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Mdulo III a Proibies

Objetivos
Ao final do Mdulo III a, o aluno dever ser capaz de elencar as proibies e
as penas impostas ao servidor pblico federal.

Unidade 1 - Proibies elencadas nos artigos 117 e 132


O art. 117 da Lei n 8.112, de 11/12/90, elenca as proibies impostas aos
servidores.

A afronta aos incisos I a VIII e XIX acarreta pena de advertncia ou de


suspenso (a parte final do art. 129 da Lei n 8.112, de 11/12/90, possibilita a
aplicao de suspenso mesmo no havendo reincidncia). Algumas dessas
proibies, quando se encerram em si mesmas e no so mero instrumento de
infrao mais grave, podem ter natureza apenas culposa (cometida por
negligncia, imprudncia ou impercia), enquanto outras podem ser
dolosamente violadas. Destaque-se que, ainda assim, nenhuma delas, por si
s, mesmo em reincidncia, implica em proposta de pena capital (demisso,
destituio de cargo em comisso ou cassao de aposentadoria ou de
disponibilidade).

J os incisos IX a XVI discriminam atos de natureza dolosa que acarretam


pena expulsiva (com exceo do inciso XV, que a nica hiptese de ato
culposo punvel com pena mxima). Residualmente, a afronta aos incisos XVII
e XVIII implica pena de suspenso.

de se ressaltar que, luz do atual ordenamento constitucional (leia-se art. 5,


LV da CF), no se admite nenhuma hiptese de configurao de qualquer
desses ilcitos e a conseqente apenao sem a instaurao do devido
processo legal, com ampla defesa e contraditrio, por mais imediato, notrio ou
faticamente simplrio que possa parecer algum enquadramento.

Seguem abaixo os enquadramentos do art. 117 da Lei n 8.112, de 11/12/90,


com algumas observaes cabveis mais relevantes.

Base Legal
Lei n 8.112, de 11/12/190, art. 117

Art. 117, Inciso I - Ausentar-se do servio durante o expediente, sem


prvia autorizao do chefe imediato
Em acrscimo ao dever insculpido no art. 116, X do Estatuto, em 2.3.10 (ser
assduo e pontual ao servio), tem-se a proibio de se ausentar no meio do
expediente de forma desautorizada. Ou seja, o servidor no s deve ser
assduo (comparecer regularmente nos dias de expediente) e pontual (observar
os horrios demarcados de entrada e de sada), bem como ainda deve
efetivamente permanecer no local de trabalho durante todo o horrio de
expediente, sendo- lhe vedadas as sadas abusivas e imotivadas no curso do
dia, ainda que retorne antes do fim do expediente.

Aplicam-se a essa proibio as regras enumeradas no inciso X do art. 116 do


Estatuto, acerca da obrigatoriedade de o superior hierrquico cortar o ponto na
falta de justificativa plausvel e da possibilidade ainda da repercusso
disciplinar; da possibilidade de ele autorizar compensao mediante justificativa
aceitvel e do amparo no Decreto n 1.590, de 10/08/95, para ele abonar a
ausncia decorrente de interesse do servio.

Destaque-se que o dispositivo no mede nem a relevncia e nem a urgncia do


motivo imprevisto que leva o servidor a se ausentar; da, tais circunstncias,

mesmo se existentes, a rigor, em tese, no afastam o enquadramento. A Lei


exige que, em qualquer caso, o servidor comunique a seu chefe imediato a
necessidade de se retirar de seu local de trabalho, seja por sada antecipada,
seja por chegada em atraso, sem prejuzo da posterior compensao de
horrio. Por bom senso, aceitvel que qualquer indivduo, nos dias atuais, em
vida urbana, tenha eventual necessidade, imprevista, de se ausentar. No
esse tipo de evento que a Lei visa a proibir; a tutela que se quer de respeito
hierarquia e ao bom funcionamento da mquina pblica, mediante o aviso ao
superior, a fim de que este, se, a seu exclusivo critrio, entender pertinente o
motivo e autorizar a sada, uma vez avisado, tenha como propiciar alternativa
continuidade do servio.

Para que se cogite de enquadrar no presente art. 117, I da Lei n 8.112, de


11/12/90, o servidor que se ausenta desautorizadamente, mas assina o ponto
com oito horas trabalhadas, necessrio que haja nos autos outras provas que
superem a folha de ponto ideologicamente falsa.

Obviamente, se restar como nica prova a folha de ponto integralmente


preenchida pelo servidor e assinada pela chefia, a responsabilizao no se
sustentar.

A leitura atenta deste enquadramento, cuja ao o verbo ausentar, permite


interpretar como possvel sua aplicao para um ato isolado e eventual de
ausncia no autorizada, no sendo necessrio se ter conduta de
continuidade.

Assim, compreende-se que as faltas de um dia inteiro e as chegadas em atraso


ou sadas antecipadas podem ser enquadradas, em tese, no art. 116, X da Lei
n 8.112, de 11/12/90 (ser assduo e pontual ao servio, conforme se definiu
em 2.3.10), quando se tem um carter mais continuado e repetitivo da conduta
de pequena afronta. No obstante, as chegadas em atraso ou sadas

antecipadas tambm podem ser enquadrados no presente art. 117, I da mesma


Lei, em que o parmetro em anlise a autorizao, contemplando um efeito
mais pontual, de um nico ato ter sido desrespeitoso hierarquia e
continuidade dos trabalhos.

Mas, em todos esses casos, de enquadramento no art. 116, X e no art. 117, I


da Lei n 8.112, de 11/12/90, muito fronteirios com aspectos de gerncia
administrativa de pessoal (que, em primeiro momento, nem sempre se
confundem com repercusso disciplinar), no se deve afastar de aspectos de
razoabilidade e bom senso, para no vulgarizar o instrumento do processo
madministrativo disciplinar. Se, por um lado, difcil definir uma quantificao
para esses enquadramentos, por outro, certo que, muito teoricamente, em
tese, poderia se cogitar de responsabilizao at por ato nico, dependendo do
grau de prejuzo trazido, do desrespeito hierarquia, etc.

Frum
Participe do Frum da Comunidade, clicando no seguinte tpico Ausentarse do trabalho e faa seus comentrios, fomentando trocas de
contedos e vivncias entre seus colegas de curso.

Inciso II - retirar, sem prvia anuncia da autoridade competente, qualquer


documento ou objeto da repartio
O inciso cuida de zelar pela manuteno do acesso dentro da prpria
repartio, para uso ou consulta, por parte de todo o quadro funcional e at de
particulares ilegalmente interessados, a bens (no sentido mais geral do termo,
que inclui processos administrativos lato sensu) de interesse do servio e de
evitar acesso, fora da repartio, de terceiros estranhos ao servio a tais bens.
Conseqentemente, o presente enquadramento tambm veda o uso indevido e

o desvio de finalidade dos materiais pblicos, disponibilizados ao servidor no


para uso pessoal ou particular, mas to-somente para cumprir suas atribuies.

Em qualquer caso, a prvia comunicao autoridade e sua anuncia (ainda


que tcita, como pode-se presumir em determinados caos especficos) afastam
o carter ilcito da retirada. Mas, por outro lado, esse consentimento da
autoridade somente legitima a retirada que seja de interesse do servio; sendo
a retirada motivada por interesses meramente pessoais, incorrem em
irregularidade (outro enquadramento, no este em tela) no s o servidor mas
tambm o superior que sabidamente autorizou.

Ademais, o inciso em tela somente se aplica quando a retirada se d com


intuito de posterior restituio. Se o servidor age com inteno de no devolver,
o enquadramento pode ser no art. 132, X do Estatuto (dilapidao do
patrimnio pblico); e se a inteno for destruir documento com o fim de
favorecer o particular, j se pode cogitar de valimento de cargo ou at de ato
de improbidade (art. 117, IX ou art. 132, IV, da Lei n 8.112, de 11/12/90).
Formulao-Dasp n 82. Infrao disciplinar

A infrao prevista no item II do art. 195 do Estatuto dos Funcionrios


pressupe a inteno de restituir.

(Nota: O inciso II do art. 195 do antigo Estatuto proibia ao servidor retirar,


sem prvia autorizao da autoridade competente, qualquer documento ou
objeto da repartio.)

Inciso III - recusar f a documentos pblicos


Vez que, at prova em contrrio, os documentos pblicos originais gozam da
presuno de legitimidade, o presente enquadramento auto-explicativo, no

comportando muita discusso. O inciso tutela a credibilidade dos documentos


emitidos por rgo pblico, preceituado no art. 19, II da CF, e, indiretamente, o
direito de o administrado ser atendido com presteza. A recusa, por parte do
servidor, de documento pblico ofende no s o rgo emissor como tambm
impe ao pleito do administrado desnecessria procrastinao. Da, desde que
o documento pblico, apresentado em via original ou em certido oficial, no
contenha indcios de adulterao, falsificao ou fraude, dever do servidor
recepcion-lo, sem impor objeo. A obrigao no se estende a documento
apresentado em qualquer forma de cpia.

Inciso IV - opor resistncia injustificada ao andamento de documento e


processo ou execuo de servio
O inciso desdobra-se em dois dispositivos, de cristalina compreenso, ambos
tutelando tanto o dever de respeito hierarquia em relao chefia quanto o
dever de atender com presteza ao particular, vedando condutas contrrias aos
princpios da legalidade, da eficincia e da impessoalidade.

Em sua primeira parte, o inciso veda a imposio, por parte do servidor, de


exigncias incabveis ou inatendveis, bem como a criao de embaraos e
obstculos injustificveis e a negao imotivada que prejudiquem a regular
tramitao de documentos ou de processos. Obviamente, a provocao que
chega ao servidor e que objeto de sua inao ou postergao tanto pode ser
proveniente de ordem de chefia superior quanto pode ser proveniente de
petio de particular.

Em sua segunda parte, o inciso veda as mesmas posturas por parte do


servidor diante da determinao de superior hierrquico ou do vinculado
exerccio das atribuies de seu cargo diante de provocaes recebidas de
particular para que execute determinada tarefa.

Tanto em um caso quanto no outro, o enquadramento tutela o regular


andamento da prestao do servio pblico, vedando a injustificada inao ou
postergao por parte do servidor, seja para atender ordem superior, seja para
exercer as atribuies do cargo.

Inciso V - promover manifestao de apreo ou desapreo no recinto da


repartio
Mais do que a questo pessoal do apreo ou do desapreo manifestados a
favor de algum ou contra, a tutela que aqui se quer garantir o bom
funcionamento da repartio, preservando-a como um local exclusivamente
empregado para a funo laborativa dos servidores e no para servir de palco
de manifestaes que venham a perturbar o bom andamento do servio.
Cuida-se mais da perturbao do ambiente do que da pessoalidade da
manifestao.

Nesse rumo, os fatos que perturbam o ambiente, mais do que elogios ou


crticas, so posturas de coao, constrangimento ou aliciamento de qualquer
espcie.

No configura manifestao de desapreo, a desfavor do representado, o fato


de o representante coletar assinatura de outros servidores com o intuito de
reforar a notcia de fatos supostamente irregulares consubstanciados em
representao.
Formulao-Dasp n 2. Manifestao de desapreo

No constitui manifestao de desapreo reforar comunicao de fatos


verdadeiros com assinatura de companheiros de servio.

mais um inciso a requerer bom senso e razoabilidade, ao se deparar com


representao por conta de inofensivas, pequenas, rpidas e previamente
agendadas manifestaes elogiosas ou homenagens (como de aniversrio, por
exemplo), desde que no interfiram na continuidade do servio, sobretudo de
atendimento a pblico.

Inciso VI - Cometer a pessoa estranha repartio, fora dos casos


previstos em lei, o desempenho de atribuio que seja de sua
responsabilidade ou de seu subordinado
Inciso de aplicao imediata, visto que o cargo, exclusivamente atribudo ao
servidor, intransfervel. No se permite que servidor atribua, delegue ou
transfira, para terceiros, sua responsabilidade ou a de seu subordinado. bvio
que no incorre nesta irregularidade o servidor que, em situaes de desacato
ou embarao a suas atribuies, socorre-se de auxlio de terceiros.

O inciso alcana a transferncia ou a delegao, a estranho, de atribuio que


regularmente seria do servidor ou de seu subordinado; no se enquadra neste
inciso a conduta de o servidor incumbir o particular de tarefa ilcita ou
criminosa.
Formulao-Dasp n 149. Infrao disciplinar

A infrao prevista no art. 195, XI, do Estatuto dos Funcionrios pressupe a


atribuio ao estranho, de encargo legtimo do funcionrio pblico.

(Nota: O inciso XI do art. 195 do antigo Estatuto proibia ao servidor cometer


a pessoa estranha repartio, fora dos casos previstos em lei, o
desempenho de encargo que lhe competia ou a seus subordinados.)

Inciso VII - coagir ou aliciar subordinados no sentido de filiarem-se a


associao profissional ou sindical, ou a partido poltico
Inciso de entendimento imediato, probe o uso de ameaa e de fora ou de
constrangimento, velados ou ostensivos, por parte de autoridade ou superior
hierrquico, com o fim de forar a filiao entidade. Verifica-se que o
enquadramento no se volta ao servidor comum, mas quele que possui
subordinados, ou seja, quele que detm poder de mando. O enquadramento
em tela exemplifica a intolerncia com que Lei n 8.112, de 11/12/90, trata o
uso indevido do cargo.

Destaque-se que, como o enquadramento tem como aes verbais coagir ou


aliciar, o que se presume certo grau de presso sob o subordinado, o mero
convite filiao no considerado coao.

Obviamente, no compete administrao tutelar o direito de associao e as


livres manifestaes de pensamento e de convico poltica de seu servidor em
sua vida privada, dissociadas do servio. Tais atividades no se encontram
atingidas pela presente proibio.

No obstante, o enquadramento em tela incide sobre condutas cometidas por


autoridade ou superior hierrquico, tanto no pleno exerccio do cargo quanto a
ele associado, de forma que vedam-se a coao ou o aliciamento mesmo em
vida privada se em tais condutas o agente utiliza de seu poder hierarquia.

Inciso VIII - manter sob sua chefia imediata, em cargo ou funo de


confiana, cnjuge, companheiro ou parente at o segundo grau civil
De imediato, atente-se que a proibio em tela atinge apenas o parentesco
com a chefia imediata. No alcanada por esta proibio a existncia de
parentesco entre servidores separados por mais de um grau de hierarquia
funcional, ou seja, se entre eles houver pelo menos um chefe intermedirio.

Alm disso, h de se compreender mais uma limitao aplicao do presente


enquadramento. O exerccio se faz necessrio porque a redao deste inciso
pode deixar dvida se a palavra cargo tem o sentido amplo (tanto de
provimento efetivo quanto de provimento em comisso) ou se cargo e
funo so ambos limitados ao provimento em confiana. Opta-se pela
segunda hiptese.

Portanto, a vedao em tela limita-se autoridade manter sob sua direta


subordinao o seu cnjuge, companheiro ou parente at 2 grau em cargo
comissionado ou em funo de confiana.

Com isso, no h impedimento para que servidor, a qualquer tempo (desde a


nomeao ou ao longo da vida funcional), exera seu cargo efetivo, sem cargo
comissionado ou funo de confiana, diretamente subordinado a seu cnjuge,
companheiro ou parente de at 2 grau. Tampouco configura a vedao em
comento o fato de o servidor, a qualquer tempo (desde a nomeao ou ao
longo da vida funcional), trabalhar junto a seu cnjuge, companheiro ou parente
de at 2 grau, no havendo relao de chefia entre eles.

Em sntese, verificam-se duas tutelas no presente enquadramento. De


imediato, busca-se vedar o previsvel prejuzo impessoalidade quando as
relaes cotidianas de proximidade no trabalho, entre o servidor subordinado e
seu chefe imediato, misturam-se com relaes de parentesco. E busca-se
tambm proteger a administrao do chamado favorecimento e nepotismo, o
que somente se aplica para os cargos em comisso e para as funes de
confiana, ambos de livre nomeao (integrantes do Grupo-Direo e
Assessoramento Superiores -DAS -e ocupantes de funes de direo, chefia
e assessoramento, por exemplo).

No silncio da Lei, interpreta-se que a vedao se estende a parentes de at 2


grau, tanto em linha reta quanto colateral, nos termos dos arts. 1.591 a 1.595
do CC. Acrescente-se, ainda da lei civil, que o parentesco resultante da adoo
limita-se ao adotante e ao adotado, de forma que os parentes at 2 grau de
ambos no esto alcanados pelo impedimento em tela.

Inciso IX - valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem,


em detrimento da dignidade da funo pblica
Se, por um lado, para o pleno desempenho das atribuies do seu cargo, o
agente pblico investido de competncias, poderes e prerrogativas, por outro
lado, em razo da funo de interesse pblico que executa, sobre ele imperam
comprometimentos especialssimos de conduta, no s de ordem legal mas
tambm moral (atente-se que essa funo sempre voltada ao interesse
pblico, tais como controle, arrecadao, gesto, planejamento, polcia,
judicatura, assistncia social, dentre tantas). Tem-se, ento a configurao do
ilcito em tela (aqui sinteticamente substantivado como valimento de cargo)
quando justamente esse agente pblico, em lugar de exercer a tutela para a
qual foi investido no cargo pblico e que exatamente o que dele a sociedade
espera e requer, ele, de forma intencional, consciente, dolosa, privilegia o
interesse particular e se utiliza das prerrogativas de seu cargo em benefcio
prprio ou de outra pessoa, em detrimento do interesse pblico tutelado.

Da, o servidor vale-se do seu cargo, ao servir-se de suas prprias


prerrogativas, deturpando-as e agindo em detrimento da dignidade da funo
pblica, seja para auferir proveito para si mesmo, seja para propiciar proveito a
outrem (ainda que seja sem uma contrapartida a seu favor). Repise-se: o ato
irregular somente acontece porque ali est o agente pblico com poder para
legalmente realiz-lo ou inibi-lo e, no entanto, esse servidor, de forma ilegal, o
realiza ou no inibe sua realizao, seja por ao ou omisso. E tem-se que o
proveito irregular depende inafastavelmente do cargo, pois nica e to-somente
o servidor, detentor de prerrogativas a serem exercidas em sintonia com o
interesse pblico, que pode propiciar o ato (comissivo ou omissivo); o outro

no tem esse poder. Da, no presente enquadramento, no se cogita de o


servidor ser ludibriado; no h valimento de cargo culposo, mas apenas doloso.

Dentre os ilcitos causadores de pena expulsiva, este um dos mais


comumente configurados. A sua aplicabilidade deve ser creditada ao fato de
que, na redao deste inciso, andou bem o legislador ao prover um carter
alternativo, ao invs de cumulativo. Destaque-se a conjuno ou: basta que
se comprove o benefcio ilegtimo auferido ou que se tentou auferir, por uma
das partes (o prprio servidor ou outrem, que, em regra, um particular, mas
sem impedimento de ser outro servidor).

Tanto pode o servidor agir de forma a propiciar, com o exerccio indigno de seu
cargo, direto benefcio prprio, como pode usar de seu cargo para propiciar
benefcio a outrem, em que se poderia presumir (a contrapartida no prrequisito para a configurao) o benefcio pessoal indireto. Nesses casos, para
a configurao deste ilcito, basta que se comprove a inteno dolosa de
proveito ao particular, por parte do servidor, sendo desnecessrio comprovar o
proveito pessoal ou a mera inteno de se aproveitar. Acrescente-se ainda que
o proveito, pessoal ou de outrem, pode ser de qualquer natureza, no
necessariamente financeiro ou material.

Assim, se por um lado nem sempre se revela tarefa fcil para a comisso
conseguir lograr a comprovao do proveito do servidor, por vezes no muito
difcil comprovar que o outro obteve proveito indevido, na forma de um
deferimento, concesso, etc.

Esta razovel facilidade decorre de que, vista do princpio da legalidade,


sempre haver algum tipo de normatizao a regular determinada atividade
pblica. Assim, ao se deparar com a conduta funcional contrria a essa norma,
propiciando vantagem indevida a algum, pode- se ter, muito sinteticamente,
dois caminhos: havendo nos autos elementos formadores da convico de que

aquela atitude incorreta foi tomada intencional e conscientemente pelo servidor,


tem-se a princpio configurado o valimento de cargo; se h elementos que
indicam que a conduta contrria lei decorreu de negligncia ou impercia
(culpa, em essncia), talvez possa se cogitar de inobservncia de norma,
prevista no art. 116, III do Estatuto (descrito em 2.3.3), punvel com penas de
advertncia ou no mximo de suspenso. Da, tem-se, em sentido bastante
genrico, que a inobservncia de norma o enquadramento mais comum das
infraes leves e culposas enquanto que o valimento do cargo a infrao
mais comum das infraes graves e dolosas.

O valimento de cargo ilcito formal ou de consumao antecipada, ou seja, se


configura apenas com a conduta recriminvel do servidor, antes da
concretizao do resultado naturalstico delituoso e contrrio ao interesse
pblico ou mesmo que ele nem sequer venha a se concretizar, seja a favor de
si mesmo, seja a favor de terceiro.

Portanto, a infrao ocorre independentemente de o servidor ter auferido o


benefcio para si ou para outrem, isto , para a caracterizao do ilcito no
necessrio demonstrar o prejuzo da Administrao ou o efetivo benefcio do
servidor, bastando que ele tenha praticado a irregularidade com este objetivo.
o que consta da Formulao DASP n. 18:
Formulao-Dasp n 18. Proveito pessoal

A infrao prevista no art. 195, IV, do Estatuto dos Funcionrios, de


natureza formal e, conseqentemente, se configura ainda na hiptese de o
proveito pessoal ilcito no ter sido conseguido.

(Nota: O inciso IV do art. 195 do antigo Estatuto proibia ao servidor valer-se


do cargo para lograr proveito pessoal em detrimento da dignidade da
funo.)

Trata-se de transgresso de ndole formal, o que significa que ela se


configura mesmo quando o insinuado ou exigido proveito pessoal ilcito no
chegue a se concretizar. Jos Armando da Costa, Direito Administrativo
Disciplinar, pg. 385, Editora Braslia Jurdica, 1 edio, 2004.

A esse respeito, o Superior Tribunal de Justia vem adotando a orientao de


que o ilcito aqui reportado dispensa o recebimento de qualquer vantagem
financeira por parte do servidor infrator, sedimentando a natureza formal do
ilcito. Seno vejamos:"o ilcito administrativo de valer-se do cargo para obter
para si vantagem pessoal em detrimento da dignidade da funo pblica, nos
termos do art. 117, IX da Lei 8.112/90 de natureza formal, de sorte que
desinfluente, para sua configurao, que os valores tenham sido
posteriormente restitudos aos cofres pblicos aps a indiciao do impetrante;
a norma penaliza o desvio de conduta do agente, o que independe dos
resultados" (MS 14.621/DF, Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, Terceira
Seo, DJe 30.6.2010).

A desnecessidade de obteno de vantagem financeira pelo servidor tambm


alcana ao terceiro cuja vantagem fora atribuda. Isto , nesta hiptese de
concesso de benefcio a terceiro, basta comprovar somente o liame entre a
vantagem ilegtima -seja ela de qualquer espcie -e o uso irregular do cargo
pblico pelo agente responsvel.

Por fim, esse enquadramento disciplinar tambm pode configurar


simultaneamente ato de improbidade administrativa, vista de vrios incisos
dos arts. 9, 10 ou 11 da Lei n 8.429, de 02/06/92, como, por exemplo,
destacadamente, o inciso VIII do art. 9.

Inciso X - participar de gerncia ou administrao de sociedade privada,


personificada ou no personificada, exercer o comrcio, exceto na
qualidade de acionista, cotista ou comanditrio

Como forma de evitar que o fato de ser investido em cargo pblico propicie
benefcios indevidos ao servidor ou sociedade de que ele participe ou
atividade que ele pratique e tendo em vista tambm a existncia de uma rea
de incompatibilidade entre a funo pblica e a iniciativa privada, a Lei n
8.112, de 11/12/90, veda ao agente pblico o exerccio de algumas atividades
empresariais: gerncia e administrao de sociedades privadas e atos de
comrcio, conforme a redao dada pela Lei n 11.784, de 22/09/08.

Para a devida compreenso deste dispositivo, de imediato, se faz necessrio


buscar conceituaes da lei civil, primeiramente sobre o termo sociedade.
Sociedade definida como o conjunto de pessoas que celebram um contrato
para o exerccio de alguma atividade econmica (que, inclusive, pode ser
comercial) e a partilha, entre si, dos resultados. Da definio legal, se infere
que a participao em sociedades envolve uma atividade que no exercida
em nome do prprio agente individualmente falando, mas sim da pessoa
jurdica como um todo, da qual ele apenas um dos scios, e que busca o
lucro e o ganho econmico. A contrario sensu, a Lei n 8.112, de 11/12/90, no
veda ao servidor de participar de associaes, definidas na lei civil como unio
de pessoas que se organizam para fins no econmicos.
CC - Art. 53. Constituem-se as associaes pela unio de pessoas que se
organizam para fins no econmicos.

Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se


obrigam a contribuir, com bens ou servios, para o exerccio da atividade
econmica e a partilha, entre si, dos resultados.

Prosseguindo na literalidade do dispositivo, com pouca preciso, pode-se


diferenciar gerncia e administrao da seguinte forma: enquanto a primeira
engloba o controle de todo o tipo de bens da sociedade, a segunda refere-se
ao acompanhamento, superviso e execuo dos servios prestados pela
empresa. Ou seja, o texto legal centra a vedao ao servidor na ocupao de
posio de mando, na realizao de atos de gesto e na sua participao

ilimitada na sociedade ou atividade, tanto no que diz respeito a seus bens


quanto a seus servios, justamente para que a empresa no seja favorecida
nas definies de suas estratgias ou nas suas decises pelo fato de seu
gerente ou administrador ser servidor pblico.

Todavia, no h impedimento para participao em sociedades (inclusive de


fins comerciais) que confere ao scio poderes e direitos limitados, como o
caso de scios acionista, cotista ou comanditrio, pois, nesses casos, os rumos
do negcio no dependem de decises a cargo do servidor. Da lei civil, definese o acionista como aquele que possui parcelas de uma sociedade de aes,
enquanto que o cotista aquele que possui parcelas de capital em sociedades
de responsabilidade limitada; e o comanditrio uma espcie de scio cotista
de um tipo raro de sociedade, a em comandita simples. de se destacar que,
como scios, nas trs condies acima, o exerccio da fiscalizao dos
negcios bem como eventuais providncias tomadas na empresa no se
confundem com a sua gesto ou operao.
Destaque-se, ainda, que os servidores pblicos somente ficam fora do
proibitivo disciplinar insculpido nesse inciso X do art. 116 da Lei 8.112/90
quando, na condio de acionistas, quotistas e comanditrios, no se
comprometam com as atividades de administrao e gerncia de suas
respectivas empresas.

Esclarea-se que emergenciais, espordicas e isoladas providncias,


tomadas em favor da empresa pelo servidor acionista, no caracterizam o
defeso gerenciamento previsto na infrao disciplinar em lide. O que pode
muito bem ocorrer em pequenas firmas, onde o servidor quotista, detendo a
expressiva maioria do capital social, se veja, de repente, de inopino e de
forma inesperada, abandonado pelo seu scio-gerente.

Agregue-se, porm, que essas excepcionais providncias somente se


justificam quando realizadas fora da jornada de trabalho da repartio, e
desde que ocorram dentro do lapso temporal de pequena durao. Jos

Armando da Costa, Direito Administrativo Disciplinar, pg. 385, Editora


Braslia Jurdica, 1 edio, 2004.
(Nota: Percebe-se claramente que o autor se equivocou ao mencionar inciso
X do art. 116 da Lei 8.112/90, pois o correto art. 117.)

O aplicador de qualquer norma, antes de se debruar sobre os detalhes de sua


literalidade, deve encar-la de forma global para tentar extrair de imediato a
sua inteligncia sistemtica. Nesse rumo, de imediato se deve esclarecer que,
independentemente de nuances literais, passveis de interpretao, o que esse
dispositivo quer tutelar, em essncia, alm da questo de controle da prestao
integral da jornada de trabalho e de dedicao ao cargo, sobretudo evitar
conflito de interesses pblico e privado, ou seja, coibir a possibilidade de a
sociedade obter qualquer beneficiamento, vantagem ou diferenciao pelo fato
de que seu administrador ou gerente um servidor pblico, dotado de
prerrogativas. Em outras palavras, a principal inteligncia da norma evitar
que, por ser servidor pblico, o administrador ou gerente de uma msociedade
atue em seu prprio favor de forma inescrupulosa.

Pg. 2
Sem confundir com atribuir relevncia de critrio necessrio ou suficiente para
a configurao do presente ilcito, tem-se como um bom exemplo de possvel
contaminao das atividades privada e pblica o fato de a sociedade
administrada ou gerenciada pelo servidor manter relacionamento com a
administrao, passvel de ser verificado mediante levantamento junto ao
Sistema Integrado de Administrao Financeira do Governo Federal (Siafi), de
pagamentos realizados empresa.

claro que a Lei no tem a inteno de proibir o direito de propriedade ao


servidor. O servidor pode investir no mercado de aes, pode at ser scio

majoritrio de uma sociedade, inclusive de fim comercial, sem a princpio


afrontar a norma; apenas o que ele no pode , pessoalmente ou atravs de
interposta pessoa, praticar os atos de gerncia ou de administrao, pois a Lei
quer evitar que o servidor lance mo de seu cargo para, com a fora de suas
prerrogativas, beneficiar ou receber benefcio para aquelas atividades privadas.

Da porque o mandamento deste inciso deve ser entendido de forma mais


restritiva, configurando-se apenas com a comprovao da gerncia ou da
administrao de fato, no bastando figurar de direito no contrato social,
estatuto ou perante rgos tributrios. Em outras palavras, esse
enquadramento precipuamente ftico e no apenas de direito. Assim, uma
pessoa que administre ou gerencie uma empresa e que investida em cargo
pblico no obrigada a encerrar as atividades daquela sociedade, desde que
comprove a petio, junto ao competente rgo pblico de registro, para que a
sociedade tenha seu contrato social alterado, e deixe efetivamente de exercer
de fato a posio de mando.

Mas ainda que o servidor no tenha cuidado de formalmente sair da posio de


mando ou, se for o caso, de encerrar a empresa, se esta nunca operou ou no
opera ou na prtica opera com outra pessoa no comando desde que o gerente
ou o administrador foi investido no cargo pblico, pode-se inferir que no
haver afronta tutela da impessoalidade se o servidor figurar como tal na
sociedade, visto que, na prtica, no se cogitar de vantagem indevida, tanto a
ele mesmo quanto sociedade.

Em contrapartida, a Lei alcana as situaes em que o prprio servidor,


pessoalmente, comete o ato proibido, no s quando formalmente seu nome
consta dos documentos constitutivos da empresa como gerente ou
administrador mas tambm quando ele opera apenas de fato, mesmo que seu
nome no conste dos mencionados documentos, ou seja, quando o servidor se
vale de intermedirio (pessoa fsica ou jurdica, por meio de empresas ou

sociedades de fato), objetivando manter seus atos de gerncia ou


administrao na clandestinidade. Ainda na mesma linha, pode-se configurar a
vedao em tela independentemente se a sociedade personificada (ou seja,
se adquiriu personalidade jurdica com a inscrio em registro dos seus atos
constitutivos) ou no personificada (enquanto no tiver seus atos constitutivos
inscritos), conforme definem os arts. 985 e 986 do CC.

Em sntese, o que a Lei n 8.112, de 11/12/90, quer vedar a prtica de atos


de gerncia e de administrao, mesmo que a sociedade no seja regular e
no esteja formalmente constituda e tambm no se importando com a
condio meramente formal que o servidor ocupa no contrato social ou perante
rgos pblicos.

Importa destacar entendimento segundo o qual um ou poucos atos de gesto,


de forma espordica, no configuram a infrao em comento, tendo em vista a
interpretao que se extrai da palavra participar de gerncia ou administrao
de sociedade privada. Neste sentido:
Parecer-PGFN/ CJU/ CED n 1.237/ 2009: 148. interessante notar que os
verbos tpicos que compem a proibio administrativo-disciplinar,
participar e exercer, no mbito penal esto normalmente identificados
quilo que a doutrina e a jurisprudncia qualificam como crime habitual, o
qual caracterizado por abalizada doutrina com os seguintes contornos: [...]

152. No caso da proibio administrativo - disciplinar em anlise - embora a


imprevisvel realidade social possa eventualmente demonstrar o contrrio
pode-se dizer que, ao menos em regra, um ato nico ou mesmo os atos
dispersos e espordicos de gesto, distribudos ao longo de cinco anos,
dificilmente atingiriam de maneira especialmente grave a regularidade do
servio e a indisponibilidade do servio publico, legitimando a aplicao da
ltima ratio no mbito administrativo.

Tambm se preservam, expressamente no pargrafo nico, inciso I, do art. 117


da Lei n 8.112, de 11/12/90, as excees de poder participar nos conselhos de
administrao e fiscal de empresas ou entidades em que a Unio detenha,
direta ou indiretamente, participao no capital social ou em sociedade
cooperativa constituda para prestar servios a seus membros. No mprimeiro
caso dessas excees, obviamente, o ordenamento preserva a supremacia do
interesse da administrao e, visando boa gesto das empresas ou
sociedades de que participa, de forma mcoerente, no prev punio para o
servidor que atua em decorrncia de encargo recebido da prpria Unio. No
segundo caso, trata-se de uma liberalidade do legislador em estimular a
participao de servidores nas sociedades cooperativas definidas nos arts.
982, 1.093 a 1.096 do CC, por entender que no h conflito com o
desempenho do cargo.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 117.

Pargrafo nico. A vedao de que trata o inciso X do caput deste artigo no


se aplica nos seguintes casos: (Todo o pargrafo acrescentado pela Lei n
11.784, de 22/09/08)

I - participao nos conselhos de administrao e fiscal de empresas ou


entidades em que a Unio detenha, direta ou indiretamente, participao no
capital social ou em sociedade cooperativa constituda para prestar servios
a seus membros;

Pg. 3
Igualmente, para o correto entendimento do dispositivo que veda a prtica de
atos de comrcio, necessrio se faz buscar conceituao na lei civil. Antes,
porm, deve-se destacar, mais uma vez, a atecnia da redao deste inciso X
do art. 117 da Lei n 8.112, de 11/12/90. Talvez o texto legal tivesse sido mais
claro se sua seqncia primeiramente estabelecesse a vedao gerncia e

administrao de sociedades, excetuando as condies de scio acionista,


cotista ou comanditrio, para ao final estabelecer a vedao ao ato de
comrcio. Da forma como foi redigido, parece que as excees daquelas trs
qualidades de scio se aplicam ao praticante de comrcio, quando, a rigor, elas
se aplicam ao integrante de sociedade.

Isto porque, na primeira parte do dispositivo, mais geral e abrangente, tem-se


que o scio, como integrante de uma sociedade, no atua por si prprio,
individualmente, mas sim em nome da pessoa jurdica. Da porque, por
expressa vontade da Lei, na sociedade, o agente pblico pode participar como
scio acionista, cotista ou comanditrio, ainda que a sociedade tenha fim
comercial, no podendo apenas atuar como gerente ou administrador. E essa
regra geral engloba o caso especfico de ter a sociedade fins comerciais. No
caso especfico de ser a sociedade comercial, a vedao que recai sobre o
servidor de atuar como gerente ou administrador. Assim atuando o servidor,
na gesto empresarial privada, recai sobre ele a vedao. Todavia, se ele
apenas pratica efetivamente a atividade-fim da venda, nesse caso, ele no atua
por si, mas sim pela sociedade e no h a restrio legal. Nesse ltimo caso, o
ato de comrcio, por si s, praticado como integrante da sociedade e para ela,
no um ato atribuvel ao agente individualmente, mas sim pessoa jurdica.

Prosseguindo na linha de interpretao do dispositivo, a sua segunda parte, de


foco mais especfico para a atividade-fim do comrcio em si, veda o ato
comercial por parte do servidor. Aqui, trata-se do servidor como o comerciante
individualmente, ainda que investido em uma empresa somente sua, fora de
uma sociedade. Nesse caso, no faz sentido se cogitar de excees vedao
por ser scio acionista, cotista ou comanditrio, pois, no se tratando de
sociedade, o agente no age em nome de uma pessoa jurdica, mas sim em
seu prprio nome ou de sua prpria empresa, de forma que ele tem sempre o
comando da atividade (diferentemente daqueles scios, para os quais a Lei
previu exceo), e sobre ele recai a responsabilidade pessoal do ato de
comrcio.

Feita esta introduo, tem-se que a atual definio legal de ato de comrcio
extrada do CC (que revogou as definies de comerciante e de ato de
comrcio originalmente constantes do Cdigo Comercial), reflete a
concentrao subjetiva modernamente adotada, ratificando o que foi aduzido
acima. Com isso, se deslocou a incidncia do Direito Comercial da atividade ou
da empresa para a pessoa do empresrio. Assim, considera-se empresrio
quem exerce atividade econmica organizada para produo ou circulao de
bens ou servios, agregando-se, doutrinariamente, que tal atividade seja
demarcada tambm pela habitualidade e pela busca do lucro.

A atividade ora enquadrada no se confunde com vendas isoladas, individual


ou de pequena monta, ainda que lucrativas, e desde que compatveis com a
natureza do cargo e com a jornada de trabalho. Alm disso, o prprio texto
legal afasta, a princpio, a incidncia da definio de atos de comrcio para a
produo intelectual, cientfica, literria ou artstica.
CC - Art. 966. Considera-se empresrio quem exerce profissionalmente
atividade econmica organizada para a produo ou a circulao de bens ou
de servios.

Pargrafo nico. No se considera empresrio quem exerce profisso


intelectual, de natureza cientfica, literria ou artstica, ainda com o concurso
de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exerccio da profisso constituir
elemento de empresa.

Nesta esteira, h que se ponderar sobre a atividade rural. De acordo com o


Cdigo Civil de 2002, ela pode ser exercida de forma empresarial ou no,
conforme detenha ou no as caractersticas comuns s atividades
empresariais, no tendo o Cdigo excludo tal atividade do regramento comum
s demais formas de atividades econmicas.

Nesse nterim, atuando o servidor como gerente ou administrador de sociedade


dedicada atividade rural, ou exercendo ele diretamente a atividade, de forma
profissional e organizada, visando a produo ou circulao de bens ou
servios, incide na proibio do art. 117, inciso X.

Pg. 4
Em sntese, para que se cogite de incorrer nesta proibio de produzir atos de
comrcio, deve o servidor manter atividade paralela com carter econmico
(buscando lucro), habitualidade, organizao e circulao de bens ou servios.
De forma anloga ao que se aduziu para o servidor que figura como gerente ou
administrador de sociedade, no caso da vedao ao exerccio do comrcio, a
tutela que a Lei n 8.112, de 11/12/90, exerce de evitar benefcio indevido ao
servidor ou sua empresa em sua atividade privada em funo do cargo
pblico que ocupa. Assim, por bvio, deve haver a prtica efetiva do ato, no
se cogitando de esse enquadramento ser meramente formal.
Formulao-Dasp n 186. Comrcio

O funcionrio aposentado no est proibido do exerccio do comrcio.

Por fim, o ordenamento prev ainda mais uma exceo s proibies


estabelecidas no art. 117, X da Lei n 8.112, de 11/12/90. O inciso II do
pargrafo nico do mencionado art. 117 prev o afastamento das proibies de
gerenciar ou administrar empresas e de praticar atos de comrcio para o
servidor que esteja em gozo de licena para tratar de assuntos particulares
(prevista no art. 91 do Estatuto), ressalvando atuaes privadas do servidor
que possam configurar conflito de interesses.

Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 117

Pargrafo nico. A vedao de que trata o inciso X do caput deste artigo no


se aplica nos seguintes casos: (Todo o pargrafo acrescentado pela Lei n
11.784, de 22/09/08)

II - gozo de licena para o trato de interesses particulares, na forma do art.


91 desta Lei, observada a legislao sobre conflito de interesses.

Na mesma linha do entendimento acima, a Medida Provisria n 2.174-28, de


24/08/01, que disciplina a reduo de jornada e a licena incentivada para
servidores efetivos, permite que o servidor optante por esses dois direitos
possa exercer o comrcio bem como a gerncia e administrao de
sociedades. Pode-se dizer que o inciso II do pargrafo nico do art. 117 da Lei
n 8.112, de 11/12/90, resolveu parte da distoro que havia com relao
mencionada Medida Provisria, pois tanto os servidores sob licena
incentivada quanto aqueles sob licena para tratar de assuntos particulares
passaram a receber o mesmo tratamento legal de dispensa da vedao de
prtica de atos de gerncia ou administrao de sociedades e de atos de
comrcio. Todavia, na leitura literal do ordenamento, teria sido mantida a
previso legal de pena de demisso para o servidor que originalmente tem
jornada semanal de vinte ou de trinta horas e que pratica a gesto de
sociedades privadas, enquanto que no alcanado por norma punitiva o
servidor cujo cargo tinha originalmente jornada semanal de quarenta horas e
que reduziu para vinte ou trinta horas com base naquela Medida Provisria, o
que, decerto, no se coaduna com o princpio constitucional da isonomia.
Base Legal
Medida Provisria n 2.174, de 24/08/01. Arts. 5 ao 20.

De se destacar que tais excees previstas no ordenamento para atos que em


tese se enquadrariam no art. 117, X da Lei n 8.112, de 11/12/90 (gerncia ou
administrao de empresas e comrcio), no tm o condo de afastar
repercusses disciplinares para atos cometidos sob as duas licenas em tela e
que se enquadrem em outros ilcitos, sobretudo aqueles marcados por conflitos
de interesse entre o pblico e o privado (improbidade administrativa, assessoria
tributria, por exemplo), conforme a prpria Lei cuidou de ressalvar na parte
final do inciso II do pargrafo nico do seu art. 117.

Inciso XI - atuar, como procurador ou intermedirio, junto a reparties


pblicas, salvo quando se tratar de benefcios previdencirios ou
assistenciais de parentes at o segundo grau, e de cnjuge ou
companheiro.
Neste inciso, pode-se dispensar a busca da interpretao sistemtica da Lei,
relatada no inciso X, linhas acima. Enquanto naquele inciso foi necessrio
extrair interpretao, vista do que a Lei quer tutelar, para o termo participar
(para extrair a mera figurao), aqui no cabe discusso, visto que tutela-se a
ao mais restrita, especfica e efetiva de atuar.

Assim, de forma at mais clara, aqui se afirma que a tutela da norma evitar
que os pleitos patrocinados pelo procurador ou intermedirio, junto a qualquer
rgo pblico, obtenham sucesso to-somente em razo da qualidade
especfica de aquele agente ser servidor, o que lhe propicia acesso s
reparties, seja por conta prpria, seja por amizade, coleguismo ou
clientelismo. Em sntese, busca-se coibir o indevido uso, por parte do servidor,
do prestgio e de sua influncia. Apenas para figurar a compreenso, aqui se
permitiria estender para o agente pblico a expresso trfico de influncia,
que, a rigor, a lei penal emprega para definir similar atitude criminosa cometida
pelo particular contra a administrao. Ou seja, at com mais nfase com que
se cogitou no inciso anterior, embora aqui tambm no positivado na Lei, se
poderia ler este inciso acrescentado da condicionante valendo-se do cargo,
de forma a compreend-lo como mais uma espcie qualificada da vedao em

gnero de valer-se do cargo. A hiptese em tela pode repercutir


criminalmente como advocacia administrativa, conforme bem definida no art.
321 do CP -em que, a propsito, o legislador foi mais preciso, ao incluir a
expresso valendo-se da qualidade de funcionrio.

A configurao desta irregularidade independe da existncia e da validade de


instrumento de mandato. No mesmo rumo, para a configurao, dispensa-se
que o benefcio a favor do terceiro esteja ou no na alada de competncia do
servidor infrator; que se tenha conseguido ou no o objeto do pedido a favor do
terceiro; que seja lcito ou ilcito o interesse do terceiro; e que se tenha
comprovado o recebimento de vantagem de qualquer espcie pelo infrator.
Advirta-se que, nessas duas ltimas hipteses, sendo interesse ilegtimo ou
tendo o servidor recebido alguma vantagem por sua atuao, pode-se cogitar
de enquadramento mais grave de improbidade.

Na exceo expressamente prevista no enquadramento (atuao em favor de


benefcios previdencirios ou assistenciais), uma vez que a Lei no explicitou
se os parentes para os quais permite procurao ou intermediao so afins
e/ou agregados, interpreta-se que a permisso abrange a ambos. Alis, a
vedao expressa no dispositivo em comento to cristalina e inequvoca,
cabvel como uma espcie do grande gnero valer-se do cargo, que at se
pode cogitar que o texto legal tambm se justifica para destacar a exceo, ou
seja, para expressar que aquele tipo de conduta (atuao em favor de
benefcios previdencirios ou assistenciais para parentes) permitido.

Sob aquela tica de valer-se de sua qualidade de servidor, a Lei prev duas
hipteses para o enquadramento: a atuao ostensiva como procurador, em
que se requer a comprovao de existncia de um mandato, de uma
procurao; e atuao disfarada, como informal intermedirio, dispensando-se
comprovao de existncia de qualquer mandato. Em regra, alm de ser mais
freqente, a atuao como intermedirio, por possibilitar a conduta dissimulada

e sub-reptcia, costuma ser mais danosa ao interesse pblico que a atuao


assumida como procurador.

De uma forma ou de outra, diligncias e iniciativas inofensivas do servidor, que


no propiciem beneficiamento, no configuram a irregularidade. No se pode
imaginar que o legislador tenha desejado imputar gravemente pequenas
condutas da vida cotidiana do cidado junto a rgos pblicos, sobretudo em
outras unidades em que o agente desconhecido, ou em outros rgos
federais ou em outras esferas da administrao pblica (como estadual e
municipal), para as quais em nada contribui ou agrega favorecimento ou
prestgio o fato especfico de ser servidor pblico (a menos, bvio, que se
comprove que o servidor tenha se apresentado nessa condio com o fim de
obter diferenciao).

No entanto, faz-se necessria apreciao mais rigorosa quando a atuao se


d dentro do prprio rgo de lotao do servidor, ainda que ele no se
identifique, visto que, nesse caso, a influncia pode ser notria, diante de sua
manifesta qualidade de servidor. Esse tipo de intermediao conta com um
contexto plenamente propcio para a configurao imediata da irregularidade,
vista do prestgio, da amizade, do coleguismo, da troca de favores, do livre
acesso, etc.

Ademais, mesmo para atuaes como procurador ou intermedirio na via


administrativa, fora do prprio rgo de lotao do servidor, deve-se destacar
que o dispositivo visa a impedir sua operao de forma costumeira. Assim,
vislumbra-se que a atuao no eventual, ainda que em rgo distinto, pode vir
a configurar o ilcito em questo, cuja penalidade associada a demisso,
motivo pelo qual se deve compreender que o Estatuto fortemente refratrio
ao exerccio da advocacia no mbito administrativo por servidor,
independentemente do seu cargo.

Por fim, advirta-se que a razoabilidade acima defendida para este


enquadramento reside no fato de que a pena prevista capital. No obstante a
motivao que se pode obter para afastar este enquadramento gravoso no
caso de uma atuao eventual e de nfima afronta a deveres de ordem moral,
pode-se ter configurada outra irregularidade de menor gravidade, punvel com
advertncia ou suspenso.

Inciso XII - receber propina, comisso, presente ou vantagem de qualquer


espcie, em razo de suas atribuies
Esse enquadramento tutela o recebimento de qualquer vantagem por parte do
servidor para realizar ato regular, inserido em suas atribuies, no alcanando
a realizao de ato vedado ou beneficiamento indevido ao particular. de se
atentar para a literalidade do enquadramento, que veda o recebimento de
vantagem de qualquer espcie, ou seja, no se limita a vantagens financeiras
ou materiais.

A rigor, a simples aceitao, por parte do servidor, de qualquer vantagem


oferecida pelo particular -ainda que espontaneamente -configuraria o ilcito de
missivo em tela. Mas, em que pese legalidade, uma vez que este
enquadramento impe pena capital, h de se ter bom senso e razoabilidade na
prtica, diante de presentes de valor irrisrio, dados pelo particular apenas
como mero reconhecimento ou agradecimento por um atendimento prestativo,
atencioso, eficiente e de acordo com a lei, sem nenhum beneficiamento
escuso.

Por outro lado, a comprovao da correlao entre o presente de nfimo valor e


a atuao conscientemente irregular por parte do servidor, em favor do
particular, configura grave infrao, tal como o valimento de cargo (art. 117,
IX da Lei n 8.112, de 11/12/90, descrito linhas acima), uma vez que o carter
indigno da conduta prevalece sobre a quantificao.

Parecer-AGU n GQ-139, no vinculante: 16. O contexto do regime


disciplinar e a positividade do transcrito inciso XII, mormente o sentido que
se empresta expresso em razo de suas atribuies, induzem ao
entendimento de que o recebimento de propina, comisso, presente ou
qualquer modalidade de vantagem decorrente das atribuies
regularmente desenvolvidas pelo servidor, sem qualquer pertinncia com a
conduta censurvel de que resulte proveito ilcito.

Formulao-Dasp n 150. Infrao disciplinar

A infrao prevista no art. 195, X, do Estatuto dos Funcionrios pressupe


que a vantagem ilcita se destine a retribuir a prtica regular de ato de ofcio.

(Nota: O inciso X do art. 195 do antigo Estatuto proibia ao servidor receber


propinas, comisses, presentes e vantagens de qualquer espcie em razo
das atribuies.)

Como referncia, o Cdigo de Conduta da Alta Administrao Federal, de


18/08/00 (que no se insere nas normas de natureza disciplinar, dirigido, para
livre adoo, apenas a Ministros de Estado e Secretrios de Estado, ocupantes
de cargos de natureza especial, integrantes do Grupo-Direo e
Assessoramento Superiores -DAS, nvel seis, e diretores e presidentes de
agncias nacionais, autarquias, empresas pblicas e sociedades de economia
mista), e a Comisso de tica Pblica consideram como meros brindes,
passveis de aceitao to-somente por aquelas autoridades, os presentes
distribudos com periodicidade no inferior a doze meses, de carter geral (no
pessoal, em que os brindes poderiam ser recebidos por qualquer servidor e
no apenas por um especfico servidor) e sem valor comercial ou, de valor at
cem reais, desde que distribudos como cortesia, propaganda ou em eventos e
datas comemorativas.

Base Legal
Cdigo de Conduta da Alta Administrao Federal, de 18/08/00, Art. 9

Ademais, esse enquadramento disciplinar tambm pode configurar


simultaneamente o ato de improbidade administrativa definido no inciso I do art.
9 da Lei n 8.429, de 02/06/92.

Por fim, nos casos em que forem visualizados elementos configuradores do


recebimento de propina, concomitantemente, dever ser analisada a
convenincia quanto ao enquadramento no art. 132, XI, da Lei n 8.112/ 90
(corrupo), em face do que dispe a Conveno Interamericana contra a
Corrupo da Organizao dos Estados Americanos (OEA) sobre as condutas
tipificadas como atos de corrupo. Seno vejamos: a solicitao ou a
aceitao, direta ou indiretamente, por um funcionrio pblico ou pessoa que
exera funes pblicas, de qualquer objeto de valor pecunirio ou de outros
benefcios como ddivas, favores, promessas ou vantagens para si mesmo ou
para outra pessoa ou entidade em troca da realizao ou omisso de qualquer
ato no exerccio de suas funes pblicas.

Inciso XIII - aceitar comisso, emprego ou penso de estado estrangeiro


Inciso de definio auto compreensvel e de aplicao inafastvel, em que se
tutela a lealdade e a confiabilidade do servidor para com seu Estado. O
dispositivo veda o possvel comprometimento do servidor com Estado
estrangeiro que pudesse afetar sua relao de fidelidade para com o Estado
brasileiro. Nesse rumo, no comporta, pelo menos a princpio, qualquer
exceo diante da configurao.

Tanto verdade que, no antigo ordenamento constitucional, tal conduta, sem


autorizao prvia ou licena por parte do Presidente da Repblica, era at

causa de perda da nacionalidade brasileira. A atual CF no impe essa


sano, mas, em contrapartida, a Lei, no estabelecendo ressalva, impe o
enquadramento ainda que haja anterior autorizao por parte do Presidente da
Repblica.

(...) nem com autorizao do Presidente da Repblica pode o servidor federal


aceitar comisso, emprego ou penso de Estado estrangeiro. Edmir Netto de
Arajo, O Ilcito Administrativo e seu Processo, pg. 87, Editora Revista dos
Tribunais, 1 edio, 1994.

Inciso XIV - praticar usura sob qualquer de suas formas


O termo usura pode compreender diversas atitudes de ordem prtica, tais
como o emprstimo de dinheiro a juros exorbitantes, a agiotagem, a
especulao, a extorso.

A definio jurdica da usura encontra-se no art. 4 da Lei n 1.521, de


26/12/51, que define crimes contra a economia popular, como um delito
daquela natureza. Embora tal Lei, definindo um crime comum, volte-se a toda a
sociedade e possa ter sob sua aplicabilidade quaisquer atos de vida privada de
qualquer pessoa, no que aqui interessa, aplica-se, de forma restritiva, tal
conceito jurdico para atos cometidos por servidor no exerccio de seu cargo.
Lei n 1.521, de 26/12/51 - Art. 4 Constitui crime da mesma natureza a
usura pecuniria ou real, assim se considerando:

a) cobrar juros, comisses ou descontos percentuais, sobre dvidas em


dinheiro, superiores taxa permitida por lei; cobrar gio superior taxa
oficial de cmbio, sobre quantia permutada por moeda estrangeira; ou,
ainda, emprestar sob penhor que seja privativo de instituio oficial de
crdito;

b) obter ou estipular, em qualquer contrato, abusando da premente


necessidade, inexperincia ou leviandade de outra parte, lucro patrimonial
que exceda o quinto do valor corrente ou justo da prestao feita ou
prometida.

O processo administrativo disciplinar est voltado para os atos ilcitos que


tenham sido cometidos em funo, direta ou indireta, do exerccio do cargo.
Assim, no se pode impor a interpretao da expresso sob qualquer de suas
formas de maneira dissociada da leitura sistemtica da Lei n 8.112, de
11/12/90 (destacadamente em seu art. 148), como se configurasse a
irregularidade administrativa por atos de usura que o servidor pratica em sua
vida particular, fora da repartio e do horrio de trabalho, completamente
desvinculados do cargo que ocupa.
Formulao-Dasp n 286. Usura

Pratica usura o funcionrio que, aproveitando-se da precria situao


financeira de colega, compra-lhe a preo vil, para revenda, mercadoria
adquirida em Reembolsvel mediante desconto em folha.

Inciso XV - proceder de forma desidiosa


Configura-se a desdia com a conduta continuada, repetitiva e reiterada por
parte do servidor, marcada, de forma injustificada, pela ineficincia,
desateno, desinteresse, desleixo, indolncia, descaso ou incria no
desempenho das atribuies do seu cargo. (um ato s pode ser enquadrado
como desdia, desde que cause um prejuzo grande para a administrao)
veja nos pargrafos seguintes (em amarelo j tratam do assunto).

Todavia, vista de ser apenada com pena expulsiva, no qualquer conduta


ineficiente sobre algum aspecto irrelevante da sede administrativa que
configura o ilcito. A configurao da desdia requer que a ineficincia por parte
do servidor resida em aspecto significativo para o servio ou para o interesse
pblico ou para a instituio, a tal ponto de merecer forte tutela do Direito
Administrativo Disciplinar.

Mas isto no basta para a configurao da desdia, visto aqui se tratar de


matria punitiva, obviamente inserida no contexto de responsabilidade
subjetiva. No suficiente para potencial aplicao de responsabilizao ao
servidor apenas a configurao objetiva de um fato criticvel (prejuzo
eficincia administrativa, no caso). Deve-se ainda ter demonstrado o nimo
subjetivo do agente, o que conduz necessidade de se configurar que o tal
prejuzo decorreu de postura imprudente, imperita ou negligente do servidor,
conforme a seguir se justifica.

Em ltima anlise, o resultado da conduta desidiosa do servidor afeta a


eficincia da prpria administrao, prejudicando a qualidade ou a quantidade
do servido prestado pelo agente pblico. Da, advm que a desdia no
considerada ilcito de natureza dolosa, pois no esta a inteno do servidor afetar a eficincia do servio pblico. A desdia no se amolda definio de
ilcito doloso (em que a inteno do autor atingir o resultado delituoso da
conduta). No caso, o servidor tem a inteno de to-somente diminuir ou
eliminar sua prpria carga de trabalho, mitigando suas responsabilidades, em
conduta que, em relao ao resultado final (ineficincia do servio pblico),
eiva-se de negligncia, de impercia ou de imprudncia. Portanto, a desdia
hiptese de aplicao de pena capital de natureza culposa e nela no se cogita
de dolo; a rigor, a nica infrao expulsiva de natureza culposa na Lei n
8.112, de 11/12/90.

STJ, Recurso Especial n 875.163: Ementa: 3. No caso concreto, o Tribunal


de origem qualificou equivocadamente a conduta do agente pblico, pois a
desdia e a negligncia, expressamente reconhecidas no julgado impugnado,
no configuram dolo, tampouco dolo eventual, mas indiscutivelmente
modalidade de culpa. Tal considerao afasta a configurao de ato de
improbidade administrativa por violao de princpios da administrao
pblica, pois no foi demonstrada a indispensvel prtica dolosa da conduta
de atentado aos princpios da Administrao Pblica, mas efetiva conduta
culposa, o que no permite o reconhecimento de ato de improbidade
administrativa previsto no art. 11 da Lei 8.429/92.

No obstante a definio de desdia exigir o comportamento reiterado, com


habitualidade e continuado no tempo, h autores que admitem que uma nica
conduta, ainda que culposa, mas por grande dano, j possa configurar desdia.
Assim j se manifestou a Advocacia-Geral da Unio, no Parecer-AGU n GQ164, vinculante, reproduzindo citaes doutrinrias:
12. (...) Desdia (e). falta culposa, e no dolosa, ligada negligncia:
costuma caracterizar-se pela prtica ou omisso de vrios atos
(comparecimento impontual, ausncias, produo imperfeita);
excepcionalmente poder estar configurada em um s ato culposo muito
grave; se doloso ou querido pertencer a outra das justas causas. (...)
(Valentim Carrion -Comentrios Consolidao das Leis do Trabalho, 18
ed., So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1994, pp. 362/3). (...)

Quando a desdia intencional, como na sabotagem, onde h a idia


preconcebida de causar prejuzos ao empregador, por esse aspecto doloso,
ela se identifica com a improbidade. (...) (Mozart Victor Russomano Comentrios CLT, 13 ed, Rio de Janeiro: Forense, 1990, p. 561).

Mas, em regra, a desdia requer habitualidade. Por exemplo, uma (ou at mais
de uma) irregularidade isoladamente cometida em um nico dia, beneficiando
indevidamente terceiro, pode ser enquadrada em valimento de cargo (art.
117, IX do Estatuto) quando se verifica que aquela mesma atividade, sob
mesmas condies da concesso irregular, sempre foi devidamente executada
pelo servidor ao longo do tempo, comprovando sua capacitao e, da,
inferindo seu dolo em fazer de forma irregular em uma situao especfica.

Pg. 2
Uma sada de que se pode cogitar para contornar a dificuldade de enquadrar
uma nica porm grave conduta culposa associ-la a outro enquadramento.
Diante de um fato irregular para cujo resultado a postura negligente, imperita
ou imprudente do servidor deu causa e que afronta gravemente bens tutelados
pela administrao, o enquadramento, por um lado, em desdia, contempla a
natureza culposa da infrao e, por outro lado, associando-o a outros ilcitos
que no requerem a conduta repetitiva ou continuada, contempla-se o fato uma
nica vez cometido. A ttulo de exemplo, menciona-se a associao da desdia
com aplicao irregular de dinheiros pblicos, revelao de segredo do qual se
apropriou em razo do cargo ou leso aos cofres pblicos e dilapidao do
patrimnio nacional (previstos no art. 132, VIII, IX ou X da Lei n 8.112, de
11/12/90).

No se discute que, em essncia, fatos cometidos por apenas uma vez em


decorrncia de culpa e cabveis na literalidade de qualquer daqueles trs
incisos poderiam ser simplesmente enquadrados como desdia. Mas,
adotando-se o enquadramento duplo que ora se defende para situaes
especficas, se enrobustece a potencialidade punitiva da administrao e se
restaura a fragilizao que a atividade correcional sofre diante de condutas
culposas porm de grande gravidade, uma vez que se elimina o engessamento
que a necessidade de demonstrao do dolo por vezes acarreta na aplicao
daqueles trs incisos. Alm disso, ainda se pode dizer que o enquadramento
duplo tambm proporciona melhores elementos de defesa, como se o

enquadramento em algum daqueles incisos do art. 132 da Lei n 8.112, de


11/12/90, agregasse aos autos uma melhor definio do fato de que se acusa o
servidor e que justifica lhe imputar a conduta desidiosa.

A configurao da desdia passa pelo mau exerccio das atribuies do cargo,


tendo, ento, como imprescindvel, o real exerccio do cargo, no se
confundindo com hipteses de total afastamento das atribuies. A princpio,
reiteraes de atrasos ou faltas merecem enquadramentos outros (desde o
descumprimento do dever de assiduidade e de pontualidade, at os ilcitos de
abandono de cargo ou de inassiduidade habitual, conforme arts. 116, X, 138 e
139 da Lei n 8.112, de 11/12/90), que no a desdia.
Parecer-AGU n GQ-87, no vinculante: 14. O novo estatuto dos servidores
pblicos civis da Unio (Lei n 8.112, de 1990) estatui a responsabilidade
administrativa pelo exerccio irregular das atribuies e probe que se
proceda de forma desidiosa, cominando a penalidade de demisso ao
transgressor da norma (arts. 117, 121 e 132). Constitui pressuposto da
infrao o exerccio de fato das atribuies cometidas ao servidor.

Tambm no se cogita do aspecto disciplinar quando a ineficincia no


exerccio das atribuies advm de incapacidade fsica ou mental do servidor
para o cargo (a se incluindo a hiptese de desvio de funo), para a qual se
requer providncia da rea de gesto de pessoas. A ineficincia
disciplinarmente punvel aquela associada negligncia.
(...) a ineficincia tem outro significado: exatamente a falta de eficincia,
tirocnio ou capacidade, mas tendo como origem outras causas que no a
negligncia ou formas assemelhadas. A ineficincia no levaria demisso
(salvo no caso de ineficincia negligente, que a desdia), relacionando-se
mais readaptao, exatamente como fez a Lei n 8.112/90 (art. 24 e ):
ineficincia de origem fsica e mental induz a readaptao que, se no for
possvel, determinar a aposentadoria (art. 24, 1) (...). Edmir Netto de

Arajo, O Ilcito Administrativo e seu Processo, pg. 220, Editora Revista dos
Tribunais, 1 edio, 1994.

A definio da desdia guarda relao, a princpio, com a reiterao, continuada


no tempo, de atos culposos de descaso e de descompromisso com a qualidade
do servio. Ou seja, a desdia tem em sua base repetidas afrontas a deveres
funcionais elencados no art. 116 do Estatuto.

Se a reiterao da conduta a regra para a caracterizao da desdia, o


mesmo no vale em relao reincidncia, ou seja, no necessrio que o
agente tenha sido punido anteriormente por atos de desateno ou desleixo
para que se enquadre sua conduta neste dispositivo.

No se tem como pr-requisito essencial para se enquadrar um servidor em


desdia que ele j tenha sido apenado uma ou mais vezes por falta de zelo,
dedicao ou lealdade ou por inobservncia de normas, por exemplo. bvio
que a existncia comprovada de tais antecedentes reforam a convico da
desdia, mas no imprescindvel.
(...) resulta de uma conduta voluntria reveladora de negligncia,
imprudncia e impercia (descaso, incria, falta de zelo, etc), atribuda ao
funcionrio.
Entretanto, ressalte-se que o proceder de forma desidiosa, para configurar
causa motivadora da pena capital de demisso, requisita, alm dos
elementos acima referidos, que a incria imputada ao agente pblico se
revista de certa gravidade, sob pena de se afrontarem os princpios da
razoabilidade e da proporcionalidade previstos no art. 2 da Lei n 9.784/99.
(...)

Na seara do direito do trabalho, onde a desdia, tambm caracterizando-se


como a violao ao dever de diligncia (descaso, incria, falta de zelo), no
requer, como pressuposto, a prvia punio das negligncias anteriormente
cometidas, ou que sejam elas perpetradas numa gradativa seqncia de
rigor. Jos Armando da Costa, Direito Administrativo Disciplinar, pg. 398,
Editora Braslia Jurdica, 1 edio, 2004.

Por fim, uma vez comprovada a desdia, o enquadramento no art. 117, XV


absorve as irregularidades previstas no art. 116, I, II ou III, todos da Lei n
8.112, de 11/12/90, dentre outras de menor gravidade.

Inciso XVI - utilizar pessoal ou recursos materiais da repartio em


servios ou atividades particulares
Na gradao mais gravosa do inciso II deste mesmo art. 117 da Lei n 8.112,
de 11/12/90 (que probe a retirada in autorizada de documentos e bens da
repartio), este inciso visa a impedir que o servidor faa da repartio um
escritrio particular, para uso em favor de servios ou de atividades, sejam do
prprio infrator, sejam de terceiro, estranhos ao interesse da administrao.
Este dispositivo no se reporta, portanto, ao mau emprego de pessoal ou de
material no exerccio do cargo, visto que o foco voltado para o desvio desse
emprego, a favor de servios ou atividades particulares.

Como um ilcito ensejador de pena capital, o enquadramento deve ser


criterioso, de bom senso, razovel e proporcional. A priori, no se justifica a
instaurao de sede administrativa, com vista a tal enquadramento, em virtude
de atos insignificantes.

Ademais, se destaca que esse enquadramento disciplinar tambm pode


configurar simultaneamente os atos de improbidade administrativa definidos
nos incisos IV ou XII do art. 9 da Lei n 8.429, de 02/06/92.

Inciso XVII - cometer a outro servidor atribuies estranhas ao cargo que


ocupa, exceto em situaes de emergncia e transitrias
Os arts. 129 e 132, XIII da Lei n 8.112, de 11/12/90, especificam que a
infringncia aos incisos I a VIII e XIX do art. 117 implica em pena de
advertncia, originariamente, ou de suspenso, secundariamente; por sua vez,
a violao aos incisos IX a XVI do art. 117 implica em pena expulsiva. No
entanto, a Lei no expressa pena para o descumprimento dos incisos XVII e
XVIII do art. 117. Portanto, como aplicao residual, no art. 117 do Estatuto,
resta apenas a inobservncia desses dois incisos como hipteses originrias
de imposio de suspenso (existe ainda a previso especfica do art. 130, 1
da Lei n 8.112, de 11/12/90).

Dito isto, o dispositivo visa a coibir o chamado desvio de funo. O indicador


de que tal prtica repugnada na administrao pode ser inferido na
comparao com o inciso VI deste mesmo art. 117 da Lei n 8.112, de
11/12/90, linhas acima. Em leitura apressada, poder-se-ia criticar de incoerente
a norma, ao apenar originariamente com advertncia (e, apenas no extremo,
com suspensa) algo que a priori aparenta ser mais absurdo e distanciado da
regularidade (cometer a um particular a atribuio do prprio servidor infrator
ou de algum seu subordinado) do que a hiptese em tela (cometer as
atribuies a outro servidor), apenvel j de plano com suspenso.

A inferncia que se extrai a relevncia que o legislador quis emprestar ao


desvio de funo, como fato desorganizador da sede pblica e violentador da
legalidade (visto que os cargos so criados por lei, que j estabelece suas
atribuies).

Sem prejuzo da responsabilizao imposta pelo presente inciso a quem


comete suas atribuies, o servidor para o qual foram atribudas competncias
de outrem responde disciplinarmente por irregularidades porventura cometidas
enquanto na situao de desvio de funo.
(...) Se (...) o servidor desviado de funo comete infrao (...) em razo
daquele cargo que estava ocupando de modo irregular, cabvel a apurao
pela via do processo disciplinar, ou este deve apenas ser instaurado quando
forem irregularidades (...) que tenham relao com as atribuies do seu
cargo, o de investidura regular? Em nosso entender, quando o dispositivo
fala em cargo em que se encontre investido, a expresso atinge a
investidura regular, o desvio de funo ou mesmo a situao por demais
anmala do funcionrio de fato. Antnio Carlos Palhares Moreira Reis,
Processo Disciplinar, pgs. 102 e 103, Editora Consulex, 2 edio, 1999.

Obviamente, situaes emergenciais e transitrias, que obrigam a desviar


servidor de suas funes, com motivao e interesse pblico, tm afastadas
seu carter ilcito.

Sendo ilegal a ordem de um superior que comete a um subordinado atribuies


estranhas ao seu cargo, a recusa por parte deste servidor no configura o
descumprimento do dever estabelecido no art. 116, IV da Lei n 8.112, de
11/12/90.

Inciso XVIII - exercer quaisquer atividades que sejam incompatveis com o


exerccio do cargo ou funo e com o horrio de trabalho
Atividades Privadas Incompatveis sob a tica da Lei n 8.112, de 11/12/90

O presente inciso estabelece as condies em que a Lei n 8.112, de 11/12/90,


veda a prtica de atividades privadas concomitantemente com o exerccio de
um cargo pblico, cabendo, ento, de imediato, se esclarecer que este

dispositivo no se confunde com a possvel incompatibilidade na acumulao


ilegal de cargos, empregos ou funes pblicas, definida nos arts. 118 a 120 e
enquadrada no art. 132, XII, todos daquela mesma Lei, conforme se abordar
em 2.4.1.33.

Dito isto, inicia-se a abordagem do presente inciso -e como de outra forma no


poderia ser - luz restritivamente da Lei n 8.112, de 11/12/90, ou seja,
interpretando-o de forma sistemtica no delimitado contexto do diploma legal
em que o dispositivo se insere, sem se ater neste primeiro momento a outras
normas especficas. A Lei n 8.112, de 11/12/90, se volta, de forma
generalizada, para a administrao pblica federal como um todo, no que se
inclui qualquer cargo ou carreira, a princpio. Nessa linha, embora se saiba que,
em regra, a natureza do termo atividade que causa preocupao ao legislador
e faz merecer tutela legal relaciona-se mais especificamente com atividades
remuneradas, nada impede que, na imediata interpretao sistemtica do
dispositivo, se estenda sua aplicao tambm para atividades que, ainda que
sem remunerao, se mostrem de alguma forma incompatveis com o interesse
pblico.

Deve-se mais uma vez ressaltar que a regra geral da matria disciplinar
estatutria que atos de vida privada (entendidos como atos sem nenhuma
correlao com a administrao pblica, com a instituio ou com o cargo), a
princpio, no acarretam repercusso funcional. No obstante, conforme a
parte final do dispositivo do art. 148 do Estatuto, pode haver repercusso
disciplinar para atos, ainda que cometidos fora da instituio ou do horrio de
exerccio do cargo, mas que com eles se relacionem ou que neles interfiram.

Assim, dentro desse foco de leitura do dispositivo inicialmente restrito


literalidade da Lei n 8.112, de 11/12/90, podendo-se ter atividades
remuneradas ou no, mais uma vez, da mesma forma como se aduziu no
inciso X desse mesmo art. 117 (vedao participao do servidor como

administrador ou gerente de sociedade civil e atividade comercial), linhas


acima, aqui vale primeiramente identificar o que aquela Lei quer tutelar.
Inequivocamente, o principal objetivo da Lei n 8.112, de 11/12/90, impedir
que a execuo de qualquer atividade externa que configure conflito de
interesses ou que seja favorecida ou beneficiada em razo da qualidade
especial de servidor de quem a executa ou que esta execuo de alguma
forma prejudique o interesse pblico. Secundariamente, ainda se pode inferir a
tutela do comprometimento do servidor com sua jornada de trabalho.

Portanto, luz dessa introduo essencial que se deve compreender o


sentido da palavra incompatvel. O termo, para o fim jurdico de que aqui se
cuida, aplicado quela atividade que o servidor vier a estabelecer e para a
qual, em razo exatamente de o executante ser servidor, podem ser agregadas
vantagens, benefcios, preferncias e privilgios irregulares, em forma de
remunerao ou sob outras formas, fazendo o interesse particular prevalecer
sobre o pblico. Diferentemente de diversos enquadramentos da Lei n 8.112,
de 11/12/90, tem-se aqui um dispositivo de carter predominantemente
preventivo, de evitar o desvio de conduta que possa, de fato ou apenas
potencialmente, comprometer a garantia de independncia, impessoalidade e
moralidade que devem reger todo ato do agente pblico.

Aqui se refora a tese de que o dispositivo em tela pode abarcar at atividades


no remuneradas, uma vez que no se despreza a possibilidade de o servidor
praticar gratuitamente determinada atividade em favor de terceiro com a
inteno de auferir vantagem futura ou de compensar vantagem j obtida em
outro tipo qualquer de contato, negociao ou relao. Enfim, em outras
palavras, pode-se aproveitar para esse enquadramento tanto a idia emprica
que se tenha da expresso conflito de interesses quanto se pode aprofundar
no tema e, na ausncia de normatizao, como um balizamento, estender as
definies de situaes que a caracterizam, apresentadas pela Comisso de
tica Pblica, em sua Resoluo Interpretativa-CEP n 8, de 25/09/03:

Base Legal
Comisso de tica Pblica - Res. Interpretativa-CEP n 8, de 25/09/03

Pg. 2
A princpio, quer parecer que a ao verbal do enquadramento do presente art.
117, XVIII da Lei n 8.112, de 11/12/90 (exercer atividade) faz subentender
pelo menos uma certa habitualidade na conduta, no sendo razovel,
teoricamente, enquadrar aqui uma nica conduta de pouco teor ofensivo (caso
em que, talvez, se pudesse cogitar de enquadrar como inobservncia de norma
ou ausncia desautorizada a servio, nos arts. 116, III ou 117, I da mesma Lei).

Ademais, preciso interpretar, alm da literalidade, as duas formas de


incompatibilidade: com o exerccio do cargo ou funo e com o horrio de
trabalho. A lgica impe que se conclua que a conjuno aditiva e no tem
valor cumulativo, mas sim enumerativo, exemplificativo. De outra forma, caso
se quisesse acreditar na necessidade de configurao simultnea de ambos os
conflitos (tanto de exerccio de cargo quanto de horrio de trabalho) para a
configurao desta irregularidade, far-se-ia necessrio conceber que a Lei n
8.112, de 11/12/90, autorizaria a realizao de uma atividade incompatvel com
o exerccio do cargo desde que no interferisse no cumprimento da jornada ou,
por outro lado, a realizao de uma atividade incompatvel com a jornada de
trabalho desde que fosse consentnea com o exerccio do cargo. bvio que
essa tese no se sustenta, de forma a se interpretar, logicamente, aquela
conjuno aditiva como alternativa: o ilcito se configura se a atividade
incompatvel com o exerccio do cargo ou se incompatvel com a jornada de
trabalho.

Todavia, em sentido contrrio aponta o Parecer-AGU n GQ-121, considerando


as duas hipteses cumulativas para poder se falar deste enquadramento. No
obstante ser o rgo mximo de assessoramento jurdico do Poder Executivo,
o que faz com que todas as suas manifestaes (mesmo as no vinculantes)
tenham, no mnimo, um certo valor referencial, com todas as vnias, no se
pode concordar com tal tese. Destaca-se que tal Parecer no vinculante em
toda a administrao, mas to-somente nos dois rgos envolvidos (Ministrio
da Sade e Casa Civil), vez que no foi oficialmente publicado, nos termos do
art. 40 da Lei Complementar n 73, de 10/02/93.
12. Incabvel realmente, como alvitrado pela Consultoria Jurdica do
Ministrio da Sade, a apenao do indiciado com supedneo no item XVIII
do art. 117 da Lei n 8.112, porque, ao proibir o servidor de exercer
quaisquer atividades que sejam incompatveis com o exerccio do cargo ou
funo e com o horrio de trabalho, esse dispositivo tornou elemento
constitutivo da configurao da falta administrativa o desempenho da
atividade incompatvel durante o horrio de trabalho. Esta condio no se
exclui quando o servidor desempenha a atividade incompatvel com o cargo
de que titular fora do seu horrio de expediente. Essa a finalidade da
utilizao da aditiva e, no aludido inciso XVIII."

A incompatibilidade de horrio algo que no requer maiores esclarecimentos,


visto ser de configurao meramente fsica e concreta, e, mesmo quando h
compensao, j significa uma sujeio -e, portanto, um conflito do interesse
pblico com o privado, o que no se tolera. Qualquer atividade, ainda que lcita
e no remunerada, que seja praticada em concomitncia com a jornada de
trabalho, configura a irregularidade em tela, em razo da incompatibilidade de
horrio. Sendo a incompatibilidade de horrio um ilcito facilmente detectvel e
compreensvel, a presente anlise se concentrar na incompatibilidade com o
exerccio do cargo.

Atividades Liberais
O principal exemplo para anlise da questo da incompatibilidade em virtude
da natureza do cargo reside nas atividades liberais, presumidamente
remuneradas. Sob o enfoque generalista da Lei n 8.112, de 11/12/90 (no que
diz respeito aplicao desse inciso a qualquer cargo), a princpio, pode no
se vislumbrar incompatibilidade entre diversas atividades liberais e o exerccio
do mnus pblico, desde que o objeto daquelas atividades no guarde
nenhuma relao com as prerrogativas do cargo, a prtica se d em horrio
fora da jornada de trabalho e sem empregar nenhum material, instalaes ou
logstica da repartio e quela atividade de nada sirvam as informaes a que
o executor tem acesso exclusivamente em funo de tambm ser servidor.

Assim, na regra geral da administrao pblica federal, a menos de carreiras


especficas, pode o servidor, aps cumprir sua jornada regular de trabalho na
administrao, fora do expediente, desempenhar atividades privadas e
remuneradas, no s em decorrncia de sua formao acadmica que no
guarde conflito de interesse com o mnus pblico (tais como,
exemplificadamente, veterinria, odontologia, engenharia, psicologia, medicina,
jornalismo, etc, a menos que atue nessas reas na sede pblica) mas tambm
de qualquer tipo de conhecimento ou habilidade adquirido no curso da vida.
Desde que seu cargo no guarde nenhuma relao com aquelas profisses
liberais ou com outras atividades lcitas, no finalidade da Lei n 8.112, de
11/12/90, tolher o conhecimento humano e seu exerccio e desenvolvimento.

A pergunta que se deve fazer, para aquilatar a compatibilidade ou


incompatibilidade dessas atividades (apenas exemplificativas, dentre inmeras
outras) com o cargo pblico se o veterinrio, o odontlogo, o engenheiro, o
psiclogo, o mdico, o jornalista, etc, ganharo clientes, pacientes,
contratantes, leitores, etc, pelo fato de serem servidores e em funo de
eventuais informaes estratgicas a que, como tal, tm acesso. A princpio,
parece no haver incompatibilidade para um servidor ocupante, por exemplo,
de cargo meramente administrativo que, em horrio fora da jornada de

trabalho, atenda pacientes em consultrio de psicologia. Todavia, o prognstico


pode ser outro se o servidor daquele mesmo exemplo for mdico do trabalho.
Ou seja, no h uma resposta pr-concebida para todos os casos. Somente a
anlise concreta, caso a caso, que indicar precisamente a incompatibilidade
entre as duas atividades.

A anlise desta questo se turva quando a atividade externa guarda ou pode


guardar relao com a matria com que atua o servidor na administrao,
sendo possveis diferentes concluses, de efeitos graduais. Essa atividade,
ainda que no remunerada, feita fora do horrio de expediente, sem usar o
aparato da repartio e passando ao pblico externo to-somente informaes
corretas e disponibilizveis, s de ser praticada, alm de ser criticada sob
aspecto tico, pode, a priori, afrontar o presente dispositivo da Lei n 8.112, de
11/12/90, acarretando responsabilizao administrativa, em virtude do conflito
de interesses, mesmo que apenas potencial. de se lembrar que o dispositivo
do art. 117, XVIII da Lei n 8.112, de 11/12/90, tem carter preventivo de evitar
a possibilidade de desvio de conduta, bastando para seu descumprimento a
configurao de uma situao potencialmente ensejadora de conflito de
interesses. Na hiptese em tela, diante da inafastvel incompatibilidade,
punvel com suspenso o servidor que pratica atividade que guarda, mesmo
que apenas potencialmente, alguma correlao com seu mnus pblico, ainda
que o faa sem se valer de acesso ou sem agregar conhecimento
especificamente franqueados pelo seu cargo, ou seja, ainda que qualquer outra
pessoa mediana tambm a fizesse da mesma maneira e o interessado na
atividade obtivesse o mesmo resultado se tivesse sido realizada por outro
qualquer, no servidor.

Avanando-se na anlise, atinge-se a hiptese de a atividade privada, ainda


que sem remunerao e fora do horrio de expediente, ter agregada alguma
qualidade em funo exclusivamente de o executor ser servidor. Nesse caso,
se o servidor disponibiliza, por meio dessa atividade, informaes estratgicas,
que beneficiem particulares em detrimento do interesse pblico, ou que

propiciem ao particular burlar as tutelas e os controles exercidos pela


administrao, j se ultrapassa o enquadramento nesta mera
incompatibilidade, punvel com suspenso, e j se cogita de ato de valer-se do
cargo (art. 117, IX do Estatuto) ou at, no limite, mde ato de improbidade (art.
9, VIII da Lei n 8.429, de 02/06/92, exercer atividade de consultoria ou
assessoramento para pessoa fsica que tenha interesse nas atribuies do
agente pblico), punvel com pena expulsiva.

Em todos os casos de configurada incompatibilidade com o cargo, a restrio


deve ser mantida mesmo estando o servidor de frias, licenas ou demais
afastamentos, j que a tutela de comprometimento com a moralidade,
inafastvel por aqueles direitos funcionais. Ao contrrio, a inteno de se
afastar temporariamente, com o fim de promover o interesse privado e
posteriormente retornar ao servio pblico, pode ser at um reforo na
convico da atitude mproba.
Recurso: Ementa 45/2003/OEP. O Auditor Fiscal ocupa cargo pblico de
atividade-fim na rea tributria. Dentre suas atribuies esto a de inspeo,
controle e execuo de trabalhos de administrao tributria, executar a
reviso fsico-contbil; fiscalizar as receitas estaduais; constituir
privativamente crditos tributrios atravs de lanamentos ex officio com
lavratura de auto de infrao (Lei Estadual 4.794/88), portanto, misteres
incompatveis com a atividade advocatcia, a teor do disposto no art. 28, VII
do EAOAB. O afastamento temporrio no faz extinguir a incompatibilidade.
Se permanece ocupando, em situao permanente, cargo incompatvel com
a advocacia, a incompatibilidade persiste, ainda que eventual e
temporariamente no exercendo as respectivas funes.

Carreiras com Dedicao Exclusiva e Especificidade de Vedao a


Exerccio de Atividades Remuneradas, Exceto Magistrio
A presente abordagem da questo de atividades privadas iniciou-se sob o
enfoque da prpria Lei n 8.112, de 11/12/90, ou seja, vista de seu poder

vinculante para toda a administrao pblica federal, independentemente de


cargo ou carreira. Todavia, h uma relevante peculiaridade acerca desse tema
para os integrantes de destacadas carreiras da administrao pblica federal,
que faz com que grande parte do que inicialmente se exps sobre o tema
reste-lhes inaplicvel. H algumas carreiras que, nos termos previstos no art.
39, 8 da CF, em decorrncia da Emenda Constitucional n 19, de 04/06/98,
que estendeu a possibilidade de emprego do instituto do subsdio
remunerao dos servidores pblicos organizados em carreira, passaram a ser
remuneradas exclusivamente por subsdio fixado em parcela nica, vedado
qualquer tipo de acrscimo. E, na esteira, essas carreiras foram consideradas,
em legislaes especficas (como, por exemplo, a Lei n 11.890, de 24/12/08),
como de dedicao exclusiva, ou seja, passou a ser vedado a seus integrantes
o exerccio de qualquer atividade remunerada, privada ou pblica,
potencialmente causadora de conflito de interesses, ressalvado o magistrio
em horrio compatvel. No presente tpico, foca-se apenas na prtica de
atividade privada remunerada concomitantemente com o exerccio do cargo,
vez que a prtica de outra atividade pblica configura outro ilcito, de
acumulao ilegal de cargos ou funes, cuja pena expulsiva, conforme se
abordar em 2.4.1.23.

Como a mencionada Lei n 11.890, de 24/12/08, traz o mandamento de que


aplica-se o regime de dedicao exclusiva, com o impedimento do exerccio
de outra atividade remunerada, pblica ou privada, potencialmente causadora
de conflito de interesses, ressalvado o exerccio do magistrio, havendo
compatibilidade de horrios de forma reiterada para cada carreira tpica
includa em seu texto, aqui no se mencionaro os diversos artigos em que
aquela literalidade repetida mas sim to-somente a prpria Lei. Citam-se
como principais exemplos de carreiras (ou cargos) submetidos nessa nova
sistemtica de remunerao por subsdio e dedicao exclusiva: rea Jurdica;
Auditoria da Receita Federal; Auditoria Fiscal do Trabalho; Grupo de Gesto
(abrangendo as Carreiras de Finanas e Controle; de Planejamento e
Oramento; Analista de Comrcio Exterior; e de Especialista em Polticas
Pblicas e Gesto Governamental); Especialista do Banco Central do Brasil;

Diplomata; Analista Tcnico da Superintendncia de Seguros Privados


(Susep); Analista e Inspetor da Comisso de Valores Mobilirios (CVM);
Planejamento e Pesquisa do Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada (Ipea).

No que diz respeito especificamente quelas carreiras tpicas, esse


mandamento da Lei n 11.890, de 24/12/08, a rigor, no trouxe relevante
inovao em relao ao j existente art. 117, XVIII da Lei n 8.112, de
11/12/90, e interpretao sistemtica do Estatuto de que atos de vida privada
totalmente dissociados do cargo no merecem repercusso disciplinar.

Da mesma forma como o art. 117, XVIII da Lei n 8.112, de 11/12/90, desde
sempre no tolera a prtica de atividades incompatveis com o cargo, esse
mandamento legal mais recente e especfico veda o exerccio de atividade
remunerada que possa acarretar conflito de interesses. De certa forma, podese tomar como de igual significado e abrangncia as expresses atividades
incompatveis e atividades potencialmente causadoras de conflito de
interesses. Afinal, a atividade privada que sujeita o servidor possvel
responsabilizao por conta seja do art. 117, XVIII da Lei n 8.112, de
11/12/90, seja da Lei n 11.890, de 24/12/08, no uma prtica privada
qualquer, mas sim aquelas que, mesmo praticadas em sede privada, em algum
grau, guardem alguma correlao com o mnus pblico e que podem manter
tangncias e correlaes com a tutela pblica exercida pelo cargo, conforme
tentou definir a Comisso de tica Pblica, em sua Resoluo-CEP n 8, de
25/09/03, aqui aplicada extensivamente.

Na verdade, embora mais recente e especfico para aquelas carreiras, a Lei n


11.890, de 24/12/08, se amolda interpretao sistemtica que sempre se
extraiu da Lei n 8.112, de 11/12/90, de preservar margem do regime
disciplinar a vida privada do servidor em toda a sua extenso que no mantm
nenhum contato ou correlao, sequer potencial, com o cargo pblico.
Ademais, enquanto o Estatuto prev pena de suspenso para atividades

privadas, remuneradas ou no, incompatveis com o cargo e at demisso para


acumulao ilegal em sede pblica, a Lei especfica estabelece a vedao para
atividades privadas ou pblicas remuneradas, de forma que, dentro da
interpretao sistemtica, a afronta ao novo mandamento consistiria em
descumprir norma legal, capitulada como infrao estatutria no art. 116, III da
Lei n 8.112, de 11/12/90, punvel com advertncia. Pode mesmo se dizer que
aquele novo mandamento, mais do que se amoldar, complementa a Lei n
8.112, de 11/12/90, no tanto pela similaridade das vedaes expostas, mas
sim ao expressar a rejeio ao conflito de interesses e, sobretudo, a exceo a
favor do exerccio do magistrio.

Nesse rumo, jamais se pode interpretar que a Lei n 11.890, de 24/12/08,


revogou, para as carreiras tpicas, o art. 117, XVIII da Lei n 8.112, de
11/12/90; ao contrrio, de certa forma, como se tivesse vindo ao
ordenamento com o valor de uma norma de natureza interpretativa autntica.

Ademais, pode-se interpretar tambm que a inovao legislativa trazida pela


Lei n 11.890, de 24/12/08, possa atuar como um elemento de dosimetria.
Havendo prtica de atividade incompatvel, o servidor incorre no art. 117, XVIII
da Lei n 8.112, de 11/12/90, e mesmo que essa atividade seja remunerada,
este pormenor no tem o condo de alterar o enquadramento estatutrio
suspensivo, restando a inobservncia do art. 3 da Lei n 11.890, de 24/12/08,
absorvida pelo ilcito mais grave da incompatibilidade, sem prejuzo de a
possibilidade de se somar tambm o descumprimento do mandamento legal
mais recente e especfico ser tomada como um parmetro a aumentar o
quantum da suspenso.

Lei n 9.394, de 20/12/96 - Art. 21. A educao escolar compe-se de:

I - educao bsica, formada pela educao infantil, ensino fundamental e


ensino mdio;

II - educao superior.

Art. 67.

2 Para os efeitos do disposto no 5 do art. 40 e no 8 do art. 201 da


Constituio Federal, so consideradas funes de magistrio as exercidas
por professores e especialistas em educao no desempenho de atividades
educativas, quando exercidas em estabelecimento de educao bsica em
seus diversos nveis e modalidades, includas, alm do exerccio da
docncia, as de direo de unidade escolar e as de coordenao e
assessoramento pedaggico.

(Pargrafo acrescentado pela Lei n 11.301, de 11/05/06).

Pg. 5
De acordo com o 2 do art. 67 da Lei de Diretrizes e Bases da Educao, o
legislador at aquiesceu com a aplicao extensiva da expresso exerccio do
magistrio, alm da funo de docncia dentro da sala de aula, estendendo-a
para atividades extraclasse. Mas de se destacar que, tendo se manifestado
apenas com vista a dispositivos constitucionais atinentes a regime
previdencirio (art. 40, 5 e art. 201, 8 da CF), o legislador estabeleceu
determinado limite a esta extenso. No obstante, para fim de definio de
atividade incompatvel por parte de servidor de carreiras tpicas de Estado, em
que a tutela distinta (no de delimitar o direito aposentadoria para servidor
que atua na educao infantil e nos ensinos fundamental e mdio mas sim de
definir excepcional permisso para atividades lcitas por parte de servidores

vinculados Lei n 11.890, de 24/12/08), a extenso a se adotar para a


expresso exerccio do magistrio de ser ainda mais abrangente, no se
limitando a atividades de direo, coordenao e assessoramento por parte de
professores e especialistas em educao. Em outras palavras, a definio
contida no dispositivo legal no impede interpretao mais extensiva da
expresso exerccio do magistrio para fim de afastar repercusso disciplinar.

A presente interpretao extensiva para o vocbulo magistrio, alando-o


alm do ensino regular e levando-o at qualquer forma de exerccio da
atividade de disseminar conhecimentos e de ensinar, encontra apoio em
pesquisa lxico-etimolgica, tanto jurdica quanto em sede geral, conforme
abaixo se reproduzem conceituaes para o vocbulo encontradas nos mais
renomados Dicionrios ptrios.
Derivado do latim magisterium, de magister (que ensina), o vocbulo
empregado para designar o cargo e funo de professor. (...) Quando se
trata de professores mantidos pelos poderes pblicos, diz-se magistrio
pblico, em distino ao magistrio particular, empregado para exprimir o
professorado livre, que leciona sem perceber dos cofres pblicos, mas
mantido pelos estabelecimentos particulares ou recebe dos prprios alunos.,
De Plcido e Silva, Dicionrio Jurdico, pg. 125, vol. III, Editora Forense, 7
edio, 1982
1. cargo ou ofcio de professor; professorado; 2. exerccio desse ofcio;
ensino; professorado (...)., Antnio Houaiss, Dicionrio Eletrnico da Lngua
Portuguesa, Editora Objetiva, verso 1.0, 2001
1. Cargo de professor. 2. O exerccio desse cargo, ou a classe dos
professores; professorado., Aurlio Buarque de Hollanda, Miniaurlio
Eletrnico, Editora Positivo, verso 5.12, 2004 .

Alm disso, a mesma interpretao de que o termo magistrio engloba


qualquer forma de ensino tambm pode ser extrada do ordenamento ptrio e,
mais especificamente, desde a CF, quando so tratadas as carreiras da
magistratura e do Ministrio Pblico. Primeiramente, verifica-se que, para
ambas as carreiras, fortemente tpicas de Estado, o texto constitucional vedou
o exerccio de qualquer outra funo, excetuando o magistrio.
CF - Art. 95.

Pargrafo nico. Aos juzes vedado:

I - exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou funo, salvo uma


de magistrio;

Art. 128.

5 Leis complementares da Unio e dos Estados, cuja iniciativa facultada


aos respectivos Procuradores-Gerais, estabelecero a organizao, as
atribuies e o estatuto de cada Ministrio Pblico, observadas,
relativamente a seus membros:

II - as seguintes vedaes:

d) exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra funo pblica,


salvo uma de magistrio;

Ademais, afirma-se que de notrio conhecimento que tanto os membros do


Poder Judicirio quanto os membros do Ministrio Pblico emprestam seus
conhecimentos e abrilhantam corpos docentes de entidades de ensino em
diversas modalidades de educao e ensino (de nvel superior, pblicas e
privadas, e cursos privados preparatrios para concursos pblicos para seleo
at mesmo para a magistratura e para o Parquet). Nessa linha, citam-se
Resolues do Conselho Nacional de Justia (CNJ) e do Conselho Nacional do
Ministrio Pblico (CNMP), em que ambas entidades, ao esclarecerem o

alcance da expresso atividade jurdica para ingresso nas respectivas


carreiras, ratificaram a permisso para que seus membros atuem em cursos
preparatrios, empregando inclusive a expresso magistrio em cursos
formais ou informais; e, ainda mais perfeitamente adequada ao tema em tela,
cita-se outra Resoluo do Conselho Nacional de Justia, disciplinando o
significado do termo magistrio no art. 95, I da CF, tambm deixando
inequvoca a incluso da atuao como professor em cursos preparatrios e de
ps-graduao.
CNJ, Resoluo n 11, de 31/01/06 -Art. 6 Aquele que exercer atividade de
magistrio em cursos formais ou informais voltados preparao de
candidatos a concursos pblicos para ingresso na carreira da magistratura
fica impedido de integrar comisso do concurso e banca examinadora at
trs anos aps cessar a referida atividade de magistrio.

CNMP, Resoluo n 29, de 31/03/08 - Art. 3 vedada a participao, em


comisso ou banca examinadora, dos que exercem o magistrio e/ou a
direo de cursos destinados a preparar candidatos a concursos pblicos.

CNJ, Resoluo n 34, de 24/04/07 -Dispe sobre o exerccio de atividades


do magistrio pelos integrantes da magistratura nacional.

Art. 4 A presente resoluo aplica-se inclusive s atividades docentes


desempenhadas por magistrados em cursos preparatrios para ingresso em
carreiras pblicas e em cursos de ps-graduao.

Ora, se para aqueles dois cargos, para os quais se tem talvez a mais
inequvoca percepo do que seja uma atividade tpica de Estado, se aplica
uma interpretao extensiva permisso de matuar no magistrio, diferente
no haveria de ser a forma de interpretar para integrantes de demais cargos
submetidos dedicao exclusiva. No teria mnima razoabilidade e bom
senso tentar se interpretar similar dispositivo voltado para as carreiras

consideradas de dedicao exclusiva de forma ainda mais restrita do que se


faz para a magistratura e para o Ministrio Pblico. Assim, tem-se que a
exceo da vedao imposta pelas legislaes especficas tambm permite
que os integrantes dessas carreiras atuem como professores em cursos
preparatrios e cursos de ps-graduao e que se cogite da expresso
magistrio informal para abarcar outras modalidades de exerccio da atividade
de ensino e difuso de conhecimentos.

Por bvio, tudo o que acima se exps acerca da excluso da incompatibilidade


do exerccio do magistrio em relao ao mnus pblico condiciona-se
compatibilidade de horrio; no havendo compatibilidade de horrio, nem
mesmo a atividade de magistrio lcita.

Inciso XIX - recusar-se a atualizar seus dados cadastrais quando


solicitado
Inciso de imediato entendimento. O servidor deve manter atualizado seu
cadastro junto ao rgo, de forma que a administrao disponha de base
confivel de dados com endereo, estado civil, escolaridade, nmero de
dependentes, que tanto podem ser teis para eventuais necessidades de se
localizar o servidor quanto tambm para efeitos funcionais e financeiros.

Pode-se compreender como afronta a esse inciso o descumprimento do


mandamento insculpido no art. 162 da Lei n 8.112, de 11/12/90,
especificamente voltado para o servidor arrolado em processo disciplinar. Este
dispositivo impe ao indiciado o dever de comunicar sua mudana de
endereo residencial, quando, por bvio, a leitura sistemtica da Lei permite
interpretar sua aplicao mais ampla, ao acusado no processo.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 162. O indiciado que mudar de residncia fica
obrigado a comunicar comisso o lugar onde poder ser encontrado.

Unidade 2 - Art. 132 - Infraes Causadoras de Penas Capitais


no Art. 132
Todos os enquadramentos abaixo discriminados implicam penas capitais. Em
razo disso, em regra, tm como pr-requisito a comprovao, por parte da
comisso, de que a conduta do servidor tenha sido dolosa (com exceo da
desdia, j mencionada no inciso XV do art. 117, que est referenciado no
inciso XIII do art. 132 do Estatuto).

de se ressaltar que, luz do atual ordenamento constitucional (leia-se art. 5,


LV da CF), no se admite nenhuma hiptese de configurao de qualquer
desses ilcitos e a conseqente apenao sem a instaurao do devido
processo legal, com ampla defesa e contraditrio, por mais imediato, notrio ou
faticamente simplrio que possa parecer algum enquadramento.

Seguem abaixo os enquadramentos do art. 132 da Lei n 8.112, de 11/12/90,


com algumas observaes cabveis mais relevantes.
Base Legal
Lei n 8.112, de 11/12/90, Art. 132

Inciso I - crime contra a administrao pblica


Embora figurem no art. 132, I do Estatuto como hipteses causadoras de
demisso, os crimes contra a administrao pblica no so apurados pela
autoridade administrativa e, portanto, recomenda-se que no sejam includos
na indiciao de processo administrativo disciplinar. Os crimes especiais (por
requererem a qualificao de o agente ser servidor) contra a administrao
pblica esto elencados nos arts. 312 a 326 do CP (a que se faz remisso, de
desnecessria reproduo neste texto) e so exclusivamente apurados
mediante ao penal pblica, promovida pelo Ministrio Pblico Federal.

CP - Ao pblica e de iniciativa privada.

Art. 100. A ao penal pblica, salvo quando a lei expressamente a declara


privativa do ofendido. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11/07/84)

1 A ao pblica promovida pelo Ministrio Pblico, dependendo,


quando a lei o exige, de representao do ofendido ou de requisio do
Ministro da Justia. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11/07/84).

Deve-se atentar para o fato de que a leitura dessa expresso crimes contra a
administrao pblica, no CP, refere-se a todo um Ttulo, do qual os arts. 312
a 326 do CP so apenas um Captulo. Esses artigos tratam dos crimes contra a
administrao especificamente cometidos por servidores, quando do exerccio
de sua funo pblica.

Os crimes, no entanto, referidos na Lei n 8.112/90 so todos, sem exceo,


os que se acham catalogados no Cdigo Penal ou em leis extravagantes, que
podem ser praticados por servidores contra o Estado. Francisco Xavier da
Silva Guimares, Regime Disciplinar do Servidor Pblico Civil da Unio, pgs.
60 e 61, Editora Forense, 2 edio, 2006

No caso ainda mais especfico de crimes praticados por servidores do Fisco,


que detm atribuio de lanar ou cobrar tributo ou contribuio social de
competncia federal, o inciso I do art. 132 da Lei n 8.112, de 11/12/90, deve
ter leitura extensiva, alcanando ainda os crimes contra ordem tributria do art.
3 da Lei n 8.137, de 27/12/90.

Em sntese, este art. 3 da Lei n 8.137, de 27/12/90, tipifica crimes similares


aos previstos nos arts. 314, 316, 317 e 321 do CP, prevendo, entretanto, penas
mais gravosas. Configurada uma dessas hipteses tpicas, uma vez que o
ordenamento repudia o bis in idem (dupla penalizao para mesmo fato),

resolve-se o aparente conflito de normas elegendo-se a cominao da Lei n


8.137, de 27/12/90. Por ser mais especfica (exige que o agente seja servidor
com competncia arrecadatria, enquanto que o CP trata de servidores
quaisquer), a Lei n 8.137, de 27/12/90, deve prevalecer sobre a norma penal
mais geral.
Lei n 8.137, de 27/12/90 - Art. 3. Constitui crime funcional contra a ordem
tributria, alm dos previstos no Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de
1940 -Cdigo Penal (Ttulo XI, Captulo I):

Art. 15. Os crimes previstos nesta lei so de ao penal pblica, aplicandolhes o disposto no art. 100 do Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de
1940 Cdigo Penal.

Deparando-se com indcios de cometimento de algum desses crimes


funcionais, lato sensu (do CP e da Lei n 8.137, de 27/12/90), deve a comisso
representar para a autoridade instauradora, a fim de que esta remeta o caso ao
Ministrio Pblico Federal.

Necessidade de Trnsito em Julgado e Sobrestamento


Neste caso, em que se estaria cogitando de conduta capaz de satisfazer aos
requisitos mais exigentes da tipificao penal, com certeza tambm ser
cabvel algum enquadramento administrativo puro, j que esta instncia tem
requisitos mais elsticos para considerar uma conduta como ilcito. E assim
que se recomenda que aja a comisso ao se deparar com tal hiptese:
proceder indiciao com base em enquadramento administrativo puro e no
no art. 132, I da Lei n 8.112, de 11/12/90.

Nesse sentido j se manifestou a Advocacia-Geral da Unio, no Parecer-AGU


n GQ-124, vinculante:

17. Todo crime praticado por funcionrio contra a administrao pblica


(Cdigo Penal, arts. 312 a 327), constitui, tambm uma infrao
administrativa, capitulada ou no art. 117 ou no art. 132 da Lei n 8.112/90. A
recproca, porm, no verdadeira: nem toda infrao disciplinar configura
crime.
A infrao disciplinar um minus em relao ao delito penal, da resultando
que toda condenao criminal, por ilcito funcional, acarreta punio
disciplinar, mas nem toda falta administrativa exige sano penal. Francisco
Xavier da Silva Guimares, Regime Disciplinar do Servidor Pblico Civil da
Unio, pg. 47, Editora Forense, 2 edio, 2006.

A recomendao de no enquadrar como crime contra a administrao pblica


se justifica porque se, hipoteticamente, na instncia disciplinar, a comisso
indiciasse com base unicamente no CP ou na Lei n 8.137, de 27/12/90, aps
recepcionar a defesa, o processo administrativo disciplinar ficaria sobrestado,
aguardando a deciso judicial, por no ser a administrao competente para tal
apurao. Como os crimes contra a administrao pblica so apurados
judicialmente, to-somente por ao penal pblica, a demisso com base em
art. 132, I da Lei n 8.112, de 11/12/90, requer condenao criminal transitada
em julgado. Tambm nesse sentido j se manifestou a Advocacia-Geral da
Unio, novamente no Parecer-AGU n GQ-124, vinculante.
18. (...) a demisso, com fundamento no inciso I do art. 132, deve ser
precedida de deciso judicial transitada em julgado.

Formulao-Dasp n 128. Demisso

No pode haver demisso com base no item I do art. 207 do Estatuto dos
Funcionrios, se no precede condenao criminal.

(Nota: O inciso I do art. 207 do antigo Estatuto previa a aplicao de pena de


demisso nos casos de crimes contra a administrao pblica.)

De efeito, dessume-se que, pelo princpio constitucional do juiz natural,


somente o juzo criminal competente poder, por meio de sentena formal,
reconhecer a existncia desses delitos, sem o que inexiste ttulo jurdico para
fundamentar, por esse motivo, a demisso do servidor pblico. Da porque
reprimendas como tais devero aguardar que esses julgamentos transitem
em julgado. Jos Armando da Costa, Controle Judicial do Ato Disciplinar,
pg. 238, Editora Braslia Jurdica, 1 edio, 2002.

Conforme se ver ao se analisar o inciso XI do art. 132 da Lei n 8.112, de


11/12/90, somente a corrupo mereceu tratamento de exceo por parte do
legislador, em que a tipificao penal no impede o simultneo enquadramento
administrativo. Mas nem naquele inciso se recomenda enquadrar na indiciao
de processo administrativo disciplinar.

Manifestao Judicial para Perda do Cargo


Da, na prtica, o enquadramento no art. 132, I da Lei n 8.112, de 11/12/90,
somente interessa como repercusso da esfera penal e nunca como hiptese
de enquadramento administrativo a priori. Somente sobra uma nica hiptese
em que se pode aventar desse enquadramento, conforme a seguir se
esclarece.

H previso, no CP, em seu art. 92, para o efeito acessrio da perda do cargo
para servidor condenado judicialmente. Tendo sido definitivamente condenado
a pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano por crime
funcional lato sensu ou por mais de quatro anos por crime comum, o servidor
pode sofrer ainda a perda do cargo, se assim declarar o juiz na sentena.
Trata-se de uma prerrogativa do juiz, no de uma obrigao; mesmo
condenando na esfera penal, ele no obrigado a manifestar a perda do cargo.

CP - Art. 92. So tambm efeitos da condenao: (Redao dada pela Lei n


7.209, de 11/07/84)

I - a perda de cargo, funo pblica ou mandato eletivo: (Redao dada pela


Lei n 9.268/96)

a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a


um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violao de dever
para com a administrao pblica;

b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4


(quatro) anos nos demais casos.

Pargrafo nico. Os efeitos de que trata este artigo no so automticos,


devendo ser motivadamente declarados na sentena. (Redao dada pela
Lei n 7.209, de 11/07/84).

Ou seja, havendo a expressa manifestao do juiz na sentena, a condenao


penal transitada em julgado (seja por crime funcional ou comum) poder
repercutir diretamente na via administrativa, sem necessidade de se proceder a
processo administrativo disciplinar. Se declarada a perda de cargo, como mero
cumprimento de ordem judicial, no se reveste da qualidade de pena
administrativa.
Formulao-Dasp n 9. Perda da funo pblica

Ocorrendo a perda de funo pblica, em razo de sentena condenatria


transitada em julgado, cabe autoridade competente para demitir declarar a
desinvestidura do funcionrio.

No se deve confundir a falta de manifestao expressa do juzo pela perda do


cargo com impedimento para que a administrao, aps a condenao penal

definitiva pela autoria do crime funcional (arts. 312 a 326 do CP), proceda ao
processo administrativo disciplinar. Pode o juiz ter condenado por menos de
um ano pelo crime funcional (quando o juiz no pode manifestar a perda do
cargo) ou no ter manifestado a perda do cargo embora tenha condenado por
mais de um ano pelo crime funcional (quando prerrogativa do juiz faz-lo ou
no). Estas so as nicas hipteses em que a administrao est autorizada a
demitir com base no art. 132, I da Lei n 8.112, de 11/12/90, pois o fato
criminoso j foi comprovado pela competente esfera judicial.

Mas no ser cabvel processo administrativo disciplinar na hiptese de o


servidor ter sido judicialmente condenado de forma definitiva por mais de
quatro anos, em decorrncia de crime comum, no tendo o juiz manifestado a
perda de cargo, pois, pelo crime no-funcional (em que se incluem os crimes
comuns contra a administrao pblica, dos arts. 328 a 377 do CP), no se
justifica a instaurao da esfera disciplinar.

A regra, na prtica, de que nada impede que a administrao, a partir do


conhecimento do ato irregular sob aspecto funcional, processe seu servidor,
sem necessidade de esperar a deciso judicial definitiva. Isto porque, alm de
as instncias serem independentes, como os enquadramentos administrativos
so mais genricos e elsticos, bastante provvel que aquela conduta
tipificada em algum crime funcional do CP tambm possa ser enquadrada em
alguma conduta irregular da Lei n 8.112, de 11/12/90 (como valer-se do cargo
para lograr proveito pessoal ou de outrem, do art. 117, IX, por exemplo).

Base Legal
Formulao-Dasp n 17 - Concusso

Alm disso, se, em tese, a conduta foi tal que ensejou condenao criminal,
que exige maior rigor probatrio, provavelmente tambm configurar ilcito
administrativo, onde o rigor probatrio e o rito formal so menores.

Inciso II - abandono de cargo


A definio jurdica do ilcito em tela encontra-se no art. 138 da Lei n 8.112, de
11/12/90, ratificada pela descrio de sua materialidade no art. 140, I, a da
mesma Lei.
Art. 138. Configura abandono de cargo a ausncia intencional do servidor ao
servio por mais de trinta dias consecutivos.

Art. 140. Na apurao de abandono de cargo ou inassiduidade habitual,


tambm ser adotado o procedimento sumrio a que se refere o art. 133, (...)
(Redao dada pela Lei n 9.527, de 10/12/97).

I - A indicao da materialidade dar-se-: (Inciso acrescentado pela Lei n


9.527, de 10/12/97) a) na hiptese de abandono de cargo pela indicao
precisa do perodo de ausncia intencional do servidor ao servio superior a
trinta dias; (Alnea acrescentada pela Lei n 9.527, de 10/12/97).

O texto legal deixa evidente trs critrios para a materializao da infrao de


abandono de cargo, a saber: intencionalidade, continuidade e prazo mnimo.
No que tange intencionalidade da conduta, cabe comisso comprovar, alm
da ausncia, a inteno de se ausentar (animus abandonandi), a qual pode
ocorrer por dolo direto ou eventual, isto , quando o servidor deseja se
ausentar ou, no desejando, assume o risco de produzir o mesmo resultado.

O abandono de cargo, a exemplo da inassiduidade habitual, tem seu apuratrio


em rito sumrio, mas no configura nulidade a apurao em rito ordinrio, visto

que nenhum prejuzo traz defesa (ao contrrio, um rito mais completo),
conforme se ver adiante.

Percebe-se indubitavelmente que o legislador quis apenar, com este ilcito, a


conduta de ausncia continuada superior a trinta dias consecutivos. Tanto
verdade que a definio da materialidade se aperfeioa to somente com a
indicao do perodo de ausncia, ou seja, com a indicao do primeiro e do
ltimo dia de ausncia ininterrupta, no sendo necessrio que a portaria de
instaurao de rito sumrio para apurar abandono de cargo identifique cada um
dos dias do intervalo. No aspecto temporal, portanto, tem-se configurado o
ilcito em tela com o lapso de pelo menos trinta e um dias consecutivos sem um
nico dia de efetivo exerccio do cargo. Na esteira, isto leva a concluir que a
contagem temporal de abandono de cargo inclui fins de semana, feriados e
dias de ponto facultativo que estejam intercalados em dias teis de ausncia
ininterrupta do servidor. Em reforo reinante interpretao de que, para a
configurao do abandono de cargo, incluem-se os dias no teis, apresentamse manifestaes do Dasp e da doutrina:
Formulao-Dasp n 116. Faltas sucessivas.

Na hiptese de faltas sucessivas ao servio, contam-se, tambm, como tais,


os sbados, domingos, feriados e dias de ponto facultativo intercalados.

Orientao Normativa-Dasp n 149. Faltas injustificadas.

No cmputo de faltas sucessivas e injustificadas ao servio, no se excluem


os sbados, domingos e feriados intercalados.
(...) nesses casos de faltas sucessivas ao servio, incluem-se tambm, na
contagem do prazo do abandono de cargo, os sbados, domingos, feriados e
dias de ponto facultativo. Jos Armando da Costa, Direito Administrativo
Disciplinar, pg. 408, Editora Braslia Jurdica, 1 edio, 2004.

Tratando-se de servidor cuja conduta funcional marca-se pelo no


comparecimento ao servio, possvel ocorrer de o agente se ausentar por
mais de trinta dias consecutivos e tambm, dentro de um perodo de doze
meses, incorrer em pelo menos sessenta faltas interpoladas ao servio. Nestes
casos, por um lado, pode-se ter a configurao da inassiduidade habitual
independente da configurao do abandono de cargo, quando as sessenta
faltas ao servio do primeiro ilcito no tm superposio com nenhuma das
trinta ausncias configuradoras do segundo; por outro lado, pode-se ter a
configurao da inassiduidade englobando a configurao do abandono de
cargo, quando parte ou a integralidade das trinta ausncias deste ilcito
tambm so computadas nas sessenta faltas configuradoras do primeiro.

Tanto em um caso quanto em outro, ou seja, mesmo quando ausncias


configuradoras do abandono de cargo tambm so computadas nas faltas
configuradoras da inassiduidade habitual, pode-se ter uma nica portaria de
instaurao do rito sumrio, descrevendo ambas materialidades, pode a
comisso concluir pelo duplo cometimento e pode a autoridade julgadora
decidir pela pena de demisso com base nos dois enquadramentos (sem
prejuzo de a comisso e/ou a autoridade julgadora concluir pelo cometimento
de apenas uma das infraes ou at por nenhuma das duas). H jurisprudncia
administrativa nesse sentido, conforme manifestao da Procuradoria-Geral da
Fazenda Nacional, rgo mximo de assessoramento jurdico no mbito do
Ministrio da Fazenda.
Base Legal
Parecer-PGFN/CJU n 922/2004

Pg. 2
A Lei estabeleceu um prazo razovel, de trinta dias consecutivos, para que se
comece a cogitar de abandono de cargo. Com esse prazo, suprem-se
pequenos e breves imprevistos a que qualquer um est sujeito em sua vida
cotidiana. Vencido esse prazo em ausncia, ser necessrio motivo relevante
para convencer que a ausncia por mais de trinta dias no foi intencional. O

servidor deve atentar, por exemplo, para o fato de que a simples protocolizao
de pedido de licena ou de qualquer outra forma de afastamento no elide sua
obrigao de permanecer em servio at que a administrao se manifeste
acerca de seu pedido. Por outro lado, o surgimento de motivos de fora maior,
intransponveis e alheios vontade do servidor, elide a intencionalidade do
abandono de cargo e afasta o enquadramento. Em casos de ausncia por
motivos de sade, deve o servidor submeter-se percia mdica ou entregar
tempestivamente atestados mdicos particulares. O entendimento a ser
aplicado ao direito de greve foi esposado em 4.7.2.10, ao se analisar o art. 116,
X da Lei n 8.112, de 11/12/90.
No qualquer motivo, portanto, que serve para justificar a ausncia do
servidor, do local de trabalho por mais de 30 dias. As causas motivadoras da
ausncia que merecem acolhida so as que se fundam em razes
independentes de sua vontade. O motivo, assim, precisa ser relevante, j
que a ausncia injustificada faz pressupor o desinteresse do servidor na
prestao do servio pblico. Essa presuno s se afasta por motivo de
fora maior, entendido, como tal, o obstculo intransponvel, de origem
estranha, liberatrio da responsabilidade. (...) Francisco Xavier da Silva
Guimares, Regime Disciplinar do Servidor Pblico Civil da Unio, pg. 71,
Editora Forense, 2 edio, 2006.

Faz-se necessrio, ento, abordar com maior detalhe a literalidade do


enquadramento no art. 138 da Lei n 8.112, de 11/12/90, com o fim de
corretamente interpretar a vontade legal. Esse dispositivo enquadra como ilcito
administrativo o fato de o servidor deixar margem suas atribuies, de
maneira intencional, por mais de trinta dias consecutivos. Em decorrncia
dessa expressa determinao legal, para configurar o ilcito, deve a comisso
comprovar a intencionalidade -ou ao menos a assuno consciente do risco da
configurao, o chamado dolo eventual -do abandono por trinta dias. Mas no
se deve ampliar tal exigncia legal com comprovao de inteno de
abandonar definitivamente o cargo e muito menos de se perquirir o chamado
dolo especfico, visto no ser essa a condio legal.

Base Legal
Formulao-Dasp n 81. Abandono de cargo

A demonstrao, por meio da conduta do servidor, de desapego sua


atividade pblica, privilegiando quaisquer outros valores que no aqueles
vinculados ao exerccio de suas atribuies pblicas, ainda que por tosomente 31 dias consecutivos, so suficientes para configurar o animus
abandonandis requerido para o enquadramento no art. 138 da Lei n 8.112, de
11/12/90. Diante de tais condutas, no tm o condo de afastar a imputao
meras alegaes, porventura apresentadas pelo servidor, associadas a
motivaes de foro ntimo e pessoal, pois a melas no deve se submeter o
interesse pblico, sempre indisponvel, inadivel e inafastvel. A administrao,
cuja atividade requer continuidade, no pode ficar merc de reveses,
dissabores ou projetos pessoais de seus agentes pblicos.

Assim, incorre na irregularidade o servidor que, de forma consciente e


intencional, deixa de comparecer por pelo menos 31 dias consecutivos. Ainda
que, vista do servidor, haja motivos para a ausncia, sendo, sob tica
jurdica, tais motivos fteis, de mero foro ntimo ou de qualquer forma
superveis, configura-se o ilcito.

O animus abandonandi, a inteno do servidor em abandonar o cargo que


ocupa tambm pode ser comprovada quando esse, aps ser devidamente
notificado para retornar ao seu local de lotao, no comparece.

Pg. 3
No se comprovando nos autos que a ausncia superior a trinta dias foi
intencional, afasta-se a imputao do abandono de cargo. No obstante, no
apuratrio especificamente instaurado para apurar suposto abandono de cargo,

lcito se cogitar do enquadramento em inobservncia do dever funcional de


ser assduo e pontual ao servio, do art. 116, X do Estatuto, em 2.3.10, ou
algum outro associado ao mesmo fato (no h nulidade em rito sumrio
redundar em pena diferente de demisso). Por fim, caso nem este
enquadramento ou qualquer outro se configure, restar apenas a repercusso
pecuniria.
Base Legal
Parecer-AGU n GQ-201

O abandono de cargo, por sua prpria natureza, para configurao, requer a


plena investidura no cargo, de forma que no se aplica tal enquadramento na
hiptese em que o nomeado e empossado no entra em exerccio no prazo de
quinze dias a contar da posse, uma vez que, sem o exerccio, no h que se
cogitar de ausncias ao servio. Nesse caso, conforme o art. 15, 1 e 2 da
Lei n 8.112, de 11/12/90, restar administrao lanar mo do instituto da
exonerao, que no tem fim punitivo.
Formulao-Dasp n 349. Abandono de cargo.

A pessoa nomeada e empossada, mas que no assumiu o exerccio do


cargo, no pode ser processada por abandono, porquanto ainda no
cometeu faltas ao servio.

Uma vez configurado o ilcito de abandono de cargo e caso o servidor


reassuma seu cargo, por um lado, tal fato no significa perdo tcito por parte
da administrao, uma vez que seu poder-dever apurar e, se for o caso, punir
o infrator. Mas tambm, por outro lado, em respeito presuno de inocncia,
nada h de impedir o direito de o servidor reassumir seu cargo e responder ao
processo em servio, at a publicao da portaria expulsiva, caso aplicvel.

Base Legal
Formulao-Dasp n 83. Abandono de cargo

Ademais, na hiptese de se cogitar apenas de configurao de abandono de


cargo (ou seja, no se tratando da hiptese j aventada de se configurarem
abandono de cargo e inassiduidade habitual), tem-se que, persistindo a longo
prazo o estado de abandono, no se configuram sucessivos ilcitos, mas
apenas um, de efeito continuado, conforme manifestao da Advocacia-Geral
da Unio, no Parecer-AGU n GQ-207, vinculante:

9. (...) no houve sucessivos abandonos, mas um s abandono, uma s


infrao. De fato, no pode ser abandonado de novo o que j est
abandonado. Para abandonar o cargo, necessrio que o servidor o esteja
exercendo. Se o abandona, depois retorna e, novamente, o abandona, a, sim,
haver mais de uma infrao. Sem o retorno, o estado de abandono persiste
independentemente do tempo transcorrido.

Pg. 4
De forma peculiar, quanto prescrio, conforme se ver no item 8, tem-se
que o prazo para instaurao inicia-se no trigsimo primeiro dia de ausncia do
servidor e, no caso de abandono continuado com impossibilidade de aplicao
de demisso em funo da prescrio, sem que o servidor manifeste vontade
de se exonerar, a recomendao administrativa de se operar a exonerao
ex officio, conforme manifestao da Advocacia-Geral da Unio, novamente no
Parecer-AGU n GQ-207, vinculante, reproduzindo duas Formulaes-Dasp:

Ementa: O entendimento que se vem observando de exonerar ex officio o


servidor que abandonou o cargo, pela impossibilidade de demisso, porque
extinta a punibilidade pela prescrio, j mereceu aprovao do Poder
Judicirio, inclusive pela sua mais alta Corte.

3. (...) (b) o prazo prescricional inicia-se no trigsimo primeiro dia de


ausncia do servidor;

(c) apesar da prescrio, o fato do abandono persiste, devendo declarar-se a


vacncia do cargo, mediante exonerao ex officio; (...)

4. As Formulaes do antigo Departamento Administrativo do Servio


Pblico, atinentes ao assunto em questo, tm a seguinte redao:

N 3. Exonerao ex officio. Ser exonerado ex officio o funcionrio que,


em face do abandono do cargo, extinta a punibilidade, pela prescrio, no
manifestara expressamente vontade de exonerar-se.

N 98. Exonerao ex officio. A exonerao ex officio se destina a


resolver os casos em que no se pode aplicar demisso.

de se mencionar que a jurisprudncia no acata a recomendao supra da


Advocacia-Geral da Unio, no sentido de exonerar ex officio no caso de
prescrio da punibilidade de abandono de cargo continuado. Vejamos o teor
do MS n 12.674/DF (precedentes MS n 12.325/DF, MS n 7.239/DF, MS n
7.113/DF, MS n 7.318/DF), julgado pelo STJ, por meio do qual a medida foi
deferida parcialmente na parte tocante impossibilidade de exonerao ex
oficio de servidor ausente por mais de 11 anos em face da prescrio:

Verifica-se, portanto, que a exonerao de ofcio deve ocorrer apenas nas


situaes descritas na norma para sua aplicao. No obstante isso, a portaria
teve como motivo ftico a situao de o servidor ter se ausentado do servio

por aproximadamente 11 anos. Entretanto, tal substrato no se subsume


hiptese de incidncia prevista na norma concernente exonerao, a qual se
dirige ao servidor que no satisfaz as condies de estgio probatrio e no
cabe reconduo, bem como aquele que no toma posse ou no entra em
exerccio no prazo legal. Portanto, o ato coator ofende o princpio da legalidade
medida que carece de embasamento normativo, razo pela qual deve ser
expungido.

Ademais, entendo que o Ministro da Fazenda se utilizou da exonerao de


ofcio to s em virtude da ocorrncia da prescrio da pretenso punitiva do
ilcito administrativo de abandono do cargo, circunstncia que evidencia a
inteno de contornar os efeitos legais decorrentes de sua inrcia. Dessa
forma, deve ser aplicado o entendimento deste Superior Tribunal de Justia no
sentido de que a exonerao de ofcio no pode ser utilizada como substitutivo
da demisso nos casos em que esta no puder ser aplicada por fora da
prescrio da pretenso punitiva da Administrao. (MS n 12674/DF, Min. Rel.
Haroldo Rodrigues, 3 Seo, publicado no DJe de 24/11/2010)

Por outro lado, se prescrita a punibilidade e o servidor manifesta vontade de se


exonerar, deve-se processar exonerao a pedido e no ex officio, conforme
manifestao da Advocacia-Geral da Unio, no Parecer-AGU n GQ-210,
vinculante.

Ementa: Abandono de cargo. Prescrio. Proposta de exonerao ex officio.


Havendo nos autos quota do servidor manifestando sua inteno em desligarse do servio pblico, tal declarao deve ser recebida como pedido de
exonerao, a ser concedida aps declarada extinta a punibilidade pela
prescrio.

Formulao-Dasp n 90. Prescrio.

O funcionrio beneficiado pela prescrio no pode reassumir o exerccio do


cargo que abandonou.

Em paralelo ao enquadramento administrativo do art. 132, II da Lei n 8.112, de


11/12/90, h no CP, art. 323, a previso do crime contra administrao pblica
de abandono de funo.
CP - Abandono de funo

Art. 323. Abandonar cargo pblico, fora dos casos permitidos em lei:

Pena - deteno, de 15 (quinze) dias a 1 (um) ms, ou multa.

1 Se do fato resulta prejuzo pblico:

Pena - deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano, e multa.

2 Se o fato ocorre em lugar compreendido na faixa de fronteira:

Pena -deteno, de 1 (um) a 3 (trs) anos, e multa.

Pg. 5
Existem manifestaes doutrinrias no sentido de que a configurao do crime
acima requereria um plus em relao ao ilcito administrativo do abandono.
Embora ambos presumam a conduta intencional, poderia um se configurar
independentemente do outro. Enquanto para o ilcito administrativo o parmetro
seria apenas temporal (afastar-se com inteno e conscincia das atribuies
do cargo por mais de trinta dias consecutivos), no crime, se requereria o
prejuzo potencial administrao pela descontinuidade ou regularidade do
servio p, independentemente do perodo, com o agravamento caso efetive-se
aquele potencial prejuzo pblico ou caso ocorra em faixa de fronteira -em

decorrncia, nesse rumo, no incorreria no crime o servidor que, em sua


ausncia, tivesse suas atribuies e tarefas desempenhadas por outro servidor,
em substituio.

Base Legal
Abandono de cardo na esfera administrativa

Acrescente-se que se chega ao mesmo entendimento (das configuraes


independentes) invertendo-se o ponto-de-vista, ou seja, analisando como se
manifesta a sede penal quanto correlao entre o crime contra a
administrao do art. 323 do CP e a infrao disciplinar do art. 138 da Lei n
8.112, de 11/12/90. Nem mesmo a doutrina e a jurisprudncia penais -embora
sejam mais condicionadas postura prvia de que o tipo de ilcito com que se
preocupam (penal), uma vez configurado, enseja tambm a configurao da
infrao disciplinar -se deixam levar pela precipitao de considerar a
simultnea configurao de ambas repercusses decorrentes do ato de
abandono.
Para haver abandono punvel necessrio que o fato acarrete perigo
Administrao Pblica. indispensvel que, decorrido perodo juridicamente
relevante, a omisso do sujeito ativo possa causar prejuzo Administrao.
No ocorrendo essa situao de perigo o fato constituir mera falta
disciplinar, sujeito o funcionrio s sanes administrativas. Julio Fabbrini
Mirabete, Manual de Direito Penal, pg. 344, Editora Atlas, 17 edio, 2001.
Consumao: Com abandono por tempo relevante, com probabilidade de
dano administrao. (...)
Assim, assevera Hungria que o delito deste art. 323 pressupe,
necessariamente, a conseqente acefalia do cargo, isto , a inexistncia ou
ocasional ausncia de substituto legal do desertor (Comentrios ao Cdigo

Penal, 1959, v. IX, p. 391). Semelhantemente, Magalhes Noronha


subordina o abandono probabilidade de dano ou prejuzo (Direito Penal,
1995, v. IV, p. 275). (...)

Jurisprudncia: TJSP, RT 501/276 (...) TJSP, RT 526/331 (...) TJSP, RT


522/358 (...). Celso Delmanto, Roberto Delmanto e Roberto Delmanto
Junior, Cdigo Penal Comentado, pg. 548, Editora Renovar, 4 edio,
1998.

Todavia, a Advocacia-Geral da Unio se manifestou no sentido da configurao


simultnea do ilcito administrativo e do crime (impondo quele o prazo da
prescrio penal), nos Pareceres-AGU n GM-7 e GQ-144, no vinculantes:
6. Quanto prescrio, cumpre registrar que, segundo o Parecer
AGU/WM8/ 98 (Anexo ao Parecer GQ-144), (...), previsto tambm como
crime, o abandono de cargo tem o mesmo prazo de prescrio da lei penal, e
da conjugao dos arts. 323 e 119, VI, do Cdigo Penal e art. 142, 2, da
Lei n 8.112, conclui-se que o prazo prescricional da infrao abandono de
cargo de dois anos.
8. Previsto como crime, no art. 323, o abandono de cargo tem seu prazo
prescricional regulado no art. 109, VI, ambos os dois do Cdigo Penal, isto ,
a prescrio verifica-se em dois anos, a contar do trigsimo primeiro dia de
falta ao servio, pois a administrao tem imediato conhecimento dessa
infrao ( 1 do transcrito art. 142 da Lei n 8.112).

de se observar a alterao do art. 109 do Cdigo Penal, que alterou o prazo


prescricional para o abandono de cargo de 02 (dois) para 03 (trs) anos.
Saliente-se que, poca da lavratura do Parecer n GQ-144, o prazo

prescricional para o crime do artigo 323 era de dois anos, conforme consta no
texto do prprio parecer.

Diante do fato de que a jurisprudncia ainda no se manifestou de maneira


pacfica acerca do tema ventilado, parece mais prudente adotar a posio de
que, de um modo geral, deve ser utilizado o prazo de cinco anos. O prazo
prescricional de trs anos somente deve ser utilizado caso j tenha ocorrido a
provocao da instncia criminal.

Inciso III - inassiduidade habitual


Em sentido complementar ao do abandono de cargo, para punir a efetiva falta
ao servio em dia que seria de obrigatria presena do servidor, o legislador
previu um outro ilcito, da inassiduidade habitual, com definio jurdica no art.
139 da Lei n 8.112, de 11/12/90, ratificada pela descrio de sua materialidade
no art. 140, I, b da mesma Lei.
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 139. Entende-se por inassiduidade habitual a
falta ao servio, sem causa justificada, por sessenta dias, interpoladamente,
durante o perodo de doze meses.

Art. 140. Na apurao de abandono de cargo ou inassiduidade habitual,


tambm ser adotado o procedimento sumrio a que se refere o art. 133, (...)
(Redao dada pela Lei n 9.527, de 10/12/97)

I - a indicao de materialidade dar-se-: (Inciso acrescentado pela Lei n


9.527, de 10/12/97)

b) no caso de inassiduidade habitual, pela indicao dos dias de falta ao


servio sem causa justificada, por perodo igual ou superior a sessenta dias
interpoladamente, durante o perodo de doze meses. (Alnea acrescentada
pela Lei n 9.527, de 10/12/97).

A exemplo do abandono de cargo, a inassiduidade habitual tem seu apuratrio


em rito sumrio, mas no configura nulidade a apurao em rito ordinrio, visto
que nenhum prejuzo traz defesa (ao contrrio, um rito mais completo),
conforme se ver adiante.

No por outro motivo, aqui, diferentemente do abandono de cargo, a Lei exige


a descrio da materialidade com a indicao individualizada de cada um dos
sessenta dias teis, deixando claro que no se incluem fins de semana,
feriados e dias de ponto facultativo, intercalados entre dias de ausncia, para a
configurao da inassiduidade habitual. Quanto ao perodo de apurao, so
doze meses quaisquer, no necessariamente coincidentes com o ano civil e
pode-se ter iniciada a contagem em qualquer dia, em que ocorre a primeira
falta, no necessariamente no dia 1 de um determinado ms at o ltimo dia
do 12 ms.
Para caracterizar a infrao necessrio que as ausncias excedam a 60
dias, num perodo de 12 meses, podendo a contagem do perodo iniciar-se
em um exerccio e terminar em outro, sendo desnecessria coincidncia
anual. Francisco Xavier da Silva Guimares, Regime Disciplinar do Servidor
Pblico Civil da Unio, pg. 73, Editora Forense, 2 edio, 2006.
(...) esse perodo, na rea federal, no significa no mesmo exerccio,
podendo iniciar-se os sessenta dias em um ano civil e terminar em outro.
Edmir Netto de Arajo, O Ilcito Administrativo e seu Processo, pg. 214,
Editora Revista dos Tribunais, 1 edio, 1994.

Para se configurar inassiduidade habitual, as faltas devem ser sem justa causa,
em demonstrao de acentuado grau de desinteresse pelo servio. A despeito
da materialidade pr- constituda, havendo justificativa para as faltas no
compensadas ou no abonadas, afasta-se a imputao de inassiduidade
habitual. Em casos de faltas por motivos de sade, deve o servidor submeterse percia mdica ou entregar tempestivamente atestados mdicos
particulares. No obstante, no apuratrio especificamente instaurado para

apurar suposta inassiduidade habitual, lcito se cogitar do enquadramento em


inobservncia do dever funcional de ser assduo e pontual ao servio, do art.
116, X do Estatuto, em 2.3.10, ou algum outro associado ao mesmo fato (no
h nulidade em rito sumrio redundar em pena diferente de demisso,
conforme se ver a seguir). Por fim, caso nem este enquadramento ou
qualquer outro se configure, restar apenas a repercusso pecuniria.
Parecer-AGU n GQ-160, vinculante: 10. So, pois, elementos constitutivos
da infrao as sessenta faltas interpoladas, cometidas no perodo de um
ano, e a inexistncia da justa causa. Para considerar-se caracterizada a
inassiduidade habitual necessrio que ocorram esses dois requisitos, de
forma cumulativa. O total de sessenta faltas, por si s, no exclui a
verificao da justa causa.

11. Incumbe ao colegiado apurar se a conduta do servidor se ajusta ou no a


essas prescries legais. Para tanto, deve pautar sua atuao pelo objetivo
exclusivo de determinar a verdade dos fatos (...).

A leitura atenta das literalidades dos arts. 138 e 139 da Lei n 8.112, de
11/12/90, destaca as diferentes qualificaes que o legislador imps s
ausncias ou faltas caracterizadoras do abandono de cargo e da inassiduidade
habitual. Enquanto a ausncia configuradora do abandono de cargo tem como
requisito legal ser intencional, para que faltas caracterizem inassiduidade
habitual, a Lei exige apenas que sejam sem causa justificada. Em leitura
apressada, no cristalina a diferena entre essas expresses, parecendo
mesmo que elas se confundem e redundam como meras variaes
redacionais. Todavia, uma vez que, de acordo com regra elementar da
Hermenutica, no h letra morta em norma, de se cogitar, para o aplicador
do Direito, que deve haver uma razo para o legislador ter imposto diferentes
requisitos e que aquelas expresses representam diferentes significados.

Na tentativa de esclarecer a liminar diferena dos dois dispositivos legais, de


imediato aduz-se que o abandono de cargo, por um lado, tem a configurao
dependente de um nico evento (pois trata-se, na verdade, de uma conduta
nica, de efeito continuado) mas, em compensao, requer a identificao do
nimo da ausncia, o que no necessrio para configurar a inassiduidade
habitual (que permite, antes de sua configurao, uma conduta intermitente,
reiterada, diluda em sessenta eventos), para a qual sucessivas e injustificadas
ausncias interrompidas por reassunes temporrias j so suficientes para
demonstrar descompromisso e desapego do servidor com o servio pblico.

Ainda nesse rumo, entende-se que a Lei contempla um requisito a princpio


mais forte para configurar o enquadramento em abandono de cargo, associado
ao nimo subjetivo interno do agente (a sua inteno, ainda que inserida no
conceito de dolo eventual), enquanto que o enquadramento da inassiduidade
habitual requer menos em termos de qualificao da ausncia, bastando ser
injustificvel, no sentido de tal alegao no ter o condo de equivaler a uma
justa causa para falta, decorrente de caso fortuito ou fora maior. A Lei permite
compreender a possibilidade de ocorrncia de situaes em que o servidor
falta ao servio sem nenhuma inteno de, com tal conduta, materializar algum
resultado delituoso -tanto que, a seu ver meramente pessoal, ele se considera
amparado em certa justificativa -mas, ainda assim pode ter configurada a
inassiduidade habitual se essa justificativa por ele apresentada no for
considerada juridicamente aceitvel ou vlida pela administrao, ou seja, se o
motivo alegado no for tido como justo, do ponto de vista jurdico, a ponto de
deixar em falta sua obrigao funcional de assiduidade.
Parecer-AGU n GQ-201, no vinculante: 7. No caso de abandono de cargo,
a ausncia deve ser intencional, ou seja, no basta a inexistncia de justa
causa para a ausncia ao servio; preciso mais: deve haver a inteno. (...)

Pg. 2
Na contrapartida de a condicionante configuradora do abandono de cargo
contemplar uma avaliao mais determinstica (haver ou no inteno do

agente), a considerao ou no como justificveis as ausncias ao servio


pode inserir na configurao da inassiduidade habitual um certo grau de
subjetivismo, por parte da comisso ou da autoridade. Uma possvel soluo
para esse dilema pode ser aventada dentro da prpria Lei n 8.112, de
11/12/90, lanando mo de interpretao sistemtica, buscando uma primeira
noo do que possa ser, juridicamente, uma falta ao servio no justificada.
Conforme j aduzido em 2.3.10, ao se abordar o dever funcional de o servidor
ser assduo e pontual ao servio, tem-se a Lei n 8.112, de 11/12/90, em seu
art. 19, estabelece jornada de oito horas dirias e de quarenta horas semanais
e, em seu art. 44, obriga o chefe imediato a cortar a remunerao pelas faltas
ao servio no justificadas, concede administrao a prerrogativa de permitir
que o servidor compense as faltas justificadas e assim define aquelas faltas
decorrentes de caso fortuito ou fora maior. A Portaria-Mare n 2.561, de
16/08/95, que estabelece modelo de folha de ponto na administrao pblica
federal, prev dois cdigos de ocorrncia de interesse para o tema em tela:
Falta justificada e Falta no justificada.

Ou seja, como primeira noo do que pode ser uma falta sem causa justificada
enquadrvel no art. 139 da mesma Lei, tem-se a falta para a qual a chefia
imediata, na gesto administrativa de pessoal, no concedeu o direito de
compensao e determinou a perda da remunerao, por no consider-la
decorrente de caso fortuito ou motivo de fora maior (provavelmente por ter
considerado como ftil, supervel, insuficiente ou banal o motivo apresentado
pelo servidor para tentar justificar a falta).

Art. 44. O servidor perder:

I - a remunerao do dia em que faltar ao servio, sem motivo justificado;


(Redao dada pela Lei n 9.527, de 10/12/97)

II - a parcela de remunerao diria, proporcional aos atrasos, ausncias


justificadas, ressalvadas as concesses de que trata o art. 97, e sadas
antecipadas, salvo na hiptese de compensao de horrio, at o ms
subseqente ao da ocorrncia, a ser estabelecida pela chefia imediata
(Redao dada pela Lei n 9.527, de 10/12/97).

Pargrafo nico. As faltas justificadas decorrentes de caso fortuito ou de


fora maior podero ser compensadas a critrio da chefia imediata, sendo
assim consideradas como efetivo exerccio. (Pargrafo includo pela Lei n
9.527, de 10/12/97).

Assim, retomando a comparao, enquanto se pode ter ausncias


consecutivas no justificadas e ensejadoras de corte de ponto mas que, nas
quais, no se vislumbra a intencionalidade do ilcito de abandono de cargo, por
outro lado, faltas ao servio sem causa justificada, a priori, por si ss, j se
incluem na configurao da inassiduidade habitual. No obstante, pode haver
casos concretos, em que, diante de suas peculiaridades, mesmo havendo mais
de sessenta faltas interpoladas ao servio que a autoridade competente pela
gesto administrativa de pessoal considerou como injustificadas e aplicou a
elas o corte da remunerao, a autoridade correcional, atenta ao forte poder
punitivo de sua atuao (a pena prevista demisso) no se considere
convicta do enquadramento disciplinar.

Na esteira, de se mencionar o entendimento exposto pelo Departamento de


Administrao do Servio Pblico, consubstanciado na Formulao-Dasp n
181, a qual, por sua vez, baseava-se em Parecer da ento Consultoria Geral
da Repblica (Parecer-CGR n 37, publicado no DOU de 30/06/64). Segundo

essa linha de interpretao, projetada para o atual ordenamento (destaque-se


ela em nada afronta atuais ordenamentos constitucional e estatutrio), no
constitui bis in idem o fato de serem consideradas no cmputo de
inassiduidade habitual faltas ocorridas dentro do perodo de doze meses e que
j foram computadas em apurao de inobservncia do dever de assiduidade
previsto no art. 116, X da Lei n 8.112, de 11/12/90, e que j ensejaram
aplicao de penas brandas (advertncia ou suspenso).
Base Legal
Formulao-Dasp n 181. Inassiduidade habitual

Quer parecer ajustada essa linha de entendimento, pois, se assim no fosse,


se teria a absurda vedao de aplicar pena uma segunda pena mais grave ao
servidor, quando sua conduta repetitiva ou continuada atinge um determinado
patamar superior de gravidade, em virtude do fato de ele j ter sido apenado de
forma mais branda, ao tempo em que sua conduta, inicialmente, ainda
ostentava um menor grau de gravidade. Analogamente, buscando figurar com
outro exemplo, seria como no se pudesse aplicar a pena de demisso por
desdia (art. 117, XV da Lei n 8.112, de 11/12/90) a um servidor, considerando
seu longo histrico de atos de desleixo, desapego e desinteresse pelo servio
to-somente pelo fato de ele j ter sido objeto de apurao e mde apenao
com advertncia e suspenso com base, por exemplo, na inobservncia do
dever de exercer com zelo e dedicao as atribuies do cargo (art. 117, I da
mesma Lei).

Ainda na mesma linha, no obstante os esforos acima expostos para tentar


diferenciar a materialidade dos dois ilcitos, refora-se que possvel que um
mesmo perodo de faltas ao servio seja computado tanto na configurao de
inassiduidade habitual como tambm na configurao de abandono de cargo e
que se instaure um nico processo disciplinar, em rito sumrio, fazendo constar
da portaria inaugural as duas materialidades.

Acrescente-se ainda que ausncias ininterruptas de durao tamanha que


perfaam sessenta faltas em dias teis ao servio podem ser consideradas
configuradoras de inassiduidade habitual. Primeiramente porque, em tal caso,
no se opera absoro da inassiduidade habitual por parte do abandono de
cargo, pois no h que se cogitar de aplicao do critrio de especialidade em
virtude da existncia da ininterrupo e da inexistncia do interpolamento, visto
que, conforme j aduzido, os nimos subjetivos dos dois ilcitos so diferentes.
Ademais, na prtica, pode-se considerar que os fins de semana situados entre
as faltas ao servio de segunda-feira a sexta-feira por vrias semanas inserem
o carter interpolado.

Ora, no coadunaria com a interpretao sistemtica e teleolgica da Lei n


8.112, de 11/12/90, investir no entendimento de que, no havendo
intencionalidade e tambm por no terem dias trabalhados a elas interpolados,
sessenta faltas ao servio, por semanas seguidas, de segunda-feira a sextafeira, no configurariam nem abandono de cargo e nem inassiduidade habitual.
Em outras palavras, sendo as faltas sem justa causa, no em razo de no
haver o carter efetivamente interpolado com dias de trabalho que se afasta a
imputao de inassiduidade habitual. Do contrrio, se teria de crer na hiptese
absurda de que exatas sessenta faltas injustificadas e efetivamente
interpoladas com dias de trabalho redundariam pena de demisso por
inassiduidade habitual, enquanto que uma quantidade muito maior de faltas,
sem o carter interpolado e sem intencionalidade, no ensejaria demisso.

Inciso IV - improbidade administrativa


Histrico e Definio

O art. 37 da CF deu valor jurdico ao termo moralidade, ao eleg-lo como um


dos princpios reitores da administrao e ao dispor sanes para atos de
improbidade administrativa (sendo a probidade uma espcie do gnero
moralidade administrativa, entendem-se esses atos como uma espcie

qualificada de violao ao princpio da moralidade). Destaque-se que, at


ento, em termos jurdicos, no Direito ptrio, improbidade era um delito previsto
apenas na lei trabalhista (art. 482, a da CLT). Todavia, a CF outorgou lei a
definio jurdica daquilo que social e eticamente se conhece como ato eivado
de desonestidade, m-f, fraude, m inteno e deslealdade.
Base Legal
Constituio Federal, Art. 37

Em imediato reflexo do dispositivo constitucional, a Lei n 8.112, de 11/12/90,


ao reescrever o Estatuto do servidor pblico civil federal, adequando as
relaes de trabalho entre servidor e administrao aos princpios e valores
adotados pela nova Carta Magna, incluiu o ato de improbidade administrativa,
em seu art. 132, IV, como um dos enquadramentos ensejadores de pena
expulsiva do servidor.

A improbidade administrativa, entendida como um plus da imoralidade,


configura-se como uma mcula de personalidade do infrator, merecendo
severas crtica e punio, da no dever ser confundida com mero equvoco
culposo na conduta, ainda que por contornos morais, enquadrvel no art. 116,
IX do Estatuto, conforme 2.3.9. Resta claro que aqui se refere a atos
relacionados ao cargo (ainda que por presuno legal), no importando, a
princpio, atos cometidos na vida privada do servidor (entendidos como atos
sem nenhuma correlao com a administrao pblica, com a instituio ou
com o cargo, uma vez que pode haver repercusso disciplinar para atos, ainda
que cometidos fora da instituio ou do horrio de exerccio do cargo, mas que
com eles se relacionem ou que neles interfiram).

Perceba-se, todavia, que a Lei n 8.112, de 11/12/90, adequou-se nova


ordem constitucional, mas no objetivou atender ao dispositivo do 4 do art.
37 da CF. Para esse fim especfico, o ordenamento foi novamente inovado um

ano e meio mais tarde, com a edio da Lei n 8.429, de 02/06/92, que
estabeleceu trs gneros de atos de improbidade administrativa (causadores
de enriquecimento ilcito, de leso ao errio e contrrios a princpios reitores da
administrao) e a eles associou as penas previstas no 4 do art. 37 da CF.
Portanto, pode-se configurar ato de improbidade apenas com a caracterizao
do enriquecimento ilcito, sem a necessidade de leso ao errio, e vice-versa.
Por outro lado, um mesmo ato pode enquadrar-se em dois ou at trs daqueles
gneros.

De modo que a improbidade administrativa, definindo-se intrinsecamente


como transgresso de risco, no requer de rigor, para a sua configurao legal,
que tenha a pessoa jurdica pblica sofrido efetivamente prejuzo patrimonial.
Jos Armando da Costa, Contorno Jurdico da Improbidade Administrativa,
pg. 23, Editora Braslia Jurdica, 1 edio, 2000.

De imediato, de se entender que a Lei n 8.429, de 02/06/92, no interfere


nas respectivas competncias dos entes federados, a molde de seus estatutos
disciplinares, que prevem sanes administrativas para seus servidores
mprobos; aquela Lei apenas dispe, como lei nacional, vinculante em toda a
federao, sobre as sanes cveis judiciais cabveis para atos de improbidade,
independentemente no s das repercusses administrativas mas at penais.
Em outras palavras, no h instncia nica para apurao de improbidade.
Enquanto na sede administrativa o bem tutelado a manuteno da
regularidade interna corporis, a Lei n 8.429, de 02/06/92, tambm tutela o bem
maior da moralidade administrativa como um direito pblico subjetivo.
A Lei Federal n. 8.429/92 no revogou a Lei Federal n. 8.112/90, nem as
leis estaduais e municipais, no que diz respeito s faltas funcionais e
correlatas sanes, processo administrativo e competncia no exerccio do
poder disciplinar, inclusive no tocante improbidade administrativa. So
esferas distintas e independentes de represso. (...)

Qualquer que seja a penalidade administrativa (...), nenhum bice existe ao


cmulo com as sanes da Lei Federal n. 8.429/92, em razo da diversidade
da natureza jurdica de cada uma delas (...).

(...) a previso de aplicao judicial das sanes da improbidade


administrativa, delineada no art. 12 da Lei Federal n. 8.429/92, no significa
que a legislao infraconstitucional instaurou uma instncia nica para a
matria e retirou o exerccio da competncia administrativa derivada do
poder disciplinar. (...)

Somente a punio especfica da Lei Federal n. 8.429/92 que se sujeita ao


crivo jurisdicional (...). Wallace Paiva Martins Jnior Probidade
Administrativa, pgs. 179 e 180, Editora Saraiva, 1 edio, 2001.

Pg. 2
Os trs artigos que se seguem da Lei n 8.429, de 02/06/92, apresentam listas
exemplificativas, no exaustivas, de espcies de atos de improbidade
(omissivos ou comissivos) de cada um daqueles trs gneros. A Lei cuidou de
destacar alguns exemplos, sem vedar o enquadramento de qualquer outra
situao real residual apenas em algum dos trs caputs, j que ao seu final,
empregou-se a expresso e notadamente.
Descreve a lei trs espcies ou modalidades de atos de improbidade
administrativa (...).

Para cada uma, a lei arrola exemplificadamente certas situaes ou condutas


(reveladas pela expresso e notadamente), pois o caput dos arts. 9, 10 e
11 j definem no que consistem essas espcies ou modalidades. Assim
sendo, mesmo imprevisto o ato em qualquer das hipteses do rol desses
dispositivos, constituir improbidade administrativa se se acomodar
definio de enriquecimento ilcito, prejuzo ao patrimnio pblico e atentado
aos princpios da Administrao Pblica (e esta ltima residual em relao
s primeiras). Wallace Paiva Martins Jnior Probidade Administrativa, pg.

181, Editora Saraiva, 1 edio, 2001 (...) a Lei 8.429/92 posiciona as


clusulas gerais [caputs] como soldados de reserva. Atuam quando no
tiverem antes incidido como normas especficas constantes dos incisos dos
arts. 9, 10 e 11, da Lei de Improbidade Administrativa. Fbio Medina
Osrio, Direito Administrativo Sancionador, pg. 407, Editora Revista dos
Tribunais, 2 edio, 2005.

O art. 9 da Lei n 8.429, de 02/06/92, lista em doze incisos exemplos de atos


que importam enriquecimento ilcito; em sntese, auferir qualquer tipo de
vantagem patrimonial indevida em razo do exerccio do cargo, funo ou
emprego. O enquadramento no citado art. 9 requer a ganho de qualquer
vantagem indevida, de forma dolosa, mas no requer, necessariamente, a
presena tambm de dano ao errio (nada impede, todavia, de se configurarem
simultaneamente esses dois efeitos). Esse enquadramento se configura com
exigncia, solicitao ou recebimento de vantagem patrimonial, por parte do
servidor, para si mesmo ou para terceiro ou interposta pessoa, mediante ao
ou omisso, lcita ou ilcita.
Base Legal
Lei n 8.429, de 02/06/92, Art. 9

Pg. 3
O art. 10 da Lei n 8.429, de 02/06/92, lista em treze incisos exemplos de atos
que causam leso ao errio; em sntese, qualquer ao ou omisso que,
dolosamente ou culposamente, enseje perda patrimonial, desvio, apropriao,
malbaratamento ou dilapidao dos bens ou haveres das entidades pblicas.
Embora o enquadramento no art. 9 da mesma Lei, ao coibir o enriquecimento
ilcito, tambm possa, indiretamente, proteger os cofres pblicos, no visa a
esse objetivo. Tal tutela de coibir o dano ao errio reside especificamente no
art. 10 da Lei n 8.429, de 02/06/02. Como regra, este dispositivo cuida das
hipteses em que o particular indevidamente beneficiado, s custas de
prejuzo do errio, independentemente de o servidor ter tido ou no vantagem
ilcita. Ainda quanto a esse enquadramento, acrescente-se que pode ser

justificado mesmo que no se configure efetivamente o dano aos cofres


pblicos com a conduta do servidor, em funo de a tutela moral, por vezes, se
sobrepor tutela patrimonial.
Base Legal
Lei n 8.429, de 02/06/92, Art. 10

E o art. 11 da Lei n 8.429, de 02/06/92, lista em sete incisos exemplos de atos


que atentam contra os princpios da administrao pblica; em sntese,
qualquer ao ou omisso que, dolosamente, viole os deveres de honestidade,
imparcialidade, legalidade e lealdade s instituies. Esse dispositivo de ser
aplicado, ainda que o servidor no tenha auferido enriquecimento ilcito e que o
errio no tenha sofrido prejuzo, mediante conduta que atente contra qualquer
princpio reitor da administrao pblica (no s aqueles descritos no prprio
art. 11 da Lei n 8.429, de 02/06/92, mas tambm no art. 4 dessa mesma Lei,
que reflete o art. 37 da CF, e todos os demais inerentes ao sistema), com a
qual se revele desvio tico de conduta funcional e inabilitao moral do
servidor. Ou seja, um enquadramento de natureza residual em relao aos
arts. 9 e 10 da citada Lei. Essa previso legal de ato de improbidade
administrativa vem, enfim, positivar o entendimento conceitual de que afronta a
qualquer princpio reitor da administrao pblica ato de grave
antijuridicidade -por vezes de maior repulsa que descumprimento de norma
expressa, vez que os princpios formam a base orgnica em que se sustenta
todo o ordenamento da sede administrativa.
Base Legal
Lei n 8.429, de 02/06/92, Art. 11

Pg. 4
A princpio, parece incoerncia da Lei n 8.429, de 02/06/02, citar ato de
improbidade administrativa de natureza culposa, conforme se l, por exemplo,
no caput do seu art. 10, uma vez que este tipo de ato est, por definio,
associado a ideia de m-f e dolo. No obstante, por um lado, cabvel
interpretar que tenha o legislador vislumbrado a possibilidade de o juzo civil
at poder cogitar de aplicar to pesada crtica (ato mprobo) por ato culposo
restritamente para essa sede patrimonial reparadora. Tanto deve ser
verdadeira tal interpretao que o legislador expressou, dentro do escopo da
Lei n 8.429, de 02/06/92, mais precisamente em seu art. 5, o ressarcimento
civil por atos causadores de leso, de ser lido em conjunto com a base legal
extrada dos arts. 186 e 927 do CC.

Base Legal
Lei n 8.429, de 02/06/92, Art. 5

Mas, de outro lado, em sede punitiva, seja penal, seja disciplinar, no se


vislumbra a aplicao das severas penas associadas conduta mproba
(desonesta, desleal e corrupta) se o ato, na verdade, foi cometido por
negligncia, impercia ou imprudncia. Assim, administrativamente, no cabe
enquadrar atitude culposa em improbidade administrativa (destaque-se, por
exemplo, a impropriedade do inciso X do citado art. 10, que se refere a agir
com negligncia na arrecadao de tributos).
Base Legal
Parecer-AGU n GQ-200

Rito Administrativo e Sobrestamento


Tem-se que a Lei n 8.429, de 02/06/92, no trata de responsabilizao
administrativa, pois os ilcitos no so funcionais, as penas extrapolam a
competncia da autoridade administrativa e a Lei cita institutos judiciais.
Indubitavelmente, as penas da Lei n 8.429, de 02/06/92, no incumbem
administrao, mas to-somente ao Poder Judicirio, com promoo do
Ministrio Pblico Federal (ou tambm do rgo pblico lesado). Tambm no
se trata de responsabilizao penal, pois o art. 37, 4 da CF ressalvou a ao
penal cabvel e as sanes no so meramente penais (a nica passagem em
que a Lei emprega a palavra crime ao se referir representao por ato de
improbidade sabidamente injusta, no art. 19). Alis, aproveita- se para registrar
que o ordenamento ptrio no contempla a expesso crime de improbidade; o
que ocorre que tal irregularidade funcional de forte gravidade e de ndole
dolosa amolda-se a tipos que o CP enumera como crimes contra a
administrao pblica, em seus arts. 312 a 326.
Base Legal
Constituio Federal, Art. 37

Da, embora tambm no trate exclusivamente de responsabilizao civil (pois


majoritariamente aborda conceitos afetos administrao pblica,
transbordando os limites do Direito privado, e as penas extrapolam a reparao
do dano), a Lei n 8.429, de 02/06/92, prev um rito civil. A propsito, quanto s
penas, percebe-se que o legislador constituinte incluiu a indisponibilidade dos
bens no 4 do art. 37 da CF, embora no seja uma sano em si, mas sim
apenas uma medida cautelar, preparatria para eventual pena de perda dos
bens; e informe-se ainda que a Lei n 8.429, de 02/06/02, dilatou aquele
dispositivo constitucional, incluindo ainda as penas de perda de bens, multa
civil, proibio temporria de contratar com o poder pblico e proibio
temporria de receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, todas
vlidas nos termos do art. 5, XLVI da prpria CF.

Portanto, a rigor, caso se adotasse enquadramento puro na Lei n 8.429, de


02/06/92, o rito administrativo seria apenas investigatrio e serviria de pea de
instruo da ao judicial civil pblica competente para apurar a
responsabilizao nos termos daquela Lei de Improbidade, em seu art. 17.
Em resumo, as sanes no so penais ou administrativas; as matrias
reguladas pela Lei Federal n. 8.429/92 so a responsabilidade civil por ato
de improbidade administrativa e o seu processo, nos termos do art. 37, 4,
da Constituio Federal (...). Wallace Paiva Martins Jnior Probidade
Administrativa, pg. 176, Editora Saraiva, 1 edio, 2001.

Em razo disso, da mesma forma como se defendeu no inciso I do art. 132 da


Lei n 8.112, de 11/12/90 (dos crimes contra a administrao pblica), no
deve a comisso indiciar com base apenas nos arts. 9, 10 e/ou 11 da Lei n
8.429, de 02/06/92, pois, se assim fizer, por no ser a autoridade administrativa
competente para impor as penas previstas na Lei de Improbidade, poder
haver o questionamento a respeito do sobrestamento do processo at a
deciso judicial da ao civil de improbidade.

de se compreender que no h vedao legal para que se cumulem


repercusses administrativas (previstas na Lei n 8.112, de 11/12/90) e judicial
(previstas na Lei n 8.429, de 02/06/92), vista da consagrada independncia
das instncias (art. 125 da primeira Lei), pois estes dois diplomas legais tm
diferentes naturezas jurdicas. No obstante ser possvel que graves ilcitos
luz da Lei n 8.112, de 11/12/90, possam tambm configurar atos previstos na
Lei n 8.429, de 02/06/92, apontando uma conexo entre os preceitos das duas
Leis, no h obrigatria repercusso da deciso judicial sobre a sede
disciplinar.

Para o enfoque administrativo, o que importa que a Lei n 8.112, de 11/12/90,


antes mesmo da edio da Lei n 8.429, de 02/06/92, tratou o ato de
improbidade, em gnero, como ilcito administrativo autnomo. Enquadrando

no art. 132, IV da Lei n 8.112, de 11/12/90, a autoridade administrativa


competente para processar o servidor, no rito do Estatuto, por fato em si
mesmo eivado de m-f, dolo e desonestidade, punido com pena de demisso.
Destaque-se que este grave enquadramento absorve o enquadramento por
conduta (culposa) incompatvel com a moralidade administrativa, previsto no
art. 116, IX do Estatuto.
Na seara pblica, a desonestidade, no comportando graduao, sempre
que enquadrar-se numa das fatispcies previstas na Lei n 8.429/92, por
mais suave que seja o seu gesto mprobo, dever necessariamente acarretar
pena capital (demisso) do servidor imputado. Sim, porque, repita-se, o meio
honesto no pode, com legitimidade, prosseguir exercendo funo pblica.
Jos Armando da Costa, Contorno Jurdico da Improbidade Administrativa,
pg. 25, Editora Braslia Jurdica, 1 edio, 2000.

Defende-se que, para a aplicao da pena de demisso ao servidor que incorre


em ato de improbidade administrativa enquadrado no art. 132, IV da Lei n
8.112, de 11/12/90, embora encontre definio em algum dos incisos dos arts.
9, 10 e/ou 11 da Lei n 8.429, de 02/06/92, bastante a competncia
estatutria da autoridade administrativa, no sendo, para tal, necessria a
interveno do Ministrio Pblico Federal e do Poder Judicirio. Esta
independncia extrada dos arts. 12 e 14 da prpria Lei n 8.429, de
02/06/92:
Lei n 8.429, de 02/06/92 - Art. 12. Independentemente das sanes penais,
civis e administrativas, previstas na legislao especfica, est o responsvel
pelo ato de improbidade sujeito s seguintes cominaes:

Art. 14. Qualquer pessoa poder representar autoridade administrativa


competente para que seja instaurada investigao destinada a apurar a
prtica de ato de improbidade.

3 Atendidos os requisitos da representao, a autoridade determinar a


imediata apurao dos fatos que, em se tratando de servidores federais, ser

processada na forma prevista nos arts. 148 a 182 da Lei n 8.112, de 11 de


dezembro de 1990 e, em se tratando de servidor militar, de acordo com os
respectivos regulamentos disciplinares.

Pg. 6
Seria absolutamente contraditrio que a Lei n 8.429, de 02/06/92, se
importasse em revogar o dispositivo por meio do qual a Lei n 8.112, de
11/12/90, prev a apurao administrativa de ato de improbidade administrativa
ao mesmo tempo em que seus arts. 12 e 14 no s mencionam como
independentes as apuraes administrativa e judiciais mas ainda remetem a
apurao administrativa ao rito previsto nos arts. 148 a 182 da Lei n 8.112, de
11/12/90.

Do contrrio, investir-se-ia em tese contrria interpretao sistemtica de


todo o ordenamento e dissociada do contexto histrico em que se situa o tema.
Equivaleria a afirmar que a Lei n 8.429, de 06/02/92, teria sido editada no
para dotar o Estado de mais um instrumento de combate s graves infraes
funcionais, facilitando o enquadramento em improbidade administrativa ao
clarear as hipteses de emprego de tal conceito, mas sim para dificultar tais
apuraes, revogando o dispositivo do art. 132, IV da Lei n 8.112, de 11/12/90.

Nesse rumo, embora no vinculante para a toda a administrao pblica


federal, vez que no se tem notcia de aprovao presidencial e publicao
oficial, mas por se tratar de didtica manifestao exarada pelo rgo mximo
de assessoramento jurdico do Poder Executivo, como referncia, convm
reproduzir a manifestao da Advocacia-Geral da Unio, em Despacho do
Advogado-Geral da Unio, de 09/05/06, aprovando o Despacho do ConsultorGeral da Unio n 361/2006, aps provocao da Procuradoria-Geral da
Fazenda Nacional, acerca do entendimento a ser dado sobre o alcance do art.
9, VII da Lei n 8.429, de 02/06/92:

Base Legal
Acerca do entendimento sobre a Lei n 8.429, de 02/06/92, Art. 9, VII

A mesma linha de entendimento prevalece na jurisprudncia. necessrio


destacar que o Supremo Tribunal Federal, ao prover o Recurso de Mandado de
Segurana n 24.699, anulando demisso de servidor por improbidade
administrativa, em decorrncia de no haver nos autos provas de tal ilcito,
inseriu na ementa a passagem que induziria ao entendimento de que a
administrao no seria competente para tal ato, cabendo apenas
representao ao Ministrio Pblico Federal, para ajuizamento de ao de
competncia que seria exclusiva do Poder Judicirio. Todavia, a controvrsia
trazida por esse julgado levou publicao de Embargos de Declarao, por
meio dos quais se esclareceu que a anulao do ato demissrio decorrera tosomente de a Corte no vislumbrar nos autos elementos que caracterizassem
o ato de improbidade. Atualmente, o tema encontra-se pacificado na
jurisprudncia superior, com inquestionveis julgados mais recentes,
asseverando o poder de administrao em demitir o servidor, no rito da Lei n
8.112, de 11/12/90, por ato mprobo.

Base Legal
STF, Recurso em Mandado de Segurana n 24.901

Pg. 7
Subsidiariamente, necessitando de definio jurdica mais detalhada,
recomenda-se comisso enquadrar no art. 132, IV da Lei n 8.112, de
11/12/90, acrescentando a definio de ato de improbidade especificamente
contida em algum inciso dos arts. 9, 10 e/ou 11 da Lei n 8.429, de 02/06/92,
que seja cabvel. Com isso, se obtm uma melhor delimitao da expresso
genrica improbidade administrativa, definindo o fato em concreto em alguma
hiptese legal, tomada como parmetro.

Seja enquadrando apenas no art. 132, IV da Lei n 8.112, de 11/12/90, seja


acrescentando alguma definio da Lei n 8.429, de 02/06/92, certo que, em
regra, possvel ainda combinar o enquadramento de improbidade
administrativa com outros enquadramentos administrativos, de forma a tornar
mais robusta a pea, como, por exemplo, o art. 117, IX, de valer-se do cargo
para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da
funo pblica. Com isso, previne-se a instncia disciplinar, pela falta residual
do valimento de cargo, na hiptese de a defesa conseguir sobrestamento
judicial em funo do conceito de improbidade.

De acordo com o art. 15 da Lei n 8.429, de 02/06/92, dentre as providencias


inaugurais, no caso especfico de apurao de improbidade administrativa, a
comisso deve comunicar ao Ministrio Pblico Federal e ao Tribunal de
Contas da Unio (por meio da Secretaria de Controle Externo - Secex - do
respectivo Estado), a existncia de processo administrativo disciplinar em que
se apura ato de tal natureza.
Lei n 8.429, de 02/06/92 - Art. 15. A comisso processante dar
conhecimento ao Ministrio Pblico e ao Tribunal ou Conselho de Contas da
existncia de procedimento administrativo para apurar a prtica de ato de
improbidade. Pargrafo nico. O Ministrio Pblico ou o Tribunal ou
Conselho de Contas poder, a requerimento, designar representante para
acompanhar o procedimento administrativo.

Art. 16. Havendo fundados indcios de responsabilidade, a comisso


representar ao Ministrio Pblico ou procuradoria do rgo para que
requeira ao juzo competente a decretao do sequestro dos bens do agente
ou terceiro que tenha enriquecido ilicitamente ou causado dano ao
patrimnio pblico.

Portanto, em sntese, uma vez que o rgo administrativo tenha conhecimento


de suposto ato de improbidade, cabe-lhe instaurar o apuratrio de sua
competncia, nos termos dos arts. 143 e 148 da Lei n 8.112, de 11/12/90
(cujas repercusses no se confundem com as da Lei n 8.429, de 02/06/92,
de competncia exclusiva do Poder Judicirio) e noticiar ao Ministrio Pblico
Federal e ao Tribunal de Contas da Unio, para que promovam as apuraes
de suas respectivas competncias, sobretudo a ao civil pblica da Lei de
Improbidade.

Enriquecimento Ilcito Decorrente de Apurao Fiscal de Variao (ou


Acrscimo) Patrimonial Desproporcional (ou a Descoberto) ou de Sinais
Exteriores de Riqueza ou de Movimentao Financeira Incompatvel
Especificamente no inciso VII do art. 9 da Lei n 8.429, de 02/06/92, tem-se
que, em princpio, configura ato de improbidade administrativa o fato de o
servidor adquirir, ao tempo do exerccio do cargo, bens de qualquer natureza
incompatveis com sua renda. Destaca-se, por bvio, que tal enquadramento
se justifica to-somente no cotejo com os bens adquiridos ao tempo de
ocupao do cargo, no importando os bens obtidos antes do exerccio do
cargo.

Lei n 8.429, de 02/06/92 - Art. 9

VII - adquirir, para si ou para outrem, no exerccio de mandato, cargo,


emprego ou funo pblica, bens de qualquer natureza cujo valor seja
desproporcional evoluo do patrimnio ou renda do agente pblico;

So tambm de se destacar o sentido amplo da expresso bens de qualquer


natureza (englobando no s bens imveis e mveis, tambm moeda e at
mesmo itens de consumo e gastos) e a extenso do enquadramento at para
beneficiamento de outras pessoas que no o prprio agente pblico.

Cabe informar que a variao patrimonial desproporcional se configura quando,


em determinado ms de apurao, as aplicaes de recursos por parte do
servidor-contribuinte (seus gastos e despesas em geral, inclusive com
aquisio de bens) superam os valores de origens de recursos declarados ao
Fisco. Tal hiptese faz pressupor omisso de rendimentos declarados, a
despeito de estes rendimentos terem, de alguma forma, se materializado,
chegando ao patrimnio do agente atravs de bens mveis, imveis, moeda,
etc, e que suportaram os dispndios declarados. Tal quadro leva
caracterizao de vantagem patrimonial para o servidor- contribuinte, com a
evoluo de seu patrimnio em valores no suportados pelos rendimentos
declarados.

Bastando administrao a comprovao da desproporcionalidade do bem


adquirido em relao renda, exsurge a presuno legal relativa (juris tantum)
de ato de improbidade administrativa por enriquecimento ilcito, cabendo ao
servidor, no curso do devido processo legal, sob rito contraditrio, comprovar
outra origem do bem a descoberto, dissociada do exerccio do cargo, a fim de
afastar a presuno e, por conseguinte, o enquadramento administrativo. Em
outras palavras, se, por um lado, no se exige da administrao a

comprovao de que o patrimnio a descoberto decorreu de ato associado ao


cargo, por outro lado, no se cogita de presuno absoluta (jure et de jure) do
ato de improbidade, aceitando-se justificativa por parte do servidor,
comprovando outra origem para o enriquecimento, dissociada do cargo.

No h que se confundir esta construo da Lei (de fazer nascer a presuno


passvel de prova em contrrio) com inverso do nus da prova, como poderia
induzir uma leitura precipitada ou parcial. Como no haveria de ser diferente na
matria disciplinar, o citado enquadramento decorre de um fato inicial (a
aquisio desproporcional de bens) cuja prvia comprovao cabe
administrao. Uma vez e to-somente se tendo tal comprovao, legitima- se
a acusao por parte da administrao, cabendo ao servidor provar a origem
do enriquecimento.

Nesse rumo, embora no vinculante para a toda a administrao pblica


federal, vez que no se tem notcia de aprovao presidencial e publicao
oficial, mas por se tratar de didtica manifestao exarada pelo rgo mximo
de assessoramento jurdico do Poder Executivo, como referncia, convm
reproduzir a manifestao da Advocacia-Geral da Unio, no j citado Despacho
do Advogado-Geral da Unio, de 09/05/06, aprovando o Despacho do
Consultor-Geral da Unio n 361/2006, aps provocao da Procuradoria-Geral
da Fazenda Nacional, acerca do entendimento a ser dado sobre o alcance do
art. 9, VII da Lei n 8.429, de 02/06/92:
6. Em outros termos, a lei no estabelece a uma presuno de culpa mas
uma presuno de fato, supondo verdadeiro que a aquisio de bens de
valor incompatvel com a evoluo do patrimnio ou da renda do servidor
uma aquisio de bens de valor desproporcional, e essa presuno
prevalece at que o servidor demonstre que esse fato no verdadeiro. Por
certo, no h a nem presuno inconstitucional de culpa nem inverso do
nus da prova, j que a administrao (se tambm valem tais princpios no
processo administrativo) fez a prova da desproporo pela demonstrao do

valor dos bens adquiridos e da evoluo do patrimnio ou da renda do


servidor. A atribuio definitiva da responsabilidade por ato de improbidade
ou a aplicao da penalidade disciplinar, mesmo base dessa presuno de
fato, no entanto, no prescinde da oportunidade de defesa em que o servidor
poder desfazer a presuno de fato com as provas de que dispuser. Mas
este um nus do servidor, no da administrao.

Pg. 9
Tendo a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional submetido a matria
novamente a exame da Advocacia-Geral da Unio, por entender que a primeira
manifestao continha discrepncias, este rgo exarou o Despacho do
Advogado-Geral da Unio, de 14/09/06, aprovando o Despacho do ConsultorGeral da Unio n 616/2006, ratificando o entendimento supra, nos seguintes
termos:
Base Legal
Despacho do Consultor-Geral da Unio n 616/2006

E no h que se cogitar de incongruncia desta tese acerca da aplicabilidade


do inciso VII do art. 9 da Lei n 8.429, de 02/06/92, com o caput do mesmo
artigo, uma vez que esse, expressamente, menciona que o enriquecimento
ilcito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razo do
exerccio do cargo. O caput do art. 9 (e tambm dos arts. 10 e 11) daquela Lei
traz uma definio genrica do que seja ato de improbidade causador de
enriquecimento ilcito, como um tipo em aberto, e, ao terminar com a expresso
e notadamente, faz-se seguir de uma lista exemplificativa e no exaustiva de
condutas que, embora, por bvio, tambm configurem enriquecimento ilcito,
podem ter autonomia em relao quele enunciado geral. Ou seja, no
correto interpretar que o enquadramento em algum inciso somente estaria
correto se o fato, ao mesmo tempo, tambm se enquadrasse no caput.

Acrescente-se ainda que, dentre o universo de condutas circunscritas ao art. 9


da Lei n 8.429, de 02/06/92, tem-se que o patrimnio a descoberto de ser
compreendido como uma hiptese residual de enriquecimento ilcito.
(...) o art. 9, caput, da Lei 8.429/92 abrange conceito jurdico
indeterminado e clusula geral que alcana as hipteses no
contempladas nos incisos do mesmo dispositivo legal, tanto que a redao
desses ltimos guarda autonomia em relao base. O art. 9, em seus
mltiplos incisos, cria figuras de improbidade administrativa autnomas,
podendo ampliar ou restringir os requisitos de responsabilizao,
dependendo dos suportes descritivos, que so independentes e, por si ss,
autoaplicveis. Fbio Medina Osrio, Direito Administrativo Sancionador,
pg. 509, Editora Revista dos Tribunais, 2 edio, 2005.

Menos ainda se sustenta o entendimento da necessidade de se comprovar a


vinculao entre o enriquecimento ilcito e o exerccio do cargo em funo de o
texto original do projeto de lei expressar a mencionada presuno legal e de tal
dispositivo ter sido eliminado na verso final, como se essa fosse a vontade do
legislador, uma vez que o aplicador da norma no se vincula a exposies de
motivos, atas de sesses legislativas, anteprojetos e projetos de lei.
Discordo, no entanto, de posicionamento to restritivo e, data venia,
francamente ilegal, que parte da fictcia vontade originria do legislador, algo
realmente difcil de constatar. Com efeito, saliento que no seria a fictcia
vontade do legislador que poderia ensejar um determinado enfoque ao
aplicador da lei. A supresso de um enunciado da lei no inibe a
possibilidade de que se considere, posteriormente, presente aquele mesmo
enunciado na compreenso do sentido da legislao no sistema jurdico
como um todo. A eliminao de previses legais em projetos legislativos
pode ter causas mltiplas, indefinidas e impossveis de conceituao
finalstica. Fbio Medina Osrio, Direito Administrativo Sancionador, pgs.
503 e 504, Editora Revista dos Tribunais, 2 edio, 2005.

Pg. 10
Esta tese, da desnecessidade da comprovao do ato associado ao cargo e da
presuno legal de que cabe ao servidor comprovar a origem, recebe
relevantssimo reforo, tornando-a praticamente incontestvel, ao se trazer
tona a interpretao sistemtica do ordenamento, em conjunto com o contexto
em que se situa a questo. Tal interpretao reflete tendncia internacional,
conforme se v nas definies de enriquecimento ilcito adotadas em dois
acordos internacionais. Tanto a Conveno Interamericana contra a Corrupo,
de 29/03/96, quanto a Conveno das Naes Unidas contra a Corrupo, de
31/10/03, promulgadas no Brasil pelos respectivos Decretos n 4.410, de
07/10/02, e 5.687, de 31/01/06 - sendo, portanto, admitidas no ordenamento
nacional com fora de lei -, estabelecem que os pases signatrios tipificaro
em sua legislao, como delito, o acrscimo patrimonial do servidor em relao
sua renda, que no possa ser razoavelmente justificado por ele.
Conveno Interamericana contra a Corrupo - Promulgada pelo Decreto n
4.410, de 07/10/02 - Art. IX. Enriquecimento ilcito. Sem prejuzo de sua
Constituio e dos princpios fundamentais de seu ordenamento jurdico, os
Estados Partes que ainda no o tenham feito adotaro as medidas
necessrias para tipificar como delito em sua legislao o aumento do
patrimnio de um funcionrio pblico que exceda de modo significativo sua
renda legtima durante o exerccio de suas funes e que no possa justificar
razoavelmente.

Conveno das Naes Unidas contra a Corrupo - Promulgada pelo


Decreto n 5.687, de 31/01/06 - Art. 20. Enriquecimento ilcito. Com sujeio
a sua Constituio e aos princpios fundamentais de seu ordenamento
jurdico, cada Estado Parte considerar a possibilidade de adotar as medidas
legislativas e de outras ndoles que sejam necessrias para qualificar como
delito, quando cometido intencionalmente, o enriquecimento ilcito, ou seja, o
incremento significativo do patrimnio de um funcionrio pblico relativo aos
seus ingressos legtimos que no podem ser razoavelmente justificados por
ele.

(Nota: O Supremo Tribunal Federal vaticinou, na Ao Direta de


Inconstitucionalidade n 1.480, que tratados, acordos ou convenes
internacionais, aps promulgados por decreto presidencial, situam-se, no
sistema jurdico brasileiro, nos mesmos planos de validade, de eficcia e de
autoridade em que se posicionam as leis ordinrias.)

Por fora do art. 9, VII da Lei n 8.429, de 02/06/92, comprovando a


administrao a aquisio, por parte do servidor, para si ou para terceiros, ao
tempo do exerccio do cargo, de bens de qualquer natureza incompatveis com
sua remunerao, esto satisfeitos os requisitos do enquadramento. Se nada
mais exige a Lei de Improbidade, no cabe ao agente administrativo, mero
aplicador, exigir requisitos que a norma no previu, sob pena de at torn-la
inaplicvel, vez que a identificao da origem do bem a descoberto
praticamente impossvel, ou, no mnimo, de se ter de consider-la dispensvel,
no sentido de que nada teria inovado, dois anos mais tarde, quanto tutela da
conduta do servidor, j existente por fora da Lei n 8.112, de 11/12/90. Isto
porque esta Lei anterior j previa a hiptese de se comprovar o recebimento de
vantagem indevida no exerccio do cargo, em outro enquadramento (art. 117,
IX ou art. 117, XII, ambos da Lei n 8.112, de 11/12/90, diferindo que o primeiro
-valer-se do cargo em detrimento da dignidade -se aplica remunerao
auferida para executar ato irregular, enquanto que o segundo -receber
presente, propina, comisso ou vantagem em razo das atribuies -se aplica
remunerao pela prtica de ato regular).

Ainda na mesma linha de valer-se da interpretao sistemtica de todo o


ordenamento, associada ao contexto histrico (inclusive das Convenes
internacionais mencionadas), para demonstrar cada vez mais robusto o
entendimento favorvel presuno legal relativa e desnecessidade de
comprovar o vnculo entre o enriquecimento ilcito e o ato associado ao cargo,
traz-se tona o fato de que a Presidncia da Repblica apresentou ao
Congresso Nacional o Projeto de Lei n 5.586, de 28/06/05, propondo a

insero do art. 317-A ao CP, definindo como crime de enriquecimento ilcito o


fato de o servidor possuir, manter ou adquirir, para si ou para outrem, bens ou
valores de qualquer natureza incompatveis com sua renda ou com a evoluo
do patrimnio. Novamente se questiona o que se teria buscado inovar no
ordenamento com tal tipificao criminal proposta, se fosse necessrio
comprovar sua associao com atos do exerccio do cargo, vista de crimes
contra a administrao pblica j existentes, tais como peculato, corrupo
passiva, concusso, advocacia administrativa, dentre outros.

de se esclarecer ainda que, conforme j exposto no ttulo deste tpico, no


caso do enquadramento no inciso VII do art. 9 da Lei n 8.429, de 02/06/92, a
expresso enriquecimento ilcito no deve ser aferida apenas como
decorrncia de lanamento de crdito tributrio em procedimento fiscal
instaurado com o fim de apurar variao (ou acrscimo) patrimonial
desproporcional (ou seja, do crescimento incompatvel do patrimnio, medido
em momentos diferentes, em relao sua renda). Deve-se atentar tambm
para a hiptese em que o patrimnio propriamente dito at pode no
apresentar crescimento ao longo do tempo, mas, vista de sinais exteriores de
riqueza (por exemplo, indicaes de elevado patamar de consumo e padro de
vida ou de vultosos gastos necessrios para manter e conservar o alto padro
do patrimnio, inclusive com carto de crdito), apuram-se gastos
incompatveis com a renda. E, por fim, deve-se atentar ainda para o
enriquecimento ilcito decorrente de lanamento de crdito tributrio em
procedimento fiscal instaurado com o fim de apurar movimentao financeira
incompatvel.

Mas, por outro lado, no menos importante a ressalva acerca da necessria


relevncia da desproporo. O presente ilcito, de improbidade administrativa,
como j aduzido anteriormente, alm de requerer o dolo do servidor para sua
configurao, tambm clama pela aplicao de princpios caros sede
disciplinar, como razoabilidade e proporcionalidade. Percebe-se que, falta de
uma delimitao legal para a desproporo, a anlise deve ser individualizada,

caso a caso, vista das respectivas peculiaridades. No devem ser


confundidas como atos de enriquecimento ilcito pequenas incoerncias entre
renda e bens, oriundas de meras incorrees em declaraes de natureza
fiscal, limitadas relao fisco-contribuinte. s despropores menores, ainda
que formalmente enquadrveis mas que no possuem lesividade suficiente
para afrontar o bem jurdico tutelado (que da preservao da probidade
administrativa), pode ser aplicado o conceito de ausncia de ilicitude material.

Na hiptese de no se afastar a j mencionada presuno legal, o


enriquecimento ilcito pode ser entendido como uma espcie do gnero ato de
improbidade, podendo ser decorrente de lanamento de crdito tributrio em
procedimento fiscal instaurado com o fim de apurar variao (ou acrscimo)
patrimonial desproporcional (ou a descoberto) ou sinais exteriores de riqueza
ou movimentao financeira incompatvel. Cogita-se, portanto, de trs aferies
de incompatibilidade com a renda: na primeira, da evoluo patrimonial em si;
na segunda, dos gastos; e, na terceira, da movimentao financeira.

Prosseguindo nesse rumo, afora hipteses casuais lcitas (prtica de outras


atividades compatveis, acumulao lcita de cargos, recebimento de herana,
sorteios, etc), parte-se do pressuposto de que a remunerao auferida pelo
exerccio do cargo a nica origem regular de recursos do servidor. Havendo
aquisio de qualquer outro bem (no sentido mais amplo do termo) de origem
no comprovada, a princpio, presume-se inidnea. Assim, o crescimento do
patrimnio ou os sinais de consumo ostensivo ou a movimentao financeira
desproporcionais renda so tidos como hipteses residuais que podem
acarretar a configurao do enriquecimento ilcito; mesmo no havendo prova
da conexo do bem auferido com a execuo de ato lcito ou ilcito associado
ao cargo, resta o enriquecimento desproporcional e presumivelmente ilegtimo.

Ademais, todos os outros incisos do art. 9 da Lei n 8.429, de 02/06/92,


descrevem prtica de ato ou absteno, enquanto que o inciso VII se

concretiza com a simples aquisio desproporcional de bens, no requerendo


prova de qualquer atitude. Da, para a configurao da materialidade deste
inciso, basta a variao patrimonial desproporcional ou os sinais exteriores de
riqueza ou a movimentao financeira incompatvel.

Pg. 11
Independente da forma como se configura, repise-se que a Lei no exige que a
administrao comprove a correlao daqueles bens (lato sensu) incompatveis
com o exerccio do cargo. Em outras palavras, no tendo a administrao
notcia de qualquer outra origem de renda, cabe ao servidor afastar a
presuno relativa de que o fato j comprovado e incontestvel na sede fiscal
de ter adquirido bem desproporcional sua remunerao oficial no configura
a infrao administrativa do enriquecimento ilcito (embora seja fato-tipo da
Lei), demonstrando origem no relacionada ao cargo. Por outro lado, prevalece
a mxima de que atos da vida privada, em regra, no repercutem em sede
disciplinar, de forma que at pode ocorrer de, em funo de auferir o bem
mediante crime comum (totalmente dissociado do cargo), o servidor sofrer
repercusso apenas criminal, afastando a presuno de improbidade
administrativa.

Em funo de o presente tema guardar forte correlao com matria fiscal,


torna-se relevante destacar que, mesmo nos limites internos da via
administrativa, reflete-se a mxima da independncia das instncias,
preservando-se a autonomia das competncias e das reas de atuao. Com
isso, enquanto a sede disciplinar, como regra, encontra resoluo interna na
cadeia hierrquica do prprio rgo, a sede fiscal de competncia exclusiva
da Secretaria da Receita Federal do Brasil.

No obstante, a princpio, at pareceria mais razovel que tambm restasse


afastada a sede disciplinar se o rgo especializado e competente em matria
fiscal, usando as ferramentas legais de que dispe, no lanasse crdito

tributrio em decorrncia de procedimento fiscal instaurado com o fim de


apurar variao (ou acrscimo) patrimonial desproporcional (ou a descoberto)
ou sinais exteriores de riqueza ou movimentao financeira incompatvel,
contra o servidor, quando este se investe na condio de contribuinte perante o
Fisco, ou at nem mesmo instaurasse em virtude de decadncia. Todavia,
vista da mxima da independncia das instncias ora defendida, na hiptese
acima, o fato de o servidor no ter contra si o lanamento do crdito tributrio
no necessariamente afasta eventual instaurao do apuratrio disciplinar, se
for o caso, em alguma situao especfica e peculiar, uma vez que tal fato no
pode ser interpretado como se a administrao tivesse referendado o possvel
ato infracional de enriquecimento ilcito.

Analogamente, o fato de a sede fiscal ter procedido ao devido lanamento para


o mesmo contorno ftico acima no supre a suposta ilicitude disciplinar e no
interfere em nada no ato de a autoridade competente, aps o devido processo
legal, punir o servidor tambm com pena estatutria, independentemente de ter
havido ou no o pagamento, no se configurando bis in idem. No obstante,
nesse caso, para instruir a sede disciplinar, aproveitam-se todas as provas j
coletadas no rito fiscal, como provas emprestadas e vlidas (com exceo de
dados bancrios, cujo uso depende de autorizao judicial), desde que se
notifique o acusado da juntada aos autos, a fim de que ele possa contradit-las.
Da mesma forma, o lanamento fiscal no necessariamente impe repercusso
disciplinar se esta no cabvel luz da legislao correcional.

Por outro lado, a aplicao da punio disciplinar vinculada ao ato infracional


de enriquecimento ilcito no supre o devido lanamento em sede fiscal, de
crdito tributrio decorrente de procedimento em que se apuraram variao (ou
acrscimo) patrimonial desproporcional ou sinais exteriores de riqueza ou
movimentao financeira incompatvel. Da mesma forma, a repercusso
disciplinar no necessariamente impe lanamento fiscal se este no cabvel
luz da legislao tributria. Tambm, como ltima manifestao da mxima
da independncia das instncias, tem-se que eventual comprovao de que o

bem tem origem dissociada do uso indevido do cargo afasta apenas a


responsabilizao disciplinar, no tendo o condo de afastar eventual
repercusso fiscal.

Tanto verdadeira a independncia do resultado da apurao em sede fiscal


da apurao disciplinar por ato de improbidade administrativa por variao
patrimonial desproporcional (e, extensivamente, por sinais exteriores de
riqueza ou por movimentao financeira incompatvel) que o ordenamento a
estabelece de forma expressa. O Decreto n 5.483, de 30/06/05, que
regulamenta o art. 13 da Lei n 8.429, de 02/06/92, prev que os indcios
daquela espcie de ilcito sejam inicialmente apurados por meio de sindicncia
patrimonial e, se for o caso, posteriormente, por meio do processo
administrativo disciplinar; e, ademais, determina que, ao final, a apurao seja
informada Secretaria da Receita Federal do Brasil, para que esta exera sua
exclusiva competncia na matria fiscal.

Base Legal
Decreto n 5.483, de 30/06/05, Arts 8 ao 10

Em sntese, as duas sedes administrativas em tela, disciplinar e fiscal, cuidam


de diferentes tutelas: enquanto a sede fiscal se satisfaz precipuamente com a
submisso, tributao, da renda com a qual se presume a aquisio do bem,
a sede disciplinar avana, requerendo ainda a comprovao de que este bem
(no sentido mais amplo, seja de bem adquirido com a renda, seja a posse de
moeda corrente) no adveio do uso indevido do cargo.

O entendimento acima se sedimenta ao se trazer tona, figurativamente, trs


situaes exemplificativas em que se pode cogitar do que mais
especificamente se cuida no presente tpico, ou seja, de enriquecimento ilcito
configurado na sede disciplinar como espcie de ato de improbidade

administrativa, decorrente de lanamento de crditos tributrios em


procedimentos em que se apuraram variao (ou acrscimo) patrimonial
desproporcional ou sinais exteriores de riqueza ou movimentao financeira
incompatvel.

Em uma primeira hiptese, o servidor-contribuinte aufere e declara


determinada renda, ofertando-a tributao (aqui pouco importando a origem
dessa renda, segundo o princpio do non olet, consagrado no art. 118 do CTN,
segundo o qual a definio legal do fato gerador independe da validade jurdica
e dos efeitos do ato praticado pelo contribuinte) e paga o devido imposto. Nas
duas demais hipteses, o servidor-contribuinte omite da tributao a renda
auferida e, uma vez sujeito ao fiscal, consegue ou no demonstrar a
origem dessa renda no declarada.

Reflete-se a consagrada independncia das instncias ao se perceber que,


embora nas trs hipteses acima haja diferentes repercusses fiscais
(enquanto na primeira hiptese sequer se configura ilcito fiscal, nas duas
outras hipteses em que a renda no declarada no s haver repercusses
fiscais como elas podero at ser diferentes entre si), sob tica correcional, a
princpio, as trs situaes pouco diferem, uma vez que, caso se cogite de
apurao disciplinar, dever o servidor afastar a presuno legal,
demonstrando que a obteno do bem no decorreu do uso indevido do cargo.

Melhor descrevendo e reforando o que se exps, resta inquestionvel a


independncia das instncias fiscal e disciplinar, uma vez que, nas duas
hipteses acima em que a renda no declarada, enquanto o senso comum
apontaria para uma inequvoca e vinculada repercusso disciplinar mais grave
na hiptese de o servidor no demonstrar a origem do bem, no
necessariamente o mesmo ocorreria na sede fiscal, em que so possveis
diferentes entendimentos, por parte da autoridade fiscal, inclusive de que a
omisso continuada de renda, ainda que de fonte comprovada, pode configurar

o dolo ensejador da aplicao de multa qualificada de 150% sobre o imposto e


de representao fiscal para fins penais, por crime (em tese) contra a ordem
tributria, previsto na Lei n 8.137, de 27/12/90, diferentemente de uma
eventual omisso de renda de origem no comprovada, em que a sede fiscal
pode entender apenas pela aplicao da multa de ofcio de 75% sobre o
imposto, nos termos do art. 44 da Lei n 9.430, de 27/12/96.

A diferenciao entre as instncias fiscal e disciplinar ainda mais se evidencia


ao se lembrar que, para a primeira, indiferente a origem da renda a ser
tributada, enquanto que, na segunda, justamente a origem da renda que
importa para configurar ou no ato de improbidade administrativa. Omitir
rendimento fiscalizao tem efeito diferente de ter um rendimento decorrente
de atitude mproba no exerccio do cargo. Se o servidor-contribuinte consegue
comprovar uma origem dissociada do cargo para a renda intencionalmente
omitida, por um lado, no haver imputao disciplinar, mas, por outro lado,
essa justificativa da origem ser incua para fim fiscal, uma vez que, para essa
instncia, a origem indiferente.

Declarao de Bens e Sindicncia Patrimonial


Em reforo ao j defendido linhas acima, acerca da relevncia com que se
dotou no atual ordenamento a questo da transparncia da evoluo dos bens,
relembre-se que a Lei n 8.112, de 11/12/90, estabelece a entrega, por parte do
servidor, de declarao de bens que integram seu patrimnio, como prrequisito para a posse.
Lei n 8.112, de 12/11/90 - Art. 13.

5 No ato da posse, o servidor apresentar declarao de bens e valores


que constituem seu patrimnio e declarao quanto ao exerccio ou no de
outro cargo, emprego ou funo pblica.

Na mesma linha, tem-se que o art. 13 da Lei n 8.429, de 02/06/92, imps que,
para tomar posse em cargo pblico, deve o futuro agente pblico (sentido lato
da expresso) entregar declarao de bens; e, uma vez investido, o agente
pblico deve atualiz-la anualmente e na data em que deixar o mandato, cargo,
emprego ou funo, podendo tais exigncias serem supridas com cpia da
declarao anual de bens entregue Secretaria da Receita Federal do Brasil.
Base Legal
Lei n 8.429, de 02/06/92, Art. 13

Ainda segundo a norma, a recusa em prestar a declarao de bens ou faz-la


falsa pode implicar pena de demisso. Sendo cristalina a aplicao de
demisso na hiptese comissiva de apresentao de declarao
intencionalmente falsa, diante da grave repercusso, requer que se interprete
este dispositivo para a hiptese de ausncia de apresentao. No condiz com
a gravidade da sano a sua aplicao simples conduta omissiva culposa,
devendo-se interpretar cabvel a demisso na reincidncia dolosa, quando,
instado a apresentar a declarao, o agente pblico se recusa a faz-lo.
Caso o agente se omita em apresentar sua declarao, ou no a atualize,
aps regular notificao e resposta (devido processo legal), o ato poder
ensejar sua demisso, salvo no caso da primeira investidura, hiptese de
regra especfica j analisada (impedimento de posse e exerccio).
Podemos ainda cogitar de hiptese onde o agente apresenta declarao
incompleta. Poder, antes do ato de demisso, complement-la ou atualizla.
O dispositivo anotado pune com demisso o agente que se recusa a prestar
declarao de bens injustificadamente ou presta informaes falsas. certo
que o regime jurdico estatutrio a que est submetido garante-lhe o
procedimento adequado. No caso dos servidores federais, vide a Lei n
8.112/90. Marcelo Figueiredo, Probidade Administrativa -Comentrios
Lei n 8.429/92 e Legislao Complementar, pg. 81, Malheiros Editores, 3
edio, 1998.

Pg. 13
vista da Lei n 8.429, de 02/06/92, de se destacar as diferentes naturezas
deste enquadramento, em seu art. 13, e do enquadramento em seu art. 9, VII,
por enriquecimento ilcito decorrente da aquisio de bens de valor
desproporcional evoluo do patrimnio ou da renda do servidor, analisado
linhas acima. Aquele primeiro ato, por si s, to-somente configura um grave
descumprimento de mandamento legal para o qual a prpria Lei n 8.429, de
02/06/92, prev a pena de demisso, com capitulao apenas em seu art. 13,
3. Trata-se do nico caso em que a autoridade administrativa competente
para demitir o servidor enquadrando apenas na Lei de Improbidade, sem se
socorrer no art. 132, IV do Estatuto. J o segundo enquadramento mencionado
configura ato de improbidade, para o qual, alm da mesma pena de demisso
aplicada pela autoridade administrativa (esta sim, obrigatoriamente capitulada
no art. 132, IV da Lei n 8.112, de 11/12/90, e com vedao de retorno,
conforme art. 137, pargrafo nico da mesma Lei), a Lei de Improbidade prev
ainda outras sanes de ndole judicial, sem prejuzo da ao penal, conforme
art. 37, 4 da CF. Ou seja, na Lei n 8.429, de 02/06/92, o enquadramento no
seu art. 13, 3 o nico em que se prev demisso, independente de rito
judicial e sem configurar, em si, ato de improbidade administrativamente
enquadrado no art. 132, IV da Lei n 8.112, de 11/12/90. No obstante, no
haveria prejuzo nenhum (e at se recomenda assim proceder, por cautela,
para evitar questionamentos) em se utilizar o enquadramento no art. 132, IV da
Lei n 8.112, de 11/12/90, combinado com a definio dada pelo art. 13, 3
da Lei n 8.429, de 02/06/92.

Fechado este parntese sobre a natureza do ilcito capitulado no art. 13, 3


da Lei n 8.429, de 02/06/92, retorna-se questo da declarao de bens em
si. Em seguida a esse dispositivo do art. 13, 3 da Lei n 8.429, de 02/06/92,
a Lei n 8.730, de 10/11/93, em seu art. 1, ratificou para agentes polticos
detentores de cargos eletivos, membros da magistratura e do Ministrio Pblico
Federal e, no que aqui mais interessa, para os titulares de cargos, empregos
ou funes de confiana a obrigao de entregar declarao de bens, na

investidura, anualmente e na sada, no s a seu prprio rgo, mas tambm


ao Tribunal de Contas da Unio.
Base Legal
Lei n 8730, de 10/11/93, Arts 1, 3 e 4

Visando a regulamentar a obrigao disposta no citado art. 13 da Lei de


Improbidade, a administrao editou o Decreto n 5.483, de 30/06/05, que
prev que o prprio servidor autorize a Secretaria da Receita Federal do Brasil
a repassar para a Controladoria-Geral da Unio sua declarao de ajuste anual
de Imposto sobre a Renda.
Base Legal
Lei n 5.483, de 30/06/05, Arts 2, 3 e 5

Pg. 14
Atendendo a esse Decreto, foi editada a Portaria Interministerial-MPOG/CGU
n 198, de 05/09/07, regulando as formas pelas quais qualquer servidor (efetivo
ou comissionado), anualmente, deve suprir administrao a informao
acerca de seus bens, seja permitindo acesso sua declarao de ajuste anual
de Imposto sobre a Renda, seja apresentando declarao anual especfica
para esse fim. A obrigao tambm se aplica aos momentos de posse e
exerccio e desinvestidura do cargo, emprego, funo ou mandato.
Portaria Interministerial-MPOG/CGU n 298, de 05/09/07 - Art. 1 Todo
agente pblico, no mbito do Poder Executivo Federal, como forma de
atender aos requisitos constantes no art. 13 da Lei n 8.429, de 2 de junho
de 1992, e no art. 1 da Lei n 8.730, de 10 de novembro de 1993, dever:

I - autorizar o acesso, por meio eletrnico, s cpias de suas Declaraes de


Ajuste Anual do Imposto de Renda da Pessoa Fsica, com as respectivas

retificaes, apresentadas Secretaria da Receita Federal do Brasil, do


Ministrio da Fazenda; ou

II - apresentar anualmente, em papel, Declarao de Bens e Valores que


compem o seu patrimnio privado, a fim de ser arquivada no Servio de
Pessoal competente.

Com isso, a administrao passa a dispor de instrumentos para analisar a


compatibilidade da evoluo dos bens do servidor com sua remunerao. Alm
dessa via automtica de controle, o suposto ato de improbidade pode chegar
ao conhecimento da administrao por diversas outras formas, tais como: por
denncia ou representao noticiando indcio de enriquecimento ilcito, nos
termos do art. 9 da Lei n 8.429, de 02/06/92; por exame das declaraes de
bens, conforme art. 13 da citada Lei; por comunicaes de operaes
financeiras suspeitas, a cargo do Conselho de Controle de Atividades
Financeiras (COAF), conforme determina o art. 15 da Lei n 9.613, de 03/03/98
- Lei da Lavagem de Dinheiro; e at por notcia divulgada na mdia. Nessa
anlise prvia de compatibilidade, alm de se checar o teor da denncia,
representao, notcia ou comunicado, pode a administrao apreciar as
declaraes de ajuste anual de Imposto sobre a Renda, em conjunto com a
situao patrimonial (imveis, veculos, etc) e com a movimentao financeira
do servidor, podendo se fazer necessrio ao conjunta com outros rgos,
como Ministrio Pblico Federal e Departamento de Polcia Federal.

Se essa anlise prvia detectar incompatibilidade, deve a Controladoria-Geral


da Unio, ou outra autoridade competente, instaurar sindicncia patrimonial,
sigilosa (sem publicidade) e investigatria, sem fim punitivo, conduzida por dois
ou mais servidores ou empregados pblicos, em prazo de trinta dias e
prorrogvel por igual perodo, cujo fim pode ser o arquivamento ou a
instaurao de PAD, caso se confirmem os indcios de ato de improbidade
propiciador de enriquecimento ilcito. No obstante, da mesma forma como se

aplica ao processo administrativo disciplinar, esses prazos no devem ser


entendidos como fatais, podendo, desde que haja motivao e justificativa, a
sindicncia ser novamente designada aps sessenta dias. No que for cabvel,
podem ser adotados os dispositivos dos arts. 16 a 19 da Portaria-CGU n 335,
de 30/05/06.
Base Legal
Decreto n 5.483, de 30/06/05, Arts 7 ao 9

A sindicncia patrimonial tem o condo de se fazer instruir com dados


protegidos por clusulas de sigilo fiscal ou bancrio, desde que obtidos nos
termos das respectivas legislaes de regncia.
Base Legal
Portaria-CGU n 335, de 30/05/06, Art. 16

No obstante, tendo em vista que indcios de variao patrimonial


desproporcional ou de sinais exteriores de riqueza ou de movimentao
financeira incompatvel com a renda declarada configurariam infrao grave,
passvel, a princpio, de pena capital, pode a autoridade com competncia
correcional de imediato instaurar PAD.

Conforme jurisprudncia do STF e STJ(1), desnecessria a prova da prtica de


um ilcito antecedente para se configurar o tipo previsto no art. 9 da Lei de
Improbidade (enriquecimento ilcito do servidor), cuja pena disciplinar a
demisso.

(1) Superior Tribunal de Justia. Mandado de Segurana n 12480


(2006/0276547-0). Rel. Ministro Sebastio Reis Jnior.
Inciso V - incontinncia pblica e conduta escandalosa, na repartio
O inciso estabelece duas infraes que, em que pese s suas peculiaridades,
gravitam ao redor de um aspecto comum: comportamental.

Tambm, par a ambas, em razo da definio do processo administrativo


disciplinar, no se admite a repercusso de atos da vida particular do servidor
na instncia disciplinar. Assim, de imediato, conclui-se que a melhor
interpretao que se apresenta para a literalidade do inciso que a vrgula que
antecede a expresso na repartio faz aplicar essa condicionante s duas
infraes. Tanto a incontinncia pblica quanto a conduta escandalosa devem
ocorrer na repartio para que repercutam disciplinarmente (se o legislador
quisesse que a restrio se aplicasse somente conduta escandalosa, no as
teria separado por vrgula). Claro que essa interpretao da expresso na
repartio afasta do enquadramento disciplinar os atos cometidos fora da
relao de trabalho, na vida privada, mas no exclui atos porventura
associados ao exerccio do cargo e que, pela prpria natureza da atividade
pblica, so exercidos fora da repartio.

Assim, o termo pblica para a incontinncia cometida na repartio faz com


que se entenda que a conduta em tela se refere ao cometimento de atos de
quebra de respeito e de decoro, contrrios moral, cometidos de forma
habitual, ostensiva e em pblico ( frente de outros servidores ou de
particulares), sem a preocupao de preservar a normalidade da repartio e a
credibilidade da causa pblica. A primeira parte do enquadramento em tela no
alcana atos cometidos s ocultas.

J a conduta escandalosa abrange atos similares aos da incontinncia pblica


(atos de falta de decoro e de respeito e perturbadores do ambiente da
repartio), com a diferenciao de serem praticados sem o requisito da
publicidade, bastando que sejam fortemente negativos moral, aos costumes,
regularidade das relaes de trabalho, ainda que praticados de forma
silenciosa ou reservada (de que so exemplos o assdio sexual ou atos
libidinosos).

Ressalte-se que a infrao disciplinar em questo se consuma no momento em


que o servidor pratica o ato classificvel como incontinncia pblica ou conduta
escandalosa, sendo que, a rigor, no se exige a reiterao de atos para a
configurao da falta funcional.

Por fim, essas duas condutas devem ser vistas com reserva e cautela, no se
recomendando cogitar da configurao de uma ou de outra por atos
insignificantes ou de nfimo poder de ofensa. Deve-se atentar para a gradao
permitida na Lei n 8.112, de 11/12/90, cujo art. 116, IX prev penas noexpulsivas para a afronta ao dever de manter conduta compatvel com a
moralidade administrativa.

Inciso VI - insubordinao grave em servio


Figurando como um degrau acima do dever funcional estabelecido no art. 116,
IV do Estatuto (cumprir ordens superiores, exceto as manifestamente ilegais), o
presente inciso se concretiza quando o descumprimento, alm de ser um ato
de consciente quebra de hierarquia e de desrespeito s autoridades e s
normas, se manifesta ostensiva e explicitamente com revolta e indisciplina. Da
mesma forma que no inciso anterior, a expresso em servio contempla atos
associados ao exerccio do cargo, que podem ser cometidos dentro ou at fora
da repartio (dependendo da natureza da atividade pblica).

Para configurar a irregularidade em tela, punvel com demisso, faz-se


necessrio, diante dos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, que
a insubordinao seja grave e que estabelea elevado grau de
incompatibilidade entre o infrator e no s o ofendido, mas tambm o servio
pblico como um todo. Via de regra, a insubordinao ser grave quando
comprometer seriamente o poder de direo do superior hierrquico perante os
demais servidores, acarretando prejuzo normalidade dos trabalhos.

Formulao-Dasp n 296. Insubordinao grave.

A insubordinao grave em servio pressupe acintoso desrespeito ordem


diretamente recebida de superior hierrquico.

Inciso VII - ofensa fsica, em servio, a servidor ou a particular, salvo em


legtima defesa prpria ou de outrem
Inciso de imediata compreenso, figurando como um plus da falta de
urbanidade (art. 116, XI do Estatuto). A literalidade clara, ao abarcar a ofensa
tanto a outro servidor quanto a particular, indicando que a tutela objetivada pelo
inciso em questo da regularidade do servio, da moralidade e da
respeitabilidade, no se atendo a liames de hierarquia.

A ofensa fsica pode tomar a definio que o CP, em seu art. 129, deu a leso
corporal: ofender a integridade corporal ou a sade de outrem.

Como no poderia ser diferente, o legislador previu a excludente da ilicitude no


caso de o servidor agressor agir em legtima defesa. Uma situao
intermediria que pode se configurar quando o servidor agressor
inicialmente provocado e ofendido pelo agredido e reage em defesa, mas o faz
de forma desproporcional ofensa recebida. Nesse caso, a reao
desproporcional atua em seu desfavor, impedindo que se considere a
excludente de ilicitude por legtima defesa; mas o fato de ter sido originalmente
provocado e ofendido e agido em defesa pode fazer com que se pondere e no
se enquadre nesse inciso punvel com pena expulsiva, mas talvez (de acordo
com as peculiaridades caso a caso) em outro de menor repercusso.

Em interpretao sistemtica do ordenamento, trazendo tona conceitos do


art. 23, I e III do CP, embora o dispositivo em tela expresse a legtima defesa,

tambm devem ser consideradas como excludentes da ilicitude o estado de


necessidade, o estrito cumprimento de dever legal e o exerccio regular de
direito.

Inciso VIII - aplicao irregular de dinheiros pblicos


O presente inciso tutela a aplicao dos recursos pblicos, configurando-se o
ilcito com a destinao intencionalmente contrria s normas (sobretudo
quelas que regem a sede contbil, financeira e oramentria pblica). Probese aqui tanto o descaso consciente na administrao dos recursos quanto o
seu emprego de forma perdulria.

Inclui-se no presente enquadramento a vedao a que recurso que j possui


determinada destinao legal seja desviado para outro fim, ainda que tambm
pblico (isto , ainda que o novo destino no seja particular ou ilcito de
qualquer forma). Em outras palavras, os recursos at podem ser aplicados a
favor da administrao, sem haver desvio a favor do servidor infrator ou de
terceiros; mas no so aplicados da melhor forma.

Por um lado, similarmente a uma das condutas descritas no inciso X (leso


aos cofres pblicos), o presente ilcito, em geral, cometido por servidor que
tem poder e competncia para gerir ou acessar recursos pblicos. Por outro
lado, diferentemente daquela conduta descrita no inciso X, o presente
enquadramento no se configura com apropriao indbita, furto ou desvio de
dinheiro pblico ou com qualquer hiptese de o servidor dolosamente obter
para si a vantagem ou admitir que outros a obtenham.

Formulao-Dasp n 56. Aplicao irregular de dinheiros.

A aplicao irregular de dinheiro pblico no se configura, se houver furto,


desvio ou apropriao indbita.

Acrescente-se ainda que esse enquadramento disciplinar tambm pode


configurar simultaneamente ato de improbidade administrativa, vista de
diversos incisos do art. 10 da Lei n 8.429, de 02/06/92.

Pg. 2 - Responsabilidade Fiscal e Infraes Administrativas de Natureza


Financeira
Objetivando que os recursos pblicos sejam efetivamente aplicados pelos
respectivos gestores de acordo com as leis oramentrias, a Lei de
Responsabilidade Fiscal - Lei Complementar n 101, de 04/05/00, prev
punies para os responsveis por desvios e, por conseguinte, pelo
desequilbrio nas contas pblicas.
Lei Complementar n 101, de 04/05/00 - Art. 73. As infraes dos dispositivos
desta Lei Complementar sero punidas segundo o Decreto-Lei no 2.848, de
7 de dezembro de 1940 (Cdigo Penal); a Lei no 1.079, de 10 de abril de
1950; o Decreto-Lei no 201, de 27 de fevereiro de 1967; a Lei no 8.429, de 2
de junho de 1992; e demais normas da legislao pertinente.

Na esteira, a Lei n 10.028, de 19/10/00, trouxe ao ordenamento jurdico novos


tipos penais que repercutem a preocupao com a regular aplicao de
recursos pblicos. No CP, os arts. 359-A, 359-B e 359-C passaram a compor o
novo Captulo IV -Dos Crimes Contra as Finanas Pblicas, inserido no
Ttulo IX -Dos Crimes Contra a Administrao Pblica; e na Lei n 1.079, de
10/04/50, que define crimes de responsabilidade, o Captulo VI, que trata Dos
Crimes Contra a Lei Oramentria, o art. 10 recebeu oito novos tipos polticodisciplinares associados responsabilidade fiscal.

A inobservncia das normas financeiras relacionadas com a


responsabilidade na gesto fiscal dos agentes pblicos e polticos das vrias
esferas da federao brasileira, compreendendo os Poderes Legislativo,
Executivo e Judicirio -a par de acarretar conseqncias de ordem penal e
poltico-disciplinar, nos termos do Cdigo Penal (Crimes contra as finanas
pblicas), da Lei n 1.079/1950 (Crimes de responsabilidade contra a lei
oramentria) e do Decreto-Lei n 210/1967 (Dispe sobre a
responsabilidade dos Prefeitos e Vereadores) -sujeita o seu infrator s
sanes disciplinares catalogadas na lei de improbidade administrativa (Lei
n 8.429/1992) e s reprimendas administrativas catalogadas no art. 5 da
Lei n 10.028/2000. Jos Armando da Costa, Direito Administrativo
Disciplinar, pgs. 505 e 506, Editora Braslia Jurdica, 1 edio, 2004.

A mencionada Lei n 10.028, de 19/10/00, define as seguintes infraes


administrativas de natureza financeira e a elas associa a pena de multa,
correspondente a trinta por cento dos vencimentos anuais do agente pblico,
aplicada pelo respectivo Tribunal de Contas.
Base Legal
Lei n 10.028, de 19/10/00, Art. 5

Inciso IX - revelao de segredo do qual se apropriou em razo do cargo


Aqui se trata de revelao de informao, acessvel to-somente em funo
das prerrogativas que a administrao garante ao detentor do cargo, que no
se lhe admite revelar, como uma espcie de valer-se do cargo do art. 117, IX
do Estatuto, j abordado. Decerto, a conduta em questo decorre sempre de
atitudes dolosas, tais como revelar um dado sabidamente protegido por
clusula de sigilo fiscal ou bancrio, vazar informao de alguma ao
estratgica que dependia do sigilo e do efeito-surpresa, etc.

Doutrinariamente, tem-se que a ao de revelar concretiza-se com o


vazamento de informao para apenas uma nica pessoa, j que o vazamento

da informao para mais de uma pessoa (pela mdia, por exemplo) referido
como divulgar (e, obviamente, engloba tambm a primeira irregularidade).

A diferenciao entre este enquadramento e o art. 116, VIII do Estatuto


(guardar sigilo sobre assunto da repartio) radica, majoritariamente, no
elemento subjetivo da revelao; enquanto aqui se trata de conduta intencional
e consciente, o outro dispositivo enquadra revelaes culposas, cometidas por
negligncia ou imprudncia. Assim, aqui podem se enquadrar revelaes
intencionais de informaes que possam comprometer estratgias, aes ou
diretrizes oficiais; que possam beneficiar contratante ou licitante junto
administrao; ou que possam ser confundidas como posicionamento
institucional, comprometendo a imagem do rgo; enquanto que l podem ser
enquadradas revelaes similares eivadas de culpa. E, em menor grau de
relevncia, talvez se possa inferir, com reservas, que a diferena do nimo
tambm guarde relao com o objeto da revelao em si, recaindo a revelao
de atos meramente rotineiros da repartio e dos assuntos nela abordados no
enquadramento em que no se cogita de m-f.

Muito genrica e sinteticamente, pode-se esboar o seguinte encadeamento: o


mero acesso sem motivao aceitvel a banco de dados informatizados, pode
configurar inobservncia de norma (art. 116, III do Estatuto); j a revelao,
para outro servidor pblico, dos dados sigilosos acessados, pode, de acordo
com as peculiaridades do caso concreto, configurar inobservncia de norma e
quebra do dever de guardar sigilo sobre assunto interno (no presente art. 116,
VIII do Estatuto); j a revelao, para estranhos ao servio pblico, dos dados
acessados, pode configurar a grave irregularidade de revelao de segredo
obtido em razo do cargo (presente art. 132, IX do Estatuto).

Por fim, esse enquadramento disciplinar tambm pode configurar


simultaneamente ato de improbidade administrativa definido no inciso III do art.

11 da Lei n 8.429, de 02/06/92, conforme definiu o 2 do art. 32 da Lei de


Acesso Informao (Lei n 12.527, de 18 de novembr ode 2011).

Lei de Acesso Informao

Art. 32. Constituem condutas ilcitas que ensejam responsabilidade do


agente pblico ou militar:

II - para fins do disposto na Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990, e


suas alteraes, infraes administrativas, que devero ser apenadas, no
mnimo, com suspenso, segundo os critrios nela estabelecidos.

Art. 32. 2o Pelas condutas descritas no caput, poder o militar ou agente


pblico responder, tambm, por improbidade administrativa, conforme o
disposto nas Leis nos 1.079, de 10 de abril de 1950, e 8.429, de 2 de junho
de 1992.

Inciso X - leso aos cofres pblicos e dilapidao do patrimnio nacional


Este enquadramento alberga duas condutas, sendo ambas dolosas. Como
conseqncia, a nenhuma das duas se aplica a Instruo Normativa-CGU n 4,
de 17/02/09, que prev o emprego do TCA, como forma de simplificao de
investigao, sem rito disciplinar, para condutas culposas e sob determinadas
condies.

A leso aos cofres pblicos compreendida como a m administrao ou a


perda do dinheiro pblico (expresso que figura como sntese dos valores
monetrios e mobilirios ou bens e mercadorias em poder da administrao e
destinados venda ou de qualquer forma conversveis em moeda). Da,
igualmente no inciso VIII (aplicao irregular de dinheiros pblicos), seu
cometimento recai, em geral, sobre servidores que tm poder e competncia

para gerir ou acessar recursos pblicos. Tambm se enquadram neste


dispositivo a apropriao indbita, o furto ou o desvio do dinheiro pblico.

A dilapidao, por sua vez, a m conservao, a destruio, o desperdcio


dos bens pblicos permanentes ou de consumo, materiais ou imateriais, no
destinados venda e no conversveis em dinheiro.
Base Legal
Parecer-Dasp - Dilapidao do patrimnio nacional

Destaque-se que, a princpio, o extravio ou o dano de um bem pblico no


necessariamente acarreta instaurao de processo administrativo disciplinar
contra o servidor cujo nome consta do respectivo termo de responsabilidade ou
que o tinha em uso ou guarda. A responsabilizao administrativa requer se
comprove que, de alguma forma, o servidor atuou ou contribuiu para o evento.

Por oportuno, ressalta-se que os termos da Instruo Normativa-CGU n 4, de


17/ 02/ 09, que regulam a utilizao do Termo Circunstanciado Administrativo,
so inaplicveis s condutas enquadradas no dispositivo em tela, j que o rito
nela previsto pressupe que o dano ou extravio do bem pblico tenha ocorrido
por meio de conduta culposa, enquanto o inciso sub examine abrange somente
condutas de carter doloso.

Por fim, esse enquadramento disciplinar tambm pode configurar


simultaneamente ato de improbidade administrativa, vista do inciso XI do art.
9 e de diversos incisos do art. 10 ambos da Lei n 8.429, de 02/06/92.

Inciso XI corrupo
Embora a corrupo passiva esteja tipificada como um dos crimes funcionais
contra a administrao pblica, no art. 317 do CP (solicitar ou receber, para si

ou para outrem, vantagem indevida ou aceitar promessa de tal vantagem), a


Lei n 8.112, de 11/12/90, a destacou no inciso XI do art. 132. Com isso, uma
vez que no se admite letra morta na norma, tem-se que, conceitualmente, a
corrupo, administrativamente, ilcito autnomo, de forma que o
enquadramento no art. 132, XI da Lei n 8.112, de 11/12/90, dispensa ao
penal pblica, podendo ser processado de forma independente na via
administrativa, sem as ressalvas do enquadramento no art. 132, I da Lei n
8.112, de 11/12/90.

A rigor, como a Lei n 8.112, de 11/12/90, considerou como ilcito administrativo


a corrupo de forma genrica, sem adjetivar as espcies passiva ou ativa,
impe interpretar que, luz do Estatuto, tambm aqui se enquadra a conduta
do servidor que, no exerccio do seu cargo, corrompe ou tenta corromper outro
servidor.

Essa independncia do enquadramento no art. 132, XI da Lei n 8.112, de


11/12/90, em relao tipificao no art. 317 do CP (e ao enquadramento no
art. 132, I da Lei n 8.112, de 11/12/90) tambm se reflete no fato de que o
ilcito administrativo em tela tem maior campo de incidncia que o crime, de
forma que pode ocorrer de um ato no preencher a tipicidade acima descrita do
crime de corrupo passiva, mas restar enquadrvel no ilcito administrativo de
corrupo.
Formulao-Dasp n 71. Corrupo passiva.

A administrao pode demitir funcionrio por corrupo passiva com base,


apenas, no inqurito administrativo.
Advirta-se, contudo, que em relao ao delito disciplinar previsto no inciso X
(sic) do art. 132 do mesmo diploma legal supramencionado, embora possa a
hiptese de incidncia ali definida enquadrar-se no art. 317 do Cdigo Penal
(corrupo passiva), no sobrevive essa dependncia da instncia penal,

podendo a Administrao Pblica demitir o servidor acusado com respaldo


to- somente no processo administrativo disciplinar. Jos Armando da
Costa, Teoria e Prtica do Processo Administrativo Disciplinar, pg. 182,
Editora Braslia Jurdica, 5 edio, 2005.

(Nota: Subentende-se que o autor quis se referir ao inciso XI e no ao X do


art. 132.)

O certo que, em ambos os casos, somente se cogita de corrupo quando a


conduta do servidor ilegal ou indevida, ao contrrio do enquadramento no
inciso XII do art. 117 da Lei n 8.112, de 11/12/90 (receber propina, comisso,
presente ou vantagem de qualquer espcie, em razo de suas atribuies),
em que a conduta do servidor regular.

Ainda assim, para se evitar questionamento da defesa de que a definio deste


ilcito a mesma do crime da corrupo e da ter de provocar manifestao
definitiva judicial, a exemplo do que se recomendou acerca do enquadramento
do art. 132, I da Lei n 8.112, de 11/12/90, tambm convm que a comisso
no enquadre em corrupo, mas sim, por exemplo, em valerse do cargo para
lograr proveito pessoal ou de outrem e/ou em improbidade administrativa, do
art. 117, IX ou do art. 132, IV, ambos daquela Lei.

Inciso XII - acumulao ilegal de cargos, empregos ou funes pblicas


A princpio, na administrao pblica, vigora a vedao acumulao
remunerada de cargos e empregos pblicos, estendendo-se os institutos aos
proventos de aposentadoria, salvo excees para duas reas muito especficas
e de relevante interesse pblico (educao e sade) e ainda assim sujeitas
compatibilidade de horrios e limitada a dois vnculos (no se admite trplice
acumulao). Acerca dessa matria, a Lei n 8.112, de 11/12/90, remete s
proibies previstas na CF. Por ser matria constitucional, a vedao

acumulao se projeta em qualquer esfera da administrao federal, estadual e


municipal.
Base Legal
Constituio Federal, Art. 37

Tanto verdadeira a regra da no-acumulao que a Lei n 8.112, de 11/12/90,


estabelece a entrega, por parte do servidor, de declarao de que no exerce
outro cargo, como pr-requisito para a posse.

Lei n 8.112, de 12/11/90 -Art. 13.

5 No ato da posse, o servidor apresentar declarao de bens e valores


que constituem seu patrimnio e declarao quanto ao exerccio ou no de
outro cargo, emprego ou funo pblica.

A exceo, ento, da licitude da acumulao de dois de cargos pblicos requer


dois requisitos cumulativos: compatibilidade de natureza dos cargos e de
horrio. Assim, somente h licitude nas acumulaes de dois cargos da rea
de sade, ou de um cargo tcnico ou cientfico com um cargo de professor, ou
dois cargos de professor (no podendo em nenhum desses casos o professor
ter aderido a regime de dedicao exclusiva) e, em todos os casos, com
compatibilidade de horrio. Ainda que materialmente determinada acumulao
seja lcita, restar ilcita se houver incompatibilidade de horrio.

Pg. 2
de se ressaltar que a vedao da acumulao de proventos da
aposentadoria com a remunerao de outro cargo foi uma inovao trazida
pela Emenda Constitucional n 20, de 15/12/98. A partir desta data, o inativo
aposentado pelo exerccio de cargo pblico no pode acumular os proventos

da aposentadoria com eventual remunerao de cargo pblico em que tenha


sido investido e que seja inacumulvel com aquele cargo no qual se aposentou
(esse servidor ter de optar pelos proventos da aposentadoria ou pela
remunerao do novo cargo). No existindo tal vedao antes da data da
publicao da Emenda Constitucional, fora dizer que as acumulaes de
proventos de aposentadoria com remunerao de cargos quando o reingresso
no servio pblico deu-se antes de 16/12/98 no so alcanadas pela proibio
em tela. E assim realmente expressou o art. 11 daquela Emenda
Constitucional.
Emenda Constitucional n 20, de 15/12/98 - Art. 11. A vedao prevista no
art. 37, 10, da Constituio Federal, no se aplica aos membros de poder e
aos inativos, servidores e militares, que, at a publicao desta Emenda,
tenham ingressado novamente no servio pblico por concurso pblico de
provas ou de provas e ttulos, e pelas demais formas previstas na
Constituio Federal, sendo- lhes proibida a percepo de mais de uma
aposentadoria pelo regime de previdncia a que se refere o art. 40 da
Constituio Federal, aplicando-se-lhes, em qualquer hiptese, o limite de
que trata o 11 deste mesmo artigo.

O tema de acumulao de cargos pblicos apresenta algumas peculiaridades


quando se traz tona cargo em comisso (tambm chamado de cargo de
confiana). Por sua prpria definio, um cargo em comisso pode ser exercido
por quem j possua cargo efetivo (cabendo ao servidor a opo quanto
composio de sua remunerao) e por aposentado, conforme leitura conjunta
do art. 37, V e 10 da CF.

Infraconstitucionalmente, o art. 120, em conjunto com o art. 19, 1, ambos da


Lei n 8.112, de 11/12/90, estabelecem que, como regra, devido necessria
dedicao exclusiva relao de confiana depositada (que autoriza a
convocao do servidor sempre que houver interesse da administrao), o
cargo em comisso no pode ser acumulado quando o servidor licitamente j
acumula dois cargos efetivos, devendo ento o servidor se afastar desses dois

cargos, a menos que haja comprovada compatibilidade de horrio e local com


um deles. Ainda na Lei n 8.112, de 11/12/90, novamente em funo da exigida
dedicao confiana depositada, extrai-se que os cargos em comisso no
so acumulveis entre si, com exceo da interinidade, conforme leitura
conjunta do art. 119 com o pargrafo nico do art. 9 daquele Estatuto.

Destaque-se que este inciso XII do art. 132 da Lei n 8.112, de 11/12/90,
refere-se vedao do exerccio de mais de um cargo, emprego ou funo
pblica, de acordo com as condies definidas nos arts. 118 a 120, no se
confundindo com a possvel incompatibilidade do exerccio de um mnus
pblico com atividades privadas, definida no art. 117, XVIII, todos daquela
mesma Lei.

Em funo da exceo constitucional de se permitir acumular um cargo de


professor com outro cargo tcnico ou cientfico, faz-se necessrio definir essas
duas espcies, em diferenciao s atividades administrativas. Diz-se
cientfico o cargo cujas atribuies se desempenham na rea de pesquisa. A
princpio, diz-se tcnico o cargo para o qual exigido, para investidura,
formao profissional de nvel superior (universitrio). No obstante, tambm
h possibilidade de assim serem classificados determinados cargos de nvel
intermedirio quando, em funo de suas atribuies, exija conhecimentos
especficos na matria de atuao. Conclui-se, da, que a mera denominao
do cargo em nada importa para, juridicamente, lhe emprestar natureza tcnica
ou cientfica nos termos exigidos pelo ordenamento.

Na administrao pblica federal, h muitos cargos tcnicos, os quais,


portanto, podem, vista de compatibilidade de horrio, acumular licitamente
com cargo de professor. Nesse particular, tem-se que, em regra, os cargos
tcnicos federais, por fora do art. 19 da Lei n 8.112, de 11/12/90, sujeitam-se
jornada de quarenta hora semanais. No obstante, existe a possibilidade de

reduo de jornada de cargos efetivos (para trinta ou vinte horas semanais),


conforme Medida Provisria n 2.174-28, de 24/08/01.
Base Legal
Medida Provisria n 2.174-28, de 24/08/01, Arts 5 e 6

Pg. 3
J os cargos de professor, de acordo com a manifestao vinculante exarada
no Parecer-AGU n GQ-145 e com os dispositivos da Lei n 4.345, de 26/06/64,
e do Decreto n 94.664, de 23/07/87, podem ter jornadas de vinte ou de
quarenta horas semanais. Destaque-se a peculiaridade de que os professores
do magistrio superior somente exercem jornada de quarenta horas semanais
em regime de dedicao exclusiva, enquanto que o magistrio de ensino mdio
ou fundamental pode ter jornada de quarenta horas com ou sem dedicao
exclusiva. Informe-se que determinados cargos pblicos, em decorrncia da
natureza de suas atribuies (por exemplo, professores e pesquisadores, por
leis especficas, e tambm os cargos em comisso de forma geral, esses
ltimos pela literalidade do art. 19, 1 da prpria Lei n 8.112, de 11/12/90),
comportam a condio ou a prerrogativa de o servidor, em jornada de quarenta
horas semanais, dedicar-se exclusivamente quela atividade, eliminando
qualquer possibilidade de exercer outra atividade, pblica ou at mesmo
privada.
Base Legal
Lei n 4.345, de 26/06/64, Arts 11 e 12

Ainda segundo o Parecer, pode ser considerada aceitvel a acumulao de um


cargo tcnico com outro de professor de forma a totalizar at sessenta horas
semanais (por exemplo, quarenta horas semanais para o primeiro e vinte para
o segundo). Por outro lado, vista da necessidade intransponvel de descanso,
cuja preservao visa a tutelar o interesse pblico da qualidade de

desempenho das duas atribuies, no se tolera como lcita a acumulao de


um cargo tcnico com outro de professor, ambos com jornadas de quarenta
horas semanais, totalizando oitenta horas. Destaque-se que, para tal hiptese,
o citado Parecer abordou que nem mesmo a considerao de que o professor
no executa integralmente sua jornada em sala de aula valida a acumulao
com um cargo tcnico. Por bvio, a possibilidade acima exposta, de
acumulao lcita de cargo tcnico com professor afastada no caso de
magistrio superior em que o servidor optou pelo regime de dedicao
exclusiva.
Base Legal
Parecer-AGU n GQ-145, vinculante

Pg. 4
Compete Unio apurar a acumulao de cargo federal com outro cargo
estadual ou municipal. E, no caso de acumulao de dois cargos federais, a
apurao caber ao rgo que realizou o ltimo provimento.
Decreto n 99.210, de 16/04/90 - Art. 1 O art. 2 do Decreto n 99.177, de 15
de maro de 1990, passa a vigorar com a seguinte redao:

"Art. 2 A responsabilidade pela apurao de casos de acumulao de


cargos e empregos federais e a desses com outros de Estados, do Distrito
Federal ou de Municpios, caber aos rgos de pessoal das entidades
federais, preferencialmente aqueles que realizaram o ltimo provimento.

Formulao-Dasp n 190. Acumulao.

Na acumulao de cargo federal com outro estadual ou municipal, a


competncia para examinar e decidir da administrao federal.

Informe-se que a acumulao ilegal de cargos, por si s, repercute apenas


administrativamente, no configurando crime.

atpica a conduta daquele que acumula dois cargos pblicos


remunerados, sujeito o agente apenas a sanes administrativas
(RJDTACRIM 32/151). Julio Fabbrini Mirabete, Manual de Direito Penal,
pg. 347, Editora Atlas, 17 edio, 2001.

A exemplo do abandono de cargo e da inassiduidade habitual, a acumulao


ilegal de cargos tem seu apuratrio em rito sumrio, com a materialidade
descrita no 1 do art. 133 da Lei n 8.112, de 11/12/90, dando-se ao servidor,
antes da instaurao do processo disciplinar, a oportunidade de optar por um
dos cargos, no prazo de dez dias, conforme se ver adiante, mas no configura
nulidade a apurao em rito ordinrio, visto que nenhum prejuzo traz defesa
(ao contrrio, um rito mais completo).
Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 133. Detectada a qualquer tempo a
acumulao ilegal de cargos, empregos ou funes pblicas, a autoridade a
que se refere o art. 143 notificar o servidor, por intermdio de sua chefia
imediata, para apresentar opo no prazo improrrogvel de dez dias,
contados da data da cincia e, na hiptese de omisso, adotar
procedimento sumrio para a sua apurao e regularizao imediata, cujo
processo administrativo disciplinar se desenvolver nas seguintes fases:
(Redao dada pela Lei n 9.527, de 10/12/97).
1 A indicao da autoria de que trata o inciso I dar-se- pelo nome e
matrcula do servidor, e a materialidade pela descrio dos cargos,
empregos ou funes pblicas em situao de acumulao ilegal, dos
rgos ou entidades de vinculao, das datas de ingresso, do horrio de
trabalho e do correspondente regime jurdico. (Redao dada pela Lei n
9.527, de 10/12/97).

A materialidade da acumulao ilcita pode ser obtida, dentre outros, por


contracheques, fichas financeiras, recibos, folhas de pagamento, contrato de
trabalho, carteira de trabalho, folhas de ponto, portarias ou quaisquer outros
atos de nomeao, admisso ou designao, declarao de ajuste anual de
Imposto sobre a Renda, etc.

A acumulao ilegal importa na aplicao da pena de demisso a todos os


cargos em acumulao, ainda que de diferentes rgos federais ou mesmo de
outro ente federado, j que o ilcito previsto em sede constitucional. Neste
ltimo caso, a autoridade julgadora do processo administrativo disciplinar em
que se apurou a ilicitude, alm de promover a demisso do cargo ocupado em
seu rgo, deve comunicar respectiva autoridade competente do outro rgo,
por meio de ofcio com cpia dos autos.

Configura-se acumulao ilegal mesmo se o servidor estiver de licena sem


remunerao de um dos cargos, pois o que importa a natureza remunerada
dos dois cargos e no o fato em si de receb-la ou no.

Base Legal
TCU, Enunciado da Smula n 246

A alterao promovida no art. 133 do Estatuto pela Lei n 9.527, de 10/12/97,


eliminou a previso de devoluo de toda a importncia recebida
indevidamente, por conta da acumulao ilcita. O Parecer-AGU n GQ-145, ao
apreciar a questo, comentando a inovao trazida pela Lei supra, asseverou,
de forma vinculante, a vedao da reposio, na hiptese de terem sido
efetivamente prestados os servios, com o fim de inibir o enriquecimento sem
causa do Estado. de se perceber que o mencionado Parecer-AGU no

impede que a administrao exija a reposio proporcional remunerao


paga por horas efetivamente no trabalhadas em algum (ou alguns) dos rgos
em que o servidor no cumpriu completamente a jornada, em decorrncia de
superposio de horrios.
23. (...) b) silenciou no respeitante devoluo da importncia percebida
durante a comprovada acumulao de m f, assim tornando-a inexigvel,
em face da conseqncia imediata do princpio da legalidade, que restringe a
atuao do administrador pblico de modo a somente fazer o que a lei
permite. Houve evoluo legislativa no regramento do instituto, elidindo a
reposio dos estipndios pagos, s vezes por longos anos, em virtude da
prestao de servios, com o que o Estado fica impedido de locupletar-se
com o trabalho de seus agentes administrativos.

Inciso XIII - transgresso dos incisos IX a XVI do art. 117


Esses enquadramentos j foram abordados anteriormente.

Lei n 8.112, de 11/12/90 - Art. 117.

IX - valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento


da dignidade da funo pblica;

X - participar de gerncia ou administrao de empresa privada, sociedade


civil, salvo a participao nos conselhos de administrao e fiscal de empresas
ou entidades em que a Unio detenha, direta ou indiretamente, participao do
capital social, sendo-lhe vedado exercer o comrcio, exceto na qualidade de
acionista, cotista ou comanditrio; (Redao dada pela Medida Provisria n
2.225-45, de 04/09/01)

XI - atuar, como procurador ou intermedirio, junto a reparties pblicas, salvo


quando se tratar de benefcios previdencirios ou assistenciais de parentes at
o segundo grau, e de cnjuge ou companheiro;

XII - receber propina, comisso, presente ou vantagem de qualquer espcie,


em razo de suas atribuies;

XIII - aceitar comisso, emprego ou penso de estado estrangeiro;

XIV - praticar usura sob qualquer de suas formas;

XV - proceder de forma desidiosa;

XVI - utilizar pessoal ou recursos materiais da repartio em servios ou


atividades particulares.

Parabns! Voc chegou ao final do Mdulo III a - Proibies do curso de


Direitos e Deveres do Servidor Pblico Federal. Como parte do processo de
aprendizagem, sugerimos que voc faa uma releitura do mesmo e resolva os
Exerccios de Fixao. O resultado no influenciar na sua nota final, mas
servir como oportunidade de avaliar o seu domnio do contedo.