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NULIDAD DEL DESPIDO.

A PROPSITO DE
LA MODIFICATORIA INTRODUCIDA POR
LA LEY N 27185 (Federico Mesinas Montero)
I.

INTRODUCCIN.

El despido no produce los mismos efectos legales ni genera iguales derechos para los
trabajadores sujetos al rgimen laboral de la actividad privada. Para determinar con claridad
qu efectos desencadena la verificacin de un despido en una particular situacin laboral es
necesario verificar tambin cules fueron las causas que lo produjeron, y si stas tuvieron o no
alguna justificacin.
El Decreto Supremo N 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral (en
adelante la Ley), distingue por ello diferentes clases de despidos en razn justamente a las
causas que los originaron, atribuyndoles a cada uno singulares consecuencias. El presente
comentario tiene la finalidad de abordar uno de estos tipos de despido: el llamado despido nulo.
Un despido es nulo cuando la causa o razn determinante del despido es manifiestamente
contraria al ordenamiento legal, constituyendo en el fondo una grave violacin de derechos
fundamentales de un trabajador.
Este despido se caracteriza principalmente por ser el nico cuya impugnacin pueda
generar la posterior reposicin del trabajador despedido en su puesto de trabajo, y las causales
o supuestos en virtud de los cuales procede dicha impugnacin son taxativos, estando
expresamente contemplados en el artculo 29 de la Ley, los mismos que en su momento
analizaremos con detenimiento.
Ahora bien, entre dichas causales destacamos aqu, por ser tema de actualidad, la que est
contenida en el inciso e) del mencionado artculo 29 de la Ley, referida al despido cuyo motivo
ha sido el estado de embarazo de una trabajadora. En efecto, esta causal de nulidad de
despido adquiere cierta relevancia en estos momentos por cuanto ha sido objeto de una
reciente modificacin legislativa (Ley N 27185 publicada el 19 de octubre del presente ao)
cuyos alcances tambin precisaremos ms adelante.
II.

CLASES DE DESPIDO.

Veamos brevemente cules son las clases de despido contempladas en nuestra


normatividad laboral, distintas al despido nulo.
1. Despido justificado.- Un despido es justificado cuando existe una causa justa
debidamente comprobada que lo haya motivado. Recurdese aqu que para que proceda el
despido de un trabajador sujeto al rgimen de la actividad privada que labore cuatro o ms
horas diarias para un mismo empleador, es requisito indispensable la existencia de una causa
justa.
Siguiendo a Rendn Vsquez(1), la causa justa de despido es un hecho de una importancia
tal que hara imposible o sumamente difcil la continuacin de la relacin laboral, y que, por
ello, lleva al empleador a extinguirla. Slo son causas justas aquellas que expresamente
contempla la Ley en sus artculos 23 y 24, distinguindose las relacionadas con la capacidad
del trabajador (detrimento de la facultad fsica o mental o ineptitud sobrevenida, rendimiento
deficiente, negativa injustificada del trabajador a someterse a examen mdico) y las

relacionadas con la conducta del trabajador (comisin de falta grave, condena penal por delito
doloso, inhabilitacin del trabajador).
Debe tenerse presente que si bien en la Ley no se hace una precisin al respecto, tambin
cabra ser considerado como supuesto de despido justificado aqul que se produce por
situaciones excepcionales de la empresa, llamado tambin despido econmico o terminacin
del contrato de trabajo por causas objetivas, regulado en los artculos 46 y siguientes de dicha
norma(2).
2. Despido injustificado.- El despido injustificado o arbitrario es aquel despido que se
produce sin haberse expresado al trabajador la causa del mismo o cuando la causa justa
alegada por el empleador no ha podido ser demostrada en juicio. En consecuencia, se trata de
un despido en el cual, a diferencia del anterior, no encontramos una causa justa que lo haya
motivado.
Este tipo de despido tiene la particular caracterstica de generar a favor del trabajador el
derecho a una indemnizacin equivalente a una remuneracin y media ordinaria mensual por
cada ao completo de servicios prestados, teniendo el monto de dicha indemnizacin un lmite
mximo de doce remuneraciones.
En estos casos el trabajador podr demandar conjuntamente con la indemnizacin referida,
el pago de cualquier otro derecho debido por el empleador, como son fundamentalmente los
beneficios sociales.
3. Despido indirecto.- Cuando el trabajador es vctima de actos de hostilidad(3), tiene el
derecho de accionar con la finalidad de lograr el cese de dichos actos. Sin embargo, dicho
trabajador excluyentemente tambin puede optar por no demandar el cese de los actos
hostilizatorios y ms bien, dadas las complicadas circunstancias laborales generadas por la
hostilidad sufrida, puede preferir simplemente darse por despedido. Cuando el trabajador se
decide por esta ltima opcin, estamos ante un despido indirecto.
El fundamento del despido indirecto descansa en el hecho de que la existencia de actos de
hostilidad de parte del empleador originan para el trabajador una muy incmoda situacin
laboral, la cual es a veces insostenible y no puede ser remediada mediante la demanda del
cese de los actos hostiles. El trabajador prefiere, entonces, poner fin a la relacin laboral.
La verificacin del despido indirecto genera a favor del trabajador el derecho a exigir el pago
de una indemnizacin idntica a la que corresponde por despido injustificado,
independientemente de la multa y de los beneficios sociales que pudieran corresponderle.
III.

DESPIDO NULO.

La accin de nulidad de despido no tuvo antecedentes en nuestra legislacin anteriores al


Decreto Legislativo 728, Ley de Fomento al Empleo, norma que introdujo esta figura.
Bajo el concepto de despido nulo se engloban distintos supuestos de despido por razones
discriminatorias o de reaccin. La gravedad de los mismos generan que declarada
judicialmente la nulidad del despido, a diferencia de lo que sucede en caso de despido
injustificado o indirecto, el trabajador logra su reposicin en el empleo que vena
desempeando.
1.

Causales.

Se considera nulo el despido cuya verificacin haya tenido cualquiera de los siguientes
motivos:

La afiliacin del trabajador a un sindicato o la participacin en actividades sindicales.El despido motivado por cuestiones sindicales es nulo por cuanto constituye una violacin del
artculo 28 de la Constitucin Poltica del Estado, el cual garantiza la libertad sindical.
Ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa
calidad.- Sobre el particular, el Reglamento de la Ley de Fomento al Empleo, Decreto Supremo
N 001-96-TR (en adelante el Reglamento), an vigente, seala que en estos casos la nulidad
de despido procede: a) si se trata de candidatos a representantes de los trabajadores
debidamente inscritos, cuando el despido se produjo dentro de los treinta das anteriores a la
realizacin del proceso electoral, y hasta treinta das despus de concluido ste; y, b) cuando
se trata de representantes de trabajadores, procede la accin de despido nulo aun cuando el
despido se haya producido dentro de los noventa das posteriores al cese del representante en
su cargo.
Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las
autoridades competentes, salvo que configure la falta grave de injuria y faltamiento de
palabra en agravio del empleador, sus representantes, del personal jerrquico o de sus
trabajadores.- Se configura la nulidad del despido en estos casos si la queja o el reclamo ha
sido planteado contra el empleador ante las autoridades administrativas o judiciales
competentes y se acredita que han existido actitudes o conductas del empleador que
evidencian el propsito de impedir arbitrariamente reclamos de los trabajadores. Los alcances
de la proteccin contenida en este supuesto se extienden hasta los tres meses posteriores a la
expedicin de la resolucin consentida que cause estado o ejecutoriada que ponga fin al
procedimiento; es decir, si se produce un despido en este lapso, el mismo puede ser
impugnado por nulo si tuvo como motivo el procedimiento contra el empleador que fue iniciado
o en el que particip el trabajador, y que se encuentra ya concluido.
La discriminacin por razn de raza, religin, opinin o idioma.- Respecto a este punto,
precisamos que el Reglamento seala que se considera discriminatoria una notoria
desigualdad no sustentada en razones objetivas y tambin el trato marcadamente diferenciado
entre varios trabajadores.
El embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del periodo de gestacin
o dentro de los 90 das posteriores al parto. Se presume que el despido tiene por motivo
el embarazo, si el empleador no acredita en este caso la existencia de una causa justa
para despedir. Lo dispuesto en este inciso es aplicable siempre que el empleador
hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido y no
enerva la facultad del empleador de despedir por causa justa.- Texto conforme a la reciente
modificatoria introducida por la Ley N 27185. El texto anterior del inciso e) del artculo 29 de
la Ley era el siguiente:
Artculo 29.- Es nulo el despido que tenga por motivo:
(...)
e) El embarazo si el despido se produce dentro de los noventa das anteriores o posteriores
al parto.
El nuevo texto del dispositivo referido difiere sustancialmente del anterior y nos trae
importantes innovaciones. En primer lugar, ampla el plazo dentro del cual el despido motivado
por el embarazo de una trabajadora es nulo. Antes dicho plazo slo comprenda los noventa
das anteriores y los noventa das posteriores al parto. Con la modificacin, se incluye dentro
de este plazo a todo el periodo de gestacin.
En segundo lugar, se crea una presuncin en virtud de la cual se tiene por motivo del
despido el embarazo, si el empleador no acredita la existencia de una causa justa de despido.

Como se ver ms adelante, siempre que se alega la verificacin de un despido nulo, es en el


trabajador en quien recae la carga de la prueba tanto de la existencia del despido como del
motivo que lo origin.
Con la nueva redaccin del inciso e) del artculo 29 se invierte la carga de la prueba en
estos casos, la que ahora quedar sobre los hombros del empleador, debiendo este ltimo
desvirtuar el motivo de despido alegado por la trabajadora, acreditando para ello una causa
justa de despido.
Empero, si bien la modificacin introducida beneficia a las trabajadoras embarazadas en los
aspectos sealados, tambin les impone una carga, pues debern notificar documentalmente a
sus empleadores respecto de la existencia del embarazo, siendo necesario hacerlo
previamente al acaecimiento del despido. As, la introduccin de este requisito trae como
consecuencia que slo ser beneficiada con el plazo y la presuncin contenidas en la norma
citada la trabajadora responsable y diligente que comunique del embarazo a su empleador.
Ello significa que aun cuando la trabajadora evidencie los signos de embarazo, o incluso
cuando ya haya dado a luz y se encuentre dentro de los noventa das posteriores al parto, el
despido cuyo motivo sea el embarazo no podr ser impugnado va accin de nulidad de
despido mientras el empleador no haya sido documentalmente puesto en conocimiento
respecto de dicho embarazo.
En todo caso, aun cuando el empleador haya sido comunicado, ello no enerva su facultad de
despedir a la trabajadora por causa justa.
La discriminacin del trabajador por ser portador del VIH/SIDA.- Si bien esta causal de
despido nulo no se encuentra contemplada en la Ley, la misma ha sido establecida por el
artculo 6 de la Ley N 26626, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 20 de junio de 1996.
Artculo 6.- Las personas con VIH/SIDA pueden seguir laborando mientras estn aptas para
desempear sus obligaciones. Es nulo el despido laboral cuando la causa es la discriminacin por ser
portador del VIH/SIDA.
2.

Algunas cuestiones procesales.

Requisito previo para accionar.- Para poder ser ejercida la accin de nulidad de despido,
se exige que cuando menos uno de los supuestos fcticos o motivos arriba reseados sea
expresamente invocado y acreditado por el trabajador.
Plazo para presentar la demanda.- En el despido nulo, al igual que en los casos de
despido arbitrario y hostilidad, para presentar la demanda el trabajador cuenta con plazo de
caducidad de treinta das naturales contados desde que se produjo el despido.
Este plazo no se encuentra sujeto a interrupcin o a pacto que lo enerve. La nica excepcin
es la imposibilidad material que tenga el trabajador para accionar ante un tribunal peruano, por
encontrarse aqul fuera del territorio nacional e impedido de ingresar a l, o cuando no
funcione el Poder Judicial. En estos casos, el plazo se suspende mientras dure el impedimento
para accionar.
Prueba.- Cuando nos encontramos ante la impugnacin de un despido nulo, es el trabajador
quien debe probar la existencia del despido y su nulidad, pues ni el despido ni el motivo
alegado se deducen o presumen, sino que quien los alega debe probarlos.
La excepcin a esta regla la constituye, como ya se ha mencionado, el supuesto de despido
nulo por razn de embarazo, en el cual existe la presuncin de que el despido tuvo como causa
el embarazo, si el empleador no acredita la existencia de causa justa de despido.

De otra parte, en el Pleno Jurisdiccional Laboral de 1997 se acord que en los procesos en
que se ventile la nulidad de despido, si bien el Juez no puede utilizar las presunciones, deber
apreciar, evaluar y determinar el mrito de los indicios que se aporten con los medios
probatorios, para poder determinar objetivamente la causa real que motiv el despido.
Asignacin provisional.- El trabajador que haya iniciado una accin de nulidad de despido
podr solicitar al juez que ordene al empleador el pago de una asignacin provisional a su favor
y cuyo monto no podr exceder de la ltima remuneracin ordinaria mensual por l percibida.
La Ley agrega que dicha asignacin ser pagada por el empleador hasta alcanzar el saldo de
la reserva por la C.T.S. que an conserve este ltimo en su poder; pero si sta resultara
insuficiente, la asignacin deber ser pagada por el depositario de la C.T.S. hasta agotar el
importe de lo depositado y sus intereses.
No obstante, el empleador puede oponerse al otorgamiento de la asignacin provisional
cuando sta no estuviera respaldada por el monto de la C.T.S. devengada y an no
adelantada, y tambin cuando el despido fue consecuencia de una falta grave que origin al
empleador un perjuicio econmico, pues en esos casos la C.T.S. queda retenida por el
depositario (luego de haber sido notificado por el empleador) hasta por el monto que
corresponda al perjuicio y a las resultas del juicio que promueva el empleador. Si el depositario
es el mismo empleador, l efectuar directamente la retencin.
Astreintes.- El artculo 42 de la Ley contempla un supuesto de astreintes. All se seala
que el empleador que no cumpla con el mandato de reposicin dentro de las 24 horas
siguientes a haber sido notificado, ser requerido judicialmente bajo apercibimiento de multa,
cuyo monto se incrementar sucesivamente en 30% del monto original de la multa a cada
nuevo requerimiento judicial, lo que se efectuar hasta que sea finalmente ejecutado el referido
mandato de reposicin.
Este mismo artculo precisa, como cuestin de orden tributario, que el importe de la multa no
es deducible de la materia imponible afecta al impuesto a la renta.
Variacin del pedido de reposicin en ejecucin de sentencia.- En principio, debe
precisarse aqu que el derecho a la interposicin de la accin de nulidad de despido queda
definitivamente excluido cuando como consecuencia del despido producido el trabajador inicia
una accin indemnizatoria, no interesando si el motivo del despido se encuadraba en alguno de
los supuestos de nulidad de despido ya antes referidos.
No obstante ello, s cabe que ya iniciada una accin de nulidad de despido, el trabajador
solicite en ejecucin de sentencia la variacin del pedido de reposicin por el de indemnizacin,
esta ltima conforme al rgimen indemnizatorio del despido injustificado.
Formalidad de la reposicin.- Al momento de hacerse efectiva la reposicin ordenada, las
partes suscribirn un acta en la cual se dejar constancia de tal hecho. En su defecto,
cualquiera de ellas podr solicitar al juez de la causa que la reposicin se efecte con la
intervencin del secretario cursor, siendo esto ltimo lo que en la prctica regularmente sucede.
3.

Reposicin y efectos del despido nulo.

Una vez ordenada la referida reposicin por el juez que conoce de la accin de nulidad de
despido, el trabajador ser reincorporado en su empleo en las mismas condiciones en las que
se encontraba cuando dicho despido se produjo y, en consecuencia, no debe verse afectada su
categora ocupacional.
Asimismo, debe tenerse en cuenta que el periodo dejado de laborar como consecuencia del
acaecimiento del despido ser considerado como de trabajo efectivo para todos los fines de ley.
Esto es, el trabajador tendr derecho al pago de las remuneraciones dejadas de percibir

durante el periodo transcurrido desde el despido hasta la verificacin efectiva de la reposicin


en su cargo, con deduccin slo de los periodos de inactividad procesal no imputables a las
partes.
El monto de estas remuneraciones ser determinado tomando como base la remuneracin
ordinaria percibida por el trabajador al momento de su cese, pero deber tenerse en cuenta
todos los incrementos que por ley o por negociacin colectiva le hubieran correspondido al
trabajador en caso no hubiese sido despedido. Estos incrementos, sin embargo, no debern
ser tomados en cuenta a efectos de determinar el rcord vacacional.
Tambin tendr derecho el trabajador a la compensacin por tiempo de servicios causada en
el periodo de inactividad, y en ese sentido el juez deber ordenar se efecten los depsitos
correspondientes, ms sus intereses.
En cuanto al rcord vacacional que qued trunco con ocasin del despido, a eleccin del
trabajador, aqul se pagar por dozavos en relacin al periodo s trabajado antes del despido o,
en todo caso, se acumular al rcord vacacional por el periodo que se trabajar con
posterioridad a la reposicin.
NOTAS:
(1) RENDN VSQUEZ, Jorge; Derecho del Trabajo. Individual. Relaciones individuales
en la actividad privada. Ediciones Edial, 1994, pg. 369.
(2) Dichas causas objetivas son las siguientes: a) El caso fortuito y la fuerza mayor; b)Los
motivos econmicos, tecnolgicos, estructurales o anlogos; c) La disolucin y liquidacin de la
empresa, y la quiebra; y, d) La reestructuracin patrimonial sujeta al T.U.O. de la Ley de
Reestructuracin Patrimonial, Decreto Supremo N 014-99-ITINCI.
(3) En el artculo 30 de la Ley se definen cules son los actos de hostilidad equiparables
al despido que permiten la accin por cese de hostilidad o la accin indemnizatoria por despido
indirecto, y en suma son una serie de conductas que constituyen faltas del empleador,
incumplimiento de sus obligaciones.