inciso primero, hbeas
corpus, Art. 11 inciso 2do, etc. y en el segundo, es decir frente a l os
particulares, tipifica el Cdigo Penal como delitos: la privacin de
libertad Art. 218 Pn.; detencin ilegal 219 Pn.; y secuestro 220 Pn; y
adems reconoce nuestra Constitucin el hbeas corpus.
I /K Rubn Hernndez Valle, Las Libertades Pblicas en Cosa R ica, cit. p.74.
733
esfera de libertad jurdica, en la que est permitido todo lo que 110 est
prohibido. Se le conoce como "El principio General de Libertad".
7 80
779
780
734
A. Antecedentes generales
En los pueblos primitivos la esclavitud era un fenmeno normal, la cual
obedeca generalmente a motivos blicos o econmicos donde el vencido y el
deudor insolvente eran sometidos al poder jurdico del vencedor o del acreedor.
Lo mismo sucedi en los pueblos orientales, como la India y China, y en los del
medio oriente, Egipto, Caldea, Babilonia, donde reconocieron adems como
causa de la esclavitud, concepciones de ndole religiosa. Tambin fue conocida
por los hebreos, griegos y romanos.
En la Edad Media fue considerada como una institucin temporal,
normada por los diferentes ordenamientos jurdicos y no fue hasta la Edad
Moderna donde se consagr en los distintos pueblos la tendencia de su
abolicin.
En cuanto a la servidumbre, sta apareci en el sistema feudal, y se
origin, de acuerdo a Galindo Pohl, por "la falta de mano de obra; en efecto, se
ha demostrado que la vinculacin permanente del hombre a la tierra provino de
la despoblacin producida por las pestes y las guerras. Para asegurarse el
aprovisionamiento de la mano de obra, los trabajadores, en calidad de siervos,
quedaron atados a la gleba" 781. Se encontraban colocados bajo la voluntad
arbitraria del seor feudal, el cual los consideraba como accesorio de la tierra
que cultivaban y que no les perteneca. Les era prohibido abandonar la gleba,
por lo que el seor no poda expulsarlos.
En el siglo XVIII, en la Declaracin de Virginia (1776) se estableci en su
seccin 1 ra. "Que todos los hombres son por naturaleza igualmente libres".
Este mismo principio lo recogi la Declaracin de los Derechos del Hombre y
del Ciudadano (1789), en su Art. 1ro. Tambin la Constitucin de los Estados
Unidos la consign en su Enmienda XIII (1791) al establecer "Ni en los Estados
Unidos ni en ningn lugar sujeto a su jurisdiccin habr esclavitud ni trabajo
forzado, excepto como
7 81
Re yn a l d o Ga l i n d o P oh l ,
735
ci t . p. 6 00.
B. Ordenamientos internacionales
La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948)
reconoce, tanto en su prembulo, como en su Art. 1 que todos los hombres
nacen libres y que tienen derecho a la libertad, con lo cual quedan prohibidas la
esclavitud, la servidumbre y cualquier otra forma que menoscabe la libertad y
dignidad humana. Tambin, la Declaracin Universal de Derechos Humanos
(1948) consagr los mismos principios y adems estableci en forma precisa
en su Art. 4 que: "Nadie estar sometido a esclavitud ni a servidumbre; la
esclavitud y la trata/de esclavos estn prohibidas en todas sus formas"; el
Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos (1966) ampli todava
ms, incluyendo en su Art. 8, adems de la esclavitud y servidumbre, el trabajo
forzoso u obligatorio. Lo interesante es que define en su Art. 8.3. literal c, lo que
no se puede considerar como trabajo forzoso u obligatorio 782; y la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica
(1969), la cual en su Art. 6, prohbe adems, la trata de mujeres.
Tales instituciones aun cuando han sido reconocidas por
declaraciones de derechos, los instrumentos internacionales y
constituciones, no han desaparecido por completo de la faz de la tierra.
7 82
las
las
7 83
7 84
L u i s Re c a s en s Si ch es, c i t . p p. 5 62 y 56 3.
" Cu n t a s e q u e el 31 d e di ci em br e d e 1 82 3, el vi r t u os o a n ci a n o, q u e s e h a l l a ba p ost r a d o
en c a m a , s e h i z o c on du ci r a l s a l n d e s e si on e s y, t om a n d o l a pa l a br a , di j o c on s ol em n e e n t on a ci n : " V en g o
a r r a st r n d om e, y s i e s t u vi er a a g on i z a n d o, a g on i z a n d o vi n i er a , pa r a h a c er un a pr op osi c i n ben fi c a a l a h um a n i d a d
d e s va l i da ". . "C on t oda l a en er g a c on q u e d e be u n di put a d o pr om over en l os a s un t os i n t er e sa n t es a l a Pa t r i a pi d o q u e
a n t e t oda s c os a s y e n l a s e si n d el di ' a , s e d e cl a r en c i u da da n os l i br e s n u es t r os h er m a n os e s c l a vos , d e j a n d o sa l v o e l
d er e ch o d e pr op i eda d qu e l ega l m en t e pr u e ben l os p os e e d or es d e l os qu e l os h a ya n c om pr a d o, y q u e da n d o pa r a l a
i n m edi a t a di s cu si n l a cr e a ci n d el fon d o d e l a i n d em n i z a ci n d e l os pr opi et a r i os ". . . "T od os s a ben qu e n u e st r os
h er m a n os h a n si d o vi ol en t a m en t e d e s p oja d os d e l i n e st i m a bl e
s er vi d um br e su spi r a n d o p or un a m a n o
d on d e
be n fi ca
s u l i ber t a d, q u e gi m en
en
la
q u e r om pa l a a r g ol l a
de
su
Centro
/ K5 Ri ca r d o Ga l l a r d o, La s C on st i t u ci on e s d e E l S a l va d or , p. 241.
737
Am r i ca , c i t . p p. 1 039 -1 04 0.
7 86 h s i m p or t a n t e h a c er n ot a r qu e s t a fu e a n t er i or a l a d e l os E st a d os Un i d os.
/ K / Kuh cn I I er n n d ez Va l l e,
c i t . p 123.
reserva, comprende un aspecto material que podra ser afectado por hechos
como la violacin de domicilio, y otro aspecto espiritual, que
700
------
B. A ntecedentes generales
Si entendemos a la intimidad como la autoconciencia de la subjetividad
sus races se encuentran vinculadas al fenmeno del cristianismo, pero si por el
contrario la consideramos en su proyeccin jurdica, es decir como un conjunto
de facultades o poderes atribuidos a su titular, que es la que nos interesa,
aparece al disgregarse la sociedad feudal. En el medievo el aislamiento era
considerado como un privilegio de las ms altas esferas de la nobleza o de
aquellos que por su libre eleccin renunciaban a la vivencia comunitaria, para el
caso los monjes, los pastores, etc. Posteriormente se configur como una
aspiracin de la burguesa de acceder a lo que antes haba sido privilegio de
unos pocos. Se forj, adems, el derecho a la intimidad cuya raz terica se
encontraba en el mbito del fuero interno que tanto Thomasio como Kant
situaban fuera de las injerencias del Estado, pero tambin al margen de las
relaciones sociales comunitarias. Apareci entonces la vida privada como
derecho a la soledad, a la reserva y al aislamiento.
Cronolgicamente el nacimiento de la intimidad coincide con la
Revolucin Francesa, pero a diferencia de otras libertades no supuso en la
sociedad burguesa la realizacin de una exigencia natural de todos
7 88
Catlogo
7 89
de
Jurisprudencia,
c i t . p. 46.
740
c i t . p. 46
Comenta ros
los hombres sino que por el contrario la consagracin del privilegio de una
clase.
Con el transcurso del tiempo ha ido perdiendo su carcter exclusivamente
individual y privado revasando entonces, los lmites estrictos de la libertad
individual, y se ha ido presentando como derecho de la coexistencia, no
pudiendo su reglamentacin jurdica ignorar su dimensin social.
C. Ordenamientos internacionales
La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948)
reconoce el derecho a la intimidad en su Art. 5 que dice: Toda persona tiene
derecho a la proteccin de la Ley contra los ataques abusivos a su honra, a su
reputacin y a su vida privada y familiar". La Declaracin Universal de Derecho
Humanos (1948), el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos
(1966) y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San
Jos de Costa Rica (1969), tambin lo consagran en sus Arts. 12,17 y 11.2,
respectivamente.
741
790
791
(crinan J. Bidart Campos, Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, T. 1., cit. p.
255.
792
losi Mara Michavila Nez, "El Derecho al Secreto Profesional y el Art. 24 de la Constitucin",
Estudios Sobre la Constitucin Espaola, Homenaje al Profesor Eduardo (urci de Enterria, T.
II, Civitas, 1991, p. 1416.
E. Clases de intimidad
a. Inviolabilidad de la morada
Nocin
7 93
7 94
del
propietario
de
allanamientos
irrazonables
que
contribuyeron
al
desencadenamiento
de
la
Revolucin
745
7% I I Salvador, Asamblea Constituyente, Informe Unico, Comisin de Estudio del Proyecto di* hi <
onsfm ioii, (Kxposicin de Motivos de la Constitucin de 1983), p. 47.
747
este caso con que la bobina se encuentre dentro del campo magntico de la
seal del audio, para que quien la usa pueda escuchar sin perjuicio de modo
apreciable la comunicacin telefnica" 797.
Antecedentes generales
1 { ) 1 Ki i l u n I l e n a m k v Va l l e,
74 K
ci t . p. 1 34.
privadas,
comunicaciones
telegrficas
concerniente
la
en
violacin
el
Art.
231,
telefnicas,
y
revelacin
la
en
de
interseccin
el
Art.
de
232,
lo
correspondencia,
Comisin
que:
"Al
igual
que
la
correspondencia,
la
79K
I Sa l va d or , A sa m bl ea ( on st i t u yen t e,
in
( Kx p os H
in de Motivos de la ('onslilucion
19 83 ), p. 4 8.
751
M(K II.ul
OQ1
en un sentimiento de la dignidad individual" . Estos ltimos se encuentran
expuestos a ser vulnerados mediante ataques dirigidos contra la persona.
El fundamento del derecho del honor tiene de acuerdo a la Sala de lo
Constitucional dos aspectos bsicos que son: "uno subjetivo, referido a la
inmanencia o mismidad que consiste en la estimacin que cada persona hace
de s misma o cualidad moral que se contrae al cumplimiento de deberes; otro,
de carcter objetivo, que consiste en la trascendencia o exterioridad integrada
por el reconocimiento que los dems hacen de nuestra dignidad, que es la
reputacin o fama que acompaa a la virtud".
"La valoracin tica de la persona, segn el penalista chileno Alfredo
Etcheberry, puede referirse a tres aspectos: 1. Lo que la persona vale en
realidad, metafsicamente considerada; 2. Lo que esa persona cree que vale
(autovaloracin), y 3. El sentimiento del honor, esto es, la voluntad
QAp
de afirmar el propio valer o mrito ante los dems"
B. Ordenamientos internacionales
Todos los instrumentos internacionales protegen el derecho al honor, as
para el caso la Declaracin Americana de los Derechos y
Aiis
801
802
Deberes del Hombre (1948) estatuye en su Art. 5 que "Toda persona tiene
derecho a la proteccin de la Ley contra los ataques abusivos a su honra, a su
reputacin...", principio que se repite en la Declaracin Universal de Derechos
Humanos (1948), Art. 12, en el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y
Polticos, Art. 17 y en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos o
Pacto de San Jos de Costa Rica (1969), Art. 11.
ono
V __
8 03
An t on i o E n r i qu e P r ez L u o, op. c i t . p. 318.
8 04
Kl
Sa l va d or , A sa m bl ea C on st i t u ye n t e,
G a br i el Ma ur i ci o G ut i r r ez Ca st r o,
Jurisprudencia,
ci t . p. 4 6.
B. Antecedentes generales
Como antecedente remoto se cita el "ius imaginis" de los nobles
romanos, los cuales se encontraban facultados para colocar en el atrio de sus
casas y mostrar con ciertas solemnidades, imgenes de sus antepasados. Sin
embargo su problema jurdico se plante hasta la invencin de la fotografa,
combinada con la difusin de la prensa y la aparicin del cinematgrafo.
806
807
755
80fi
808
809
Ibd.p.69.
756
B. Antecedentes generales
El reconocimiento y proteccin de esta libertad ha requerido una larga
evolucin. Ya la Carta Magna (1215), la reconoca nicamente a los
comerciantes, con limitantes, estableciendo que "Todos los comerciantes
podrn salir salvos y seguros de Inglaterra y entrar en ell a, con el derecho de
quedarse all y trasladarse tanto por agua como por tierra para comprar y
vender, segn las costumbres antiguas y permitidas, sin ningn perjudicial
portazgo, excepto en tiempo de guerra, cuando sea de alguna nacin que se
halle en guerra con Nos" y "En lo luturo ser legal para cualquiera (salvo
siempre aquellos que estn encarcelados o proscritos de acuerdo con la ley del
reino, y nativos de .ilgn pas en guerra con nosotros, y comerciantes, que
sern tratados en la forma provista ms arriba) dejar nuestro reino y volver a l,
salva y : .((juramente portierra o por agua, excepto por un breve lapso en
tiempo
757
fundamento
1n
KM)
AImiimi I
75H
C. Ordenamientos internacionales
La Declaracin Americana de los Deberes y Derechos del Hombre (1948)
reconoce en su Art. 8, la plena libertad de desplazamiento y residencia
interiores, al estatuir que "Toda persona tiene el derecho de fijar su residencia
en el territorio del Estado de que es nacional, de transitar por l libremente y no
abandonarlo sino por su voluntad". La Declaracin Universal de los Derechos
Humanos (1948), contempla adems, la libertad externa que incluye el derecho
de salir de cualquier pas, incluso del propio, y de regresar a su pas, pero no a
entrar en los restantes, Art. 13. Tanto el Pacto Internacional de los Derechos
Civiles y Polticos (1966), Art. 12, como la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica (1969), Art. 22 prosigue
las lneas de las declaraciones anteriores, afinando el contenido y sobre todo
sus garantas, estableciendo adems, las limitaciones a la libertad interna y
externa, siempre que stas se hallen previstas en la ley y sean necesarias para
proteger la seguridad nacional, el orden pblico, la salud o la moral pblicas o
los derechos y libertades de terceros.
759
T
impusieran las leyes sobre migracin y salubridad, o respecto de extranjeros
perniciosos, Art. 43, y no consideraba la extradicin.
En cuanto a las constituciones independientes fue contemplado por
primera vez en la de 1841 y nicamente en lo relativo al derecho de emigrar y
retornar al pas, Art. 82 igualmente lo conceptualiz la de 1864,
en su Art. 88.
Las constituciones de 1871, (Arts. 101 a! 103), 1872, (Arts. 20 al 22),
1880, (Arts. 17 y 18), 1883, (Arts. 13 y 15),
1886, (Arts. 11 y 13) y 1945,
(Arts. 11 y 13), reconocieron la libertad de
j*
a cambiar de domicilio o
760
S U " E n ca s o d e e pi d em i a o a m en a z a d e el l a , e l Or ga n o E j e c ut i vo en e l r a m o d e Sa l ud P bl i ca p odr d e cl a r a r z on a
e p i d m i ca su j e t a a c on t r ol sa n i t a r i o, cua l qui er p or c i n d e l t er r i t or i o n a ci on a l qu e di ch o Or ga no d e s i gn e y a d opt a r
l a s m e di da s e x t r a or d i n ar i a s q u e st e a c on s e j e y p or e l t i em p oqu e l a m i sm a s e a l e, pa r a pr c ven i rc l p el i gr o, c om ba t i r
e l da o y e vi t a r s u pr opa ga ci n . Ar i . 13 9, C di g o d e Sa l ud.
761
o1p
812
l i s i m p or t a n t e r e c a l c a r q u e n o e s l o m i s m o d o m i c i l i o q u e r e s i d e n c i a . E l p r i m e r o e s e l l u g a r q u e l a l e y i n s t i t u ye
c om o a s i e n t o d e l a s p e r s on a s p a r a l a p r od u c c i n d e e f e c t o s j u r d i c o s y l a s e g u n d a e s u n a n oc i n vu l g a r q u e
a l u d e a l l u g a r d on d e h a bi t a or d i n a r i a m e n t e l a p e r s on a . P u e d e e s t a l t i m a , s e g n s e r u n e l e m e n t o c on s t i t u t i v o d e l
d om i c i l i o, r e v i s t i e n d o e s e c a r c t e r c u a n d o l a l e y d e t e r m i n a e l d om i c i l i o d e l a p e r s on a ( c on c e p t o j u r d i c o ) e n
f u n c i n d e s u r e s i d e n c i a ( c on c e p t o m a t e r i a l ) , J o s A l b e r t o G a r r on e , c i t . p . 8 0 0 .
813
El
S a l va d or , A s a m bl e a C on s t i t u ye n t e ,
762
5.
de inconstitucionalidad del inciso final del Art. 100 del Cdigo Municipal, en el
cual se exiga solvencia municipal para poder emigrar del pas, dice: "Si el
inciso primero del Art. 5 de la ley Fundamental faculta al legislador ordinario
para fijar limitaciones a la libertad de trnsito, aplicables a todas las personas ,
debe entenderse, a juicio de este Tribunal, que aqullas se refieren o aluden a
requisitos de control migratorio y otros fundamentados en un inters pblico
reconocido, con tal que no resulten en una regulacin que obstaculice el
ejercicio del derecho o libertad de trnsito, con violacin del Art. 246 de la
Constitucin"...".Ahora bien la prohibicin que tiene su origen en la carencia o
no presentacin de la solvencia municipal que no constituye un documento
migratorio, en virtud de la garanta especfica que consagra la parte final del
inciso ltimo del Art. 5 Constitucional, que como se ha dicho en otra parte de
este fallo, se aplica exclusivamente a los salvadoreos, no puede imponerse a
stos ms prohibiciones para salir del pas que no sean requisitos referentes al
control migratorio. Es as pues que el inciso final del Art. 100 del Cdigo
Municipal al tener por efecto final prohibirle la salida del territorio nacional a los
salvadoreos, transgrede el Art. 5 inciso tercero, parte final de la Constituc in,
segn el que a ningn salvadoreo "Tampoco podr prohibrsele la salida del
territorio sino por resolucin o sentencia de autoridad competente
dictada con arreglo a las leyes"
814
OIA
E l S a l va d or , C or t e S u p r e m a d e J u s t i c i a , S e n t e n c i a s , c i t . p . 1 0 3 . E l r e q u i s i t o d e l a s ol v e n c i a m u n i c i p a l p a r a s a l i r
d e l p a s fu e d e c l a r a d o i n c on s t i t u c i on a l y n o p u e d e ya e x i g i r s e .
815
B. Antecedentes generales
La libertad de expresin, a pesar de que no tuvo consagracin jurdica,
hasta el advenimiento de la Revolucin Francesa, salvo algunas excepciones
que encontramos en algunos regmenes, para el caso en Inglaterra, siempre se
ha manifestado a travs de las escuelas, teoras y concepciones filosficas
jurdicas que han influido y servido de inspiracin a los constituyentes.
Suponer, dice Burgoa, que la "libertad de externar las ideas haya quedado
sujeta a su estimacin jurdica, sera tanto como concebir la evolucin cultural
de la humanidad estancada durante largas etapas en que dicho reconocimiento
todava no se formulaba"817.
Su reconocimiento por el derecho positivo no ha tenido como finalidad
hacer posible que esta libertad de expresin se desarrolle, ya que con l o sin
l, siempre ha existido, sino que evitar que el gobernado, que la concibe y
exterioriza, puede ser vctima de represalia por parte del poder pblico.
Sus primeros planteamientos nacieron unidos a la libertad de conciencia,
especialmente en materia religiosa. Naturalmente, de manera paralela a la
reivindicacin de la libertad de conciencia, y con fundamento en ella, se plantea
el derecho a la comunicacin del pensamiento o a la libertad de expresin.
En el siglo XVIII la Declaracin de Virginia (1776) exaltaba en su Seccin
XII la libertad de prensa manifestando "que era uno de los grandes baluarte s de
la libertad y no puede ser restringida jams, a no ser por gobiernos despticos".
La Declaracin de los Derechos del
816
S e g u n d o V . L i n a r e s Q u i n t a n a , T r a t a d o d e l a C i e n c i a d e l D e r e c h o C on s t i t u c i on a l , T . I V , c i t . p . 4 0 7 .
817
I g n a c i o Bu r g oa , L a s G a r a n t a s I n d i vi d u a l e s , P or r a , M x i c o, 1 9 8 8 , p . 3 5 6 .
765
C. Ordenamientos internacionales
La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948),
en su Art. 4 contempla el derecho a la libertad de opinin, expresi n y difusin
del pensamiento por cualquier medio. La Declaracin Universal de Derechos
Humanos (1948) los consagra de una manera ms ampla, en su Art. 18 la
libertad del pensamiento y en el Art. 19, la de expresin y opinin al manifestar
que: "incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar
y recibir informaciones y opiniones y el de difundirlas, sin limitacin de fronteras
y por cualquier medio". Tanto el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y
Polticos (1966) en sus Arts. 19 y 20, como la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica (1969) en sus Art. 13,
adems de reconocer el derecho a la libertad de
76 6
76 7
'
l
escrita,
radiada
televisada,
dems
empresas
de
X l ' J l l S . i l v. u l n i , As a m b l e a C o ns t it u ye nt e, D oc u m e n t os H i s t r i c o s 1 9 5 0 - 1 9 5 1 , c it . p . 16 8 .
76 8
2. Este derecho se limita por razones de orden pblico, moral, honor y vida
privada de los dems, constituyendo ejemplo de limitacin el Art. 2 inciso
2do. que se refiere al derecho al honor, intimidad personal y familiar y a la
propia imagen. Existen con respecto a los extranjeros, ministros de
cualquier culto religioso y miembros del servicio activo de la Fuerza
Armada y los miembros de la Polica Nacional Civil, restricciones ya que no
pueden hacer propaganda poltica en ninguna forma, Arts. 97 inciso 2do. y
82 inciso 1 ro. y 2do.
Se suprimi la prohibicin de la propaganda de doctrinas anrquicas o
contrarias a la democracia por considerar la Comisin Redactora de la
Constitucin que "la limitacin relativa a la subversin del orden pblico se
consider ms apropiada que la prohibicin mencionada, puesto que, se
trata de un concepto de ms fcil tipificacin que est directamente
relacionado con la supresin violenta del ordenamiento jurdico y poltico
del Estado"..."Este pensamiento que priv en la Comisin no significa que
el Estado permanezca inerme frente a los ataques ilegtimos, violentos,
que pretendan suprimir el sistema consagrado en la Constitucin. Por eso
es que la libertad de expresin y difusin del pensamiento se limita por
razn de la
subversin del orden pblico"
QpO
820
E l S a l va d or , A s a m bl e a L e g i s l a t i va ,
cit. p. 49.
Q u i r o g a L a vi d i s t i n g u e e n t r e c e n s u r a p r e vi a a l a l i b e r t a d d e e x p r e s i n y a l a d e d i fu s i n . L a p r i m e r a s i g n i fi c a
" l a p o s i bi l i d a d c i e r t a y r e a l d e q u e l a c on c i e n c i a i n d i vi d u a l s a l g a d e s u c l a u s t r o y s e m a n i fi e s t e ; s e t r a t a d e u n a
l i b e r t a d , fr e n t e a l E s t a d o, p a r a e vi t a r q u e s t e r e s t r i n j a l a e x p r e s i vi d a d s u b j e t i va y, d e e s e m od o, i m p i d a l a
l i br e f or m a c i n d e l a o p i n i n p bl i c a . . . y l a s e g u n d a , e s d e c i r a l a l i be r t a d d e d i f u s i n e s e l r e c on o c i m i e n t o
d e e s t e i n s t r u m e n t o d e c om u n i c a c i n s o c i a l c om o fa c t or d e c i s i v o p a r a l a f or m a c i n d e l a c on c i e n c i a p ol t i c a .
A d e m s , l a p r e n s a e s , e n l a m e d i d a d e s u d i v u l g a c i n , u n fa c t or d e
769
QQp
Este derecho se limita a los casos en que una persona puede ser afectada
por informes inexactos, no se extiende a rebatir posturas
c on t r ol e l e c t i v o s o br e l o s a c t os d e g o b i e r n o" . H u m b e r t o Q u i r og a L a v ,
D e p a l m a , Bu e n os A i r e s , 1 9 8 7 , p p . 1 0 9 - 1 1 0 .
K22 Lin ar es Ouin ian a, T. IV. cit. p. 456.
770
B. Antecedentes generales
En la poca antigua, la religin se encontraba ntimamente ligada a las
manifestaciones de la vida civil, era parte de la vida del Estado, se heredaba y
se practicaba en funcin de la adscripcin poltica de los individuos.
Poco a poco aparece, y sobre todo con el cristianismo, una actitud
diferente, de enfrentar el problema religioso. Este foment la idea de igualdad
de los hombres ante Dios y propag el principio de que todos merec en la
salvacin. Surgi, entonces, la enorme posibilidad de un conflicto entre la vida
religiosa y la vida poltica, de donde se origin la necesidad fundamental para
la realizacin del hombre, de que el Estado le reconociera la libertad religiosa.
La Carta Magna de 1215 reconoci que la Iglesia de Inglaterra, era libre y
gozaba de la inviolabilidad de todos sus derechos y libertades.
La reforma protestante, a pesar de que contribuy desde el punto de vista
terico al fortalecimiento del principio de que la religin debe de ir unida a la
libertad, no mejor a corto plazo la condicin del individuo frente a su prctica
religiosa, sino que por el contrario la empeor, ya que desde el punto de vista
poltico, la reforma y la creacin de la iglesias no eran otra cosa que la
manifestacin de la consolidacin del Estado nacional que reclamaba cada vez
ms poder. De nuevo, el Estado tendi a confundir religin con poltica.
K 2 . ^ l u n a r i o Hu r a a , L a s ( i a r a n t a s I n d i vi d u a l e s , c i t . p . 4 0 4 .
772
C. Ordenamientos internacionales
La Convencin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948)
reconoce el derecho de libre profesin religiosa en su Art. 3ro. al establecer
"Toda persona tiene el derecho de profesar libremente una creencia religiosa y
de manifestarla y practicarla en pblico y en privado".
La Declaracin de los Derechos Humanos (1948) la contempla en su Art.
18 de una manera ms amplia, al considerar adems la libertad de pensamiento
y de conciencia, manifestando que toda persona tiene derecho a la libertad de
pensamiento, conciencia y religin, y que este derecho incluye la libertad de
cambiar su religin o creencia, as como la libertad de manifestar stas, ya sea
individual o colectivamente, tanto en pblico como en privado, por la
enseanza, la prctica, el culto y la observancia.
77 3
004
824
Ri c a r d o
303.
secularizacin del registro civil, Art. 20. La de 1921 estatuy que no se poda
legislar sobre materia religiosa, ello a pesar que se reconoci la libertad de
pensamiento o de conciencia siempre que no fuera contraria a la moral, a las
buenas costumbres y al orden pblico, Art. 33 y 37.
La Constitucin de 1824 consagr la religin catlica como la religin del
Estado, siendo la misma que la de la Repblica, con exclusin del ejercicio
pblico de cualquier otra, Art. 5. La de 1841 estableca que la religin catlica
apostlica, romana era nica verdadera, y el Gobierno la deba proteger con
leyes sabias, justas y benficas; pero declaraba adems que todo hombre era
libre para adorar a Dios segn su conciencia, "sin que ningn poder ni autoridad
pueda, con leyes, rdenes y mandatos, de cualquier naturaleza que sean,
perturbar o violentar las creencias privadas", Art. 3. Tambin las constituciones
de 1864, 1871 y 1872 contemplaban a la religin catlica como nica y la cual
mereca la proteccin del gobierno, Arts. 5, 6 y 6 pero las dos ltimas
reconocieron la libertad de culto pblico de las sectas cristianas, siempre que
stas no ofendieran a la moral y al orden pblico.
La Constitucin de 1880 acentu el espritu de tolerancia religiosa, al
garantizar el libre ejercicio de todas las religiones, siempre que no pudiera
extenderse hasta la ejecucin de actos subversivos o prcticas incompatibles
con la paz y el orden pblico, ni que su prctica diera derecho para oponerse al
cumplimiento de las obligaciones civiles y polticas, pero continu siendo la
religin catlica la protegida por el gobierno, Art. 4.
Fue hasta la Constitucin de 1883 cuando se introdujo por primera vez, la
libertad de culto, estableciendo el Art. 14 que: "Se garantiza el libre ejercicio de
todas las religiones, sin ms lmite que el trazado por la moral y el orden
pblico"; las de 1886, 1939, reformas de 1944, en sus Arts. 12, 27, 26
mantuvieron la libertad de cultos, con las pequeas variant es: introdujeron la
secularizacin del registro civil; la de 1939 y reformas de 1944 agregaron que
los ministros del culto religioso en el ejercicio de sus funciones, deban
abstenerse de poner su autoridad espiritual, al servicio de intereses polticos.
En la Constitucin de 1945 se reconoci la personera jurdica de la
Iglesia Catlica, representativa de la religin que profesaban la mayora
77 5
825
Ru b c n I I e r n n d e z V a l l e . L a s L i b e r t a d e s P bl i c a s e n ( ' . os l a Ri c a , c i t . p . 1 5 5 .
826
Ru b n H e r n n d e z V a l l e , c i t . p . 1 4 5 .
827
I b d . pp. 1 4 5 - 1 4 6 .
opo
828
G e r m n J . Bi d a r t C a m p os , T r a t a d o E l e m e n t a l d e D e r e c h o C on s t i t u c i on a l A r g e n t i n o, T . I . p . 3 0 4 .
829
E k k e h a r t S t e i n , D e r e c h o P o l t i c o, A g u i l a r , M a d r i d , 1 9 7 3 , p p . 1 5 1 - 1 5 2 .
830
T r a n s c r i t o p or L u i s A g u i a r d e L u q u e , " A r t . 2 2 D e r e c h o d e A s o c i a c i n " ,
cil. p. 608.
B. Antecedentes generales
Ya en el siglo IV antes de Cristo, Aristteles defina al hombre por
naturaleza como un animal social..."y el que no puede vivir en sociedad,
o no necesita nada por su propia suficiencia, no es miembro de la ciudad, sino
una bestia o un dios. Es natural en todos la tendencia a una comunidad" 833.
A partir de la Edad Media se encontraba un tipo de asociaciones fbriles y
comunidades, llamadas corporaciones fuera de las cuales no se podan formar
ningn otro tipo de asociacin.
Esta libertad de asociacin y reunin se poda ejercer dependiendo de la
tolerancia del poder pblico, pero ste no se encontraba obligado a respetarla.
No fue sino hasta antes de la Revolucin Francesa que se consagr
jurdicamente al igual que la libertad general, habiendo sido reconocida
expresamente en la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica, en su
primera Enmienda (1791) al estatuir que "El Congreso no har ley alguna por la
que...coarte la libertad de palabra o de imprenta,
o el derecho del pueblo para reunirse pacficamente".
832
Manuel Ciarca-Pelayo, Las Transfor maciones del Estado Contemporneo, cit. p.84.
La Poltica,
Uc a E d i t or e s , S a n S a l va d or , 1 9 8 8 , p p . 8 3 - 8 4 .
C. Ordenamientos internacionales
La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948)
reconoce en sus Arts. XXI y XXII, la libertad de reunin y de asociacin,
respectivamente. En cuanto a la primera determina que puede ser en una
manifestacin pblica o en asamblea transitoria, en forma pacfica y en relacin
a intereses comunes; y en cuanto a la segunda, establece que esta libertad se
puede realizar con el fin de promover, ejercer y proteger intereses legtimos de
orden poltico, econmico, religioso, social, cultural, profesional, sindical o de
cualquier otro orden. La Declaracin de los Derechos Humanos (1948) por su
parte, simplifica y expresa en su Art. 20 que "Toda persona tiene derecho a la
libertad de reunin y de asociacin pacficas y que nadie podr ser obligado a
pertenecer a una asociacin". Tanto el Pacto Internacional de los Derechos
Civiles y Polticos (1966) como la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica (1969), los regulan de una
manera amplia, contempla el derecho de reunin en sus Arts. 21 y 15 y el de
asociacin en los Arts. 22 y 16, respectivamente. En relacin al derecho de
reunin, adems de reconocerlo, estatuyen sus restricciones, las cuales deben
estar previstas en la ley, siempre que sean en inters de la seguridad nacional,
del orden pblico o para proteger la salud o la moral pblica o los derechos y
libertades de los dems; lo mismo ocurre con el derecho de asociacin, con la
diferencia de que hacen alusin expresa a la fuerza armada al estatuir que "no
se puede impedir la imposicin de restricciones legales al ejercicio de tal
derecho cuando se trate de miembros de las fuerzas armadas y de la polica".
782
004
instituciones y asociaciones monsticas Tampoco autorizaban convenios en
que el hombre pactara su proscripcin.
Las constituciones de El Salvador de 1841,1864 y 1871, reconocan en
sus Arts. 73,80 y 106, la libertad de reunin. A partir de la Constitucin de 1872
recoga adems, del derecho de reunin contemplado en su Art. 25, el de
asociacin al estatuir en su Art. 44 "Es libre la asociacin para todo trabajo
agrcola, comercial, industrial o moral, debiendo solamente las asociaciones
annimas someter sus escrituras de fundacin y reglamentos a la aprobacin
de la autoridad, quedando en su vigor y fuerza las prohibiciones que estable cen
el artculo 1 y el inciso 1ro. del artculo 4to. de la ley 1ra. ttulo 5o. libro 7o. de la
Recopilacin Patria".
Las constituciones de 1880, 1883, 1886, 1939, reformas de 1944 a la de
1939, 1945, 1950, 1962 y 1983 contemplaban ambas libertades, Arts. 2 0 y 40;
16 y 32; 14 y 35; 28, 27, 14 y 35; 160, 160, y 7, respectivamente. A diferencia
de la 1872, garantizaban el derecho de asociacin en general y slo prohiban
el establecimiento de congregaciones conventuales y de toda especie de
instituciones
monsticas;
las
de
1950
1962
prohiban
adems
el
K 3 4 C on g r e c i on e s C on v e n t u a l e s s on r e u n i on e s d e va r i os m on a s t e r i o s s om e t i d o s a
u n s u p e r i or g e n e r a l y l a s
a s o c i a c i on e s m on s t i c a s s on c om u n i d a d e s r e l i g i o s a s q u e h a c e n vi d a e n c om n . A m ba s o bl i g a n a u n a o b e d i e n c i a
c i e g a , c on t r a r i a a l os d e r e c h os i n d i vi d u a l e s ,
o i m p on e n v ot o s d e c l a u s u r a p e r p e t u a .
783
como
los
extranjeros.
Sin
embargo,
existen
algunas
limitaciones para estos ltimos, los cuales de acuerdo con el Art. 72 ordinal
2do. relacionado con el Art. 97, inciso 2do. no pueden asociarse para
constituir partidos polticos o ingresar a los ya constituidos, ya que es un
derecho exclusivo de los salvadoreos y los que directa o indirectamente
participen en la poltica interna del pas pierden el derecho a residir en l.
2. Se reconoce el derecho de reunin, sin ms adjetivaciones, con lo que el
grado de proteccin se ampla a los diversos tipos de reunin, pblica o
privada.
3. Este derecho que es potestativo, porque queda al libre arbitrio de la
persona su voluntad de asociarse, o de adherirse a una asociacin ya
constituida, ya que nadie puede ser obligado a pertenecer a la misma.
i
836
Bi d a r t C a m p o s ,
7H 4
cit . p. 294.
w
La Sala de lo Constitucional ha sostenido al respecto "Aun partiendo de la
base de que las Asociaciones Profesionales, o Colegios de que trata la Ley
en estudio, son Corporaciones Autnomas de Derecho Pblico y de que el
ejercicio de las profesiones universitarias es una funcin pblica, no existe
en la Constitucin ninguna forma que fundamente la obligtoriedad de
pertenecer a dichos entes, sino que por el contrario como se ha dejado
expresado, las disposiciones constitucionales establecen de una manera
categrica el derecho
0 07
del
Estado.
Tambin
se
suprimi
la
prohibicin
relativa
837
H l S a l v a d or , C or l e S u p r e m a d e J u s t i c i a . R e v i s l a J u d i c i a l . T . L X X V , N o. 1 y 2 , e n e r o a j u n i o - j u l i o a d i c i e m br e
d e 1 9 8 4 , p . 1 6 3 . ( a s o p r om o vi d o p or e l D o c t or J o s S i x t o P a c a s , p i d i e n d o d e c l a r a r i n c on s t i t u c i on a l l a L e y
( i e n e r a l d e l a C ol e g i a c i n P r o f e s i on a l O bl i g a t or i a , e m i t i d a p or D e c r e t e ) n m e r o m i l s e s e n t a y u n o d e l a J u n t a
R e v o l u c i on a r i a d e G o b i e r n o, p u bl i c a d o e n e l D i a r i o O fi c i a l d e l ve i n t i s i s d e m a r / o d e m i l n o v e c i e n t o s o c h e n t a
y dos.
838
E l S a l va d or , A s a m bl e a C on s t i t u ye n t e ,
839
cit. pp.
" Q u e d e b e e n t e n d e r s e p or r e u n i n p a c fi c a y s i n a r m a s e s u n t e m a d i f c i l , p e r o q u e ya c u e n t a c on p r e c e d e n t e s
j u r i s p r u d e n c i a l e s n a d a d e s d e a bl e s . N o s e h a d e c on fu n d i r l a vi ol e n c i a c on l o s s e r vi c i o s d e s e g u r i d a d d e l o s
p r op i o s or g a n i z a d or e s d e l a r e u n i n y c on c i e r t a s s a l i d a s d e t on o p r op i a s d e u n a c t o m u l t i t u d i n a r i o; t a m p o c o
d e b e c a t a l og a r s e l a r e u n i n d e a r m a d a p or q u e a l g u n o s e s c a s o s i n t e g r a n t e s d e l a m i s m a p or t e n a r m a s , h a y
785
del
derecho
de
asociacin,
mediante
disposiciones
que
q u e s o p e s a r m u y b i e n e l g r a d o e i n c i d e n c i a d e l a vi ol e n c i a y l a s a r m a s e n e l d e s a r r ol l o d e l a r e u n i n ,
t e n i e n d o e n c u e n t a q u e t a m bi n l a s f u e r / a s d e s e g u r i d a d y l a s a u t or i d a d e s a d m i n i s t r a t i va s t i e n e n l a
o bl i g a c i n d e c r e a r l a s c on d i c i on e s m a t e r i a l e s n e c e s a r i a s p a r a q u e l a r e u n i n t r a n s c u r r a s i n pr o bl e m a s y
q u e h a n d e p r ot e g e r c on t od o s s u s e f e c t i v o s l a l i be r t a d d e r e u n i n . L a r a z n d e or d e n p bl i c o p a r a
s u s p e n d e r u n a r e u n i n t i e n e q u e s e r u n l t i m o r e d u c t o u t i l i / a bl e c u a n d o s e h a ya n a g ot a d o l o d o s l o s
m e d i o s d i s p on i bl e s d e l a A d m i n i s t r a c i n p a r a l a p r ot e c c i n d e l d e r e c h o d e r e u n i n " . S or i a n o D a z , " A r t .
2 1 . D e r e c h o d e R e u n i n " , ( ' r n e n l a ros
pp. 5K7-. S8 X.
840
I bi ' d . p . 5 S 7 .
cit.
Nuestra
Constitucin,
sin
embargo,
regula
tipos
especiales
de
asociaciones:
a. La que tienen los trabajadores y patronos para formar libremente
asociaciones profesionales o sindicatos, Art. 47;
b. El derecho de los ciudadanos de asociarse para constituir partidos
polticos de acuerdo con la ley o de ingresar a los ya constituidos, Art.
72 ordinal segundo.
Ambas mantienen el mismo principio de libre asociacin para los
patronos y trabajadores o para los ciudadanos en su caso. Fuera de
dichas disposiciones encontramos los Arts. 113 y 114 Cn.; que se
refieren a la obligacin que tiene e! Estado de proteger y fomentar
determinadas asociaciones, pero los cuales no limitan en nada el
derecho de formarlas.
7. Se aadi en el inciso tercero, una prohibicin y sta es la del
funcionamiento de asociaciones paramilitares fuera del control de la Fuerza
Armada. "Experiencias pasadas de influencia negativa en el proceso de
democratizacin fueron"...de acuerdo con la Comisin Redactora "la
motivacin principal que tuvo la misma para establecer esta prohibicin,
adems del principio de que es la Fuerza Armada la nica institucin que
legtimamente puede hacer uso de las armas con plena responsabilidad
frente a la ley. La existencia de grupos paramilitares sin responsabilidad es
la fuente de los ms incalificables e incontrolables abusos de los derechos
humanos"841.
8. La limitacin esencial de la libertad de asociacin descansa en los fines que
pueden perseguir las organizaciones. As por ejemplo, a los sindicatos les
est prohibido todas las actividades que tienden a menoscabar la libertad
de trabajo, la libertad individual y en fin toda las actividades que tengan
fines polticos Art. 229 del Cdigo de Trabajo.
K l l I b d . p p . 4 9.
QAO
8 4 2 V e r I l u m be r t n ( J u i r n g a I . a vi o. c i t . p p . 1 3 8 - 1 3 9 .
788
B. Antecedentes generales
La libertad de trabajo existi en la poca primitiva, ya que todos tenan a
su libre disposicin los bienes que la naturaleza les ofreca para poder
subsistir, situacin que fue desapareciendo con la evolucin de la sociedad, al
surgir instituciones como la esclavitud y la servidumbre. En la ciudades
medievales, por su parte, existan corporaciones, cuyo funcionamiento era
incompatible con el ejercicio de la libertad laboral, ya que ninguna persona
poda desempear ningn oficio si no perteneca al gremio respectivo. Otro
panorama distinto se present en Inglaterra, dice Burgoa. En efecto, el derecho
comn ingls "reconoci desde remotos das la libertad de trabajo y de
profesiones, y si andando los tiempos se establecieron restricciones, fueron
consecuencia de las leyes estatuarias o de la concesin a los gremios de artes
y oficios de los derechos de corporacin. Mientras en las ciudades, segn los
reglamentos industriales de los Tudor, el ejercicio independiente de un oficio
industrial, fuera de los gremios, exiga siete aos de aprendizaje, era
absolutamente libre en los campos; y cuando las corporaciones de artes y
oficios empiezan a declinar y una ley de Jorge III declara la libertad de todas
las industrias fuera de las corporaciones, comienza una legislacin restrictiva
que cada da aumenta, no en el sentido de prohibir, en general, actividad o
trabajo alguno, sino de cuidar de que su ejercicio, a todos abierto y permitido,
se sujete a las reglas necesarias para no causar dao a la sociedad o al Estado
y para evitar en lo posible los
7 K9
peligros contra la vida y la salud de los obreros. Fuera de esas limitaciones que
la salud pblica exige, la libertad de trabajo era ya completa antes que de ella
hablaran las cartas francesas de fines del siglo XVIII" 844.
C. Ordenamientos internacionales
La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948)
reconoce en su Art. 14 la libertad de trabajo al expresar que "Toda persona
tiene derecho... a seguir libremente su vocacin, en cuanto lo permitan las
oportunidades existentes de empleo". Tambin la Declaracin Universal de
Derechos Humanos (1948) y el Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales (1966) la recogen en sus Arts. 23.1 y 6, respectivamente.
8 4 4 I g na c io H ur go a. L a s ( a r a n l a s I n d i v i d u a l e s , c i l. p . 3 4 4
guerra,
hambre,
plaga
desventuras
anlogas
menores"845.
Desastre o calamidad pblica para los efectos de la Ley de Defensa
Civil emitida por Decreto Legislativo No. 498 del 8 de abril de 1976 que
derog la Ley de Emergencia Nacional de 1965, considera en el Art. 4
es "la consecuencia de fenmenos fsicos
o naturales, acciones armadas o trastornos sociales que afectaren el
orden pblico, el normal desarrollo de las actividades
79!
B. Antecedentes generales.
La libre disposicin de los bienes fue consagrada jurdicamente en la
Declaracin de Virginia (1776) en su Seccin 1ra. que deca; "Que todos los
hombres son por naturaleza igualmente libres e independientes y tienen ciertos
derechos innatos, de los que, cuando entran en estado de sociedad, no pueden
privar o desposeer a su posteridad por ningn pacto, a saber: el goce de la vida
y de la libertad, con los medios de
de
1950,
1962 y
1983,
en sus
Arts.
174,
174,
23,
en
la
forma
en
que
determinen
las
leyes.
Habr
libre
79 4
3. La Igualdad
3.1. Nocin
El principio de la igualdad jurdica, "se funda en la Etica y se proyecta
como condicin jurdica exigida por la idea de la persona humana. Desde el
punto de vista moral y filosfico-jurdico, igualdad quiere decir ante todo y por
encima de todo -aunque no exclusivamente-, igualdad en cuanto a dignidad de
la persona individual, y, por tanto, igualdad en cuanto a los derechos
fundamentales o esenciales de todo individuo humano, desde un punto de vista
axiolgico. Tambin significg. adems, paridad formal ante el Derecho -igualdad
ante la ley-; y asimismo contiene como desidertum la promocin de un Estado
de cosas en que
haya igualdad de oportunidades"
047
846
G a br i e l M a u r i c i o G u t i r r e z C a s t r o,
cit. p. 49.
847
848
14.
I g u a l d a d a n t e l a l e y ,
79 6
849
Ru b n H e r n n d e z V a l l e . I . ; i s Uh e r fa d e s P bl i c a s e n C os a Ri c a , c i t . p . 2 0 2 .
(
El Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos (1966)
850
I b d . p p . 2 0 4 a 2 0 6 .
798
799
a la
pequea industria,
quedaba reservados
851
K l S a l va d or , A s a m bl e a C on s t i t u ye n t e , D o c u m e n t o s Hi s t r i c o s 1 9 5 0 - 1 9 5 1 , c i t . p p . 1 6 6 - 1 6 7 .
f
i lo los hijos matrimoniales, no matrimoniales y adoptivos, Arts. 180 y 181;
igualdad de remuneracin a igual trabajo, Arts. 183 ordinal 1ro. y 182 ordinal
1ro.
852
G a br i e l M a u r i c i o G u t i r r e z ( a s t r o, D e r e c h o C on s t i t u c i on a l S a l va d or e o, C a t l o g o d e J u r i s p r u d e n c i a , c i t . p . 1 2 1 .
801
entre
situaciones
objetivamente
distintas.
la
853
f
desigual. O sea que cuando el Estado legisla no puede violar en la ley
la igualdad civil de los habitantes" 854.
Del principio de igualdad se deriva tambin la prohibicin de leyes
especiales o singulares.
En efecto, dice Hernndez Valle, "la ley singular no puede regular en
forma diversa, sin justificacin adecuada, situaciones semejantes o
guales. Por ello, cuando la ley sea tal que excluye de su regulacin o
reglamenta en forma diversa situaciones semejantes respecto de
aquella o aquellas singularmente reglamentadas, incurre en una
evidente violacin del principio de igualdad, toda vez que estara
estableciendo injustificadas condiciones de ventaja o de desventaja
para los sujetos ubicados en situaciones reguladas por su normativa,
en relacin con las situaciones jurdicas correspondientes a aquellos
administrados que han sido excluidos de su regulacin. Dentro de
estos lmites, es la discrecionalidad del legislador la que debe
determinar el mbito de la disciplina normativa que debe adoptarse,
correspondiendo, por su parte, a los tribunales establecer si la ley crea
o no una normativa concreta justificada" 855.
854
Ger mn
Bi d a r t C a m p o s ,
T om o I , c i t . p . 2 6 0 .
855
I b d . p p . 2 0 7 - 2 0 8 .
803
856
Q u i r o g l i vi , c i t . p . 1 2 3 .
857
G a br i e l M a u r i c i o G u t i r r e z C a s t r o, D e r e c h o C on s t i t u c i on a l S a l va d or e o, c i t . p . 1 2 1 .
80 5
tributarias,
por
lo
cual
se
estatuye
que
todos
los
Hernndez
Valle
dice
que
la
jurisprudencia
del
Tribunal
relevante.
No
puede
el
legislador
establecer
comparacin")"859.
De la comparacin puede resultar:
IraQue las situaciones reguladas por la norma impugnada sean iguales a las
reguladas por la otra norma, en este caso una de las dos norma ser
inconstitucional.
2do.Que las situaciones reguladas por las normas sean diversas, en este caso
las dos normas que se comparan son constitucionales.
Sin embargo, "se ha estimado que el principio de igualdad tambin se viola
si situaciones desiguales reciben un trato normativamente igual,
o lo que es lo mismo, el principio de igual exige tambin que situaciones
desiguales se traten desigualmente"860. Aqu, se van a comparar dos o
858
Ru b n H e r n n d e z V a l l e . L a s L i b e r t a d e s P bl i c a s e n C os a Ri c a , c i t . p p . 2 1 2 - 2 1 3 .
K 5 9 l o s e S u a y R i n c n , E l P r i n c i p i o d e I g u a l d a d e n l a J u s t i c i a C on s t i t u c i on a l , I n s t i t u t o d e
I A l u d i o s d e A d m i n i s t r a c i n L o c a l , M a d r i d , 1985, p.51.
860
II M ' C I. p. 52.
r
ms situaciones de hecho, pero nicamente entrar en juego una norma. El
principio de igualdad obliga pues tanto a comparar situaciones iguales como a
diversificar situaciones distintas. Ahora bien, cundo las situaciones son iguales
y cundo son diversas. Para poder determinar estas situaciones los tribunales
se basan en el siguiente procedimiento:
Cuando una ley se impugna por infraccin del principio de igualdad, el
tribunal tiene que determinar si las situaciones que esa norma regula son
iguales o diversas de las reguladas por otra norma, para lo cual busca la "ratio"
de la norma impugnada y si ella justifica la desigualdad de trato, la norma no
infringe el principio de igualdad.
El primer paso a seguir es pues la bsqueda de la finalidad de la norma.
La finalidad seguida por la norma es la que va a servir de parmetro para
determinar si la desigualdad de trato se encuentra justificada o no. Por lo que el
tribunal tiene que tomar en cuenta no solo la finalidad que la norma declarar
perseguir (fin objetivo), sino que adems dilucidar cul es en efecto la finalidad
real y verdadera de la norma, para lo cual tendr que investigar la voluntad del
legislador (fin subjetivo). Si el fin objetivo es igual al fin subjetivo habr
encontrado la finalidad real de la norma.
Si del anlisis resultar que la desigualdad de trato estuviese
justificada, se entender que es "objetiva y razonable" y no violar el
I irincipio de igualdad. En algunos casos, no basta con que la desigualdad
(Jo trato sea objetiva y razonable, adems tendr que ser "proporcional",
osto es, que la norma impugnada no slo debe estar justificada por el fin
que persigue, sino que tambin tiene que ser el "medio adecuado para
861
cualquiera,
sino
que
se
le
exige
809
que
proteja
una
inters
862
Ilid. p. 60.
863
I b d . p . p . 6 2 - 6 3 .
864
I b d . p . 6 4 .
w
.
4. Derecho de propiedad
4.1. Nocin
Definir la propiedad entraa una serie de dificultades. La primera de ellas
viene determinada por su carcter histrico, ya que concebirla en trminos
abstractos e intemporales constituye una ficcin. Lo que en realidad existen son
formas institucionales o concepciones tericas de la propiedad, que se suceden
en el tiempo o que por el contrario coexisten en un mismo perodo. Es de aqu
de donde resulta el significado multvoco y equvoco de la expresin y la
consiguiente inutilidad de los esfuerzos encaminados a definir la propiedad de
una vez
I )or todas.As para el caso, el derecho de propiedad en su sentido clsico
0
811
limitaciones y con el fin de excluir que las limitaciones que no traspasen ese
contenido normal signifiquen expropiacin. En el fondo, sin embargo,
continuaban perviviendo el derecho de goce y el derecho de disposicin ms o
menos constreidos por las limitaciones" 865. Sin embargo, el sentido cambiante
de la propiedad no ha sido obstculo para que encontremos ciertos rasgos
genricos, los cuales nos sirven como hilo conductor para seguir las viscisitudes
de su formacin histrica. As para el caso, encontramos en todos los pueblos y
en todos los tiempos propiedad colectivas de carcter pblico y de carcter
privado, junto a propiedades estrictamente individuales.
i
865
I , u i s D i e z P i c a z o y P on c e d e L e n , " E l D e r e c h o a l a p r o p i e d a d p r i va d a e n l a C on s t i t u c i n " , K s t u d i o s s oh r e l a
C on s t i t u c i n l ' s p . i m i bi T om o I I , c i t . p . 1 2 5 9 .
866
K V a s s a l l i , t r a n s c r i t o p or L u i s D i e z - P i c a z o y P on c e d e L e n , c i t . p . 1 2 6 0 .
867
V e r A n t on i o E . P r e z L u o, c i t . p . p . 3 9 8 a 4 0 0 .
868
G e r m n Bi d a r t C a m p o s ,
813
T om o I , c i t . p . 3 3 3 .
de actividades"869.
4.
5.
fi7D
6.
K 6V M a n u e l M a n a D i e z , c i t . p . 2 0 7 - 2 9 8 .
870
V e r C i u i l l e r m o C a ba n e l l a s , l om o V I I I , c i t . p . 3 7 9 .
871
( i u i l l e r m o C a ba n e l l a s , T om o V , c i t . p . 2 9 9 .
81 4
071
K72
(ier man
Bi d a r t
Campos
K 15
. T om o
I, cit.
p. 334.
K73
t b d . p .
334.
de las tierras; b. la propiedad til del paisano o terrateniente que explotaba la tierra y
sobre el que pesaban una serie de obligaciones retributivas de servicios
personales y dinero. Exista, adems, una categora de trabajadores de la
tierra, los siervos de la gleba, que se trasmitan conjuntamente con el dominio
del suelo al que estaban afectados sus servicios" 875.
En la Alta Edad Media fue creciendo en los burgos una clase artesanal
que tena el derecho de propiedad sobre sus herramientas de tra bajo y los
objetos por ella elaborados, hasta que fue perdiendo este sistema importancia
ante el avance del capitalismo en el que los propietarios son los dueos de los
medios de produccin.
874
e x p r e s i n " a bu t e r e " n u n c a t u v o e n t r e l o s r om a n os e l s i g n i fi c a d o d e a b u s a r , o s e a e l d e d e s t r u i r l a c o s a o u s a r d e
e l l a c on f or m e a l c a p r i c h o d e l p r op i e t a r i o, q u e s e p r e t e n d i a t r i b u i r l e m od e r n a m e n t e , s i n o e l d e e n a j e r n a r l a o
c on s u m i r l a " , S e g u n d o V . L i n a r e s Q u i n t a n a , T r a t a d o d e l a C i e n c i a d e l D e r e c h o C on s t i t u c i on a l , T . V , c i t . p . 1 8 .
875
I b d . 1 8 .
876
E s n e c e s a r i o h a c e r n ot a r q u e n o e x i s t e a c u e r d o d e o p i n i on e s a c e r c a d e l l u g a r y l a p o c a e n q u e l a
e x p r op i a c i n a p a r e c i p or p r i m e r a ve z . S e d i s c u t e s i fu e o n o c on oc i d o e n e l a n t i g u o O r i e n t e , s i n
e m ba r g o. G a r c a d e E n t e r r i a y F e r n n d e z c on s i d e r a n q u e fu e e n l a E d a d M e d i a " d e n t r o d e l a d o c t r i n a d e
l o s r e s c r i p t os " c on t r a i u s n a t u r a l e s a c g e n t i u m " , q u e j u s t i f i c a , c m o, fr e n t e a l p r i n c i p i o p r i n c e p s
l e g i b u s s ol u t u s e s t " , e l P r n c i p e e s t , s i n e m b a r g o, " a b s t r i c t u s " o v i n c u l a d o a l a o b s e r va n c i a d e l d e r e c h o
n a t u r a l y d e g e n t e s , s e c on c l u ye q u e c u a n d o p or v a r e s c r i p t o e l R e y d e s a p od e r a d e s u p r o p i e d a d a u n
s bd i t o, c om o q u i e r a q u e l a p r op i e d a d e s i n s t i t u c i n d e d e r e c h o n a t u r a l o d e g e n t e s , o bi e n l a m e d i d a
s er in capaz, o bi en , si s e fun damen tas e en algun a "iusta ca usa ", par a s er man ten ida r equ er ir ser
a c om p a a d a d e u n a i n d e m n i z a c i n q u e r e s t a b l e z c a p or v a c om p e n s a t or i a e l d e r e c h o d e l a f e c t a d o. E s t a
c on s t r u c c i n d om i n a , e n r e a l i d a d , t o d a l a p oc a p r e c on s t i t u c i on a l , d e s d e l o s c om e n t a r i s t a s h a s t a e l
a b s ol u t i s m o, e l c u a l n o o b s t a n t e h a b e r e n f a t i z a d o l o s p od e r e s e x p r op i a t or i os c on l a d oc t r i n a d e l
" d om i n i u m e m i n e n s " , r e c on o c a a q u , e n l a n e c e s i d a d d e l a i n d e m n i z a c i n c or r e l a t i va , u n o d e l o s e s c a s o s
l m i t e s a i p od e r r e a l q u e fu e s e r e a l m e n t e o p e r a t i v o " . E d u a r d o G a r c a d e E n t e r r i a y T om s - Ra m n
Fer n n dez.
81 7
C i vi t a s , M a d r i d , 1 9 8 6 , p . J 9 2 .
877
070
i/H I lin .u ui A. (iar ca Bcl sun cc. cit. pp. 121 -122.
fi7Q
; establecan la
879 El Art. 171 de la Constitucin de 1921 recoga el bien de familia, al establecer entre las
atribuciones y deberes del Instituto de Reformas Sociales, el de "proteger el matrimonio y la
familia, como base y fundamento de la sociedad y organizar el patrimonio de familia".
820
821
822
r
tolfonos y radio. La emisin de billetes se deba hacer exclusivamente por un
solo banco concesionario del Estado, Art. 56.
La Constitucin de 1945 reprodujo las disposiciones de la
Constitucin de 1886, pero con una importante reforma, mantuvo la
prohibicin de establecer vinculaciones, pero siguiendo la huella del
constituyente de 1939 permiti los fideicomisos en favor de la Nacin, de
instituciones benficas o culturales del pas, de personas naturales incapaces
o de personas que estuviesen por nacer, hallndose en el vientre materno y el
bien de familia, Art. 5.
A partir de la Constitucin de 1950, se cre un ttulo dedicado al rgimen
econmico, cuyos preceptos ya corran, la mayora de ellos dispersos, en la
Constitucin de 1886 como en el anteproyecto. Todos, deca la exposicin de
motivos "estn concebidos en forma general y elstica, que permite una
nutrida legislacin secundaria sobre la materia tan compleja. Del texto de
algunos de ellos se desprende que para tener eficacia necesitan de
reglamentacin; pero dan la pauta para un programa de gobierno cuyo
desarrrollo requiere cierto tiempo. La base filosfica consiste en que el hombre
y su vida constituyen el valor
supremo, y que las cosas son un valor instrumental"
OQQ
KKO Hl Salvador, Asamblea Constituyeme, Documentos Histricos 1950 -1951, cit. p. 202.
823
K24
SKI Transcrito por Segundo V. Linares Quintana, Tratado de la Ciencia del Derecho ('onsilin'ioiKij,
Tomo 5, cil. p. 81.
882
883
La doctrina jurdica, dice Traga, "ha clasificado ios servicios pblicos de acuerdo con diversos
criterios, pero tal ve/ los ms importantes son los que los dividen por la forma como satisfacen las
necesidades generales y los que los separan por la forma de gestin de los mismos.
Desde el primer punto de vista se distingue en: a) servicios pblicos nacionales, es decir
destinados a satisfacer necesidades de toda ia nacin sin que los particulares obtengan
individualmente una prestacin de ellostales como el servicio de defensa nacional; b) servicios
pblicos que slo de manera indirecta procuran a los particulares ventajas personales, tales como
los servicios de vas generales de comunicacin, ios servicios
f
Cabe agregar, que por medio de la Ley de Riego y Avenamiento, el Estado
nacionaliz todos los recursos hidrulicos al estatuir que son bienes
estatales, entendiendo por recursos hidrulicos las aguas superficiales y
subterrneas, ya sean corrientes o detenidas, incluyendo los lveos o
cauces correspondientes. Se exceptan las aguas lluvias captadas en
embalses artificiales construidos por particulares", Art. 3 L.R.A. Pero no
nicamente
son
propiedad
del
Estado
las
aguas
superficiales
estatal
rstica
pueda
ser
transferida
organizaciones
sanitarios, los de puertos y faros, e tc.; y c) los servicios que tienen por fin satisfacer
directamente a los particulares por medio de prestaciones individualizadas. Dentro de esta
categora
se
encuentran
los
servicios
de
enseanza,
de
correos,
de
telgrafos,
radiocomunicaciones, transportes, etc. y tambin los servicios pblicos sociales como son los
de asistencia pblica, los de previsin, los seguros sociales, los de vivienda barata, etc.
Desde el segundo punto de vista o sea la forma de gestin de los servicios pblicos se
separan de aquellos que son manejados directamente, y en algunos casos como monopolios
por el Estado o por organismos creados por el mismo Estado, de los que se explotan por
medio de concesin que se otorga a individuos o empresas particulares, (iabino Fraga,
827
QOC
884
"Los ejidos son terrenos propiedad del Estado, aledaos a las poblaciones, cuyo uso y goce
corresponde al municipio. lisos derechos de uso y goce corresponden a todos los vecinos del
pueblo, en forma colectiva, y en ellos pueden pastar sus ganados, recoger frutas, etc., peni para
cultivarlos se necesita pagar un canon de arrendamiento a la comuna. lista forma de tenencia de la
tierra fue importada por los espaoles de la pennsula ibrica donde exista desde la edad media.
Abelardo Torres, Tierras y Colonizacin, Publicaciones del Departamento de Derecho Pblico,
Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales. cjemplai \mimeografiado, p. 20.
los
Reyes
Espaoles
concedan
ttulos
los
886
Francisco Bertrand (alindo, ('ii'lo de Conferencias sobre Derecho Agrario, "Derecho Agrario y
Legislacin Agraria en Iil Salvador", Revista de Justicia, Tipografa Central,
S a n S a l v a d or , 1 9 7 7 , p . 7 8 .
829
887
comprendidos
dentro
de la
primera
etapa,
para cuya
831
832
manera:
"La
extensin
mxima
de
tierra
rstica
aplicable
las
asociaciones
cooperativas
comunales
888
833
de
transferencia
voluntaria
de
tierras
con
vocacin
I'i>yc( i(i ilc ( onsiitucin. (Exposicin de Motivos de la (onstitucin de 1983), cit. p. 5().
889
en Pequeo. Talleres Grficos de la Corte Suprema de Justicia, San Salvador, Noviembre 1986, p.
12.
890
Ivo Pramo Alvarenga y Magno Tulio Sandoval. "Estudio Jurdico sobre una Posible Ley General
de Reforma Agraria o un Cdigo Agrario' 1 , Ao II, Presenta, Nmeros 7-8, San Salvador, 1990,
p.
154.
835
tercera
etapa,
que
se
refera
las
propiedades
dadas
en
836
El inters social por su parte, significa que el Estado puede expropiar para
resolver problemas sociales en favor de las clases econmicas dbiles.
Tanto la utilidad pblica como el inters social deben ser legalmente
comprobados. Nuestro ordenamiento jurdico en materia de expropiacin
se caracteriza porque no existe un procedimiento
891
892
Joaqun V. Gonzlez, transcrito por Segundo V. Linares Quintana. Tomo 5, op. cit. p. 95.
837
838
f
indispensable Ni ocupacin ele; lodo o parte del mismo. Como acto previo
enva olicio al Registro para asentar preventivamente la solicitud. Una vez
notificado el propietario del Decreto que declara la utilidad, se encuentra
obligado a manifestar dentro de tercero da los nombres, apellidos,
profesin, domicilio de los arrendatarios, usufructuarios, hipotecarios y
dems personas que tenga algn derecho de servidumbre, uso o
habitacin. El Juez en el mismo auto que ordena la notificacin del
decreto, pide informacin a la Oficina del Registro respectiva, para ver si
existe algn gravamen sobre el bien. Concluido el trmino probatorio,
pronuncia sentencia declarando si es necesaria la ocupacin de la
propiedad y remite de oficio dentro de veinticuatro horas, certificacin del
fallo al Ministerio del Interior. Con vista de ella, el Organo Ejecutivo expide
el decreto de expropiacin, lo hace publicar en el Diario Oficial y lo
comunica al Juez y a las partes, previniendo a stas que en un trmino de
ocho das, se pongan de acuerdo amigablemente sobre el precio, si no
hubiese acuerdo se le enva al Juez respectivo para que proceda al
justiprecio, por peritos. Una vez verificado el pago o el depsito, la
autoridad que hubiese conocido en las diligencias decreta que se haga por
quien corresponda la entrega material y se emite la respectiva escritura,
Arts. 5 al 25 de Ley de Expropiacin.
En el rgimen de las distintas leyes especiales, para el caso las Ley de
Administracin Nacional de Telecomunicaciones, la Ley de Administracin
Nacional de Acueductos y Alcantarillados, el juicio de expropiacin es
promovido directamente ante el Juez de lo Civil o de Primera Instancia del
Distrito Judicial correspondiente al domicilio del dueo o poseedor, ante
quien presenta la demanda el representante de la institucin, acompaada
de la documentacin respectiva. El Juez emplaza y corre traslado por tres
das a los propietarios o poseedores, etc., vencido el cual abre a pruebas
por ocho das y dentro de los tres das siguientes, pronuncia sentencia
definitiva decretando la expropiacin o declarndola sin lugar, en el primer
caso fija el monto dla indemnizacin, su forma y condiciones de pago.
Notificada la sentencia definitiva que decreta la expropiacin, queda
transferida la propiedad de los bienes a favor de la institucin
839
K4I)
de
pagar
correspondiente y que
la
persona
expropiada
el
inters
bancario
K42
894
895
Ibd.p. 228.
896
I
843
QQ7
QQO
K97 I . I Salvador, Asamblea Constituyente, Informe Unico, Comisin de Estudio del Proyecto de i
'institucin, (Exposicin de Motivos Constitucin de 1983), cit. p. 82.
K9K ( mniMnit Kcvisura de la Legislacin Salvadorea, Anteproyecto de Cdigo de Familia, I .din c\ (
i .i I U >s de la (orte Suprema de Justicia. San Salvador. 1990. p. 450.
K-14
al
consumidor
expuesto
los
precios
monopolistas.
845
embargo,
una
colusin
oligoplica
puede
presentar
algunas
oficiales
autnomas,
los
servicios
de
correos
los servicios
pblicos
847
5. Seguridad jurdica
5.1. Nocin
Constituye la seguridad jurdica un derecho fundamental que tiene toda
persona frente al Estado y un deber primordial que tiene el mismo Estado
hacia el gobernado. Es por ello que el constitucionalismo ha procurado
organizar al Estado en defensa de las libertades y de los
899 El Salvador, Asamblea Constituyente, Informe Unico, Comisin de Estudio del Proyecto de
(hundios del hombre, asegurndolo frente a aqul, a tal punto que la inopia
Constitucin formal se ha definido, desde este punto de vista,
i onio una ley de garantas, caracterizada por contener en la parte dogmtica,
derechos y garantas y en la orgnica, la divisin de poderes.
La seguridad se puede concebir de diversas maneras entre las que caben
destacar:
I Seguridad del Estado, que consiste en la capacidad que tiene para poder
afirmar su identidad fundamental en el tiempo y en el espacio, Art. 212 Cn.
*)()() lil Salvador, Asamblea Constituyente, Informe Unico, Comisin de Estudio del Proyecto de
Constitucin, (Exposicin de Motivos de la Constitucin de 1983), cit. p.
45.
"La seguridad jurdica implica una libertad sin riesgo, de modo tal que el
hombre pueda organizar su vida sobre la fe en el orden jurdico existente, con
dos elementos bsicos: a. previsibilidad de las conductas propias y ajenas de
sus efectos; b. proteccin frente a la arbitrariedad y a las violaciones del orden
jurdico"902.
Encierra pues, por una parte, la certeza de que se pueda determinar a
quin corresponden los derechos y las obligaciones y por la otra, la certeza de
que una vez se haya establecido a quien corresponde el derecho, el Estado va
a garantizar que no sea ofendido impunemente y de que va a ser amparado en
sus reclamaciones legales.
902
850
de
la
libertad,
igualdad,
seguridad
propiedad".
Las
una norma de justicia, pero sin la seguridad de que esa ley su aplicar, la
justicia se desnaturaliza" 903.
2. En su Art. 2 cuando establece los derechos de las personas. Fue
agregada por la Comisin, la cual le dio tal como se expuso
anteriormente, un concepto de seguridad material e inmaterial. Este
principio crea, de acuerdo a la Sala de lo Constitucional, "la obligacin del
Estado a ser protegido el gobernado en la conservacin y defensa de la
misma y como un deber del Estado consistente en realizar acciones o
hechos a favor del gobernado que
lo mantengan al resguardo de los actos ilegales o arbitrarios de la misma
entidad estatal" 904.
3. La seguridad jurdica siempre ha sido reconocida en todas las
constituciones, a pesar de la no manifestacin expresa, prueba de ello es
que han contemplado una serie de disposiciones constitucionales para
darle cumplimiento a este tipo de seguridad, oponibles y exigibles al
Estado, pudiendo mencionarse como ejemplos la irretroactividad de la ley,
Art. 21, la garanta de audiencia, Art. 11, el principio de legalidad en
materia penal, Art. 15, as como la mayora de las disposiciones que
integran la llamada tutela constitucional del proceso. Fundamento lo
encontramos en la Sentencia de Amparo dictada por la Corte Suprema de
Justicia a que nos referimos anteriormente y la cual en lo pertinente
sostuvo: "El Art. 11 de la Constitucin de mil novecientos ochenta y tres,
consagra la principal garanta de seguridad jurdica, o sea, la conocida en
nuestro medio como garanta de audiencia y en los pases anglosajones
como garanta del debido proceso legal o de la ley de la tierra" 905 .
903
904
I bd. p. 27
'H( , | l S a lvado r , ( 'o r le S upr e ma de Just ic ia. Revista Judicial. T . LXXXVI . ener o a ju nio - |ulma
diciembre l'JK.S. p. 30 -4.
Q07
B. Antecedentes generales
El principio de la irretroactividad de la ley, lo encontramos en los juristas
romanos, Cicern en su Oratio in Verren, lo desarrollo al igual que el
Emperador Teodoro en su viejo apotema que deca: "Leges et constitutiones
futuris certum ect dar forman negotias, non ad facta praeterita revocan, nisi
nomination et de proeterito tempore et adhuc pendentibus negoties cautun
sit"908.
En la Edad Media, se encontraba la irretroactividad en el Libri feudorum,
que era una recopilacin de usos de constituciones, las cuales llegaron a
convertirse en una especie de derecho comn feudal.
Tambin
apareci
configurada
en
casi
todos
los
ordenamientos
siendo
importante
destacar,
en
relacin
este
ltimo,
la
907
Germn liiarl Ca mpo s, ir:iludo I'li'im-I I !;i 1 de Derecho ( -onslilucio nal Salvadoreo, T . I,
c it . p. 475.
908
Ale ja ndr o Dago ber lo Mar ro qun, La Irrelroaclividad de las Leyes, Univer s it ar ia, S an S a lvado r ,
1960, p. 7.
854
retroactiva de la ley penal, cuyo artculo 8, deca: "La ley no debe establecer
otras penas que las estricta y evidentemente necesarias, y nadie puede ser
castigado sino en virtud de una ley establecida y promulgada con anterioridad
al delito, y legalmente aplicada".
La Constitucin de los Estados Unidos consigna tambin en el Art. 10 el
principio de irretroactividad al establecer en lo pertinente que: "Ningn
Estado...aprobar leyes con efecto retroactivo".
C. Ordenamientos internacionales
En la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre (1948), suscrita
por El Salvador, establece en su Art. 11.2 que "Nadie ser condenado por
actos u omisiones que en el momento de cometerse no lueron delictivos segn
el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondr pena ms grave
que la aplicable en el momento de la comisin del delito. Si con posterioridad
a la comisin del delito la ley dispone la imposicin de un pena ms leve, el
delincuente se beneficiar de ello".
Tanto el Pacto de Internacional de Derechos Civiles y Polticos como la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San Jos de
Costa Rica, contempla este mismo principio en los Arts. 15.1. y 9,
respectivamente.
MIS
Arts. 34 y 48,
K5i
El texto expreso del nuevo Art. 172 evita los rodeos y las discusiones y lacilita,
con sus afirmaciones categricas, la labor del Poder Legislativo" 909 .
El Art. 21 de la Constitucin vigente dice: "Las leyes no pueden tener
efecto retroactivo, salvo en materis de orden pblico, y en materia penal
cuando la nueva ley sea favorable al delincuente.
La Corte Suprema de Justicia tendr siempre la facultad de determinar,
dentro de su competencia, si una ley es o no de orden pblico".
De donde se deduce:
1. La irretroactividad de la ley es la regla general, la retroactividad la
excepcin.
2. Las excepciones que permiten dar efecto retroactivo a la ley son: a. en
materias de orden pblico; y b. en materia penal cuando la nueva ley sea
favorable al delincuente.
3. Que es potestativo de la Asamblea Legislativa dar o no efecto retroactivo a
una ley siempre que sea de orden pblico e imperativo cuando se trate de
materia penal.
4. La calificacin de orden pblico atribuida a una ley por la Asamblea
Legisl?tiva queda sujeta al control de Corte Suprema de Justicia
determinar si una ley es o no de orden pblico.
r>. No existe un criterio legal para determinar cuando la ley es o no
retroactiva. Sin embargo la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia
ha adoptado la teora de los derechos adquiridos 910, expresada en las
siguientes sentencias.
A l e j a n d r o D a g o be r t o M a r mq u n , e it . p p . 7 1 - 7 2 .
'Mu S i m t ica me nt e fo r mu lada, a es cue l a de lo s der ec ho adquir ido s co ns ist e en d ist ingu ir lo s " d e r e c h o s
adqu ir ido s" ba jo la le y a nt er io r , de la s mer as espect at iva s. Lo s de r echo s
"Toda nueva ley que se emite es con la conviccin de que reglar mejor
las relaciones jurdicas de la que est llamada a reemplazar, por lo cual su
aplicacin debe ser inmediata, sin afectar, por supuesto, los derechos
adquiridos bajo la vigencia de la antigua ley. De lo contrario si se lesionare
un verdadero derecho nacido bajo la ley anterior, se atendera contra la
seguridad y confianza que los gobernados tienen en el imperio de las
leyes existentes. Ello es as pues el principio de la irretroactividad de las
leyes es consecuencia directa de la garanta de la seguridad jurdica, que
exige que las situaciones o derechos creados o surgidos al amparo de un
ordenamiento jurdico vigente, no sean modificados por una norma surgida
posteriormente"911.
"El carcter retroactivo que puede darse a la ley de orden pbttco debe
estar consignado expresamente en la misma, de una manera general o
con referencia a situaciones especiales que aquella regula. Ello es
rigurosamente as dado que la nueva ley ha de aplicarse a regular
situaciones jurdicas o facultades nacidas o que han emergido bajo la
vigencia de la ley que est llamada a ser reemplazada, afectando
verdaderos derechos adquiridos; luego su aplicacin retroactiva debe
consignarse de manera adrede, es decir, expresamente" 912.
adqu ir ido s so n lo s que l ia n e nt r ado en nuest ro pat r imo nio , que fo r ma n par t e de l, y de lo s que no
pueden despo jar no s aque l lo s de qu ie nes lo s adqu ir i mo s ; m ie nt r as que la s e spect at ivas so n la s
esper a nza s, las cua le s no se lia n t r ans fo r mado aun e n der ec ho s, y que se t ie ne n pr o venie nt es de un
hec ho ya pasado o de u n est ado act ual de co sas, de po der go zar de un der ec ho cua ndo se r ea l ic e.
"S i la nu e va le y a fect a a lo s pr imer o s se dice que es r et ro act iva, en laut o que s mo d if ic a o alt er a a
la s segu ndas, no co met e ning n at ent ado. Ver Ale ja ndr o Dago ber t o Mar ro qun, c it . pp. 15 y s s.
911
E l S a lvado r , Co rt e S upr ema de Just ic ia, Sentencias, Mayo 1989, cit . p. 136.
912
'M t 1 {I S alvado r , Co rt e S upr ema de Jus t ic ia. S cnle iu is, Ma yo 1989, cit . p. 137. 'M I
I hd. p. 156.
859
Ju ri sp ru d en ci a , c it. p,
57.
xr.i
v\
retroactivo" .
917 E l S a lvado r , Cort e S upr ema de Just ic ia, Revista Judicial. T. LXXXVI , No . 1 y 2, E ner o a Junio Ju lio a D ic ie mbr e 19 K5, p. 305.
B. A ntecedentes generales
Hablar de los antecedentes y evolucin de la garanta de audiencia, dice
Laguardia "es hablar de los antecedentes y evolucin del Juicio de Amparo,
pues ambas instituciones a veces se confunden en la historia (ii su alcance y
contenido como garantas jurisdiccionales y de legalidad quo son, y es has ta
modernamente con la aparicin del Estado de Dorecho; el moderno
constitucionalismo; la divisin de poderes y los
86.3
919
S a n d r a M or e n a I ^ i g u a r d i a , " l , a ( i a r a n t a d e A u d i e n c i a e n l a D o c t r i n a d e l a S a l a d e l o C on s t i t u c i on a l " ,
920
921
K d w a r d S . C or w i n , c i t . p . 4 9 7 .
864
del Hombre y del Ciudadano en su Art. 7 que "Ningn hombre puede ser
acusado, arrestado ni detenido sino en los casos determinados por la ley y con
las formalidades prescritas en ella. Los que soliciten, expidan, ejecuten o
hagan ejecutar rdenes arbitrarias, deben ser castigados; pero todo ciudadano
llamado o preso en virtud de la ley debe obedecer al instante y si resiste se
hace culpable".
La Constitucin de los Estados Unidos por su parte, consagra el debido
proceso legal en sus Enmiendas V y XIV, la primera de ellas, es una limitacin
a los poderes del gobierno federal y establece que ninguna persona "ser
privada de su vida, libertad o propiedad sin el debido procedimiento legal; la
segunda, es una limitacin a los poderes de los gobiernos locales y dispone
que "ningn Estado privar a ninguna persona de la vida, libertad o propiedad
sin el debido procedimiento legal", habiendo posteriormente pasado a nuestros
ordenamientos jurdicos.
C. Ordenamientos internacionales
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San
Jos de Costa Rica, la recoge en el Art. 8.1. al estatuir que "Toda persona
tiene derecho a ser oda con las debidas garantas y dentro de un plazo
razonable, por un juez o tribunal competente; independiente e imparcial,
establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier
acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus
derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro
carcter".
865
922
*>22 Gabr ie l Maur ic io Gut irrez Cast ro, De rech o Con st i t u ci on al S alvad o re o, Cat logo d e
Ju ri sp ru d en ci a, cit . p. 92.
QOO
a. Juicio previo.
Ju ri sp ru d en ci a, c i l , p . 9 1
924
925
926
869
927
f
porjuicio los arts. 11 y 17 de la Constitucin, la Sala de lo Constitucional
sostuvo en lo pertinente: "no puede estimarse que el impetrante haya sido
enjuiciado dos veces por la misma causa, por cuanto,... por ser el contrato de
arrendamiento de tracto sucesivo, la mora es distinta en ambos juicios de
Inquilinato, como son distintas las pretensiones del
opa
desmandante
928
Ib id. p. 336
871
929
929
930
931
B. Antecedentes generales
El principio de legalidad constituy uno de los postulados bsicos del
pueblo hebreo, consignado en el Declogo, especie de ley fundamental y
suprema de Israel. "As, cuenta la leyenda que el Declogo fue entregado por
Jehov a Moiss en el Monte Sina que este profeta mayor y su hermano
Aarn asumieron el compromiso ante el Seor de observar las prescripciones
contenidas en tan importante legislacin" 932.
Fue consagrado posteriormente jurdicamente en la Declaracin de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789), en su Art. 5 que deca: "La Ley
no puede prohibir ms que las acciones nocivas para la sociedad. Todo lo que
no est prohibido por la Ley no puede ser impedido, y nadie puede ser
obligado a hacer aquello que ella no ordena".
873
T
C. Ordenamientos internacionales
La Declaracin Universal de Derechos Humanos lo contempla en su Art.
29.2 que dice: "En el ejercicio de su derechos y en el disfrute de sus libertades,
toda persona estar solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la Ley
con el nico fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y
libertades de los dems, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del
orden pblico y del bienestar general en una sociedad democr tica".
constituciones
no
mencionan
el
principio
de
legalidad
expresamente, sin embargo incluye preceptos que son una evidente aceptacin
constitucional del principio, tal es el caso del sometimiento de los pod eres
pblicos a la Constitucin y a la ley.
As, la Constitucin Federal de 1898, en su Art. 8 estableca: "Los
funcionarios pblicos no tienen ms facultades que las que expresamente les
da la ley Tambin lo contempl la Constitucin Federal de 1921, la c ual en el
Art. 173, conservaba el mismo texto, con la variante que adicionaba "no son
dueos, sino depositarios de la autoridad, sujetos y jams superiores a la ley y
siempre responsables por su conducta oficial".
En cuanto a las constituciones nacionales la de 1841, estatua en su Art.
67 que: "Todo poder pblico emana del pueblo: los funcionarios pblicos son
sus delegados y agentes y no tienen otras facultades que las que
expresamente les da la ley Por ella ordenan, juzgan y gobiernan; por ella se le
debe obediencia y respeto: y conforme a ella deben dar cuenta de sus
operaciones". Este principio fue tambin contemplado en los Arts. 2, 3, 3, 1 ro.
inciso segundo, 3, 2, 2, 2, 6, 6, 86 inciso 3ro. de las Constituciones de 1864,
1871,
1872,
1880,
1883,
1886,
1939,
1945,
1850,
1962
1883,
i
874
funcionarios del Estado son sus delegados y no tienen ms facultades que las
que expresamente les da la ley" y en la actual de 1983 se habla de
funcionarios del Gobierno en lugar de funcionarios del Estado, conservndose
el resto.
Cabe agregar que a partir dla Constitucin de 1886 se quiz frenar los
abusos y excesos de poder en las actuaciones del Organo Ejecutivo por lo que
se estableci que "Todos los decretos, rdenes o resoluciones que el Poder
Ejecutivo emitiere traspasando las facultades que esta Constitucin establece,
sern nulos y no debern ser obedecidas, aunque se den a reserva de
someterlos a la aprobacin del Cuerpo Legislativo", Art. 93, disposicin que
mantuvieron los Arts. 108, 93,80, 80 y 164 de las Constituciones de 1939,
1945, 1950, 1962 y 1983, respectivamente, con la variante que se hablaba de
Asamblea Nacional, Poder Legislativo y Asamblea Legislativa, s ucesivamente.
Los redactores de la Constitucin de 1950 en la exposicin de motivos
manifestaron refirindose a la disposicin en comento que: "los funcionarios no
actan por derecho propio, sino exclusivamente como representantes del
pueblo; y en cuanto a sus facultades, especifica que solo tienen las que
expresamente les da la ley. Por ende, exceso en este
'
933
J 3 3 E l S a l v a d or , A s a m b l e a C on s t i t u ye n t e , D o c u m e n t o s H i s t r i c o s 1 9 5 0 - 1 9 5 1 , c i t . p . 4 2 .
875
funcionarios
dentro de las
atribuciones y
con
posterioridad
la
ratificacin
del
Cuerpo
876
Nocin
9 3 4 H l S a l v a d o r , C or l e S u p r e m a d e J u s t i c i a . S e n t e n c i a , M a y o 1 9 8 9 , c i t . p p . 3 5 - 3 6 .
877
Ordenamientos internacionales
La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
(1948), consagra el principio de legalidad en sus Arts. 25 y 26 inciso segundo,
que en lo concerniente dicen: "Nadie puede ser privado de su libertad sino en
los casos y segn las formas establecidas por leyes preexistentes" y "Toda
persona acusada de delito tiene derecho a ser oda en forma imparcial y
pblica a ser juzgada por tribunales anteriormente establecidos de acuerdo
con leyes preexistentes...".
Tambin la Declaracin Universal de Derechos Humanos (1948) dispone
que: "Nadie ser condenado por actos u omisiones que en el momento de
cometerse no fueron delictivos segn el derecho nacional o internacional.
Tampoco se impondr pena ms grave que la aplicable en el momento de la
comisin del delito" Art. 11.2.
La Convencin Americana o Pacto de San Jos consigna el principio de
legalidad en su Art. 8 al expresar que: "Toda persona tiene derecho a ser
oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o
tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad
por la ley", as como estatuye en su Art. 9 que: "Nadie puede ser condenado
por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran
delictivas segn el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena ms
grave que la aplicable en el momento de la comisin del delito".
Ordenamiento jurdico salvadoreo
879
80
(l ie
sancin penal
Esto aspecto atae al Cdigo Penal y es importante mencionar que lo
contempla en su Art. 1 cuyo tenor es el siguiente: "Nadie podr sor
sancionado por hechos que la ley penal no haya previsto en forma
precisa e inequvoca como punibles, ni podr ser sometido a penas o a
medidas de seguridad que ella no haya establecido previamente".
Al aplicar la ley a un hecho, ste no podr ser considerado ms de una
vez para la imposicin de la pena, salvo lo dispuesto en la primera parte
del artculo 53.
Es importante hacer notar que este principio se encuentra en ntima
relacin con el de irretroactividad de la ley, y que se excluye la
analoga 935 , Art. 4 Pn.
2. Aspecto adjetivo o procesal. Supone la existencia con anterioridad al
hecho cometido y tipificado como delito o infraccin penal, tanto de
tribunales
ya
integrados
con
potestad
jurisdiccional,
como
de
posterioridad
al
hecho
de
la
causa
jueces
designados
V35 \i\ Cdigo Penal prohbe la analoga. 1 .a aplicacin analgica de la ley tiene lugar cuando a
sta s e atribuyen efectos normativos sobre casos reales (actos, hechos, relaciones o
situaciones) q u e no estn previstos e n ella, pero que guardan con la hiptesis expresamente
reguladas no una setnejan/.a absoluta (identidad) sino una similitud relativa, o sea. cn cuanto a
ciertos aspectos o elementos comunes". Ignacio Burgoa. Las (Garant as Individ uales, ci. p. 570.
KHl
Nocin
883
contra
de pago de los
884
w
|
ciudadanos tienen el
la
necesidad
de
que
se
establezcan
007
885
qoQ
para
el
servicio
pblico".
Fue
reproducido
en
las
Art.
231,
conservando
el
mismo
texto:
"No
pueden
imponerse
'M'J "Se habla de tasas cuando el servicio pblico procura un beneficio, bien a quien lo demanda o
a la colectividad en general. Tin oros trminos , es la contraprestaein de un servicio especial
prestado por el ente pblico a una persona que lo solicita, ordinariamente a un precio inferior
al costo real del servicio mismo. Se configura el impuesto, cuando el servicio pblico no
acarrea un beneficio particular a los individuos, Mim una ventaja a la colectividad en su
conjunto, no siendo individualizare y divisible, a l.i ve/ que el impuesto tiene carcter
eminentemente coactivo. Iixiste contribucin cuando
< I ente pblico adelanta obras que son de util idad general, pero que ofrecen beneficio
'.peeial a determinados sujetos. Los gastos para llevar a cabo tales obras son cubiertos
iludanle imposicin coactiva, mas su importe corre, en parle, a cargo de la colectividad
culera, y. en parle tambie'n a car go de quienes obtienen ventajas especiales". Carlos
Olano V.. Derecho Constitucional
AIIktIo
concreto
enmeracin
en
nuestra
taxativa,
en
Constitucin
casos
de
solo
puede
invasin,
darse
guerra
segn
legalmente
extraordinario
de
acudir
al
crdito
pblico
decretando
940
Alvaro Magaa,
Ll
. p.
271.
6. Asilo
6.1. Nocin
La palabra asilo proviene del latn "Asylum" y sta a su vez, encuentra
su origen en la voz griega "asylos" que significa aquello que no puede ser
capturado. Expresa la proteccin que se le da a una persona, que temiendo
por su vida o seguridad, busca amparo en un lugar, que por diferentes
motivos debe ser respetado por sus perseguidores.
El asilo es una institucin que abarca situaciones variadas, as una
porsona amenazada puede
buscar
proteccin,
en la sede de una
de los ingr
"La
base
de
este
asilo
en
el
Derecho
Internacional
era
la
variedad
del
asilo
diplomtico
que
tiene reconocimiento
942 Ricardo (iarca Macho. "I:l Derecho de Asilo y de) Refugiado en la Constitucin
lispaola". Kstudios sohre l;i Constitucin Kspno la. Homenaje al Profesor Eduardo
(iarca de linterna. Tumo II. cit. p. 767 - 769.
890
V
derecho del Estado que lo concede y no de la persona que lo solicita. De
ah que no se trate, en puridad de uno de los derechos humanos
internacionalmente protegibles, sino de un mecanismo protector frente a
la violacin de determinados derechos del hombre; concretamente del
derecho a no ser perseguido por motivos polticos, religiosos, raciales,
por luchar contra el colonialismo o por cualquier otro motivo distinto de la
comisin de un delito comn o de un delito contra la paz, de guerra o
contra la humanidad, tal y como se definen internacionalmente. El
derecho del individuo se reduce, por tanto, al derecho de buscar asilo y a
disfrutar de l 943
Tal como hemos sealado, el asilo diplomtico, no es aceptado por
1.1 mayora de los pases europeos, pero s en la mayora de los
l.itinoamericanos, en los cuales, una vez que el asilado diplomtico sale del
pas, normalmente se convierte en asilado territorial. Sin embargo, .uin
cuando la generalidad de los autores latinoamericanos, consideran .ti asilo
diplomtico "como una institucin necesaria, acaso indispensable, para la
agitada vida poltica de la regin, ha habido . il< junos que la han estimado
como una afrenta a la majestad de la justicia y como una intervencin inicua
en los asuntos internos de un pas. El jurista venezolano Simn Planas Surez, por ejemplo, la llama "execrable uso latinoamericano, destructor de la
soberana nacional y de
1.1 cordialidad internacional" y "una seria amenaza para la paz del
('onlinente".
En tanto la otra rama del asilo poltico, el asilo territorial, es ahora ii conocida mundialmente, y hasta se ha incluido en las declaraciones y lo:,
convenios sobre derechos humanos, el asilo diplomtico, como se dijo
anteriormente, es objeto de resistencias y hasta de ataques vimlentos, sobre
todo de parte de asesores legales de gobiernos dictatoriales o despticos,
que lamentan, con una supuesta defensa de
1.1 soberana nacional, la imposibilidad de detener a los enemigos del ie<
limen prepotente. Pero la vigorosa corriente que propugna el respeto .ib:,oluto
del asilo diplomtico y su posterior consagracin como un
'Mi Manuel Cobo del Rosal. "Art. 13.3. F.xtradicn y Asilo", Comentarios a las Leyes Pol ticas,
Constitucin Kspao a de 1978, {'orno , cit. p.253.
891
1
autntico derecho humano -del perseguido poltico- no puede detenerse.
Basada en las realidades de la historia latinoamericana y fundamentada en los
valores ticos y en las normas de conducta reconocidos por las civilizaciones
contemporneas, poco a poco habr de convertirse en un verdadero derecho,
no del Estado asilante, como existe en la actualidad, sino del perseguido
poltico. Con optimismo y visin puede tal vez sostenerse que en el futuro su
proteccin llegue a alcanzar la jerarqua inderogable de norma "jus cogens".
Pero, para ello, falta mucho todava" 944 .
944
Alfredo Martnez Moreno. "Fortalecimiento e! Asilo Diplomtico, Anuario Hispano -LusoAmericano de Derecho Internacional. Madrid, 1991, pp. 323 -324.
945
946
892
la
inviolabilidad
de
la
residencia,
la
ficcin
de
la
893
894
I ><ivid Alejandro Luna, Ll Asilo Poltico, Tesis Doctoral, Universitaria, San Salvador.
IW.2, p. 35.
I'ue ratificada por Ll Salvador, el 25 de abril de 1936.
951
952
de urgencia,
llml. p . 3 2 6 .
898
J UO
7. Extradicin
/. 1. Nocin
Los estados en su lucha contra la delincuencia, guardan cierta
solidaridad, existiendo una modalidad ya clsica de cooperacin constituida
por la extradicin. Esta se puede definir desde dos puntos de vistas
dependiendo del papel que desempee el Estado, ya sea que lecl.ime un
delincuente refugiado en otro, o que entregue a uno que se
' <' \ I I i cdi i M.irl imv Mi > ivn i i. i >[>. cil. (> ^25.
refugia en su terrritorio pedido por otro Estado. Desde el primer punto de vista
es, dice Interiano, "la peticin que un Estado hace a otro por la va
diplomtica, para que entregue a una persona que ha delinquido en su
territorio y que se ha refugiado en el territorio del pas requerido" 957 ; desde el
segundo, es "la remisin de un individuo, por parte de un Estado a los
rganos competentes de otro, para que sea enjuiciado o, si ya lo ha sido, para
que sufra la pena impuesta" 958 , es decir, la entrega de una persona radicada
dentro de un Estado determinado a otro Estado en cuyo territorio cometi un
delito por el cual se le procesa.
La extradicin se llama activa en relacin al Estado que reclama al
delincuente y pasiva en relacin con el que lo entrega.
Constituye pues "un acto bilateral entre dos Estados soberanos, y como
tal "entraa una relacin entre esas dos entidades estatales, o sea, entre la
peticionaria de la entrega y la que realiza este hecho. Con base en lo anterior,
la extradicin slo procede en virtud de tratados, o ante norma expresa que
autorice tal actuacin; pero ambas situaciones debern sujetarse a lo
dispuesto por la Constitucin, en virtud del principio de la supremaca
constitucional" 959 .
957
Tesis doctoral.
Un i ver si da d de E l Sa l va dor .
1956, p. 1.
958
Man uel Cobo del Rosal. "Ar t. J3. 3. Extradicin y Asil o",
Constitucin Kspaola de
959
197H. ci t . p. 247.
Gabr iel Maur icio Guti r r ez Castr o, "Cor te Expon e Jur ispr uden cia sobr e Imp edimen to Extr adicin ",
Diario de Hoy. 11
de julio d e
1992,
p.
5.
Kl
905
que era obligacin de los Estados entregarse los criminales que conforme a
la ley, reclamaran las autoridades respectivas, Arts. 3 y 15, respectivamente.
La primera, o sea la de 1898 contemplaba la extradicin en su ttulo III
relativo a "los derechos civiles y garantas sociales" y prescriba que sta
"slo podr estipularse para los reos de delitos comunes graves; pero en
ningn caso respecto de los nacionales, ni por delitos polticos, aunque a
consecuencia de stos resultare un delito comn grave", Art. 19; y la segunda
de 1921, lo haca pero en el captulo
II relativo a los extranjeros, estipulando "Queda prohibida la extradicin
906
f
por delitos polticos o conexos. Los casos en que pueda concederse la
extradicin por delitos comunes o graves, se establecern en la ley o en los
tratados", Art. 22 inciso 2do. Esta ltima atribua a los Tribunales Federales el
conocimiento de la extradicin, Art. 126 ordinal 6o.
Las constituciones nacionales de 1871, 1872, 1880, 1883 y 1886
reconocan la extradicin de los extranjeros por delitos comunes, Arts. 101,
20,17,13 y 11, respectivamente. A partir de la Constitucin de 1883 se dej
establecido en forma expresa que no poda estipularse la extradicin
respecto de los nacionales, ni por delitos polticos, y en la de 1886 se
adicion "respecto de los extranjeros por delitos polticos, aunque por
consecuencia de stos resultase un delito comn".
La Constitucin de 1939 contemplaba tambin a! igual que las
anteriores la extradicin, con la variante que poda concederse en caso de no
existir tratados, cuando sean reos de delitos graves a juicio de la Corte
Suprema de Justicia, Art. 45. Cabe agregar, que partir de esta Constitucin
se atribuy expresamente a la Corte Suprema de Justicia, la facultad de
conocer "de los suplicatorios de extradicin, sin perjuicio de lo dispuesto en
los tratados vigentes", Art. 112 ordinal 12avo.
La reformas de 1944 a la Constitucin de 1939 prescriba que la
extradicin slo poda concederse por la Corte Suprema de Justicia:
"1o. Cuando se trate de reos de delitos comunes que reclame otro
Estado en virtud de tratados vigentes.
2o. Caso de no existir tratados, cuando sean reos de delitos comunes
graves.
3o. En los casos de excepcin a que se refiere el inciso anterior:
No podr concederse por delitos polticos, ni por delitos comunes
conexos con delitos polticos, a menos que con ellos, los reos o
I iresuntos delincuentes sean una amenaza inminente para la tranquilidad
social, o la seguridad de las instituciones pblicas, o la integridad icrritorial de
los pases con los cuales El Salvador cultiva relaciones de .i mistad.
907
ni
respecto
de
extranjeros
por
delitos
polticos
aunque
por
de
los
diputados
constituyentes
en
la
discusin
es
un
derecho
esencialsimo
de
los
salvadoreos,
90K
f
extradicin y un pas que acuerde concederla; y eso no puede ser
regulado sino a travs de un tratado"..."En lo que se refiere a la acepcin
de la palabra "estipularse", su significado depende si se refiere a un
tratado o a otro tipo de instrumento internacional o la misma ley.
"Estipular significa hacer contacto verbal contratar por medio de
estipulaciones, convenir, concertar, aceptar. Estipulacin es tambin,
cada una de las disposiciones de un documento pblico
o particular, promesa que se haca y aceptaba verbalmente segn las
solemnidades etc., de manera que la estipulacin cabe no slo en los
tratados o en los convenios, sino en cualquier documento pblico; la ley,
un reglamento, etc. En tal sentido pareciera que la expresin "no podr
estipularse" es bastante amplia, y por tanto debe quedarla extradi cin en
el captulo de los Derechos Individuales" 961 , es decir que es jurdicamente
imposible estipular la extradicin, sea mediante tratado, sea mediante ley
secundaria, etc.
siguientes
(Captulo III, inserto dentro del Titulo VI asimismo referente .il Legislativo,
Ejecutivo, etc).
' ' I I . i ( on sl i l uci n de l i l Sa l va d or de 198. 1. An exa da e In dexa da . Un i ver si da d I)r . Jos M. i l a s I )cl ^ a do. l
r an scr ita por Mauricio (ulir r e/. ( asi r o. cit. . 12 de julio de 1992, p. 4.
909
962
No en tr amos cn ma yor es p or men or izacion es aun cuan do som os con s cien tes d e qu e, al men os h asta avan zada
la Edad Moder n a, por "justicia h a de en ten der se tan to actividad judicial en es tr icto sen tido com o
guber n ativa eman an te de la aut or idad con stituida, lleg n dose asi'a decir p or Car i Sch mitt,
La dictadura,
Madr id, 1968, pp. 78 y 92, que " el tr mino jur isdicci on al expr esa el con ten ido es en cial de la autor idad
estatal". Expr esin de tal falta de n itidez son los di ver sos cr iter ios empl ead os par a calificar a un a mater ia
de judi cial o d e g u ber n ativa, por tod os, vase DE DIO S,
(1385-1522),
963
Desde su con sid er acin adems com o in str umen to b sico d e r acion alizacin
Ms amplia men te, Ern est o P edr az Pen alva, " S obr e el "p od er " judi cial y la Ley Or gn ica del P od er Judi cial",
en
964
911)
f
Cn. en "juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en materias constitucional, civil,
penal, mercantil, laboral, agrariaydelocontencioso-administrativo, as como en
las otras que determine la ley", agregndose por el Art.185, "declarar la
inaplicabilidad de cualquier ley o disposicin de los otros Organos, contraria a
los preceptos constitucionales".
Investidos
de
jurisdiccin
esos
rganos
especficos:
juzgados
Sigue sien do es en cial par a un adecuado est udio d el lema, la con sulta de la obr a col ect iva, a car go de M .
C a p p e l l e t t i . y B . G a r t h , A c c e s s l o J u s t i c c , V . 4 , M i l a n o , 1 9 7 8 - 1 9 7 9 , t a m b i n I x n z . i o n i 11 I n t e l d i
n ter essi collr ttivi, Atti del Con vegn o di est udio , (Pa via, 11 -12 giugn o. 1974), ladova, 1976.
911
forma previa y jurdicamente regulada (Arts. 11, parte final del inciso 1 12,
15, 16, 17 y 27 Cn.). Ms concretamente, con absoluto respeto a los principios
que constitucionalmente articulan el denominado "debido proceso": juez legal,
contradiccin, publicidad, asistencia letrada, etc. Esta forma jurdicamente
regulada, infraestructurada en y por la Suprema Ley, a travs de la que ha de
desarrollarse la potestad jurisdiccional (funcin jurisdiccional) a fin de
satisfacer el derecho a la tutela judicial, es a lo que se denomina proceso.
En
consecuencia,
jurisdiccin,
accin
proceso
son
institutos
966
Aunque la orgnica judicial es aprehensihle desde la jurisdiccin, conviene sin embargo destac ar su
especialidad.
967
M e r e c e t r a t a m i e n t o s i n g u l a r i z a d o e l A r t . 1 4 C n . . e n c u a n t o r e c o n o c e a l a a u t o r i da d a d m i n i s t r a t i v a l a
potestad sancionatoria, en caso de contravenciones a leyes, reglamentos u ordenanzas, pudiendo imponer
a r r e s t o h a s t a q u i n c e d a s y m u l t a .
913
conforme a ley (Art. 172 inciso 2o. Cn.), gozando de independencia (Arts. 172
inciso 3o. y 186 inciso 5o. Cn.) e imparcialidad (Art. 186 inciso 5o. Cn.),
estabilidad (inamovilidad, Art. 186 inciso 4o. Cn.), etc.
Importa tambin poner de manifiesto que al contrario de lo que acontece
con el legislativo, no hay un titular genrico de la potestad jurisdiccional, sino
que cada uno de los jueces y magistrados estn investidos de ella en el
mismo grado e intensidad. Tan "plena" es la jurisdiccin del juez de paz como
la de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia. Sus resoluciones,
dictadas a travs del proceso, tienen la misma fuerza para "decir derecho"
entre las partes, debiendo en su caso ser coactivamente ejecutadas. Entre l os
rganos jurisdiccionales en cuanto tales no cabe predicar la existencia de
vnculos ni de coordinacin ni de subordinacin. El Art. 186 inciso 5o. Cn.
proclama que: "La ley deber asegurar a los jueces proteccin para que
ejerzan sus funciones con toda libertad, en forma imparcial y sin influencia
alguna en los asuntos que conocen;... "Propio de la potestad jurisdiccional es
por ende su carcter difuso y no concentrado, a diferencia pues de Legislativo
y Ejecutivo. A la configuracin y esencia de la jurisdiccin repugna toda idea
de coordinacin y subordinacin y, por consiguiente, de un rgano supremo
en su vrtice, en cuanto tal, detentador -aun como copartcipe- de la
jurisdiccin 969 . El Consejo Nacional de la Judicatura previsto en el Art. 187
Cn. no es pues rgano investido de jurisdiccin teniendo naturaleza
meramente administrativa, segn se deduce de las propias tareas que se le
asignan.
No nos dice el legislador constituyente, de modo concreto, qu abarca la
potestad jurisdiccional, aunque s huye de dar un concepto funcional u
orgnico, por cuanto distingue entre las actividades jurisdiccionales y no
jurisdiccionales desempeadas por los jueces y magistrados: as en el Art.
172 inciso 3o. Cn. habla de que son
969 Sin perjuicio de cjue pueda conoce r un tribunal de lo resuelto por otro, pero exclusivamente a travs de los
medios impugn ativos. No obstante ha de afirmarse la subsistenci a en nuestro pa s de "la consulta",
propia de la poca absolutista en la i|ue primaba el sistema inquisitivoy se artic ulaba -entre otros finescomo medio de protegerse frente a los no raros casos en que el rgano "a quo" no era letrado. Desde
una concepcin actual de la jurisdiccin ca rece de todo sentido este anacronismo histrico.
914
J / 0 S i n o l v i d a r , c n m a t e r i a d e d e l i t o s y f a lt a s p u r a m c n l e m i l i t a r e s , l o p r e v i st o e n e l A rt . 2 1 6 ( n .
*71 Se confirma de esta manera la necesidad de dar una interpretacin adecuadora a lo previsto en el Art. 14
C n . . c n c u a n t o l a t u t e l a C l l i m a d e l a l i b e r t a d , p r o p i e d a d , e t c , p e r t e n e c e d e m o d o r a d i c a l , a b s o l u t o e
irrenunciable a la jurisdiccin.
915
972
IExcesivamente
cortas
parecen
estas
pr e s c r i p c i o n e s
co nstitucionales,
slo
justificables
desde
su
a d e c u a d o c o m p l e m e n t o a t r a v s d e l a p e r t in e n t e L e y O r g n i c a J u d i c i a l , e n l a q u e h a b r n d e c o n t e m p l a r s e
o t r a s i n c o m p a t i b i l i d a d e s : d e e s t e m o d o s e r a n c j e m p l i f i c a b l e s l a s s i g u i e n t e s i n c o m p a t i b i l i d a d e s : c o n
c u a l q u i e r c a r g o p o l t i c o e l e c t i v o , a u n m u n i c i p a l , c o n e e j e r c i c i o p o r s p o r m e d i o d e c n y u g e , p a r i e n t e , o
de cualquiera ot ra persona de comercio o industria en el territorio de su jurisdiccin, con la pertenencia
a p a r t i d o s p o l t i c o s , e t c .
9 i ()
973
A n u e s t r o m o d o d e v e r. b a s t a c o n l o p r e v i s t o c n e l A r t . I l ( ' n. . y n o e s m e n e s t e r a c u d i r a l d e r e c h o d e
p e t i c i n d e l A r t . 1 8 C n . p a r a f u n d a r e l d e r ec h o d e a c c e s o a l a j u r i s d i c c i n .
974
I i l A r t . 1 0 d e l a D e c l a r a c i n U n i v e r s a ! d e D e r e c h o s H u m a n o s d e t e r m i n a q u e : "T o d a p e r s o n a t i e n e
d e r e c h o , e n c o n d i c i o n e s d e p l e n a i g u a l d a d , a s e r o d a p b l i c a m e n t e y c o n j u s t i c i a p o r u n t r i b u n a l
independiente e imparcial, para la determinacin de sus derechos y obligaciones o para el examen de
c u a l q u i e r a c u s a c i n c o n t r a e l l a e n m a t e r i a p e n a l . A s u v e z , e l A rt . 1 4 . 1 d e l P a c t o I n t e r n a c i o n a l d e
D e r e c h o s C i v i l e s y P o l t i c o s p r e s c r i b e q u e ' ' . . . ' l o d a p e r s o n a t e n d r d e r e c h o a s e r o d a p b l i c a m e n t e y c o n
l a s d e b i d a s g a r a n t a s p o r u n t r i b u n a l c o m p e t e n t e , i n d e p e n d i e n t e e i m p a r c i a l , e s t a b l e c i d o p o r l a l e y , e n l a
substanciacin de cualquier acusacin de carcter penal formulada contra ella o para la determinacin de
s u s d e r e c h o s y o b l i g a c i o n e s d e c a r c t e r c i v i l . . . "; p o r s u p a r t e , e l A r t . 8 d e l P a c t o d e S a n J o s d e C o s t a
R i c a p r o c l a m a q u e : " T o d a p e r s o n a t i e n e d e r e c h o a s e r o d a , c o n l a s d e b i d a s g a r a n t a s y d e n t r o d e u n
plazo
razonable,
por
un
juez
tribunal
competente,
independiente
imparcial,
establecido
con
anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada cont ra ella, o para la
d e t e r m i n a c i n l i e s u s d e r e c h o s y o b l i g a c i o n e s d e o r d e n c i v i l , l a b o r a l , f i s c a l o d e c u a l qu i e r o t r o c a r c t e r ".
917
^_
ya
resaltar
que
ser
menester
la
congruencia
del
de
los
otros
rganos,
contrarios
los
preceptos
975
Por "razonablemente" se ha Je entender que el rgano "a quo" haya justificado sulicicnicmcntc la
l e g a l i d a d d e l a i n a d m i s i n o . e n l t i m o t rmi n o , l a d e c i s i n p r o c e s a l ( n o d e f o n d o ) e m i t i d a .
976
De osle modo no se vulnera el derecho a la tutela judicia efectiva, que exige el pronunciamiento de una
r e s o l u c i n j u r d i c a m e n t e f u n d a d a , c u a n d o s e d e c l a r e l a f a l t a d e j u r i s d i c c i n o d e c o m p e t e n c i a , s e
i n a d m i t a a l g n r e c u r s o p o r t r a n s c u r s o d e l pl a z o n o r m a t i v a m e n t e p r e v i s t o , e t c .
')! A f i r m a m o s a s q u e l a f u n c i n d e l a j u r i s d i c c i n r a d i c a e n s a t i s f a c e r l o s i n t e r e s e s ju r d i c o s
<
nnsiilucinnalmente relevantes. Ver Iirnesio 1edraz Penalva. cit., pp. 171 -172.
919
cabo
no
un
cumplimiento
formal
de
la
citacin
sino
el
920
Q7Q
978
l'roccsso
civile e giusti/ia
Bologna, 1982.
979
L g i c a m e n t e , e s t a m o s e n c o n t r a d e e s t e r e s i d u o i n q u i s i t i v o : e l m a t e r i a l i n s t r u c t o r i o n o p u e d e servir d e
base, en general, para dbale alguno en el juicio oral, y menos an para formar la conviccin del
juzgador.
921
980
A r t . (i. 1 d e l C o n v e n i o I E u r o p e o d e D e r e c h o s 1 1 u n a n o s ( R u m a . 4 1 1 . 1 9 5 0 ) : " T o d a p e r s o n a t i e n e d e r e c h o a
que su causa sea visla equiiat iva y p blica men te en un pa/. o r azon able. . . ".
981
De est e mod o el Tr ibun al Con stitucion al esp a ol, en tr e oir s, en sus sen ten cias 5/1985, 43/1985, 40/1987,
etc.
8.5. El proceso.
8.5.1. Concepto.
Conceptuado el proceso como el instrumento jurdicamente
982
'>K ' A m o d o d e r e s u m e n , y a u n q u e e l l o s u p o n g a r e i t e r a r l o d i c h o e n e l t e x t o , p o d r a d e c i r s e q u r . i l u d i m o s a l a
actualizacin o desar r ollo de la p otestad ju r isdicci on al, al momen to l>n Mr . xal pues de la jur isdiccin , o
sea. a su r ealizacin en el pr oces o. N o s e ol vid e que la potestad jur isdicci on al, de la que estn in vestid os
tod os l os r gan os jur isdicci on ales, es mi'i. imen te "p oten cial", pr eci san do d e su actuali zacin que s l o es
fa ctibl e y ad ems n ecesar iamen te r ealizable en la for ma pr ocesal. D e est e m od o, el pr oces o es va o
camin o impr escin dibl e par a el ejer cici o de la jur isdicci n , ejer ci cio qu e en tod o cas o pr ecisa d e un a
petici n o s oli citud sin la que el Or gan o jur isdicci on al n o pued e p on er se en mar ch a V ai toar .
983
uso.
ello estuviere
su
p r et en d i en d o, a d em s d e s u s t r a er d et er m in a da s m a t er i a s a l ju d i ci a l , h a cer cr eer q u e l a s
gar an tas que con llevan juici o y s en ten cia son pr edica bles aun que con oz ca !a autor idad admin istrativa, sin
pr estar mien tes en que. en tr e otr os imper ativos, fallan : in depen den cia, impar cialidad, juez legal.
924
(ir.
>. M Pin ejempl o, el pr opi o Ar t. 11 in cis o 2o. Cn : "Toda per son a tien e der ech o a l habeas (r pus cuan do
cualquier autor idad o in dividu o r estr in ja i legal m en te su liber tad", y el Ar t. / (i de ia C on ven ci n
Am er i ca n a sobr e D er e ch os Hum a n os o Pa ct o de Sa n Jos de C ost a Ivi r " l oda per son a pr i va da de l i ber t a d
tien e der ech o a r ecur r ir an te un juez o tr ibun al c ompeten te, a fin de qu e ste d ecida, sin demor a, sobr e la
legalidad de su arr esto o d eten ci n y or den e su liber tad s el arr esto o det en ci n fue r an ilegales. . . ".
' W > V r a s c : U . S c h e u n e r . " D i e n e u r e I n t w i c k l u n g d e s K e r h t s s t a a l s i n D e u l s c h l a n d " . e n 11underljuhre des
deutsche Reclitsleben, lestschrilt /un 1 OO -jiihr i^en Bestehen des d uKchen Juristentages 1860 1960. K a r l s r u h e . 1 9 6 0 . II, p p . 2 5 5 . ! . ( J a r c i a d e K n t e r r a . I K r e m a n d e / . . Derecho administrativo.
Madrid. 1991.
\ n 1 T u e s t o P e d r a z P e n a l v a . " S o b r e e l ' ' p o d e r " j u d i c i a l y l a 1 . e y O r g n i c a d e l P o d e r I ii 11 n i ,
11,
en
925
987 bn algun os pas es y cir cun stan cias pued en pr oven ir los ataqu es ms cor r osivos a la in depen den cia judi cial det
pr opio s en o d e la judicatur a; es decir , a travs de in str ucci on es u r den es de los r gan os jur isdicci on ales
super ior es a los in fer ior es. P or esta r azn, y sin per juici o d e las r esp on sabilidades p en ales, suel e ven ir
con sider ada, en el D er ech o compar ado, tal con duca com o con stitutiva de un a falta disciplin aria grave o
mu y gr ave.
QQQ
. il desjudi cializacin sup on e que det er minadas con ducas deli ctivas d e men or cuan ta as de bagatela) o
d e en t i d a d es p e ci fi ca , n o a c ced en a l a ju r i s d i cci n , c on l oq u e s e or i g i n a , n r n t i c u n a r ed u c ci n - i n va s i n
del mbit o judi cial, un a clara discr imin acin en el diler cn ciado der ech o a la tutela judicial -en mod o
a l g u n o c o n s t i t u c i o n a l m e n t c m u l a b l e a l a i m p o r t a n c i a c u a n t i t a t i v a y/ o c u a l i t a t i v a c o y u n t u r a ! " s o c i a l " d e l
in ter s cn
< )o - 'c l esi on an pues los pr in cipios d e ig ualdad (Ar t. 3 Cn. ) y el der ech o d e acces o a IM i-iM cci n
(Ar t. 11 (n. ). 'Tambin es r esaltah lc que esta s in fr acci on es n o s l o s on las as a bun dan tes sin o las
gen er almen te cometidas
p or
el
sect or
p oblaci on al
ms . ugmado.
que
se
ver
pr ivad o,
p or
en de,
r eiter mosl o, de las gar antas inh er en tes al ipin iamiento por los juzgad os y tr ibun ales.
< l i o s e u n e e l r i e s g o d e q u e s e a d m i n i s i r a t i v i c e u n l e m a p e n a l , c o n l o q u e e l p o s t e r i o r - . u so e n l a
jur isdicci n h abr a de h acer se en el tilden eon len cios o -admin istr ativo.
927
reforma,
sera
aconsejable
al
menos
su
inmediata
de los
variados
Tratados
suscritos 989 y,
muy
989
Pen sem os en los Ar ls. 9. 3 y 14. 1 y 3 del Pa cto In ter nacion al de los D er ech os Ci viles y P olticos; S y 25 d el
Pact o de San . los e.
990
1. a 1 . ey d e Pr ocedimien to par a la Imposici n del Ar r esto o Multa Admin istr ativos (D ecr et o Legislati vo N o.
457, del 1r o. de mar zo de 1990), n o s l o es tcn icamen te mu y d efi ci en te sin o que ad ems es in con stituci on al
y c on t r ar ia a l os T r a ta d o s ci t a d o s , s eg n l os a r g u m en t os ex p u es t os en el t ex t o. S on cr i t i ca bl e s : E l A r t . 2 q u e
afir ma equivocadamen te la satisfacci n del pr in cipio de legalidad si mediante un a "or den an za
92S
pretensin
en
la
forma
prevista
por
la
ley),
que
-con carcter
0 "r eglamen to" s e con templa y san ci on a un a con tr aven cin ; el Ar t. 3 in ciso ir o. , qu e p er mite que median te
un a mer a or denanza o r eglamento pueda in vestir se, a cualquier autor idad, par a impon er multa y s obr e t od o
arr esto h asta 15 das; el Ar t. 3 in ciso 2 o. que admite la d obl e san ci n , admin istr ativa y judi cial, por un
n ico y mism o h ech o; el Ar t. 5 in c iso 2 o. en r elacin con el Ar t. 6. a cu yo t en or , in coad o el pr ocedimien to
por autor idad in compet en te, con templa que sta al in hibir se en fa vor de la compet en te remita in for me, con
el con ten ido del Ar t. 6. deter min an te del pr ocedimien to san cion ador ; el Ar t. 11 in ciso
1 i con sagr a com o medi o d e citaci n un discutibilsimo m edi o par a gar antizar que llegue . i con ocimien t o
del pr esun to in fr act or la in iciacin del pr ocedimien to ( fi jar la esquela en la puer ta de la casa o l ocal); el
A r t . 1 3 i n c i s o 2 o . , p o s i b i l i t a l a s a n c i n y a s i n p r u e b a , e n c i s o d e s i l e n c i o d e l p r e s u n t o i n f r a c t o r , ya
n icamen te con bas e en la con fesi n ; el Ar t. 13 in ciso 3 o. , al escamot ear de la pr ueba a la in specci n ,
compulsa, p er itaje o an lisis de la bor ator io, l gi camen te p er mite su pr ctica si n obser van cia de l os
pr in cipios d e con t r adiccin , et c. ; el Ar t. 13 in ciso 4 o. , per mite pr esen tar docum en tos sin limitacin de
l e c h a ( o s e a . a n t e r i o r e s , c o e t n e o s o p o s t e r i o r e s a l i n i c i o d e l a s a c t u a c i o n e s ) y n o p r e s c r i b e q u e h a ya d e
dr sele tr aslado al con tr ar io; l os Ar ts. 14 y 15 qu e n o s e alan el mod o en qu e debe n oti fi car se a l
exp edien tado la r es oluci n r ecada, l o qu e t ien e gr an impor tan cia por el cor lo plazo d e S das pr evi sto; el
Ar t. 15 in ciso 3 o. , par te segun da, par ece d ecir que. captur ado el san ci on ado con arr esto que n o s e pr es en t
esp on tn eamen te a cumplir lo, s e i e "p on dr en un r ecin to esp ecial", l o qu e n o suced er uan do s e pr es en te
volun tar iamen te A qu r ecin to especial s e r efi er e?; el Ar t. 20 que examin a la posibili dad de su pr imir el
"r ecur s o de h ech o" si n m s que ot or ga r - el con oci m i en t o d e l a ca usa a l a a ut or i da d supe r i or ; el Ar t . 24 que
mezcla in terr upcin de la pr es cr ipcin de la acci n e in terr upcin de la pr escr ipci n de la san cin , con l o
que p odr a en ten der se que va in terr upcin de l a pr escr ipci n puede in ter r umpir se la de la . . ilicin ; el
Ar t. 29 por el que se cr ea un r egistr o de an teced en tes p en ales guber n ativos, al mar gen de los judi ciales ;
etc.
I'aia ter minar, debe p on er s e d e man ifiest o n uestr o r ech azo, amn de p or tod o l o di ch o, de man er a especial
tambin , por cuan to cr ea un a es fer a san cion ator ia al mar gen i> >i. lmen le de la jur isdicci n a la que n o s e
per mite el acces o.
929
994
991
J. G olds ch midt, Pr obl emas jur dicos y p olticos del pr oces o p en al. Bar cel on a. 1935, p. 7 3. En la p. 76 dice:
". . . 1 ,a h istor ia demucst r a lo siguien te: el pr in cipio de legalidad sigue sien do el que g ar an tiza la legalidad
estr ictsim a de la ju sticia pun itiva. Por lo mism o l ogr ar el domin io en un tiempo qu e s e pr eocupa
pr in cipalmen te de la con stituci n del Esta do d e d er ech o y d e las gar an tas del mismo. Fr en te a est o, el
pr in cipio de op or tun idad puede ju stifi car se de dos mod os compl et amen te distin tos, a saber : por un lado,
p a r t i en d o d e u n en foq u e q u e fa v or e c e u n in fl u j o p ol t i c o d el ( i o bi er n o s o br e l a ju s t i ci a p en a l ; p or ot r o l a d o,
en el i n t er s d e l a v er i fi ca ci n d e l a ju s t i ci a m a t er ia l , en con t r a s t e a un for m a l i s m o l eg a l .
"I
992
p. 316.
993
Con este matiz afir man que se tr ata de la " op or tun idad r eglada" o n or mativamen te pr evista, en un autntico
c on t r a sen t i do. Ver a e st e t en or a W. Ha s s em er , "La p er se cu ci n pen a l : l ega l i da d y op or t un i da d", en
Ver Ern esto P edr az Pen a Iva, "Pr in cipio de pr opor ci on alidad y pr in cipio de op or tun idad", en
Jurisdiccin
Proceso,
Revista
Constitucin,
Pacto de San Jos de Costa Rica en sus Arts. 12.3, 13.2, 15, 16, 22.3,
etc. De todo este articulado resulta que, lesionndose un derecho
fundamental,
ser
nicamente
aceptable
si:
tal
intromisin
est
concurran
elementos
de
juicio
suficientes
para
estimar
su
MI
del Tr ibun al Con stituci on al y lit er atura esp ecializada aleman as", en Con stituci n , Jur isdicci n y Pr oces o,
cit.
de San Jos de Costa Rica); b) A ser legalmente detenido legalidad que en esencia requiere el serlo por razones de
persecucin penal (Arts. 12 y 13 Cn. y 9.3 Pacto Internacional de
los Derechos Civiles y Polticos ), estando prohibidas en todo
caso las detenciones arbitrarias (Arts. 9.1 Pacto Internacional de
los Derechos Civiles y Polticos y 7.3 Convencin Americana
sobre Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica) -;
c) A ser inmediatamente llevado ante la judicial presencia (Arts.
9.3 Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos, 7.5
Convencin Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San
Jos de Costa Rica); ch) A recurrir ante un juez o Tribunal
competente, a fin de que ste decida sobre la legalidad de su
arresto o detencin (Arts. 11.2 Cn., 9.4 Pacto Internacional de los
Derechos Civiles y Polticos, 7.6 Pacto de San Jos de Costa
Rica); d) A ser juzgado dentro de un plazo razonable o a ser
puesto en libertad (Arts. 9.3 Pacto Internacional de los Derechos
Civiles y Polticos y 7.5 Pacto de San Jos de Costa Rica).
Dentro de las exigencias de una detencin legal estn: amn de
que responda a causas legalmente previstas, duracin de la
gubernativa, que no puede exceder de las 72 horas, plazo en el
que ha de ser llevado ante la autoridad judicial (Art. 13 inciso 2o.
Cn.), con la excepcin prevista en el Art. 29 inciso 2o. Cn. que lo
ampla a quince das en caso de que se decrete el rgimen de
excepcin; exigencia de ser tratado humanamente y con el
respeto debido a la dignidad inherente al ser humano (Art. 10.1
Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos), lo gue a
su vez conlleva, prohibicin de tortura y otros tratos o penas
crueles, inhumanos o degradantes (Arts. 27 inciso 2o. Cn., 5
Declaracin Universal de los Derechos Humanos, 5.2 Pacto de
San Jos, 7 Pacto Internacional dlos Derechos Civiles y
Polticos), la obligacin de los funcionarios de asegurar la plena
proteccin de la salud de las personas bajo su custodia (Art. 6 del
Cdigo de Conducta para Funcionarios Encargados de Hacer
Cumplir la Ley, adoptado por la Asamblea de las Naciones Unidas
en 17.12.1979, Resolucin 34/169), etc.
-pudiendo
serlo
cualquier
persona
autoridad
("ejecutor" dicen los Arts. 43, 44, etc, L.Pr.Cn.)- para que se le
exhiba la persona detenida, a partir de cuyo informe (Art. 70
L.Pr.Cn.) decide el juez competente (Art. 71 L.Pr.Cn.), con lo que
no va a existir inmediacin judicial; tras dicho informe cabe dejar
transcurrir cinco das para que resuelva la Sala o Cmara, si no
estimare necesario pedir el proceso y, dentro de los cinco das
siguientes a su recepcin decidir, de modo que la celeridad brilla
por su ausencia en hiptesis como stas en las que la celeridad
es esencial; es independiente que la privacin de libertad sea
debida o no a la decisin provisional o definitiva de la autoridad
judicial, con lo que se convierte en un "recurso" sin sujetarse a las
exigencias ni formalidades propias del mismo.
996
934
i I l;i di; ostar piosonti: <;n <;l juicio Una persona slo podr sor
juzgada, y eventualmente condenada, si est presente a lo largo
del juicio. Se trata de un derecho del acusado (con las
excepciones legalmente previstas) a cuyo tenor, y sin perjuicio de
ser declarado en rebelda, en su ausencia no podr celebrarse el
juicio constituyendo causa de suspensin (Art.292Pr.Pn.)
a Se presumir inocente mientras no se declare probada su
culpabilidad en sentencia ejecutoriada, de conformidad a la ley y
mediante juicio pblico (Arts. 12 Cn., 46 Pr.Pn., 11.1 Declaracin
Universal de los Derechos Humanos, 14.1 Pacto Internacional de
los Derechos Civiles y Polticos y 8.2 de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica).
Ante todo parece evidente destacar, pese al empleo del trmino,
que no estamos ante una presuncin "stricto sensu" (en
consecuencia ni "iuris et de iure" ni "iuris tantum"), puesto que
segn se ha dicho muy grficamente ni existe hecho indiciado ni
hecho presumido. No constituye medio "probatorio" (indiciado o
circunstancial) ni verdad legal ms o
997
( > { >7
As el Alt. 74 C. pr oclama: "Se pr esume d e! d er ech o que la con cepci n h a pr ecedid o al n acimien to n o men os
de cien to och en ta das ca bales, y n o ms que tr esci en tos, con tados h acia atr s, desde la media n och e en que
pr in cipie el da del n a cimiento.
A. Vl ez Mar i con de,
tampoco a cepta que est em os an te un a pr esu n cin sin o an te un "estado" (p p. 30 y ss. ), aludien do, en la p.
41, al "pr in cipio de in ocen cia.
'J99 Con toda n ilidc*/. el Ar i. 19 Cn . pr escr ibe la admisibilidad del r egistr o o pesquisa de la
1000
No s er n en gen er al "pr op or cion ados" i os r egistr os y p esquisas per s on ales, d e qui en es estn con tr ayen do
matr imon io, en plena cer emon ia, etc. ; tampoco en ba stan tes cas os, el llevad o a cabo en plena va pblica
an te todo el mun do, cuan do adems es fa ctible gen er almen te h acer lo en algn lugar ms discr et o.
1001 S omos con sci en tes d e qu e la "ir r en un ciabilidad" es pr edicada n or mativamen te, s l o , d el imputado. V er cl
Ar t. 62 IV. Pn. cuan do, en ver dad, el der ech o a la asisten cia d e abogad o cor r esp on de a tod o su jet o que
pr eten da h acer valer pmcesalmen le su s d er ech os e in ter eses legtimos ( y en t r e ellos est el d e r edi o -d e be
r a ejer citar la pr etc n sin pun itiva), del que va a depen der en ltimo extr emo, y en much as ocasi on es. la
via bilidad de la acusaci n par ticular o popular .
938
Tal
posibilidad
se
ofrece
al
juez
que,
939
1002 Debo advertir que en la nueva redaccin del Art. 66 Pr.Pn., aparecen estos derechos,
errneamente a nuest ro juicio, como pertenecientes al defensor, en lugar de al defendido,
como incluso puede deducirse de la exigencia a los letrados por el Art. 67 Pr.Pn., de una
efectiva defensa.
1003 Se contradice este precept o con el tambin nuevo Art. 142 inciso quinto, cn el que no slo se
prev que el defensor no concurra a firmar el acta de la declaracin de su defendido, sino ms
an que no haya asistido al acto ("Si el defensor hubiere asistido al acto..."). Parece pues que
el legislador se conforma con que en las diligencias ante rganos auxiliares: polica
fundamentalmente, est nombrado el abogado y no se preocupa de exigir que acte
electivamente, como s io hace para la fase de plenario (Art. 67 inciso cua rio).
940
1004 "Toda persona declarada culpable de una infraccin penal por un tribunal tiene derecho a que
la declaracin de culpabilidad o la condena sea examinada por un tribunal superior...2. liste
derecho puede estar sujeto a excepciones respecto de las infracciones de c arcter menor
definidas por la ley. as como en los casos en que el interesado haya sido juzgado en primera
instancia por el tribunal superior o haya sido declarado culpable y condenado despus de un
recurso contra su absolucin".
1005 De este Art. 236 Cn. deriva que en los delitos cometidos por alorados hay siempre una doble
instancia: si corresponde el enjuiciamiento en primera instancia a la Clamara de Segunda
Instancia, en cuanto del fallo que sta emita conocer la Sala de la Corte Suprema de Justicia,
y. si es a la Sala de la Corte Suprema a quien compete la primera instancia, dado que ha de
acudiese en segunda instancia a la Corte en pleno.
941
' J42
lOOfi Acaso pudiere llegara pensarse que. precisamente, tales Tratados internacionales exigen el
nuevo examen ante la realidad procesal de la doble instancia. Cubra preguntarse, pues, si los
que propugnan, a todo trance, la nica instancia no lo estn haciendo a espaldas de lo que
sucede en la pr ctica o. precisamente, de modo crtico, para evitar lo que pasa cotidianamente.
Si pretendieren modificar la realidad, no deberan hacer un planteamiento distinto de los
Tactos internacionales en este punto, llevando a sus ltimas consecuencias el nico grado y
destacando que en esc supuesto sera innecesario el segundo examen?.
KHI7 Tngase presente que no hacemos ms que explicitar as el trasnerito No. 2 del Art. 2,
Protocolo 7 del Convencin Europea de Derechos Humanos de 1950.
parece
tambin
difcilmente
superable
el
siguiente
se
ha
visto
favor
del
acusado
condenado,
J44
cuando
so
afirme
desconocido
violado
un
precepto
constitucional 1008 .
4 Derecho a 110 ser juzgado dos veces por el mismo asunto. La
Constitucin, en su Art. 11, inciso final, proclama que ninguna persona
"...puede ser enjuiciada dos veces por la misma causa". De osla manera
acoge, mejorando notablemente, lo previsto en el Art. 14.7 Pacto
Internacional de los Derechos Civiles y Polticos 1009 , y la redaccin del
Art. 8.4 Pacto de San Jos.
Este derecho, a no ser enjuiciado penalmente dos veces por igual causa
("non bis in dem"), responde a la virtualidad de la sentencia penal firme
que se caracteriza por producir la fuerza de cosa juzgada material, slo,
en sentido negativo; es decir, impide que una misma persona, ya haya
sido absuelta o condenada -por ende, con independencia del sentido del
fallo-, pueda ser de nuevo acusada por el mismo hecho punible. A la
vista de lo dicho se pone de manifiesto la mala redaccin del citado Art.
14.7 Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos, pues es
innecesario matizar lo obvio: que tiene tal derecho haya sido condenado
o absuelto. Ms an, resalta la correccin tcnica procesal del
mencionado Art. 11 Cn., frente a la del 8.4 Pacto de San Jos ("El
inculpado absuelto por una sentencia firme no podr ser sometido a
nuevo juicio por los mismos hechos"), precepto del que errneamente
resulta que el inculpado que haya sido condenado s podra ser de
nuevo juzgado.
Subjetivamente se circunscribe la cosa juzgada material a la persona
del acusado, es decir, a aquel contra quien se haya dirigido la
pretensin punitiva y respecto del cual se hubiere pronunciado en
1008 lista propuesta no es tan novedosa como pudiere pensarse a la vista de la reforma de la
casacin civil espaola de l ' J S 4 , q u e prev c o m o motivo casacional la infraccin de la I x y
Suprema, y de lo establecido en el art. 5 .ey Orgnica del Poder Judicial, tambin espaola,
de 19K.S.
1009 Nadie podr ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sidoya condenado
o
absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada
pas.
1010 Art. 14.1 Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos: "...Toda persona tendr
derecho a ser oda phlicameme ...en la substanciacin de cualquier acusacin de carcter
penal formulada contra ella o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de ca rcter
civil..."
10) I Del texto recogido del Pacto Internacional de los Dere chos Civiles y Polticos, Art. 14.1, cabra
deducir que la exigencia de publicidad se extiende asimismo al proceso civil.
1012 Ver acerca del cambio de la publicidad, Ernesto Pedraz Penalva, "Notas sobre publicidad y
proceso", en Constitucin, Jurisdiccin y Proceso, cit., pp. 203 y ss.
sepa
jurdicamente
defenderse
frente
incorrectas
resoluciones
eventualmente
injustas
aceptarlas
947
948
el jurado mixto o
949
1013 Ver un anlisis del origen y evolucin del jurado en lirnesto Pedraz Penalva. "Sobre el
significado y vigencia del ju rado". en Co n s f i f l i c i n, J u r i s d i c c i n y P r o c e so , cit., pp. 59 y ss.
1014 No se pretende indicar as que el acusado deba justificar su opc in por el jurado o por el
tribunal profesional, pues debe ser suficiente con que lo solicite -sin que sea menester pues
razonamiento alguno - para deba concedrsele.
951)
CAPITULO XIII
DERECHOS SOCIALES
1. Antecedentes
A raz de la Revolucin Francesa y como derivacin directa de la
Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, surgi el
individualismo que consista en que el individuo y sus derechos eran lo
primordial, el nico objeto de tutela de la organizacin estatal. Imper
coetneamente a ella el liberalismo que contemplaba la abstencin por
parte del Estado en las relaciones sociales. Este liberalismo sirvi sobre
todo a los intereses de una clase, la burguesa, por lo que fue sometido al
ataque de ideologas colectivistas y antiliberales, entre las que el socialismo
marxista ocup el primer lugar. La clase trabajadora atac al liberalismo por
dos frentes: lucharon por la igualdad de los derechos polticos alcanzando el
sufragio igualitario, por una parte y por la otra exigieron la seguridad
econmica para poder usar eficazmente sus derechos polticos. A esto cabe
agregar que los grupos pluralistas organizados en sindicatos y asociaciones
profesionales exigieron ser reconocidos en el proceso econmico. Como
resultado se dio la intervencin del Estado, el cual asumi una funcin de
planificar, regular, dirigir, controlar y supervisar la vida econmica. Esto
trajo entre otras consecuencias las limitaciones a la libertad de contratacin
y de disposicin de la propiedad.
El resultado visible de este proceso dice Loewenstein, "es que las
exigencias de una mayor seguridad econmica y justicia social quedan
concretadas
en los
econmico.
Estos
derechos fundamentales
nuevos
"derechos"
de contenido social y
fundamentales
se
diferencian
1 6 1 . ) K a r l I i > c \ \ e n . s t e i n . c i t . p p . 4 i d - 4 i
1 1.
1 1 ) 1 6 ( c r i n a n H u a n ( a m p i > s . T r a t a d o Kl t - m e n t u! d r l De r e c ho ( ^ in s t i tu c i on a l A r ge n t in o . 1
1. c i t . n . W .
2.1. Familia
2.1.1. Nocin
El simple hecho de existir dice Legaz y Lacambra "nos coloca en el
centro de una familia a la que pertenecemos, de la cual formamos parte.
Sean cualesquiera las circunstancias que han acompaado el nacimiento de
un hombre, ste tiene un padre y una madre, y el hecho de que aqul, en
ciertas circunstancias, no sea conocido o sta, aunque conocida, no acte
como tal, slo expresa el desconocimiento o negacin de esta exigencia
radical de adscribirnos a la familia a la que, quirase o no, se pertenece por
el hecho de haber nacido, y el incumplimiento de los deberes que impone la
creacin de la misma 11 .
"Es, pues la familia una realidad tico-social que no se basa en la
voluntad, la cual slo interviene en el momento de su constitucin mediante
la unin matrimonial o extra-matrimonial; pero se es hijo, hermano.o
pariente sin que uno se lo haya propuesto" 1017 .
De la familia pueden darse una serie de conceptos, bastndonos para
nuestro fin el sociolgico y el jurdico. "Segn el primero, ella es un rgimen
de relaciones sociales institucionalizadas a partir de la unin sexual y la
procreacin. De acuerdo al segundo, es el conjunto de personas entre las
cuales
existen
vnculos
jurdicos,
interdependientes
7K4.
recprocos,
de los
Derechos
Civiles
Polticos
(1966),
el
Pacto
cit.
1 W 0 , p.
IS'J.
prohiba
toda
especie
de vinculaciones
excepcin
de
los
"crea
un
mandato
constitucional
de
integrar
los
1020
J l l. l I l m l. p. 5 l) .
jn 1 1 |in<i |>
50. in 1 \
11>i<I p. 50.
pblicos,
trabajadores
intelectuales,
estabilidad
de
los
1 1 1 1 . V ' c r S e c u n d o V . I J n a r e s O u i n l a n a . T r a t ad o d e l a ( ' en e a t i e l De r e c ho ( o n s l i l u c i on a l,
T. V, pp. 38K a 3JO.
%
u
10 27 E l
Co ns tit uc i n, ( Ex po si ci n de Mo ti vo s de l a C on st it uc i n d e 1 98 3),
cit. p.
51.
cualquiera
que
sea
el
sexo,
raza,
credo
que
el
constituyente
mencion
nicamente
las
I I S a l v a d o r . A s a m b l e a ( o n s l it u y e n t e . I ) o cu i l e n lo s 1 1 sl r ico s I 95 0 - 1 9 51 . cit . p p . 2 2 2 y
el
orden
material,
moral
cultural,
el
cual
se
fijar
peridicamente".
Este concepto de salario mnimo dice Albanez, "dista mucho de ser
preciso porque contiene un elemento de difcil determinacin, cual
es lo que debe entenderse por necesidades normales del hogar del
trabajador. Adivinamos que el constituyente tuvo en mente las
necesidades propias del trabajador y las de las personas que de l
dependen, y presentimos que no emple la palabra normales en su
acepcin "castiza", sino ms bien queriendo significar lo que se
entiende por comn u ordinario. La dificultad estriba en que no
puede hablarse de las necesidades en forma absoluta. Antes bien,
se trata de una cuestin muy relativa, propia de cada poca y de
cada regin, y estrechamente ligada al grado de civilizacin
alcanzado. Por eso mismo es que el salario mnimo debe fijarse
peridicamente, y no slo para acoplarlo a las fluctuaciones del
valor adquisitivo de la moneda como creen algunos' 1030 .
Tal como lo expresa el ordinal 2do. del Art. 38 existen ciertos
factores que se deben de tener en cuenta para la fijacin del salario
mnimo:
a
se
satisfacen
consumiendo
utilizando
bienes
de
Salario
Mnimo,
organismo
dependiente
del
1 QOO
MI I I llml. p. 120
967
I 33 Ih d. p . 1 3
prima,
dice
Albanez
"es
una
especie
de
sobresueldo
de
navidad.
Se
trata
de
un
derecho
diferido,
que
m w, 11 1 i d. p. 224.
<
ni
primera
vista,
dice
Albanez,
"pareciera
que
el
precepto
son
de
asueto,
les
sean
remunerados
con
salario
que
determinar
la
ley.
Las
vacaciones
no
podrn
I " / I I MI ! , p . 17 0 .
')7^
974
luego,
el
legislador
secundario
deber
apreciar
las
H M K | ; | S a l v a d o r , A s a m b l e a C o n s i i t u ye n i c , In fo r me U nic o, C o mis i n de Es t ud io de l a
975
cit . p. 51.
que
implique
aprobacin
gubernamental,
diligencia
estatutarias
legales.
Para
responsabilizar
los
1039
I i l S a l v a d o r . A s a m b l e a ( ' o n s t i t u ye n t e .
Co ns tit uc i n, ( Ex po si ci n de Mo ti vo s de l a C on st it uc i n d e 1 98 3),
1040
cit. p. 51.
L a S e g u r i d a d S o c i a l e s e l c o n j u n t o d e m e d i d a s a d o p t a d a s p o r l a S o c i e d a d y, e n p r i m c i l u g a r , p o r e l E s t a d o
par a gar a n i izar a todas las per son as tos cuidados mdicos n ecesar ios, asi'com o l os m edi os econ micos d e
su bsist en cia,
en
todos
os
casos
de
pr dida
976
r educci n
impor tan te
de
sus
in gr esos
causad os
p or
invalidez,
a
los
vejez,
trabajadores
muerte
del
cesanta
comercio,
la
involuntaria.
industria,
las
organizacin
comunidad
para
impartir
conocimientos
l ' i I I I b d . p . 7 3 ,
977
naciones .
10 42
Segun d o V.
cil. p. 54-1.
. i n a r es (. Hu m a n a .
Tralad o d e i n ( e nc a d el De re ch o ( !o ns l lu ci o n al, T IV
de
organismos
especializados
establecidos
por
acuerdos
')T)
que
tal
distincin
se
refiriera
los
fines
especiales
del
'ISO
de
los
derechos
humanos
la
observancia
de
los
salvadorea;
propiciar
la
unidad
del
pueblo
centroamericano".
:* No obstante lo estipulado anteriormente, es decir que la educacin debe
enmarcarse en los principios mencionados, el inciso segundo
C o n s t i tu c i n . ( I - a j o s u a n d i * Mo t i v os di * i a ( o n s t i l i c i n d e I 9 . S3 ) , t i l p .
del Art. 55 establece el derecho que tienen los padres para escoger la
educacin de sus hijos, lo cual no significa, dice la Comisin: "que
puedan escoger una que se proponga objetivos opuestos a los
enunciados, sino, puedan determinar la clase de institucin educativa a
la que asistan sus hijos" 1044 .
1 1 1 1 7 S e g u n d o V . I . n a r e s ( J u i n t a n a . T r i l l a do d i * l a ( u - n e i a d e l D i - r e c ho ( 'o n s l i l u c io na l . T . I V .
IMS
eit.
p. 55 1.
I b d .
p. 53.
<;x3
lo I1) (
icnr^e
MI)
I u h lir a l m i l
l m \ . Nu e va V i
>rk, ] 95H.
p.
Estado
que
debe
dictar
leyes
disposiciones
necesarias
para su
I i l S a l v a d o r . A s a m b l e a ( o n s t i t u y c n l c . D o m n e n l o s H i s t r i c o s 1 9 5 0 - 1 9 5 1 . p . 2 2 1
vss
I ' j S a l v a d o r . A s a m b l e a ( o n s n u i \ c n i c . I n h u m e In i c n , ( 'o m i s i n d e K s f ud i o de l P r o y ec t o d e (
o n s l i l l i c i n . ( [ A p o s i c i n d e M o l i \ o s d e la ( o n s ! i i l i c i n d e 1 9 X3 ) . c i l . p .
SI.
CAPITULO XIV
TERRITORIO
1. Nocin
La nocin jurdica del territorio es bastante compleja; por lo que
recurriremos, para entenderla, a su acepcin etimolgica. Procede de la
palabra latina "trra", tierra; y, segn otros, del verbo terrere, desterrar,
parte de la superficie terrestre sometida a la jurisdiccin de un Estado,
provincia, regin o municipio" 1052 . Esta acepcin si consideramos el
contenido del territorio es muy restringida, puesto que adems de la
superficie terrestre abarca el subsuelo o profundidad y el espacio areo
o altura. Esta es la tesis sostenida por Kelsen quien dice que "tanto el
mbito espacial de validez del orden jurdico, como el espacio en el que el
Estado ejerce su poder fctico, poseen tres dimensiones. La validez del
orden jurdico o, si se quiere, la eficatia del poder del Estado, se extiende
no slo en longitud y latitud, sino tambin en altura y profundidad. Los
territorios de los distintos Estados no son partes de la superficie terrestre,
sino cuerpos cnicos cuyos vrtices se encuentran en el punto central de la
tierra" 1053 .
Se ha dicho que es el espacio sobre el cual se desarrollan las
relaciones sociales propias de la vida del Estado, constituido por una
porcin de la superficie terrestre, proyectado hacia el subsuelo y al espacio
areo, as como el sitio de asiento del grupo humano que integra i'l Estado,
como campo de accin del poder poltico y como mbito espacial de validez
de las normas jurdicas.
Pero el territorio, no es slo un espacio concebido geomtricamente
con tres dimensiones y condicin necesaria externa, para su existencia,
sino que adems de acuerdo a Biscaretti, "es el
elemento
que
interviene
intrnsecamente
para
constituir
el
Estado;
1055
J 0 5 4 V ' e r B i s c a r e t t i d i R u l i a . D e r e c h o (C o n s t i tu c i on a l , c i ( . p , J 0 8 ,
1 05 5 ( i e o r g e J e l i n e k . T e o r a ( e n c r a l d e l K s l a r i o . T r a d u c i d o p o r F e r n a n d o d e l o s R i o s ,
Albatros, Huenos Aires. 054. p. 295.
1 0 5 6 L a s f r o n t e r a s p u e d e n s e r : a . n a i u r a l e s s i c o r r e s p o n d e n a l n e a s t r a z a d a s c l a r a m e n t e p o r l a m i s m a
n a t u r a l e z a , e s d e c i r l a s b a s a d a s e n e l e m e n t o s g e o g r f i c o s , c o m o l a c r e s t a d e u n a m o n t a a , o l a l n e a
divisoria de las aguas et c. Ll d erecho internacional ha est ablecido algunas reglas c< msueludma rias de
a p l i c a c i n g e n e r a l , a s p o r e j e m p l o , l a l n e a f r o n t e r i z a e n u n a z . < > n a m o n t a o s a s u e l e s e g u i r e l t r a z o
d e t e r m i n a d o p o r l a c i m a m s e l e v a d a ; e n u n l o n a v e g a b l e e s t d e t e r m i n a d a p o r l a l n e a d e m s a l t a y
f u e r t e c o r r i e n t e ( l l a m a d a t a l w c g ) ; e n c a m b i o , e n u n r o n o n a v e g a b l e s e f i j a p o r l a l n e a m e d i a d e l
m i s m o ; e n l o s l a g i i s I n i n t e r i z o s y m a r e s i n t e r i o r e s s e u t i l i z a l a l n e a m e d i a , b . a r t i f i c i a l e s s o n
establecidas ronvrnrion. ilmenl c entre los listados basndose en elementos t cnicos de diversos ra ret e
res segn los dif erent es casos concretos, para el caso: exigencias de seguridad milit ar, mol iv< >s de
unidad t nica o de oport unidad econmica, etc.
Nicaragua.
Los
lmites
estaban
determinados
con
la
Repblica
de
obtendra
una
garanta
unilateral
excesiva,
con
el
rango
1057
1058
Ibd. p. 43.
1059
Ht . 2 I b t l .
IUM llml.
W5
OM Ib d.
Hlfi.S llml.
lOf.f. llml.
I ( ) r . 7 ll ml.
observaciones
que
se
hicieron
los
distintos
l u , ! , | p r o y e c t o f u e a p r o b a d o p o r l o s m i e m b r o s d e l a s e c c i n s a l v a d o r e a d e l a C o m i s i n M i v a i l e I . i m i t e s :
D r . R e n e P a d i l l a y V e l a s c o . D r . . l o s D a v i d ! v s c o b a r G a l i n d o , T t e . C n e l . Ii nc 1 m i l i o P o n c e , C n e l .
Mauricio Daniel Vides ( asa nova c lng. .los Albert o Gonzlez
< m i c a . S e h a c e c o n s t a r e n e s a a c i a q u e e l p r o y e c t o f u e t a m b i n c o n o c i d o y e s t u d i a d o p o r l . i ( o m i s i n
T c n i c a A s e s o r a d e l M m i s t e r i o d e R e l a c i o n e s I : ,x\c r i o r e s , c u y o s n o m b r e s n o m * M i s i o n a r o n .
3. Composicin
El territorio es uno de los elementos constitutivos del Estado, en el que
ejerce su soberana, y tambin de acuerdo al Art. 84 su jurisdiccin. Esta
ltima constituye una novedad, ya que las constituciones anteriores se
referan nicamente a la soberana.
1070
ocupadas,
como
provincias,
protectorados,
colonias,
vos
de la ( onsl il ucin de
!
dependencia poltica; si jurdicamente no gozan de atributo de la
soberana, las decisiones polticas fundamentales les estn vedadas,
salvo delegacin. Naturalmente, el que ejerce soberana puede ejercer
jurisdiccin. Tiene el poder de reglamentar y aplicar el derecho en el
mbito territorial que le pertenece. Por otra parte, el sentido de la
expresin soberana es ms amplio que el de jurisdiccin, puesto que
le es inherente la connotacin internacional, que confiere al Estado el
atributo de actuar como sujeto de derecho internacional pblico".
Por lo que colegimos, agrega dicho autor "que la razn de haber
incorporado en la Constitucin, a la par de la soberana, la categora
jurdica de la jurisdiccin, deriva de que actualmente se distinguen y se
establecen zonas martimas (llmense o no territoriales) en las que el
Estado ejerce jurisdiccin en forma exclusiva, sin disponer de
soberana; estos son los casos de la zona econmica exclusiva y de la
zona contigua. A la luz de la disposicin constitucional de referencia,
que se remite al derecho internacional, que establece tal distincin
(entre reas de soberana y de jurisdiccin), esa separacin encuentra
su justificativo" 1071 .
: Irreductible. Ahora bien, el territorio sobre el cual se ejerce jurisdiccin y
soberana es irreductible. A pesar de la irreductibilidad pudiera ser
factible que se diera la reconstruccin total o parcial de la Repblica de
Centroamrica en forma unitaria, federal o confederada, tal como lo
expresa el Art. 89. En el caso de una forma unitaria, la situacin sera
especialmente grave, puesto que ella implicara que desaparecera El
Salvador, como Estado, al conformar con otros un nuevo Estado, por lo
que desaparecera el territorio al subsumirse en el del naciente Estado.
En el caso de lormarse una federacin, el territorio del Estado
salvadoreo ya no \olo sera mbito de aplicacin de su propio orden
jurdico, sino l.imbin del orden jurdico federal, el que incluso tendra
primaca m ibre el nacional.
1 1 1 I ! . L u i s I , o v o C a s t e l a r . L l R g i m e n C o n s t i t u c i o n a l y l a C o n t r o v e r s i a Martima
I h ' i n l u i o - S a l v a d o r c a . Presencia. C e n i l e c . S a n S a l v a d o r , Ao.II, Nmero 7-8, Octubre
r'.V' M;ir/.o de 1W0, p. <)<).
100!
Nuestra
Constitucin
salvaguarda
celosamente
el
carcter
de
1072
1072 "Una isla es una extensin natural de t ierra, rodeada de agua, que se encuentra sobre el nivel
de ste en pleamar. Art. 121 Con vencin de Jamaica. Islote es una isla pequea y
deshabitada y cayo es un peasco o u na islita en el mar.
1073 Los gobiernos de Nicaragua y de los L stados Unidos de Amrica firmaron en 1913 el 'Tratado
Chamorro-Weit/el. por medio del cual daba el pr imero al segundo el derech o de construir un
canal por la parte o territorio nicaragense que escogiera y adems le permita con la
finalidad de garantizar la defensa del Canal de Panam, el estable cimiento de una base na va l
norteamericana en la costa n icar agense del Golfo de Fonseca. Los info rmes sobre dicha
contratacin trascendieron de la esferas oficiales, lo que dio origen a prote stas por parte de
los gobiernos de LI Sa lvadory Costa Rica, habiendo el senado
[002
1075
exclusivo
de
sus
aguas
se
haba
venido
ejerciendo,
1076
w
meramente pasiva de las naciones, porque la historia diplomtica de
ciertas potencias nos revela que desde hace ms de medio siglo han
venido pretendiendo fundar derechos propios en el Golfo, para fines de
poltica comercial; pero siempre con la base del respeto al dominio y
posesin que los Estados han sabido mantener en virtud de su
potestad soberana. Esas tendencias, manifestadas en convenciones
llevadas a cabo con algunos gobiernos de Centro Amrica, o por
tentativas de diversas ndole de parte de Agentes de tales potencias,
vinieron al fin a concretarse, para poner trmino a repetidas y
peligrosas controversias, en las estipulaciones del Tratado CiaytonBulwer, de 19 de abril de mil ochocientos cincuenta" 1077 .
Adems de la aquiescencia de las dems naciones, la especial
configuracin geogrfica que guarda cuantiosos intereses de vital
importancia para la vida econmica, comercial, agrcola e industrial de
las tres naciones y por ltimo su situacin estratgica que permita a
los Estados ribereos defender en l todos sus intereses y prever a la
defensa de su independencia y su soberana, le sirvieron de base a la
Corte para deducir que el Golfo de Fonseca pertenece a la categora
especial de Baha histrica y es del dominio exclusivo de El Salvador,
Honduras
Nicaragua;
porque
rene
todos
los
caracteres
mi'
I 1 1 S;ilv;i<1or-IIondurjis. c i t . p p . 1 3 * . M - 4 ( ) .
1005
existe comunidad, siendo sta la zona del mar que va ms all de las
tres leguas marinas, en gue se ejerce imperio para fines defensivos y
fiscales.
Adems de las aguas territoriales no existe la comunidad, "en aquellas
aguas contenidas entre islas y promontorios que, por su proximidad
entre s, se empalmen las jurisdicciones de los Estados en las zonas
litorales de exclusivo dominio, pues en ese caso las demar caciones
deben ser objeto de un arreglo, conforme a los principios reconocidos
del Derecho de Gentes" 1079 .
La comunidad que existe en las aguas del Golfo, estim la Corte que
"ha venido existiendo por el uso continuado y pacfico de los Estados
ribereos, y la demuestra ms evidentemente ese empalme de las
jurisdicciones en la zona en que ambos pases contendientes han
ejercido su imperum l, ... N Por lo tanto, es evidente que el ejercicio de
jurisdiccin en las aguas pro-indiviso, se basa en la naturaleza jurdica
del Golfo, que hace que sean comunes, y en la necesidad ingente de
proteger y defender los vitales intereses del comercio y dems
industrias
indispensables
para
el
desarrollo
prosperidad
nacionales" 1080 .
Al Derecho internacional tambin se refiere la Constitucin, por lo que
es pertinente en lo que concierne al golfo caracterizado como baha
histrica de mar cerrado, remitirse a la Convencin de Jamaica 1081 , en
lo referente al rgimen y concepto de mar cerrado i > semicerrado
contemplado en el Art. 122 que dice: "Para los efectos de esta
Convencin, por "mar cerrado o semicerrado" se entiende un golfo,
cuenca martima o mar rodeado por dos o ms Estados y comunicado
con otro mar o el ocano por una salida estrecha o compuesta entera o
fundamentalmente de los mares territoriales y las zonas econmicas
exclusivas de dos o ms Estados ribereos".
II < o i i ve m i n d e l a s N a c io n e s l u i d a s s o b r e D e re c h o d e ) Ma r o -C o n ve n c i n d e j a ma i c a
p
.
I
.
l<firmada
por I'lSalvador
el
de
diciembre
de
1984.
pero
agrega
que
el
dueo
no
puede
impedir
aquellas
de
la
Primera
Guerra
Mundial,
bajo
la
presin
de
1008
f
de 13 de octubre de 1919 y posteriormente la Convencin de Chicago, i le 7
de diciembre de 1944, establecieron el reconocimiento de las partes <:<
intratantes de que cada uno de ios estados tenan completa y exclusiva ,<
>t lerana en el espacio areo situado sobre su territorio y consideraban
que ste estaba constituido por las regiones terrestres y las aguas
territoriales adyacentes sometidas a su soberana y jurisdiccin.
La Convencin de Chicago llev a la creacin de la Organizacin de
Aviacin Civil Internacional.
Despus de esta Convencin la mayora de asuntos concernientes ,il
espacio areo se han resuelto por la va de los tratados bilaterales.
Antes que la exploracin dei espacio exterior se iniciase en la segunda
parte de la presente centuria, "no haba dudas concernientes a
l.i
laciales, pero no a informara los estados sobre cuyo territorio pasarn dii
los
11
i )n
nn
K ii iv
Irin
i ilinacin
nuil
i.5. El subsuelo
li s definido como la "parte de la corteza terrestre que se encuentra i
I nl i.ijo
n . Un Mas" 1 0 8 2 .
que
esa
soberana
se
ejercer
de
"conformidad
las
MMiulaciones del derecho internacional", Art. 84 inc. 4to. "La verdad es i|iie
hasta la fecha el Derecho internacional poco se ha ocupado de este i
niii|iononte territorial, pero puede preverse que muchas de las lii'.titiiciimes
del Derecho del Mar sean tiles para resolver problemas fieiiiejantes de
otras porciones del planeta. Tal sera el caso de la i apandad tecnolgica
de explotacin del subsuelo, al alcance slo de i ledo:, /stados, es un
fenmeno semejante a la posibilidad de e| ili ilacin del lecho marino ms
alia del mar territorial "
1083
11
V
En lo que a nuestra plataforma continental respecta sta flucta
ideogrficamente entre las 40 y 60 millas marinas, pero pese a su
limitacin natural puede extenderse hasta las 200 millas marinas que es ni
limite mnimo.
til
(K
7 ( \ in ve nc i n d e
l. i m. u ca,
M
. ,
en e l d e fec h i > d e lo s I HK| a es d e cu , i li j u ie r
r . i m cent e eo ns ist e
I s i. u lo d e
navegar por
ya sea para
st ad > en d i
est
en
las
la
diferentes
Conferencia
cnclaves
internacionales,
Especializada
pudiendo
Interamericana
sobre
aimoni/ar
i ( )>o de mar territorial hasta las 200 millas marinas, por cuanto en el mismo
Art. 7 se estableci que no sera afectada la libre navegacin, le limen que
es incompatible con la soberana plena que se ejerce en el inai territorial.
Por consiguiente, esa Constitucin no reform expresa ni lanamente la
disposicin del Art. 574 C., ni creo una figura de mar Innlorial sui generis de
200 millas marinas y la de 1983 lo que hizo es irmitir.se al Derecho
internacional, por lo que dicha disposicin del i .oiliqo Civil continua vigente
teniendo El Salvador un mar territorial (lasico de 3 millas marinas contadas
desde la lnea de la ms baja marea, donde ejerce plena soberana,
moderada por el paso inofensivo.
La zona contigua continua extendindose hasta la distancia de i nato
leguas marinas medidas de la misma manera, Art. 574 C.
Por lo que El Salvador, al ratificar la Convencin ele Jamaica podra
ampliar su mar territorial hasta las distancia de 12 millas marinas y extender
su zona contigua hasta las 24 millas.
En el resto hasta las 200 millas se aplicara la regla de la zona
econmica exclusiva y adems obtendra las ventajas propias del in jimen
de alta mar que contiene la dicha Convencin.
CAPITULO XV
ORGANOS DEL ESTADO SALVADOREO
1. La forma del Estado
Es
una
asociacin
de
hombres
en
un
territorio
l( ) X9( ico r ge Je ll ine ck co ns id er a a l l is ia do , separ adame nt e desde e l pu nt o de vist a so cia l y e l jur d ico .
I le l ler r e fu t a est a po s ic i n d ic ie ndo ( ju e e l co nc ept o del E st ado debe ser int eg r a l y co mpr end er
t ant o lo jur d ico co mo lo so c ia l. E st o im p lica t a mbi n u na r e fut ac i n a Ke ls e n, qu i n lo ide nt if ic a
co n e l der ec ho .
KM) Ver I la ns Ke ls e n, T e o r a P u r a d e l D e r e c h o , c it . p. 291 y ss.
1091 l\ >r su ese nc ia de c lase,
el
la
ti I-.I
il i
< >r i;
1093
lo s der ec ho s hu ma no s.
lo'M
( e n n a n B i d a r t C a m p o s , T . I . c t . p p.
62-63.
Loewenstein,
en
sntesis
expone
que
el
concepto
de
11)22
poder. Es evidente que un Estado totalitario slo puede operar por medio de
la orden y de la obediencia. El instrumento ms importante para imponer la
conformidad con los
principios
ideolgicos
es
el
aparato policaco,
1 1 V r r
( ico r gcs I iur dc au. Derech o ('onsliliic on;il c Instituciones Pol t icns. Nac io na l, Madr id. 19 K1 ,
p. 69.
1023
1096 A. (.ion/ale/. ('a sanova. Teor a del listado y Derecho ( onslilm ional. 2a. lis. Viccir..
Barcelona, 1983. pp. 299-300.
1097 James Bryce. "The uclion o cen npelal and ccniril u ^al torces m i poltica! consli! ul u >n \" St
lid es i ii 1 lisio ry and J unsprudeuce. (Traduccin Ubre). I id. ()\ford l. : niversily. N u<\ ,i
1.2.2. Federalismo
El Estado federal, llamado tambin compuesto o complejo, es una
Inrma descentralizada. Los poderes polticos fundamentales estn
11
manera,
asumirn,
es
lo
probable,
formas
confederativas
compuesto
es
una
colectividad
divisible
en
partes
internas,
1026
I H). ('liarles Rousseau. De rec ho int e rnac io na l Pb lic o, Ar iel. Mxico, I966,p. 111.
1 Ni' lisia s otras lormas jurdicas de lisiado son l as simlen les:
Union ilc estados. Las uniones do oslados son asociaciones de estallos que agmpan dos i
olectiviilailes e slalaie s bajo el mando de un solo jefe.
limn personal, hslamos en presencia de una unin personal cuando dos reinos se lolocan
bajo la dejiendencia de un mismo soberano, pero conservndose ambas comunidades
eslalaies independientes y dislmlas. lisie lipo de asociacin de estados ha desaparecido en
la actualidad,
\ linn real.
Tiene lugar cuando dos estados monrquicos tienen un solo Rey, y por esta circunstancia,
<
organizacin poltica paralela de dos estallos que aleda sobre todo a las relaciones
exteriores y conduce .i una unidad de poltica extranjera.
A l i g u a l q u e l a u n i n p e r s o n a l e x i g e l a i d e n t i d a d t s i c a d e l j e f e d e l l i s t a d o , a g r u j i a s l o a d > . \
estallos, pero se diferencia en que la real es una unin voluntaria, mientras que la "lia ocurre por las
reglas de la sucesin monrquica.
I mondamos algunos lipos h istricos de unin real: entre Sue cia y Noruega (1815-1905), 'me Austria y Hungra (1867 -19)8) y en tre Dinamarca e lslandia (1918 -1944).
1027
A. La confederacin
Es una asociacin de estados, la cual surge, generalmente, por un
acuerdo entre varios estados soberanos e independientes que convienen su
unin a fin de asegurar su defensa comn, pero sin formar un super -Estado
con soberana propia, que se imponga a los otros poderes de los estados
miembros, quedando stos unidos nicamente en cuanto al pacto de
confederacin, y libres en todo lo restante.
Usualmente la confederacin ha sido una organizacin que se disuelve o
que se transforma en Estado federal. Tiene como caractersticas:
1. Surge de un pacto o tratado 1104 , es decir de un alianza entre estados
independientes y soberanos, los gue conservan su soberana;
2. Cuentan con una organizacin compuesta por una Dieta, nico rgano
central, que se encarga de la regulacin de los asuntos comunes y sus
miembros estn sometidos a mandato imperativo.
3. Carece de poder directo sobre la poblacin de los estados confederados,
porgue dicho poder recae exclusivamente en los estados miembros;
4. Los estados que la forman retienen los derechos de secesin (separacin)
y de nulificacin (negarse aplicar las decisiones emanadas de los
rganos de la confederacin).
Han existido muchas confederaciones, desde la Liga Aquea en Grecia y
la Confederacin de las Ciudades Latinas de las que form parte Roma,
hasta las confederaciones modernas. Las confederaciones de estados han
sido histricamente una fase previa a ia federaciones como
1104
"
odo pacto con lude ral es un insi ru ment c< >nt ractual respecto de lo s sujetos de dcrecln
> entre los que se ormalr/a y un estanto institucional en relacin a la comun idad poltica que
organiza, por lo que resulta difcil. incluso desde el punto de vista formal, disociar
completamente este doble aspecto que presenta un mismo acto jurdico", ('liarles Rousseau,
cit. p.
117.
1028
j;
'j
B. Estado federal
Es una unin de estados de derecho poltico interno, investida de soberana, que
forma una unidad poltica. En otros trminos, son
I'
: !|
) :
UI29
Nacin Argentina,
Venezuela y Canad.
1105
C. Organizaciones internacionales
A fin de superar su indigencia, como dira Surez 1106 , los estados
MI
las
relaciones
de
la
comunidad
jurdica
internacional.
Estas
1 1 <i. | ,i\ n acion es, aun cuan do son comun idades per fectas, n un ca pueden bastarse a s mi'.m.is hasta el
p u n t o d e n o n ec es i t a r d e s u m u t u a a yu d a , d e s u a s oci a ci n y u n i n , t an t o p . n . i . s u m ej or a m i en t o y
u t i l id a d, com o p or r a / n d e un a n ecesi d a d o i n d i g en ci a m or a l ".
I t.mrism Sur ez. I)c I .c^ibus. II. XIX. 5.
la misma, como con los otros estados y organizaciones, as como con los
dems sujetos internacionales "
1107
Ejemplos
los
encontramos
en
el
Parlamento
Centroamericano y la ODECA.
2. Las que sus resoluciones son obligatorias para los miembros, pero
deben adoptarse por unanimidad, lo que implica consentimiento del
Estado de que se trate. Ejemplo: la decisin del Consejo Econmico
Centroamericano,
Organo
del
Tratado
General
de
Integracin
1107
It.uumsc o
"i ; . | 1 ar la m en So C en t r oa m er i can o.
Aspectos
de
Iixposici n pr esen tada el 20 de octubr e d e IW(). en la Sociedad de Abobados de Nueva San Salvador ,
l i o c m A o I I . Nm er o I . I mpr en la I ,a I d ea , San Sal va d or , l ebr er o I W 1 . p. 4 2.
1(132
le
supranacionalidad
sera
la
proyectada
Comunidad
Centroamericana,
i.
nyo articulado prev la conduccin y elaboracin de polticas
legionales por parte del organismo.
I Un <>i
U.K.
1033
1110
tercera
Constitucin
poltica
de
la
Repblica
Federal
de
B. El presente
Por ahora, la forma de nuestro Estado es unitaria, lo que est
consignado en el Art. 83 que establece que El Salvador es un Estado
.nhorano y en el 84 que estatuye que El Salvador ejerce jurisdiccin y M
ibnrana sobre su territorio que es irreductible.
La anterior aseveracin se ve reafirmada al examinar la organizacin
del gobierno, que si bien es diferente al de la forma de Estado, nos sirve
i j i. , p . 4 S K.
U05
el
territorio
del
Estado.
Los
gobiernos
que
administran
los
i le i I I 'A, CEL, ANDA 1112 . Debe recordarse que el Art. 61 establece la ilnii
fiitiiili/acin del servicio estatal de la educacin superior, t mi ili. ii ii Instila a
la Universidad de El Salvador, la que junto con otras que |iiiid,i fundar el
Estado, gozan de autonoma en los aspectos docentes, udmmi:,irativo y
econmico. Pero, todos estos casos de iIum <iiti;ilinacin no ilegan a
conformar unidades estatales y por lo luniii, ni las entidades autnomas o
semiautnomas, ni las iji ihi'in.iciones, ni los municipios, rompen el principio
de que El Salvador ni, un I ;;tado unitario.
('. FJfuturo
I I conflicto entre El Salvador y Honduras ha sido felizmente > iii|iri.i(li) y
ambas naciones han suscrito y ratificado un tratado de paz 1 1 \ ii | >i i >|
lorciona las formas o mtodos de solucin a las diferencias que
ii.
I,
i/i i?,
l l i
I .i Asamblea Legislativa que fin ali/ sus fun cion es el 31 de a br il de 199], acor d p or i n . i
Y<
i ii' i
r efor mar el in ciso 4lo del Ar l. 110 de la siguien te man era: "1:1 Hstado podr n mi. ii a su car yo los
ser vici os p blicos cuan do los in ter eses sociales as lo exi jan , Ir . '.f.mdoln s dir ectamente. por medio
de in stitucion es ofi ciales autn omas o de los M n i mi ipios. Tambin le cor r espon de r egular y vigilar
los ser vici os p blicos pr estados p or n ipn sas pr ivadas y la apr obaci n de su s tar ifas, excepto l as qu e
se esta blezcan de i. Hilor midad con tratados o con ven ios in ternacion ales; las empr esas salvador e as de
.i i
MI
ms pblicos ten drn su cen t r o de 1 r aba i o y bases de op er acion es en El Salvador ", '.n.i que
es t e a cu er d o c on s t i t u ya u n a r efor m a q u e en t r e cn vi g or , s e n eces i t a l a i it i l u a ci n d e l os d os t er ci o s
de los Diputados del pr esen te (on gr eso, quien es a la fech a n * l.i h an ratificado.
Las
circunstancias
de
pobreza,
la
escasez
de
recursos
la
1038
ni
icio-econmica" 1113
H M
< u f . o i l r Dc r c c l i o P o l ti c o ,
V.
II ,
cit. p. 242.
1114 Francisco Bertrand (ialindo. MI listado Liberal de Derecho. publicado en Kl K slailn Democrtico
de Derecho en Kl Salvador. por Instituto de Lstudios Jurdicos de L l Salvador. La Pirmide. San
Salvador. 1990. p. 8.
1115 Habr que tener en cuenta que ese lib eralismo constitu cional no se ref lej quizs nunca de
una manera completa ni en la prct ica ni en la legislacin secundaria, pue s durante todo e l
siglo pasado hasta ms o menos 1904 coexistieron con las institucione s liberales de la
Constitucin y de algun as que fueron desarrolladas en leyes secundarias, formas jurdicas
venidas del coloniaje y de tas comunidades indgenas. Adems, las guerras intestinas, lo s
golpes de I istado. los al ropellos a ios derechos fundamentales, la falta dr libertad poltica,
fueron el signo de nuestra realidad nacional que se proyecta lamentab lemente hasta el
presente.
1116 Ust "deber ser" puede o no coincidir con la realidad social. Para determinar la realidad de la
forma del listado, desde el punto de vista de la cien cia pol t ica, lo que ha d e hacrr.c es una
investigacin propia de la sociologa y la poltica, usando lo s mtodos correspondientes.
Puede resultar entonces que un listado cuya forma pollica. segn si (.onstitucion sea
democrtica. en la prctica, en el terreno de los hechos, resulte sci una tiran a.
1in general, l< >s autores consideran que un rgimen polt ico es democrtico no sli i
cuando su (ionst i luc n estab lece un a declaracin en tal sentido, sino cuan do se inn irpoi
i n
el sistema poltico determin ados valores que configuran una verdadera dcmorrai
1040
la.
no
an
Art.
86
estatuye
que
los
rganos
del
Estado
ejercen
I'.i'.iiindo, desde luego. i us 1 exios simplemente de ca ra l vos. sino su ele el iva vigencia,
no <n el sentido jurdico de la palabr a, sino de efectividad en la prct ica. As. por ejemplo,
Inglaterra, que es una monarqua, es, sin embargo, una democracia, sin que los principios
11
-1 < < ha cnt re el ser y el deber ser con si it u cional. Nucst rus t extos const itucionales
han
* H i Md e r a do siempre los principios denv > e r l ;c< >s y republicanos, unos con mayor
acierto i< < meo que oros, pero invariablemente inspirados en las generosas ideas de
libertad, n'u.ddud y fraternidad. I .amentabiemente. la realidad ha sido muy d istinta.
5. Existen
disposiciones
que
consignan
las
reglas
universalmente
un
sistema
de
controles
que
operan
tanto
intra
como
interorgnicamente.
7. Estn previstos medios de defensa de la constitucionalidad, tales como
las acciones de inconstitucionaiidad de las leyes y normas de carcter
general, el hbeas corpus y el amparo. Existen adems, el derecho de
peticin y la inaplicabiiidad de la ley inconstitucional por parte de los
jueces en los casos sujetos a su decisin.
8. Constitucionalmente est establecida la accin de lo contencioso
administrativo para velar por el mantenimiento de la legalidad por parte
de la Administracin Pblica.
9. Existe un ttulo en la Constitucin, el II, dividido en dos captulos: El
primero destinado a los derechos individuales basados en la igualdad, la
libertad, la seguridad jurdica y la propiedad; y el segundo consagrado a
los derechos sociales. Es decir que, adems de las limitaciones
intrnsecas a las competencias de los rganos pblicos, existe la que
nace de las esferas de libertad de los gobernados, tanto individual como
socialmente considerados.
10. Existe un cuerpo de jueces, que conforman uno de los rganos
fundamentales, el Judicial, quienes gozan de independencia y dictan
fallos, revisables, con el objeto de resolver los casos de conflictos entre
particulares y de aplicacin del poder punitivo del Estado; asi como, los
conflictos entre ste y sus entes paralelos y los particulares.
B. Forma socio-poltica
a. La poca liberal
Durante lo que hemos llamado, en la forma poltica, poca liberal, priv
tambin, al menos en la concepcin constitucional, la misma doctrina en lo
econmico y social.
"El pensamiento econmico liberal parte, al igual que el poltico, de
l.i premisa que el hombre, la persona humana, es preeminente en lalacin a
la sociedad y a su expresin jurdica: El Estado; confa tambin un la
decisin y la iniciativa individuales"..."Sus principales postulados
Mili."
que .< equivoque fijndolos por abajo o por encima de su valor real; lo
Iminoro ser injusto para el productor o el trabajador, y lo segundo lo M'i,i
para el consumidor o el empresario, pero en uno y otro caso, el piiiceso
econmico sufrir distorsin, e incluso puede fomentar la i li",inversin o la
falta de oferta de fuerza laboral".
1117 Francisco Ucrtrand (ialindn. El Estado l.ihend de Derec ho, cil. p. 12.
de
las
cuales
la
sitan
en
la
pero con
senda
del
vacaciones,
rgimen
especial
para
mujeres
menores
los
| latronos.
otras,
propiamente
liberales,
que
venan
desde
la
1I14X
J( i-W
a la
de
1950)
correspondi
a las
ideas
2. La forma de gobierno
2.1. Concepto
Hemos dicho que entendemos por forma de gobierno "la manera i >ii
que se encuentran constituidos los rganos principales del Estado y
i i imo estn distribuidas, en el caso que lo estuvieran, las funciones del
poder pblico, cules son sus relaciones, sus controles y sus lmites".
Esta afirmacin da por sentado que conocemos el sentido de la
expresin gobierno, la cual segn anticipamos se deduce de ella misma y as
podemos decir que es el conjunto de rganos que ejercen el poder d(>l
Estado. Estos rganos pueden ser: individuales o institucionales, segn que
los consideremos desde el punto de vista de la persona o personas que
ejercen la funcin o desde la ptica de la institucin de cuyo poder son
titulares y a la cual la Constitucin o la ley le confan una luncin
determinada.
1 1 ' I Ver su pr a C ; i p. XI I I.
1051
2.2. Tipologa
Los autores, desde tiempos antiguos, han tratado de establecer una
tipologa de las formas de gobierno que comprendan todas las estructuras
factibles. Algunos consideran que ello es casi imposible; al menos as lo
piensan Kelsen, Linares Quintana, Burdeau, Snchez Agesta, Matienzo y
Maciver, entre otros. Sin embargo,- siempre han habido y habrn tratadistas
que si creen posible la clasificacin de los gobiernos.
Examinaremos brevemente las corrientes dominantes que atravs de la
historia del pensamiento poltico han existido al respecto.
2.2.1. La antigedad
El griego Herdoto (484-429 a.c.), llamado Padre de la Historia, es
posiblemente el primer pensador que propone una clasificacin o tipologa de
los gobiernos, la cual se ha vuelto clsica y perdura en el pensamiento de
muchos cultores de la Ciencia Poltica. Segn l, el gobierno puede ser:
monarqua, si el poder reside en un solo individuo, aristocracia, si reside en
una lite; y democracia si est distribuido en todo el pueblo.
Platn (428-347 348 a.c.) considera que existe una ntima relacin
entre las cualidades del gobernante y laforma del gobierno. Uno o vario:,
1122
inferiores
que
van
descendiendo
travs
de
su
gobiernos semejantes
no son,
segn creo,
ms
que formas
intermedias entre unas y otras, como las que pueden hallarse en no menor
cantidad entre los brbaros que entre los griegos" 1124 .
Para Platn la forma pura, que es la aristocracia, se degenera en
timocracia, sta en oligarqua, la cual a su vez desciende a democracia, la
que termina en tirana.
I I . I , ; i Repblica. I ( A 1
id it nr cs. S ; in S a lvad < n \
1 i S i . j i . i S v JIM Ibid. p. 240.
I I M I b id . p . 38 4 .
[053
nada
exclusivo
para
nadie,
sino
que
sean
comunes
para
1125
Ihd. p. 398.
1128
Ihd. p, 383.
1(154
I MI liad. p. 30.
11)55
instruidos. Doy por supuestas tres definiciones o, mejor, hechos: uno, que
el (iobierno republicano es aquel en que el pueblo entero, o parte del
pueblo, tiene el poder soberano; el monrquico es aquel en que gobierna
uno solo, con arreglo a leyes fijas y establecidas; por el contrario, en el
(iobierno desptico una sola persona sin ley y sin norma, lleva todo segn
su voluntad y capricho" y ms adelante nos divide la Repblica en
democrtica y aristocrtica: "Si el pueblo entero es, en la Repblica, dueo
del poder soberano, estamos ante una democracia; si el poder soberano
est en manos de una parte del pueblo, se trata de una aiistocracia" 1133
Rousseau (1712-1778) tambin comparte el pensamiento clsico de la
divisin tripartita y as nos dice: "El soberano puede, en primer lugar,
entregar las funciones del gobierno a todo el pueblo o la mayor parte de el,
de
modo
que
haya
ms
cuidadanos
magistrados
que
ciudadanos
1969. p. 98.
I I n ()p. ci(. p. 11 -12.
II U .lean .lacques Rousseau. K l ( I o n I r a l o S o c i a l . U( A. San Salvador. 1987. p. 89.
II. PRESIDENCIALISTA
III. CONVENCIONAL O DE
ASAMBLEA
1. LA ASAMBLEA
EL EJECUTIVO
Se convierte en un Parlarnento.
como el Ejecutivo.
Gobierno en un "Parlamento")
Poder Ejecutivo.
Se divide en:
a) Jefe
del
Estado
(Rey
en
Ministro
Es
en un Presidente, elegido
separada.
b) Gobierno
nombrado,
formalmente,
por
al
el
Estado.
comit de la Asamblea.
4 NOMBRAMIENTO DE
El "Gobierno" en su totalidad es
GOBIERNO.
Ministro)
ADMINISTRACION Y
ministros.
nombra
los
"GOBIERNO."
RESPONSABILIDAD
El Gobierno es un cuerpo
El "Gobierno" es un cuerpo
INDIVIDUAL Y COLECTIVA
exclusivamente en el Presidente.
colectivo.
b. SEPARACION DEL
PERSONAL EJECUTIVO Y
pueden
LEGISLATIVO
Asamblea
ocupar
y
cargos
viceversa.
en
la generalmente miembros de la
(Este Asamblea.
II. PRESIDENCIALISTA
III.CONVENCIONAL O DE
ASAMBLEA
El
LEGAL
ejecutivo
es
sistema
no se
asemeja
al
voto de no confianza.
la Asamblea.
misma.
disolucin de la Asamblea.
9.
LA
RAMA
SUPREMA
La Asamblea es suprema.
GOBIERNO
constituyentes, Gobierno y
Asamblea, ninguna de las
cuales puede dominar a la otra.
10. EL EJECUTIVO Y EL
ELECTORADO
El Gobierno, en su totalidad, es
El Ejecutivo es directamente
El Gobierno", en su totalidad, es
ti Parlamento es el 'oco de
ante el electorado.
Lo es la Asamblea.
pociei.
Kl.li
I I W. (i i u se {i p e d e Y e r g t ii l i
I a h lo
.ucas
ni.
de
Bida
r l ( a m p < is e xp r e sa q u e " im s e ca r a ct e r iz a p e r e i
h e ch o d e im p la n t a r u n p r e si d e n t e d e la r e p b li ca e n l u >; a r d e u n m o n a r ca , s in o p o r q u e
e se
i nr>
presdeme acumula o concentra las dos je (aturas que el parlamentarismo divide: la jefatura
del estado y la jefatura del gobierno. l'l presidente ejerce el poder ejecutivo y asocia en unidad
de rgano (rgano unipersonal o monocrtico) aquellas dos jefaturas, no necesitando -ni el, ni
su ministerio (cuando lo hay) - de la confianza del parlamento, lis bueno decir que si en el
rgimen presideneialista siempre hay un presidente, no siempre que hay un presidente existe
presidencialismo
-porque puede
tratarse
de un parlamentarismo,
como en Iialia-"...AI
lt>62
1138
11
11
|i>, \
d e l p od e r e j e c u t i v o: c h . e l g a bi n e t e r e q u i e r e e l r e s p a l d o - l l a m a d o c on fi a n z a - d e l p a r l a m e n t o: c u a n d o e s a
c on fi a n z a l e fa l t a , e l g a bi n e t e c a e : l a a r t i c u l a c i n d e e s t a r e l a c i n s e p r o d u c e a t r a v s d e l a r e s p on s a bi l i d a d
p ol t i c a d e l g a bi n e t e a n \ e e l p a r l a m e n t o ( v u i n d e c on fi a n z a y v ot o d e c e n s u r a ) ; d . e n t r e p o d e r e j e c u t i v o g a bi n e t e - y p a r l a m e n t o e x i s t e c i > or d i n a c i n y c o l a b or a c i n : c . e n t a n t o e l p a r l a m e n t o p u e d e o bl i g a r a d i m i t i r
a l g a bi n e t e p or v ot o d e c e n s u r a o d e s c on fi a n z a q u e t r a d u c e l a e f e e ! i vi z a c i n d e l a r e s p on s a bi l i d a d p ol t i c a q u e
el s egun d o t ie n e an te el pr imevo- el par lamen to pu ed e s er di su clt o ( en su s d< is can ia ras o en un a) pi >r el
j e f e d e l e s t a d ) : c on e l l o s e r e s t a bl e c e e l e q u i l i br i o; f. I i > s a c t o s q u e c u m p l e e l | e l e d e l e s t a d o i r r e s p on s a b l e
p ol t i c a m e n t e , va n a c om p a a d os d e r e fr e n d o m i n i s t e r i a l " . ( > p . c i t . T . I I . p . 1 0 .
11) 64
b. El gobierno colegiado
1066
I I I . A p a r t i r d e 1 9 5 0 l os c on s t i t u ye n t e s c o n s i d e r a r on q u e c on s a g r a ba n " l a d i vi s i n d e P o d e r e s , I * i 1 1 e n t e n d i d a
e n f or m a d i s t i n t a a c om o l a p r o c l a m M on s t e s c j u i e u . E l P o d e r p bl i c o * . u n o. p e r o s e c on c r e t a e n r g a n o s
d i v e r s o s y s e e j e r c i t a a t r a v s d e va n a s f u n c i on e s . O n e e l G o bi e r n o s e c om p on e d e t r e s P o d e r e s s i g n i fi c a q u e
t i e n e t r e s r g a n os s u p r e m o s q u e , p a r a d i s t i n g u i r l os d e l o s r g a n o s s u b or d i n a d os y d e m e n o r j e r a r q u a , r e c i b e n
e l n < > i n h i e d e P od e r e s " . . . " N o s e t r a t a d e P o d e r e s i n d e p e n d i e n t e s y d e e s p a l d a s l o s u n o s a l < > s o r o s . S e t r a t a
d e P od e r e s e n n t i m a c ol a b or a c i n , p e r o l i br e s d e n t r o d e s u
* < * i n s p on d i e n t e e s f e r a , d a d o q u e n o c on v i e n e a c u m u l a r l a s fu n c i on e s e n u n s ol o r g a n o, p oi q u e e s a
a c u m u l a c i n e s p r oc l i v e a p r om o v e r l o s d e s p ot i s m os " . . . " P or e l c on t r a r i o, e s j . u . u i l i a d e m od e r a c i n y
p r u d e n c i a e l e n c om e n d a r a va r i o s r g a n os s u p r e m o s e l d i M - m p e o c om p l e m e n t a r i o d e u n a m i s m a fu n c i n . A s ,
e n l a fu n c i n l e g i s l a t i va , t ol . i b or a n e l P od e r L e g i s l a t i v o y e l P o d e r E j e c u t i v o, y e n l a u n c i n a d m i n i s t r a t i va
l.
u n bi e n ; s l o q u e e n a q u e l l a l a m a yor r e s p on s a bi l i d a d c or r e s p on d e a l L e g i s l a t i v o, y e n
Documentos
I I M l oi e j e m p l o e n l a C on s t i t u c i n F e d e r a l d e 1 8 2 4 p a r a s e r c i u d a d a n o e r a n e c e s a r i o e s t a r i . e . . n l o y s e r m a yor d e
d i e c i o c h o a o s y a d e m s e j e r c e r a l g u n a p r ol e s i n t i l o t e n e r m e d i o s c on o c i d o s d e s u b s i s t e n c i a , l o q u e e x c l u a
a l o s p o br e s q u e e r a n va g o s o e s t a ba n d i
>i upados.
I n l a t a m bi n f e d e r a l d e 1 8 9 X , d e s a p a r e c e e l r e q u i s i t o d e l a r i q u e z a y s e s u s t i t u ye p or e l d e l a l fa b e t i s m o, e r a
n e c e s a r i o s a b e r l e e r y e s c r i bi r , l o q u e r e d u c a n ot a bl e m e n t e l a
< . m i i d a d d e c i u d a d a n o s e n r e l a c i n a l n m e r o d e n a c i on a l e s , p u e s e l a n a l fa b e t i s m o a u n
1067
a h or a t i e n e u n a t a s a m u y a l i a e n E l S a l va d or .
A partir de 1939 las constituciones slo exigen ser mayor de dieciocho aos.
1 1 4 4 V a n os s i a t r i b u ye a S i e y s l a c r e a c i n d e l a t e or a d e l a r e p r e s e n t a c i n , e n r e l a c i n c o n e l p o d e r c on s t i t u ye n t e .
Op. cit. p. 19.
I 1 4 5 E l p l e bi s c i t o c on s i s t e e n l a c on s u l t a p ol t i c a q u e s e h a c e a l c u e r p o e l e c t or a l ( c o n j u n t o d e c i u d a d a n o s e n
e j e r c i c i o d e s u s d e r e c h o s ) s o br e u n a c t o d e n a t u r a l e z a g u b e r n a m e n t a l o c o/ i s r i r u d on a l .
P or r e f e r n d u m s e e n t i e n d e e l s i s t e m a p or e l c u a l s e c on s u l t a a l c u e r p o e l e c t or a l s o br e u n pr o ye c t o d e l e y o
u n a l e y a p r o ba d a p or e l O r g a n o L e g i s l a t i v o . P u e d e s e r o bl i g a t or i o
o fa c u l t a t i v o y t a m bi n p u e d e s e r c on s u l t i v o o v i n c u l a t or i o.
L a r e v o c a c i n c on s i s t e e n e l d e r e c h o q u e t i e n e u n N c t a r
d e l c u e i p o e l e c t or a l
l a d e s t i t u c i n d e u n fu n c i on a r i o
p or
L a i n i c i a t i va p op u l a r c on s i s t e e n
l a fa c u l t a d q u e s e
l e c on c e d e
d e c i u d a d a n o s p a r a p r op on e r u n
p r o ye c t o d e l e v.
para
s ol i c i t a r
aqul.
a un
Documentos Histricos
1146
E l S a l va d or , A s a m bl e a C on s t i t u ye n t e ,
1147
L o s r e d a c t or e s d e l a C on s t i t u c i n d e 1 9 8 3 , s e e x p r e s a r on s o br e e s t e t e m a d e l a s i g u i e n t e m a n e r a : " E n e l
a n t e p r o ye c t o, e s t o e s l a C on s t i t u c i n d e 1 9 6 2 , s e d e c l a r a q u e e l G o bi e r n o e s r e p u b l i c a n o, d e m o c r t i c o y
r e p r e s e n t a t i v o. E n e l p r o ye c t o, s i n c on t r a d e c i r l o i | u e e s t a bl e c e l a C on s t i t u c i n a n t e r i or s e d i s t i n g u e a d e m s
e n t r e f or m a s d e g o bi e r n o y s i s t e m a p ol t i c o " . . . " L a f or m a d e g o b i e r n o c on c i e r n e a l o r d e n a m i e n t o d e l a s
f u n c i on e s d e l o s r g a n os d e l E s t a d o, y l a e s c og i t a c i n d e l o s d e t e n t a d or e s d e l p od e r , e n t a n t o q u e e l s i s t e m a
p ol t i c o e s t d i r e c t a m e n t e r e l a c i on a d o c on l o s fi n e s d e l E s t a d o , c on e l p r o c e s o d e f or m u l a c i n , e j e c u c i n y
c on t r ol d e l a v ol u n t a d p ol t i c a , y c on e l c on t e n i d o d e l a m i s m a . A s , l a f or m a d e G o bi e r n o p u e d e s e r
r e p u bl i c a n a
m on r q u i c a .
El
sist ema
p ol t i c o
pue de
s er ,
en tr e
ot r o s ,
d e m o c r t i c o,
t ot a l i t a r i o" . . . " I o d o s c on o c e m o s l a s m on a r q u a s d e m o c r t i c a s q u e i m p e r a n e n a l g u n os e s t a d o s e u r op e o s , a s c om o
t a m bi n l a s r e p bl i c a s t ot a l i t a r i a s , d e p a r t i d o n i c o y a q u e l l a s o t r a s e n q u e e l s i s t e m a a u t o c r t i i o s e d i s fr a z a d e
u n a p a r e n t e r op a j e d e m o c r t i c o. L a C om i s i n c on c i b e a E l S a l va d or c om o u n a r e p bl i c a d e m o c r t i c a y s e h a
e s f or z a d o e n p r e p a r a r un p r o ye c t o d e l e y fu n d a m e n t a l e n q u e , e n vi r t u d d e l e q u i l i br i o e n e l e j e r c i c i o d e l p od e r ,
e l s i s t e m a d e m o c r t i c o s e a vi v e n c i a g e n u i n a y n o u n a s i m p l e d e c l a r a c i n s e m n t i c a . . . " S e c on c e p t a e l s i s t e m a
p ol t i c o, p l u r a l i s t a d e m o c r t i c o y r e p r e s e n t a t i v o, ba j o u n a p e r s p e c t i v a q u e va m a s a l i a d e l a s l or m a s d e l a s
i n s t i t u c i on e s p ol t i c a s p r o p i a m e n t e d i c h a s , s i n o t a m bi n d e n t r o d e u n e s p e c t r o q u e a b a r c a l a s r e l a c i on e s
e c on m i c a s , c u l t u r a l e s e h i s t r i c a s d e l a s c x i e d . i d
1070
'
s a l va d or e a . E l s i s t e m a , s e c on c i b e a s p u e s , c on u n e n f oq u e s o c i o - p ol t i c o, c on f or m e a l a d e fi n i c i n d e
l o s fi n e s d e l E s t a d o: J u s t i c i a , S e g u r i d a d J u r d i c a y Bi e n C om n a l s e r vi c i o d e l a p e r s on a h u m a n a d e n t r o
d e l a s o c i e d a d e n q u e vi v e " . . . " E l p l u r a l i s m o d e m o c r t i c o, c om p r e n d e t a n t o e l p l u r a l i s m o p o l t i c o c om o e l
p l u r a l i s m o i d e ol g i c o,
l o s c u a l e s , a u n q u e s on c on c e p t o s d i s t i n t o s , t i e n e n u n a n t i m a
y estr ech a
r e l a c i n . . . " E l p l u r a l i s m o p o l t i c o, p r op i a m e n t e d i c h o, c on s i s t e e n l a m u l t i p l i c i d a d d e i n s t i t u c i on e s q u e
s i n f or m a r p a i t e d e l a e s t r u c t u r a g u b e r n a m e n t a l , i n fl u e n c i a n l a f or m u l a c i n d e l a s d e c i s i o n e s p ol t i c a s .
E s t os g r u p o s , g e n e r a l m e n t e , e s t n or g a n i z a do s p a r a l a d e f e n s a d e s u s p r op i o s i n t e r e s e s y d e f i e n d e n o
p r op u g n a n l a i d e ol og a m s c on v e n i e n t e p a r a l o s m i s m o s . A s , f or m a n p a r t e d e l s i s t e m a p l u r a l i s t a l a s
a s o c i a c i on e s p r o f e s i on a l e s , g r e m i a l e s , s i n d i c a l e s y p ol t i c a s . E l p l u r a l i s m o i d e ol g i c o e s a c on vi v e n c i a
t e m p or a l y e s p a c i a l , d e n t r o d e u n r g i m e n d e l i b e r t a d , d e m l t i p l e s i d e o l og a s y. c u a n d o e s d e m o c r t i c o,
sin
e x c l u s i n
de
n i n g u n a " . . . " L os
ex ces os
de
un
pluralism o
p ol t i c o
pu ed en
in clusi ve
l l e va r
c on c e p c i on e s t ot a l i t a r i a s c om o l a d e l o s e s t a d os c or p or a t vi s t a s q u e s u r g i e r on e n l a d c a d a d e 1 9 3 0 . P or
e s o e s q u e e n e l p r o ye c t o s e c a l i fi c a y s e l i m i t a e s t e c on c e p t o. E l s i s t e m a p ol t i c o n o e s s l o p l u r a l i s t a ,
e s d e m o c r t i c o y a d e m s r e p r e s e n t a t i v o " . . . " P e r o h a y a l g o m s , p a r a l a d e f e n s a d e l s i s t e m a d e m o c r t i c o y,
c on f or m e a l a s r e a l i d a d e s n a c i on a l e s ,
l a C om i s i n i n c l u ye u n c on c e p t o a d i c i on a l d e l i m i t a c i n :
C i r c u n s c r i b e a l o s p a r t i d o s p ol t i c o s l a e x p r e s i n d e e s e p l u r a l i s m o d e m o c r t i c o r e p r e s e n t a t i v o, d e
m a n e r a q u e n o s e p e r m i t a q u e ot r a c l a s e d e i n s t i t u c i on e s c on d i s t i n t a s fi n a l i d a d e s , s e a r r og u e n l a
r e p r e s e n t a c i n p o p u l a r y l a p a r t i c i p a c i n e n e l q u e h a c e r g u b e r n a m e n t a l . E n e s e m i s m o s e n t i d o, l a
C om i s i n r e c h a z a c om o i n c om p a t i b l e c on e l s i s t e m a d e m o c r t i c o, l a e x i s t e n c i a d e u n p a r t i d o n i c o
o f i c i a l , c j u e e n f or m a a bi e r t a o d i s fr a z a d a , p u e d a l l e g a r a i n s t i t u c i on a l i z a r s e c om o e l n i c o r e c t or y
a r t l i c e d e l a f or m u l a c i n , e j e c u c i n y c on t r ol d e l a s d e c i s i on e s p ol t i c a s " . O p . c i t . p p . 5 6 - 5 7 .
1 07 1
1 1 4 8 l l i i l . | > [ ). 5 > 5 7
del
Ejecutivo
de
las
instituciones
autnomas
I 1 4 9 P o d e m o s o b s e r va r q u e a l r e d e d or d e l p a r t i d o m a yo r i t a r i o A l i a n z a Re p u bl i c a n a N a c i on a l i s t a ( A R H N A ) , q u e n o
c on t r ol a t ot a l m e n t e l a A s a m bl e a , p u e s n o t i e n e l o s v ot o s n e c e s a r i o s p a r a l a s m a yor a s c a l i fi c a d a s , s e a g r u p a n l o s
p a r t i d o s d e l P a r t i d o d e C on c i l i a c i n N a c i on a l ( P C N ) y d e l M o vi m i e n t o A u t n t i c o C r i s t i a n o ( M A C ) E s t e s e r a u n
p ol o; e l o p u e s t o e s t a r a r e p r e s e n t a d o p or l a P a r t i d o D e m c r a t a C r i s t i a n o ( P D C ) , l a C on v e r g e n c i a D e m o c r t i c a
( C D ) , y l a Un i n D e m o c r t i c a N a c i on a l i s t a ( U D N ) , a l a s c u a l e s p o s i b l e m e n t e s e a g r e g a r e l F e n l e F a r a bu n d o
M a r t p a r a l a L i be r a c i n N a c i on a l ( F M L N ) o e l p a r t i d o q u e l o r e p r e s e n t e . L o p o s i bl e e s q u e t e n d r e m os u n
r g i m e n bi p ol a r e n l a A s a m bl e a L e g i s l a t i va , q u e i n c l u s o p u e d e c on d u c i r a l a r ot a c i n d e l p od e r p a r l a m e n t a r i o,
l o q u e a s u v e z p r o v o c a r a r r e g l os p o l t i c os c on l a o p os i c i n .
1 1 5 0 D e a c u e r d o c on l a s r e f or m a s c on s t i t u c i on a l e s vi g e n t e s e l n i c o c u e r p o d e s e g u n d a d x e i i l a P ol i c a N a c i on a l
C i vi l , p e r o s i e m p r e e s t a r ba j o e l c on t r ol d e l P r e s i d e n t e y a l a s r d e n e s i n m e d i a t a s d e u n o d e s u s S e c r e t a r i o d e
E s t a d o, a n c u a n d o n o l o p o d r s e r e l d e D e f e n s a .
E d . , r e vi s a d a p or K e n n e t h
W.
T h om p s on , E d i g r a l , Bu e n o s A i r e s , 1 9 8 7 , p .
11
1 15 2 Ihd .
debe ser ejercido en la forma prescrita por ella y dentro de sus lmites, Art.
83 Cn.
En todo momento los gobernantes as como los gobernados, estn
sometidos al poder de la ley y no pueden ir ms all de lo que sta permite.
Esto es lo que se llama el Estado de Derecho, que es la anttesis del Estado
autocrtico de la antigedad y del autoritario o tirnico que en algunas
regiones del mundo todava subsiste. Elias Daz define al Estado de Derecho
como "el Estado sometido al Derecho, es decir, el Estado cuyo poder y
actividad vienen regulados y controlados por la ley. El Estado de Derecho
consiste as fundamentalmente en el "imperio de la ley": Derecho y ley
entendidos en este contexto como expresin de la "voluntad general". El
Estado de Derecho, como Estado con poder regulado y limitado por la ley,
se contrapone a cualquierforma de Estado absoluto y totalitario, como
Estados con poder ilimitado, en el sentido de no controlado jurdicamente, o
al menos insuficientemente regulado y sometido al Derecho"..."Las deas de
control jurdico, de regulacin desde el Derecho de la actividad estatal, de
limitacin del poder del Estado por el sometimiento a la ley, aparecen, pues,
como centrales en el concepto del Estado de Derecho en relacin siempre
con el respeto
115^
al hombre, a la persona humana y a sus derechos fundamentales"
1153
1154
P a r a d e m o s t r a r s u a s e r t o Ri j a n C a m p o s r e l a t a q u e : " t i l r e y P e d r o d e R u s i a or d e n e n 1 7 6 2 a l o s m a r i n e r o s
e n i e r m o s q u e c u r a s e n d e i n m e d i a t o p a r a i n t e r v e n i r e n u n a g u e r r a " . Y c om e n t a : " P or s u p u e s t o q u e l os m a r i n e r o s
n o s a n a r on , p or q u e l a s a l u d e s t a ba f u e r a d e l a s p o s i bi l i d a d e s d e r e c u l a c i n d e l m a n d o. D e d on d e l a l e y s e t om a
i n oc u a s i p r e t e n d e c h oc a r c on t r a l a r e a l i d a d . D e i g u a l m od o, p or m s q u e s e h a ya d i c h o q u e e l p u e bl o d e b e
g o b e r n a r - c om o n on n a t i vi d a d d e l d e b e r s e r - , o q u e e l p u e b l o g o b i e r n a - c om o a fi r m a c i n d e a l g o q u e ya e s - , l a
r e a l i d a d l i a op u e s t o s u i m p e n e t r a bi l i d a d i n e x or a bl e , p or q u e e s t l u e r a d e l a s p os i b i l i d a d e s d e l a c on s t i t u c i n o
d e l a l e y or d e n a r u n a f or m a d e g o b i e r n o q u e e s a r e a l i d a d n o t o l e r a . L o s m a r i n e r o s s i g u i e r on e n f e i m os c om o
a n t e s d e l a or d e n d e l m on a r c a , y e l p u e b l o n o g o b e r n n u n c a , c om o n u n c a h a b a g o b e r n a d o a n t e s d e q u e s u r g i e r a
e l c d i g o r e v o l u c i on a r i o m od e r n o. Y e l l o p or q u e e l r e y n o t e n a a s u a l c a n c e c on t e r i r l a s a l u d , y l a c on s i i t u c i n
c a r e c e d e e fi c a c i a p a r a a r t i c u l a r un a for m a d e g o b i e r n o i m p o s i bl e . Y a s c om o l a or d e n d e P e d r o I I I q u e d
fr u s t r a d a . l a d e m o c r a c i a p op u l a r n o p a s d e u n a l om u d a b ol i l l a e s c r i t a e n l os l i br o s . G e r m n J o s Ri d a r t
Campos,
r e d i c i on e s J u r d i c a s I - u r op a - A m r i c a , Ru e o s A i r e s , 1 9 6 1 , p p .
1 1 -1 2 .
1155 Diez Picaso, constitucionalista espaol, confirma la anterior idea en los siguientes parrales de
por s expresivos: "H1 concepto de representacin pol tica es innegablemente complejo, por lo
que resultara de lodo punto improcedente intentar ofrecer aqu una exposicin del status
quaestionis". Conviene destacar, sin embargo, que dicha complejidad le viene dada por la doble
circunstancia de ser un elemento basilar de la democracia moderna que hunde sus races,
empero, en lo ms profundo de Ja historia de la filosofa juridico -politica. 1.a idea de
representacin poltica soporta, por ello, una pesada y heterognea carga valorativa, que la
convierte en un claro ejemplo de lo que una corriente de pensamiento ha denominado teologa
poltica. De aqu que el significado tcnico -jurdico de la representacin poltica sea de difcil
aprehensin y, segn algunos,
10X0
d e d u d o s a u t i l i d a d d o g m l i c a " . . . " l a r e p i e s c n l a c io n p o l t i c a e s , a nt e l o d o , u na s it u a c i n ; c n
c o nc r e t o , l a s it u a c i n c n q u e s e h a l l a u n o ig a no d e l l i s t a d o - o , c n s u c a s o , d e o t r o e nt e
p u b l i c o - e n v i it u d d e l a c u a l, p o r m e d io d e u n a f i c c i n no r m a t i v a , e j e r c e p o t e s t a d e s p b l i c a s
( i n i p c r m n i ) c n no m br e d e o ir e nt i d a d ( r e mo , na c i n, p u e b lo , e l e ) . A p e s a r d e l a s a p a r i e n c i a s ,
e l r a s g o m a s p e c u l i a r d e l a s it u a c i n r e p r e s e nt a t i v a no e s l a a c t u a c i n e n no m b r e d e o t r o ,
m i i u q u e e s t a s r p u i d u / . c a p o r o br a d e u na f i c c i n no n na t i v a . L a r e p r s e n l a , io n p o l l i n a , e n
e l e c t o , e s s i e m p r e v n e c e s a r i a m e nt e u na c r e a c i n d e l d e r e c ho . N o e s c o nc e b i b l e q u e u n
r g a no d e l L s l a d o p u e d a a t i n a r e n no m b r e a j e no - m x i m e , I r a t nd o s e d e l e j e r c i c io d e
p o t e s t a d e s p b l i c a s , l a s c u a l e s , j io r d e l i m c i n, no ^ H i e d e n s e r a t r i bu i d a s s i n o a ( | i n e n
j u r d i c a m e nt e s e a t it u l a r d e l a s m i s m a s - , s i no m e d i a u n a no n na q u e a s i l o a u t o r ic e . S i u n a
no n na d e e s t a n d o l e - p o r c e m p l o , e l a i l . 6 6 . 1 C H - no e x i s t i e r a , t a n s o lo ha br a u n a
a f i n n a c i n s u b j e t i v a y u n i l a t e r a l d e l a c o nd i c i n d e r e j > r e s e n l a n l e , q u e no t e n d r a p o r q u e s e r
a c e p t a d a p o r t e r c e r o s y, e n p a r t ic u l a r , p o r lo s p r e t e nd i d o s r e p r e s c / i ! a d o . s . . , " ] > c r o e . s m s ;
J a r e p r e s e nt a c i n p o l t i c a no e s . s lo u n a c r e a c i n no n n a l i v a , s i n o u na c r e a c i n no n n a l i v a
q u e s e r e a l i z a m e d i a nt e u n a f i c c i n. 1 . a no r m a q u e d a v i s a a l a s it u a c i n r e p r e s e nt a t i v a - a l
m e no s e n s u s e nt i d o mo d e r no - no r e f l e j a l a r e a l i d a d , f i n o t r o s t r m i n o s , la s it u a c i n
r e p r e s e nt a t i v a t a i c o mo e s c o n f i g u r a d a p o r la no n n a no r e s p o nd e a lo q u e no r m a l m e nt e s e
e nt ie n d e j io r r e p r e s e nt a c i n. S i s e t o m a , e n e l e c t o , c o mo p a r a d i g m a e l e l a s it u a c i n
r e p r e s e nt a t i v a l a r e j u c s e nt a c i n d e D e r e c ho p r i v a d o , s e o bs e i v a q u e e l d a l o d e t e r m i n a nt e d e
l a r e p r e s e nt a c i n no e s l a a c t u a c i n " en no m br e e l e o t r o - q u e p u e d e e x i s t i r o no - , s i no q u e
e s a a c t u a c i n s e j i r o d u z c a j i o r " c u e nt a d e o t r o ; e s t o e s , q u e lo s e l e c t o s d e l a a c t u a c i n d e l
i c p r e s e n l a nt c s e t r a s l i e r a n " o p p e l e g i s a l a e s f e r a j u r d i c a d e l r e p r e s e nt a d o . L s t o no o c u r i e
j a m s e n l a r e p r e s e nt a c i n e o l t i c a , d o nd e lo s a c t o s d e l r g a no q u e s l e n l a l a l e p r e s e n l a c io n
no s e r e p u t a n a c t o s d e l r e p r e s e nt a d o , s i no q u e . s o n, e n lo d o c a s o - y no p o d r a s e r d e o i r
m a n e r a , e n l a m e d u l a e n q u e c o n s t it u ye n e j e r c i c i o d e " i m p e r i u m " - a c t o s d e l l i s t a d o . L u i s
M a r a D i e z P i c a z o , L o s C r it e r io s d e R e p r e s e nt a c i n p r o p o r c io n a l , a r t c u lo p u b l i c a d o e n
da instrucciones
a sus
representantes.
En
algunas
1156
1157
p.
19.
teora 1ue propuesta por el abate Sieys, quin afirmaba que en la formacin
de la sociedad poltica se dan tres pocas:
"1o. Cuando los individuos aislados quieren reunirse: "Por ese solo
hecho forman ya una nacin...". Es el momento en que se produce el juego
de las "voluntades individuales": "Su obra es la asociacin". Corresponde al
tiempo lgico del "estado de naturaleza".
"2o. Cuando se produce la accin de la "voluntad comn": "Los
asociados quieren dar consistencia a su unin; quieren cumplir su fin.
Confieren, pues, y convienen entre ellos necesidades pblicas de
proveerlas". "Le hace falta a la comunidad una voluntad comn; sin la
"unidad" de voluntad no llegara a formar un todo capaz de querer y de
actuar". Corresponde esta poca a la voluntad general de que hablaba
Rousseau.
"3o. Cuando ya no acta la voluntad real, sino una "voluntad comn
representativa": "Los asociados son demasiado numerosos y estn dispersos
en una superficie demasiado extensa para ejercitarfclmente ellos mismos
su voluntad comn. Qu hacen? Separan todo lo que es necesario para
velar y proveer a las atenciones pblicas, y confan el ejercicio de esta
porcin de voluntad nacional, y por consiguiente de poder, a algunos de
entre ellos. Tal es el origen de un gobierno ejercido por procuracin" 1158
Esta teora desemboca en la nocin del electorado funcin, o sea que
votar no es un derecho sino un deber y adems, como ya sealamos, que
por representar el diputado a toda la nacin no est vinculado a mandato
alguno, sino que queda librado a lo que, segn su conciencia, sea lo ms
conveniente para la colectividad. Esto est matizado actualmente por la
accin de los partidos polticos, los cuales en el hecho condicionan a los
diputados que estn afiliados a ellos a votar homogneamente e incluso se
ha afirmado que en Europa muchos partidos antes de nominar a un diputado
le hacen firmar una renuncia sin fecha, la cual es presentada y fechada en el
momento en que aqul se aparta de las instrucciones de la cpula del
partido. En todo caso,
1158
T r n s e n l o p or V a n os s i . c i t . p . 1 4 .
T
aunque esto no suceda, lo cierto es que un diputado sabe que cuando se
aparta de los lineamientos del partido no ser reelecto, pues su candidatura
no ser presentada en la siguiente eleccin. Tambin este sistema permite
que un diputado se cambie de partido, lo cual puede ser producto de un
legtimo reexamen de sus ideas, como puede serlo a raz de una maniobra
poltica reida con la tica.
Cuando se redactaba el proyecto de Constitucin de 1950, sus autores
propusieron al respecto la redaccin que despus fue aprobada por el pleno,
segn la cual "los diputados representan al pueblo entero y no estn ligados
por ningn mandato imperativo...". Esta redaccin ha sido reproducida
ntegramente por las constituciones de 1962 y la actual de 1983
1159
1159
L o s r e d a c t or e s d e l a d e 1 9 8 3 n o h i c i e r on n i n g u n a c on s i d e r a c i n s o br e e s t e t e m a , p o s i bl e m e n t e p or q u e , c om o
e l l o s m i s m o s l o d i j e r on e n s u i n f or m e , s l o d e j a r a n c on s t a n c i a d e l o s m ot i v o s y d e l o s r a z on a m i e n t o s q u e
Infor me U nico,
Co mis i n de Estud io de l Pro yect o de Co nst it uc i n, (Expos ic i n d e Motivos de la
Constituc i n de 1 9 8 3 ) . c i t . p 6 1 .
s u s t e n t a r a n c a m bi os o m od i f i c a c i on e s , q u e , c om o ya l o a n ot a m o s , n o l a s h u b o. V e r
U60
1084
Centro
Amrica
es
una
nacin.
Circunstancias
polticas
como
aspiracin
centroamericana
como
de
los
entidad
salvadoreos
poltica.
reconstruir
Precisamente
la
nacin
porque
Centro
podran,
en
buena
doctrina,
aspirar
ms
que
alianzas
1 1 6 2 " E n ot r a s p a l a br a s e n e l s i s t e m a d e l a s o b e r a n a p op u l a r , l o s d i p u t a d os s on l os r e p r e s e n t a n t e s d e l p u e b l o,
e x i s t i e n d o e n t r e s t e y a q u e l l o s u n a r e l a c i n d e m a n d a t o, y p or t a l m ot i v o l o s d i p u t a d os t i e n e n q u e m a n t e n e r s e
s a b e d or e s d e l os d e s e o s d e s u s e l e c t or e s y c on s e c u e n t e m e n t e p u e d e n r e c u r r i r a l a c on s u l t a p op u l a r c u a n d o l o
c on s i d e r e n p a r a c on o c e r l a v ol u n t a d d e s u s m a n d a n t e s . l i s t a r e l a c i n d e m a n d a n t e y m a n d a t a r i o e n e l s i s t e m a d e
l a s o b e r a n a p op u l a r e s e l fu n d a m e n t o j u r d i c o p ol t i c o d e l r e c u r s o a l p l e bi s c i t o o a l r e f e r n d u m a u n q u e n o
e s t n e s t a bl e c i d o s e x p r e s a m e n t e e n e l t e x t o e s c r i t o d e l a C on s t i t u c i n " . . . " L a c u e s t i n a n t e r i or h a s i d o r e s u e l t a
e r r n e a m e n t e p or n u e s t r o s c on s t i t u ye n t e s a l e s t a bl e c e r e n e l a d e n l o 1 2 5 , e n l o p e r t i n e n t e , q u e " L o s D i p u t a d o s
r e p r e s e n t a n a l p u e bl o e n t e r o y n o e s t n l i g a d o s p or n i n g n m a n d a t o i m p e r a t i v o. . . " ya q u e e s u n a c on t r a d i c c i n
d e c i r , p or u n l a d o q u e l a s o b e r a n a r e s i d e e n e l p u e bl o ( s o b e r a n a p op u l a r ) y e s t a bl e c e r , p or e l ot r o, q u e e l
m a n d a t o i m p e r a t i v o e s n u l o" . V e r I n s t i t u t o d e E s t u d i o s J u r d i c o s .
en El Sa lvador,
l a P i r m i d e , S a n S a l va d or , 1 9 9 0 , p . 1 4 2 .
directamente por el cuerpo electoral, sino por los partidos polticos, a su vez
influidos, cuando no dirigidos, por grupos de presin.
Esa influencia se advierte ms claramente cuando se considera el caso
de los representantes al Parlamento Centroamericano, los que por su propia
naturaleza no podran sino representar o ser voceros de los intereses o de
toda Centro Amrica, o de El Salvador en particular y no de sus fracciones ni
grupos. Tambin en este caso se har sentir la influencia de los partidos
polticos y es de prever que en el seno del PARLACEN los diputados se
agruparn a la vez que por el origen nacional, por el partido poltico del cual
reciban instrucciones.
En definitiva podemos concluir que el sistema de representacin poltica
adoptado por El Salvador es una forma de eleccin o de designacin de
ciertos gobernantes con dos objetos principales:
1. Conformar los cuadros gubernamentales bsicos. De esta manera los
ciudadanos eligen a los diputados, los que a su vez designan a otros
funcionarios principales como son los Magistrados de la Corte Suprema
de Justicia, los miembros del Tribunal Supremo Electoral, los del
Consejo Nacional de la Judicatura, a los Procuradores, General y para
la Defensa de los Derechos Humanos, al Fiscal General de la Repblica
y a los Concejos Municipales. Todos estos a su vez y dentro de su rea
de competencia, nombran funcionarios subalternos y as gradualmente
se llega a los escalones menos importantes del servicio pblico,
quedando
de
esta
manera
completado
el
enorme
nmero
de
1163
T
Para
evitar
tanto
abusos
como
la
desviacin
del
poder
los
cuando
en
un
Estado
existen
poderes
sociolgicos,
I
10 90
problemas
comunes,
tiene
antecedentes
muy
remotos
posiblemente sea tan viejo como la humanidad misma. All donde los grupos
sociales comenzaron a formarse, con seguridad, se iniciaron tambin las
asambleas o cuerpos deliberativos, nada menos, la Odisea se inicia con la
narracin de un Concilio de los Dioses, presidido porZeus (Rapsodia I) y
contina con la Asamblea de los ciudadanos de Itaca, reunidos en la
Agora.Ese pasaje del inmortal poema nos seala la antigedad de la
institucin parlamentaria, usada ya por las ciudades-estados griegas
("ecclesia" en Atenas y "apella" en Esparta), institucin que se proyecta
hasta nuestros das, aun cuando no con la misma estructura. Entonces se
trataba de asambleas para ejercer la democracia directa, en cambio
actualmente la concebimos como una forma de la democracia representativa.
Roma durante el primer perodo, que va de su fundacin a la Ley de las
Doce Tablas, era una monarqua, la cual, al decir de Petit, no era absoluta.
"El rey no es ms que el jefe de una especie de repblica aristocrtica,
donde la soberana pertenece a los patricios, que componen las curias. Ellos
ejercen su poder en las asambleas o comicios, los "c omitia curiata""..."Los
"comitiacuriata" comprendan los miembros de las treinta curias, patricios y
clientes. Esta asamblea constitua, entre los romanos, la forma ms antigua
del Poder Legislativo. Sus decisiones se convierten en leyes, "leges
curiatae". Proceda a la eleccin y a la investidura del rey. Estatua sobre la
paz y la guerra, as como sobre los actos que interesan a la composicin de
las familias y a la transmisin de los bienes, es decir, la abrogacin y el
testamento"...
Por su parte el rey estaba asistido del Senado, que estaba formado por los
"patre familiae" ms viejos o "seniores", que aconsejaban al rey sobre todas
las cuestiones que interesaban al Estado 1166
1 1 6 7 I b d . p p . 3 1 a 4 7 .
1168
"Los
h i s t or i a d or e s
ingleses,
bu s c a n d o
ios
or g e n e s
d el
P a r l a m e n t o,
r ecu er dan ,
en
pr imer
t r m i n o,
la
" W i t c n a g e m on t " . l a m o s a a s a m bl e a d e va r on e s p r u d e n t e s c on v o c a d a p a r a a s e s or a r a l o s r e y e s A l fr e d . E a d wa r d ,
A t h e l s t a n y E a d m u n d , m u c h o s a o s a n t e s d e q u e G u i l l e r m o e l C on q u i s t a d or s e a l a r a e n l a h i s t or i a i n g l e s a d e
m e m or a bl e f e c h a d e 1 0 6 6 . E n e s o s r e m ot os t i e m p o s , e n I n g l a t e r r a , c om o e n l a m a yor p a n e d e l a s n a c i on e s
e u r op e a s , s e o b s e r va ba e l p r i n c i p i o d e q u e e n a s u n t os d e i m p or t a n c i a , c om o l a i n t e r p r e t a c i n d e l a s l e ye s , e l
r e y n o d e b a o br a r p or p r o p i a i n i c i a t i va , s i n o q u e t e n a p r e vi a m e n t e q u e e s c u c h a r e l p a r e c e r d e s u s s bd i t o s m s
p r u d e n t e s . E r a a s q u e e l m on a r c a c on v o c a b a , d os o t r e s v e c e s a l a o, a l " wi t a n " o c on s e j o d e va r on e s , c on e l
que man ten a "d eep s p eceh ,
o
s e a , p r o fu n d a c on v e r s a c i n . A v e c e s e l p u e bl o a s i s t a a e s t a s a s a m bl e a s y, l u e g o d e o r l o s d i s c u r s o s d e l os
l d e r e s , v ot a ba e n p r o o e n c on t r a d e l a s p r op o s i c i on e s , ba t i e n d o l a s a m i a s c on t r a l os e s c u d os . P e r o e l " w i t a n "
c a r a c t e r s t i c o fu e u n r e d u c i d o c on j u n t o a r i s t o c r t i c o, d e c om p o s i c i n va r i a d a y a m p l s i m a s a t r i bu c i on e s q u e , e n
n o p o c o s a s p e c t o s , e r a n m a yor e s q u e l a s q u e h o y c or r e s p on d e n a l a C m a r a d e l os C o m u n e s . D e s t a c a M a i t l a n d
q u e e l " wi t a n " " p u e d e e l e g i r r e ye s y d e p on e r l o s ; e l R e y y e l " wi t a n l e g i s l a n ; e l R e y p r om u l g a l a s l e ye s c on e l
c on s e j o y e l c on s e n t i m i e n t o d e l " wi t a n ; e l R e y y e l " w i t a n c on fi e r e n l os t t u l o s d e n o b l e z a y l o s o b i s p a d o s ,
d on a n t e r r e n os p bl i c o s , i m p on e n t r i bu t o s , d e c i d e n s o br e l a p a z y l a g u e r r a y f on n a n u n t r i bu n a l d e l t i m a
i n s t a n c i a p a r a l os a s u n t o s c i v i l e s y c r i m i n a l e s . E l " wi t a n " e s u n a a s a m bl e a s u p r e m a , l e g i s l a t i va , e j e c u t i va y
j u d i c i a l . V a l e d e c i r , q u e e n I n g l a t e r r a , h a c e m s d e m i l a o s , ya e x i s t a u n a a s a m bl e a l i br e q u e a u n q u e n o e r a
e l e c t i va p u e d e c on s i d e r a r s e r e p r e s e n t a t i va e n e l s e n t i d o d e q u e s u s m i e m br o s p r o v e n a n d e t o d o e l p a s " . V e r
S egun d o V. Lin ar es Q uin tan a,
Tratado do la
Cien cia d el
1093
Derec ho Co nst it uc io na l,
T
escribieron los nobles en un documento que es clebre, la Carta Magna, y se
cuenta que fue tal el efecto que le produjo al rey Juan Sin Tierra la misma
que "grit arrojndose al suelo y mordiendo furiosamente las ramas y la paja
que eran la alfombra de aquellos das".."me han dando veinticinco superreyes" 1169
Lentamente el parlamento ingls fue adquiriendo poderes y con el
andar del tiempo fue el organismo en el cual la naciente burguesa se hizo
representar por medio de lo que se llam, y es an, la Cmara Baja o de los
Comunes y la aristocracia qued representada en la Cmara Alta o de los
Lores. Esta evolucin ha hecho perder paulatinamente
poder al monarca y de esta manera nace en forma consuetudinaria la
monarqua constitucional inglesa, en la cual se inspir Montesquieu para
teoras
de
Montesquieu,
as
como
las
de
otros
tericos
1169
S t r a t l i c a r n ( i or d on ,
p . 1 7 , t r a n s c r i t o p or S e g u n d o V . L i n a r e s Q u i n t a n a , op . c i t .
p. 57.
I 0 94
10 95
modelo
se
imit
en
las
constituciones
de
El
Salvador
3.4.2. Tipologa
Los parlamentos pueden clasificarse desde diferentes puntos de vista.
As, como por ejemplo, en los estados federales se suele usar dos cmaras,
una que representa el inters de los estados y otra que representa el inters
general del pueblo. La primera de esas cmaras,
KWfi
sobre
las
actividades
legislativas
de
la
Cmara
de
Representantes o de Diputados.
Desde otro punto de vista, aunque con las mismas funciones, la cmara
de eleccin popular es la que representa al pueblo entero y la otra cmara,
generalmente designada por el Monarca, representa a la aristocracia. Tal es
el sistema ingls.
En otros sistemas, aunque sean repblicas unitarias se establecen dos
cmaras para representar, los diferentes sectores sociales. La Cmara de
Representantes tiene por misin velar por los intereses generales del pueblo
y el Senado la de moderar y controlar lo que podra ser un exceso de las
mayoras contraproducente al inters general del Estado. En cierto sentido,
el Senado es una supervivencia aristocrtica.
municipales,
los
concejos
para
determinados
servicios
1170
E n l a e x p o s i c i n d e m ol i v o s s e e n c u e n t r a l a j u s t i fi c a c i n d e l c a m bi o d e t e r m i n ol og a e n l o s p r r a f o s q u e d i c e n :
l ) e a c u e r d o c on e l P r o ye c t o, e l t r a d i c i on a l c on c e p t o d e " P o d e r e s P bl i c o s " q u e c on t i e n e l a C on s t i t u c i n d e
1 % 2 s e s u s t i t u ye p or e l d e " r g a n os d e G o b i e r n o" . E s t a s u s t i t u c i n e s a l g o m s * . | u e u n c a p r i c h o s e m n t i c o.
N o c a m bi a e n m o d o a l g u n o, a n t e s bi e n , r e t u e r z a l a i n d e p e n d e n c i a e n e l e j e r c i c i o d e l a s fu n c i on e s d e l o s
m
i
Este
Organo
Legislativo
en
la
terminologa
constitucional
es
t r a d i c i on a l m e n t e l l a m a d os " p od e r e s , p e r o s e c on f or m a m s c on l a r e a l i d a d d e l p r o c e s o g u be r n a m e n t a l ,
a l e j n d o s e d e u n a t e or a q u e l a s c on s t i t u c i on e s m od e r n a s y l o s t r a t a d i s t a s d e d e r e c h o c on s t i t u c i on a l h a n
d e s e c h a d o ya p or n o a d a p t a r s e a l a s v e r d a d e r a s r e a l i d a d e s p ol t i c a s d e l s i s t e m a d e m o c r t i c o " . . . " E n e f e c t o,
e l p od e r p bl i c o, c j u e e m a n a d e l p u e bl o, n o e s o t r a c o s a q u e l a s o b e r a n a , y s t a e s u n a . a bs o l u t a ,
i n d i vi s i b l e , i n d e l e g a bl e , i n a l i e n a bl e e i m p r e s c r i p t i bl e . L a u n i d a d e i n d i vi s i b i l i d a d d e l a s o b e r a n a n o d e j a
l u g a r a q u e s e r e p a r t a . C u a n d o c u a l q u i e r r g a n o d e l l i s i a d o e j e c u t a u n a c t o d e n t r o d e s u s a t r i bu c i on e s y
c om p e t e n c i a s , e s t e j e r c i t a n d o t o d a l a s o b e r a n a , t od o e s e p od e r s u p r e m o q u e e m a n a d e l p u e bl o. C u a n d o
e l j u e z a n om br e d e l a R e p bl i c a fa l l e , n o e s t e j e r c i e n d o l a s o b e r a n a j u d i c i a l s i n o l a n i c a , i n d i vi s i bl e .
L o m i s m o p u e d e d e c i r s e d e l o s a c t o s l e g i s l a t i v o s o a d m i n i s t r a t i v o s " . . . " C om o c r t i c a a l a d i vi s i n d e
p od e r e s , a l g u n os a u t or e s h a n q u e r i d o s u s t i t u i r l a p or l a d i vi s i n d e f u n c i on e s , a u n q u e t a m bi n e s t a n o c i n
n o r e s u l t a a p e g a d a a l a r e a l i d a d d e l q u e h a c e r g u b e r n a m e n t a l . L a fu n c i n l e g i s l a t i va , p a r a e l c a s o, n o
c or r e s p on d e e x c l u s i va m e n t e a u n o s o l o d e l o s r g a n o s d e l E s t a d o. E l e j e c u t i v o i n t e r vi e n e e n l a f or m a c i n
d e l a l e y c u a n d o l e t a s u i n i c i a t i va y l a s a n c i on a , i n t e r v e n c i n q u e e n a l g u n o s c a s os t a m bi n t i e n e e l
r g a n o j u d i c i a l . E l r g a n o e j e c u t i v o t a m bi n t r a d i c i on a l m e n t e h a t e n i d o e n E l S a l va d or fa c u l t a d e s
j u r i s d i c c i on a l e s e n m a t e r i a a d m i n i s t r a t i va y a s s e p o d r a s e g u i r c i t a n d o m u c h o s e j e m p l o s p a r a d e m os t r a r
q u e l a d i vi s i n a b s ol u t a d e l u n c i on e s t a m p oc o e x i s t e . . . " D e l o q u e s e t r a t a e s d e l e j e r c i c i o d e
a t r i bu c i on e s y c om p e t e n c i a s c on s t i t u c i on a l m e n t e e s t a bl e c i d a s , q u e d e t e r m i n a n l a i n t e r ve n c i n d e l o s
d i s t i n t o s r g a n o s g u b e r n a m e n t a l e s e n l a f or m u l a c i n , e j e c u c i n y c on t r ol d e l a s d e c i s i on e s p ol t i c a s , e s t o
e s . d e l a s n om i a s j u r d i c a s , e n e l m s a m p l i o s i g n i l i c a d o d e l a p a l a br a . L a i n i c i a t i v a d e l e y, s u
p r om u l g a c i n y s a n c i n o v e t o, s on d i s t i n t a s e t a p a s d e u n p r o c e s o p ol t i c o, c om o t a m bi n l o e s e l c on t r ol
d e s u s c on s t i t u c i on a l i d a d e s . L o q u e e s d e l a e s e n c i a d e l s i s t e m a d e m o c r t i c o e s q u e e n l a s d i s t i n t a s e t a p a s
d e l p r o c e s o i n t e r v e n g a n l o s d i f e r e n t e s r g a n os e n f or m a i n d e p e n d i e n t e , s i n e s t a r c on d i c i on a d os a l a
o p i n i n d e l o s ot r o s , y c on f or m e a c om p e t e n c i a s p r e d e t e r m i n a d a s " . E l S a l va d or , A s a m bl e a C on s t i t u ye n t e ,
1983) p. 57 .
E n l a t e r m i n ol og a a n t e r i or , s e g n l a c u a l h a b a n t r e s p o d e r e s , t e n a s e n t i d o e l q u e s e d i j e r a q u e e l P o d e r
L e g i s l a t i v o e r a e j e r c i d o p or l a A s a m bl e a L e g i s l a t i va , p u e s l a e x p r e s i n " p o d e r " d e l fr a n c s " p o u vi r ,
p a l a br a u t i l i z a d a p or M on t e s q u i e u s e r e f e r a n o a l O r g a n o s i n o a l a ( a c u i t a d , q u e p a r a e l c a s o s e r a
l e g i s l a r ; a d m i n i s t r a r p a r a e l P od e r E j e c u t i v o y a d m i n i s t r a r j u s t i c i a p a r a e l P o d e r J u d i c i a l .
A. Su formacin y composicin
La Asamblea Legislativa, segn el Art. 121, es un cuerpo colegiado
compuesto por diputados, elegidos en la forma prescrita por la Constitucin,
para un perodo de tres aos, pudiendo ser reelectos. Los perodos
comienzan el primero de mayo del ao de la eleccin.
Para ser diputado es supuesto, ser ciudadano salvadoreo y estar en el
ejercicio de los derechos polticos. Adems, la edad se aumenta de los
dieciocho a los veinticinco aos; se exige la ciudadana natural o por
nacimiento,
excluyndose a los
salvadoreos
por
naturalizacin;
se
introduce el elemento del "ius sanguinis", pues debe ser el candidato hijo de
padre o madre salvadorea; se piden requisitos notorios de honestidad y de
instruccin, as como no haber perdido los derechos de ciudadanos en los
cinco aos anteriores a la eleccin, Art. 126.
Por aadidura se establecen una serie de inhabilidades para poder ser
diputado, consistentes todas ellas en requisitos que tienden a:
1. Mantener la separacin de poderes. No pueden ser candidatos a
Diputados, el Presidente y el Vicepresidente de la Repblica y dems
funcionarios que aparecen en la fraccin primera del Art. 127.
2. La honestidad y sana administracin de la hacienda pblica. Por ello, se
exige el finiquito de cuentas de los que han administrado fondos
pblicos, se excluye a los contratistas de obras pblicas y a los que
estn en mora con el Estado o con las municipalidades; etc. 1172
3. El diputado mantenga su honorabilidad; por ello cesa en su cargo si es
condenado en sentencia definitiva por delitos graves, si viola las
prohibiciones a que antes nos hemos referido o si renuncia sin justa
causa calificada por la Asamblea, Art. 130.
4. La separacin entre el Estado y la Iglesia. Se prohbe optar a cargos
pblicos a los ministros de cualquier culto religioso. Esta prohibicin
109 9
del
cuerpo
electoral
que
tenga
una
circunscripcin
le
B. Su funcionamiento
Como ya se dijo, la Asamblea Legislativa es un cuerpo colegiado. Sus
decisiones son tomadas colectivamente, es decir como un cuerpo
independiente de sus integrantes. Los diputados concurren con sus
opiniones a la formacin del pensamiento que impregnar o dar forma a la
resolucin de la Asamblea, la cual se toma por votacin, aplicando las reglas
que la misma Constitucin establece y que son completadas por el
Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa, el cual es adoptado por ella
misma.
son:
la
incapacidad
fsica
mental
de
Presidente,
del
goza
de
autonoma
financiera,
por
cuanto
elabora
su
C. Sus competencias
1. Participacin en el proceso de formacin de la ley 1173 Es comn decir que
la principal competencia de la Asamblea Legislativa es la de legislar, o
sea elaborar las normas jurdicas abstractas y generales y as lo
reconoce nuestra Constitucin en el final del artculo 121, cuando
establece que "a ella compete fundamentalmente la atribucin de
legislar".
Esta afirmacin es relativa. En primer lugar, porque la Asamblea no
inicia el proceso de formacin de la ley, sino que es la receptora de las
iniciativas en tal sentido. A sta le corresponde ciertamente a los
diputados, pero en su carcter individual. Adems, tienen tal facultad el
Presidente de la Repblica por medio de sus Ministros; la Corte
Suprema de Justicia en materias relativas al Organo Judicial, al ejercicio
del Notariado y de la Abogaca y la jurisdiccin y
1 10.1
la
autonoma
administrativa
de
que
goza
la
Asamblea
I 1 7 5 I . o s fu n c i on a r i o s q u e g oz a n d e e s t e a n l e j u i e i o s on : l : P r e s i d e n t e y e l V i c e - P r e s i d e n t e d e l a R e p b l i c a , l o s
D i p u t a d o s , l o s D e s i g n a d os a l a P r e s i d e n c i a , l o s M i n i s t r o s y V i c e m i n i s t r os d e l i s t a d o, e l P r e s i d e n t e y
M a g i s t r a d o s d e l a C or t e S u p r e m a d e J vi s t i c i a y d i 1 l a s ( a m a r a s d e S e g u n d a I n s t a n c i a , e l P r e s i d e n t e y
M a g i s t r a d o s d e l a C or t e d e C u e n t a s d e l a R e p bl i c a , e l F i s c a l G e n e r a l d e l a R e p b l i c a , e l P r oc u r a d or G e n e r a l d e
l a R e p bl i c a , e l P r o c u r a d or p a r a l a D e f e n s a d e l os D e r e c h o s Hu m a n o s , e l P r e s i d e n t e y M a g i s t r a d o s d e l ' T r i bu n a l
S u p r e m o F l e c t or a l y l o s r e p r e s e n t a n t e s d i p l om t i c o s .
parlamentario,
el
cual
incluye
no
slo
las
normas
J. Antecedentes
I l'/fr Rubn Hernndez Valle. Derech o P arla men t a ri o Cost arri cen se, cit. p. 13.
lo que ahora se llama Organo Ejecutivo, habr sido en sus inicios el jefe
o lder del clan, el cual ha existido y existir posiblemente siempre, al menos
hasta cuando la humanidad no alcance un grado de cultura tal que esa
conduccin no sea necesaria, pero aun en ese improbable supuesto, el
desarrollo de la sociedad y sus consiguientes intercomunicaciones sern de
tal magnitud y de tal complejidad que exigir un cuerpo, sino director,
regulador y organizador, de manera que la administracin ser siempre una
cientia necesaria y los expertos en la misma o sea los administradores,
sern requeridos en forma creciente y la sociedad poltica no escapa a esta
consideracin.
El poder al que podramos llamar Ejecutivo ha sido ejercido de
diferentes formas, a veces, como en la Grecia antigua, unido a formas
democrticas o aristocrticas. Lo mismo sucedi en Roma y en el mundo
judo.
En la Edad Media el monarca era lgicamente el gran administrador, al
menos jurdicamente. Cuando su poder se desarroll y su riqueza se
acrecent, algunos se dedicaron a los entretenimientos, al deporte, al arte,
etc. y se alejaron de la aburrida conduccin de los negocios pblicos, la que
fueron confiando a "favoritos" que son los antecedentes de los primeros
ministros. Nace ah la dualidad entre el jefe del Estado y el jefe del gobierno,
que, an ahora, en algunos estados se observa.
Al nacer el movimiento constitucionalista, el Parlamento o Asamblea,
adquiere gran importancia y empieza a participar, no slo en la formacin de
la ley, sino, en cierta medida, en la conduccin de los negocios pblicos; ya
controlando al'Ejecutivo, dndole su confianza o retirndosela, segn los
sistemas adoptados. Por otra parte, y paralelamente, los jueces que
antiguamente ejercan su funcin de administrar justicia a nombre del
monarca, empiezaron ha hacerlo en forma independiente no slo de la
Asamblea o Parlamento sino tambin del jefe del Estado y en general del
llamado Organo Ejecutivo. Resulta entonces que se separan del tro nco
central las funciones legislativas y jurisdiccionales y el resto queda en manos
del Ejecutivo, que comprende desde luego, la Administracin y todas
aquellas otras funciones que no le fueron transferidas a las nuevas ramas
disgregadas del gobierno
I 1 7 7 A l r e s p e c t o M a n u e l M a r a D i e z s u e x p r e s a a s : " I i n J a p o c a d e l E s t a d o p o l i c a t od o s l o s p od e r e s e s t a ba n e n
m a n os d e l p r n c i p e . C on p o s t e r i or i d a d s e d e s p r e n d e l a j u s t i c i a , q u e c om i e n z a a f u n c i on a r c om o p o d e r
i n d e p e n d i e n t e , y e l p r i n c i p e m a n t i e n e e n s u s m a n os l a a d m i n i s t r a c i n y l a l e g i s l a c i n . D e s p u s l a l e g i s l a c i n
s e g u i r e l c a m i n o d e l a j u s t i c i a y e n t on c e s a p a r e c e n e n l a or g a n i z a c i n d e l l i s t a d o l o s t r e s r g a n o s : l e g i s l a t i v o,
e j e c u t i v o y j u d i c i a l . L o s r g a n o s l e g i s l a t i v o y j u d i c i a l s e h a n i d o f or m a n d o c on l a s c o m p e t e n c i a s q u e h a n
q u i t a d o d e m a n os d e l p r i n c i p e , a n t i g u o m on a r c a a b s ol u t o, a l q u e l e q u e d n i c a m e n t e l a f u n c i n e j e c u t i va , u n a
v e z r e a l i z a d a s l a s a n t e r i or e s s u s t r a c c i on e s . D e a l l e l c a r c t e r r e s i d u a r i o d e l r g a n o e j e c u t i v o y p or e l l o q u e
l a s fu n c i on e s q u e d e s e m p e a n o s e a n h o m og n e a s . L a s J u n c i on e s q u e d e s e m p e a r a e l p r n c i p e fu e r on
t r a s l a d a d a s , e n p a i t e , a l r g a n o l e g i s l a t i v o y a l j u d i c i a l p or a p l i c a c i n d e l p r i n c i p i o d e l a t e or a d e l a d i vi s i n
d e l o s p e d i e r e s . F i l r e s i d u o l e l i a q u e d a d o a l r g a n o e j e c u t i v o. L a a c t i vi d a d q u e r e a l i c e e l r g a n o e j e c u t i v o s e
l l a m a r a d m i n i s t r a c i n , i n d e p e n d i e n t e m e n t e d e s u c on t e n i d o o s u s t a n c i a . L a a d m i n i s t r a c i n s e c a r a c t e r i z a p or
l a s u b or d i n a c i n , ya q u e e l r g a n o i n f e r i or d e p e n d e j e r r q u i c a m e n t e d e l s u p e r i or q u e p u e d e d a r l e i n s t r u c c i on e s
y a qui en debe obedi en cia ". Op cit. p. 22.
1 107
juicio, los que influyen sobre la actividad material de otros sujetos pero
no contienen algn elemento de esa actividad"
1178
3.5.2. Tipologa
Tradicionalmente
los
rganos
comprendidos
dentro
del
rgano
I 1 7 9 C ' on s u l l a r ( i i t i s c p p e d e
V c r ^ ot l i n i , op . c i l . p p . 3 5 6 a 3 X 6 . 1
11
88
0 1I hA nd d. rp. I3IV
a i>m. ou , c i l . p . 9 4 6 .
Ejecutivo
dualista
establece
lo
que
1182
Vergottini
llama
"el
l I X J W i Ri c a r d o G a l l a r d o. L a s C on s t i t u c i on e s d e J l S a l va d or , c i t . p p ; 5 4 3 y s s .
] 109
de
aqul
sin
funciones
especficas
designadas
en
la
de
un
Consejo
de
Ministros
que
tuvieran
atribuciones
I I K - 1 l i s t e c a s o s e p r e s e n t e n l a p r i m e r a e l e c c i n P r e s i d e n c i a l ba j o e l i m p e r i o d e l a C on s t i t u c i n d e 1 9 8 3 . N i n g u n o
d e l o s c a n d i d a t o s c on t e n d i e n t e s o bt u v o l a m a yor a d e v ot o s n e c e s a r i a p a r a t r i un fa r , s i e n d o l o s d o s q u e
a l c a n z a r on m s v ot o s , e l I n g . J o s N a p o l e n D u a r t e d e . l a D e m o c r a c i a C r i s t i a n a y e l M a yo r R o b e r t o D a bu i s s on
A r r e t a d e l a A l i a n z a R e p u b l i c a n a N a c i on a l i s t a . E n c u m p l i m i e n t o d e l a C on s t i t u c i n , s e f u e a u n a s e g u n d a
r on d a , o vu e l t a , c om o t a m bi n s e l e l l a m a y o bt u v o e l t r i u n f o e l p r i m e r o d e e l l o s , l i s t e s i s t e m a d e l a s e g u n d a
r on d a fu e a d o p t a d o e n vi s t a d e q u e s e g n e l s i s t e m a a n t e r i or q u e c on t e m p l a ba l a C on s t i t u c i n d e 1 9 6 2 , c u a n d o
s e d a ba e l c a s o m e n c i on a d o, e l C on s e j o C e n t r a l d e E l e c c i on e s e n vi a b a l o s r e s u l t a d o s a l a A s a m bl e a L e g i s l a t i v a
y s t a e l e g a e n t r e l os d o s q u e h a b a n o bt e n i d o m a y or e s v o t o s , l o q u e p e r m i t a q u e e l v e n c e d or fu e r a e l q u e
( wi u vi e s e e n m i n or a , s i e s q u e p e r t e n e c a a l p a r t i d o q u e l e n / a l a m a yor a e n l a A s a m bl e a 1 , e g i s l a t i v a .
1111
fifi
Estado, Art. 162 parte final. . Los Ministros o los Viceministros, en su caso,
nombran a los dems funcionarios pblicos, con el refrendo del Presidente; y
de esta manera se conforma toda la estructura gubernamental, a cuyo cargo
est la planificacin, la ejecucin y el control de la gestin administrativa.
b. Su composicin
l i X 5 D e conformidad con el An. 46 del Reclmenlo Interno dei Organo Ljecutivo, para el desempeo
de las funciones propias de la presidencia de fa Repblica, el Presidente cuenta con cuatro
Secretaras: Secretara Particular. Secretara Privada. Secretara N acional de Comunicaciones
y Secretara de la Lamilia.
I 1X6 Hste Art. I62 fue reformado por Decreto Legislativo No. 152 del 30 de enero de 1 992.
1187 Se refiere a las constituciones nacionales, pues en las federales en 1921 se adopt el ejecutivo
colegiado, pero no el parlamentarismo.
Esa actitud del Constituyente del 50, que fue mantenida por el del G2,
es cambiada un tanto por el del 83. En primer lugar, incluyeron dentro del
Organo Ejecutivo (antiguo Poder Ejecutivo), al Vicepresidente de la
Repblica y a los funcionarios de la Administracin Pblica. "La razn"
dijeron los redactores- "de incluir al Vice-Presidente de la Repblica es la de
que, segn el proyecto, forma parte del Consejo de Ministros, al que se
confieren determinadas atribuciones. En cuanto a los dems funcionarios,
dependen de la administracin pblica y se incluyen por cuanto ciertamente
forman parte de este rgano gubernamental, an cuando la Constitucin no
exprese cules son sus atribuciones que se definen en la legislacin
secundaria" 1188
Cuando se refirieron al Consejo de Ministros, los redactores de la
Constitucin del 83 se expresaron, en lo pertinente, as: "Las atribuciones y
obligaciones que en el anteproyecto, esto es la Constitucin de 1962, se
confieren en trminos generales al Poder Ejecutivo, se dividen en el
Proyecto entre el Presidente de la Repblica y el Consejo de Ministros, que
est integrado por el Presidente, Vice-Presidente y los Ministros"..."Ha sido
la idea de la Comisin la de otorgar al Consejo de Ministros un rango de
acuerdo con la responsabilidad que la propia Constitucin le atribuye, en
aquellos asuntos que ataen a toda la Administracin y no slo aun ramo
especfico del Organo Ejecutivo. Entre estas, como se ha visto, se incluy en
las grandes decisiones de orden poltico, como son las relativas a la
suspensin de garantas y al Plan General del Gobierno. La falta de un
rgano como el Consejo de Ministros que se configura, ha permitido en el
pasado que existan polticas en los distintos ramos de la Administracin que
no slo no son coincidentes sino que pueden ser hasta opuestas 1189
La idea de los redactores del proyecto tendiente a establecer un
()rgano Ejecutivo colegiado que coordine la polticas del Estado, lo que
necesariamente desemboca en un control por parte del Consejo de
66.
I I X' ) Ih d. p . 67 .
C on s t i t u c i n , ( E x p o s i c i n d e M ot i v o s d e l a C on s t i t u c i n d e 1 ^ 8 3 ) , cit . p .
de
sumas
extraordinarias
para
atender
necesidades
1 1 9 0 D e a c u e r d o a l A n . 2 6 d e l R e g l a m e n t o I n t e r n o d e l O r g a n o E j e c u t i v o s e e s t a bl e c e i u e : " p a r a ( j u e e l C on s e j o d e
M i n i s t r o s p u e d a s e s i on a r v l i d a m e n t e , s e r n e c e s a r i a l a a s i s t e n c i a d e l o s d os t e r c i o s d e s u s m i e m br os ; y p a r a
l om a r r e s ol u c i on e s , s e r n e c e s a r i o e l a c u e r d o d e l a m a yor a d e l o s m i e m br o s a s i s t e n t e s " .
I l ) l A c t u a l m e n t e , l a A s a m bl e a L e g i s l a t i va s e r e n e p e r i d i c a m e n t e , e s d e c i r s i n l a r g o s r e c e s o s c om o o c u r r a a n t e s ,
p or l o q u e e s t a J a c u l t a d q u e s e l e c on c e d e a l O r g a n o E j e c u t i v o , ya n o t i e n e m u c h a op e r a n c i a .
c. Su funcionamiento
1193
aunque
dentro
del
marco
de
la
ley
de
la
algunos
el
Organo
Judicial
Poder
Judicial,
como
3.6.2. Su formacin
Procede de la Asamblea Legislativa, quien nombra a los Magistrados
de la Corte Suprema de Justicia, los cuales como cuerpo colegiado,
nombran a los Magistrados de las Cmaras de Segunda Instancia, Jueces
de Primera Instancia y Jueces de Paz de las ternas que le proponga el
Consejo Nacional de la Judicatura; a los Mdicos Forenses y a los
empleados de las dependencias de la misma corte; los puede remover,
conocer de sus renuncias y concederles licencias.
El personal subalterno es nombrado de acuerdo a las reglas
establecidas en una ley secundaria, que es la Ley Orgnica Judicial, que
I l'Hi Recordemos ijue lano la Asamblea Legislativa como el Organo Ejecutivo se dan sus propios
Reglamentos Internos.
3.6.3. Su composicin
El Organo Judicial est compuesto por diferentes rganos, que tienen
una interrelacin diferente segn se enfoque sta desde el punto de vista
del ejercicio de la funcin que le corresponde o desde su funcionamiento
administrativo.
En el ejercicio de la facultad jurisdiccional participan diferentes
rganos, no todos del judicial, podemos sealar los siguientes:
1. Organos auxiliares. No dependen del Organo judicial. Ellos son:
a. El Ministerio Pblico, que es un rgano independiente, cuyos
titulares son nombrados por la Asamblea Legislativa. De una de las
ramas de ese Ministerio que es la Fiscala General de la Repblica
depende la Comisin Investigadora de Hechos Delictivos.
Esos rganos no tienen competencia jurisdiccional propiamente
dicha, pero si son auxiliares de la administracin de justicia, en
varias direcciones.
Le corresponde al Fiscal General de la Repblica, entre otras
facultades: la defensa de los intereses del Estado y de la sociedad;
"dirigirla investigacin del delito, y en particular de los hechos
criminales que han de someterse a la jurisdiccin penal. A tal fin,
bajo la direccin de la Fiscala General de la Repblica funcionar
un organismo de investigacin del delito, en los trminos que defina
la ley. Ello no limita la autonoma del juez en la investigacin de los
hechos
sometidos
su
conocimiento.
El
Organismo
de
i 122
Ministerio del
Interior;
el
Servicio Nacional
de
1 123
decide
en
caso
de
veto
presidencial
por
3.6.4. Su funcionamiento
Desde el punto de vista del funcionamiento administrativo los
tribunales que integran el Organo Judicial estn regulados por la y a
mencionada Ley Orgnica Judicial, que determina sus autoridades, que
desde luego la de mayor jerarqua es el Presidente del Organo Judicial, que
lo es a la vez de la Corte Suprema de Justicia y de la Sala de lo
Constitucional.
Cada organismo: Corte Suprema de Justicia, Cmaras de Segunda
Instancia, Jueces de Primera Instancia y Jueces de Paz son los superiores
jerrquicos de sus respectivos personales. Los Jueces y Magistrados gozan
de estabilidad y pertenecen a la carrera judicial, la cual est regulada por la
ley. El resto del personal de los tribunales est protegido por el servicio civil
que tiene su propia ley y adems jerarqua constitucional.
Los Jueces y Magistrados son independientes en cuanto al ejercicio
de la potestad jurisdiccional se refiere y sus fallos slo pueden ser
modificados por los tribunales superiores cuando stos quedan habilitados
para conocer en grado.
Las
decisiones
de
los
jueces
slo
tienen
valor
interpartes
3.6.5. Su independencia
El Organo Judicial es independiente de los otros rganos e incluso
para asegurar sta se ha reformado la Constitucin a efecto de garantizarle
un presupuesto que en forma gradual llegar en el plazo de seis aos al
seis por ciento de los ingresos corrientes del presupuesto del Estado, lo que
le da autonoma financiera.
I 125
que les
proporcionen independencia y
solvencia
I I26
I l< )7 Ve . in f la Cap . VI I.
descentralizacin o autonoma.
Generalmente
los
administrativistas
constrien
la
nocin
de
de
gobiernos
autnomos
no
de
entes
administrativosdescentralizados.
Recordemos que las formas generalmente usadas para la prestacin de
servicios
pblicos
son
la
centralizacin,
la
desconcentracin
la
descentralizacin.
1. Centralizacin.Estaconsisteenqueparasatisfacerelintersgeneral
todas
controlados
por
los
titulares
de
los
rganos
propias,
carece
de
personalidad
jurdica
la
autonoma.
Segn
el
mismo
autor:
"La
1199
instalaciones
portuarias
otros,
han
generado
la
casos
(la Universidad de El
Salvador)
obedece tambin
I 130
de
la
gobernacin;
establece
las
atribuciones
de
los
La conduccin poltica
(hoy
Polica
Nacional
Civil)
para
hacer
cumplir
las
disposiciones de su competencia.
1200 :.n un sentido nuiy crtico. no exento de amargura, un jurista salvadoreo y tambin poltico, e l
Dr.
Morales Hhreh
ha
escrito
que:
Rn
la
prctica,
en
El
Salvador,
los gobiernos
T4
polticos,
los
cuales
son
representantes
directos
del
B. Los municipios
El Municipio de acuerdo al autor citado pued^ examinarse desde el
punto de vista sociolgico, el histricp, el poltico, el jurdico
\
] OA -j
igualmente
de
su
propio
derecho
autarqua"...
"Estas
1 2 0 1 O p. c i l . p. I 1 ) .
de
vida,
siendo
indiferente
que
se
trate
de
una
mera
otra
parte,
es
indudable
que
la
simple
descentralizacin
realizan
finalidades
del
Estado
tienen
que
actuar
a. Antecedentes histricos
Roma
/
()
1203 Rafael Villacorta, Pahlino Delgado. Mara Hiena Caballero, La Aut on o ma M uni ci pa l, Artculo
publicado en la Revista Presencia, ao 1. No. 4, Cenitec, Enero - Marzo, San Salvador 1989. p.
21.
1204 Do Repblica, Captulo V, prrafo III.
1136
conservando,
las
ciudades
dominadas
su
religin,
sus
I.DS Ignacio Hurgoa, Derecho Constitucional Mexicano, Forma, Mxico, 1973, p. 964.
' Paralelamente en Amrica aborigen exista los Calpulli, que eran las
ciudades organizadas en forma similar a los municipio y que en gran parte
sirvieron para el asentamiento de las ciudades fundadas por los espaoles,
con la diferencia que los indgenas formaban sus grupos familiares o clanes
para explotar la tierra en comn; por ello Ochoa
Campos ha dicho que el municipio primitivo era de carcter agrario.,
i
Amrica colonial
\ -
las
circunstancias
impusieron
en
los
territorios
recientemente
1 2 0 6 V e r A yu n t a m i e n t o . E d i c i n 1 8 5 2 , p . 3 3 6 .
policiales
del
orden
pblico
prestadores
de
servicios
vida
local
durante
la colonia,
recuperando
funciones
de
mayor
pblicas,
mantener
el
orden,
1 207 O p. cit . p. 14 3.
regentar
los
hospitales
que
progresivamente
ratificaron
la
independencia.
I 141
l 'En
trminos
ya estaban escritas en unos largos listados en los que se asentaba por un amanuense el
nomine del "elector debajo de) nombre de) "elegido en cada cargo, an nos avergonzamos
ele haber sido cmplices silenciosos de aquella afrenta a la libertad de los pueblos, de su
derecho a darse su propio gobierno; complicidad explicable, sin embargo, puesto c|iie al qu e
disenta slo le esperaba el exilio, las mazmorras policiales o la sepultura, bajo aquella
execrable tirana. Op. cil. p. 27.
1213
municipio
tiene
personalidad
jurdica,
con
jurisdiccin
territorial
II W)|>. cil. p. 7 I.
I 143
I 44
] I45
de
arbitrios,
tasas
contribuciones
propiamente
dichas,
de
1146
un
principio
estuvieron
confiadas
particulares
an
cuando
1147
\
\
I HX
anualmente
en
el
presupuesto
la
partida
destinada
al
la cual,
se le
sealaba
como
fuente
de
subversin.
ella
violaba
la
autonoma
universitaria.
Las
autoridades
estatales
rechazaron
1151
tales
la
Administracin
Nacional
de
Telecomunicaciones,
la
'
de
Economa,
lo
que
por
cierto
ha
sido
discutido
como
Adems la Constitucin prev en la parte final del inciso ltimo del Art.
110, la prestacin de servicios pblicos por parte de empresas privadas,
cuyo funcionamiento debe regulary vigilar el Estado, ascomo aprobar sus
tarifas, salvo que estas se establezcan por tratados internacionales.
Tambin prev la Constitucin la posibilidad de sociedades de economa
mixta en el Art. 103, en las cuales, adems de las particulares, pueden
participar el Estado, los municipios, y las entidades de utilidad pblica.
para
el
mantenimiento
de
su
orden
interno,
no
tienen
3.
i 154
se
rechaza
el
sistema
de
1886
en
el
cual
las
Juntas
propietarios
tres
suplentes,
elegidos
por
la
Asamblea
Legislativa, de cada una de las ternas propuestas por los tres partidos
polticos o coaliciones legales que hubieran obtenido mayor nmero de
votos en la ltima eleccin presidencial. El Presidente es el del partido
mayoritario y durar cinco aos en sus funciones.
Se agreg que si por cualquier circunstancia no se propusiere alguna
terna, le corresponde a la Asamblea Legislativa la respectiva eleccin de
ella, Art. 208.
Co ns tit uc i n d e 1 9X 3, { Ex po si ci n d e M oti vo s d e l a C on st it uc i n d e 19 H 3 ),
pn. 71-72.
En cuanto a los Arts. 209 y 210 son: el primero, una copia fiel del Art.
33 de la Constitucin de 1950 y el segundo, establece el reconocimiento de
parte del Estado de la deuda poltica como un mecanismo de financiamiento
para los partidos polticos contendientes, encaminados a promover la
libertad e independencia, dejando a consideracin de una ley secundaria la
regulacin de esta materia.
Con la nueva forma de integracin de los miembros del Consejo
Central de Elecciones, se cambi sustancialmente la conformacin del
mismo, lo cual cre un equilibrio de pesos y contrapesos, en el que sus
miembros se supervisan unos a otros.
Sin embargo, el sistema electoral fue uno de los temas que se convino
en la Agenda General y el Calendario del Proceso Completo de Negociacin
conocido como Agenda de Caracas de mayo de 1990, entre el F.M.L.N. y el
Gobierno.
Posteriormente, se dieron ios llamados "Acuerdos de Mxico" en torno
a la depuracin del Registro Electoral y otros tendientes a la creacin de un
Tribunal Supremo Electoral. Se convino en materia constitucional en la
sustitucin del actual Consejo Central de Elecciones por un Tribunal
Supremo Electoral, el cual tendra la mxima autoridad administrativa y
jurisdiccional en la materia.
Se acord tambin que la composicin del Tribunal sera definida por
la legislacin secundaria, de modo que no predominase en l ningn partido
o coalicin de partidos, debiendo incluirse magistrados sin filiacin
partidista, y su eleccin sera por mayora calificada de la
AsambleaLegislativa.
El acuerdo de reforma de la Asamblea Legislativa no reflej
exactamente lo convenido en Mxico, porque si bien es cierto que se
sustitua el Consejo Central de Elecciones por un Tribunal Supremo
Electoral, y que se ampliaba el nmero de miembros de ste a cinco
magistrados, no se consignaba que la Asamblea Legislativa los deba
designar a todos por mayora calificada; se mantena el rgimen actual de
que tres de dichos magistrados sean electos de cada una de las ternas
propuestas por los partidos polticos o coaliciones legales que hayan
obtenido mayor nmero de votos en la ltima eleccin presidencial.
CH. Organizacin
EL Tribunal pordisposicin constitucional que lo crea est f ormado por
cinco magistrados, por un perodo de cinco aos, en la forma antes
indicada 1221 .
En las prximas elecciones el partido que obtenga el mayor nmero de
votos en la eleccin presidencial inmediata anterior ser el que propondr la
terna, de la cual la Asamblea escoger, al magistrado Presidente.
D. Competencias
La Constitucin no establece especficamente las competencias del
Tribunal Supremo Electoral, si no que se remite a la ley secundaria la cual
como ya hemos indicado, es el Cdigo Electoral y ste establece facultades
de diferente naturaleza para el Tribunal, las cuales siguiendo a Hernndez
Valle , las podemos agrupar al menos en cinco modalidades, a saber: "a)
atribuciones de administracin activa; b) atribuciones de control; c)
atribuciones consrltivas; ch) atribuciones juridiccionales; y d) atribuciones
legislativas".
a) Atribuciones de administracin activa. Dentro de estas cabe
mencionar la convocatoria a elecciones; el nombramiento de los
miembros de las juntas electorales departamentales, las juntas
electorales
municipales
las
juntas
receptoras
de
votos;
( 21
poi
u n a c u e r d o po lt ic o d e lt ima
ho r a . P e r o e sa c o n fo r ma c i n ' lo ( c iu l ia I ng a i d u r a n le e l p e r o d o q u e c o r r e . K n e st o s
mo me nt o s e l M a g ist r a d o P r e s id e nt e l e e le c t o d e u na le r n a p r o p u e st a po r la C o r t e S u p r e ma
d e Ju st ic ia ; v lo s o t ro s c u at ro ma g is t r a do s ha n s id o p ro p u e st o s p o r t e r na s d e lo s p a r t id o s
p o l t i c o s q u e o V > t u v i e r o n m a yo r n u m e r o d e v o t o s e n l a l t i m a e l e c c i n : A R J N A , H X . H ' \
y CO.
\222
de
las
elecciones
presidenciales,
de
diputados
lo
convoca
lo
representa
legalmente.
(Esta
O
b) Atribuciones de control. Velar porque se cumplan sus acuerdos y
disposiciones; suspender total o parcialmente las elecciones por el
tiempo que se considere necesario cuando hubieren graves
alteraciones al orden pblico en cualquier municipio o departamento
y designar en su caso la fecha en que aquellas debern efect uarse
o continuarse total o parcialmente.
c) Atribuciones consultivas. Resolver las consultas que le formulen los
organismos electorales, los representantes de los partidos polticos
o coaliciones o cualquier autoridad competente en orden a
mantener el normal funcionamiento del proceso electoral y de los
organismos
respectivos.
En
otros
pases
como
1 2 2 3 V e r R u b n H e r n n d e z V a l l e , c i t . p. 1 1 3 .
1162
Costa
Rica
peticiones,
recursos
incidentes
que
puedan
recursos
interpuestos
contra
resoluciones
de
la
juntas
los
organismos
ya
mencionados:
juntas
electorales
B. Antecedentes generales
Antecedentes de organismos fiscalizadores, os encontramos en
Grecia, en cuya poca un grupo de ciudadanos llamados logistas, eran
electos por el pueblo para que ejercieran una funcin fiscalizadora de la
Hacienda Pblica. Ese control fiscal se ejerca mediante la distribucin de
obligaciones, una parte de los logistas tenan a su cargo la labor de ejecutar
las rdenes del Senado, y la otra se ocupaba de cuestiones econmicas y
financieras, ambos grupos gozaban de autoridad para citar a todos aquellos
funcionarios que manejaban fondos pblicos. Una vez que estafase haba
concluido y se deducan responsabilidades, por el mal manejo de fondos
pblicos, su persecucin estaba a cargo de otro
I 164
I I M-,
Pblico
se
mantuvo
totalmente
inalterable,
respecto
la
Constitucin de 1841.
Ambas carecieron de disposiciones primaras que regularan la
fiscalizacin y control de la Hacienda Publica, tal vez por el poco inters de
los constituyentes de esa poca, en la cual privo el inters particular sobre
el general. La de 1871, corri la misma suerte. En 1872 se decret una
nueva Carta Magna, en la cual se dio un cambio sustancial, introdujo el
concepto de glosa de cuentas, que significa segn Cabanellas "nota o
reparo en las cuentas a una o varias partidas de ella", esta glosa deba
hacerse en las dependencias que administraban intereses del erario
pblico, como una funcin especfica de un Tribunal superior o Contadura
mayor de cuentas, Art. 177.
1225 MI General Maximiliano I lernnde/ Mailiuv. asumi el poder el 4 de diciembre de I93L jurando
sobre la Gonslilucin ele IXX6. a ra/ del derrocamiento elcl Ingeniero Arturo Ara ujo.
esta
Constitucin
se
incluy
un
artculo
con
el
principio
ei\. p. 7 l.
i 170
constituye
hechos
tipificados
como
delitos.
Estas
funciones
1227
I 171
B. Antecedentes
Segn Alsina los antecedentes remotos del Ministerio Pblico se
encuentran en el Imperio Romano, los "curiosi" que eran inspectores
imperiales sin funciones judiciales, o en los "procuratores cesaris", que eran
lo encargados de vigilar la administracin de los bienes del soberano; otros
consideran que los antecedentes fueron lo obispcxs del tiempo de
Justiniano, a quienes en el siglo IV les confiri misikjudicial. Para otros el
origen se encuentra en los "visigodos", en ios "sajones", quienes eran
ejecutores de la justicia; tambin se cree que fueron los "missi dominici" de
Cario Magno, los "procuratores baronales" del feudalismo y finalmente hay
quienes piensan que fueron los "avogadory de la repblica veneciana". Sin
embargo Alsina que la tesis ms generalizada es que el origen del
Ministerio Pblico se encuentra en los funciones que los seores franceses
destacaban para la percepcin de las regalas ( funcin tributaria ), que
luego se transformaron en procuradores del rey a los cuales se les confiri
la facultad de defender los intereses del Estado y la sociedad 1228
1228
I 172
1 22 9 D e r e c h o P r o c e s a l ( ' v i l d e G u a t e m a l a . T a l l e r e s G r f i c o s d e l C e n t r o d e R e p r o d u c c i o n e s d e l a U n i v e r s i d a d
R a f a e l I . a n d v a r . T I . I ) X 6. p. 1 6 0 .
(
I 173
'11
2 3 1 . S e d ic e c j l ie la v e r d a d e r a r a / c m p o r la c u a l s e d iv id i a l M in ist e r io P b l ic o , no mbr a nd o d o s
t it u la r e s e n lu g a r d e u no , l e t ju e e l e nt o nc e s P r o c u r a d o r G e ne r a l D o c t o r Ju lio E d u a r d o
J i m ne z C a st il lo , ju r ist a d e g r a n i nt e g r id a d y va le nt a , e je r c a u n r e a l y e le c t ivo c o nt ro l
so br e lo s a c t o s p b lic o s y la c o nd u c t a o fic ia l d e lo s fu n c io na r io s, c iv i le s y m i l it a r e s.
C o mo e r a mu y g r a nd e su p r e st ig io a n t e ia c iu d a d a n a e l e xp e d ie nt e a l q u e se r e c u r r i p a r a
ha c e r lo d im it ir fu e r e st a r le su s c o mp e t e nc ia s .
C. Su composicin
a. F i s ca l a ( ci i cn i l d e l a Rep b l i ca
i232
V e s e la r e la c i n h ist r ic a i ju e h a c e la S a la d e lo C o n st it u c io na l d e l M in i st e r io P b l ic o e n
la s e n t e n c i a d e A m p a r o
Catlogo de Jurisprudencia, p . I X 7 .
1 233
se
agregaron
nombrar
comisiones
especiales
para
el
que
diga
que
la
accin
penal
se
puede
promover
! I7X
Esto
supone
que
el
juez
es
el
que
investiga
Art.172 Cn.,
l I7)
Fiscalas
dependencias
regionales,
unidades
departamentos,
necesarias
para
el
secciones
cumplimiento
dems
de
sus
I 180
los
requisitos
para
optar
dicho
cargo,
asi
como su
La
Procuradura
se
compone
de
las
dependencias
siguientes:
Agentes
Auxiliares
del
Procurador
el
personal
de
la
o/
1182
CAPITULO XVI
EMERGENCIAS CONSTITUCIONALES.
1. Generalidades
En la dinmica constitucional aparecen numerosas situaciones de
excepcin, denominadas por algunos autores como singulares, originarias o
imprevisibles que consisten "en situaciones anormales o casos crticos que,
previsibles o no, resultan extraordinarios y excepcionales. Este carcter
excepcional proviene, no tanto de la rareza
o falta de frecuencia del fenmeno o episodio, cuanto de que, por ms
repetido que resulte, se lo considera patolgico dentro del orden previsto
paraelgobernante, laresistenciaalaopresionesparaelgobernado" .
poder
afrontar
situaciones
anormales
condicionadas
1234 Geman Bidart Campos, Tratado Elemental tlel Derecho Constitucional Argentino,
Tomo I, op. cit. p. 195.
1235 Carlos S. Fayt, Derecho Pol tico. Tomo II, Depalnia, Rueos Aires, 1988, p. I 18.
por
fundamentales,
ejerciendo
facultades
extraordinarias
y/o
Hojeada histrica
A. Roma
El antecedente ms lejano conocido es la "dictadura constitucional"
romana. La Constitucin, desde el comienzo de la poca republicana,
prevea, para casos de graves necesidades de guerra, por determinadas
exigencias sagradas o para resolver situaciones de crisis polticas, que el
mperium de los cnsules pudiera ser suspendido, con la finalidad de
conceder el poder a un jefe nico, el dictador o "magister populi. Con la
designacin del dictador, que sola hacerse por los cnsules a iniciativa del
senado, quedaban en suspenso las dems magistraturas. Esta magistratura
extraordinaria era la nica en la cual no se diferenciaba entre "imperium
domi" e "mperium militiae", al considerarse que con el nombramiento del
dictador
quedaban
suspendidas
todas
las
garantas
de
la
libertad
B. El Medievo
En la Edad Media, partiendo de un precedente papal, existieron
ciertos funcionarios especiales llamados comisarios medievales o
extraordinarios, nombrados por el monarca, prncipe o emperador, para
situaciones excepcionales o especiales, se buscaba con ello superar
determinados estados crticos. No se conoca durante este perodo, lo que
sera una regulacin propia del estado de excepcin, pues la voluntad del
soberano no admita ninguna limitacin, por lo que se estimaba que era
part^ de lis prerrogativas reales determinar cuando se haba presentado
una situacin que exigiera una medida excepcional. As pues, en lugar de
los funcionarios normales con esferas de jurisdiccin regular legalmente
definidas, el monarca nombraba un delegado, el cual era llamado para
resolver una situacin peculiar, sobre la base de una instruccin especial;
en tal caso lo ms probable es que el funcionario gozara de facultades
extraordinarias para cumplir con su objetivo, inclusive suspendiendo leyes y
derechos. Es evidente, que estas facultades extraordinarias del funcionario,
derivaban de la autoridad del monarca, el que procuraba revocarla tgn
pronto se hubiera solucionado el problema, a fin de evitar una competencia
de fundones que pudiera ser peligrosa para su propio poder efectivo.
Dichos comisarios comenzaron pues, como simples inspectores de
mercados y terminaron siendo verdaderos amos de las contiendas.
C. La Edad Moderna
Modernamente, al surgir las constituciones como reglas supremas de
distribucin del poder y de lmites al mismo, se polemiz sobre la necesidad
de prever en los textos escritos instituciones de excepcin. Unos han
argumentado que estas son la negacin de la Constitucin y otros, que son
la mayora, sostienen que esas situaciones excepcionales exigen facultades
extraordinarias para el gobierno y las consiguientes restricciones a la
libertad
de
los
gobernados,
precisamente
para
salvar
el
rgimen
democrtico.
As podemos observardiferentes enfoques para enfrentar las crisis.
I 1 X6
En
los
estados
anglosajones
las
constituciones
no
contienen
escrita
de
la poca
moderna 1238 ,
no se
establecieron
1 2 3 7 C l int o n I . . R o ss it t er , ( ' o n s f i t u e i u i u d D i e t a b i r s l i i p , P ri n ce t o n U ni v er si t y P r es s, 19 4 8, p.
215.
1 2 3K Re c u r de s e q u e e n t i e mp o de l os H s ln a r do se pr o d uj o un a Re vo l uc i n l a de 1 64 7, po r l a c u a l se su st it uy
e l r ei n a do p or un a R e p b l i ca c u yo c o mi s ari o e ra O l jv er Cr om w el l, l d e r d e l m ov im i e nt o , l i st a R e p b l ic a
e m it i d os d oc um e nt os c o nst it uc i o n al e s: e l A c ue r do d el Pu e b lo d e 1 6 4 7 y e l I nst r um ent o d e ( l o b ie r no t i c
1 6 5 3. de l os c u al e s s l o e l s e gu n d o e nt r e n vi g e nc i a, a u nq u e s u v id a f ue ef m e r a , po r q ue o s Hs t u a rd o
r e co b ra r on e l p o de r y l o d ec a p it a r on
I 187
b. F r a n ci a
1 2 3 9 P o si b l em e nt e l a c on st it uc i on a l i da d J e t al e s le y es n o l e d i sc ut i da e n v irt u d de l a ac t i t u d r c lr ac l ar i a d e lo s
f ra n ce se s h ac i a el c on l r ol j u d ic i a l de l os a ct o s l e g is l at iv os.
1241
1 !X>)
juzgar,
procedimientos
al
margen
sumarios,
del
secretos
common
y
law,
simples
por
de
medio
acuerdo
de
a
] 190
Ordenamientos internacionales
1242
C o m is i n R ev i so r a de l a L eg i s la c i n Sa l va do r e a .
La Situacin Excepcional,
Tomo
I,
D o c u me nt o R as e
p a r a la F o rm u la c i n d e l A nt e pr oy ect o d e la L e y P ro c es a l P e na l Ap l i ca b l e e n e l R g im e n de L xc e pc i n,
v e rs i n m im e og r af ia d a, S a n Sa l va d or,
1987,
p.
105.
1191
i' J
A partir de 1871 se emitieron Leyes Constitutivas de Estado de Sitio,
que eran las que regulaban la institucin, hasta que el constituyente en
1950 opt por incorporar en la Carta Magna al rgimen de excepcin y
sustituy el trmino "estado de sitio" por el de "suspensin de garantas
constitucionales"; lo que se repite en la 1962 y en la vigente.
En esta ltima tom como fundamento Jbs principios contemplados en
la de 1950, por lo que los rganos facultados, el plazo de suspensin, el
mbito territorial de aplicacin, la posibilidad de prolongacin y el
restablecimiento de las garantas, son los mismos. En loque se evidencia
una novedad es en que contempla en una seccin de un captulo de la
Constitucin,
los
artculos referentes
a la suspensin de
garantas
del
orden
pblico,
podrn
supenderse
las
garantas
1192
1 2 4 3 G u il l e rm o C a b an e l l as, T om o I V, o p. ci l. p. 4 l ) 0.
1194
r
d. Catstrofe es "suceso infausto y extraordinario; como naufragio,
descarrilamiento, incendio grande, explosin de polvorines,
derrumbamiento de edificios y minas, entre otras desgracias donde
se cuentan numerosas vctimas y grandes daos" 1244 ; epidemia es
una "enfermedad que aflige temporalmente a una poblacin,
territorio o grupo definido por la convivencia o el trabajo, afectando
a la vez a muchas personas, expuestas al contagio o a sufrir el
mismo mal por compartir igual ambiente y causa" 1245 ; calamidad
pblica es una "desgracia, infortunio, privacin o mal que alcanza a
muchos; como epidemia, terremoto, inundacin, guerra, hambre,
plaga y desventuras anlogas o menores 1246 . La Ley de Defensa
Civil emitida por Decreto Legislativo No. 498 del 8 de abril de 1976
que derog al Ley de Emergencia Nacional de 1965 considera
como "desastre o calamidades pblicas para los efectos de esta
ley, la consecuencia de fenmenos fsicos o naturales, acciones
armadas o de trastornos sociales que afectaren el orden pblico, el
normal desarrollo de las actividades econmicas en la Repblica o
la vida, salud o patrimonio de sus habitantes", Art. 4. Tanto el
concepto de calamidad que da Cabanellas como el de la Ley de
Defensa Civil en vigor, son de tal amplitud que engloban casi todas
las dems causales, a pesar de ello, el constituyente le adicion el
calificativo de "general", el cual sera justificable nicamente en el
caso de querer destacar la naturaleza o magnitud del suceso.
e. Grave perturbacin del orden pblico. Marroqun seala entre las
ms importantes acepciones de la expresin orden pblico, las
siguientes;
laEl orden pblico en sentido restringido es lo mismo que el
orden policaco administrativo, es decir, el control
1 2 4 4 C a b a ne l l as. T o m o 1 1. o p. dt . p 1 0 5.
1 2 4 7 A l e j an d ro D a go b e i lo M al r o i ju n . I , a I r r e t r o a c t i v l c i a d d e l a s L e v e s . . p . 75.
1 1%
r
a. La contemplada en el inciso 1 ro. del Art. 29, el cual establece las
garantas
que
puede
suspender
el
Organo
Legislativo
sin
I 197
, ;/
la
expresado:
"Muchos
indebidamente
conculcados,
restringidos
1248
La Sit ua c i n K xc c p c io na l,
1198
cit. p. 169.
bsicas:
el
hbeas
inconstitucionalidad" 1249 ,
corpus,
el
amparo
el
proceso
de
1249
1250
Cabe
agregar,
que
algunos
ordenamiento^
jurdicos
contemplan
1200
r
anmala". Y agrega que "la redaccin literal del artculo que slo menciona
prolongacin de la suspensin por igual perodo en singular,
no autoriza a sucesivas prorrogas
,,1251
as lo hubiera expresado
las
circunstancias
que
motivaron
la
suspensin,
1251
1201
de
Decreto
Legislativo
No.
64,
relativo
las
reformas
que
aun
suspendidas,
los
cuando
las
tribunales
garantas
comunes
constitucionales
continuarn
estuvieren
ejerciendo
su
competencia normal.
1 252
seguridad del Estado, por ser tirnico l gobierno y legtima la intencin que
hubo de derribarlo" 1254 \ i
La resistencia a la opresin puede ser: pasiva que consiste en
resistirse a la aplicaercmde^jna ley contraria al derecho, es decir
desobediencia a la ley injusta; defensiva que consiste en oponerse a la
fuerza a la ejecucin de una ley por estimarse contraria al derecho; y
agresiva, es decir el derecho a la insurreccin, deriva del latn "insugere",
levantarse contra, que consiste en rebelarse contra la violacin por parte de
los gobernantes del orden constituido, pero que tiende a mantener el pleno
imperio de la constitucin y las leyes.
La segunda, es decir la revolucin, es definida por Cattaneo como
"destruccin de un ordenamiento jurdico e instauracin de uno nuevo,
realizado en forma ilegal, es decir con ^procedimiento no previsto en
el ordenamiento precedente" y dicibdgfo con otras palabras, "por
revolucin se entiende un acto no jurdico, es decir, no calificado como
tal por el Derecho, pero normativo y creador de derecho"
1254
C irc u ns ta nc ia Po lt ic a .
1256
Ihd.
p.
Lo s (o b ie r n ns
do
Ka c t o a nt e e l D e re c ho
D e p a l m a . H l e n o s A i r e s . l l ) X 4 . p. 2 7 .
25.
1204
a nt e la
dentro del gobierno, al cual traicionan. Desde luego, mucho depender del
xito del movimiento, pues de fracasar los participantes se exponen a ser
procesados de acuerdo al Cdigo Penal, por sedicin o rebelin. Pero de
triunfar, se convierten en los nuevos gobernantes y dependiendo de su
mayor o menor aceptacin por parte de la sociedad sern calificados co mo
salvadores de la nacin o como tiranos.
Ahora bien, existen tambin diferencias entre la insurreccin y la
revolucin. En la primera se conserva el orden constitucional y legal, en la
revolucin, en cambio, se produce un cambio en el orden jurdico vigente.
1.2.1. Antecedentes generales
1257 Mar n
Int ro d uc c i n a lo s Ls t ud io s Po l t ic o s .
1987, p. 101.
1 258 Joh n Locke, cil. pp. 154 -155,
al
pueblo
particularmente
en
su
totalidad,
sino
tambin
cada
ciudadano
considerado" 1261 .
I 2M (
h-oi ;: c
B u i i l c a u, i i l. p. 6 2
1 Pfi ?
1262 Juan Ramn Montoya. "1:1 Control de ja Constitucionalidad", T es i s para optar al Ttulo de Doctor en
Jurisprudencia y Ciencias Sociales. Universidad de El Salvador, San Salvador. Marzo 1977, pp. 203 204.
perodo
presidencial;
3 D . Cuando juzgado y depuesto legalm'efte, contina
ejerciendo el Poder Supremo;
4o.Cuando destruye el rgimen constitucional, o cuando lo
suspende salvo el caso de Estado de Sitio legalmente
declarado;
5o.La disposicin contenida en este artculo, no restrige de
ningn modo el derecho que tienen los pueblos, para
desconocer a la autoridad del Poder Ejecutivo, cual la
juzgue
contraria
incompatible,
con
los
grandes
interesesnacionales;
6b. La insurreccin no producir en caso alguno la abrogacin
de las leyes; sino ser limitada a separar del Poder al
Ejecutivo y proveer interinamente las personas que deban
desempearlo, entre tanto se llena su falta en la forma
establecida por la Constitucin".
Posteriormente el General Menndez constituy una nueva Asamblea
Constituyente, la cual aprob la Constitucin de 1886, que consign el
artculo que proclamaba el Derecho de insurreccin, aunque redactado de
diferente manera, as el Art. 36 prescriba "El derecho de insurreccin no
producir en ningn caso la abrogacin de las leyes, quedando limitado en
sus efectos a separar en cuanto sea necesario, a las personas que
desempeen
el
Gobierno
nombrar
interinamente
las
que
deban
n i 1/2
I 'I I
-dice Gallardo-
Suprema
de
Justicia,
defecto
de
sta
de
otro
Poder
muerte,
renuncia,
remocin
otra
causa,
lo
sustituir
el
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