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CATOLICA
DE VALPARAISO
FACULTAD DE D ER EC H O
AbeledoPerrot*
L e g a l P u b l i s h i n g C h ile
Th o m so n r eu ter s
AbeledoPerrot
LegalPub lishing Chile
THOMSON
reuters
DER EC H O A D M INISTRATIVO G EN E RA L
J o rg e B erm d ez S oto
2011 L e g a l P u b lis h in g C h ile M ira flo re s 3 8 3 , p iso 10, S a n tia g o , C h ile T e lfo n o : 5 1 0 5 0 0 0 w w w .le g a lp u b lis h in g .c l
R e g is tro d e P ro p ie d a d In te lec tu a l N 2 0 8 .2 9 0 I.S .B .N . 9 7 8 - 9 5 6 - 3 4 6 - 0 6 2 - 9
Ia e d ic i n s e p tie m b re 2 0 1 0 L e g a l P u b lis h in g C h ile
2a e d ic i n s e p tie m b re 2011 L e g a l P u b lis h in g C h ile
T ira je : 5 0 0 e je m p la re s
Im p re so re s : C y C Im p re so re s - S a n F ra n c is c o 1434, S a n tia g o
IM P R E S O E N C H IL E / P R IN T E D IN C H IL E
ADVERTENCIA
La Ley N 17.336 sobre Propiedad Intelectual prohbe el uso no exceptuado de obras protegidas sin la autorizacin expresa de los titulares de los
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A b r e v ia t u r a s
art.
arts.
CA
Cfr.
CGR
CPR
CS
D.F.L.
D.L.
D.O.
D.S.
EA
:
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;
inc.
LBGAE
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:
LBPA
LOCGR
p.
pp.
TC
:
:
:
artculo
artculos
Corte de Apelaciones
confrontar
Contralora General de la Repblica
Constitucin Poltica de la Repblica de Chile
Corte Suprema
Decreto con Fuerza de Ley
Decreto Ley
Diario Oficial
Decreto Supremo
D.F.L. N 29 de 16 de marzo de 2005, fija texto refundido,
coordinado y sistematizado de la Ley N 18.834 sobre
Estatuto Administrativo
inciso
D.F.L. N 1-19.653 fija texto refundido, coordinado y sis
tematizado de la Ley N 18.575, Orgnica Constitucional
de Bases Generales de la Administracin del Estado
Ley N 19.880 establece bases de los procedim ientos
administrativos que rigen los actos de los rganos de la
Administracin del Estado
Ley N 10.336, Orgnica Constitucional de la Contralora
General de la Repblica
pgina
pginas
Tribunal Constitucional
AA
CDE
ITO
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LOCM
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ss.
RDJ
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:
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:
Auto Acordado
Consejo de Defensa del Estado
Inspector tcnico de obra
Impuesto al Valor Agregado
Ley Orgnica Constitucional de Municipalidades
Ley Orgnica de Procedimiento de Expropiaciones
Ministerio de Obras Pblicas
Orden de no innovar
Servicio de Impuestos Internos
siguientes
Revista de Derecho y Jurisprudencia
n d ic e
C a p tu lo I
D iv erso s co n cep to s de a d m in istraci n
1.
2.
F unciones estatales...............................................................................
P erspectivas de la A dministracin P b l ic a .................................
a)
b)
3.
4.
4
5
a)
b)
c)
5
5
d)
e)
f)
5.
1
2
C oncepto
de
C a p tu lo II
E sta d o , A d m in istraci n y D e re ch o
1.
2.
3.
a)
b)
11
12
12
12
15
n d ic e
II
Pgina
c)
C oncepto
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
de
C aptulo III
D erecho A dministrativo
1.
2.
3.
n d ic e
III
Pgina
c)
d)
F uentes
1.
2.
3.
4.
del
31
31
C aptulo V
D erecho A dministrativo
33
34
34
35
36
36
37
38
40
40
41
42
42
43
43
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44
44
45
45
45
45
45
47
47
47
49
49
49
IV
n d ic e
Pgina
5.
50
50
51
52
52
52
54
54
54
55
55
55
56
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58
58
58
59
59
61
61
61
63
64
64
65
67
67
68
71
73
n d i c e
Pgina
6.
76
77
78
78
79
81
83
84
85
85
86
87
89
95
95
97
98
102
C aptulo VI
A cto
1.
2.
3.
administrativo
Introduccin ...........................................................................................
D elimitacin conceptual .....................................................................
C lases de actos ......................................................................................
a)
Segn la naturaleza de la potestad ejercida..........................
b)
Segn el m bito en que producen sus e fe c to s......................
c)
Segn el nm ero de A dm inistraciones requeridas
para su d ic ta c i n ..........................................................................
d)
Segn su funcin en el procedim iento ad m in istrativ o ......
e)
Segn la fuente de su in im p u g n ab ilid a d ...............................
107
108
111
111
112
112
112
113
VI
I n d ic e
Pgina
f)
g)
h)
i)
j)
4.
5.
6.
7.
113
113
114
115
115
116
116
116
117
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120
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122
123
123
124
124
124
125
126
126
126
127
129
129
129
130
131
132
133
133
134
134
n d ic e
V II
Pgina
d)
e)
f)
g)
135
136
136
136
138
138
139
140
140
141
141
142
142
C aptulo VII
P rocedimiento
1.
2.
administrativo
145
145
145
147
148
148
148
149
149
150
150
151
152
153
154
154
155
155
Vili
n d ic e
Pgina
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
157
157
157
158
159
161
162
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164
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170
170
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172
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176
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180
180
181
182
182
183
184
184
184
185
186
IX
n d ic e
Pgina
g)
187
187
188
188
189
190
C aptulo VIII
C ontratos
1.
2.
3.
4.
5.
6.
administrativos
A spectos preliminares..........................................................................
a)
A ctividad ju rd ic a de la A d m in istra c i n ...............................
b)
D istincin de otras figuras adm inistrativas. C o n
venios in terad m in istrativ o s.......................................................
c)
C ontratos adm inistrativos y contratos p riv a d o s..................
d)
O rgenes de los contratos a d m in istra tiv o s............................
C oncepto...................................................................................................
N aturaleza jurdica ..............................................................................
E lem en to s d e l c o n tr a to a d m in is tra tiv o ........................................
a)
Partes del c o n tra to ........................................................................
a. 1) A d m in istra c i n ...................................................................
a.2) C o n tratista.............................................................................
b)
O bjeto y causa del c o n tra to .......................................................
c)
F o rm alid ad es.................................................................................
d)
C lusulas e x o rb ita n te s...............................................................
e)
D erecho aplicable.........................................................................
f)
Jurisdiccin co m p eten te.............................................................
P rincipios orientadores de la contratacin administrativa ....
a)
D esigualdad....................................................................................
b)
Principio de legalidad y ley del co n trato ...............................
c)
M utabilidad del contrato a d m in istrativ o ...............................
d)
E quivalencia p re sta c io n a l..........................................................
e)
Principio de c o la b o ra c i n ..........................................................
f)
Principio de ejecucin del contrato de buena f e .................
I ter contractual ....................................................................................
a)
E tapa p o ltic a ................................................................................
b)
L lam am iento a los o fe re n te s.....................................................
193
193
193
195
196
196
197
198
198
198
199
201
201
201
202
203
204
204
206
206
207
210
210
210
210
211
n d ic e
Pgina
7.
8.
9.
c)
L lam ado a licitaci n ....................................................................
d)
Principios de la licitacin p b lic a ...........................................
e)
Presentacin de las o fe rta s........................................................
f)
A pertura de o fertas.......................................................................
g)
Estudio de las propuestas p re se n ta d a s...................................
h)
Sistem as de seleccin de co n tratistas.....................................
i)
A d ju d ica c i n .................................................................................
j)
Perfeccionam iento del co n trato ................................................
k)
E jecucin del contrato.................................................................
1)
Term inacin del contrato a d m in istra tiv o ..............................
P rivilegios de la A dministracin P blica durante la
EJECUCIN DEL CONTRATO........................................................................
a)
A utotutela decisoria y e jecu tiv a...............................................
b)
Interpretacin unilateral de las clusulas del c o n tra to ......
c)
M odificacin y trm ino unilateral del c o n tra to ..................
d)
D ireccin y control de la ejecucin del c o n tr a to ................
e)
Potestades sancionatorias y de in c e n tiv o ..............................
C ontrato de suministro........................................................................
a)
G eneralidades................................................................................
b)
Procedim iento de con trataci n .................................................
b .l) Procedim iento de llam am iento del contratista...........
b.2) A d ju d icaci n ........................................................................
b.3) R egistro de con tratistas.....................................................
c)
T ribunal de C ontratacin P b lic a ...........................................
c .l) C aractersticas del trib u n a l.............................................
c.2) Ejercicio de la accin de im p u g n aci n ........................
c.3) Tram itacin y f a llo ............................................................
d)
D ireccin de C om pras y C ontratacin P b lica...................
C ontrato de obra pblica ...................................................................
a)
G en eralid ad es................................................................................
b)
R egistro de c o n tra tista s..............................................................
b .l) R egistro de obras m ay o res...............................................
b.2) R egistro de obras m en o res...............................................
213
214
216
217
218
218
220
221
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224
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226
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230
230
230
232
323
234
234
235
235
235
236
237
238
238
240
240
242
C aptulo IX
S ervicio
1.
pblico
C o n c e p t o d e s e r v ic io p b l i c o .............................................................................
245
XI
n d ic e
Pgina
2.
3.
4.
5.
6.
7.
a)
Servicio pblico y D erecho A d m in istrativ o .........................
b)
C oncepto tradicional de servicio p b lic o ..............................
c)
La crisis del servicio p b lic o ...................................................
E lementos del servicio pblico ..........................................................
a)
Debe existir una necesidad de inters g e n e ra l....................
b)
D ebe ser una necesidad que el E stado decide satisfacer...
c)
D eterm inacin de los rganos que prestan el servicio
p b lico .............................................................................................
d)
Vinculacin del servicio pblico con la autoridad pblica....
e)
A ctividades ejecutadas a travs de procedim ientos
e s p e c ia le s .......................................................................................
C oncepto legal de servicio pblico .................................................
a)
Servicios pblicos com o rganos ad m in istrativ o s.............
b)
S atisfaccin de necesidades pblicas o de inters general
c)
C aracteres que debe tener el servicio p b lic o .....................
d)
C rticas al concepto le g a l...........................................................
O rganizacin bsica de los servicios pblicos .............................
a)
O rganizacin adm inistrativa de los servicios p b lic o s .....
b)
O rganizacin in te rn a ...................................................................
R gimen jurdico de los servicios pblicos ....................................
M odos de gestin de los servicios pblicos ..................................
a)
Privatizacin del servicio p b lic o ...........................................
b)
C oncesin de servicio p b lic o .................................................
C ontrato de concesin de servicio pblico ...................................
a)
C o n c e p to .........................................................................................
b)
C aractersticas del c o n tra to .......................................................
c)
Facultades y obligaciones de los c o n tra ta n te s ....................
c .l) F acultades de la A d m in istraci n ....................................
c.2) Situacin del co n cesio n ario ............................................
d)
E xtincin de la c o n c e s i n .........................................................
245
246
248
249
249
250
250
252
252
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255
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260
261
262
263
264
264
264
265
265
165
266
C aptulo X
A ctividad
1.
de polica
C onceptos y generalidades.................................................................
a)
C o n c e p to .........................................................................................
b)
R elacin con el orden p b lico ..................................................
269
269
270
XII
n d ic e
Pgina
2.
3.
M anifestaciones .....................................................................................
271
a)
P oder de reg u laci n .....................................................................
271
b)
Poder de sa n c i n ..........................................................................
272
c)
A utorizacin y p ro h ib ic i n .......................................................
272
P otestad sancionadora ........................................................................
273
a)
C o n c e p to .........................................................................................
273
b)
N aturaleza ju rd ic a .......................................................................
273
c)
Supuestos para el ejercicio de la potestad sancionadora...
275
d)
Ius puniendi .................................................................................... 276
e)
D erecho A dm inistrativo sancionador y D erecho P e n a l....
277
f)
Principios que rigen el ejercicio de la potestad san
cio n ad o ra.........................................................................................
278
f .l) Principio de le g a lid a d .......................................................
280
f.2) Principio de reserva le g a l................................................
282
f.3) Principio de tip icid a d ........................................................
285
f.4) Principio de c u lp a b ilid a d .................................................
287
f.5) Principio non bis in dem .................................................
288
f.6) Principio de p ro p o rc io n a lid a d ........................................
290
g)
R eglas para la im posicin de la sancin adm inistrativa ...
291
g..1) R egla de la sancin m n im a ............................................
291
g.2) R egla de la gravedad de la in fracci n ..........................
292
g.3) R egla del dao c a u s a d o ...................................................
292
g.4) S ituacin econm ica del in fra c to r................................
292
g.5) In te n c io n a lid a d ...................................................................
292
g.6) E xistencia de reitera ci n ..................................................
293
g.7) R e in c id e n c ia ........................................................................
293
h)
Tipos de sanciones ad m in istrativ as.........................................
293
h .l) A m o n e sta c i n .....................................................................
293
h.2) M u lta ......................................................................................
294
h.3) Suspensin de un derecho................................................
294
h.4) Privacin de un d e re c h o ..................................................
294
h.5) R evocacin-sancin........................................................... 2994
C aptulo X I
A ctividad
1.
C o n c e p t o y g e n e r a l id a d e s
de fomento
297
X III
n d ic e
Pgina
2.
3.
298
298
299
299
300
C aptulo XII
S istemas
1.
2.
3.
4.
5.
6.
de organizacin administrativa
C oncepto...................................................................................................
C entralizacin administrativa.........................................................
a)
C oncepto y o rg en es....................................................................
b)
C aractersticas...............................................................................
D esconcentracin administrativa ...................................................
a)
C o n c e p to .........................................................................................
b)
C aractersticas...............................................................................
c)
D e le g a c i n .....................................................................................
D escentralizacin administrativa....................................................
a)
C o n c e p to .........................................................................................
b)
D escentralizacin territo ria l......................................................
c)
D escentralizacin fu n cio n al......................................................
J erarqua y tutela o supervigilancia ..............................................
a)
Je ra rq u a ..........................................................................................
a. 1) Potestad de m a n d o .............................................................
a.2) Potestad de fiscalizacin..................................................
a.3) Potestad d iscip lin aria........................................................
a.4) Jurisdiccin re te n id a ..........................................................
a.5) R esolucin de contiendas de c o m p e te n c ia .................
b)
Tutela o su p erv ig ilan cia.............................................................
O rganizacin administrativa y D erecho positivo .......................
a)
rganos a d m in istra tiv o s............................................................
b)
C lases de rg an o s.........................................................................
c)
C reacin de rganos ad m in istrativ o s.....................................
d)
C o m p e te n c ia .................................................................................
d. 1) C om petencia e sp e c fic a ....................................................
d.2) C om petencias e x c lu siv as.................................................
d.3) C onsecuencias de la falta de co m p eten cia..................
e)
Je ra rq u a ..........................................................................................
303
303
303
304
305
305
307
308
309
309
311
313
314
314
314
315
316
316
316
317
318
319
319
320
320
321
322
322
322
XIV
n d ic e
Pgina
7.
P rincipios
a)
b)
8.
9.
de la organizacin administrativa...............................
323
Principios en g e n e ra l...................................................................
Principios de la Organizacin Adm inistrativa en particular...
323
324
324
325
326
326
326
327
328
S istemas
C h il e ....................
328
a)
330
b)
331
c)
O rganos d escentralizados...........................................................
F unciones de G obierno y A dministracin ..........................................................
331
332
de organizacin administrativa en
C aptulo X III
F uncin
1.
2.
pblica
337
a)
C o n c e p to .........................................................................................
337
b)
S is te m a s ..........................................................................................
338
c)
339
d)
Probidad a d m in istra tiv a .............................................................
E statuto administrativo .....................................................................
340
340
a)
b)
340
341
d)
341
342
343
343
344
344
n d ic e
XV
Pgina
3.
344
345
347
347
347
349
349
350
352
353
354
355
357
358
358
359
360
360
361
361
362
362
362
363
363
363
363
365
366
369
370
372
373
XVI
n d ic e
Pgina
C aptulo X IV
C ontrol
de la
A dministracin
del
E stado
1.
I ntroduccin ...........................................................................................
377
2.
C ontrol
D erecho ...........................................................
378
3.
380
380
b)
c)
d)
e)
f)
4.
E stado
de
C ontrol
381
382
382
382
383
383
383
383
384
385
386
388
390
390
390
391
c)
391
392
392
d)
393
e)
f)
394
395
a)
b)
5.
b)
385
385
385
n d ic e
X V II
Pgina
6.
X V III
n d ic e
Pgina
c)
d)
e)
f)
g)
423
423
424
424
425
426
258
428
429
429
431
433
434
434
435
435
436
437
437
438
438
439
440
441
442
443
444
445
X IX
I n d ic e
Pgina
h)
i)
j)
R esponsabilidad
1.
C aptulo XV
patrimonial de la A dministracin
del
446
447
449
450
450
450
456
463
463
465
466
E stado
469
469
473
474
475
477
477
478
479
479
479
480
482
482
482
483
485
XX
n d ic e
Pgina
2.
486
487
488
488
488
490
490
491
492
493
494
495
496
496
497
497
497
498
499
500
501
501
501
502
505
508
510
511
513
XXI
n d ic e
Pgina
d)
e)
515
525
C aptulo XVI
A cceso
1.
2.
3.
4.
R gimen
1.
2.
a la informacin pblica
de
C aptulo XV II
bienes de la A dministracin
del
531
535
536
536
536
538
538
539
539
541
541
542
542
543
543
544
545
546
547
E stado
553
555
X X II
n d ic e
Pgina
a)
556
556
558
559
560
562
562
562
563
563
565
565
567
568
569
569
570
572
574
574
575
580
580
581
587
587
592
592
592
597
C a p t u l o I
D iv e r s o s c o n c e p t o s d e a d m in is t r a c i n
1. F unciones
estatales
En los orgenes del Estado moderno y como una frmula creada para
forjar una organizacin poltica estable, pensadores como Locke y Mon:esquieu plantean la idea de distinguir entre las tres clsicas funciones
o poderes estatales: Legislativo, Ejecutivo y Jurisdiccional.
Si bien esta distincin se plante de m anera tajante en sus orge
nes. en la actualidad, a pesar de existir un Congreso encargado de
dictar leyes, tribunales encargados de ju zg ar y un Presidente con
:odo un aparataje orgnico para gobernar y adm inistrar, las clsicas
funciones del Estado se confunden dentro de los rganos encargados
de ejercerlas.
De esta forma podemos ver a los rganos adm inistrativos ejerciendo
funciones normativas en la dictacin de reglamentos o decretos con
fuerza de ley, a la Corte Suprema con facultades para destituir a otros
ueces y ejercer jurisdiccin disciplinaria, y a un Congreso Nacional en
el papel de rgano jurisdiccional en el juicio poltico.
Por su parte, respecto del Poder Ejecutivo y en especial en relacin a
la Administracin misma, cabe sealar que su propio concepto es am bi
guo y difcil de perfilar, siendo necesario hacer una serie de salvedades
y precisiones previas antes de entrar en el tema que nos convoca.
J orge B
erm d ez
S oto
2 . P e r s p e c t i v a s d e la A d m i n i s t r a c i n P b l i c a
D erech o A
d m in is t r a t iv o
eneral
2
J e l l i n e k , Walter, Verwaltungsrecht, Ed. Springer, 3aedicin, Berln, 1931,p. 6: Verwalrrg ist "die Ttigkeit des Staats oder eines sonstigen Trgers ffentlicher gewalt auerhalb
n Rechtsetzung und Rechtsprechung.
J o rg e B erm d ez S oto
de la
A dministracin
3
Es posible afirmar que hoy en da, independientemente de la tienda poltica del gobierno
de tumo, en una sociedad con unas notas de relativa estabilidad, las variaciones en lo que se
decide asumir como inters pblico no son de gran profundidad. Cambian los actores o las
formas, pero en la esencia las tareas siguen siendo las mismas. Asimismo, no debe perderse
de vista que no toda la actividad administrativa responde al inters pblico, sino que al inters
del Estado, el que no necesariamente ser coincidente.
erecho
d m in is t r a t iv o
eneral
de la
A dministracin
Jorge B
erm dez
S oto
Db
ech o
d m in is t r a t iv o
eneral
Jorge B
erm d ez
S oto
5 . C o n c e p t o d e A d m in is t r a c i n P b l i c a
D srecho A
d m in is t r a t iv o
eneral
P reguntas :
10
J orge B
erm dez
S oto
11. Existen rganos que no se encuentren bajo la dependencia y supervigilancia del Presidente de la Repblica y que formen parte de la Admi
nistracin?
12. Determine si forman o no parte de la Administracin del Estado
los siguientes rganos: CONAF, Corporacin Administrativa del Poder
Judicial.
C
E sta d o , A
a p t u l o
II
d m in is t r a c i n y
1. N acimiento
del
erecho
D erecho A dministrativo
12
Jorge B
erm d ez
S oto
2 . A d m i n i s t r a c i n y C i e n c ia J u r d ic a
de la
A dministracin P blica
de su
E stado,
D erecho
erecho
d m in is t r a t iv o
eneral
13
14
J orge B
erm d ez
S oto
5 Ibdem, p. 119.
erech o
d m in is t r a t iv o
15
eneral
6 G ia n n in i,
(n .
4),
p.
48.
16
J orge B
erm dez
S oto
El Estado constitucional que surge a lo largo del siglo XIX supone una
garanta y proteccin de los derechos ciudadanos; sin embargo, ello no evita
una pervivencia de los principios autoritarios, surgiendo una tensin entre
dicha proteccin de los derechos y la intervencin en la realidad social que
supone el autoritarismo estatal. Es en medio de dicha tensin que surge el
Derecho Administrativo tal como se conoce hoy en da. Punto crucial de este
desarrollo lo constituye la separacin entre las funciones jurisdiccionales
y administrativas, aunque en esta idea subyace, originalmente, ms la idea
de proteccin de los intereses del Ejecutivo que los del ciudadano. Esta es
la base de lo que ms tarde ser el Rgimen Administrativo, en cuanto po
der administrativo dotado de una posicin singular y exorbitante, y sujeto
a un estatuto jurdico especial. Ello distingue, por ahora en este punto, al
sistema europeo continental del anglosajn, o el Rgimen Administrativo
del Common Law.
c) Elementos que determinan la evolucin del Estado Liberal al Social y
desde ste hacia uno colaborativo
Entre los elementos determinantes para el paso de un Estado de Derecho
de corte puramente liberal hacia uno de corte social, se cuentan:
- La transformacin de la estructura social, producto de la urbanizacin
y la concentracin de la poblacin en ciudades;
- Los resultados desastrosos de las dos guerras mundiales, que obligan
al Estado a intervenir activamente en la vida econmica;
- El progreso cientfico y tecnolgico, pasando de un Estado industrial
a uno post-industrial, de una sociedad de produccin a una de servicios;
- Los fenmenos de la informacin y la comunicacin, los que determinan
una progresiva complejidad de la vida social, y
- La asuncin de nuevas, complejas y dispendiosas tareas que el Estado
no es capaz de asumir sin la colaboracin de los particulares.
Entonces, se pasa de un Estado legislador o meramente regulador a uno
gestor, de cuya constante accin directiva, redistribuidora y prestacional
precisa la sociedad para su buen funcionamiento.
erecho
d m in is t r a t iv o
eneral
17
18
J orge B
erm d ez
S oto
7 G ia n n in i,
C a p t u l o I I I
C
on cepto de
erecho
d m in is t r a t iv o
20
J o rg e B er m d ez S oto
del concepto de
D erecho A dministrativo
erecho
d m in is t r a t iv o
eneral
21
22
Jorge B
erm d ez
S oto
D erecho A dministrativo
erecho
d m in is t r a t iv o
23
eneral
de friccin del
D erecho A dministrativo
24
J org e B er m d ez S oto
del
erecho
d m in is t r a t iv o
25
eneral
E stado
26
J orge B
erm d ez
S oto
referencia al
C ommon L aw
erech o
d m in is t r a t iv o
27
eneral
P reguntas :
C a p t u l o IV
: a c ia
y c a r a c t e r s t i c a s d e l o r d e n a m ie n t o j u r d i c o - a d m in is t r a t iv o
1. S urgimiento
del
D erecho
objetivo
30
J orge B
erm dez
S oto
D&
echo
.Ad m i n i s t r a t i v o G
eneral
31
32
J orge B
erm d ez
Soto
P reguntas :
C a p tu lo V
F uentes
del
erecho
1. F u e n t e s
d m in is t r a t iv o
en g e n e r a l
' De O tto ,
.995, p. 70.
Ed.
Ariel, Barcelona,
34
J orge B
erm d ez
S oto
erecho
d m in is t r a t iv o
eneral
35
36
Jorge B
erm d ez
S oto
11 D e O t t o ,
D erecho A
d m in is t r a t iv o
eneral
37
38
Jorge B
erm d ez
Soto
rango legal a travs de la declaracin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, segn el artculo 93 N 6, y de la posibilidad de derogacin de
algn precepto, en conformidad con el artculo 93 N 7. En este sentido,
no queda claro si en virtud de la eficacia directa de la Constitucin el
juzgador puede simplemente prescindir de una norma entendida como
inconstitucional o si necesariamente debe acudir al Tribunal Constitucional
para que ste proceda a declarar su inconstitucionalidad.
12 D
tto,
erecho
d m in is t r a t iv o
eneral
39
40
norma legal viene entregada al criterio del legislador del momento y que
en el caso del ordenamiento jurdico administrativo queda entregada a si el
acto administrativo produce consecuencias favorables para el interesado y
no lesiona derechos de terceros (art. 52 LBPA). La nica limitacin viene
dada por la garanta del inciso 7o del artculo 19 N 3 CPR, el que dispone
que: Ningn delito se castigar con otra pena que la que seale una ley
promulgada con anterioridad a su perpetracin, a menos que una nueva
ley favorezca-al afectado .
Existen grandes crticas a la retroactividad de la ley, sobre todo basadas
en la seguridad jurdica. No obstante, las situaciones de injusticia que se
pueden remediar con la ley retroactiva la justifican.
3.
L a le y
a) Concepto de ley
A diferencia de lo que ocurre en otros ordenamientos jurdicos, el Derecho
chileno cuenta con una definicin general del concepto de ley en el artculo
Io del Cdigo Civil, el cual dispone que: La ley es una declaracin de la
voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitu
cin, manda, prohbe o permite
No nos detendremos en formular o reiterar los comentarios que se han
hecho y pueden seguir hacindose del concepto legal citado, simplemente
cabe sealar que al hablar de ley en cuanto fuente del Derecho Administra
tivo, se hace referencia a todas aquellas normas que tienen el rango legal y
que no necesariamente van a ser productos normativos del Congreso Nacio
nal, por ejemplo, los decretos con fuerza de ley, dictados por el Presidente
de la Repblica, sobre materias de ley, en virtud de una previa delegacin
parlamentaria.
Respecto del tema objeto de anlisis, en trminos generales puede sealar
se con Parejo Alfonso que: el concepto de ley es hoy, pues, decantacin de
una evolucin histrica, en la que sefunden los conceptos poltico (mandato
emanado de la soberana popular) jurdico-sustantivo: norma abstracta y
general, y formal: norma emanada del rgano constitucionalmente com
petente, con las solas, pero importantes, modificaciones inducidas por la
D q le jh o A d m in is tr a tiv o G e n e r a l
41
3 P
a r e jo
lfo n so ,
42
D esecho A
d m in is t r a t iv o
eneral
43
44
J orge B
erm d ez
S oto
14 P a r e j o A
lfo n so ,
IX
a ch o
d m in is t r a t iv o
eneral
45
15 De
tto,
46
Jorge B
erm d ez
S oto
republicana, tales como los poderes del Estado, siendo clave en este punto
el art. 38 CPR). Ellas requieren para su aprobacin, modificacin o de
rogacin, de acuerdo con el artculo 66 inciso 2o de la CPR, de las cuatro
sptimas partes de los diputados y senadores en ejercicio.
Tanto las leyes orgnicas constitucionales como las interpretativas de la
Constitucin requieren del control previo de constitucionalidad por parte
del Tribunal Constitucional (art. 93 N 1 CPR), produciendo como efecto
que las disposiciones legales que se declaren inconstitucionales no podrn
convertirse en ley (art. 94 inc. 2o).
Cabe destacar los distintos planteamientos relativos a la jerarqua de
estas normas, que han sido formulados. Ya a partir de 1989 el Tribunal
Constitucional ha estimado que los distintos rasgos que presentan las leyes
orgnicas constitucionales la hacen tener un rango superior al de la ley
comn, debiendo someterse, eso s, a la Constitucin16.
Incluyendo, tambin, a las leyes de quorum calificado el profesor Pedro
Pierry Arrau hace presente que, si bien es posible distinguir entre estos dis
tintos tipos de leyes, adems de la ley ordinaria, lajerarqua de las normas
en materia de ley es una sola, es una ley y los distintos tipos son slo para
efectos de la tramitacin 17. En un sentido similar, la Contralora General
de la Repblica ha preferido distinguirlas slo por la materia regulada,
entendiendo que su jerarqua es la misma que la de la ley comn18.
Ms all de estas distintas opiniones, en definitiva, debemos entender que
si bien las leyes orgnicas constitucionales se diferencian de una ley comn
por la materia regulada, ellas de todas formas por va refleja adquieren una
jerarqua mayor. Esto se da debido a que, siendo la Constitucin la que es
tablece que la regulacin de una materia determinada debe aprobarse con un
erech o
d m in is t r a t iv o
eneral
47
48
J orge B
erm d ez
S oto
erech o
d m in is t r a t iv o
49
eneral
c. 7) Decretos leyes
La sola denominacin de decreto ley es representativa de la principal
caracterstica de esta fuente de Derecho Administrativo, pues se trata de
un acto del poder ejecutivo, pero con rango legal, situacin que a primera
vista llama la atencin, pues representa una transgresin al principio de
separacin de poderes. Sin embargo, esta transgresin encuentra su jus
tificacin en el hecho de que se trata de actos normativos propios de los
gobiernos de facto, razn por la cual en doctrina se estima que, una vez
dictados, deben ser legitimados por el rgano correspondiente: el Congreso
Nacional. Cuestin que en la prctica ha ocurrido sin mayor discusin, toda
vez que el Congreso Nacional, desde el restablecimiento de la democracia,
ha modificado y vuelto a modificar normas contenidas en D.L. En estricto
rigor, esta misma discusin podra darse respecto de las leyes dictadas en el
periodo que va desde 1981 hasta marzo de 1990, en que el poder legislativo
estuvo entregado a la Junta de Gobierno, segn la disposicin decimoctava
transitoria de la CPR (excluida de la Constitucin por la ley N 20.050), ya
que dichas leyes slo tenan formalmente tal denominacin.
Para fundamentar la legitimidad de esta clase de normas, se ha sealado
que: Las necesidades del Estado y el desarrollo del mismo son a veces
ms fuertes que los moldes jurdicos en que se encuadra su estructura
fundamental y los hechos pasan muchas veces por encima de las normas,
de manera que prescindiendo de disquisiciones exclusivamente tericas,
no podemos sino que reconocer la importancia esencial que la legislacin
i/regular reviste en la vida del Derecho, especialmente como fuente del
Derecho Administrativo 19.
4. E l
R e g la m e n to
a) Generalidades
A diferencia de lo que ocurre con la ley, que s viene definida en nuestro
ordenamiento jurdico y que tiene unos caracteres que la identifican ms o
menos claramente, el reglamento constituye una de las fuentes ms importan
tes del Derecho Administrativo, pero cuyos lmites son ms imprecisos.
19
S ilv a Cimma, Enrique, Derecho Administrativo chileno y comparado. Introduccin y
fuentes, 4a edicin, Ed. Jurdica de Chile, Santiago, 1992, p. 126.
50
J org e B er m d ez S oto
DIFERENCIAS
Obligatoriedad-coercitivo
Permanencia
erech o
d m in is t r a t iv o
51
eneral
SEMEJANZAS
DIFERENCIAS
Abstraccin
Generalidad
52
Jorge B
erm d ez
S oto
c) Clases de reglamentos
c.l) Reglamento autnomo y reglamento ejecutivo
Esta distincin fundamental parte de la base de la relacin que existe entre
el reglamento y la ley y que en nuestro Derecho se recoge positivamente
en el artculo 32 N 6 CPR.
La idea de reglamento autnomo proviene del conceptualismo alemn del
siglo XIX y se identificara con aquellas normas que fuesen dictadas por
20 P a r e jo A lf o n s o , Luciano
erecho
d m in is t r a t iv o
eneral
53
22 Ibidem, p. 424.
23 P a r e jo A lf o n s o , Luciano
24 Ibidem , p. 187.
54
J orge B
erm d ez
S oto
D erech o A
d m in is t r a t iv o
eneral
55
56
J o rg e B er m d ez S oto
I> e ; h o A
d m in is t r a t iv o
eneral
57
58
J orge B
erm dez
S oto
r in c ip io s g e n e r a l e s d e l
erecho
d m in is t r a t iv o m o d e r n o
a) Antecedentes generales
El Derecho tiene como principales funciones la bsqueda de la justicia
y la regulacin de los conflictos sociales. Para el logro de tan complejos
y trascendentales objetivos, ste no se agota en su aspecto positivo o
escrito. En efecto, al lado de la norma escrita, de la ley o del reglam en
to, se encuentran los principios generales del Derecho. Tales principios
tienen consagracin y puesta en prctica en la actuacin de los poderes
D erech o A
d m in is t r a t iv o
eneral
59
a.l) Concepto
Una conceptualizacin ms o menos pacfica es la que seala que
"cuando hablamos, pues, de principios generales del Derecho, estamos
'laciendo referencia a estos criterios no legislados ni consuetudinarios
mediante los cuales debemos integrar las lagunas de la ley y de los cuales
60
J orge B
erm d ez
S oto
a. 2) Fundamento jurdico
Muchos de los principios generales del Derecho Administrativo han sido
recogidos por el legislador, no sin antes haber sido desarrollados por la
jurisprudencia y la doctrina de los autores. El caso ms palpable dentro de
la tradicin jurdica nacional es el de la evolucin del principio de respon
sabilidad de la Administracin del Estado. En tales casos, es decir, cuando
el principio es asumido directamente por una norma de Derecho positivo,
el principio deja de ser fuente por s mismo, para transformarse en norma
escrita, aplicable y vinculante en cuanto tal.
Para responder a la pregunta respecto de la vinculatoriedad de tales prin
cipios, es decir, respecto de la forma en que obligan los principios generales
del Derecho a la actuacin administrativa, no obstante, se ha recurrido
siempre a otras fuentes del Derecho Administrativo.
25 D e z - P i c a z o , Luis, Experiencias jurdicas y teora del derecho, Ed. Ariel, Madrid, 1973,
p. 214.
26 Ibidem, p. 219.
erech o
d m in is t r a t iv o
eneral
61
62
Jorge B
erm d ez
S oto
27 P a r e jo A lf o n s o , Luciano
erech o
d m in is t r a t iv o
63
eneral
29
Los principios jurdicos, en cuanto instrumentos de organizacin, lo que permiten es
;_:jrm inar si entre las diversas normas existen conexiones, de las que puedan surgir criterios
& arden y clasificacin. Por ejemplo, las normas sobre responsabilidad, o sobre intervencin
el procedimiento, etc.
P a r e jo A
lfon so,
207.
64
Jorge B
erm d ez
S oto
Es por ello que resulta tan difcil poder asignar un lugar a los principios
generales de Derecho Administrativo dentro del rango de fuentes. Dado
que su funcin no es la de imponerse por sobre otras normas de supuesto
inferior nivel (es decir, los principios no tendrn un efecto derogatorio),
sino facilitar o justificar la aplicacin de otra fuente. En tal sentido, los
principios generales del Derecho tienen un valor subsidiario dentro del
esquema de las fuentes.
Dado que el anlisis detallado de todos los principios existentes en el
Derecho Administrativo implica el desarrollo que excede con creces las
pretensiones de este manual, a continuacin se examinarn cuatro princi
pios que, dada su trascendencia, merecen un lugar especial en el estudio
de la ctedra:
1.
2.
3.
4.
Principio
Principio
Principio
Principio
de
de
de
de
legalidad;
reserva legal;
proteccin a la confianza legtima;
cooperacin.
b) Principio de legalidad
En esta parte del curso se analizar, a partir del dato dado que representa
el principio de legalidad, el alcance de las disposiciones constitucionales que
tradicionalmente se han indicado como fundamento de la llamada "Teora
de la Nulidad de Derecho Pblico . Asimismo, se expondr una probable
solucin a los problemas casi insalvables que plantea la escasa densidad
normativa que en esta materia presenta el Derecho Administrativo, discu
tindose la posibilidad de basar en normas de Derecho comn la regulacin
de dicha institucin.
D & e h o A
d m in is t r a t iv o
eneral
65
D e O tto ,
- Ibidem, p. 158.
66
J orge B
erm d ez
S oto
33
Je sc h , Dietrich, Ley y Administracin, Instituto de Estudios Administrativos, Madrid
1978, p. 5, seala al respecto que: Cuando se habla de principio de legalidad, se quiere hacer
referencia sobre todo a las diversas formas de sumisin del Ejecutivo a la Ley, que se expresan
con los trminos de prim ada de la ley y reserva lega!.
Desde la perspectiva del principio de legalidad como frmula de atribucin de potestades
resulta interesante destacar dos posturas: G a r c a de E n t e r r a , Eduardo y F e rn n d e z R o d rg u e z ,
Toms, Curso de Administrativo, Tomo I, Ed. Civitas, 7a edicin, Madrid 1995, p. 431, primero
afirman que: La legalidad otorga facultades de actuacin, definiendo cuidadosamente sus
erecho
d m in is t r a t iv o
eneral
67
68
J orge B
erm d ez
S oto
erecho
d m in is t r a t iv o
e n e r a i.
69
70
erecho
d m in is t r a t iv o
eneral
71
72
Jorge B
erm d ez
S oto
36
D e O t t o , Ignacio, cit. (n. 9), pp. 2 4 y ss. Este autor agrega en relacin al principio de
supremaca de la Constitucin que: "en el derecho espaol se formula de manera expresa
en el artculo 9.1 de la Constitucin, segn el cual los ciudadanos y los poderes pblicos
estn sujetos a la Constitucin y al resto del ordenamiento jurdico Pero en rigor la frmula
del artculo 9.1 puede considerarse innecesaria, pues la supremaca de la Constitucin est
implcitamente afirmada con la existencia de jurisdiccin constitucional y, en concreto, del
Tribunal Constitucional y su competencia para invalidar normas y actos que contradigan
preceptos constitucionales
erecho
d m in is t r a t iv o
eneral
73
74
J o r g e B er m d ez S oto
erecho
d m in is t r a t iv o
eneral
75
el artculo 7o establece. Ello nos lleva a buscar la solucin para las otras
ilegalidades en que puede incurrir la actuacin administrativa. La solucin
se debe extraer de la norma del inciso 3o del artculo 6o: /a infraccin de
esta norma generar las responsabilidades y sanciones que determina la
Ley.
Ello, porque es el artculo 6o en sus incisos Io y 2o el que establece el
principio de imperatividad de la CPR y del resto del ordenamiento jurdico,
as como la supremaca constitucional. Es all donde se plasma la vinculacin
directa de la Constitucin (eficacia normativa de la norma constitucional) y
del resto del ordenamiento jurdico, es decir, la imperatividad de la norma
r>ara la Administracin.
El problema est en que la citada norma remite la sancin para la ile
galidad sustantiva" a lo que se establezca en la ley (art. 6o inc. 3o CPR),
y evidentemente no existe en la legislacin administrativa una norma que
resuelva el problema, ni tampoco existe una sancin expresa de nulidad
-com o debera ser- para estos casos.
Ello permite sostener que no corresponde aplicar esta suerte de nulidad
de Derecho pblico a los casos de ilegalidad sustantiva" o de actos con
\ icios distintos de los sealados en el artculo 7o? En estricto rigor, consi
derando que las normas sancionadoras son restrictivas, no susceptibles de
interpretacin analgica, y que la literalidad del artculo 7o inciso 3o slo se
refiere a las infracciones a dicha norma, aparece ms o menos claro que no
procedera fundar en dicha norma una nulidad administrativa en trminos
genricos. No obstante, la falta de una norma de solucin en la ley admi
nistrativa (por ejemplo, en la LBPA o una ley de jurisdiccin contencioso
administrativa) que regule la nulidad de los actos de la Administracin, hace
imprescindible buscar una solucin a este impasse.
Debemos entender que la salida nuevamente est en los principios gene
rales del Derecho, en cuanto fuentes con aplicabilidad inmediata dentro del
ordenamiento jurdico administrativo. No es posible sostener que la omisin
legislativa, en cuanto no se ha desarrollado el inciso 3o del artculo 6o CPR,
pueda llevar a la falta de sancin de los actos administrativos que incurren
en una ilegalidad sustantiva". Lo que ocurre es que su fundamentacin
debe buscarse en otras disposiciones.
76
J o r g e B er m d ez S oto
erecho
d m in is t r a t iv o
eneral
77
- Por una parte, la sancin que establece dicha norma es slo por la in
fraccin a la norma del artculo 7o, y no a la del artculo 6o, que es realmente
donde se establece el principio de legalidad, y mucho menos respecto del
artculo 2o LBGAE0 que establece el principio de legalidad/juridicidad, en
toda su extensin para el actuar de la Administracin del Estado. Con lo que,
al tratarse de una sancin, su interpretacin no puede ser extensiva, por ejem
plo, a supuestos de infraccin al artculo 6o CPR o al artculo 2o LBGAE0.
- El artculo 7o CPR, en cambio, es mucho ms amplio, pudiendo alcanzar
incluso el actuar del poder judicial y del legislativo, e incluso de sujetos priva
dos (al tenor del inciso 2o artculo 7o CPR). Evidentemente, la nulidad propia
del Derecho Administrativo se refiere slo al actuar jurdico de la Adminis
tracin (ni siquiera a su actuacin material). La ilegalidad del actuar jurdico
de otros rganos del Estado se rige por sus propias sanciones, por ejemplo, la
nulidad procesal y la casacin respecto de los actos judiciales. Desde luego,
nadie pensara fundar la invalidacin de una sentencia judicial en el artculo
inciso 3o. Mucho menos se podra hablar de nulidad del acto legislativo.
- Otro punto dudoso est en la propia lgica interna y redaccin del inciso
3 del artculo 7o CPR, toda vez que si realmente estuviere estableciendo
como sancin directamente aplicable la nulidad, no parece consecuente
que acto seguido remita a la ley el establecimiento de las sanciones por la
violacin del mismo artculo. Es decir, si realmente el artculo 7o inciso 3o
estuviere estableciendo una sancin, debera haber dicho que es sin perjuicio
de las dems sanciones que la ley seale.
Entonces cabe la pregunta respecto del rol que le cabe a la expresin
"nulo del inciso 3o artculo 7o. Al parecer ella debe ser entendida dentro
del contexto del propio artculo y, en especial, respecto de su inciso 2o, e
incluso ms, aparentemente, la voz nulo utilizada por el constituyente es
ms bien una categorizacin o valoracin del acto, ms que una tipificacin
de una sancin, que en cualquier caso no corresponde a la funcin de una
norma de rango constitucional.
78
Jorge B
erm d ez
S oto
artculo T inciso 3o, sino en la norma a la cual se remiten los dos incisos
3o de los artculos 6o y 7o, es decir, en la ley. Es la ley la que debe sealar
expresamente la sancin de nulidad del acto administrativo en los casos de
vulneracin del principio de legalidad.
La contra-argumentacin viene por el lado de decir que el legislador, en
cargado de establecer la sancin de nulidad, no lo ha hecho, establecindose
slo en casos excepcionales en algunas leyes especiales, sin que hasta la
fecha se cuente con norma positiva que fije la nulidad como sancin genrica
por la vulneracin del principio de legalidad. Esta situacin es inaceptable
para la vigencia del Estado de Derecho.
Antes de rebatir dicha contra-argumentacin se debe hacer presente que
la nulidad, as como los contratos, la personalidad jurdica, el acto jurdico,
la responsabilidad, etc., constituye una institucin comn a todo el Derecho,
con lo que su regulacin en caso de lagunas, trasunta las distinciones entre
pblico y privado. A ello se agrega, adems, que la mayora de los autores
nacionales aceptan una definicin de acto administrativo de carcter negocial
o ms bien susceptible de ser incluida dentro de la categora del negocio
jurdico, toda vez que se parte definiendo como una manifestacin de vo
luntad de la Administracin. Con lo que esa sola toma de posicin respecto
del concepto de acto administrativo, en estricto rigor debera llevar a asumir
todas las consecuencias que de ella se siguen. Ello se ve reafirmado por la
propia definicin de acto administrativo que ha entregado el legislador en
el artculo 3o de la LBPA. Entonces, la forma de integrar el ordenamiento
administrativo en caso de laguna es recurriendo al Derecho comn. En este
caso nos enfrentamos a una laguna, toda vez que ya se ha visto el problema
de fundamentar la nulidad en el artculo 7o inciso 3o CPR. A falta de norma
administrativa que la fije, puede sostenerse, entonces, una interpretacin
basada en las normas del Derecho comn, por ejemplo, aquella que en
trminos generales dispone que hay objeto ilcito en toda actuacin que
contraviene el Derecho pblico chileno (art. 1462 CC).
erecho
d m in is t r a t iv o
eneral
79
80
Jorge B
erm d ez
S oto
erecho
d m in is t r a t iv o
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81
82
erecho
d m in is t r a t iv o
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83
84
J orge B
erm d ez
S oto
c.5) Conclusiones
El principio de legalidad, entendido desde una perspectiva amplia, supone
un mandato de sometimiento al ordenamiento jurdico, y de actuacin slo
en aquello para lo que la Administracin ha sido autorizada. El grado que
debe tener la norma que autoriza es el legal (principio de reserva legal).
Determinar si se habilita o no una actuacin puede resultar una tarea relati
vamente sencilla, pero fijar unos parmetros apriorsticos de determinacin
de la complitud o densidad de la regulacin, resultar ser una materia de
difcil estudio y escaso acuerdo en la doctrina.
Parece ser cierto que el recurso al tipo de actividad que desarrollen los
rganos de la Administracin del Estado puede resultar un mecanismo til
para llegar a dicho grado de densidad normativa necesaria para cumplir con
el principio de reserva. As, una actividad interventora -dada la limitacin
a la esfera jurdica de los ciudadanos-, debera estar mucho ms regulada
que una actividad de prestacin. Sin embargo, es en las actividades de
prestacin, o de contenido favorable al ciudadano, donde pueden apreciarse
erech o
d m in is t r a t iv o
eneral
85
p. 130.
86
J o rg e B er m d ez S oto
erecho
d m in is t r a t iv o
eneral
87
43
Para un estudio en profundidad: S c h w a r z , Kyrill-Alexander, Vertrauensschutz ais
Verfassungsprinzip (Confianza legtima como principio constitucional), Ed. Nomos, Badn
Badn, 2001.
88
J orge B
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erech o
d m in is t r a t iv o
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89
90
J orge B
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S oto
48
B la n q u e r,
2006, p. 221.
D erecho A
d m in is t r a t iv o
eneral
91
49 D ie z S a s t r e , S i l v i a , c it.
50 D i e z - P i c a z o ,
92
52 C a s t i l l o B l a n c o ,
53 D i e z - P i c a z o ,
erech o
d m in is t r a t iv o
eneral
93
-'4 D
ie z - P ic a z o ,
94
J o rg e B er m d ez S oto
iv)
Deber de otorgar un plazo para el conocimiento o plazo de transitoriedad
En relacin con los dos primeros deberes, este ltimo correspondera
a una concrecin prctica, vinculado al principio de prudencia y la buena
fe, de la forma en cmo se otorgara proteccin al principio de confianza
legtima, ya que establecer de facto un perodo de transitoriedad que permita
el conocimiento de este cambio de criterio no es indicativo de un actuar
que se ajusta al ordenamiento jurdico, sino que dice relacin con las fa
cultades interpretativas que tiene el rgano que ejerce la potestad. ste es
mencionado en la doctrina como un mecanismo protector de la confianza,
sealando: otra alternativa consiste en que la Administracin, antes de
cambiar una prctica constante, debe establecer algn tipo de disposicin
transitoria, o avisar con tiempo suficiente del cambio, para as garantizar
la proteccin de la confianza, sin que la Administracin tenga que renunciar
a cambiar en el futuro una interpretacin reconocidamente antijurdica de
la norma55.
Este deber se enmarca dentro de determinadas medidas que debe
adoptar el rgano administrativo para evitar la vulneracin al principio
de confianza legtima; el por qu de ello radica en aspectos propios de la
realidad, agregando a ello que: la situacin ideal sera la confianza en la
actuacin racional, libre yfundada de los otros actores pblicos y privados.
Sin embargo, la realidad cotidiana demuestra que para poder confiar en
el comportamiento de los dems, y especficamente del poder publico, es
necesario tomar medidas institucionales y reglamentarias, junto a articular
principios que disciplinen el funcionamiento de las instituciones, de tal
forma que posibilite y garantice la fiabilidad de ese comportamiento para
los ciudadanos"56.
55 D ie z S a s t r e ,
56 C a s t i l l o B l a n c o ,
D er ec h o A d m in is tra tiv o G e n e r a l
95
e) Principio de cooperacin
Uno de los ms modernos principios que inspiran la actuacin de la
Administracin del Estado es el principio de cooperacin. La idea de la
cooperacin entre Estado y sociedad domina la discusin cientfico jurdicoadministrativa. En el trasfondo se encuentra el aumento cuantitativo y cua
litativo de las tareas que el Estado asume, as como la complejidad de las
mismas y la disminucin en personal y capacidades de la Administracin
Pblica. Todo ello ha llevado a que la idea de la cooperacin se transfor
me en un elemento de conduccin poltica y de desarrollo y ampliacin
e la actividad estatal, que es jurdicamente procedente y realizable en la
prctica.
En todas partes, tambin en Chile, los gobiernos procuran sentarse
a la mesa con los actores involucrados en los problemas que se intenta
resolver. Los llamados pactos, acuerdos, protocolos, son las diversas
manifestaciones en las que se plasma el principio de cooperacin. El
principio de cooperacin encierra tal carga positiva que apenas es posible
encontrar alguno que se manifieste como detractor u opositor al menos a
un intento de consenso. De aqu se siguen dos consecuencias: cualquier
teora sobre el principio de cooperacin debe tener en cuenta a los que
quedan fuera (Aussenseiter, outsider) de su aplicacin, y prevenir de una
eventual aplicacin totalitaria del principio; el principio de cooperacin
:iene unos lmites, por lo que los resultados de su formulacin pueden ser
menos importantes de lo esperado.
96
97
98
D erecho A
d m in is t r a t iv o
99
eneral
59 D e l g a d o P i q u e r a s ,
60 Ibidem, p. 207.
61 Ibidem, p. 221.
( ...) ,
100
D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l
101
Esta ltima conclusin se confirma con la norma del artculo 22.2 del
real decreto 1398/1993. En ella se dispone que frente a los casos en que
a indemnizacin no haya sido fijada en el procedimiento sancionador,
rsta podr ser fijada en un procedimiento complementario, el cual ser
susceptible de terminacin convencional.
Una Adm inistracin eficiente llega al procedim iento adm inistrativo
?ancionador una vez que ha agotado las etapas inform ales de cum pli
miento. Y una vez iniciado el procedim iento sancionador deber, para
;um plir su objetivo de proteccin am biental de la m anera ms eficien:e. buscar la forma de llegar lo antes posible a la reparacin del dao
ambiental causado. Aqu la va convencional se presenta como una
rosibilidad form alizada de satisfaccin del inters pblico ambiental.
Un convenio sobre la reparacin de los perjuicios am bientales a que
leguen A dm inistracin y adm inistrado infractor, si bien no supondr
_na term inacin convencional y anticipada del procedim iento adm i
nistrativo sancionador, s constituir un acuerdo que se insertar en
el procedim iento.
Como decamos, este acuerdo entre Administracin y administrado
-.i'ractor respecto de la reparacin de los daos no le pondr fin al
?rocedimiento sancionador. Sin embargo, podra ejercer de hecho una
influencia sobre la resolucin del mismo. En efecto, el artculo 88.1
LAP admite la existencia de acuerdos que se insertan dentro del proce
dimiento administrativo, con carcter previo a la resolucin, pudiendo
cner carcter vinculante o no sobre la resolucin final. La suscripcin
le un acuerdo o convenio sobre los perjuicios ambientales supondr la
solucin jurdica a una de las consecuencias del hecho constitutivo del
ilcito, es decir, a los perjuicios que ocasion. No obstante, su carcter
rrevio no vincular legalmente la resolucin sancionadora en cuanto, al
haber existido un dao, la Administracin podr seguir considerndolos
como un criterio para la graduacin de la sancin. Ello no quiere decir
;ue la Administracin, de hecho, no pueda valorar positivamente el
acuerdo y dentro del margen de movilidad que la ley le permite pueda
aplicar ms benignam ente sancin. En este orden de ideas se mueve la
norma del artculo 120.5 de la Ley de Puertos, en la cual se permite con
donar parcialmente la multa siempre que el infractor hubiera procedido
j corregir la situacin creada por la comisin de la infraccin.
102
J org e B er m d ez S oto
6 . C o s t u m b r e y p r e c e d e n t e a d m in is t r a t iv o
reg u ntas:
D erecho A
d m in is t r a t iv o
eneral
103
104
J o r g e B er m d ez S oto
21. Seale los criterios que se han utilizado para distinguir el reglamento
de la ley y de los actos administrativos.
22. Defina reglamento autnomo y reglamento de ejecucin. Qu alcan
ce tiene la expresin el reglamento de ejecucin debe ser un complemento
indispensable de la ley?
23. Seale los lmites del reglamento.
24. Explique en qu consiste el principio de inderogabilidad singular
del reglamento. Qu principios se vulneran si se deroga singularmente un
reglamento?
25. Seale las diferencias entre los casos de derogabilidad singular del
reglamento y de reglamento singular.
26. Enumere las vas de control del reglamento.
27. Defina principio general de Derecho y seale sus funciones.
28. Seale las diferencias que existen entre los principios en sentido
estricto y las normas principales.
29. De qu manera vincula el principio de legalidad a la Administracin
del Estado?
30. Puede la Administracin autoatribuirse potestades por la va regla
mentaria?
31. Explique el alcance del principio de reserva legal como un principio
diverso al de legalidad.
32. Vincule el principio de reserva legal con los lmites a la potestad
reglamentaria.
33. Cul es el anlisis que se puede realizar de la posibilidad del ejecu
tivo de dictar reglamentos autnomos, si consideramos el artculo 63 de la
CPR (en especial su N 20) y la disposicin sexta transitoria?
erech o
d m in is t r a t iv o
eneral
105
C a p t u l o V I
A c t o a d m in is t r a t iv o
1. I n t r o d u c c i n
62 A daptado de
aurer,
(n . 8 ),
p. 17 7 .
108
J orge B
2. D
erm dez
Soto
e l im it a c i n c o n c e p t u a l
Una definicin que se puede utilizar como punto de partida para este
anlisis es la del prof. Alfredo Gallego Anabitarte: el acto administrativo
es la resolucin (medida, decisin) unilateral de un sujeto en el ejercicio
de poder pblico para un caso concreto
En el mismo sentido puede ser citada la definicin de Hartmut Maurer, el
acto administrativo es una regla imperativa para un caso concreto, emanada
de una autoridad administrativa, con efecto externo directo63. De ambas
definiciones pueden extraerse ciertas caractersticas, a saber:
- Se excluyen todas aquellas actuaciones de la Administracin del Estado
que no resuelven, sino que certifican, interpretan, proponen, informan, etc.
- No considera la referencia a la manifestacin de voluntad como
elemento del acto administrativo (de la que s se hace cargo Garca de
Enterra), la que remite al negocio jurdico y a la autonoma de la voluntad
(propia del Derecho Civil), nocin que no ha sido asumida pacficamente
por la doctrina comparada. En efecto, desde una perspectiva negocial se
ha definido el acto administrativo como la expresin o manifestacin de
voluntad de la Administracin Pblica de carcter unilateral y tendiente a
63 M
aurer,
8 ),
p. 17 9 .
erecho
d m in is t r a t iv o
109
eneral
64 M
ayer,
1949, p. 126.
65 G a l l e g o A n a b i t a r t e , Alfredo
materiales, Madrid, 1992, p. 317.
y D e M a rc o s F e rn n d e z ,
110
66 C itado p o r
allego
n a b it a r t e ,
A lfredo y
arco s,
D erecho A
d m in is t r a t iv o
111
eneral
3. C
la ses de actos
67 Ibidem, p. 320.
112
los que permitirn que los elementos no reglados del acto y que se tuvieron
en cuenta para la dictacin del mismo, fueron los que mejor se adecuaban
a la situacin fctica a la que se aplica la resolucin administrativa.
D e re c h o A d m in is tra tiv o G
eneral
113
68 P a r e j o
A lfo n s o ,
114
J orge B
erm d ez
S oto
69 M
ayer,
O tto, cit.
(n .
64), p. 129.
erech o
A d m in is tra tiv o G e n e r a l
115
116
Jorge B
erm d ez
S oto
l e m e n t o s d e l a c t o a d m in is t r a t iv o
erecho
d m in is t r a t iv o
117
eneral
a) Elementos objetivos
Los elementos objetivos corresponden a los siguientes:
- Competencia: un elemento fundamental radica en que el rgano ad
ministrativo tenga atribuida la competencia para actuar. No obstante, ms
que elemento propio del acto, este es un presupuesto para la produccin
del mismo. En cualquier caso, el peso de la doctrina nos hace considerarlo
como un elemento del acto administrativo -incluso para muchos el principal,
para otros un elemento de carcter form al- de la resolucin administrativa.
Lo anterior se desprende del artculo 7o inciso Io CPR. Dicha competencia
(que es ms bien el poder pblico, la medida de ste es la competencia,
haciendo un smil con el Derecho Procesal) es ejercida por una persona
que est investida para ejercer dicho poder pblico, es decir, un funcionario
legalmente nombrado. Relacionado con el principio de reserva legal visto
ms arriba (ver V, 5, c), debemos entender que las normas que otorgan estas
atribuciones deben tener rango de ley, situacin que debe ser especialmente
ms rgida, si se trata de una potestad que permite restringir derechos. Si lo
que se atribuye es la potestad para la dictacin de actos con contenido favo
rable para los administrados, entonces se atenuara dicha rigidez pudiendo
permitirse la entrada del reglamento en la regulacin.
Para determinar si un rgano administrativo es competente o no para
llevar a cabo una determinada actuacin, es necesario tambin considerar
los distintos factores que representan los lmites de la competencia:
Materia: corresponde al conjunto de mbitos de actuacin que le han
sido asignados a un rgano administrativo dentro de la Administracin.
Territorio: se refiere al mbito espacial dentro del cual un rgano deter
minado puede desarrollar sus funciones y ejercer sus atribuciones.
Grado: es la posicin que tiene un rgano administrativo dentro de la
cadena jerrquica de la Administracin.
- Contenido: corresponde al elemento objetivo propiamente tal. El con
tenido lo podemos entender como la resolucin o decisin en s mismas
consideradas. Dicho contenido o elemento objetivo puede ser:
118
Jorge B
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S oto
erecho
d m in is t r a t iv o
eneral
119
70
Cfr. G o r d i l l o , Agustn, Teora general del Derecho Administrativo, Ed. Instituto de
Estudios de Administracin Local, Madrid, 1984, p. 454.
120
J orge B
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S oto
d) Elemento formal
Este elemento se divide en los siguientes aspectos:
- Forma de produccin : el acto debe ser expedido a travs de un proce
dimiento administrativo. Asimismo, deben considerarse las formas en que
se manifiesta el acto, como asimismo en que es puesto en conocimiento del
interesado, sea por su notificacin por carta certificada o su publicacin en
el Diario Oficial.
- Motivacin : consiste en la exteriorizacin de las razones que han
llevado a la Administracin Pblica a dictar un acto. Con sucinta refe
rencia a los hechos y fundamentos de derecho 71. Estos normalmente se
encuentran reseados en los considerandos del acto administrativo en
particular.
- Impugnacin: de conformidad con lo dispuesto en el artculo 51 inciso
4o LBPA, las resoluciones: Expresarn adems, los recursos que contra la
misma procedan, rgano administrativo o judicial ante el que debieran de
erecho
d m in is t r a t iv o
121
eneral
a c t o a d m in is t r a t iv o e n
la
LBPA
122
J orge B
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S oto
a. 2) Carcter decisorio
Resulta fundamental dentro del concepto de acto administrativo el ca
rcter de decisin o resolutivo que ste tiene. Ello quiere decir que a travs
del acto administrativo lo que hace la Administracin del Estado es tomar
erech o
d m in is t r a t iv o
eneral
123
a. 3) Declaracin de voluntad
La inclusin de este elemento en el concepto de acto administrativo re
sulta un poco ms difcil de explicar, atendidas las dificultades dogmticas
que presenta la incorporacin de un elemento negocial en una actuacin de
autoridad unilateral. Toda vez que responde a una forma de entender el acto
administrativo a partir de la teora del acto jurdico (de Derecho privado),
en que todos los sujetos manifiestan voluntad en su actuacin relacional.
La declaracin de voluntad es la exteriorizacin de una intencin seria de
producir efectos jurdicos con la actuacin que emana de un sujeto capaz de
ello. Siempre se ha entendido que la manifestacin de voluntad se materializa
en los elementos de la competencia del rgano y la investidura del titular
de las mismas. Sin embargo, tales elementos de la actuacin administrativa
vlida son autnomos y tienen su exteriorizacin en el acto administrativo
en particular.
124
Jorge B
erm d ez
S oto
a. 5) Presuncin de legalidad
sta se establece expresamente en el inciso 8o del artculo 4o LBPA. Ello
viene a resolver la disputa doctrinaria que en un momento existi respecto de
la posibilidad de resistir el cumplimiento de actos que se estimaban ilegales.
Con la entrada en vigor de la LBPA, los actos administrativos son legales
mientras no se diga lo contrario por el juez o por la propia Administracin
del Estado en un procedimiento que tenga como resultado la invalidacin del
acto (art. 53 LBPA). Esta presuncin de legitimidad del acto administrativo
permite su ejecucin desde luego por la propia Administracin Pblica en
uso de sus poderes de autotutela.
a. 6) Imperio
Que los actos administrativos gocen de imperio supone que puedan im
ponerse aun en contra de la voluntad del ciudadano. Si se presume que el
acto es legal, el paso siguiente es que ese acto que se dicta en ejercicio de
una potestad pblica, en definitiva del poder, tenga imperio, imponindose
incluso por la fuerza.
erech o
d m in is t r a t iv o
eneral
125
126
Jorge B
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S oto
f ic a c ia
d e l o s a c t o s a d m in is t r a t iv o s
erecho
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127
128
erecho
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129
eneral
7. E x tin c i n
del
a c to a d m in is tra tiv o
130
Jorge B
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S oto
Causa de la extincin
Revocacin
Invalidacin
Nulidad
Decaimiento
Caducidad
Revocacin sancin
erecho
131
A d m in is tra tiv o G e n e r a l
b) Grados de ilegitimidad
Una concepcin irrestricta del principio de legalidad lleva a la con
clusin de que cualquier vicio en un elemento del acto administrativo
acarreara una nulidad y, por lo tanto, la prdida de eficacia y extincin
del acto administrativo. En virtud de ella, cualquier vicio de que adolezca
el acto administrativo lo lleva de manera irremediable a su extincin. Sin
embargo, slo una parte muy pequea de la doctrina lo ha visto as, y lo
que es ms importante, en la realidad prctica nunca se ha entendido de esa
manera el principio de legalidad, ni mucho menos aplicado de esa forma.
Y ello, porque la regla no escrita, pero asumida, es que solamente deben
tomarse en consideracin las gravsimas infracciones legales para que se
proceda a declarar la nulidad. En el Derecho comparado, especficamente
el espaol, tambin se entiende de esa manera, en donde la regla general
es la mera anulabilidad de los actos administrativos que infrinjan lo
establecido en las normas jurdicas12.
Como consecuencia de lo anterior, en ocasiones el vicio del acto ni
siquiera alcanzar para su anulabilidad y posible convalidacin, sino
slo para una irregularidad en el mismo, es decir, un vicio no invalidan
te. La distincin entre nulidad, anulabilidad y vicio no invalidante es
propia del Derecho comparado, y ha tenido poca acogida en el Derecho
chileno. Sin embargo, ella da cuenta de la im posibilidad jurdica y prc
tica de sancionar con nulidad toda ilegalidad del acto administrativo,
por intrascendente que sta sea. El cuadro siguiente da cuenta de esta
graduacin:
Grado de ilegalidad
C onsecuencia jurdica
Ilegalidades graves
(ejemplo: incompetencia
manifiesta) o actuaciones
cercanas a lo delictivo.
72
ocanegra
ie r r a ,
Nulidad plena o
absoluta.
Plazo de prescripcin
Imprescriptible.
132
Grado de ilegalidad
Consecuencia jurdica
Plazo de prescripcin
Ilegalidades en el objeto,
el motivo o el fin.
Ilegalidades formales
(ejemplo: falta de notificacin).
Anulabilidad.
Plazos breves,
normalmente 6
meses, en ocasiones
plazos de das.
Convalidacin del
acto administrativo.
Potestad de la
Administracin,
procede siempre.
73
B o c a n e g ra S ie rra ,
D erecho A
d m in is t r a t iv o
eneral
133
b.2) Anulacin
En todos los dems casos de vulneracin al ordenamiento jurdico, in
cluso la desviacin de poder (ejercicio de potestad administrativa para fines
distintos a los previstos por el ordenamiento jurdico), los actos administra
tivos sern anulables. Desde el punto de vista de la jerarqua de la norma
vulnerada, se entiende en el Derecho comparado que un acto administrativo
es anulable cuando incurre en una infraccin a la ley formal, pero tambin
a normas de carcter reglamentario
De lo anterior se extrae una doble consecuencia: en primer lugar, se exige
para la legitimacin activa al menos un inters en la anulabilidad. En segundo
lugar, la prescriptibilidad de la accin de anulacin, la que normalmente,
por razones de seguridad jurdica, tiene un plazo de no ms de 6 meses.
134
J orge B
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Actos anulables
erecho
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135
136
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esto es, referida slo a los vicios procedimentales. Dado que la LBPA en
el inciso 2o artculo 13 ya seal los requisitos para invalidar por vicios de
procedimiento, y que el inciso 3o discurre sobre vicios del acto administra
tivo y no del procedimiento administrativo, es perfectamente plausible la
interpretacin extensiva de la norma; esto es, la que aplicando el principio
de conservacin permite la convalidacin de otros vicios no formales o
procedimentales.
Finalmente, se debe hacer una referencia a la conversin del acto admi
nistrativo. Esta proceder en aquellos casos en que un acto nulo o anulable
contiene elementos constitutivos de otro acto distinto, y su consecuencia
ser la produccin de los efectos de este ltimo acto.
f) Invalidacin
fil) Introduccin
La invalidacin se define como la decisin adoptada por la Adminis
tracin del Estado consistente en la prdida de eficacia del acto adminis
trativo por razones de su ilegalidad. Antes de la publicacin de la LBPA
erecho
d m in is t r a t iv o
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137
138
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ser bice para ello (la invalidacin) que el acto administrativo haya pasado
todos los controles incluso el de la Contralora. Cabe aadir que aun en el
evento que no hubiera habido norma expresa, la Administracin del Estado
est obligada a actuar de oficio, una vez constatada la nulidad del acto, por
imperativo del principio de legalidad que preside todo su actuar.
f.2) Invalidacin en la LBPA
El artculo 53 de la LBPA dispone: La autoridad administrativa podr,
de oficio o a peticin de parte, invalidar los actos contrarios a Derecho,
previa audiencia del interesado, siempre que lo haga dentro de los dos aos
contados desde la notificacin o publicacin del acto.
erecho
d m in is t r a t iv o
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140
J o rg e B er m d ez S oto
erecho
d m in is t r a t iv o
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g. 1) Revocacin
Consiste en la extincin anormal de un acto administrativo producto
de la dictacin de un acto de contrario imperio por parte de la propia Ad
ministracin Pblica que dio lugar al acto original, por razones de mrito,
oportunidad o conveniencia. Esta va de extincin se encuentra regulada
en el artculo 61 LBPA, el cual a propsito de la revisin de oficio del acto
administrativo, dispone: Los actos administrativos podrn ser revocados
por el rgano que los hubiere dictado.
g.2) Caducidad
La caducidad es una va anormal de extincin del acto administrativo que
opera en aquellos casos en que el acto contiene una modalidad, normalmente
un plazo o una condicin resolutoria, la que de verificarse acarrea la des
aparicin o caducidad del acto administrativo. Por ejemplo, una concesin
de acuicultura trae inserta una condicin, consistente en que el centro de
cultivo opere en los niveles de produccin estipulados en el proyecto apro
bado, si ello no ocurre, la concesin caduca. Como puede apreciarse, aqu
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J orge B
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S oto
g.3) Decaimiento
El decaimiento del acto administrativo concurre en aquellos casos en
que han desaparecido los supuestos fcticos que se tuvieron en cuenta
para la dictacin del mismo. Por ejemplo, se otorga una concesin para
explotar el lecho del estero Marga-Marga como playa de estacionamiento
y producto de las lluvias o de la subida del nivel del mar, ste se inunda
de forma permanente. Nuevamente aqu, puede apreciarse que el acto
administrativo no adolece de una ilegalidad, pero su ejecucin se hace
imposible absolutamente, dado que el supuesto de hecho (en el ejemplo,
el lecho del estero) ha desaparecido. Otro ejemplo tpico es el acto de
nombramiento, en que ste se extingue por su decaimiento por el falleci
miento del funcionario.
g.4) Revocacin-sancin
Dentro del catlogo de sanciones administrativas es comn encontrar
aqulla consistente en la extincin de un acto administrativo favorable.
Tal es la revocacin-sancin del acto administrativo, aunque en algunas
ocasiones el legislador yerra en la denominacin y la designa como cadu
cidad o revocacin a secas. Por ejemplo, una concesin de televisin puede
extinguirse producto de la sancin revocacin-sancin que aplica a un canal
el Consejo Nacional de Televisin.
P
reg u n ta s:
erech o
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Jorge B
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S oto
21. Seale los elementos del acto administrativo y los vicios que pueden
afectar a cada uno de estos elementos.
22. En qu normas fundamentara usted el principio de conservacin
del acto administrativo?
23. Cules son las causales de extincin del acto administrativo?
C a p tu lo
VII
P r o c e d im ie n t o a d m in is t r a t iv o
1.
e n e r a l id a d e s s o b r e l a
LBPA
a) Objeto de la ley
El artculo Io de la LBPA seala: Procedimiento Administrativo. La
presente ley establece y regula las bases del procedimiento administrativo
de los actos de la Administracin del Estado .
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D erecho A
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148
Jorge B
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S oto
del mbito de aplicacin de la primera, los actos del Banco Central y las
empresas pblicas creadas por ley.
Surge la pregunta aqu de si se altera el concepto legal de Administracin
del Estado, o si se entiende derogada parcialmente la norma del inciso 2o
artculo Io LBGAE. Es claro que la exclusin de estos dos rganos de la
aplicacin de la LBPA supone una modificacin de lo que se entenda con
carcter general como Administracin del Estado; sin embargo, sus alcances
son slo limitados al mbito de la LBPA. Es criticable la exclusin,- por
cuanto si se atiende al ttulo de la ley y a la regulacin de su objeto (art.
Io) se entiende que es una referencia a toda la Administracin del Estado,
en los trminos que establece el citado artculo Io inciso 2o LBGAE0. Sin
embargo, la exclusin se justifica por razones prcticas, toda vez que el
Banco Central cuenta con su propia ley orgnica constitucional, en la que
se determina la forma en que se expiden sus actuaciones. En el caso de
las empresas pblicas creadas por ley, el fundamento de la exclusin se
encuentra en la forma en que actan esta clase de rganos, los que se rigen
por las normas del Derecho comn y normalmente no actan en ejercicio
de potestades pblicas.
d.l) Escrituracin
Sobre este punto estaremos a lo mencionado en relacin con el acto
administrativo (ver VI, 5, a. 1).
d.2) Gratuidad
A su respecto el artculo 6o seala que en el procedimiento administra
tivo, las actuaciones que deban practicar los rganos de la Administracin
del Estado sern gratuitas para los interesados, salvo disposicin legal en
contrario
erecho
A d m in is tra tiv o G e n e r a l
149
d.3) Celeridad
Cuando se habla de celeridad, en estricto rigor, se hace referencia a
la idea de un procedimiento gil dentro del cual slo se verifiquen los
trmites necesarios, evitando actuaciones dilatorias. Sin embargo, el ar
tculo 7o de la LBPA al referirse a la celeridad seala <?/procedimiento,
sometido al criterio de celeridad, se impulsar de oficio en todos sus
trmites, consagrando ms bien la idea del impulso procedimental de
oficio.
De todas formas, ms all de la confusin de nomenclatura en la que
incurre el legislador, los elementos y principios constitutivos de la celeridad
son consagrados en el artculo 9o de la LBPA bajo el rtulo de economa
procedimental (ver d.5 siguiente).
d.4) Conclusivo
A travs de este principio el legislador lo que busca es establecer el
deber de la Administracin de adoptar una resolucin sobre el asunto de
que conoce. As lo consagra el artculo 8o de la ley sealando que todo el
procedimiento administrativo est destinado a que la Administracin dicte
un acto decisorio que se pronuncie sobre la cuestin de fondo y en el cual
exprese su voluntad'.
Se debe tener en cuenta que la idea que subyace en la LBPA es que no
existan procedimientos administrativos abiertos indefinidamente y que la
tramitacin concluya en algn momento (por eso existen, adems, las reglas
sobre silencio administrativo).
Por otra parte, cabe sealar que el procedimiento administrativo no
siempre terminar con una decisin por parte de la autoridad, situacin que
se verificar, en especial, en los casos de terminacin anormal del procedi
miento administrativo (ver VII, 3, c).
150
J o rg e B er m d ez S oto
d. 6) Contradictoriedad
Se encuentra consagrada en el artculo 10 en los trminos siguientes:
Los interesados podrn, en cualquier momento del procedimiento, aducir
alegaciones y aportar documentos u otros elementos de juicio .
Esta idea se concreta, en especial, a propsito del perodo de prueba
que podra abrirse dentro del procedimiento administrativo, sealando
el artculo 35 de la LBPA que los hechos relevantes para una decisin
podrn acreditarse por cualquier medio admisible en Derecho y que el
instructor del procedimiento slo podr rechazar la prueba ofrecida por
los interesados en caso de ser improcedentes o innecesarias (ver VII, 3,
b .l).
erecho
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d. 7) Imparcialidad
A travs de esta regla se consagra el deber de la Administracin de actuar
con objetividad tanto en sustanciacin del procedimiento como en las deci
siones que adopte, pero adems el legislador hace referencia al respeto que
se debe al principio de probidad como un respaldo necesario a la garanta
de imparcialidad (art. 11 LBPA).
El inciso 2o del artculo 11 de la ley, por su parte, seala que los hechos
y fundamentos de Derecho debern siempre expresarse en aquellos actos
que afectaren los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrin
jan, priven de ellos, perturben o amenacen su legtimo ejercicio, as como
aquellos que resuelvan recursos administrativos .
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J orge B
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d.8) Abstencin
En este caso estamos ante una regla que materializa un medio para lograr
la imparcialidad, y que dice relacin con el deber de los funcionarios y auto
ridades de la Administracin de abstenerse de intervenir en el procedimiento
en la medida que se d en ellos alguna de las circunstancias que se sealan
en el artculo 12 LBPA. De todas formas, siempre que se abstengan de co
nocer un asunto, debern comunicar dicha situacin al superior inmediato
quien resolver lo procedente.
Las situaciones enumeradas en la ley que dan lugar a la abstencin
son:
- Tener inters personal en el asunto de que se trate o en otro en cuya
resolucin pudiera influir la de aqul; ser administrador de sociedad o entidad
interesada, o tener cuestin litigiosa pendiente con algn interesado.
-T en er parentesco de consanguinidad dentro del cuarto grado o de afini
dad dentro del segundo, con cualquiera de los interesados, con los adminis
tradores de entidades o sociedades interesadas y tambin con los asesores,
representantes legales o mandatarios que intervengan en el procedimiento,
as como compartir despacho profesional o estar asociado con stos para
el asesoramiento, la representacin o el mandato.
- Tener amistad ntima o enemistad manifiesta con alguna de las personas
mencionadas anteriormente.
- Haber tenido intervencin como perito o como testigo en el procedi
miento de que se trate.
-T en er relacin de servicio con persona natural o jurdica interesada di
rectamente en el asunto, o haberle prestado en los dos ltimos aos servicios
profesionales de cualquier tipo y en cualquier circunstancia o lugar.
D erecho A
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153
d. 9) No formalizacin
El artculo 13 LBPA, que trata sobre la no formalizacin, da cuenta
tambin de una serie de reglas y principios importantes ya analizados con
ocasin del estudio de la nulidad de los actos administrativos.
La norma parte sealando que el procedimiento debe desarrollarse
con sencillez y eficacia, de modo que las formalidades que se exijan sean
aqullas indispensables para dejar constancia indubitada de lo actuado y
evitar perjuicios a los particulares.
154
d.10) Inexcusabilidad
Haciendo una caracterizacin muy similar a la del principio conclu
sivo, el artculo 14 de la LBPA, refirindose a la inexcusabilidad, seala
que la Administracin estar obligada a dictar resolucin expresa en
todos los procedimientos y a notificarla, cualquiera que sea su forma de
iniciacin.
Agrega el artculo que siendo requerido un rgano de la Administracin
para intervenir en un asunto que no sea de su competencia, enviar de
inmediato los antecedentes a la autoridad que deba conocer segn el orde
namiento jurdico, informando de ello al interesado.
Por ltimo, en los casos de prescripcin, renuncia del derecho, abandono
del procedimiento o desistimiento de la solicitud, as como la desaparicin
sobreviniente del objeto del procedimiento (casos de terminacin anormal
del procedimiento administrativo), la resolucin consistir en la declaracin
de la circunstancia que concurra en cada caso, con indicacin de los hechos
producidos y las normas aplicables.
d. 11) Impugnabilidad
Como una suerte de proyeccin de la contradictoriedad consagrada
en el artculo 10, el artculo 15 de la LBPA establece el llamado princi
pio de impugnabilidad. La ley dispone que todo acto administrativo es
impugnable por el interesado mediante los recursos administrativos de
reposicin y jerrquico, regulados en esta ley, sin perjuicio del recurso
extraordinario de revisin y de los dems recursos que establezcan las
leyes especiales.
Marcando, adems, la trascendencia de la distincin entre actos de
mero trmite y actos terminales, el inciso 2o del artculo 15 dispone:
Sin embargo, los actos de mero trmite son impugnables slo cuando
determinen la imposibilidad de continuar un procedimiento o produzcan
indefensin.
D erech o A
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155
2. C
o n c e p t o d e p r o c e d im ie n t o a d m in is t r a t iv o
75
El texto anterior de este inciso rezaba: En consecuencia, salvo las excepciones estable
cidas por la ley o el reglamento, son pblicos los actos administrativos de los rganos de la
Administracin del Estado y los documentos que le sirvan de sustento o complemento directo
o esencial .
156
76
S c h m i d t - A s s m a n n , Eberhardt, La teora general del Derecho Administrativo como sistema,
Ed. Marcial Pons, Madrid, 2004, p. 358.
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t a pa s d e l p r o c e d im ie n t o a d m in is t r a t iv o
a) Iniciacin
A su respecto el artculo 28 de la LBPA dispone: Los procedimientos
podrn iniciarse de oficio o a solicitud de persona interesada
a. 1) Iniciacin de oficio
De acuerdo con el artculo 29 LBPA, se considera como si se iniciara
de oficio el procedimiento si lo comienza la propia Administracin que
dictar el acto. Si la iniciacin la ordena un superior jerrquico, si un r
gano administrativo solicita a otro la dictacin de algn acto y, por ltimo,
por la denuncia de un particular. Cabe aclarar que en este ltimo caso el
particular no est haciendo peticin alguna, sino que se pone a la Admi
nistracin en conocimiento de un hecho, siendo esta ltima la que inicia el
procedimiento.
Con anterioridad al acuerdo de iniciacin, el rgano competente podr
abrir un perodo de informacin previa con el fin de conocer las circunstan
cias del caso concreto y la conveniencia o no de iniciar el procedimiento.
Esta situacin podra darse, por ejemplo, en el caso de que la denuncia
no sea fundada o bien, frente a peticiones de inicio de un procedimiento
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erecho
d m in is t r a t iv o
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159
a. 3) Medidas provisionales
Tratadas en el artculo 32 de la LBPA, implican que una vez que el pro
cedimiento se ha iniciado, el rgano administrativo respectivo podr, de
oficio o a peticin de parte, adoptar las medidas provisionales que estime
160
Jorge B
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161
b) Instruccin
Esta etapa corresponde a la esencia del procedimiento, ya que en ella la
Administracin Pblica va a recopilar toda la informacin necesaria para
dictar el acto administrativo fundado. Se regula en los artculos 34 a 39 de
la LBPA.
En conformidad con el artculo 34 de la LBPA, los actos de instruccin
son aquellas actuaciones que resultan necesarias para la determinacin,
conocimiento y comprobacin de los datos en virtud de lo.s cuales deba
pronunciarse la Administracin en el acto. Tales actuaciones se verifica
rn de oficio por el rgano que tramite el procedimiento, sin perjuicio del
derecho que asiste a los interesados de proponer aquellas actuaciones que
requieran su intervencin, o constituyan trmites establecidos por ley o por
reglamento.
Tomando en cuenta el carcter de ley de bases que tiene la LBPA, no ha
de parecemos extrao que, por va del reglamento, se fije alguna actuacin
necesaria a cumplirse dentro del procedimiento administrativo. Lo que s
podra apreciarse como una suerte de inconsistencia es el hecho de que el
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J org e B erm d ez S o to
b.l) Prueba
Sobre este prim er punto el artculo 35 dispone lo siguiente: Los hechos
I te C H O A d m in is t r a t iv o G e n e r a l
163
b.2) Informes
Como un medio para la resolucin del procedim iento, la Administracin
rodr solicitar aquellos informes que sealen las disposiciones legales y
los que se juzguen necesarios, debiendo, en todo caso, citarse el precepto
respectivo que lo exija, sealando los fundamentos necesarios para ello o
.a conveniencia de requerirlos (art. 37 LBPA). Un ejemplo de esto sera el
164
165
D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l
c) Finalizacin
Respecto de esta etapa el artculo 40 LBPA seala que: Pondrn tr
mino al procedimiento la resolucin final, el desistimiento, la declaracin
de abandono y la renuncia al derecho en que se funde la solicitud, cuando
tal renuncia no est prohibida por el ordenamiento jurdico.
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4. P
l a z o s d e l a s a c t u a c io n e s
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5. N
o t if ic a c i n y p u b l ic a c i n d e l a c t o a d m in is t r a t iv o
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b) Forma de la notificacin
La notificacin puede verificarse de acuerdo con las siguientes reglas:
- Por carta certificada: Las notificaciones se harn por escrito, me
diante carta certificada dirigida al domicilio que el interesado hubiere
designado en su primera presentacin o con posterioridad (art. 46 inc. I o
LBPA). En tal caso se presume que el acto adm inistrativo fue notificado a
c) Notificacin tcita
Haciendo un paralelo con lo que ocurre en la legislacin procesal civil,
la LBPA dispone al respecto en el artculo 47 que: Aun cuando no hubiere
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D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l
d) Publicacin
El artculo 48. Establece el listado de casos en que el acto administrativo,
para ser eficaz, debe ser publicado en el Diario Oficial:
a) Los que contengan normas de general aplicacin o que miren al
inters general;
b) Los que interesen a un nmero indeterminado de personas;
c) Los que afectaren a personas cuyo paradero fuere ignorado, de con
formidad a lo establecido en el artculo 45;
d) Los que ordenare publicar el Presidente de la Repblica, y
e) Los actos respecto de los cuales la ley ordenare especialmente este
trmite.
Tratndose de los actos a que se refiere la letra c), la publicacin deber
efectuarse los das I o 15 de cada mes o al da siguiente, sifuese inhbil .
A lo anterior, se agrega el supuesto previsto en el artculo 45 inciso 3o
que ordena la publicacin de los actos administrativos que afectaren a
personas cuyo paradero fuere ignorado, en tal caso debern publicarse
en el Diario Oficial.
Finalmente, la LBPA establece una norma sobre autenticidad y eficacia de
los actos que se publican. El artculo 49 dispone: Autenticacin. Los actos
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6 . S il e n c io a d m in is t r a t iv o
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7. F
o r m a d e c o n s t a n c ia d e l p r o c e d im ie n t o a d m in is t r a t iv o
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SU JE TO S EN EL P R O C E D IM IE N T O A D M IN IST R A T IV O
a) La Administracin
El procedim iento adm inistrativo es llevado adelante por una A dm i
nistracin Pblica, la que realizar de oficio los actos de instruccin que
sean necesarios para la determ inacin, conocim iento y com probacin
de los datos en virtud de los cuales deba pronunciarse en el acto ad m i
nistrativo (art. 34). A unque la ley no lo dice expresam ente, debe ser la
m ism a A dm inistracin que lleva adelante el procedim iento -d ictan d o los
actos de in stru cci n -, la que dicte la resolucin final. Ello, en virtud del
principio conclusivo artculo 8o: Todo el procedimiento administrativo
D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l
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b) El interesado
La LBPAno se refiere a partes del procedim iento administrativo, sino
que regula la figura de los interesados que intervienen en l. Esta om isin se
justifica porque el procedimiento adm inistrativo no es un proceso en el que
exista un conflicto en que hay una igualdad jurdica entre partes que vaya
a ser resuelta por un tercero independiente e imparcial. Por el contrario, la
Administracin Pblica que lleva adelante el procedimiento adm inistrativo
no es indiferente a los resultados del procedimiento y su finalidad genrica
ser siempre el bien comn.
El artculo 21 dispone: Se consideran interesados en el procedimiento
administrativo:
1. Quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses indivi
duales o colectivos.
2. Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que
puedan resultar afectados por la decisin que en el mismo se adopte.
3. Aqullos cuyos intereses, individuales o colectivos, puedan resultar
afectados por la resolucin y se apersonen en el procedimiento en tanto no
haya recado resolucin definitiva.
Lejos de constituir un concepto de interesado, lo que ha hecho el legisla
dor es establecer un listado de situaciones en que se estima que determinadas
personas tengan el carcter de tales en el procedim iento administrativo. De
todos ellos, el elemento que define a esta parte del procedimiento es el inters.
Evidentemente, se considerar interesado el titular de un derecho subjeti
vo. En tal sentido la enumeracin no presenta novedad alguna. Sin embargo,
agrega adems la situacin de aquellos que tienen un inters. Es en esta
parte donde la definicin plantea el problem a de tener que determ inar qu
se entender por inters (sea individual o colectivo). El interesado que slo
detenta un inters est ocupando una posicin jurdica inferior a la del
titular del derecho subjetivo; sin embargo, dicha posicin es considerada
como digna de proteccin y reconocimiento por el legislador y le permite
intervenir en el procedim iento administrativo.
178
J o rg e B erm d ez S oto
A partir de los numerales del artculo 21, es posible efectuar una clasifica
cin de interesado. En efecto, la situacin del interesado en el procedimiento
debe ser apreciada a partir de una distincin entre aquellos procedimientos
iniciados por l mismo o que implicarn una resolucin que recaiga sobre
su inters. Por otro lado, se encuentra la situacin en que el interesado es un
tercero ajeno al procedim iento, pero que se ve afectado positiva o negativa
m ente por su resolucin final. Por ltimo, est el caso en que el interesado
ha ejercido un recurso adm inistrativo para la impugnacin del acto.
D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l
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180
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9. R
e c u r s o s a d m in is t r a t iv o s
a) Concepto e importancia
Como se sabe, las vas de control de la actuacin jurdica y material de la
Administracin del Estado son mltiples. Sin embargo, cuando se trata de un
acto administrativo ya dictado, son evidentemente las vas impugnatorias las
D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l
181
que ofrecen los mejores resultados. Esto es, dictado el acto adm inistrativo
se abre la posibilidad de ejercer un recurso en su contra.
Los recursos administrativos se definen como mecanismos dispuestos
a favor de los ciudadanos, de carcter impugnatorio, en los que se solicita
por razones de legalidad o mrito, y ante la propia Administracin, que un
acto adm inistrativo, previam ente dictado, sea dejado sin efecto. En el caso
especfico de la LBPA, sta no exige expresam ente que la impugnacin por
la va del recurso adm inistrativo se funde en razones de legalidad, por lo
que nada obsta para que, adems, pueda impugnarse por razones de mrito
u oportunidad.
En el recurso administrativo el administrado que recurre debe manifestar
su voluntad clara en orden a que el acto -d e carcter definitivo- sea dejado
sin efecto. Una queja o una reclamacin sin dicha voluntad no ser un recurso
administrativo, sino una expresin del ejercicio del derecho constitucional
de peticin (art. 19 N 14 CPR).
Los recursos administrativos constituyen una garanta para los adm inis
trados. En su virtud, la Administracin puede enmendar su actuacin sin que
sea necesaria la intervencin del juez. En el Derecho Administrativo chileno,
como regla general, no estn concebidos como un requisito de procesabilidad
-trm ite previo - para la va jurisdiccional; esto es, no operan como frmula
de agotamiento previo de la va administrativa. Casos excepcionales son los
reclamos especiales de legalidad en contra del acto m unicipal y regional,
as como en contra de la resolucin de calificacin ambiental.
Cabe recordar que, en principio, los recursos administrativos proceden
slo en contra de los actos terminales o resolutivos, por excepcin proceden
en contra de actos trm ites -aquellos que se dictan dentro de un procedi
miento adm inistrativo y que dan curso progresivo al m ism o - cuando stos
ponen fin al procedimiento administrativo o hacen imposible su prosecucin
u ocasionan indefensin al interesado (art. 15 inc. 2o LBPA).
b) Consagracin positiva
La posibilidad de impugnacin de los actos administrativos se estableci,
en prim er lugar, en el artculo 10 de la LBGAE0. Dicha norma dispone: Los
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c) Tramitacin
N o hay un procedim iento especial para la tram itacin de los recursos
administrativos, por lo que habr que estar a lo que dispone la propia LBPA,
salvo en cuanto al plazo para resolverlos, el que ser de 30 das (art. 59
inc. 5o).
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e) Caractersticas
Constituyen un mecanismo de impugnacin del acto adm inistrativo que
se ejerce ante la propia Administracin del Estado. Ello los distingue de las
simples peticiones -p a ra que se dicte un acto - y de las quejas -q u e por lo
general se manifiestan durante el procedim iento adm inistrativo, en orden a
la correccin del m ism o-.
Dependiendo del tipo de recurso, pueden constituir un mecanismo de
control adm inistrativo interno o externo. Esto es, se imponen ante la A dm i
nistracin Pblica y son resueltos por ella misma. A hora bien, en algunos
casos ser la propia Administracin Pblica de la que eman el acto ad
ministrativo la que resolver sobre la impugnacin (recurso de reposicin/
control interno) y en otras ser una superior u otra (recursos de apelacin
y revisin/ control externo).
Slo excepcionalm ente se establecen como requisito de procesabilidad
para el ejercicio de acciones jurisdiccionales, ya que no se ha establecido
el agotamiento previo de la va adm inistrativa para dicho efecto. En conse
184
dentro del plazo de cinco das ante el mismo rgano que dict el acto que
se impugna; en subsidio, podr interponerse el recurso jerrquico.
Rechazada total o parcialmente una reposicin, se elevar el expediente
al superior que corresponda si junto con sta se hubiere interpuesto sub
sidiariamente recurso jerrquico.
Cuando no se deduzca reposicin, el recurso jerrquico se interpondr
para ante el superiorjerrquico de quien hubiere dictado el acto impugnado,
dentro de los 5 das siguientes a su notificacin.
Como ya se seal a propsito de la tram itacin del recurso adm inistra
tivo, la LBPA le fija a la A dm inistracin Pblica un plazo de 30 das para
resolver este recurso.
D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l
185
recurrir. Por ello la ley especifica que este recurso no procede en contra de
ios actos del Presidente de la Repblica, los m inistros, los alcaldes y los
efes superiores de servicios pblicos descentralizados. En estos casos el
recurso de reposicin agota la va administrativa. De todas formas, cabe
aclarar que los ministros s tienen un superior jerrquico que es el Presi
dente de la Repblica; sin embargo, por una opcin de poltica legislativa,
se prefiri restringir la procedencia de este recurso respecto de ellos. Sin
perjuicio de lo anterior, tampoco proceder el recurso jerrquico en contra
de los actos em anados de rganos centralizados que acten en ejercicio de
sus competencias exclusivas, segn lo dispuesto en el artculo 34 inciso I o de
la LBGAE0, que dispone: En los casos en que a ley confiera competencia
J o rg e B erm d ez S oto
186
segundo trmino, procede slo por las causales tasadas que el artculo 60
enumera. Dichas causales son:
a) Que la resolucin se hubiere dictado sin el debido emplazamiento;
b) Que, al dictar el acto administrativo, se hubiere incurrido en manifiesto
eiTor de hecho y que ste haya sido determinante para la decisin adoptada, o
que aparecieren documentos de valor esencial para la resolucin del asunto,
ignorados al dictarse el acto o que no haya sido posible acom paarlos al
expediente adm inistrativo en aquel momento;
c) Que por sentencia ejecutoriada se haya declarado que el acto se dict
como consecuencia de prevaricacin, cohecho, violencia u otra m aquina
cin fraudulenta;
d) Que en la resolucin hayan influido de modo esencial docum entos o
testimonios declarados falsos por sentencia ejecutoriada posterior a aquella
resolucin, o que siendo anterior, no hubiese sido conocida oportunam ente
por el interesado.
187
D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l
f.5) Invalidacin
La invalidacin, en cuanto poder para dejar sin efecto un acto adm inis
trativo por adolecer de ilegalidad constituye una potestad con que cuenta
ia A dm inistracin Pblica. Sin embargo, ella puede ser ejercida a peticin
del propio administrado quien le solicita su ejercicio. En tal sentido, la
invalidacin se erige en una va de im pugnacin, incluso con un plazo
privilegiado de 2 aos, a diferencia de los recursos administrativos (sobre
el particular ver VI, 7, f).
77 B o c a n e g r a
S ie rra ,
Ral, cit.
(n .
72), p. 220.
188
J o rg e B erm d ez S o to
D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l
189
dems derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales
correspondientes.
g.2) Regla de la interrupcin
Artculo 54 inciso 2: Planteada la reclamacin se interrumpir el pla
190
J o rg e B erm d ez S oto
Esta es una im portantsima regla que, en definitiva, sirve para contar con
el plazo ntegro de la accin jurisdiccional. Sobre este punto es necesario
destacar que la institucin que opera en este caso es la interrupcin y no la
suspensin del plazo. En s la interrupcin es ms garantista que la suspen
sin, debido a que el plazo se vuelve a contar desde cero. En cambio, si slo
se suspendiera, ste se volvera a contar desde el remanente que quedaba al
interponer el recurso administrativo.
Volviendo al caso del recurso de proteccin, debem os sealar que
la jurisprudencia ha m anifestado que la norm a del artculo 54 inciso 2o
tam poco se aplicara respecto de dicha accin cautelar. El argum ento
que da para sostener esta postura se basa en que el recurso de protec
cin es una va urgente y extraordinaria, y esa urgencia no sera tal si el
particular intenta otras instancias, partiendo, adem s, del hecho de que
la reclam acin adm inistrativa no im pide la interposicin del recurso en
sede jurisdiccional.
191
D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l
P reg u ntas:
192
J o rg e B erm d ez S o to
C a p t u l o V I I I
C o n t r a t o s a d m in is t r a t iv o s
1.
s p e c t o s p r e l im in a r e s
194
Jo rg e B erm d ez S oto
sujetos, como obra conjunta de los mismos, y que constituye entre ellos un
vnculo determinado'1*.
Por otra parte, atendiendo al tipo de sujeto que concurre con la Adm inis
tracin, en la produccin de la declaracin, se distingue al contrato adm inis
trativo de los convenios interadministrativos, siendo lo propio de esta ltima
figura, la concurrencia junto con la Administracin de otro ente administrativo
y no un administrado, como en el caso de la figura en estudio.
A los convenios interadministrativos se refiere la LB G A E0, que en su
art. 37 seala: Los servicios pblicos podrn encomendar la ejecucin de
78 G
a rc a d e E n te rr a ,
E duardo
y F e rn n d e z ,
D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l
195
196
J o rg e B erm d ez S oto
2. C
o n cepto
197
D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l
3. N
a t u r a l e z a ju r d ic a
9Art. 4 N 15, D.S. N 75: Contrato de Obra Pblica es un acto por el cual el ministerio
- ncarga a un tercero la ejecucin, reparacin o conservacin de una obra pblica, la cual
.iebe efectuarse conforme a lo que determinan los antecedentes de la adjudicacin incluyendo
la restauracin de los edificios patrimoniales
198
Jo rg e B erm d ez S oto
l e m e n t o s d e l c o n t r a t o a d m in is t r a t iv o
D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l
199
a. 2) Contratista
La contraparte de la Administracin, los contratistas, pueden ser una
persona natural o una persona jurdica, nacional o extranjera, que cuenten
con la idoneidad tcnica y financiera para llevar a cabo el contrato80. El
80
si bien es cierto que cualquier ciudadano o persona, nacional o extranjera, puede contratar
con la Administracin, sta debe garantizar y velar porque los sujetos que contraten con ella,
200
J o rg e B erm d ez S oto
C o n tin u a c i n n ota 80
201
D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l
c) Formalidades
Se trata de un elemento indispensable en la contratacin administrativa.
La validez y eficacia de los contratos de este tipo requieren del cum pli
miento de las formalidades establecidas por el ordenam iento jurdico. As,
por ejemplo, en el contrato de obra pblica, la Adm inistracin debe seguir
el procedim iento licitatorio regulado expresam ente en el reglamento para
elegir al contratista, debiendo contratar con aqul que presente la oferta
econm icam ente ms conveniente. Asimismo, una vez que se adjudica
m ediante un decreto o resolucin, tres transcripciones de ellos debern ser
suscritos ante notario, debiendo protocolizarse ante el mism o uno de los
ejemplares (art. 90, D.S. N 75 de 2004).
d) Clusulas exorbitantes
Los contratos administrativos se encuentran sujetos a un rgimen especial
de Derecho pblico, en virtud del cual se privilegia el inters general por
sobre el inters particular del contratista, lo que conlleva a una situacin de
desigualdad entre las partes, propia de este tipo de contratos. La A dm inis
tracin Pblica que celebra un contrato administrativo, se encuentra en una
202
J o rg e B erm d ez S o to
e) Derecho aplicable
Los contratos administrativos se rigen por normas y principios propios
del Derecho pblico. En prim er trmino, el contrato adm inistrativo se rige
por la ley:
- En el caso de los contratos de construccin de obra pblica, son re
gidos por el D.F.L. del MOP, N 850 de 1997, y su respectivo reglamento
contenido en el D.S. N 75 de 2004.
- El contrato de concesin de obra pblica se encuentra en la Ley de
Concesiones, D.F.L. del M OP N 900 del ao 1996, cuya ltima modifi
cacin fue efectuada por la ley N 20.410 de 20 de enero de 2010, y su
reglamento, el D.S. N 956 de 1999.
D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l
203
204
J o rg e B erm d ez S o to
o r ie n t a d o r e s d e l a c o n t r a t a c i n a d m in is t r a t iv a
a) Desigualdad
A diferencia de lo que ocurre en el Derecho privado, en el que las partes
de un contrato estn en un plano de igualdad (al menos tericam ente, ya
que ello es discutible en los contratos dirigidos y en especial en los de ad
hesin), en los contratos adm inistrativos la Adm inistracin Pblica recibe
un conjunto de poderes que la sitan en un plano de superioridad respecto
de su contraparte81.
81
Al respecto, el Mensaje de la Ley de Compras seala la Administracin cuando contrata,
no se encuentra en una situacin de igualdadfrente a su contratante. Mientras ste satisface su
inters particular, la Administracin satisface el inters general. Las resultas de un contrato en
D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l
205
C o n tin u a c i n n o ta 81
su ejecucin son de suma importancia para la Administracin, razn por la que la Mutabilidad
del contrato deriva de un conjunto de potestades de las cuales es titular la Administracin y
que dinamizan la contratacin. La Administracin tiene la facultad para contratar v dirigir la
ejecucin del contrato, tiene poder, tambin, para modificar el contrato si durante su ejecucin
se dan hechos que as lo justifiquen, compensando debidamente al contratante, y tiene la atri
bucin de interpretar los contratos, sin perjuicio de las competencias que tienen los tribunales
al respecto", citado por M u o z C h iu , Natalia, cit. (n. 80), p. 20.
206
J o rg e B erm d ez S o to
D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l
207
d) Equivalencia prestacional
Frente a las potestades exorbitantes que detenta la Administracin contra
tante y que provocan una desigualdad entre partes, surge como contrapartida
el derecho del contratista al equilibrio econmico-financiero del contrato, el
que constituye una garanta para el contratante ante la poca seguridad de que
se mantengan las condiciones pactadas originalm ente, concretndose este
principio en indemnizaciones por daos y perjuicios causados a los derechos
contractuales por parte de la A dm inistracin o de otras circunstancias.
Producto de la potestad de la Administracin de modificar el acuerdo con
tractual por razones de inters pblico, el contratista se encuentra obligado
a dar cum plim iento ntegro al pacto modificado, justificando la aplicacin
de este principio.
82
"La contratacin pblica de la Administracin, regularmente va asociada a la naturaleza
de las prestaciones pblicas en ella involucradas. De ah entonces que los contratos que celebre
la Administracin puedan verse alterados por las necesidades a los cuales ellos van asociados.
La mutabilidad del contrato ofrece una doble vertiente. De una parte, es la consecuencia del
Ius Variandi que se reconoce a la Administracin; de otra, resulta de la admisin de una serie
de teoras encaminadas a explicar, en beneficio del contratista, la adaptacin del contrato a
circunstancias sobrevinientes. Sin embargo, la mutabilidad del contrato, que se justifica en
el inters pblico involucrado, debe compatibilizarse con del derecho del contratista de la
Administracin a que sus derechos sean debidamente garantizados. Por ello, el proyecto ga
rantiza patrimonialmente al contratante frente a la mutabilidad del contrato, sea a travs del
alza del precio, sea a travs de la indemnizacin correspondiente . Citado por M u o z C h iu ,
Natalia, cit. (n. 80), p. 19.
208
J o rg e B erm d ez S o to
D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l
209
recho francs). Los requisitos para que opere el hecho del prncipe son:
la existencia de una m edida general, im perativa y obligatoria de ndole
econm ica; que esta m edida sea im puesta por la A dm inistracin en cuanto
poder pblico y no com o parte del contrato (acto de autoridad); la existen
cia de un dao cierto y especial; no debe existir incum plim iento doloso
ni culposo del contratante.
- Fuerza Mayor, el con trato se suscribe al riesg o y v en tu ra del
contratista. Esto supone que, en principio, l deber soportar la m ayor
onerosidad que el cum plim iento del contrato le depare, pero adem s
obtendr el m ayor beneficio que la prestacin le confiera (esto es cla
ram ente apreciable en los contratos de concesin de obra pblica y de
servicio pblico). Pero por las caractersticas del contrato adm inistrativo,
en que lo que interesa es la satisfaccin del inters pblico, se aprecia
que la A dm inistracin procurar evitar una interrupcin en su ejecucin,
teniendo el contratista derecho a ser indem nizado en los casos de prdi
das o perjuicios ocasionados por fuerza mayor. E sta situacin coloca al
contratista de la A dm inistracin en una situacin ms ventajosa que la del
contratista de D erecho privado; as, para estar frente a un caso de fuerza
m ayor que perm ita la indem nizacin a favor del contratista, se requiere
de: un hecho independiente de la voluntad de las partes; que sea irresis
tible e im previsible; que haga im posible absolutam ente el cum plim iento
de las prestaciones debidas.
- Teora de la imprevisin : corresponde a eventos extraordinarios que
producen un desequilibrio econm ico durante la ejecucin del contrato
que obliga a la A dm inistracin a indem nizar al contratista. Son hechos
externos a la celebracin del contrato, im posibles de preverse al tiem po
de celebracin, que provocan una m ayor carga sobreviniente para la eje
cucin del contrato. Esta m ayor carga sobreviniente habilita para la revi
sin judicial del contrato, bajo condicin de que el contratista no se haya
puesto en situacin de incum plim iento del mismo. En Derecho com parado
esta m ayor carga se distribuye entre un 70% -60% para la A dm inistracin
Pblica y un 30% -40% para el contratista. Para que proceda este tipo de
m edida se requiere: hechos extraordinarios o anorm ales; ajenos a la vo
luntad de las partes; no considerados al m om ento de celebrar el contrato;
que provoquen un desequilibrio econm ico, tornando m s gravoso, pero
no im posible, el cum plim iento el contrato.
210
J o rg e B erm d ez S oto
e) Principio de colaboracin
Este principio dice relacin con la consideracin por parte de la A d
ministracin de que el particular que contrata con ella, es un colaborador
voluntario cuyos intereses no son totalmente opuestos. El particular no acta
en forma desinteresada, pero s tiene un inters comn en llevar adelante el
contrato. En el contrato adm inistrativo ambas partes colaboran para satis
facer una necesidad pblica. Entre los efectos de este principio es posible
sealar la m ayor flexibilidad que puede tener la Administracin al momento
de otorgar ms tiempo para la ejecucin de la obra, o acordar previamente
con el contratista un aum ento de obras.
contractual
a) Etapa poltica
La Administracin Pblica debe constatar la existencia de una necesidad
colectiva, que se transforma en pblica una vez que es asumida por la Admi
nistracin para su satisfaccin. Frente a ello, la Administracin cuenta con
D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l
211
212
J o rg e B erm d ez S o to
83
En el caso particular de los contratos de concesin de obra pblica, la ley de concesio
nes establece la posibilidad de que el procedimiento se inicie a instancias de un particular que
presente al ministerio un proyecto de ejecucin de obras a ejecutarse y explotarse por la va de
la concesin (art. 2o inc. 2o, D.F.L. N 900 de 1996).
D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l
213
c) Llamado a licitacin
Elaboradas las bases del contrato, la autoridad adm inistrativa deber
efectuar un llamado o invitacin a participar en la licitacin a todos los
potenciales oferentes e interesados.
214
Jo rg e B erm d ez S oto
D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l
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216
J o rg e B erm d ez S o to
217
D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l
f) Apertura de ofertas
De acuerdo con lo estipulado en las bases del contrato, esta etapa puede
verificarse en uno o dos actos separados en el tiempo. Si es en un solo acto,
la apertura de las ofertas tcnicas y econm icas tiene lugar conjuntamente.
En el segundo caso, se abren primero las ofertas tcnicas y, posteriorm ente,
las ofertas econmicas de aqullos licitantes cuyas ofertas tcnicas hubiesen
calificado previamente.
La apertura de las ofertas es un acto solemne y debe realizarse ante
un ministro de fe, en la fecha y hora indicadas. A este acto pueden asistir
todos quienes hayan presentado ofertas, las que tam bin se denominan
propuestas.
En esta etapa se procede a abrir todas las propuestas y es el nico
momento en que ellas son conocidas por todos los proponentes. Se abre
primero el sobre de los anexos, ya que si faltan antecedentes se descarta de
inmediato la propuesta.
86
El art. 7o inc. final del D.F.L. N 900 de 1996 seala que: el Director General de Obras
Pblicas, con visto bueno del Ministro de Obras Pblicas, podr solicitar a los oferentes, hasta
antes de la apertura de la oferta econmica, aclaraciones, rectificaciones por errores deforma
u omisiones, y la entrega de antecedentes, con el objeto de clarificar y precisar el correcto
sentido y alcance de la oferta, evitando que alguna sea descalificada por aspectos formales en
su evaluacin tcnica. Por su parte, el art. 40 del reglamento de la ley de compras pblicas
dispone que la entidad licitante podr solicitar a los oferentes que salven errores u omisiones
formales, siempre y cuando'las rectificaciones de dichos vicios u omisiones no les confieran a
esos oferentes una situacin de privilegio respecto de los dems competidores, esto es, en tanto
no se afecten los principios de estricta sujecin a las bases y de igualdad de los oferentes .
218
J o rg e B erm d ez S o to
87
Segn el art. 9o de la Ley de Compras Pblicas, la oferta se declarar inadmisible por re
solucin fundada, cuando stas no cumplieren con los requisitos establecidos en las bases
D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l
219
220
J o rg e B erm d ez S oto
D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l
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J org e B erm d ez S o to
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224
J orge B
erm d ez
S oto
erech o
225
A d m in is tra tiv o G e n e r a l
7. P
r iv il e g io s d e l a
d m in is t r a c i n
b l ic a
226
erech o
d m in is t r a t iv o
eneral
227
228
J o r g e B erm d ez S o to
erecho
d m in is t r a t iv o
eneral
229
230
J org e B er m d ez S oto
o n t r a t o d e s u m in is t r o
a) Generalidades
Suele sealarse, para ilustrar el origen del contrato de suministro, que
ste naci vinculado a la Adm inistracin militar, de m anera de proveer a las
D e re c h o A d m in is tra tiv o G
eneral
231
232
b) Procedimiento de contratacin
b.l) Procedimiento de llamamiento del contratista
La Administracin dispone de todas las alternativas adm isibles en Dere
cho para efectuar el llamado respectivo a los oferentes: licitacin pblica,
licitacin privada y contratacin o trato directo.
La ley define estos distintos procedim ientos en los siguientes trm i
nos:
- Licitacin pblica : Procedim iento adm inistrativo de carcter concursal m ediante el cual la A dm inistracin realiza un llam ado pblico,
convocando a los interesados para que, sujetndose a las bases fijadas,
form ulen propuestas, de entre las cuales seleccionar y aceptar la ms
conveniente.
- Licitacin o propuesta privada : Procedimiento adm inistrativo de ca
rcter concursal, previa resolucin fundada que lo disponga, mediante el
cual la Administracin invita a determinadas personas para que, sujetndose
a las bases fijadas, formulen propuestas, de entre las cuales seleccionar y
aceptar la ms conveniente.
erech o
d m in is t r a t iv o
eneral
233
234
J o r g e B er m d ez S oto
b.2) Adjudicacin
El contrato se adjudicar mediante resolucin fundada de la autoridad
competente, com unicada al proponente.
El adjudicatario ser aquel que, en su conjunto, haga la propuesta ms
ventajosa a la Adm inistracin Pblica, teniendo en cuenta las condiciones
que se hayan establecido en las bases respectivas y los criterios de evalua
cin que seale el reglamento.
D erech o A
d m in is t r a t iv o
eneral
235
236
J orge B
erm d ez
S oto
D erecho A
d m in is t r a t iv o
eneral
237
emitido informe, el tribunal exam inar los autos y, si estim a que hay o pue
de haber controversia sobre algn hecho sustancial y pertinente, recibir
la causa a prueba y fijar, en la m ism a resolucin, los hechos sustanciales
controvertidos sobre los cuales deba recaer.
Desde que la resolucin haya sido notificada a todas las partes, se abrir
un trm ino probatorio comn de diez das hbiles, dentro del cual debern
rendirse todas las pruebas que se soliciten. Si se ofreciera prueba testimonial,
se acom paar la lista de testigos dentro de los dos primeros das hbiles
del trm ino probatorio. El tribunal designar a uno de sus integrantes para
la recepcin de esta prueba.
Vencido el trmino probatorio, el tribunal citar a las partes a or senten
cia. Efectuada esta citacin, no se adm itirn escritos ni pruebas de ningn
gnero.
La sentencia definitiva deber dictarse en el plazo de diez das hbiles,
contado desde la fecha de la resolucin que cita a las partes a or sentencia.
En ella, el tribunal se pronunciar sobre la legalidad o arbitrariedad del
acto u omisin impugnado y ordenar, en su caso, las medidas que sean
necesarias para restablecer el imperio del derecho, debiendo ser notificada
a las partes por cdula.
La parte agraviada con la sentencia definitiva podr, dentro del plazo de
cinco das hbiles, contado desde su notificacin, deducir ante el tribunal
recurso de reclamacin, el que ser conocido por la Corte de Apelaciones
de Santiago. La reclamacin se conceder en el solo efecto devolutivo (art.
26 inc. 2o, Ley de Compras Pblicas).
238
J orge B
erm d ez
S oto
o n t r a t o d e o b r a p b l ic a
a) Generalidades
El contrato adm inistrativo de obra pblica est regulado por el D.S.
N 75 del MOP, publicado en el Diario Oficial el 1 de diciembre de 2004,
erecho
d m in is t r a t iv o
eneral
239
que aprueba el reglam ento para contratos de obras pblicas. Dicho cuerpo
normativo se analizar brevem ente en las siguientes lneas:
- Ambito de aplicacin-. La aplicacin del reglam ento est reservada
nicamente a los contratos de ejecucin de obras (lm ite material) que
hayan de celebrarse por el M inisterio de Obras Pblicas, sus Direcciones
Generales y Servicios, y por las empresas e instituciones que se relacionen
con el Estado por su intermedio (lmite orgnico). Salvo aquellos casos
calificados en que por decreto supremo se aprueben bases especiales que
expresam ente lo modifiquen.
- Sistema de adjudicacin: La regla general es que los contratos adju
diquen por licitaciones pblicas, en las cuales podrn participar los con
tratistas inscritos en los registros del m inisterio que se determinen en las
bases administrativas.
Sin embargo, podrn adjudicarse por trato directo o cotizacin privada,
en los casos indicados en el art. 86 del D.F.L. MOP N 850, de 1997, que
fija el texto actualizado de la ley N 15.840, orgnica del ministerio.
240
Jorge B
erm d ez
S oto
b) Registro de contratistas
El Registro General de Contratistas segn el art. 4o es la nmina de
erech o
d m in is t r a t iv o
eneral
241
242
reg u ntas:
erech o
d m in is t r a t iv o
eneral
243
C a p tu lo
IX
S e r v ic io p b l ic o
1. C o n c e p t o
d e s e r v ic io p b l ic o
90
S o u v i r n M o r e n i l l a , Jos Mara, La actividad de la Administracin y el servicio pblico,
Ed. Comares, Granada, 1998 p. 47.
J orge B
246
erm dez
S oto
91 Ibdem, p. 114.
92 Ibdem, p. 1.
erech o
d m in is t r a t iv o
eneral
247
93
G o rd illo ,
248
Jorge B
erm d ez
S oto
servicio pblico, sino slo una parte de ella. En este sentido, no ser nece
sario que la Administracin, mediante sus propios medios y personal, asuma
directam ente la prestacin del servicio pblico, sino que tam bin puede ser
prestado el servicio indirectamente por la Administracin, a travs de un
tercero que norm alm ente ser un concesionario.
erecho
d m in is t r a t iv o
eneral
249
2 . E l e m e n t o s d e l s e r v ic io p b l ic o
Jorge B
250
erm d ez
S oto
94 G
o r d il l o ,
570.
ie r r y
rrau,
erecho
d m in is t r a t iv o
eneral
251
252
J org e B er m d ez S oto
Con respecto a las personas jurdicas de Derecho privado hay que dis
tinguir aquellas que realizan actividad de servicio pblico y las que no lo
hacen, teniendo en consideracin para tal efecto, la presencia de los men
cionados ndices que revelen la voluntad del Estado de erigir la actividad
en servicio pblico, tales como:
- La existencia de una vinculacin al poder central.
- La presencia del inters general.
- La existencia de un financiamiento estatal o la existencia de leyes es
peciales que se lo otorguen, o incluso ciertas franquicias en determinadas
condiciones.
- La presencia de prerrogativas de imperio pblico otorgadas por ley. Si
bien esto es excepcional, puede ocurrir que el Estado entregue prerrogativas
exorbitantes a organismos privados para realizar sus actividades. Por ejem
plo, el caso de la CONAF, que es una corporacin de Derecho privado, que
administra parques y reservas nacionales y combate los incendios forestales,
resultando ambas tareas de prestacin de un servicio pblico.
erecho
d m in is t r a t iv o
253
eneral
3. C o n c e p t o
l e g a l d e s e r v ic io p b l ic o
254
J orge B
erm d ez
S oto
erech o
d m in is t r a t iv o
eneral
255
256
J orge B
erm d ez
S oto
97
P a n t o j a B a u z a , Rolando, La organizacin administrativa del Estado, Ed. Jurdica de
Chile, Santiago, 1998, pp. 379 y 380.
erecho
d m in is t r a t iv o
eneral
257
4. O
r g a n iz a c i n b s ic a d e l o s s e r v ic io s p b l ic o s
258
erecho
d m in is t r a t iv o
eneral
259
b) Organizacin interna
Los servicios pblicos estarn a cargo de un jefe superior que ser el
Director, funcionario de ms alta jerarqua dentro del respectivo organismo
(art. 30 LBGAE). De acuerdo con el artculo 31 de la LBG A E0, los jefes
de los servicios pblicos tienen como funciones las siguientes:
-
Jorge B
260
erm d ez
S oto
5. R
g im e n j u r d ic o d e l o s s e r v ic io s p b l ic o s
clusiva para: 2 o.- Crear nuevos servicios pblicos o empleos rentados, sean
fiscales, semifiscales, autnomos o de las empresas del Estado; suprimirlos
y determinar sus funciones o atribuciones
- Principio de legalidad: en la m ism a norma antes citada se aprecia que
la Constitucin consagra el principio de legalidad en su vertiente atributiva
respecto de los servicios pblicos. Ello implica que para que el servicio pbli
co pueda efectuar sus actuaciones, sean de carcter favorable o desfavorable
para los particulares, ser necesario que dicho poder se encuentre regulado
en la ley. A hora bien, cabe hacer la salvedad de que, en conform idad con
el artculo 19 N 21 de la Constitucin, si estos servicios van a desarrollar
una actividad empresarial, ser necesario que una ley de quorum calificado
los autorice para tal efecto.
- Regidos por el Derecho pblico : com o una im portante diferencia
entre la actividad de servicio pblico desarrollada por la Administracin
D erech o A
d m in is t r a t iv o
eneral
261
6. M
o d o s d e g e s t i n d e l o s s e r v ic io s p b l ic o s
J o rg e B er m d ez S oto
262
erecho
d m in is t r a t iv o
eneral
263
cam bia la naturaleza jurdica del ente que prestaba el servicio, transform n
dolo de pblico a privado (por ejemplo, realiza un cambio en la naturaleza
del rgano, transform ando la em presa pblica o el mismo servicio pblico
en una sociedad annima) y luego vende su participacin en dicha entidad
privada.
Desde el punto de vista del tamao de la Administracin del Estado, al
privatizar actividades ella sufre una contraccin. Sin embargo, como debe
velar por la correcta y continua satisfaccin de las necesidades, la A dm inis
tracin conservar los poderes de regulacin, fiscalizacin y sancin propios
del Estado, ejercindolos, orgnicamente, a travs de Superintendencias.
Un ejemplo de este mtodo de gestin lo constituye el servicio del agua
potable y alcantarillados, entregados a em presas privadas, normalmente
sociedades annimas, reguladas y fiscalizadas por la Superintendencia de
Servicios Sanitarios.
264
Jorge B
erm d ez
S oto
7. C o n t r a t o
d e c o n c e s i n d e s e r v ic io p b l ic o
a) Concepto
Este tipo de contrato nace en las postrim eras del siglo XIX, cuando el
Estado liberal se vio en la necesidad de intervenir para perm itir el desa
rrollo de empresas nacidas del progreso tcnico, cuya realizacin requera
de procedim ientos de imperio pblico (como por ejemplo, en m ateria de
ferrocarriles) y dudando de su aptitud para tom ar a su cargo las actividades
a travs de los rganos administrativos.
Para ello se cre la institucin de la concesin de servicio pblico, que
permiti m antener a las empresas bajo la autoridad del Estado y, por otra,
hacer jugar en su gestin el inters econm ico de los particulares. La conce
sin de servicio pblico parte de la premisa bsica de que se est en presencia
de un servicio pblico, actividad de inters general que el Estado decide
satisfacer. Sin embargo, en este caso la funcin no la realiza a travs de sus
rganos sino que mediante un contrato de concesin de servicio pblico.
El contrato de concesin de servicio pblico es aqul por el cual una per
sona pblica, el concedente, encarga a una persona privada, el concesionario,
hacer funcionar un servicio pblico, asumiendo las cargas y remunerndose
con cargo a los usuarios.
erecho
d m in is t r a t iv o
eneral
265
266
d) Extincin de Ia concesin
Esta situacin se dar en los siguientes casos:
- Por el cum plim iento del plazo.
- Por acuerdo de ambas partes.
- Por falta del concesionario (incum plimiento de las condiciones).
- Por motivos de inters general (en cuyo caso procedera indemnizacin
de perjuicios).
P
reguntas:
erech o
d m in is t r a t iv o
eneral
267
C a p tu lo
A c t i v i d a d e s d e p o l ic a
1. C o n c e p t o s
y g e n e r a l id a d e s
a) Concepto
La actividad de polica es la actividad de la A dm inistracin del Estado,
realizada en el ejercicio de su potestad pblica, que supone la limitacin
de los derechos de los particulares, por razones de inters general y con el
objeto de alcanzar la m antencin del orden pblico.
Esta actividad se traduce en la restriccin de libertad o patrim onio de
las personas98, con la finalidad de alcanzar la satisfaccin de necesidades
pblicas y m antencin del orden pblico.
Histricamente, cuando se hablaba de actividad de polica, se hablaba
de Administracin, ya que sta la utilizaba como medio para lograr sus
objetivos. La Administracin, en un comienzo, m antena el orden pblico
preocupndose por la tranquilidad y seguridad de las personas en la va
pblica, idea que se conoce como actividad de polica general, es decir,
orden pblico en sentido tradicional. Hoy se distingue de las actividades
de polica especiales, en las que se incluye el resto de materias, las cuales
98
Por esto algunos autores postulan su sustitucin a actividad administrativa de limitacin,
entre ellos encontramos a P a r a d a , Ramn, Derecho Administrativo, Tomo I, Parte General,
Marcial Pons Ediciones Jurdicas y Sociales S.A., Madrid, 1997, pp. 440 y ss.
270
Jorge B
erm dez
S oto
99
stev e
ardo,
erech o
d m in is t r a t iv o
271
eneral
2. M
a n if e s t a c io n e s
a) Poder de regulacin
Es la posibilidad que tiene la A dm inistracin de dictar normas, las que
van a restringir la esfera jurdica de los particulares. Se trata de una de las
m anifestaciones ms fuertes e importantes de la actividad de polica. Para
dictar normas la Adm inistracin utiliza distintos instrumentos jurdicos:
- Reglamento : autnomo y de ejecucin (ver V, 4).
- Ordenanzas', son instrumentos de carcter reglamentario, propios de
la Administracin local, tanto para regular las conductas de las personas
de la comuna, como para establecer tipos y sanciones por ilcitos menores.
En este punto resulta obligado hacer una referencia al artculo 1 2 inciso
2 o de la Ley Orgnica Constitucional de M unicipalidades, el que dispone:
272
b) Poder de sancin
En estricto rigor, la sancin adm inistrativa es aquella que ha sido tipi
ficada como tal por el ordenam iento jurdico y que se aplica, opera o se
atribuye por la Administracin, una vez que se ha cometido una infraccin
adm inistrativa (ver en este captulo numeral 3).
c) Autorizacin y prohibicin
La autorizacin es un acto adm inistrativo de contenido favorable que
constata la existencia de un derecho, a travs del cum plim iento de los
requisitos que se exigen para realizar una actividad. La Administracin
se reserva el derecho a otorgar una autorizacin, previa verificacin de
los requisitos exigidos por el ordenam iento jurdico para el ejercicio de la
actividad determinada.
Doctrinariamente se efecta una distincin entre autorizacin y permiso,
la autorizacin es el acto favorable en que se remueven los obstculos jurdi
cos, para que una persona pueda ejercer un derecho. En cambio, el permiso
es em inentemente precario; es decir, la A dm inistracin lo puede revocar en
cualquier momento, sin que el administrado tenga derecho a indemnizacin.
Sin embargo, se debe hacer presente que esta distincin es m eramente doc
trinal, ya que la ley denomina indistintamente ambas situaciones.
Tambin nos podemos encontrar con los actos de prohibicin, que corres
ponden a la actuacin contraria a la autorizacin, a travs de sta la autoridad
erecho
d m in is t r a t iv o
273
eneral
s a n c io n a d o r a
a) Concepto
Es el poder jurdico con que cuenta la Adm inistracin del Estado, de
carcter permanente, expresamente atribuido por la ley, en virtud d elfu a l se
le habilita para perseguir al sujeto imputado de aquellas conductas activas
u omisivas, que se estima son constitutivas de infraccin adm inistrativa e
imponerle una retribucin negativa o sancin por las mismas.
La CPR no reconoce expresam ente la existencia de una potestad san
cionadora. Sin embargo, la ley dispone mltiples casos de atribucin de la
potestad sancionadora a entes de la A dm inistracin del Estado. Con todo,
la extensin y lmites de la potestad sancionadora son, fundamentalmente,
determinados por la doctrinaria y la jurisprudencia.
b) Naturaleza jurdica
Un importante sector de la doctrina se manifiesta a favor de sealar que
la potestad sancionadora presenta un carcter jurisdiccional, teniendo como
base de este razonamiento el principio de separacin de poderes. Sin em bar
go, tal principio no puede ser entendido como estableciendo compartimentos
estancos y desvinculados entre los tradicionales tres poderes, ello puesto
que los poderes del Estado actan de un modo relacional, controlndose y
com partiendo funciones. Este principio consiste en un sistem a de frenos y
contrapesos jurdicos entre las diversas partes de la C onstitucin100, lo que
no representa un quiebre del Estado de Derecho; al contrario, es indispen
sable para su fortalecimiento.
Si entendemos por funcin jurisdiccional toda aquella actividad destinada
a la aplicacin del Derecho a un caso concreto, resultar que la potestad
100
Cfr. S a b i n e , George H., Historia de la teora poltica, Ed. Fondo de Cultura Econmica,
3a edicin, Ciudad de Mxico, 1994, 3a reimpresin 1996, pp. 427-428.
J o r g e B er m d ez S oto
274
101 K e l s e n , Hans, Teora general del Derecho y el Estado, Ed. Universidad Autnoma de
Mxico, Mxico D.F, 1995, p. 325.
102 G
p. 91.
ua sp
elgado,
erecho
d m in is t r a t iv o
275
eneral
Administracin Pblica
1
Particular
Jorge B
276
erm d ez
S oto
d) Ius puniendi
Uno de los elementos que determinan la existencia de un Estado es el
monopolio del ejercicio de la fuerza por parte de aqul y en la supresin de
los poderes de autocomposicin de los sujetos privados. En tal sentido, la
103 B
erm dez
Soto,
ie t o ,
1994, p. 80.
D erecho A
d m in is t r a t iv o
277
eneral
278
J orge B
erm d ez
S oto
-Existen dos clases diferentes de normas : las penales y las adm inistra
tivas. En las prim eras se tipifican y sancionan delitos, se encuentran con
tenidas en el Cdigo Penal y en leyes penales especiales; en las segundas
se tipifican infracciones adm inistrativas, las cuales se encuentran dispersas
en el ordenam iento jurdico.
- Organo sancionador: en el Derecho Penal se le encom ienda castigar
los delitos al juez; en cambio, en el Derecho A dm inistrativo sancionador,
las sanciones son impuestas por el rgano adm inistrativo que cuente con
potestad sancionadora.
- Procedimiento: en el mbito penal se aprecia un procedimiento penal ju
dicial, y en el adm inistrativo, un procedim iento adm inistrativo o sumario.
erecho
d m in is t r a t iv o
eneral
279
manifestacin del ejercicio del ius puniendi general, que es el ejercicio del
poder de sancionar por parte del Estado. Como se dijo, dicho ius puniendi se
actualiza de modo prctico en el Derecho Penal, entregado a los tribunales
de justicia y en el Derecho Administrativo sancionador, en manos de las
Administraciones Pblicas. Ius puniendi nico que justificar, entonces, la
extrapolacin hecha de los principios que rigen en materia penal a la sede
sancionadora administrativa. Tal extrapolacin, que en principio debera
entenderse como un logro de los administrativistas frente al poder de la Admi
nistracin sancionadora, en la prctica se ha debido realizar con tal cantidad
de graduaciones y matices que en estricto rigor cientfico hace que el dgma
del ius puniendi nico en manos del Estado sea, por lo menos, discutible.
A partir de la idea de ius puniendi nico, los autores extraen como
consecuencia una identidad esencial entre uno y otro ordenam iento. En
tal sentido, sealan que si el ordenamiento punitivo del Estado es uno y
slo uno (...) nada justifica la tradicional separacin entre los principios
y reglas del Derecho Penal y los que han venido inspirando el Derecho
Administrativo S a n cio n a d o r Por otra parte, cualquiera que sea la opcin
legislativa, lo verdaderamente esencial es que todo el Derecho punitivo del
Estado se inspire en idnticos principios de libertady seguridad y, de modo
especial, en los establecidos en los artculos 24 y 25 de la Constitucin: un
solo ordenamiento punitivo sometido al Derecho con la misma intensidad
en todas sus partes, o, dicho de otro modo, que la libertad y la seguridad
de los ciudadanos se vea igualmente garantizada ante los jueces que ante
la Administracin^ 5.
En una exploracin de la doctrina del ius puniendi unitario podram os
reafirmar la pretendida identidad ontolgica y consecuente aplicabilidad
en bloque y sin ms de los principios penales al m bito adm inistrativo
sancionador. Sin embargo, y como quedar al descubierto al analizar cada
uno de los principios y reglas que regulan la potestad sancionadora, vere
mos cmo tales principios extrados desde el Derecho Penal, en la vertiente
adm inistrativa cobran una vigencia diversa, ms propia del objeto de su
regulacin. En este sentido, si se lee con detencin la sentencia del Tribunal
105
P r i e t o S a n c h s , Luis, La jurisprudencia constitucional y el problem a de las sanciones
adm inistrativas en el Estado de Derecho, en Revista Espaola de Derecho Constitucional,
N 4 enero-abril, 1982, pp. 99 y ss.
280
f l ) Principio de legalidad
En trminos generales, la legalidad dispone una actuacin de los rganos
estatales conforme al ordenam iento jurdico. Es decir, que la sentencia del
106 Hace ms de dos dcadas, a propsito del principio de legalidad en el Derecho Adminis
trativo sancionador, E s t e v e P a r d o , Jos, Sanciones administrativas y potestad reglamentaria,
en Revista Espaola de Derecho Administrativo N 49 enero-marzo, 1986, p. 99, sealaba
que hay, s, muy definidas posturas doctrinales, pero difcil es admitir que afirmaciones
con pretensiones unitarias puedan mantener su integridad al concretarlas en cada uno de los
supuestos reales que una muy amplia casustica presenta en esta materia. El tema resulta por
ello propicio para que no se d el ajuste que sera deseable entre jurisprudencia y doctrina .
erecho
d m in is t r a t iv o
eneral
281
juez est ajustada a Derecho, que el acto adm inistrativo est ajustado al
ordenamiento y que la ley se ajuste a la Constitucin.
Decantando esta idea en el mbito de la A dm inistracin se aprecia que
accin a la Constitucin y a las leyes. Debern actuar dentro de su competenciay no tendrn ms atribuciones que las que expresamente les haya
conferido el ordenamiento jurdico. Todo abuso o exceso en el ejercicio
de sus potestades dar lugar a las acciones y recursos correspondientes
(ver V, 5, b.2).
En el mbito adm inistrativo sancionador, el principio de legalidad im
plica que la potestad sancionadora de la Administracin Pblica se ejerza
cuando haya sido expresam ente atribuida por una norm a con rango de ley,
con aplicacin del procedim iento previsto para su ejercicio y de acuerdo
con lo que prescriben los dems principios que rigen su ejercicio. En efecto,
el ejercicio de los poderes sancionadores de la A dm inistracin debe venir
siempre cubierto o protegido por una norma que habilite esa actuacin. Dicha
norma debe ser de rango legal. Sin embargo, la cobertura de la actuacin en
una norma con rango legal se extiende slo a la atribucin de la potestad. En
otras palabras, lo que se pretende evitar es la actuacin adm inistrativa falta
de una cobertura concreta en un ttulo jurdico, es decir, prevenir las vas
de hecho en la actuacin sancionadora de la Administracin. A hora bien, si
identificamos legalidad con el subprincipio de reserva legal, es decir, que la
tipificacin del ilcito sea garantizada formalmente en una norma con rango
legislativo, podem os adelantar que tal principio en m ateria sancionadora
presenta tales m atices ; que resum ir la reserva legal de forma exclusiva
Jorge B
282
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S oto
D erecho A
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110 K e l s e n ,
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Jorge B
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D erech o A
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288
Jorge B
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S oto
traer como consecuencia que exista para el infractor adm inistrativo una
presuncin de inocencia. Sin embargo, enfrentados a circunstancias reales
este principio no opera como tal, sino que atribuye un deber de diligencia
al infractor el cual fue incumplido por ste. En efecto, lo que imputa la
A dministracin Pblica sancionadora al infractor o sumariado es un incum
plimiento de un deber de diligencia, en este caso de no vulnerar la norma
tipificada como infraccin (o ms bien la norma prim aria que ella lleva
implcita). Ello provocar un traslado en la carga de la prueba, ya que ahora
deber ser el administrado el que tendr que probar que actu diligentemente
para no resultar responsable de la sancin administrativa. Esto no libera
a la Administracin Pblica de la prueba de todas las circunstancias que
permiten atribuir la responsabilidad al administrado y que, en definitiva,
incumpli su deber de diligencia.
Como consecuencia de todo lo anterior, en el m bito adm inistrativo
sancionador, para ser precisos, debe hablarse ms bien de principio de res
ponsabilidad, ya que se va a sancionar a quien se estima responsable del
incumplimiento del deber de diligencia, sin que sea objeto de anlisis si la
conducta fue culposa o dolosa.
erecho
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290
erecho
d m in is t r a t iv o
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291
292
J orge B
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S oto
g. 5) Intencionalidad
En aquellos supuestos de infracciones en que concurra el elemento de
intencionalidad, equiparable al dolo, la graduacin de la sancin deber
erecho
d m in is t r a t iv o
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293
g. 7) Reincidencia
Consiste en la apreciacin de la conducta pasada, para efectos de deter
minar si ha incurrido en infraccin con anterioridad. El inconveniente que
produce esta regla est dado por la eventual vulneracin al principio non bis
in idem que con ella se producira. Adems, la determinacin de los casos
en los que este criterio es procedente es difcil si no se encuentra claramente
regulado, puesto que no sabremos si se refiere a infracciones cometidas ante
la misma A dm inistracin Pblica que sanciona o ante la A dm inistracin en
su conjunto. Tampoco se sabr cul debe ser la naturaleza que debe tener el
bien jurdico vulnerado para que su consideracin sea procedente.
h.l) Amonestacin
Ella puede ser oral o escrita. Cabe hacer referencia tambin a la llamada
am onestacin como censura que corresponde a la representacin de m a
nera formal que se hace a una persona que ha com etido infraccin. Puede
tener trascendencia si va acom paada de publicidad, y al tratarse de una
sancin formal, puede ser considerada para efectos de la aplicacin de la
regla de la reincidencia (sancin posterior).
294
h.2) Multa
El infractor debe pagar una determ inada suma de dinero que va a incor
porarse a las arcas pblicas. Es la tpica sancin adm inistrativa y puede ser
determ inada o determinable.
Debe diferenciarse de otros m ecanism os coactivos con los que cuenta la
Administracin, para obtener del particular la realizacin de determinada
actividad, por ejemplo, una multa coercitiva, que es un medio de compulsin
para que el particular realice algo.
h.5) Revocacin-sancin
Un particular cuenta con un acto favorable, pero incurre en una in
fraccin que lleva atribuida la sancin de revocacin. N o hay caducidad,
porque no hay condicin ni plazo que se haya cum plido, sino la vulne
racin del ordenam iento ju rd ico que ha sido tipificada com o infraccin
adm inistrativa que trae aparejada la revocacin del acto adm inistrativo
favorable.
D erecho A d m i n i s t r a t i v o G e n e r a l
295
P reguntas:
C a p tu lo
XI
A c t iv id a d d e f o m e n t o
1. C
o n c e p t o y g e n e r a l id a d e s
111 P a r a d a ,
c it.
298
J orge B
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S oto
2. M
e d io s d e f o m e n t o
erecho
d m in is t r a t iv o
eneral
299
300
J o rg e B er m d ez S oto
e f e r e n c ia a l a s u b v e n c i n
112 P A r a d a ,
c it.
erecho
d m in is t r a t iv o
301
eneral
corfo.cl.
P reg u ntas:
C a p t u l o X I I
S i s t e m a s d e o r g a n iz a c i n a d m in is t r a t iv a
1. C
o n cepto
e n t r a l iz a c i n a d m in is t r a t iv a
a) Concepto y orgenes
Esta forma de organizacin adm inistrativa tiene su origen en Francia.
Napolen traslada a la A dm inistracin civil la tcnica centralizadora de la
304
J orge B
erm dez
S oto
b) Caractersticas
Los rasgos propios de esta forma de organizacin corresponden a los
siguientes:
Organizacin piramidal: este modo de organizacin se caracteriza por
tener una forma vertical, es decir, todos los rganos que desarrollan funciones
115 P a r a d a , Ramn, Derecho Administrativo, Tomo II, Organizacin y empleo pblico, Ed.
Marcial Pons, Ed. Jurdicas y Sociales S.A., Madrid, 1996, p. 39.
erecho
d m in is t r a t iv o
305
eneral
e s c o n c e n t r a c i n a d m in is t r a t iv a
a) Concepto
Para entender el fenmeno de la desconcentracin es necesario enunciar
unas breves palabras relativas a la concentracin administrativa. En virtud
306
J orge B
erm dez
S oto
116 P a r a d a ,
erecho
d m in is t r a t iv o
307
eneral
b) Caractersticas
Entre las caractersticas de la desconcentracin distinguimos las siguien
tes:
- Carece de personalidad jurdica y patrimonio propio', ello atendido
que el rgano correspondiente sigue actuando bajo los atributos del rgano
central superior.
- El traspaso de competencias al rgano inferior se efecta por ley.
si no fuera as se estara ante otra figura, como es la delegacin, la que se
analizar ms adelante.
- La atribucin de competencias se produce dentro de un mismo
rgano: es decir, no crea ningn nuevo rgano para que ejerza dichos
asuntos.
- Se debilita el vnculo de jerarqua: los poderes del jerarca se ven li
mitados, puesto que no podr ejercer sus controles sobre las actuaciones
realizadas dentro de la esfera de com petencias exclusivas asignadas al
rgano inferior, es decir, no habr jerarqua sobre el asunto objeto de la
desconcentracin.
- La transferencia de competencias es definitiva: el rgano superior no
podr, por ende, avocarse al conocimiento de las materias entregadas al
inferior.
- No procede el recurso jerrquico: esto im plica que el superior no
podr anular, rectificar o revisar las decisiones del rgano subordinado
en las m aterias desconcentradas. En el resto de las m aterias s procede
tal recurso.
En el subsistema de desconcentracin adm inistrativa se destaca como
aspecto favorable que permite la descongestin de los rganos superiores
de la Administracin. Ello implica, adems, que no slo las autoridades
polticas detentarn todos los poderes pblicos, sino que ste tambin podr
corresponder a funcionarios profesionales a quienes se entregue la funcin
correspondiente.
308
J orge B
erm d ez
S oto
c) Delegacin
La delegacin es una institucin y un principio que est consagrado
dentro de los sistemas de organizacin adm inistrativa desconcentrados. En
la delegacin es el rgano superior el que transfiere el ejercicio de la com
petencia, que le ha sido asignada previamente en el ordenam iento jurdico,
a otro de jerarqua inferior.
117 D a n i e l A r g a n d o a ,
erecho
d m in is t r a t iv o
309
eneral
4. D
e s c e n t r a l iz a c i n a d m in is t r a t iv a
a) Concepto
La descentralizacin adm inistrativa surge como consecuencia del cre
cimiento que experim enta la funcin adm inistrativa y la expansin de la
actividad del Estado, lo que obliga a im plem entar frmulas de organizacin
310
Jorge B
erm d ez
S oto
erecho
d m in is t r a t iv o
eneral
311
b) Descentralizacin territorial
El fundamento de este tipo de organizacin es que las decisiones no sean
tom adas por un ente central alejado de la verdadera problem tica de una lo
calidad determinada, sino que sea una agrupacin o colectividad local la que
gestione y administre sus asuntos propios con un cierto grado de autonoma.
Para el profesor Pedro Pierry, el elemento esencial de la descentralizacin
es que haya un territorio que se organiza en forma autnoma, al que la ley
le entrega asuntos para que adm inistre por su cuenta, lo cual provoca que
en Chile, desde un punto de vista estrictam ente riguroso, no existiran r
ganos descentralizados territorialmente, puesto que la personalidad jurdica
no se le da al territorio, sino al rgano que ejerce sus com petencias en un
territorio determinado.
La descentralizacin territorial es una forma de organizacin adm inis
trativa a travs de la cual se transfieren potestades administrativas desde los
rganos centrales de la Administracin pblica, a rganos personificados
de base territorial.
La descentralizacin territorial tam bin presenta una serie de elementos
distintivos, que son los que le dan forma, entre ellos se cuentan:
312
J org e B er m d ez S oto
erecho
d m in is t r a t iv o
eneral
313
c) Descentralizacin funcional
Se trata de rganos creados para desarrollar funciones adm inistrativas
de carcter especial. El fundam ento ser privilegiar la gestin tcnica que
realicen determ inados rganos, para hacer ms eficiente y especializada
la actividad adm inistrativa. La descentralizacin funcional es una form a
a travs de la cual se transfieren potestades adm inistrativas desde los r
ganos centrales de la A dm inistracin Pblica a un rgano personificado
especializado en algn tipo de m aterias.
Para que la descentralizacin funcional pueda tener lugar, es necesario
que el rgano respectivo sea creado por ley y que sta le d el carcter de
autrquico, es decir, que cuente con atribuciones propias para gestionar
determ inados asuntos, sin estar som etido a una relacin de jerarq u a res
pecto de la autoridad central. Tambin requiere de personalidad ju rd ica
de D erecho pblico y patrim onio propios para los efectos de su gestin
adm inistrativa y financiera.
Las actuaciones de los rganos descentralizados funcionalm ente deben
estar som etidas al control jurdico de los rganos contralores de la ju ri
dicidad y al de tutela o supervigilancia por parte de la autoridad central,
a travs del m inisterio que indique la ley que los crea.
Finalmente, se debe tener en cuenta que la descentralizacin funcional
tiene la ventaja de proporcionar una m ejor gestin tcnica de las distintas
funciones.
J orge B
314
5 . J e r a r q u a
erm d ez
S oto
y t u t e l a o s u p e r v ig il a n c ia
a) Jerarqua
En la Adm inistracin debe haber una relacin de rganos y funcionarios
que perm ita la unidad en la accin, mediante los poderes que los superiores
ejerzan sobre aquellos que les estn subordinados. La coordinacin se pro
ducira, entonces, por la relacin de poder y obediencia entre los diversos
rganos y funcionarios, y esta relacin es la jerarq u a119.
La jerarqua se define como aquel vnculo jurdico adm inistrativo en
virtud del cual los rganos inferiores estarn sometidos a la subordinacin
o dependencia de los rganos superiores, de modo tal que la actividad de
los diversos rganos se realice de m anera ordenada y coordinada.
El jerarca superior, del cual dependern todos los rganos inferiores,
ejerce un control sobre stos que se caracteriza por ser permanente e integral,
es decir, com prende todas las com petencias del inferior jerrquico, salvo la
com petencia exclusiva que haya sido entregada por la ley a stos.
A continuacin pasaremos a detallar los poderes o facultades que implica
la relacin de jerarqua.
119 D a n i e l A r g a n d o a ,
M anuel,
c it.
(n.
1 1 3 ), p p . 9 8 y 9 9 .
erecho
d m in is t r a t iv o
eneral
315
jes seala los lineamientos que deben seguir en la ejecucin de las atribu
ciones que les han sido asignadas. Les da a conocer los alcances de una
norma legal o la forma como sta debe cumplirse. A veces tambin tiene
la posibilidad de regular ciertos mbitos en los cuales la ley ha dejado un
espacio a la discrecionalidad.
La autoridad dirige a los subordinados para uniform ar criterios de
gestin del rgano. En el E statuto A dm inistrativo se consagra la obe:encia por parte de los funcionarios inferiores, que no es absoluta,
puesto que cuando una orden infringe el ordenam iento jurdico el inferior
ruede representarla por escrito al superior. Sin em bargo, si el superior
la reitera, el inferior est obligado a cum plirla, pero quedar liberado
la responsabilidad, la cual recaer en el superior (art. 62, Estatuto
A dm inistrativo).
316
J o r g e B e rm d e z S oto
a. 3) Potestad disciplinaria
Las faltas que cometa el subordinado acarrearn su correspondiente res
ponsabilidad y la aplicacin de las respectivas sanciones. El personal de la
A dm inistracin del Estado est sujeto a la responsabilidad administrativa,
sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal que pueda afectarle. En
el ejercicio de la potestad disciplinaria deber en todo caso asegurarse el
derecho de un racional y justo procedimiento.
a. 4) Jurisdiccin retenida
La jurisdiccin retenida implica que el rgano central o mximo jerarca
conserva para s la facultad de atraer hacia l un asunto que debe resolverse
por el inferior, sin que medie un recurso jerrquico.
La Administracin, en la relacin jerrquica, tiene tambin la posibilidad
de retirar los actos administrativos de los inferiores, mediante una m ani
festacin de voluntad por parte de la Administracin, contraria y posterior
a la que le dio origen.
Esta atribucin puede ejercerse por dos razones:
- Por razones de legalidad (invalidacin).
- Por razones de oportunidad, mrito o conveniencia (revocacin).
El recurso jerrquico procede siempre ante la autoridad superior de
aquella en contra de la cual los adm inistrados intentan reclamar. Este se
encuentra regulado en el artculo 59 de la LBPA (ver VII, 9, f.2).
erech o
d m in is t r a t iv o
eneral
317
es el control que los agentes del Estado ejercen sobre los actos de los
rganos descentralizados para hacer respetar la legalidad, evitar abusos
v preservar el inters nacional en el mbito de los intereses locales o
tcnicos120.
Los rganos que se crean continan estando vinculados al poder cen
tral, sin em bargo, ese vnculo tiene caractersticas propias en relacin con
la funcin o el grado de especificidad tcnica. Dichos rganos, al estar
vinculados, no provocarn una dispersin de la actividad adm inistrativa.
En Chile no podran los rganos adm inistrativos no estar vinculados al
poder central, ya sea a travs de una relacin jerrquica o de tutela, ya que
la C onstitucin entrega slo al Presidente de la Repblica la facultad de
adm inistrar el Estado, y es ste quien la ejerce con la ayuda de los dem s
rganos que form an parte de la A dm inistracin (art. 24, CPR).
D esde el m om ento en que a un rgano se le sustrae de la jerarq u a y
se le descentraliza personificndolo, es porque se le entrega la resp o n
sabilidad de los intereses que deben ser realizados por su m edio; com o
consecuencia de ello, los poderes de tutela no se presum en, sino que
120 V e d e l , Georges, Droit Administratif, Ed. Universitaria de Francia, vol. II, Paris, 1959,
p. 418.
318
Jorge B
erm d ez
S oto
han de ser expresados p o r el leg islad o r121. Es la ley la que seala sobre
qu m aterias regir el control de tutela. La m edida del control de tutela
deber establecerse tom ando en cuenta siem pre la unidad de la A dm i
nistracin y, por otro lado, perm itiendo la flexibilidad de actuacin del
rgano tutelado. En C hile la m anifestacin m s poderosa del control
de tutela sobre los rganos descentralizados es la designacin de las
autoridades superiores de tales rganos. E jem plo de ello se encuentra
en los G obiernos R egionales (rganos descentralizados territorialm ente,
con personalidad ju rd ica y patrim onio propio), cuyo ejecutivo es el
intendente, quien es nom brado p o r el Presidente de la R epblica y es
de su exclusiva confianza.
6. O
r g a n iz a c i n a d m in is t r a t iv a y
e r e c h o p o s it iv o
121 D
a n ie l
rgandoa,
M anuel,
c it.
erecho
d m in is t r a t iv o
319
eneral
a) rganos administrativos
Histricamente, se haba planteado una distincin entre rgano pblico
y funcionario pblico, correspondiendo al segundo la representacin del
primero (al modo como los parlamentarios seran los representantes del
pueblo). Hoy da no se discute, sin embargo, que el funcionario no es un
representante que acta para el Estado, sino que acta directam ente por l,
en cuanto forma parte del mismo, como tambin forma parte del Estado
el rgano pblico. En consecuencia, al insertarse el funcionario dentro del
rgano y en definitiva, dentro del propio Estado, cuando acta ste lo hace
el propio Estado, y lo que el funcionario haga ser imputable directamente
a la propia Administracin.
Esta explicacin de la relacin existente entre rgano y funcionario debe
ser matizada desde una doble perspectiva, a saber:
- En prim er trmino, existen situaciones en que el funcionario con su
actuacin ocasiona una falta personal, la que, el menos en principio, le es
imputable slo a l y no a la Administracin. De acuerdo con la LBGAE,
la responsabilidad del Estado procede por la falta de servicio, sin perjuicio
de las posibilidades que tiene la Adm inistracin de dirigirse en contra del
funcionario por su falta personal (art. 42) (ver XV, 2, c.4).
- En segundo lugar, existen situaciones en que la actuacin de personas,
que no son funcionarios de la Administracin, la com prom eten y obligan.
Tal es el caso de las figuras de anticipacin y prolongacin de funciones,
funcionario de hecho, nom bram iento invlido, etc.
b) Clases de rganos
Existe una infinidad de criterios clasificatorios para los rganos que
forman parte de la Administracin (ver I, 4), por ejemplo:
- D ependiendo del cuerpo norm ativo en que stos son reconocidos:
existirn rganos constitucionales (m inisterios, A dm inistracin local y
regional, Banco C entral, C ontralora G eneral de la Repblica, M inisterio
Pblico, Fuerzas A rm adas y de O rden) y otros que tienen consagracin
320
J orge B
erm d ez
S oto
d) Competencia
La com petencia es entregada por ley al rgano adm inistrativo y en
ocasiones, directam ente al funcionario dentro del rgano que debe ejercer
la mism a. Esta se define com o la m edida de poder pblico entregado por
la ley al rgano y tam bin com o el conjunto de funciones y potestades
que el ordenam iento jurdico atribuye a cada rgano y que est obligado
D erecho A d m in is tr a tiv o G e n e r a l
321
322
Jorge B
erm d ez
S oto
e) Jerarqua
Se trata de la tcnica ms elemental de distribucin de competencias,
propia de un sistema de organizacin adm inistrativa centralizado. La jerar
qua supone que existe un escalonam iento o pirm ide con diversos grados
en los que se ubican los distintos entes administrativos. En este esquema,
los rganos ubicados en el peldao o grado superior m andan u ordenan
sobre los inferiores. La actividad de stos es controlada y dirigida por aqu
llos. Si bien este principio no se encuentra expresam ente reconocido en la
LBG A E0 (el art. 3o no lo incluye dentro de los principios que debe observar
la Administracin), s se encuentra presente en los entes que responden a
una forma de organizacin centralizada.
La enum eracin de las facultades o poderes de la jerarqua que por lo
general se hace, incluye los siguientes poderes:
Poder de impulso', en cuanto con la iniciativa del superior se incitar
a la actuacin del rgano inferior.
erech o
d m in is t r a t iv o
323
eneral
- Poder disciplinario: que se ejerce sobre los titulares del rgano inferior.
Ello se manifiesta en la facultad de calificar su desempeo.
- Poder de delegacin: que se traduce en el traspaso de com petencias
propias hacia el inferior.
- Poder de resolver contiendas de competencia: que se producen entre
los rganos inferiores dependientes.
Todos estos poderes suponen respecto del inferior jerrquico los debe
res de respeto, obediencia y acatam iento de las rdenes del superior. Tales
deberes se consagran tanto en la LBGAE0, como en el Estatuto A dm inis
trativo.
La tendencia actual es a una actuacin coordinada y cooperativa entre los
entes adm inistrativos, por lo que en ocasiones las tcnicas jurdicas em a
nadas del principio de jerarqua se vern desplazadas por los mecanismos
que se estiman ms modernos y eficaces.
7. P rin c ip io s
d e
l a o rg a n iz a c i n a d m in is tra tiv a
a) Principios en general
El artculo 3o inciso 2o LBGAE dice que: La Administracin del Esta
324
122
G a r c a - T r e v i j a n o F o s , Jos Antonio, Principios jurdicos de la organizacin adminis
trativa, Ed. Instituto de Estudios Polticos, Madrid, 1957, p. 186.
erecho
d m in is t r a t iv o
eneral
325
326
J o r g e B er m d ez S oto
cum plim iento de las obligaciones funcionaras por parte de sus subalternos
y aplicar sanciones en la forma y con los requisitos que seala la ley, cuando
tales obligaciones resulten infringidas. En tal sentido, el art. 11 LBGAE
dispone: lLas autoridades y jefaturas, dentro del mbito de su competencia
erecho
d m in is t r a t iv o
eneral
327
sea la denominacin con que las designen la Constitucin y las leyes, y los
funcionarios de la Administracin Pblica, sean de planta o a contrata,
debern dar estricto cumplimiento al principio de la probidad administra
tiva Contina este artculo en su inciso 2o, donde nos da una definicin
de lo que debe entenderse por el principio que nos ocupa: Elprincipio de
la probidad administrativa consiste en observar una conducta funcionara
intachable y un desempeo honesto y leal de la funcin o cargo, con pre
eminencia del inters general sobre el particular.
El hecho de vulnerar el principio de probidad adm inistrativa hace surgir,
como consecuencia, que el funcionario deba responder en forma adm inistra
tiva, penal, etc. As lo indica el inciso 3o del artculo 52: Su inobservancia
123
C a m a c h o C e p e d a , Gladys, Los principios de la eficacia y eficiencia administrativas,
en La Administracin del Estado de Chile. Decenio 1990-2000, Ed. Jurdica Conosur, Santiago,
2000, p. 518.
328
Jorge B
erm d ez
S oto
8. S
is t e m a s d e o r g a n iz a c i n a d m in is t r a t iv a e n
h il e
erecho
d m in is t r a t iv o
eneral
329
124
F e r r a d a B r q u e z , Juan Carlos, El Estado regional chileno: lo que fue, lo que es
que puede ser, en Revista de Derecho Pblico , Vol. 63, 2001, p. 230.
lo
330
J orge B
erm d ez
S oto
a) Organos centralizados
stos dependen del Presidente de la Repblica, a travs de los ministerios
correspondientes. El Presidente de la Repblica es el jerarca mximo de la
organizacin administrativa.
Sus caractersticas son:
- Los rganos centralizados actan con personalidad jurdica comn
(Fisco).
- Carecen de patrim onio propio.
- No existe autonom a decisional.
- El jefe superior es de exclusiva confianza del Presidente de la R ep
blica.
- O pera el control jerrquico (este tipo de control se caracteriza por ser
permanente, integral, es decir, com prende todas las com petencias del infe
erecho
d m in is t r a t iv o
eneral
331
332
J org e B er m d ez S oto
Los cuales, adems, podrn estar sujetos a otros controles, como el que
ejerce la Contralora General de la Repblica.
Tienen como caractersticas las siguientes:
- Estos rganos cuentan con personalidad jurdica diferenciada del Es
tado, lo cual no los margina de su estructura de la cual continan formando
parte.
- Poseen patrimonio propio.
- Tienen, en principio, autonom a decisional.
- O pera el control de tutela o supervigilancia (internam ente opera el
control jerrquico).
- Su jerarca es de exclusiva confianza, elegido por votacin o nombrado
con acuerdo del Senado e inamovible.
Un ejemplo de rgano descentralizado lo constituyen las m unicipalida
des, las que en el artculo 118 inciso 4o, CPR, son definidas en los trminos
siguientes: Las municipalidades son corporaciones autnomas de Derecho
de
o b ie r n o y
d m in is t r a c i n
tomar las decisiones para la conduccin del aparato pblico, es una labor
de direccin, que tiene por objeto la conservacin del orden pblico en el
interior y la seguridad externa del pas. Se materializa en la formulacin
de planes y programas. La funcin administrativa consiste en la ejecucin
de los cometidos estatales, esto es, una actividad de accin, de gestin y
servicio en vistas del inters pblico125.
125
O e l c k e r s C a m u s , Osvaldo, Los necesarios avances en el proceso de regionalizacin
a travs de los principios jurdicos que la sustentan, en Seminario Espaa, Francia, Italia,
Chile: experiencias de descentralizacin y desarrollo regional, Valparaso, junio, 2001, pp.
192 y 193.
erech o
d m in is t r a t iv o
Funcin
333
eneral
N ivel N acional
N ivel R egional
N ivel Provincial
N ivel L ocal
Funcin de
G obierno
P residente de la
R epblica y m inistros
de Estado
Intendente regional
G obernador provincial
Funcin de
A dm inistracin
Presidente y servicios
p blicos n acionales
G obierno regional
(intendente y consejo
regional) y SE R E M IS
M unicipalidades
G obernador provincial
y C onsejo E conm ico y (alcalde y concejo
m unicipal)
Social
En una revisin breve de los rganos adm inistrativos que forman parte
de la Adm inistracin del Estado, es posible dar cuenta de la siguiente con
figuracin del aparato pblico chileno:
- Ministerios: son los rganos superiores de colaboracin del Presi
dente de la Repblica en las funciones de Gobierno y A dm inistracin del
Estado de sus respectivos sectores. En cada m inisterio podr existir una o
ms Subsecretaras a cargo de un subsecretario nombrado, al igual que los
ministros, por el Presidente de la Repblica, siendo ambos de su exclusi
va confianza. Los ministerios se desconcentran territorialm ente mediante
secretaras regionales ministeriales, salvo las excepciones sealadas en la
ley (arts. 22 a 27, LBGAE).
- Servicios pblicos : pueden ser centralizados o descentralizados. En
ambos casos pueden desconcentrarse en Direcciones Regionales. Los ser
vicios pblicos se relacionan con el Presidente de la Repblica a travs de
los respectivos ministerios, relacin que ser de jerarqua en el caso de los
servicios pblicos centralizados desconcentrados y de tutela o supervigilancia en el caso de los descentralizados (arts. 28 a 34, LBGAE).
- Gobierno Regional: rganos desconcentrados territorialmente, tienen
personalidad jurdica y patrimonio propio. En ellos reside la funcin de
Adm inistracin en la regin, teniendo por objeto el desarrollo social, cul
tural y econm ico de la regin. Estn conformados por el intendente y el
consejo regional.
- Intendente: autoridad de la exclusiva confianza del Presidente de la
Repblica, a nivel regional ejerce la funcin de gobierno. Sin embargo, tam
bin desarrolla funciones adm inistrativas, ya que forma parte del Gobierno
Regional (encargado de la Adm inistracin a nivel regional), es el rgano
ejecutivo del Gobierno Regional. De acuerdo con su forma de organizacin
334
erech o
d m in is t r a t iv o
335
eneral
reguntas:
336
J orge B
erm dez
S oto
C a p t u l o X I I I
F u n c i n p b l ic a
1. G
e n e r a l id a d e s
a) Concepto
D ebe entenderse por funcin pblica el conjunto de recursos h u
m anos, las m ujeres y los hom bres, que se encuentran directam ente al
servicio del E stado, pero tam bin las funciones y servicios pblicos
que stos desem pean y el rgim en ju rd ico y la organizacin en que
se encuadran.
A travs de la funcin pblica se establece una relacin m ucho ms
estrecha y duradera entre el Estado y el funcionario, que la que podra
producirse en una relacin entre privados. Se trata de una carrera funcio
nara que perm ite ascender, contar con una estabilidad en el em pleo y un
vnculo que se m antiene incluso ms all de la jo m ad a habitual de labores
del funcionario. Frente a ello, es posible apreciar responsabilidades, en
especial la disciplinaria y la penal, de carcter m ucho m s estricto que en
las casos de relaciones laborales privadas.
Si no existiera el rgim en de la funcin pblica, con sus m aterias,
contenidos y elem entos particulares, la relacin entre el Estado y sus fun
cionarios se explicara a travs del contrato de arrendam iento de servicios
y del contrato de trabajo. Pese a ser vistos com o regm enes distintos, la
funcin pblica y el rgim en laboral contienen elem entos com unes, los
que han llevado a que en m uchos casos este ltim o rgim en sea el elegido
por las A dm inistraciones Pblicas para vincularse con sus servidores.
338
J orge B
erm dez
S oto
b) Sistemas
La forma en que la Adm inistracin del Estado recluta a sus servidores
y el estatuto que se les aplica, vara entre diversos sistemas, los que son
el resultado del contraste que se hace entre el modelo tpico del rgimen
privado y el sistem a de funcin pblica ms tradicional. Sistemticamente
se puede encontrar:
- Sistema abierto'. Se trata de un sistem a en que el reclutam iento de
funcionarios, al igual que en la em presa privada, se realiza segn las ne
cesidades del servicio, y la seleccin para un puesto de trabajo se efecta
de acuerdo con un fin concreto. N o existe derecho a una carrera ni a
ascender.
Los defensores de este sistem a sealan que es m ucho m s flexible, efi
ciente y econm ico, ya que slo se cuenta con los funcionarios necesarios
para asum ir las tareas que se requieran en un m om ento dado. El problem a,
sin em bargo, se encuentra en que a diferencia de la em presa privada, la
actividad estatal no se gua sim plem ente por un sistem a de ganancia, sino
adem s por una finalidad pblica, cuyo objetivo no ser necesariam ente
optim izar econm icam ente los recursos.
- Sistema cerrado'. Parte de la base que la funcin pblica exige una
form acin especial, que no se puede adquirir directam ente del m ercado
laboral, y que la A dm inistracin Pblica debe form ar dentro de sus plantas
a los cuadros que la integran, o exigir para su ingreso unos conocim ientos
que la educacin tradicional no entrega, por lo que se requiere una pre
paracin especial para el ingreso. Dicho conocim iento es exam inado por
la va de los concursos u oposiciones.
A su vez, en un sistem a cerrado es posible encontrar los siguientes ele
mentos:
erecho
d m in is t r a t iv o
eneral
339
c) Derecho funcionarial
El Derecho funcionarial se encuentra constituido por una serie de nor
mas provenientes de distintos cuerpos normativos, que a continuacin se
sealan:
- Art. 38 inc. I o, CPR: En cuanto remite al desarrollo por parte de la
norma orgnica constitucional de la carrera funcionara, y los principios
de carcter tcnico y profesional en que debe fundarse y asegurar tanto
la igualdad de oportunidades de ingreso a ella como la capacitacin y el
perfeccionam iento de sus integrantes.
- Arts. 43 a 51 de la LBGAE (modificada por la ley N 19.653): que
establecen normas generales sobre carrera funcionara.
- A r ts . 52 a 68 de la LBGAE (modificada por la ley N 19.653): que
establecen normas sobre probidad administrativa.
340
J orge B
erm d ez
S oto
d) Probidad administrativa
Este principio se encuentra consagrado en el art. 8o inc. Io, C P R 126, esta
blecindose que el ejercicio de las funciones pblicas obliga a sus titulares a
dar estricto cum plim iento al principio de probidad en todas sus actuaciones.
Respecto de la Administracin del Estado el principio de probidad ha sido
regulado en los arts. 52 a 68 LBGAE0. Segn el art. 52 inc. 2o, LBGAE0, el
2. E
sta tu to
d m in is t r a t iv o
a) Concepto y consagracin
El Estatuto Adm inistrativo (EA) es un texto normativo con rango legal,
que regula de forma exclusiva la relacin entre el Estado y sus funcionarios,
las obligaciones, deberes y derechos que se derivan de ella, las responsabili
dades que se pueden producir y las causas que ponen fin a sta. Es necesario
126 Para el estudio de la probidad administrativa, lo aqu sealado debe complementarse con
lo estudiado en relacin con los principios de organizacin administrativa (ver XII, 7, b.6).
127 Esto ha sido sealado por la CGR, en dictmenes como el N 25.694 de 2005 o el
N 16.360 de 2010, entre otros.
D erecho A
d m in is t r a t iv o
eneral
341
tener en cuenta que conforme al art. 43 inc. 2o, LBGAE, pueden existir
estatutos de carcter especial para determinadas profesiones o actividades,
los cuales, en todo caso, deben someterse a las disposiciones de los arts.
43 a 51 LBG A E0.
Segn el art. 43 LBGAE, el Estatuto Administrativo del personal
b) Ambito de aplicacin
El art. Io del EA seala el objeto de esta normativa, el cual es fijar las
relaciones entre el Estado y sus funcionarios. El EA es aplicable a los fun
cionarios de la A dm inistracin ministerial, intendencias, gobernaciones
y los servicios pblicos centralizados y descentralizados creados para el
cum plim iento de la funcin administrativa.
Las excepciones a la enunciacin efectuada vienen sealadas en el art.
21 inc. 2o, de la LBGAE, de modo que el EA no se aplica a: la CGR, el
Banco Central, las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pblica, los
gobiernos regionales, las municipalidades, el Consejo Nacional de Televisin
y a las em presas pblicas creadas por ley. Ellos se regirn por las normas
establecidas en sus estatutos funcionariales especiales (como en el caso de
las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pblica y las municipalidades)
o por las normas del Cdigo del Trabajo (como ocurre con las empresas
pblicas creadas por ley).
342
J orge B
erm dez
S o to
D erecho A
d m in is t r a t iv o
eneral
343
c.3) Honorarios
De acuerdo al art. 11 del EA, para la realizacin de labores accidentales
o com etidos especficos, es posible contratar a honorarios a profesionales
y tcnicos de educacin superior o expertos en determinadas materias o
extranjeros, que posean ttulo correspondiente a la especialidad requerida.
344
J orge B
erm d ez
S oto
erecho
d m in is t r a t iv o
eneral
345
128
En la LBGAE0 puede extraerse de su art. 63, mientras que en el EA el funcionario de
hecho se basa en el mencionado art. 16 inc. 2o en relacin con los arts. 153, 155 y 156.
346
J o r g e B e rm d e z S oto
segunda parte del inc. 2 del art. 16 de este ltim o cuerpo norm ativo. Esta
ltim a disposicin se pone en el caso en que la C ontralora no da curso al
acto de nom bram iento, sealando que la persona designada, previa noti
ficacin de esta circunstancia, cesa ese da en sus funciones, y no puede
ser considerada funcionario pblico para ningn efecto legal. No obstante,
la m ism a norm a dispone que: Las actuaciones del interesado efectuadas
durante ese periodo sern vlidas y darn derecho a la rem uneracin que
corresponda . U na aplicacin irrestricta del principio de legalidad, lle
vara a que la observacin que hace la C ontralora determ ine la carencia
de efectos de los actos dictados por el individuo que ha cesado en sus
funciones, puesto que l no podra ser considerado funcionario pblico
para ningn efecto legal. A ello se debe agregar que el propio texto cons
titucional en el art. 7o inc. I o, entre los requisitos para un actuar vlido de
los rganos del Estado, establece la investidura regular de los integrantes
del rgano pblico, de m odo que la falta de sta habilitara para reclam ar
la denom inada nulidad de D erecho pblico respecto de los actos dictados.
Sin em bargo, tom ando en consideracin la situacin de apariencia de un
funcionario en ejercicio de su cargo, la ley concede valor jurdico a sus
actuaciones.
Para estar ante un funcionario de hecho en el caso en com ento, deben
concurrir las siguientes condiciones:
D erecho A
d m in is t r a t iv o
347
eneral
e) Carrera funcionara
e.l) Concepto
El art. 3o letra f) del EA seala que la carrera funcionara es un sistema
129
Segn el dictamen N 19.194 del ao 1999, para la autoridad administrativa, el con
curso pblico constituye un procedimiento reglado que necesariamente debe observar, en caso
de cubrir una vacante por la va de! nombramiento de un titular".
348
J o rg e B er m d ez S oto
D erech o A
d m in is t r a t iv o
eneral
349
e.4) Promocin
Segn el art. 53 del EA, "la promocin se efectuar por concurso interno
350
J orge B
erm ud ez
S oto
f) Obligaciones funcionaras
El art. 61 EA seala como obligaciones de cada funcionario las siguientes:
- Desempear personalmente las labores de su cargo de forma regular y
continua, sin perjuicio de las normas sobre delegacin (ver cap. XII, 3, c).
- Orientar sus funciones al cum plim iento de los objetivos de la institu
cin.
- Realizar sus labores con esmero, cortesa, dedicacin y eficiencia.
- Cumplir la jom ada de trabajo y realizar los trabajos extraordinarios
que ordene el superior jerrquico.
erech o
d m in is t r a t iv o
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351
352
J orge B
erm dez
S oto
- Velar por el cum plim iento de los planes y la aplicacin de las normas,
obligacin sim ilar a aquella establecida en el art. 12 de la LBGAE, con la
salvedad de que esta ltima va dirigida en forma especfica a las autoridades
y funcionarios que puedan elaborar planes o dictar normas.
- Cum plir sus funciones con ecuanimidad y de acuerdo a instrucciones
claras y objetivas de general aplicacin.
f .l ) Jornada de trabajo
La jom ada de trabajo de los funcionarios puede ser desarrollada de forma
ordinaria y extraordinaria. La jom ada ordinaria, segn el art. 65 del EA, ser
de 44 horas semanales, de lunes a viernes, no pudiendo exceder de 9 horas
diarias. Por razones de buen servicio, caben tambin las jom adas parciales,
caso en el cual los funcionarios tendrn remuneracin proporcional.
Por su parte, las autoridades sealadas en el art. 66 inc. I o del EA pueden
ordenar jom adas extraordinarias para desarrollar tareas im postergables130.
Tales tareas pueden ejecutarse a continuacin de la jo m ad a ordinaria, de
noche o en das sbados131, domingos o festivos. Para com pensar el trabajo
extraordinario, se otorgar un descanso com plem entario igual al tiempo
trabajado ms un aumento de 25%, y si ello no es posible, se compensar
a travs de un recargo a las remuneraciones de acuerdo a lo expresado en
el art. 66 inc. 2o del EA.
Por ltimo, se debe hacer presente la jo m ad a continua de trabajo, esta
blecida por el decreto N 1.897 del ao 1965, del M inisterio del Interior,
para los servicios pblicos de ciudades sealadas en el m ism o132. Segn
las disposiciones del decreto, los distintos servicios pblicos que enumera
debern cumplir con las especificaciones que la norma seala, disponindose
adems que la jom ada de trabajo debe interrumpirse por treinta minutos,
erecho
d m in is t r a t iv o
eneral
353
que sern destinados a la colacin de los funcionarios, lapso que forma parte
de dicha jornada, siendo de cargo del em pleador del respectivo servicio
pblico. A travs de decretos posteriores esta jo m ad a se implant tambin
en otras ciudades y comunas.
El art. 65 inc. final del EA establece que los funcionarios debern
354
J orge B er m d ez S oto
f.3) Subrogacin
Segn el art. 79 EA, la subrogacin procede cuando el titular o suplente
de un cargo no lo est desempeando efectivamente. Tiene como fundamento
la continuidad del servicio pblico.
erecho
d m in is t r a t iv o
eneral
355
356
J o r g e B er m d ez S oto
erecho
d m in is t r a t iv o
eneral
357
f.5) Incompatibilidades/compatibilidades
La incompatibilidad corresponde a una circunstancia material o jurdica
que impide a una determinada persona entrar o seguir en el desempeo de un
cargo pblico. Debe sealarse que las incom patibilidades son establecidas
expresamente por el legislador, por lo tanto, constituyen un nmero cerrado,
siendo la regla general la de la compatibilidad. Entre las incompatibilidades
que m enciona el EA se cuentan:
- Incompatibilidad por razones de matrimonio, parentesco por consan
J o rg e B er m d ez S oto
358
g) Derechos funcionarios
g.l) Derechos en general
El art. 89 EA seala que todo funcionario tendr derecho a:
- Estabilidad en el empleo. Este es el denominado derecho a la funcin,
el cual im plica que el funcionario, legalmente investido, perm anece en su
cargo y lo desem pea de acuerdo a los principios que rigen el em pleo p
blico. Este derecho perdura mientras no concurra alguna causal de cesacin
de funciones sealadas en el art. 146 E A 133, disposicin com plementada
por el art. 46 inc. I o de la LBGAE.
133
El art 146 del EA dispone: El funcionario cesar en el cargo por las siguientes
causales: a) A ceptacin de renuncia; b) O btencin de jubilacin, pensin o renta vitalicia
en un rgim en previsional, en relacin al respectivo cargo pblico; c) D eclaracin de va
cancia; d) D estitucin; e) Supresin del em pleo; f) Trm ino del perodo legal por el cual
se es designado, y g) Fallecim iento .
erecho
d m in is t r a t iv o
eneral
359
-A sc e n d e r en el respectivo escalafn.
- Participar en los concursos.
- H acer uso de feriados, permisos y licencias.
- Recibir asistencia en los casos de accidentes en actos de servicio o en
fermedad contrada como consecuencia del desempeo de sus funciones.
- Participar en las acciones de capacitacin.
- G ozar de las prestaciones y beneficios de previsin y bienestar.
- Proteccin de la maternidad, la cual se verificar en conformidad con
lo dispuesto en el Ttulo II, Libro II del Cdigo del Trabajo.
Adems, de acuerdo al art. 90 EA, tienen derecho a ser defendidos y a
que la institucin a que pertenecen persiga la responsabilidad civil y criminal
de las personas que atenten en contra de su vida o su integridad corporal
con motivo del desempeo de sus funciones, o que, por dicho motivo, los
injurien o calumnien en cualquier forma.
Tambin tiene derecho a ocupar la vivienda que exista en la institucin,
junto a su familia, cuando su trabajo sea de m antencin o vigilancia perm a
nente del recinto y deba vivir ah obligadam ente134 (art. 91 EA).
134
Si no est obligado, de acuerdo a sus funciones, a morar en esa vivienda, tiene derecho
:gualmente a vivir en ella pagando una renta determinada en el inciso segundo del art. 85
EA.
360
J orge B
erm dez
S oto
La consecuencia que existe para los funcionarios que perm uten sus
cargos, es que ellos pasarn a ocupar en el escalafn el ltimo lugar del
respectivo grado, hasta que obtengan una nueva calificacin.
erech o
d m in is t r a t iv o
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361
g.5) Permisos
Se entiende por permiso la ausencia transitoria de un funcionario de la
institucin, en los casos y condiciones que la ley seala. De todas formas, el
jefe del servicio puede conceder o negar discrecionalmente tales permisos
(art. 108, EA).
Por razones particulares se pueden solicitar tambin los denominados
das adm inistrativos, que son permisos que pueden ser de mximo 6 das
hbiles en el ao, con goce de remuneraciones, y que pueden fraccionarse
por das o medios das (art. 109, EA).
Por ltimo, de acuerdo al art. 110 EA, se puede solicitar permiso sin
goce de remuneraciones:
- Por un mximo de seis meses en el ao, por motivos particulares.
- Para perm anecer en el extranjero, hasta por dos aos..
De todas formas, los lmites recin sealados no sern aplicables en el
caso de funcionarios que obtengan becas otorgadas de acuerdo a la legis
lacin vigente.
g. 6) Licencias mdicas
Segn el art. 111 del EA, se entiende por licencia mdica el derecho
362
J orge B
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S oto
g. 7) Prestaciones sociales
El EA consagra una serie de derechos correspondientes a prestaciones
que benefician al funcionario o a su familia en caso de fallecimiento o
accidente del primero, las cuales son consagradas y detalladas en los arts.
114 a 118 EA, tales como, por ejemplo, el derecho a percibir la rem unera
cin del ltimo mes del funcionario fallecido, a afiliarse al bienestar social,
asignacin fam iliar maternal, etc.
erech o
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363
h) Responsabilidad administrativa
h.l) Concepto y consagracin
Corresponde a la responsabilidad que tiene el empleado pblico, por el
hecho de ser tal, y que surge por infraccin a sus obligaciones y deberes
funcionarios.
Las disposiciones que consagran esta responsabilidad son las siguientes:
- Arts. 119 a 145 EA de la responsabilidad administrativa.
-A rts . 157 a 159 E A de la extincin de la responsabilidad administrativa.
- Arts. 4o, 42 y 46 inc. 2o LBGAE: los dos prim eros arts. sealan que
el Estado es responsable por los daos que causen los rganos de la A dm i
nistracin en el ejercicio de sus funciones, la que proceder sin perjuicio de
la responsabilidad que pudiera corresponder al funcionario que los hubiese
ocasionado. El art. 42, por su parte, determ ina el factor de im putacin de
la responsabilidad del rgano adm inistrativo, correspondiente a la falta de
servicio (sin perjuicio de la posibilidad de repetir contra el funcionario)
(ver cap. XV, 2, c.3). Por ltimo, el art. 46 inc. 2o dispone que el incum
plimiento a las obligaciones debe acreditarse por investigacin o sumario
administrativo.
364
Jorge B
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S oto
135
Esto ha sido ratificado por la jurisprudencia, la cual seala que la autoridad adminis
trativa puede y debe aplicar una medida disciplinaria independiente de los procesos seguidos
en los Tribunales de Justicia.
erecho
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365
disciplinarias son los medios que la ley contempla para castigar alfuncio
nario que infringe sus deberes de tal, previo un proceso formal destinado a
establecer su responsabilidad administrativa, segn decisin de la autoridad
con potestad punitiva para imponer esas sanciones
Estas medidas son establecidas en el art. 121 del EA y corresponden a
las siguientes:
- Censura: Consiste en la reprensin por escrito que se hace al funciona
rio, de la que se deja constancia en su hoja de vida, mediante una anotacin
de dem rito de dos puntos en el factor de calificacin correspondiente (art.
122 del EA).
- Multa: De acuerdo al art. 123 del EA, sta consiste en la privacin de
un porcentaje de la remuneracin correspondiente, no pudiendo ser inferior
al 5% ni superior al 20% de ella, mantenindose, eso s, el funcionario en el
cargo. De la multa se deja constancia mediante una anotacin de demrito en
la hoja de vida, de acuerdo a la siguiente escala: menos de 10%, 2 puntos;
ms de 10% y menos de 15%, 3 puntos; ms de 15%, 4 puntos.
- Suspensin del empleo : Corresponde a la privacin temporal del em
pleo, desde 30 das hasta tres meses, con goce de entre 50% y 60% de las
remuneraciones, pero el funcionario no puede hacer uso de los derechos
que le corresponden segn el cargo. Se deja constancia en la hoja de vida
con anotacin de dem rito de 6 puntos (art. 124 del EA).
- Destitucin: El art. 125 del EA establece que es la decisin de la
autoridad facultada para hacer el nom bram iento de poner trm ino a los
servicios del funcionario. Procede cuando los hechos acreditados en sum a
rio adm inistrativo (no procede como resultado de investigacin sumaria)
constituyen:
366
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S oto
i) Investigacin sumaria
De acuerdo al art. 126 del EA, si se estima que un hecho puede ser sancio
nado con una medida disciplinaria o si lo dispone expresamente la ley, el jefe
del servicio, secretario regional ministerial o director regional de servicios
desconcentrados, ordenarn una investigacin sumaria. Dicha investigacin
136
El debido proceso es una garanta que tambin se aplica en el mbito administrativo, la
que implica, como mnimo, la imposibilidad de aplicar una sancin de plano o sin un procedi
miento administrativo previo.
erecho
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367
368
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137
En el caso de aparecer involucrado en los hechos un funcionario de mayor grado, el
fiscal continuar con el procedimiento hasta que se cierre la investigacin.
erecho
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369
podr prorrogarse el trm ino sealado por otros cinco das, siem pre que
la prrroga haya sido solicitada antes del vencim iento del plazo. En su
escrito el inculpado solicitar pruebas, adem s de m anifestar sus alegacio
nes y defensas. Si el inculpado solicitare rendir prueba, el fiscal sealar
plazo para tal efecto, el que no podr exceder en total de veinte das (art.
138, EA).
Contestados los cargos o vencido el trmino probatorio, el fiscal emitir
un dictamen, dentro de cinco das, en el que propone la absolucin o la san
cin (art. 139, EA). Esta se eleva al jefe del servicio, el secretario regional
ministerial o el director regional de servicios nacionales desconcentrados,
segn corresponda, el que resolver absolver o aplicar la medida discipli
naria, pudiendo tambin ordenar la realizacin de nuevas diligencias (art.
140, EA).
El art. 141 del EA establece que en contra de la resolucin que ordene
aplicar una medida disciplinaria proceder:
- Reposicin ante la m ism a autoridad;
-A p elac i n , en subsidio, ante el superior jerrquico del que impuso la
sancin, el cual slo podr tener un carcter subsidiario de la reposicin,
para el caso en que esta no sea acogida.
Ambos deben ser fundados y tienen como plazo cinco das desde la no
tificacin y sern resueltos dentro de los cinco das siguientes. En caso de
acogerse la apelacin o de que se decrete una m edida distinta, se devolver
la resolucin con el sumario a la autoridad competente, para que dentro de
5 das dicte la resolucin correspondiente (art. 142, EA).
Finalmente, se debe tener presente que para el caso de los sumarios ad
ministrativos ordenados instruir por la Contralora General de la Repblica,
la resolucin del mismo est sometida al trm ite de tom a de razn.
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i) Cesacin de funciones
El art. 89, EA, seala que: Todo funcionario tendr derecho a gozar
de estabilidad en el empleo (...) , derecho que debe relacionarse con el art.
46 inc. Io de la LBGAE, el cual establece que el personal sometido al EA,
goza de estabilidad en el empleo y slo puede cesar en sus funciones por
una causa legal.
El art. 146 del EA seala cuales son las causas por las que un funcionario
cesa en el cargo:
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como salud incompatible con el desempeo del cargo, haber hecho uso de
licencia mdica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en
los ltimos dos aos, sin mediar declaracin de salud irrecuperable. No se
considerar para el cmputo de los seis meses sealado en el inciso anterior,
las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artculo 115 de este
Estatuto y el Ttulo II, del Libro 11, del Cdigo del Trabajo . Por su parte, el
art. 152 EA dispone: Si se hubiere declarado irrecuperable la salud de un
funcionario, ste deber retirarse de la Administracin dentro del plazo de
seis meses, contado desde lafecha en que se le notifique la resolucin por la
cual se declare su irrecuperabilidad. Si transcurrido este plazo el empleado
no se retirare, proceder la declaracin de vacancia del cargo. A contar
de la fecha de la notificacin y durante el referido plazo de seis meses, el
funcionario no estar obligado a trabajar y gozar de todas las remunera
ciones correspondientes a su empleo, las que sern de cargo del empleador .
Prdida sobreviniente de alguno de los requisitos de ingreso a la A d
ministracin del Estado;
Calificacin del funcionario en lista de eliminacin o condicional, de
acuerdo con lo dispuesto en el art. 50, y
Por no presentacin de la renuncia en el lapso de 48 horas de su reque
rimiento, segn lo sealado en el art. 148, inciso final.
- Destitucin. Es la decisin de la autoridad facultada para hacer el
nombram iento de poner trm ino a los servicios de un funcionario (art. 125
inc. Io, E A )138.
138
La destitucin debe ser complementada con lo estudiado en relacin a las medidas
disciplinarias respecto a ella.
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D erech o A
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cual deber ser emitido dentro de los 10 das hbiles siguientes. Transcurrido
este plazo la CGR, aunque no cuente con el informe, resuelve el reclamo
disponiendo de 20 das hbiles para hacerlo.
3. R eferencia
a la ley
N 19.882
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P reguntas:
erecho
d m in is t r a t i v o
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C a p t u l o X I V
C o n t r o l d e la A d m in is t r a c i n d e l E s t a d o
1. Introduccin
Todos los das la Adm inistracin del Estado dicta cientos o miles de
actos adm inistrativos; asimismo, realiza miles de actuaciones materiales.
Ellas son, por lo general, actuaciones de contenido particular-ordenam iento
jurdico de aplicacin-, las que pueden incidir en la esfera de los derechos
o del patrimonio de los adm inistrados a quienes van dirigidas. Respecto de
la mayora de tales actuaciones no existe duda de su legalidad, y como se
sabe, existen argumentos de texto (arts. 6o y 7o CPR, y fundamentalmente
el art. 2o LBG A E0 y el art. 3o inciso final de la LBPA) que permiten fundar
una presuncin de legitimidad respecto de las mismas (ver VI, 5, a.5). Sin
embargo, existen situaciones en que la actuacin jurdica o la material es,
en efecto, ilegal -entendida sta en un sentido am p lio - o respecto de la cual
el concernido por la misma, sea su destinatario, sea un tercero afectado,
afirma su ilegalidad.
La tarea del jurista a este respecto es doble. Por una parte, desde dentro
de la Adm inistracin Pblica debe velar para que la actuacin pblica sea
siempre em anada con apego al principio de juridicidad, tanto con el objeto
de garantizar la eficacia de la actuacin, como para resguardarse el mismo
de eventuales responsabilidades civiles, penales o administrativas. Desde
fera de ella, deber ocuparse de aquellos casos en que la actuacin jurdica
o material se aparta de dicho principio, impugnando la actuacin para buscar
su extincin y/o la com pensacin de sus efectos.
El sistem a de control de la actuacin de la Administracin del Estado
en Chile es mltiple y complejo, aunque no por ello com pleto ni perfecto.
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E stado
de
D erecho
erech o
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J o r g e B e r m d e z S o to
esta ley, sin perjuicio del recurso extraordinario de revisin y de los dems
recursos que establezcan las leyes especiales.
Sin embargo, los actos de mero trmite son impugnables slo cuando
determinen la imposibilidad de continuar un procedimiento o produzcan
indefensin.
La autoridad que acogiere un recurso interpuesto en contra de un acto
administrativo, podr dictar por s misma el acto de reemplazo
3. E squema
del control de la
A dministracin P blica
erech o
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381
382
141
Cfr.
B erm d ez S o to ,
erech o
d m in is t r a t iv o
383
eneral
efectuado por el
P oder L egislativo
a) Control poltico
N o profundizarem os en esta clase de control, ya que su estudio corres
ponde, ms propiam ente, al Derecho Constitucional. Sin embargo, se debe
tener presente que esta clase de control comprender:
- Fiscalizacin de los actos de gobierno por la Cm ara de Diputados
artculo 52 N 1, CPR;
- Juicio Poltico (acusacin constitucional art. 52 N 2, Cm ara de D ipu
tados y juicio propiam ente tal, de com petencia del Senado, art. 53 N 1).
384
J orge B
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142 P
a r e jo
lfon so,
668.
erecho
d m in is t r a t iv o
385
eneral
La
a) Aspectos generales
a.l) Introduccin
El control adm inistrativo externo corresponde a aqul llevado a cabo
por un rgano que pertenece a la Administracin del Estado y que se ejerce
sobre la actuacin material y/o jurdica de otro rgano de la misma. Ello no
excluye las posibilidades de control interno, el que debe estar presente como
prim era forma de control en todo rgano de la Adm inistracin del Estado.
En consecuencia, tam bin el rgano que realiza el control adm inistrativo
externo debe contar con sus propios m ecanism os de control interno y que,
en tal sentido, se vuelve en un contralor interno de sus propias actuacio
nes; y, por otra, que los rganos objeto del control adm inistrativo externo,
igualmente, cuentan con sus rganos de control interno.
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Jorge B
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erech o
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calizadora. Este tribunal estaba com puesto por un regente, un decano, tres
oidores y un fiscal y lo presida el gobernador. No slo tena las funciones
propias de los tribunales, sino tambin tareas relacionadas con el control
de la adm inistracin financiera y el com portam iento de los funcionarios
estatales, por ejemplo, supervigilaba a los Oficiales de la Hacienda Real,
Cabildos y Corregidores. Por Real Cdula de 1626, los Oficiales Reales
que estaban encargados de la percepcin de impuestos pasan a constituir
el Tribunal de Cuentas.
Ya en nuestra historia republicana, en 1820, se crea el Tribunal M ayor
de Cuentas con facultades en m ateria de hacienda, pero de corta duracin.
Fue reem plazado ese m ism o ao por una C om isin de Rezagos, inspec
cin de cuentas y una m esa de residencia. En 1839 se reem plazan por la
Contadura M ayor y el Tribunal Superior de Cuentas. La C ontadura M a
yor tena funciones de "tomar razn de las leyes, decretos, reglamentos,
388
J o r g e B er m d ez S oto
erecho
d m in is t r a t iv o
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389
390
b) Organizacin interna
De acuerdo con el artculo 2o LOCGR, la organizacin interna de la
CGR es la siguiente:
D erech o A
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eneral
391
ser tram itado, de igual m anera que para los m inistros de los tribunales
superiores de justicia, correspondiendo la rem ocin al Presidente de la
Repblica, y por renuncia.
Todos los rganos de la CGR dependen directam ente del Contralor;
en consecuencia, debe resolver si los Subdepartamentos dependen de los
departamentos o directam ente de l, decisin que tom ar atendiendo a las
necesidades del servicio. Asimismo, el Contralor tiene la facultad para
organizar internamente a la CGR, al suprimir o fusionar algunos Subde
partamentos y las Secciones de Contralora o crear otros El Contralor
puede nombrar, prom over y rem over a los dem s empleados de la CGR, ya
que todos ellos son de su exclusiva confianza.
Cuenta con la titularidad de las competencias, as lo establece el artculo
5o inciso I o LOCGR: El Contralor tendr las atribuciones y deberes que
b.2) Subcontralor
Subroga al Contralor en caso de ausencia o vacancia. Tambin requiere
el ttulo de abogado. Puede ser objeto de juicio de am ovilidad y una de
sus principales funciones es la de actuar como juez de cuentas de prim era
instancia.
b.3) Departamentos
Originalmente, la ley orgnica estableca la siguiente distribucin: D e
partamentos Jurdico, de Contabilidad y de Inspeccin General de Oficinas
y Servicios Pblicos; Fiscala; Subdepartamentos de Toma de Razn, de
Registro de Empleados Pblicos, de Contabilidad Central, de Control de
Entradas, de Control de Gastos, de Crdito Pblico y Bienes Nacionales y por
la Secretara General. Sin embargo, hoy da, la organizacin interna reconoce
divisiones y departam entos que responden a otras denom inaciones144.
392
Entre los diversos departam entos no existe necesariam ente una ordena
cin jerrquica, aunque el Contralor puede establecer una jerarqua entre
ellos. Los departam entos dependen directam ente del Contralor, pero los
subdepartamentos dependern de ste o de los departamentos, segn l lo
resuelva, atendiendo a las necesidades del servicio.
Los funcionarios de la CGR son meros asesores del Contralor, por lo
que las opiniones emitidas por los D epartam entos no vinculan al C ontra
lor, sino que son un apoyo. Los Jefes de Departamentos y el Fiscal sern
considerados Jefes de Oficina (art. 4o inc. 3o, LOCGR).
c) Instrumentos jurdicos
Los instrum entos jurdicos utilizados por la Contralora General de la
Repblica son:
erecho
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393
394
e) Funciones constitucionales
El constituyente en el artculo 98 inciso I o CPR ha entregado funciones
especficas e irrenunciables a la CGR, sin perjuicio de las dems que le
atribuya la LOCGR.
- Ejercer el control de la legalidad de los actos de la Administracin ":
Este control se ejerce a travs del trm ite de tom a de razn, desarrollado
en el artculo 99 CPR.
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Soto
f.2) Caractersticas
-
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-D .F.L. : esta es la nica norma con rango legal que se somete al trmite,
por lo que su exam en se remite tanto a la ley delegatoria como a la CPR
(art. 99 inc. 2o, CPR).
- Decretos promulgatorios de una ley o reforma constitucional', en este
caso, el anlisis se traduce en verificar si el decreto contiene el texto apro
bado por el legislador o el constituyente, y ser representado por apartarse
del texto aprobado (art. 99 inc. 3o, CPR).
f.4) Tramitacin
Una vez remitido el decreto o resolucin por el organism o que dicta el
acto, ste ingresa al subdepartamento de tom a de razn, o el departamento
que cuente con la delegacin de la facultad, se estudia su legalidad, propo
niendo al Contralor General alguna de las siguientes posiciones:
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399
- L o tramita, tomando razn del acto : en este caso, se estima que el acto
se ajusta a la legalidad, siendo devuelto para que sea dictado y produzca
sus efectos.
- Observar el decreto o resolucin: esta situacin no se encuentra regu
lada, sino que responde a una prctica administrativa. Si el decreto o resolu
cin adolece de vicios o errores formales, esto es, vicios que no constituyen
inconstitucionalidad ni ilegalidad, la CGR realiza observaciones, las cuales
dan origen a dos alternativas:
Obliguen a subsanar los vicios o errores.
Se tom a razn con alcance, es decir, la m ateria observada no tiene vi
gencia, slo la parte sealada por el Contralor en el alcance tendr vigencia.
Tambin se ha entendido como una interpretacin adicional que aporta la
CGR en el trmite.
- Lo representa, por la ilegalidad o inconstitucionalidad de que adolece:
es decir, rechaza un acto adm inistrativo cuando es contrario a la CPR o las
leyes. La diferencia entre una y otra es muy importante, ya que la represen
tacin por inconstitucionalidad no da lugar a la insistencia del Presidente
de la Repblica.
En el caso de los D.F.L., la representacin ser porque infringe la CPR
o excede la ley delegatoria, en esta ltim a situacin m s bien constituira
una inconstitucionalidad, ya que es la CPR la que fija tanto la m ateria
objeto de la delegacin com o los plazos de la ley. Si el D.F.L. infringiera
otra norm a legal, en realidad la estara derogando (ley posterior deroga
a la anterior).
En el caso de la representacin por ilegalidad, la CGR lo remite al Pre
sidente de la Repblica, el cual puede asum ir cuatro actitudes:
Lo archiva, es decir, no hace nada, se conform a con la representacin
desistindose del acto.
Lo enmienda, conformndose con la representacin de la CGR, y lo
enva de nuevo para el trm ite de toma de razn.
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Se trata, eso s, de una presuncin inris tantum o sim plem ente legal,
es decir, de aquellas que adm iten prueba en contrario. Con lo que la ju
ridicidad del acto adm inistrativo del que se ha tom ado razn, podr ser
exam inada por los rganos jurisdiccionales, sea el Tribunal Constitucional,
por la va de las com petencias que le entrega el artculo 93 Ns. 8 y 9, y
por los tribunales de justicia, en conocim iento de las acciones contencio
so- adm inistrativas.
No obstante, se ha fallado que dicha presuncin de legalidad perdura
hasta que no se resuelva lo contrario, por lo que los funcionarios no po
drn excusarse del cum plim iento que estim en ilegal, m ientras el ju e z as
no lo seale.
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g) Emisin de dictmenes
g .l) Generalidades
Un dictamen es el informe en Derecho o interpretacin jurdica em ana
da de la Contralora General de la Repblica sobre materias que son de su
competencia. A travs del dictamen, el Contralor resuelve consultas jurdicas
formuladas por los propios rganos de la Administracin del Estado, por
un funcionario o por un particular. Estos informes constituyen verdaderas
interpretaciones de la ley, respecto de la forma en que sta debe ser enten
dida, son instrucciones para los jefes de servicios y fiscales, y, por tanto,
vinculantes.
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- La com probacin de los saldos que se deben m antener por los funcio
narios responsables de los fondos y bienes.
- El cum plim iento por parte del Servicio de las instrucciones y disposi
ciones en materia de contabilidad.
- Las cuentas que se deban rendir ante la CGR y que no estn sometidas
al exam en de otro departamento de la CGR.
i) Fe pblica
Esta funcin no est orgnicamente tratada en la LOCGR, sin embargo,
puede ser apreciada en las siguientes com petencias que la ley le entrega a
la CGR:
- El Contralor refrendar con su firma todos los bonos y documentos
de deuda pblica. La firma puede estam parse en facsmil, adems puede
delegar esta refrendacin en un funcionario nombrado por el Presidente de
la Repblica a propuesta del Contralor (art. 13, LOCGR).
- El Contralor intervendr por s o por delegado en la incineracin y
destruccin de docum entos de la deuda pblica, especies valoradas y otros
efectos (art. 14, LOCGR).
- La CGR, de forma exclusiva, recopila y edita en forma oportuna y met
dica todas las leyes, reglamentos y decretos de inters general y permanente,
con sus ndices respectivos. Le corresponder, asimismo, confeccionar y
editar el Boletn de Jurisprudencia Administrativa de la Contralora y atender
al cuidado y fomento de la biblioteca del Servicio (art. 26, LOCGR). Esta
funcin tiene gran importancia prctica, ya que es la CGR el nico rgano
encargado, legalmente, de recopilar y editar las normas jurdicas chilenas.
- Un ejem plar de la declaracin de intereses y una de la declaracin de
patrimonio, que deben form ular los funcionarios superiores de la Adm inis
tracin Pblica -h asta el jefe de departamento o su equivalente- (art. 5"
LBGAE), es rem itido a la Contralora General de la Repblica o a la Con
tralora Regional, segn corresponda, para su custodia, archivo y consulta
(arts. 59 y 60 D LBGAE0).
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411
1.5) Cauciones
Todo funcionario que tenga a su cargo fondos o bienes fiscales, deber
rendir caucin para asegurar el correcto cum plim iento de sus deberes y
obligaciones (arts. 68 y ss. LOCGR). Esta caucin debe enterarse de forma
previa a la entrada en el cargo o com isin del funcionario.
Dicha caucin es calificada y aprobada por el Contralor, y slo podr
consistir en:
- Depsitos en dinero en arcas fiscales o en el Banco Central o del Estado
a la orden del Contralor.
- Hipotecas.
- Prendas sobre bonos de la deuda pblica.
- Plizas de seguro o fianzas de responsabilidad personal.
El monto de la caucin se determina por ley o por el Presidente de la
Repblica, a propuesta del Contralor, y en ningn caso puede ser inferior
a 2 aos de remuneraciones. Los jefes de servicio deben velar porque este
requisito sea cumplido, en caso contrario, sern solidariamente responsables.
412
J orge B
erm d ez
S oto
m) Juicio de cuentas
m .l) Condicin previa: personas que deben rendir cuenta
La CGR examina las cuentas que deben rendir los funcionarios y personas
naturales o jurdicas de Derecho privado que manejan bienes o fondos p
blicos (percepcin, recaudacin, custodia, administracin, pago e inversin
de fondos del Fisco). N o obstante, la fiscalizacin de la inversin de los
fondos fiscales que perciban personas o instituciones de carcter privado,
por leyes permanentes, a ttulo de subvencin o aporte del Estado, para
una finalidad especfica y determinada, se limitar a establecer si se ha
dado cum plim iento a dicha finalidad (art. 85 inciso final, LOCGR). Toda
persona o funcionario obligado a rendir una cuenta se categoriza bajo la
denom inacin de cuentadante.
Si a requerimiento de la CGR no se presenta debidamente documentado
el estado de la cuenta, sepresumir que ha cometido sustraccin de dichos
valores (art. 85 inc. 2o, LOCGR).
Esta cuenta debe ser rendida por meses vencidos (art. 86, LOCGR), aun
que en determinados casos la CGR podra autorizar un plazo diferente. Esta
cuenta debe sealar la forma de inversin de los fondos pblicos asignados
y se deber rendir anualmente.
ja z
413
- A d m i n i s t r a t i v o G e n e r a l
CUENTADANTE
-*
FISCAL CGR
414
Jorge B
erm d ez
S oto
m.4) Procedimiento
El Departamento de Contabilidad recibe la cuenta y tiene tres opciones:
erecho
d m in is t r a t iv o
eneral
415
416
Si
no procede condenar pecuniariam ente, se podr juzgar el reparo como
una infraccin administrativa, aplicando medidas disciplinarias contem pla
das en el Estatuto Administrativo, exceptuando la cesacin.
- Apelacin: en contra de la sentencia de prim era instancia las partes
pueden deducir recurso de apelacin, en el plazo de 15 das desde la notifi
cacin de la sentencia, ms el aum ento de la tabla de emplazamiento.
El recurso se interpone ante el juez de prim era instancia para ante el de 2a
instancia, que es un tribunal colegiado presidido por el Contralor General y
dos abogados integrantes que se hayan destacado en la actividad profesional
o universitaria, designados por el Presidente de la Repblica de una tem a
propuesta por el Contralor General.
En esta instancia, la sentencia deber pronunciarse en el plazo de 30 das.
Debiendo previam ente or al fiscal y al recurrente.
Podrn rendirse aquellas pruebas que no se hubieren rendido en primera
instancia (arts. 118 y 119, LOCGR).
- Restitucin: el cuentadante que hubiere sido vencido en el juicio tiene
un plazo de 30 das para restituir la cantidad a que se le ha condenado, con
reajustes e intereses. Si no paga en el plazo de un mes, se suspende del cargo,
si transcurren dos meses es separado del cargo. Sin perjuicio de que se inicie
un juicio ejecutivo ordinario, para obtener el pago. Asimismo, el Contralor
puede ordenar que se descuente directam ente de sus rem uneraciones del
funcionario cuentadante para obtener la restitucin, con un lmite del 50%
(art. 125, LOCGR).
- Recurso de revisin: en contra de la sentencia cabe el recurso de
revisin ante el tribunal colegiado de segunda instancia, en el plazo de
tres m eses para los residentes en el pas y seis para los que estn en el
extranjero. Las causales de este recurso son taxativas (falta de em pla
zam iento, error de hecho o nuevos antecedentes o circunstancias que
puedan probarse con docum entos no considerados en el fallo recurrido).
El tribunal de segunda instancia tiene un plazo de 30 das y fallar con el
m rito de los antecedentes presentados o con los que l de oficio ordene
agregar (art. 126, LOCGR).
erech o
d m in is t r a t iv o
eneral
417
6 . C o n t r o l j u r is d i c c i o n a l
418
J orge B
erm d ez
S oto
erech o
d m in is t r a t iv o
eneral
419
excepcin de ilegalidad.
Como la A dm inistracin no debe recurrir a los tribunales ordinarios
para la ejecucin de sus propios actos, esta forma de control era an ms
restringida.
En conclusin, un tribunal ordinario no poda conocer por va de accin
acerca de la legalidad o ilegalidad de la actuacin adm inistrativa, pero s
por va de la excepcin147.
- Si la actividad de la A dm inistracin se encasillaba dentro de la
denom inada actuacin de gestin . Para ello se realizaba la siguiente
distincin: si la A dm inistracin actuaba haciendo uso de sus facultades
de im perio, entonces estbam os en presencia de un acto de autoridad ,
en cam bio, si la A dm inistracin actuaba de la m ism a form a en que un
particular actuara con su patrim onio, entonces estbam os en presencia de
420
Jorge B
erm d ez
S oto
erech o
d m in is t r a t iv o
eneral
421
suprimida de ella. Con esto, dej de existir fundamento jurdico para que
los tribunales ordinarios sostuvieran su incompetencia respecto del control
de la actividad adm inistrativa. Al menos hoy en da puede afirmarse que
los tribunales ordinarios no se declaran incompetentes para controlar a la
Administracin. As se dio un gran paso hacia la consolidacin de la vigencia
del Estado de Derecho, al dar contenido a un principio de tutela judicial
efectiva y verificarse con completitud el principio del control a partir de lo
dispuesto en el artculo 38 inciso 2o CPR.
En conclusin y respondiendo nuestra pregunta inicial, hoy, los tribunales
ordinarios de justicia son plenamente com petentes para conocer de toda
actividad administrativa.
422
J orge B
erm dez
S oto
ju e z de letras en lo civil a quien corresponden las acciones contenciosoadm inistrativas ms im portantes: de im pugnacin o de nulidad (llam ada
en la prctica com o nulidad de D erecho pblico) y de indem nizacin de
perjuicios (especie de las acciones declarativas de derechos o plena ju ris
diccin). A ellas se agregan algunas acciones contencioso-adm inistrativas
especiales, com o las consagradas en m ateria am biental (arts. 20 y 50 de
la Ley N 19.300 de Bases G enerales del M edio A m biente) y el reclam o
sanitario (artculo 171 del Cdigo Sanitario). Se debe hacer presente, eso
s, que el ju e z civil perder la com petencia contencioso-adm inistrativa
am biental con la creacin del Tribunal A m biental, cuya discusin se
encuentra pendiente a la fecha de este trabajo en el Congreso N acional
(Boletn 6747-12).
erecho
d m in is t r a t iv o
eneral
423
424
Jorge B
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S oto
D erech o A
d m in is t r a t iv o
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425
426
Jorge B
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S oto
el acto adm inistrativo, o que el tribunal sea com petente para im pedir la
violacin antes de que se produzca la m edida infractora. Esta cuestin
constituye, por s sola, un gran tema dentro del Derecho Administrativo, y
ser tratado ms adelante con la denom inacin de Justicia Cautelar (ver
en este numeral la letra j).
erech o
d m in is t r a t iv o
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427
428
Jorge B
erm d ez
S oto
d. 1) Legitimacin activa
Estar legitim ado supone encontrarse en una determ inada relacin ju r
dica con la m ateria de la accin contencioso-adm inistrativa que se ejerce
(acto jurdico o m aterial), relacin que se entiende com o presupuesto
para la procedencia de la accin. As por ejem plo, contar con un inters
directo o un derecho subjetivo daado, son elem entos que pueden deter
m inar que se cuente con legitim acin activa. Eduardo G arca de Enterra
y Tom s Fernndez la definen del siguiente modo: estar legitimado
150 G a r c a d e E n t e r r a ,
E duardo
y F e rn n d e z ,
erecho
d m in is t r a t iv o
eneral
429
aquellos terceros que detentan derechos que se derivan del acto im pugna
do, tienen el carcter de tales y, por tanto, pueden intervenir en el proceso,
haciendo valer las alegaciones y defensas que estimen necesarias para la
defensa de su derecho. Sin embargo, resulta mucho ms com pleja la situa
cin de aquellos terceros que no tienen derecho subjetivo involucrado en el
acto administrativo o no sufren dao por el acto administrativo, presentando
slo un inters. En tal caso, la jurisprudencia no resulta clara y no existe
una disposicin legal que resuelva el punto.
e) Acciones contencioso-administrativas
Con esta denominacin nos referimos al conjunto de acciones jurisdiccio
nales puestas a disposicin de los adm inistrados, con el objeto de impugnar
la actuacin de la Adm inistracin del Estado, conseguir la declaracin de
un derecho oponible a sta o la condena de la misma para que realice una
actuacin o entregue una prestacin.
De lo anterior se desprende:
- Que lo contencioso adm inistrativo es un litigio entre partes, por lo que
supone igualdad jurdica entre stas;
- Que su objeto puede ser diverso (nulidad, declaracin de un derecho,
una prestacin, etc.);
- Que la parte dem andada es la A dm inistracin del Estado.
A continuacin se exam inarn cada una de las acciones contenciosoadministrativas, de acuerdo a la clsica distincin del Derecho francs151.
e.l) Nulidad
Esta accin tiene una doble finalidad, ya que protege a los administrados
contra las arbitrariedades de la Administracin y, adems, sirve de medio
de control de la legalidad de la actividad administrativa.
Se le denom ina contencioso de la legalidad o contencioso objetivo, ya
que el juez debe apreciar un acto jurdico o material de la Administracin,
151
430
J orge B
erm dez
S oto
en relacin con una regla de Derecho o una norma, o sea, la cuestin plan
teada se refiere a la aplicacin del Derecho objetivo.
En Francia se entiende que esta accin, con la denom inacin de Recurso
por Exceso de Poder (Excs de pouvoir ), garantiza la vigencia del Estado de
Derecho, al perm itir el control de la Administracin, de ah que exista an
sin texto expreso, y sea entendido como un principio general del Derecho,
todo lo cual ha hecho de esta accin "el instrumento ms importante en la
lucha contra la arbitrariedad administrativa 152.
Caractersticas de la accin de nulidad:
- Es una forma de control de legalidad, ya que tiene por finalidad obtener
la anulacin de un acto adm inistrativo en forma directa. Se solicita al juez
la anulacin de una acto administrativo, en cuanto ilegal.
- Dado que se trata de control de legalidad, la declaracin de nulidad
tiene un efecto general, se anula el acto definitiva y retroactivamente, res
pecto de todos.
- Corresponde a la llamada jurisdiccin objetiva, ya que ms que un
conflicto entre partes, es un proceso contra el acto. Con la accin no se pone
e n ju eg o ningn derecho subjetivo del administrado.
- Supone plazos breves de interposicin, debido a la necesidad de
certeza de la actuacin adm inistrativa. Transcurrido ese plazo ya no se
puede discutir la legalidad del acto para obtener una declaracin con
efectos generales.
- De acuerdo a los requisitos del legitimado activo, se presentan tres
posibilidades tericas, a saber:
152
arnes
squez,
erecho
d m in is t r a t iv o
eneral
431
432
153 B a r n e s V a s q u e z ,
Javier, cit.
(n . 1 5 2 ),
p.
311.
erecho
d m in is t r a t iv o
eneral
433
e.3) Interpretacin
Esta accin tiene por finalidad que el juez declare la forma en que debe
entenderse una norma o un acto adm inistrativo. Por tanto, el poder del juez
se limita a una simple declaracin sobre la legalidad, significado o alcance
de un acto normativo o de aplicacin del ordenam iento jurdico.
Caractersticas de la accin de interpretacin:
- La facultad de recurrir al juez para que interprete es directa, sin nece
sidad que exista un proceso que se someta a decisin del juez.
- Para que proceda su interposicin, el acto debe ser oscuro y debe existir
desacuerdo respecto del sentido del acto.
En Chile esta accin no existe como tal, ya que el requisito esencial
para dem andar es que exista una controversia. N o obstante, esta funcin la
cumple de alguna m anera la Contralora General de la Repblica, m edian
te la facultad de em itir dictmenes, cuya eficacia est acotada a la propia
Adm inistracin del Estado y tambin otros rganos de la Administracin
con facultades interpretativas vinculantes para los ciudadanos o personas
privadas, como por ejemplo, el Servicio de Impuestos Internos, el Servicio
Nacional de Aduanas, la Direccin de Trabajo y las Superintendencias (de
Bancos, la de Valores y Seguros, etc.) y el Consejo para la Transparencia.
434
154
Existe una serie de sentencias de la CS en el mismo sentido: INP con Gmez Maturana,
de 26 de junio de 2008; INP con Rodrguez Ortega, de 16 de diciembre de 2008; Saavedra y otro
con INP, de 28 de enero de 2009; INP con Zamora, de 29 de enero de 2009; INP con Espinosa
Loredo, de 1 de julio de 2009, e INP con Guinatti Leigthon, de 10 de marzo de 2010.
erech o
d m in is t r a t iv o
eneral
435
Las primeras pueden interponerse por cualquiera que tenga algn inters en
ello, presentan la particularidad de hacer desaparecer el acto administrativo con
efectos generales, erga omnes y requieren de una ley expresa que las consagre,
como ocurre con el artculo 140 de la Ley N 18.695, Orgnica Constitucional de
Municipalidades, que instituye el reclamo de ilegalidad contra las resoluciones
u omisiones ilegales de los rganos municipales.
En cambio, las segundas presentan la caracterstica de ser declarativas de
derechos, perteneciendo a esta clase la que se ha entablado en autos, en que
la nulidad del acto administrativo se persigue con el propsito de obtener la
declaracin de un derecho en favor del demandante, la indemnizacin de per
juicios, en lo especfico; (...).
436
155 B
arnes
squez,
erech o
d m in is t r a t iv o
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437
438
Jorge B
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S oto
159 B a r n e s
V squez,
erech o
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S oto
erecho
d m in is t r a t iv o
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442
Jorge B
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S oto
160 G A r c a d e E n t e r r a ,
Eduardo
y F e rn n d e z R o d rg u e z ,
erecho
d m in is t r a t i v o
eneral
443
444
J o r g e B e r m d e z S otc
g. 6) Legalidad material
Se refiere al contenido del acto adm inistrativo y requiere, para su cum
plimiento, que el acto cum pla con lo siguiente:
- Correspondencia con la ley vigente y los principios generales del
Derecho: el acto adm inistrativo es la concrecin en el caso particular de la
norma general. En consecuencia, es evidente que deber ser com patible o
correspondiente con stas y no puede contradecir las normas de Derecho
de superior rango, ni los principios generales del Derecho que tienen su
fundamentacin en la CPR.
erech o
d m in is t r a t iv o
eneral
445
446
J o rg e B erm d ez S oto
ex nunc).
- Un error o una falla en el procedimiento administrativo pueden no tener
consecuencias en la eficacia del acto, siempre que stos no sean esenciales
y no causen perjuicio al interesado (art. 13 inc. 2o LBPA).
- El acto ilegal debera, en principio, perder eficacia producto de
la invalidacin de la propia A dm inistracin Pblica. Sin em bargo, la
invalidacin slo podra proceder en ciertos casos de ilegalidad grave
y, en general, siem pre que se respeten las condiciones que establece el
artculo 53 LBPA (audiencia previa al interesado y dentro del plazo de
dos aos).
- Un acto que adolece de ilegalidad podra derivar en una actuacin legal,
siempre que sea procedente la convalidacin de la actuacin, en cuyo caso,
la eficacia del acto se m antendra (art. 13 inc. 3o, LBPA).
erecho
d m in is t r a t iv o
447
eneral
Acto Antijurdico
Efircrcia
In e ^ a c ia
Si el ordenam iento jurdico exige que el acto adm inistrativo cum pla
unos ciertos requerimientos para que produzca efectos jurdicos, ser l
gico pensar que si no cumple dichos requerimientos, pierda tales efectos.
Esta prdida de efectos proviene de la aplicacin de la sancin de nulidad.
Por regla general, los actos adm inistrativos, contratos adm inistrativos y
disposiciones administrativas (reglamentos) que vulneran el principio de
legalidad sern nulos y, por tanto, carecen de efectos jurdicos, tal es la regla.
Sin embargo, el legislador puede disponer de otras consecuencias jurdicas.
Este puede disponer que el acto ilegal produzca efectos jurdicos, al menos
por un tiempo (efectos ex mine) o que los m antenga frente a determinados
casos (por ejemplo, por aplicacin del principio de confianza legtima). Ello
supone responder a las interrogantes relativas a quin (qu rgano), cundo
(en qu tiempo, plazo de prescripcin) y bajo qu circunstancias (causales
de nulidad) un acto adm inistrativo deja de producir efecto jurdico por la
declaracin de nulidad. As, el doble par jurdico-antijurdico/eficaz-ineficaz
es susceptible de mltiples com binaciones entre s.
En el caso de actos vlidos que carecen de efectos o que los pierden,
deben incluirse todas las actuaciones revocables por actos de contrario
imperio, la extincin de actos producto de que haya operado una condicin
resolutoria (actos sujetos a m odalidad) y actos que sufren decaim iento
producto de la desaparicin de los presupuestos jurdicos o fcticos que les
dieron origen.
448
J orge B
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S oto
A cto A ntijurdico
erecho
d m in is t r a t iv o
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450
J o rg e B erm d ez S oto
161 Sky Service S.A. con Fisco de Chile, Rol N 5553-2007, 22.06.09.
erecho
d m in is t r a t iv o
eneral
4 51
i) Etapa administrativa
El supuesto o la base de este reclamo se encuentra en la ilegalidad en que
incurri el m unicipio en su actuacin (resolucin) u omisin. Debe tenerse
presente que la ley habla de resolucin y no de actuacin, sin embargo,
aquella expresin debe entenderse en el contexto de la LOCM. En efecto,
la resolucin constituye un acto formal de aqullos a que expresam ente se
refiere el artculo 12 de la mism a LOCM ( Las resoluciones que adopten
452
a la CPR, las normas con rango legal y tambin las normas reglamentarias.
El objetivo es que se declare la nulidad de la resolucin, o ilegalidad de la
omisin, ordenndose el acto de reemplazo, y decretando el derecho a la
indemnizacin de los perjuicios.
- Legitimados : para responder esta interrogante, se debe atender a si el
reclamo est dirigido en contra de una resolucin que afecta al inters
general de la comuna , en cuyo caso puede interponerla cualquier parti
cular. En los dems casos, puede recurrir el particular agraviado
En el primer caso, se entiende que estamos en presencia de una verdadera
accin popular, ya que la norma dice que puede entablarla cualquier persona.
Sin embargo, no puede perderse de vista que se exige que el acto afecte al
inters general de la comuna, con lo que si el acto no tiene dicha cualidad no
procedera que cualquier persona ejerza la accin. La determinacin acerca
de si el acto u omisin impugnados tienen dicha cualidad constituir una
cuestin que frente a cada caso deber realizar el juez.
En el segundo caso, el particular agraviado por la resolucin u omisin
ilegal debe dem ostrar un inters directo y actual en el reclamo.
- Plazos: en ambos supuestos, el plazo es el mismo, la diferencia est
en el momento a contar del cual comienzan a computarse.
En el caso de actos u omisiones que afectan al inters de la comuna, el
plazo es de 30 das desde la publicacin o desde el requerim iento en el caso
de las omisiones.
En el caso del particular agraviado, ste puede interponer el reclamo de
ilegalidad en el mismo plazo de 30 das desde la notificacin adm inistrativa
del acto o desde el requerim iento en el caso de las omisiones.
El problem a que se presenta es el de los terceros que pueden ser afec
tados por un acto que sin ser publicado, tampoco se les ha notificado (por
ejemplo, si se otorga un perm iso para instalar un quiosco en la salida del
garaje de un vecino). En tal caso, la jurisprudencia ha entendido que el plazo
se cuenta desde que conoci o debi conocer la existencia de la resolucin
u omisin.
D erech o A
d m in is t r a t iv o
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453
454
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erecho
d m in is t r a t iv o
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455
456
Jorge B
erm d ez
S oto
i) Recurso de Proteccin
i.l) Generalidades
La accin constitucional de proteccin, conocida en la prctica como
recurso de proteccin, ha llegado a convertirse en un verdadero remedio a
la falta de tribunales contencioso-adm inistrativos. Esta accin incluso hoy
sigue jugando un importante rol en la materia. Sin embargo, esta accin
est destinada a dar am paro constitucional a los derechos fundamentales.
El artculo 20 inciso I o CPR seala que: El que por causa de actos u
162
El art. 21 CPR consagra el recurso de amparo destinado a la proteccin de la libertad
personal y seguridad individual (art. 19 N 7, CPR).
erecho
d m in is t r a t iv o
eneral
457
163 Auto acordado sobre tramitacin del recurso de proteccin numeral 2o.
164 Cfr.
B erm dez So to ,
458
166
Cfr. B e r m d e z S o t o , Jorge, Fundamentos de Derecho Ambiental, Ed. Universitaria de
Valparaso, Valparaso, 2007, en particular el captulo II.
erech o
d m in is t r a t iv o
459
eneral
i. 3) Tramitacin
La tram itacin del recurso de proteccin se encuentra en un Auto
A cordado (AA) de la Corte Suprema, publicado en el D iario Oficial el 27
de junio de 1992, el cual ha sido m odificado por el Auto A cordado de la
167 F e r r a d a
B rq u ez ,
c it.
460
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erecho
d m in is t r a t iv o
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461
462
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i. 4) Efectos
La sentencia que acoge el recurso de proteccin puede disponer de todas
aquellas m edidas que se estime necesarias para restablecer el im perio del
Derecho (art. 20 inc. I o, CPR). A hora bien, si el recurso de proteccin se ha
interpuesto como una accin contencioso-adm inistrativa, que normalmente
opera como va de im pugnacin del acto adm inistrativo, el efecto de la
accin ser que el acto sea anulado. Si bien es cierto, las cortes no utilizan
esa denominacin, sino que simplemente ordenan dejar sin efecto el acto
impugnado.
Una situacin distinta se producira respecto de las omisiones, en que la
resolucin de la corte debera ordenar a la Administracin a dictar un acto,
o bien dictarlo ella misma, atendida la amplitud de los poderes que la CPR le
otorga al tribunal. Sin embargo, en la prctica, la jurisprudencia de las cortes
se ha decantado por la orden antes que la dictacin del acto que subsana la
omisin, probablem ente, por respeto a la separacin de poderes.
Finalmente, se debe sealar que el recurso de proteccin en muchas
ocasiones acta como accin cautelar, es decir, como va de anticipacin
o suspensin de los efectos de una actuacin. En efecto, en virtud de la
orden de no innovar se suspenden los efectos del acto adm inistrativo im
pugnado, cuestin que ser suficiente para dar satisfaccin a la pretensin
del recurrente.
j) Justicia cautelar
j .l ) Concepto
El ejercicio de una accin de nulidad puede tener com o resultado
final que el acto adm inistrativo se extinga. Sin em bargo, durante toda la
tram itacin del proceso y atendidas las caractersticas que tiene la actua
cin adm inistrativa (presuncin de validez y eficacia), ste producir sus
efectos, aun a pesar de la resistencia del ciudadano que recurri al juez.
A sim ism o, una situacin de om isin puede traer nefastas consecuencias
si se espera toda la tram itacin de la accin contencioso-adm inistrativa
para sacar a la A dm inistracin del Estado de su pasividad (por ejemplo,
un enferm o que espera un tratam iento en un establecim iento de salud p
464
Jorge B
erm d ez
S oto
168
R u b i o L l r e n t e , Francisco, Derechos fundamentales y principios constitucionales.
Doctrina jurisprudencial, Ed. Ariel S.A., Barcelona, 1995, p. 270.
erecho
d m in is t r a t iv o
eneral
465
lidad del dao que puede irrogar la aplicacin del acto adm inistrativo,
por un lado, frente al inters pblico y la presuncin de legalidad de la
actuacin, por otro.
- La tutela cautelar opera de m ejor modo cuando se trata de una relacin
bilateral entre A dm inistracin Pblica y ciudadano que impugna el acto.
Sin embargo, en los casos en que el acto adm inistrativo ha producido o
producir efectos en favor de terceros (pinsese en una modificacin del
plan regulador o la dictacin de una norm a de calidad am biental), la m e
dida cautelar de efecto unilateral puede dejar ms patrim onios daados
que aqul que se trata de dejar intocado. Asim ism o, la caucin que teri
cam ente pudiere rendir el solicitante de la m edida cautelar, por lo general
no cubre los daos irrogados a terceros que incluso ni tan siquiera han sido
em plazados en ju icio .
- La tutela cautelar enerva el carcter ejecutivo del acto administrativo,
mas no su presuncin de validez, salvo que sea una ilegalidad manifiesta y
evidente -p o r ejemplo, la violacin de un derecho fundamental. En conse
cuencia, el carcter de vlido o no del acto ser objeto de la decisin final
del proceso contencioso-adm inistrativo.
466
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D erecho A
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P reguntas:
468
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C a p t u l o X V
R e s p o n s a b i l i d a d p a t r i m o n ia l d e l a A d m i n i s t r a c i n d e l E s t a d o
1. E xpropiacin
forzosa
a) Introduccin y concepto
La A dm inistracin Pblica para lograr sus finalidades, que en general
se identifican con la satisfaccin de necesidades pblicas, cuenta con
unos poderes de lim itacin que norm alm ente inciden sobre la libertad
o el patrim onio de los adm inistrados. La expropiacin forzosa se ubica
entre estas ltim as. La dogm tica adm inistrativa se ha hecho cargo de
delim itar el concepto de expropiacin, cuestin que no resulta balad si
se consideran las garantas que protegen al ciudadano frente al ejercicio
470
Jorge B
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S to b e r,
erech o
d m in is t r a t iv o
471
eneral
171 G a r c a d e E n t e r r a , E d u a r d o ,
c it. (n . 1 7 0 ), p . 111.
472
Jorge B
erm d ez
S oto
erecho
d m in is t r a t iv o
eneral
473
b) Fundamento constitucional
El artculo 19 N 24 inciso 3o, CPR, dispone: Nadiepuede, en caso al
guno, ser privado de su propiedad, del bien sobre el que recae o de alguno
de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de la
ley general o especial que autorice la expropiacin por causa de utilidad
pblica o de inters nacional, calificada por el legislador.
El inciso 4o, por su parte, dispone: El expropiado podr reclamar de
474
J orge B
erm d ez
S oto
erech o
d m in is t r a t iv o
eneral
475
situados dentro del radio urbano de las ciudades o pueblos que, por su
ubicacin, cabida y deslindes, sean indispensables, para la instalacin, y
funcionamiento de organismos estatales, y de la Administracin civil (art. 41
D.L. N 1.939 de 1977); o el artculo 29 inciso 2o LOCM, el que dispone que
sin embargo, para los efectos de dar cumplimiento a las normas del plan
regulador comunal, las municipalidades estarn facultadas para adquirir
bienes races por expropiacin, los que se declaran de utilidad pblica
Esta causa expropiandi o finalidad debe estar presente en un doble
momento, porque tal como lo seala la doctrina172, la causal que justifica
la expropiacin no solamente debe existir al tiempo de dictarse el acto expropiatorio, sino tambin despus, hasta su cumplimiento. De este modo,
si despus de efectuada la expropiacin se torna imposible el cum plim iento
de la finalidad a la que estaba destinado el acto, la expropiacin decae y el
particular tiene, en principio, derecho a recuperar el bien expropiado. Al
menos, esa es la solucin a que se llega en el Derecho comparado, a travs
del instituto de la retrocesin, accin no reconocida expresam ente en el
ordenam iento jurdico chileno.
En efecto, este razonamiento nos lleva a la figura de la retrocesin, que
no es sino la restitucin del objeto expropiado a su prim itivo dueo, por
incumplimiento o desviacin del fin que justificaba la expropiacin, o por
476
Jorge B
erm d ez
S oto
173 G
a rc a de E n te r r a ,
erecho
d m in is t r a t iv o
eneral
477
c. 3) Expropiado
Es aquel que debe soportar el ejercicio de la potestad de expropiacin,
ya que es sobre los derechos que estn en su patrimonio respecto de los que
174
Guzmn Hurtado con Municipalidad de Las Condes, Corte de Apelaciones de San
tiago. Rol N 7.012-96.
478
erech o
d m in is t r a t iv o
eneral
479
e) Objeto de la expropiacin
La CPR no ha restringido ni la garanta patrimonial ni la potestad expropiatoria a ninguna clase de bien especfico, y aunque no se dice expre
samente en ninguna parte, a partir del carcter general de las disposiciones
que regulan el instituto expropiatorio es posible concluir que el objeto de
la expropiacin puede recaer sobre cualquier clase de bienes. Asimismo,
algunas disposiciones especficas permiten llegar a la misma conclusin, por
ejemplo, el artculo 39 LPE, el cual, a propsito de las reglas de competencia
relativa del juez que conoce las reclamaciones contra el acto expropiatorio,
se pone en el caso de que el acto adm inistrativo tenga por objeto no slo
sobre bienes inmuebles, sino tambin muebles, como asimismo, derechos
reales y personales.
f) Procedimiento expropiatorio
f .l ) Marco normativo
En nuestro ordenamiento jurdico, toda expropiacin se rige por las normas
del D.L. N 2.186 de 1878, Ley Orgnica de Procedimiento de Expropiacio
nes (LPE). En el considerando 4o de la LPE se seala que: reviste especial
480
Jorge B
erm d ez
S oto
erech o
d m in is t r a t iv o
eneral
481
482
g) Inicio de la expropiacin
En una situacin ideal, la Administracin Pblica que pretende expropiar
agotar una etapa de negociaciones tendientes a acordar la venta del bien.
Adems, deber contar con los fondos necesarios para hacer frente a la
indemnizacin que nace de la expropiacin, ya que sus costos se imputan
a su presupuesto (art. 18, LPE).
erecho
d m in is t r a t iv o
483
eneral
h) Acto expropiatorio
Formalmente, el acto expropiatorio ser un decreto supremo, si emana del
Presidente de la Repblica y en el caso de la Administracin Pblica descon
centrada o descentralizada, por resolucin del jefe del servicio (art. 6o, LPE).
El acto adm inistrativo expropiatorio fija el contenido de la expropiacin.
Este em ana de la Administracin Pblica que cuente con com petencia expropiatoria y con los fondos para hacerlo. Su contenido es el siguiente:
- Fecha.
- Individualizacin del bien que se expropia.
- Rol de avalo del S il, si lo tuviere.
- Disposiciones legales que hacen procedente la expropiacin, y si sta
era general, la causa en que se funda.
- Disposicin que otorga com petencias para la expropiacin.
- Nom bre del expropiado (propietario).
- Monto de la indemnizacin provisional y nombres de los integrantes
de la com isin que la fij y de la fecha de su informe.
- Forma de pago, que es en dinero efectivo al contado, salvo que se
acordare otra forma de pago con el adm inistrado expropiado (por lo tanto,
en este sentido se tratara de un acto administrativo, al menos parcialm ente,
consensuado).
Antes de la publicacin del acto expropiatorio, ste podr ser objeto de
correcciones de los errores, sin sujecin a formalidad alguna, para lo cual es
484
J orge B
erm d ez
S oto
necesario dictar la respectiva resolucin o decreto (art. 6o inc. 4o, LPE). Esta
disposicin se encuentra en consonancia con el artculo 62 de la LBPA.
En cuanto a la notificacin del acto expropiatorio, dentro del plazo de
90 das de dictado el acto, se debe proceder a:
- Publicar extracto en el Diario Oficial, por una sola vez en los das I o
o 15.
- Publicar un extracto en un peridico del lugar en que se encuentra el
bien, por una sola vez. En ambos casos, el extracto debe contener los mismos
datos que el acto expropiatorio.
- Entrega del extracto por Carabineros a la persona que ocupa o detenta
el bien expropiado.
- En el caso de los inmuebles, se proceder a su anotacin al margen de
la inscripcin de dominio y se inscribir en el registro de interdicciones y
prohibiciones de enajenar o su equivalente.
El acto expropiatorio se entiende notificado desde su fecha de publicacin
en extracto en el Diario Oficial. Los errores en los dems trm ites a que
se refiere el artculo 7o (por ejemplo, la entrega por parte de Carabineros
de la copia del extracto) no invalidarn la notificacin, sin perjuicio de las
responsabilidades administrativas que pudieren surgir (art. 7o inc. 4o, LPE).
A partir de la notificacin, el acto adm inistrativo expropiatorio producir
los siguientes efectos:
- Desde dicha publicacin en el Diario Oficial, el acto produce sus efec
tos, el bien pasa a ser incomerciable, no puede ser objeto de acto o contrato
alguno que suponga enajenacin.
- A partir de ese mom ento, el expropiado es responsable civil y penal
mente por los detrimentos que del bien puedan surgir (art. 8o, LPE).
- La anotacin marginal y la inscripcin en el registro de interdicciones
y prohibiciones de enajenar del extracto del acto expropiatorio permiten
que ste produzca efectos respecto de terceros.
erech o
d m in is t r a t iv o
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485
175
Inducret Ltda. con Fisco . Corte Suprema. Casacin Forma/Fondo. Considerando 17.
Rol N 4433-2003.
486
Jorge B
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S oto
juez competente para conocer de todos los asuntos a que se refiere esta
erech o
d m in is t r a t iv o
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487
488
i. 3) Preclusin
Si transcurrido el plazo de 30 das desde la notificacin/publicacin del
acto expropiatorio, sin que se hubiere interpuesto alguno de los reclamos
del artculo 9o LPE, se extinguir el derecho a formularlo. Asimismo, el
reclamante tiene la carga procesal de notificar el reclamo en el plazo de
30 das desde su interposicin (prorrogables por otros 30 das), en caso
contrario, se entender desistido de su reclamo.
Los plazos de das a que se refiere la LPE se entendern suspendidos
durante los feriados (art. 40 inc. I o, LPE).
i. 4) Sentencia
En el caso que la sentencia definitiva sea condenatoria para la A dm inis
tracin Pblica expropiante, ella supondr:
- La nulidad del acto cuando se invoca la prim era de las antedichas
causales (art. 9o letra a, LPE).
- La obligacin de dictar un acto expropiatorio adicional, disponiendo
la expropiacin de todo el bien, o de otra parte, o modificando la forma y
condiciones del acto. En estos casos, la Administracin Pblica deber dic
tar el nuevo acto en un plazo de 90 das, en caso contrario, el acto original
reclamado caducar. Este acto adicional o modificatorio se notificar no
por la publicacin en el Diario Oficial, sino que la A dm inistracin Pblica
expropiante deber acom paar copia de dicho acto al expediente, notificn
dosele dicho acto por cdula al expropiado.
- La modificacin del acto ordenando la am pliacin de la expropiacin
y, por tanto, un aumento en la indemnizacin, la que debe ser pagada en
dinero efectivo al contado.
D erech o A
d m in is t r a t iv o
eneral
489
juicio que significa la prdida del dominio del bien para el adm inistrado176.
A cerca del alcance de la indem nizacin, la ju risp ru d en cia ha sealado:
J orge B
490
erm d ez
S oto
La indemnizacin puede ser fijada por dos vas: de m utuo acuerdo o por
el rgano jurisdiccional.
erecho
d m in is t r a t iv o
eneral
491
492
k) Pago de la indemnizacin
El pago de la indemnizacin se har en todo caso con cargo a los fondos
de la Administracin Pblica expropiante (art. 18, LPE).
Si no existen gravm enes sobre la propiedad (salvo servidum bres le
gales) y se produjo acuerdo respecto del m onto de la indemnizacin, se
proceder a pagar directam ente al expropiado. Tambin podr pagarse el
monto provisional de la indemnizacin en los casos en que el expropiado
se allane a la expropiacin y a la entrega material y se reservare el derecho
a reclamar del monto de la indemnizacin. Si existen terceros acreedores,
har falta el acuerdo de stos respecto de la forma del pago, para que ste
se lleve a efecto.
Si no existi acuerdo y la ley que autoriza la expropiacin no seal
la form a de proceder al pago, ste se realizar en dinero en efectivo al
contado, com o se ha indicado precedentem ente. En realidad, el artculo
19 N 24 inciso 3o, CPR, no prev ms que dos formas de realizar el pago,
en la forma en que se acuerde o en dinero efectivo al contado. Por tanto,
una ley expropiatoria que previera una forma distinta para el pago sera
inconstitucional en este aspecto.
En todo caso, a falta de acuerdo entre las partes el pago de la indem
nizacin se realizar por consignacin en la cuenta corriente del tribunal.
Sin embargo, cualquiera de las partes puede solicitar que los fondos sean
depositados en un banco con el objeto que ganen reajustes e intereses (art.
17 inc. 2o, LPE).
El pago o la consignacin de la indem nizacin producirn los siguientes
efectos:
Extincin y radicacin a ttulo originario del derecho de dominio.
Pagada la indemnizacin fijada de comn acuerdo o decretada por el tri
bunal directam ente o por consignacin en el tribunal, el bien expropiado
quedar radicado de pleno derecho en la Administracin expropiante, a ttulo
originario. N adie tendr accin o derecho respecto del dominio, posesin
o tenencia del bien expropiado con causa existente con anterioridad. Evi
dentemente, este efecto marcar la extincin del dominio del adm inistrado
erecho
d m in is t r a t iv o
eneral
493
I) Liquidacin de a indemnizacin
Consignado el monto de la indemnizacin en el tribunal, se publicarn
dos avisos a costa del expropiante conm inando para que en el plazo de
20 das, los titulares de derechos reales constituidos con anterioridad al
acto expropiatorio y los acreedores que antes de esa fecha hayan obtenido
sentencias que em baracen o limiten el dominio del expropiado hagan valer
sus derechos en el procedimiento de indemnizacin. Transcurrido el plazo
de 20 das no podrn hacer valer dichos derechos sobre el monto de la
indemnizacin.
494
D erecho A
d m in is t r a t iv o
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495
496
J orge B
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S oto
2. R esponsabilidad
extracontractual de la
A dministracin
del
E stado
a) Introduccin
D entro de los m bitos de la responsabilidad extracontractual del Es
tado se encuentra aqul que dice relacin con la de su A dm inistracin.
Producto de la cada vez m ayor intervencin de la A dm inistracin en la
sociedad, se ha increm entado tam bin la necesidad de establecer un lmite
a este poder que se le atribuye al Estado para evitar los abusos y reparar
los daos ocasionados por parte del m ism o a la hora de relacionarse con
los particulares.
Es as como el control y la respectiva responsabilidad de la A dm inis
tracin se han convertido en el pilar fundamental del Estado de Derecho,
teniendo a lo largo de los aos una gran evolucin, tanto en el Derecho
comparado, como a nivel nacional.
La doctrina de la responsabilidad del Estado A dm inistrador tiene su ori
gen en el Derecho Adm inistrativo francs, especficam ente en el conocido
fallo o arret Blanco (siglo XIX). Este fallo se ha convertido en la piedra
angular del Derecho Adm inistrativo y, obviamente, en el punto de partida
de este tipo de responsabilidad, donde se distingue por prim era vez entre
falta personal del funcionario y falta del servicio a partir del Derecho que
le es aplicable.
De esta forma se em pieza a configurar un paso importante en el Derecho
Administrativo y en el Derecho pblico en general, el cual signific avanzar
desde la irresponsabilidad del Estado a la responsabilidad del mismo frente
a los particulares por determinados daos o menoscabos. Esta doctrina ha
tom ado a lo largo del tiempo diversas modalidades, las cuales analizaremos
a continuacin.
erech o
d m in is t r a t iv o
497
eneral
b) Evolucin
Analizaremos en forma esquemtica la evolucin de las diversas doctrinas
existentes, para luego hacer un anlisis de las mismas a la luz de la doctrina
y jurisprudencia de nuestro pas.
180 G
a rc a d e E n te r r a ,
E duardo
y F e rn n d e z
498
J org e B er m d ez S oto
erech o
d m in is t r a t iv o
eneral
499
181 P i e r r y A r r a u , Pedro, adaptacin de varios artculos del mismo autor, en RDJ, Tomo XCII
N 2, mayo-agosto 1995; Revista de Derecho Pblico Universidad de Chile N 59, enero-junio
1996, y portal de Internet del Consejo de Defensa del Estado de Chile (www.cde.cl).
500
J o rg e B erm d ez S oto
182 P i e r r y
A rra u ,
Pedro, cit.
(n .
181).
erech o
d m in is t r a t iv o
501
eneral
cuencia que puede ser apreciada como una disminucin en los derechos
de la persona, derivada del actuar del Estadom . En este sentido, en
aplicacin de esta idea, el particular debe ser indemnizado para restablecer
el desequilibrio dado por un sacrificio especial emanado de un acto vlido
del Estado, lcito, pero que les impone esta carga concreta, a diferencia del
resto de la comunidad.
c) Anlisis legal
El marco regulatorio en esta m ateria es el siguiente:
- Artculos 6o y 7o CPR
-A rtc u lo 38 inciso 2o CPR
- Artculos 4o y 42 LBGAE0
-A rtc u lo 142 LOCM
- Artculos 2314 y ss. Cdigo Civil
que sea lesionada en sus derechos por la Administracin del Estado, de sus
183 G
a r c a d e
n t e r r a ,
Eduardo
y F
ernndez,
502
185
L a z o V i t o r i a , Ximena, La responsabilidad extracontractual del Estado-Administrador
en la Jurisprudencia 1980-1994, memoria de prueba para optar al grado de licenciado en
erecho
d m in is t r a t iv o
eneral
503
sables del dao que causen por falta de servicio. No obstante, el Estado
tendr derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido
en falta personal. El prim er problem a que plantea la norm a citada radica
en que este artculo no tiene una consagracin general, ya que el artculo
18 inciso 2o del mismo cuerpo legal se encarga de m arginar a un grupo de
rganos de la A dm inistracin del Estado de esta norm ativa. Esto no signi
fica que estos rganos no responden, puesto que, como ya dijimos, segn
el artculo 4o LBG A E0, deben responder, sino solam ente que la doctrina de
la falta de servicio no es aplicable para ellos, pudiendo adoptar otra forma
de responsabilidad en su legislacin propia. Es decir, el artculo 42 no se
aplica a los rganos establecidos en el artculo 18 inciso 2o de la mism a
ley, puesto que se encuentra ubicado en el Ttulo II, que se refiere a las
N orm as Especiales, con lo cual su m bito de aplicacin se reduce a los
rganos m encionados slo en el inciso I o del artculo 18.
Cabe destacar que algunos autores, como los profesores
Kloss y el fallecido profesor de la PUCV Oelckers, sealan
42 de la LBGAE0 es inconstitucional. Dichos autores creen
establecido en nuestra Constitucin y el establecido en este
son inconciliables, contradictorios y excluyentes entre s.
Fiamma, Soto
que el artculo
que el sistem a
precepto legal
504
J orge B
erm d ez
S oto
186
Dichas opiniones se encuentran citadas en G a r c a M e n d o z a , Hernn, La responsabilidad
extracontractual del Estado, Ed. Jurdica Conosur Ltda., Santiago, 1997, p. 221.
D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l
505
506
Jorge B
erm d ez
S oto
erecho
d m in is t r a t iv o
507
eneral
por parte del rgano adm inistrativo. En todas ellas se hace referencia a
una actuacin ineficiente o en desapego a la norm ativa, circunstancias
que constituyen la causa directa de la lesin sufrida por el adm inistrado.
Ello supone que exista un funcionam iento exigido a la A dm inistracin
del Estado y que el hecho que causa el dao se aleje o no calce con dicho
com portam iento.
La responsabilidad por falta de servicio produce como efecto prctico
que sea la Administracin, directam ente, la que deba indem nizar los daos
causados al particular, no obstante conserva el derecho de repetir en con
tra del funcionario que com eti la falta personal. Ello quiere decir que el
funcionario deber responder frente a la Administracin, una vez que sta
haya indemnizado los daos.
Grficamente, el sistem a opera de la siguiente manera:
CIUDADANO
ADM. DEL E
FUNCIONARIO
508
J o r g e B er m d ez S oto
i)
Falta personal como falta en el cumplimiento de los deberes funcionariales
El catlogo de deberes y obligaciones de un funcionario es muy amplio.
Este debe, en general, velar por que su actuacin se apegue a las disposi
ciones del Estatuto Adm inistrativo, adem s de la correcta aplicacin de los
principios que inspiran el actuar administrativo, los cuales con su propia
actuacin debe encamar. Si producto del ejercicio de la funcin pblica ei
erech o
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eneral
509
510
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511
D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l
187A
ld u n a te L iz a n a ,
Eduardo,
c it.
(n. 184).
512
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513
514
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S oto
Elem ento
C ontenido
Dao
Relacin de causalidad
Sistem a de responsabilidad
C ontenido
Responsabilidad subjetiva
(arts. 2314 y ss. Cdigo Civil)
D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l
515
d) Anlisis jurisprudencial
En Chile podem os distinguir diversos mom entos en materia jurispru
dencial, los cuales, para su formulacin, responden a si la A dm inistracin
Pblica es o no responsable, y si lo fuere, cul ser el ttulo de imputacin
de su responsabilidad. Tales momentos o episodios son:
- Un prim er mom ento caracterizado por la aplicacin de los principios
propios del Derecho Administrativo, en que resulta responsable la A dm i
nistracin.
- Un segundo momento donde los tribunales distinguen entre actos de
autoridad y actos de gestin, es decir, si se acta revestido de poder pblico
o no. En este caso, slo ser responsable la Administracin frente a los actos
de gestin y se aplicarn las normas del Cdigo Civil.
- Un tercer m om ento donde los tribunales se declaran incom petentes
por no ser contencioso-adm inistrativos, com o lo estableca el antiguo
artculo 38 inciso 2o CPR. Esto fue considerado un retroceso im portante
en la m ateria y concluy con la m odificacin del texto constitucional el
ao 1989.
- Un cuarto y ltimo mom ento es el que hoy estamos viviendo, donde se
aplica la responsabilidad por falta de servicio a toda la Administracin del
Estado, basados en los artculos 4o y 42 LBGAE; el artculo 142 LOCM y
artculo 2314 del Cdigo Civil.
A continuacin se har una breve referencia a los fallos que han m arca
do la evolucin del Derecho Adm inistrativo nacional. No se trata de una
enum eracin completa, pero s representativa de los diversos mom entos de
la jurisprudencia en la materia.
i)
S ociedad F uchs y P lath con Fisco . Recurso de Apelacin. Corte de
Apelaciones de Santiago, 11 de enero de 1908.
El gobierno debe indemnizar los perjuicios causados a un particular durante
una huelga por la fuerza armada que, obedeciendo a orden superior arroja al
mar bebidas para impedir que caiga en poder de los huelguistas.
516
J o rg e B er m d ez S oto
con
erecho
d m in is t r a t iv o
517
eneral
con
F is c o .
Que tratndose de la responsabilidad del Estado por los actos cometidos por
sus funcionarios o agentes, debe hacerse la distincin de si los actos provienen
del ejercicio de funciones de autoridad, o si provienen de actos de gestin. En
el primer caso el funcionario o agente ha actuado por el Estado en ejercicio del
poder pblico; y en el segundo como representante de l, sujeto de derechos
civiles.
Las disposiciones de este ttulo (XXXV del Cdigo Civil) son esencialmente
de Derecho privado y no pueden aplicarse al Estado por la responsabilidad
de los hechos ejecutados por sus funcionarios o agentes como consecuencia
del ejercicio de una funcin pblica sino cuando esos funcionarios o agentes
ejecutan los hechos consecuenciales de un acto de gestin.
Es decir, se hace aplicable la normativa del Cdigo Civil a aquellos casos
constitutivos de actos de gestin. Slo en esos casos el Estado responde y
de acuerdo a las normas de Derecho privado. Este fallo m arca un hito en la
jurisprudencia chilena, ya que con l nace la aplicacin en nuestros tribu
nales de la clsica distincin entre actos de gestin y actos de autoridad. En
efecto, nuestros tribunales a partir de esta fecha empiezan a recurrir a esta
clasificacin, a propsito de negar en Chile la irresponsabilidad absoluta del
Estado. Lgicamente, este fallo cobra gran relevancia en Chile y sienta en
nuestro pas una m arcada jurisprudencia. Sin embargo, lo que en principio
188
S zczaranski C
erda,
518
Jorge B
erm d ez
S oto
con
D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l
519
520
con
F is c o .
D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l
viii) H exagn
con
521
522
J orge B
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S oto
con
erecho
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eneral
523
524
J orge B
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S oto
tculo 2320 del Cdigo Civil, sin embargo la situacin vara con la promulga
cin de la Ley de Bases de la Administracin del Estado el 5 de diciembre de
1986 que incorpor al Derecho Pblico chileno el sistema de responsabilidad
extracontractual del Estado elaborado por el Derecho Administrativo francs,
principalmente a travs de la jurisprudencia del Consejo de Estado, que en
opinin de la mayora de los autores, constituye la mejor solucin lograda por
el Derecho, para asegurar un debido equilibrio entre los derechos de los parti
culares y los intereses pblicos. La ley contempl entonces el artculo 44 -hoy
42- que prescribi que Los rganos de la Administracin sern responsables
del dao que causen por falta de servicio. No obstante, el Estado tendr derecho
a repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido en falta personal. Sin
embargo se excluy de la aplicacin del ttulo II sobre normas especiales, donde
haba quedado ubicado el artculo 44, a la Contralora General de la Repblica,
al Banco Central, a las Fuerza Armadas y de Orden y Seguridad, a las Munici
palidades, al Consejo Nacional de Televisin y a las empresas pblicas creadas
por ley. Todo ello en el inciso segundo de su artculo 18 -actual 21-;
Dcimo quinto: Que entonces cabe dilucidar qu sistema resulta aplicable a
las instituciones excluidas, y en el caso particular a las Fuerzas Armadas; para
ello ha de recurrirse al Derecho comn, teniendo presente que precisamente el
desarrollo del Derecho Administrativo, all donde ha ocurrido, ha sido a partir
de la distinta interpretacin de las normas de Derecho comn para el Estado y
para las relaciones entre particulares, permitiendo de esta forma la conciliacin
de la actuacin estatal, dotada de imperio pblico, como guardiana del inters
colectivo, con la proteccin de los derechos de los ciudadanos, de tal suerte que
cabe aceptar la aplicacin en nuestro pas a partir del artculo 2314 del Cdigo
Civil, de la nocin de falta de servicio. En efecto al Estado como a los otros
entes pblicos administrativos, pueden serle aplicados de manera diversa las
normas del Ttulo XXXV del Cdigo Civil, sin que esto implique desde luego,
una errada interpretacin de las mismas. Es as que las personas jurdicas son
capaces de culpa, aunque carezcan de voluntad propia. La culpa civil como
sealan los hermanos Mazeaud y Andr Tune, no requiere la voluntad, ni si
quiera el discernimiento, no es necesariamente una culpa moral; es suficiente
con comportarse de manera distinta a la que habra observado en parecidas
circunstancias un individuo cuidadoso. De acuerdo con este razonamiento y
amplindolo, puede no exigirse para la responsabilidad de la persona jurdica
Estado la culpa o dolo de sus rganos o representantes; basta con que el com
portamiento del servicio pblico fuera distinto al que debiera considerarse su
comportamiento normal; o sea basta con probar una falta de servicio. Por otra
parte la culpa de funcionarios annimos puede presumirse, como ha hecho en
ocasiones la jurisprudencia, en estos casos la culpa del rgano, que se presume
de los hechos mismos, constituye la culpa del Estado.
D erech o A
d m in is t r a t iv o
eneral
525
Esta larga cita se justifica, toda vez que representa el ltimo avance en
materia de responsabilidad del Estado administrador. Al respecto, conviene
destacar dos aspectos:
En prim er trmino, se deja asentado que la responsabilidad por falta de
servicio no supone una prestacin o servicio que se debe dar por el rgano
pblico, sino que se refiere a la falla en el funcionamiento del rgano, de
la cual se desprende un dao. Esta aclaracin es muy importante ya que en
algn mom ento la jurisprudencia limit la aplicacin de la responsabilidad
por falta de servicio, de forma errnea, slo a los casos en que el Estado
presta un servicio.
- Y , en segundo lugar, uniform a el sistem a de responsabilidad, incluso
respecto de aquellos entes pblicos que estaban excluidos del Ttulo II
de la LBG A E0, respecto de los cuales hace procedente la responsabilidad
por falta de servicio, no con base en el artculo 42 LBGAE, sino en el
artculo 2314 del Cdigo Civil, entendiendo que all se funda la culpa
del servicio.
526
J orge B
erm d ez
S oto
erecho
d m in is t r a t iv o
eneral
527
Jorge B
528
erm d ez
S oto
de que se trata, incide en las acciones ejercidas contra los demandados por
el Instituto de Normalizacin Previsional, a fin de obtener la restitucin de
los dineros que, por concepto de pensiones de invalidez e indemnizacin por
aos de servicio, se les pag en razn de los decretos afectados por la decla
racin de nulidad consabida, porque atendida la naturaleza pecuniaria que
revisten las prestaciones consiguientes, quedan sujetas estas acciones, en lo
que concierne a la institucin de la prescripcin extintivas, a las normas que
consagra el Cdigo Civil
P reguntas:
erecho
d m in is t r a t iv o
eneral
529
11.
De acuerdo a lo sostenido por el tribunal en el siguiente fallo, con
qu medio de defensa cuenta la A dm inistracin del Estado en relacin a
su responsabilidad por falta de servicio? (...) Que segn lo ha sostenido
C a p tu lo
X VI
A c c e s o a l a in f o r m a c i n p b l ic a
1. F unciones
189 K
elsen,
190 Este sentido del trmino control particular lo empleamos para distinguirlo del control
social, aunque en la literatura el control a travs de las elecciones es presentado como una
modalidad de este ltimo. Por nuestra parte, se prefiere desvincularlo del control social slo
por motivos de orden conceptual.
532
J orge B
erm d ez
S oto
191 M o r e n o , Alejandro, La participacin como problema para una definicin del concepto,
en Revista venezolana de ciencia poltica, Vol. 24, Mrida, 2003, p. 2. Si bien las posibilidades
y los defectos de la participacin ciudadana exceden el marco de este trabajo, debe sealarse
que la introduccin de mecanismos de participacin en los sistemas democrticos actuales est
lejos de ser un tema pacfico.
192 F
ernndez de
a n t il l a ,
D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l
533
534
J orge B
erm d ez
S oto
196
Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Informe anual 1998, Captulo VII,
Recomendaciones sobre acceso a archivos y documentos en poder del Estado.
erech o
d m in is t r a t iv o
eneral
535
2 . A c c e s o a l a in f o r m a c i n p b l i c a e n e l D e r e c h o c o m p a r a d o
197 Article XIX et al.. In the Inter-American Commission o f Human Right. Marcel Claude
Reyes and other v. Chile, Londres, 1999, p. 6.
198 En este pais la Corte Suprema, entendiendo que right to know which seems implicit in
the right o f free speech and expression, estableci: [w]here a society has chosen to accept
democracy as its creedal faith, it is elementary that the citizens ought to know what their go
vernment is doing. The citizens have a right to decide by whom and by what rules they shall be
governed and they are entitled to call on those who govern on their behalf to account fo r their
conduct. S.P. Gupta v. Union o f India [1982] AIR (SC) 149, at 232, cfr. Article XIX et al.. In
the Inter-Am erican..., cit. (n. 197), p. 7.
536
3. A cceso
la informacin pblica en el
D erecho
chileno
a) Reconocimiento constitucional
a. 1) Libertad de expresin
Como se sabe, el numeral 12 del artculo 19 de la Carta Fundamental
consagra la libertad de expresin (libertad de opinin e inform acin),
garanta desarrollada por el legislador en la Ley N 19.733 sobre Liberta
des de Opinin e Informacin y Ejercicio del Periodismo. Su artculo I o
establece el derecho a "buscary recibir opiniones, as como el derecho
de las personas a "ser informadas sobre hechos de inters general. La
garanta m encionada se ha denom inado libertad de informacin, e incluye
el derecho a la inform acin, que corresponde a aquella situacin jurdica
de poder que le garantiza al individuo el acceso a una inform acin que, por
serle til y beneficiosa, constituye para l un bien jurdico200. A hora bien,
tanto la doctrina como la jurisprudencia constitucional han sealado que el
derecho a ser informado no implica un sujeto pasivo obligado a informar,
sino que la garanta abarca solamente conocer las noticias y opiniones que
ya han sido expresadas pblicam ente201. En consecuencia, la libertad de
199 Ib dem, p. 6.
200 B o n e t , Jordi., El Derecho a la Informacin en el Convenio Europeo de los Derechos
Humanos", Publicaciones Universitarias, Barcelona, 1994, p. 58, citado por C h u e c a C i s t e r n a s ,
Silvia, La libertad de expresin en el marco de la ley N 19.733 sobre libertades de opinin e
informacin y ejercicio del periodismo, memoria de prueba para optar al grado de licenciado
hu eca
is t e r n a s ,
erecho
d m in is t r a t iv o
eneral
537
202
C a y a z z o A p p e l t , Carlos, Las libertades de opinin e informacin en la ley N" 19.733,
memoria de prueba para optar al grado de licenciado en ciencias jurdicas y sociales en la
Universidad Catlica de Valparaso, Valparaso, 2003, p. 13.
538
Jorge B
erm d ez
S oto
a. 2) Derecho de peticin
Esta garanta constitucional se presenta como una figura residual frente
a la presencia de un derecho pblico subjetivo a acceder a la informacin
estatal. La inexistencia del deber constitucional de la Administracin de dar
respuesta a estas peticiones lo configura, en la prctica, como una garanta
de escasa utilidad. Sin embargo, por aplicacin de la LBPA, si la peticin da
inicio a un procedim iento administrativo, la Administracin debe al menos
informar la decisin una vez finalizado el procedim iento o transcurrido el
plazo mximo para resolver. En caso de falta de pronunciamiento, la omisin
puede constituir silencio adm inistrativo negativo y dar lugar a su im pug
nacin en sede adm inistrativa o jurisdiccional (ver VII, 6, b). En el mbito
municipal, en cambio, la LOCM establece la obligacin de la entidad local
de dar respuesta a las peticiones dentro del plazo mximo de treinta das,
perodo que puede ser inferior segn se determine por ordenanza municipal
(art. 98 inc. Io LOCM ). Finalmente, en el Derecho espaol, el Tribunal
Constitucional ha estimado que la A dm inistracin se encuentra obligada
no slo a proporcionar respuesta a estas peticiones, sino que tal respuesta
constituye una actuacin adm inistrativa sujeta a revisin jurisdiccional.
A pesar de ello, la Contralora General de la Repblica ha sostenido
que la autoridad administrativa est obligada a contestar por escrito
a. 3) Probidad y publicidad
La reform a constitucional del ao 2005 introducida por la ley N 20.050
vino a asignar rango constitucional a los principios de probidad y publicidad
de la actuacin de los rganos del Estado.
El artculo 8o incisos Io y 2o CPR dispone:
D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l
539
Son pblicos los actos y resoluciones de los rganos del Estado, as como
sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, slo una ley
de quorum calificado podr establecer la reserva o secreto de aqullos o de
stos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones
de dichos rganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nacin o
el inters nacional'.
El inciso I o del artculo 8o establece el principio de probidad de la
funcin pblica en general, antes consagrado slo respecto de la A dm inis
tracin en el artculo 52 LB G A E0. Por su parte, el principio de publicidad
aparece en el inciso 2 de la norm a respecto de los actos y resoluciones de
los rganos del Estado, extendindose a sus fundamentos y procedim ientos
que utilicen. La publicidad de los fundam entos y procedim iento, respecto
de los actos adm inistrativos, se explica principalm ente por la necesidad
de los adm inistrados de conocer los m otivos de hecho y de D erecho y
la form a con base a la cual la A dm inistracin adopt la decisin. Ello,
com o se seal, constituye una exigencia del debido proceso respecto
de los interesados en el procedim iento adm inistrativo y es la base para
el ejercicio del derecho a la tutela jurisdiccional e im pugnacin del acto
adm inistrativo.
En relacin con las excepciones a la publicidad, el precepto, junto con
establecer las causas (cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento
de las funciones de los rganos estatales, los derechos de las personas, la
seguridad de la N acin o el inters nacional), permite establecer la reserva
o secreto slo mediante ley de quorum calificado.
b) Reconocimiento legal
b.l) LBGAE
Com o se sabe, la ley N 19.653 de 1999 -den o m in ad a usualm ente Ley
de Probidad- , recogiendo las recom endaciones form uladas por la, a la
sazn existente, Com isin N acional de Etica Pblica, introduce diversas
modificaciones a la LBGAE en m ateria de acceso a la inform acin. As, se
agrega al artculo 3o los principios de probidad, transparencia y publicidad
administrativa , desarrollado este ltim o bajo los artculos 13 y 14; y que
representaban la prim era consagracin legislativa de la publicidad de los
540
Jorge B
erm ud ez
S oto
actos adm inistrativos (incluidos los docum entos que le sirven de sustento
o com plem ento directo o esencial, as com o los inform es y antecedentes
de em presas privadas que presten servicios de utilidad pblica o en las
que el Estado tiene cierto grado de participacin) y del derecho a acceder
a ellos, as com o de un procedim iento contencioso-adm inistrativo espe
cial -en treg ad o a la jurisdiccin ordinaria por cie rto - para hacer efectivo
tal derecho. Sin que sea posible entrar al anlisis de los preceptos y su
evolucin203, conviene sealar que si bien la C arta Fundam ental no con
sagra un derecho pblico subjetivo de acceder a la inform acin, de esto
se encarg el actual artculo 13 LB G A E0. Se trata, en definitiva, de un
derecho subjetivo de rango legal204 que se encuentra garantizado por una
accin contencioso-adm inistrativo especial conocida com o am paro de
inform acin . Finalm ente y como se m encion antes, a partir de la entrada
en vigencia de la ley N 20.050 que introduce el antes com entado artculo
8o CPR, se ha entendido que diversas partes del artculo 13 LBGAE han
quedado tcitam ente derogadas, lo que se confirm a con su derogacin ex
presa en la reciente ley N 20.250 sobre A cceso a la Inform acin Pblica,
com o se dir m s adelante.
En forma anloga, como resultado de la mencionada reforma el D.S. N 26
de 2001, del M inisterio Secretara General de la Presidencia, que contena
el Reglamento sobre Secreto o Reserva de los Actos y Documentos de la
Administracin del Estado, fue expresam ente derogado por el D.S. N 134
de 2005, del M inisterio Secretara General de la Presidencia, publicado en
el D.O. de 5 de enero de 2005, con lo que quedaron en consecuencia dero
gadas las resoluciones dictadas al am paro de dicho Reglamento.
erech o
d m in is t r a t iv o
eneral
541
b.2) LBPA
A dems del avance que signific la dictacin de esta ley en materia
de procedim iento adm inistrativo, su artculo 16 introdujo el principio de
transparencia y publicidad en el procedim iento administrativo. Ms que
un principio, en realidad se trata de una norm a de Derecho positivo que
establece una regla general de publicidad del contenido y fundamento de las
resoluciones adoptadas en el marco de un procedim iento administrativo. La
comentada reforma constitucional tambin determin la inconstitucionalidad
sobrevenida de la referencia al reglamento que se hace en el inciso 2o del
artculo 16 en m ateria de excepciones a la publicidad, precepto tambin
modificado por la Ley N 20.285 sobre Acceso a la Informacin Pblica.
Por otra parte, el artculo 17 de la LBPA establece, como derechos de
las personas en sus relaciones con la Administracin del Estado, el derecho
a conocer el estado de tramitacin de los procedim ientos en que tengan
condicin de interesados, obtener copia de docum entos que rolan en el
expediente, acceder a los actos administrativos y documentos, y obtener
informacin acerca de los requisitos jurdicos y tcnicos de los proyectos,
actuaciones o solicitudes. Por otra parte, el artculo 39 permite a la A dm i
nistracin, cuando la naturaleza del procedim iento lo requiera, ordenar un
perodo de informacin pblica, el que permite a cualquier persona exam i
nar el procedimiento. Finalmente, la LBPA dispone la exigencia de dar a
conocer la decisin del asunto a los interesados a travs de la notificacin o
publicacin del acto administrativo, y establece la procedencia del recurso
extraordinario de revisin en sede adm inistrativa cuando tal actuacin no
se hubiere verificado.
542
J orge B
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S oto
c) Reconocimiento jurisprudencial
c.l) Jurisprudencia judicial
La jurisprudencia judicial sobre acceso a la inform acin pblica ha
experimentado un notable desarrollo desde la introduccin, en 1999, del
denom inado amparo de informacin. A partir de ese momento, la ju sti
cia ordinaria ha debido pronunciarse en diversas oportunidades sobre la
negativa por parte de la A dm inistracin a proporcionar la inform acin
requerida por los particulares. En los casos de m ayor connotacin por lo
general han intervenido organizaciones no gubernam entales y han tenido
lugar principalm ente en materia ambiental, mbito en el cual el acceso a
la informacin pblica como sustrato para la participacin ciudadana y la
defensa de intereses difusos es un principio que ha sido reconocido desde
tem prano en diversos instrumentos internacionales205. En la mayora de los
casos en que se ha reconocido el derecho de los particulares de acceder a la
inform acin adm inistrativa, se ha establecido como suficiente inters que
dicha solicitud de acceso se efecte en ejercicio del control social sobre
los agentes pblicos. En este sentido, la sentencia Corte de A pelaciones de
Santiago, Rol N 5226-2002: Claude Reyes, M arcel con Director Ejecu
tivo de CO NA F, en su considerando 7o, estableci: Que de todo lo que
205
As se establece, entre otros instrumentos internacionales, en el principio 10 de la De
claracin de Ro sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo de 1992.
erecho
d m in is t r a t iv o
eneral
543
sobre
A cceso
a la
I nformacin P blica
544
J orge B
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S oto
erecho
d m in is t r a t iv o
eneral
545
b) Transparencia pasiva
La transparencia pasiva se concreta en la posibilidad de toda persona
de solicitar informacin a la Administracin Pblica, conforme al derecho
consagrado en el art. 10 de la ley. Este derecho de acceso a la informacin
se rige por los principios de relevancia, libertad de informacin, apertura o
transparencia, divisibilidad, facilitacin, no discriminacin, oportunidad,
control, responsabilidad y gratuidad (art. 11).
La solicitud de inform acin deber presentarse por escrito o en los
sitios electrnicos y deber contener la identificacin del solicitante o su
546
J orge B
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S oto
erech o
d m in is t r a t iv o
eneral
547
indebidamente a los funcionarios del cum plim iento regular de sus labores
habituales.
- Cuando su publicidad, com unicacin o conocimiento afecte los dere
chos de las personas, particularmente tratndose de su seguridad, su salud, la
esfera de su vida privada o derechos de carcter com ercial o econmico.
- Cuando su publicidad, com unicacin o conocimiento afecte la segu
ridad de la Nacin, particularm ente si se refiere a la defensa nacional o la
mantencin del orden pblico o la seguridad pblica.
- Cuando su publicidad, com unicacin o conocimiento afecte el inters
nacional, en especial si se refieren a la salud pblica o las relaciones inter
nacionales y los intereses econm icos o com erciales del pas.
- Cuando se trate de docum entos, datos o inform aciones que una ley de
quorum calificado haya declarado reservados o secretos, de acuerdo a las
causales sealadas en el artculo 8o de la Constitucin Poltica.
548
207
En: www.consejotransparencia.cl, Hitos de la jurisprudencia del Consejo durante ;
2010 (ltima revisin, 20 de junio de 2011).
erech o
d m in is t r a t iv o
eneral
549
550
J o rg e B er m u d ez S oto
erech o
d m i n is t r a t iv o
eneral
551
C a p t u l o X V I I
R g im e n d e b ie n e s d e l a A d m in is t r a c i n d e l E s t a d o
1. E l
d o m in io d e l
E stado
208
L a t o r r e V iv a r , Patricio, Anlisis de los bienes fiscales dentro del marco jurdico chi
leno, memoria de prueba para acceder al grado de licenciado en ciencias jurdicas y sociales,
554
J orge B
erm d ez
S oto
autoridad, general o singular, han sido afectados a ese mismo fin, estando
sometidos a un rgimen de Derecho pblico209.
El dominio privado, por su parte, est conformado por el conjunto de
bienes del Estado, que los posee en calidad de dueo, y cuyo uso no est
entregado a los habitantes de la Nacin, sino que se encuentran afectos al
funcionam iento del respectivo rgano210. Por regla general, esta clase de
bienes se somete en su adquisicin y disposicin a las reglas del derecho
privado, sin perjuicio de las excepciones que la propia ley pueda establecer,
por ejemplo, la declaracin de inembargabilidad, cuando se trata de bienes
esenciales para el funcionamiento del servicio que no puede paralizarse (art.
445 N 17 del Cdigo de Procedimiento Civil), o en el caso de los bienes
municipales destinados a su funcionamiento y los dineros depositados a
plazo o en cuenta corriente (art. 32 inc. Io de la Ley Orgnica Constitucional
de M unicipalidades).
Tal clasificacin encuentra consagracin legal en el ordenamiento jurdico
nacional en el art. 589 del Cdigo Civil. Esta norma distingue entre bienes
nacionales de uso pblico, los cuales constituyen el dominio pblico, y bie
nes del Estado o fiscales que conforman el dominio privado del Estado.
El criterio diferenciador de ambos tipos de bienes, que permite saber
cules de ellos quedan amparados por el dominio pblico y cules perte
necen al dominio privado del Estado, es el uso directo de los bienes por la
generalidad de los habitantes, es decir, su forma de utilizacin o afectacin.
De tal forma que si los bienes son susceptibles de ser usados por todos
209 Cfr. Ibdem , p. 9, quien en trminos similares define el dominio pblico, incluyendo, sin
embargo, a los bienes afectados al funcionamiento de un servicio pblico: el conjunto de bienes
que por obra de la naturaleza se encuentran destinados al uso directo del pblico o que por acto
de autoridad, general o singular, han sido afectados a ese mismo fin o al funcionamiento de un
servicio pblico, encontrndose sometidos a un rgimen de Derecho pblico.
210 Cfr. Ibdem, pp.10 y 19, quien lo define como los bienes que el Estado posee con fines
exclusivamente productivos o de inversin y por todos aquellos que encontrndose afectados al
funcionamiento de un servicio pblico no son considerados esenciales o bien no gozan de una
adaptacin especial con miras a ese funcionamiento, elemento esencial para quedar amparado
por el rgimen extraordinario del dominio pblico. Los bienes de este dominio se rigen por las
normas de Derecho comn o privado, por estimarse que este rgimen jurdico es suficiente para
garantizar el cumplimiento de los fines que deben satisfacer, sin perjuicio de las excepciones
propias del fin pblico al que estn llamados a servir.
erecho
d m in is t r a t iv o
555
eneral
556
erech o
d m in is t r a t iv o
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557
atorre
iv a r ,
558
J o r g e B er m d ez S oto
214 M
o n tt O y a rz n ,
erecho
d m in is t r a t iv o
559
eneral
217 L
atorre
218 M
on tt
iv a r ,
yarzn,
219 P a r e j o G a m i r , Roberto y R o d r g u e z
Ed. ICAI, Madrid 1975, p. 8. Citado por M
l iv e r ,
ontt
yarzn,
560
220 V
ergara
lanco,
222 A raz de esta caracterstica, se concluye que sobre ellos no es posible posesin exclusiva
o dominio privado.
S il v a Cimma, Enrique, cit. (n. 213), p. 272, seala que, si bien el carcter de incomerciable
no ha sido consagrado explcitamente por ley alguna, ello ha sido inevitablemente reconocido
por la doctrina del ramo y la jurisprudencia de la Corte Suprema, como consecuencia de estar
afectados al uso de todos los habitantes de la Repblica.
Contina nota
erecho
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561
C ontinuacin nota
222
562
Jorge B
erm d ez
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del Estado.
224 L a R o c c a M a t t a r ,
erech o
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eneral
563
225
D.F.L. 206 de 1960. Texto incluido hoy en el D.F.L. N 850 de 1998 que fija el texto
refundido, sistematizado y coordinado de la Ley N 15. 840 Orgnica Constitucional del MOP
y del D.F.L. 260.
564
J orge B
erm d ez
S oto
situadas fuera de los lmites urbanos de una poblacin y cuyas fajas son
bienes nacionales de uso pblico. Se considerarn, tambin, caminos p
blicos, para los efectos de esta ley, las calles o avenidas que unan caminos
pblicos, declaradas como tales por decreto supremo, y las vas sealadas
como caminos pblicos en los planos oficiales de los terrenos transferidos
por el Estado a particulares, incluidos los concedidos a indgenas. Son
puentes de uso pblico, para los efectos de esta ley, las obras de arte cons
truidas sobre ros, esteros, quebradas y pasos superiores, en los caminos
pblicos o en las calles o avenidas que se encuentren dentro de los lmites
urbanos de una poblacin
Al M inisterio de Obras Pblicas, a travs de su Direccin de Vialidad, le
corresponde la adm inistracin de los caminos pblicos, inclusive los que se
encuentran dentro del perm etro urbano (el art. 18 del D.F.L. N 850 esta
blece que entre las funciones de la Direccin de Vialidad se encuentran las
de construccin, conservacin, mejoram iento y reparacin de los caminos
pblicos).
Los particulares pueden aprovechar estos bienes a travs de la concesin
de dominio pblico que la autoridad les otorga, concesiones estas que no
toda propiedad privada, a las decisiones de sus dueos, los que ejerciendo
su atributo de exclusividad los pueden destinar libremente a cualquier uso
226 V e r g a r a B l a n c o , Alejandro, Tres problemas actuales sobre bienes del dominio pbli
co: caminos privados de uso pblico; subsuelo de bienes pblicos; y acceso a playas de mar
y a orillas de ros y lagos, en Revista de Derecho de la Universidad Catlica de Valparaso,
X V I I I , 1997, p. 425.
erech o
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565
227 V
ergara
lanco,
566
J orge B
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S oto
Si bien el cdigo en el art. 589 seala entre los bienes nacionales de uso
pblico al m ar adyacente, se estima que es el m ar territorial el que con
forma este dominio pblico martimo, apoyndose en la redaccin del art.
593, el que establece: el mar adyacente, hasta la distancia de doce millas
229 S
il v a
im m a ,
230 Estas funciones eran ejercidas por la Subsecretara de Marina del Ministerio de Defensa
Nacional, sin embargo, a partir de la reestructuracin orgnica que ha sufrido este ministerio,
en virtud de la ley 20.424, publicada el 4 de febrero de 2010, ellas son ejercidas por la actual
Subsecretara para las Fuerzas Armadas.
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567
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568
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569
de uso pblico
El art. 5o del Cdigo de Aguas tambin declara que las aguas son bienes
nacionales de uso pblico, otorgndose a los particulares un derecho de
aprovechamiento. Este derecho se constituye originariam ente por acto de
autoridad, adquirindose la titularidad sobre l por la competente inscripcin
en el registro de aguas del Conservador de Bienes Races respectivo, sin
perjuicio de que la transferencia, transm isin y la prescripcin adquisitiva
o extintiva se regulen por las normas del D erecho comn, salvo las excep
ciones expresas que consigne el mismo cdigo (arts. 5o, 10 y 21 Cdigo
de Aguas).
El rgano com petente en relacin a este bien nacional de uso pblico
es la Direccin General de Aguas, dependiente del M inisterio de Obras
Pblicas. Los arts. 298 y ss. del Cdigo de Aguas regulan sus funciones y
atribuciones en esta materia.
570
Jorge B
erm d ez
S oto
233 L a t o r r e V i v a r ,
Patricio, cit.
(n .
208), p. 29.
D erech o A
d m in is t r a t iv o
eneral
571
de los bienes nacionales de uso pblico no impide, sin embargo, que ellos
puedan ser objeto de permisos y concesiones con arreglo a las normas de
Derecho pblico 235.
A travs del permiso y la concesin de bienes de dominio pblico, la
A dm inistracin otorgar a los particulares facultades para usarlos privati
vamente.
El permiso es el acto administrativo por medio del cual se otorga en
forma exclusiva y excluyente un cierto uso de poca importancia jurdicoeconmico-social sobre un bien de dominio pblico 236. La concesin, por
su parte, ha sido definida por la Corte Suprema como el acto o contrato
administrativo que crea a favor de un particular una capacidad o un de
recho nuevo, o que transfiere al particular un derecho que es propio de la
Administracin y del que el particular careca totalmente 237, por su parte,
la concesin de dominio pblico es conceptualizada como un ttulojurdico
mediante el que la Administracin otorga a un particular un Derecho real,
234 M
235 S
236 M
on tt
il v a
on tt
ya rz n,
im m a ,
ya rz n,
237 Corte Suprema, recurso de casacin en el fondo, 22 de julio de 1966, en RDJ, Segunda
parte, seccin primera, 1996. p. 277.
572
3. B ienes
fiscales
238
L a f u e n t e B e n a c h e s , Mara Mercedes, La concesin de dominio pblico, Ed. Montecorvo,
Madrid, 1998, p. 29. Citada por M o n t t O y a r z n , Santiago, cit. (n. 211), p. 323.
erecho
d m in is t r a t iv o
573
eneral
239 V e r g a r a B l a n c o ,
76.
574
Jorge B
erm d ez
S oto
- Cuidar que los bienes fiscales se respeten y conserven para el fin al que
son destinados. Impedir que se ocupe todo o parte de ellos y que se realicen
obras que hagan imposible o que dificulten su uso (art. 19 D.L. N 1.939).
-A u to rizar las demoliciones de los bienes fiscales (art. 20 D.L. N 1.939).
- Realizar el saneamiento de los ttulos de dominio de los bienes races
del Estado.
A continuacin se desarrollar, a partir de la norm ativa que rige los
bienes fiscales, la forma de adquisicin, adm inistracin y disposicin de
este tipo de bienes.
erech o
d m in is t r a t iv o
eneral
575
los inm uebles situados dentro del radio urbano de las ciudades o pueblos
que, por su ubicacin, cabida y deslindes, sean indispensables, para la
instalacin y funcionamiento de organismos estatales y de la A dm inistra
cin civil. Es im portante destacar, adems, que el D.L. N 1.939, establece
que la expropiacin slo podr ejercerse en casos de im prescindible
necesidad.
El Presidente de la Repblica realiza la expropiacin a travs del M inis
terio de Bienes N acionales, mediante la dictacin de un decreto supremo,
el que de acuerdo al inciso 2o del art. 41 deber ser fundado, expresando
con exactitud las razones que justifiquen la expropiacin.
Otras formas de adquisicin que siguen procedim ientos de Derecho
pblico vienen dadas por las contribuciones (ya sean impuestos, tasas o
derechos), las multas, comisos y emprstitos.
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que conlleva la com pra del bien raz, el cual se im puta al tem respectivo
del presupuesto del servicio (art. 30 D.L. N 1.939).
4. En el caso de las com pras a plazo, la reajustabilidad que se pacte no
puede ser superior a la variacin que experimente el IPC desde la fecha del
contrato respectivo hasta la del pago (art. 31 D.L. N 1.939).
5. El M inisterio de Bienes Nacionales deber com probar que se cumpla
con los requisitos antes sealados, debiendo estudiar los ttulos de dominio
antes de proceder a la com pra del bien (art. 29 inciso I o D.L. N 1.939).
6. La Direccin de Bienes Nacionales ser la encargada de redactar la
escritura de compra, la que ser suscrita, en representacin del Fisco, por
el funcionario que seale el decreto respectivo (art. 32 D.L. N 1.939).
7. La recepcin material del bien estar a cargo de la Direccin de Bienes
Nacionales (art. 33 en relacin al art. 5o inc. final D.L. N 1.939), debiendo
registrarlo en el catastro que le corresponde conservar en virtud del artculo
3o del D.L. N 1.939, y elaborar el informe del caso para su destinacin (art.
56 D.L. N 1939).
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iv) Donaciones
El Estado/Fisco podr adquirir bienes por medio de las donaciones que le
efecten entes pblicos autorizados previam ente para ello por la ley (prin
cipio de legalidad). En este sentido, el art. 36 D.L. N 1.939, autoriza a las
municipalidades, instituciones, empresas del Estado o personas jurdicas
en que el Estado tenga aportes de capital, participacin o representacin, a
donar toda clase de bienes al Fisco.
Entre las caractersticas de las donaciones se cuentan las siguientes:
- Estn exentas de toda clase de im puestos (art. 37 D.L. N 1.939).
- N o requieren del trm ite de la insinuacin (art. 37 D.L. N 1.939).
- Debern ser puras y simples, excepcionalmente la donacin podr estar
sujeta a modalidad consistente en aplicar el bien a la satisfaccin de una
necesidad determ inada (art. 38 D.L. N 1.939).
- Deben ser aceptadas por resolucin de la Direccin de Bienes N acio
nales, y en caso de tratarse de donacin de bienes races, la Direccin debe
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v) Herencias
Esta forma de adquisicin de bienes a ttulo gratuito por parte del Fisco,
se encuentra regulada por las normas del Cdigo Civil y por las especia
les que contiene el Prrafo IV, del Ttulo II del D.L. N 1.939, arts. 42 y
siguientes.
Declarada una herencia yacente240, si no se presentaren herederos, entra
en funcionam iento el quinto y ltimo orden de la sucesin intestada, en
virtud del cual el Fisco pasa a ser heredero abintestato (arts. 1240 y 1250
en relacin con el art. 995 del Cdigo Civil)241. Por ello es que toda reso
lucin judicial que declare yacente una herencia, deber ser com unicada
de oficio por el tribunal respectivo a la Direccin de Bienes N acionales, la
cual debe realizar todas las diligencias e investigaciones necesarias para
establecer si conviene o no a los intereses del Fisco dicha herencia (art. 44
inc. prim ero D.L. N 1.939).
A la Direccin de Bienes Nacionales le corresponde, en virtud del art. 43
del D.L. N 1.939, solicitar la posesin efectiva para el Fisco o requerir al
Consejo de Defensa del Estado para que lo haga. En la tramitacin de la pose
sin efectiva, no ser necesario informe del Servicio de Impuestos Internos y
bastar el inventario de los bienes de la sucesin efectuado por tal Direccin.
aceptada en el plazo de quince das por algn heredero, siempre que no exista albacea con
tenencia de bienes designado en el testamento , o si lo hay, no ha aceptado el cargo
241 La doctrina discute en relacin al fundamento jurdico en virtud del cual el Estado ad
quiere derechos hereditarios en aquellos casos en que falten otros herederos abintestato. Para
algunos, el Estado sucede como heredero en las mismas condiciones que cualquier heredero
abintestato. Para otros, el Estado sucede porque, faltando los herederos abintestato, los bienes de
la herencia quedan sin dueo y pertenecen al Estado como consecuencia de su poder soberano.
S o m a r r i v a U n d u r r a g a , Manuel, Derecho Sucesorio, versin de A b e l i u k , Ren, Tomo I, Ed.
Jurdica de Chile, Santiago, p. 161.
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Los destinatarios de estos bienes fiscales pueden ser slo los servicios y
entidades que conforman la Administracin del Estado, el Poder Judicial,
los servicios dependientes del Congreso Nacional y la Contralora General
de la Repblica (art 56 inciso 2o, D.L. N 1.939).
La destinacin de los bienes fiscales a la institucin que los solicita es a
ttulo gratuito, y los gastos a que estn afectos los bienes destinados sern de
cargo exclusivo de los destinatarios (artculo 56 inciso 3o, D.L. N 1.939).
No se establece en la ley plazo para la duracin de la destinacin. En todo
caso, su naturaleza es precaria en tanto su vigencia queda entregada a que se
hayan cumplido los fines del servicio para el cual se solicitaron. El Ministerio
de Bienes Nacionales podr poner trmino a la destinacin cada vez que las
circunstancias lo aconsejen (artculo 56 parte final, D.L. N 1.939).
242
El art. 59 dispone que la adjudicacin de la concesin se resolver por decreto supre
mo del Ministerio de Bienes Nacionales, cuyo extracto deber publicarse en el Diario Oficial
dentro de los treinta das siguientes a su dictacin. Dicho extracto deber contener, entre otras
menciones, aquella que seala el N 3 de la disposicin, referida a la localizacin del inmueble
fiscal. Por su parte, el art. 61 dispone que la Comisin Especial de Enajenaciones a que se
refiere el art. 85 del D.L. N 1.939, propondr al ministro el derecho o renta que deber pagar
el concesionario y su forma de pago por la concesin, cosa que deber hacer previa tasacin
del inmueble.
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que slo pueden ser objeto de concesin los bienes fiscales inmuebles. En
ningn caso, el M inisterio de Bienes N acionales, entidad encargada de
otorgar las concesiones, podr adjudicar bienes cuya adm inistracin est
entregada a la com petencia de otro ministerio, servicio pblico, m unicipio
o em presa pblica u otro organism o integrante de la A dm inistracin del
Estado (art. 57 inc. 2o, D.L. N 1.939).
La regla general en m ateria de concesiones es que stas sean efectuadas
a ttulo oneroso (art. 61, D.L. N 1.939). El derecho o renta que deber
pagar el concesionario y su forma de pago, ser propuesto al m inisterio
por la Comisin Especial de Enajenaciones previa tasacin del inmueble.
El ministerio podr fijar una renta inferior a la propuesta por la comisin
slo en casos calificados y por decreto fundado. Excepcionalm ente y por
razones fundadas, las concesiones podrn ser otorgadas a ttulo gratuito (art.
61 inc. 5o, D.L. N 1.939). Los beneficiarios de estas concesiones podrn
ser rganos descentralizados, sociedades estatales o personas jurdicas de
Derecho privado sin fines de lucro.
El plazo de duracin de las concesiones ser el que se haya convenido
o en su defecto, el que se establezca en las bases de licitacin, los que en
ningn caso podrn exceder de 50 aos (art. 62, D.L. N 1.939).
i) Adjudicacin de la concesin
Las concesiones se adjudicarn mediante licitacin pblica o privada
(nacional o internacional). Excepcionalmente, en casos debidam ente fun
dados, se adjudicarn en form a directa (art. 58 inc. I o, D.L. N 1.939).
En caso de que la adjudicacin se verifique de manera directa, deber se
guirse el procedimiento que se seala a continuacin (art. 58 incs. 2o y ss.):
1. Com ienza el procedim iento con la solicitud que al efecto realice al
M inisterio de Bienes N acionales, cualquier persona, sea natural o jurdica,
chilena o extranjera.
2. La solicitud deber indicar:
La actividad especfica que se propone desarrollar en el bien fiscal
solicitado.
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Segn el art. 61 ine. 5o del D.L. N 1.939, slo en casos excepcionales y por razones
fundadas, se podrn otorgar concesiones a ttulo gratuito en favor de las municipalidades,
servicios municipales, u organismos estatales que tengan patrimonio distinto del Fisco o en
que el Estado tenga aportes de capital, participacin o representacin, y personas jurdicas
de Derecho pblico o privado, siempre que estas ltimas no persigan fines de lucro. En este
caso, no les sern aplicables los artculos 62 A y 62 B, y esta concesin podr extinguirse por
la sola voluntad del Ministerio de Bienes Nacionales cuando, a su juicio, existan fundadas
razones para ello .
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i) Contrato de arrendamiento
El contrato de arrendam iento se encuentra regulado en el Prrafo III,
Ttulo III, D.L. N 1.939, arts. 66 a 82. En estas disposiciones legales, junto
a las normas reglam entarias que las com plementen, se establecen derechos,
obligaciones y prohibiciones que se entienden incorporadas al contrato de
arrendam iento de bienes fiscales, sin necesidad de mencin expresa (art.
68, D.L. N 1.939).
El perfeccionam iento de este tipo de contrato, se produce por el hecho de
haber transcurrido 15 das desde la notificacin de la resolucin o decreto
que disponga del arrendam iento, sin que el arrendatario haya formulado
reparos a las clusulas contenidas en tales actos administrativos (art. 67
inc. Io, D.L. N 1.939).
Las clusulas contractuales se encuentran establecidas previam ente
en el decreto o resolucin por el que se dispone del arrendam iento de los
bienes fiscales, sin perjuicio de que en casos calificados y siempre que las
circunstancias lo aconsejen, tales clusulas se contendrn en un instrumento
separado del decreto o resolucin segn el art. 67 del D.L. N 1.939.
La ley autoriza en relacin con las clusulas a insertar en el contrato
todas aquellas que se estimen convenientes al inters fiscal (art. 68 inc. 2o,
D.L. N 1.939).
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10. Qu figuras son las que se utilizan para efectos de adm inistrar los
bienes fiscales?, en qu consiste cada una de ellas?
11. Qu diferencias se pueden advertir en cuanto al trato que el legislador
hace entre los bienes fiscales muebles e inmuebles?
12. Quin y de qu forma puede disponer de los bienes fiscales?
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P ie r r y A r r a u ,
P r i e t o S a n c h s ,
R u b io
S il v a C i m m a ,
S il v a
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S oto K lo ss,
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M o r e n il l a ,
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