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LA REINCIDENCIA Y LA HABITUALIDAD EN LA LEGISLACIN PENAL

SALVADOREA1.
Martn Alexander Martnez Osorio2.
Trabaja en impedir delitos, para no necesitar castigos
Confucio.
ABREVIATURAS
Cdigo Penal
Cdigo Procesal Penal
Decreto Legislativo
Ley Penitenciaria
Constitucin Salvadorea
Sala de lo Constitucional
Sentencia de Inconstitucionalidad

CP
CPP
DL
LP
CS
SC
SI

I
El tratamiento penolgico ms severo que sufre el delincuente, al cometer
nuevamente un hecho punible de forma posterior al cumplimiento de una o ms
condenas, y an por el slo hecho de mantenerse vigente los efectos de una
sentencia anterior, ha sido una constante en las diferentes fases de evolucin
legislativa penal en El Salvador, cuya nica ruptura momentnea se produjo con la
aprobacin del CP vigente, rpidamente modificado por medio del DL N 703 de
1999, que introdujo nuevamente las figuras de la reincidencia y habitualidad como
circunstancias agravatorias de la pena3.

Publicado en la Revista De Legibus, N 2, Universidad Centroamericana Jos Simen Caas, San

Salvador, 2008.
2 Profesor de Derecho penal y docente del rea penal de la Escuela de Capacitacin Judicial Dr.
Arturo Zeledn Castrillo. Graduado de la Universidad de El Salvador y con estudios de
Especializacin en Derecho penal en la Universidad de Salamanca (Espaa). Actualmente se
desempea como Colaborador Jurdico (letrado) de la Sala de lo Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia.
3 Lo anterior no es privativo nicamente de nuestro pas, ni del momento histrico actual, pues
desde los tiempos en que la intimidacin constitua el fin primordial de la pena (Antiguo Rgimen
europeo), la insistencia a delinquir daba lugar a fuertes exacerbaciones del castigo llegando incluso
a la imposicin de la pena capital. De acuerdo con ASUA BATARRITA, en aquellas infracciones de
menor entidad que merecan penas ms leves, la recada poda atraer toda la severidad y dureza
reservada en principio para los delitos considerados ms graves. ASUA BATARRITA, La
reincidencia, Universidad de Deusto, Bilbao, 1982. Pg. 7.

En efecto, desde el Proyecto salvadoreo de 1960 se han contemplado al

menos tres formas importantes de reiteracin delictiva con claros efectos
agravatorios: la reincidencia, la habitualidad y la profesionalidad.
De acuerdo al proyecto mencionado, es reincidente quien, despus de haber
sido condenado ejecutoriadamente en el pas o en el extranjero comete un nuevo
delito (art. 22). Es considerado delincuente habitual quien comete un nuevo delito
doloso, despus de haber sido condenado por dos o ms delitos intencionales; y
profesional, el responsable de sucesivas infracciones, aun cuando no haya sido
juzgado por ellas, si de dictmenes periciales sobre la personalidad y modo de vida
del sujeto, se deduce su tendencia a vivir de los efectos del delito (art. 74)4.
A tales figuras, les corresponda una significacin distinta en orden a su
aplicacin judicial: la primera era una circunstancia agravante sujeta al arbitrio
judicial y que permita llegar al mximo de pena5; mientras que la segunda y
tercera constituan presupuestos para la imposicin de medidas de seguridad (art.
74)6.
De acuerdo a los redactores del Proyecto, la base comn de las tres formas
era la peligrosidad, entendida como [c]ierta predisposicin morbosa, congnita o
adquirida mediante el hbito, que destruyendo o enervando los motivos de
inhibicin favorezca la inclinacin a delinquir de un sujeto7.
Tal panorama no cambi en el derogado CP del 26 de febrero 1973, que
segua acogiendo las diferentes especies de recada en el delito, pero que articul
consecuencias jurdicas levemente distintas. As, la verificacin judicial de la
reincidencia permita aumentar la pena hasta en una tercera parte del mximo
sealado para el nuevo delito (art. 78 CP). Y en cuanto a la habitualidad y
profesionalidad, seguan considerndose supuestos para la aplicacin de una
medida de seguridad post-delictual (art. 110 N 5 CP)8.
Con relacin al vigente Cdigo Penal, su comisin redactora decidi no
incluir dentro de su articulado los mencionados grados de peligrosidad, por
considerarlos un claro resabio del Derecho penal de autor, el cual ciertamente
haba influenciado la legislacin anterior. En esa directriz, la exposicin de motivos
4 Proyecto del Cdigo Penal de la Repblica de El Salvador, Ministerio de Justicia, San Salvador,
1960.
5 Vase la Exposicin de Motivos del referido proyecto, Pg. XLIII.
6 Hay que aadir, que dentro de las consideraciones para determinar la pena, el juez deba tomar en
cuenta de forma prioritaria la peligrosidad del agente, atendiendo entre otras cosas a su
personalidad antropolgica, squica y moral, as como la conducta antes, durante y an despus de
cometido el delito (art. 48).
7 Tal como lo relacionan, siguen al pie de la letra el Cdigo de Defensa Social cubano. Vase,
Exposicin de motivos del referido proyecto, Pg. LXXXI.
8 Por otra parte, en los criterios de individualizacin judicial de la pena deba tomarse en cuenta la
persona del autor del delito, y en particular si ste tena antecedentes criminales y policiales (art. 67
N 4 CP).

afirm que [e]l principio de responsabilidad desarrolla el de culpabilidad

contenido en el art. 12 Cn., y sirve para potenciar un derecho `penal de acto, lo
cual destierra de la legislacin penal salvadorea la preterintencionalidad como
forma de comisin del hecho punible y la peligrosidad del individuo9.
El carcter netamente liberal del proyecto, acorde con un pas que superaba
un conflicto armado de ms de doce aos, se expresaba en el siguiente
entendimiento: [s]lo hay personas responsables, no hay personas irresponsables
sobre las cuales el Estado ejerza derechos sobre ellos10.
Sin embargo, pese a las loables intenciones de la Comisin redactora y del
legislador de ese entonces, la reincidencia y la habitualidad como circunstancias
agravatorias genricas de la pena han sido reimplantadas por medio del referido
DL N 703/1999, aunque no la profesionalidad (art. 30 N 16)11.
De acuerdo con la reforma legal, la consideracin de reincidente
corresponde tanto al autor como al partcipe de un delito doloso, que comete otro
delito tambin doloso, de igual naturaleza o contra el mismo bien jurdico
(reincidencia especfica), dentro de los cinco aos siguientes contados a partir del
cumplimiento de la primera condena (a la fecha en que se haya sancionado al
imputado). Y de delincuente habitual, cuando despus de haber sido condenado
dos o ms veces el agente, prosigue su actividad criminal.
A ellas se les anudan efectos, que van ms all de una simple exasperacin
penal. As, se impide al reo reincidente como al habitual, el otorgamiento de la
libertad condicional (art. 92-A CP), adems de la imposibilidad legal de poder
llegar a un acuerdo conciliatorio con la vctima dentro del proceso penal, y que con
ello se extinga la accin penal (art. 32 CPP).
Igualmente se destaca, que la reincidencia ha tenido un especial inters del
legislador, ya que aparece contemplada como circunstancia agravante en el art.
346-B CP, y determina la aplicacin del Rgimen de internamiento especial
contemplado en el art. 103 LP (reformado). Con relacin a la habitualidad, sta
cobra particular importancia en el delito de receptacin (214-A CP in fine); cuya
concurrencia determina una nueva escala penal (uno a cinco aos de prisin y de
veinte a doscientos das multa).
Por ltimo, particular atencin merece el ya relacionado inciso ltimo del
346-B, cuya agravacin puede ser aplicada con la sola existencia de antecedentes
penales vigentes, una forma sui generis con relacin a las anteriores.
En conclusin, la reiteracin delictiva comporta en la legislacin penal
salvadorea vigente:
Nota de Presentacin a la Asamblea Legislativa, Proyecto de Cdigo Penal, Corte Suprema de
Justicia, Repblica de El Salvador, 1994. Pg. XX.
10 Ibdem.
11 Decreto Legislativo N 703 de 9 de septiembre de 1999. Publicado en el Diario Oficial N 183,
tomo 345 de fecha 4 de octubre de 1999.
9

una circunstancia modificativa genrica de responsabilidad penal

(agravante), que permitira llegar al mximo de pena.
b) una circunstancia modificativa especfica (agravante), que exaspera los
marcos penales contemplados para algunos tipos bsicos de la parte
especial.
c) constituye restriccin al uso de la conciliacin como va alterna para la
salida del sistema penal.
d) genera efectos dentro de la fase de ejecucin penitenciaria, en la medida
que determina un rgimen especial de cumplimiento de la pena, y que
dentro del mismo, no puede ser otorgado el beneficio de la libertad
condicional.
a)

II
No obstante lo anterior, haciendo un balance general en la evolucin
histrica de la materia, se advierte que en su prstina u originaria formulacin, el
Cdigo Penal vigente se mostraba tributario de una postura ampliamente
condensada en los mbitos doctrinarios y legales del derecho comparado ahora
dominante que aboga por la eliminacin de tales formas de reiteracin delictiva
agravada en la legislacin penal.
Este movimiento de reforma, llev a la eliminacin de la reincidencia en el
Cdigo penal alemn (StGB), por medio de la 23 Ley de Reforma Penal del 13 de
abril de 1986 (23. StrG), por considerarse contraria al principio de culpabilidad12.
En el mbito latinoamericano, el ejemplo fue seguido por Colombia, cuyo
nuevo estatuto penal aprobado el 24 de julio de 2000, no contempla en su artculo
58 que enuncia las diecisis circunstancias de mayor punibilidad las figuras
agravadas antes mencionadas. Criterio que anteriormente haba recogido el
Cdigo Penal de 1980 en su artculo 66, y que siempre ha gozado de un amplio
respaldo por la moderna dogmtica penal de ese pas13. Igual acontecer se
vislumbra en el Proyecto de Cdigo Penal costarricense del ao 2000, como se
desprende de la lectura de su art. 65.
De forma progresiva, esta tendencia va cobrando protagonismo en la
legislacin espaola. El Cdigo Penal aprobado por las Cortes Generales el 23 de
noviembre de 1995 mantiene an, en el ord. 8 del art. 22, la reincidencia como un
factor modificatorio de la responsabilidad criminal, pero disminuido en

Al respecto: ROXIN, Derecho penal, parte general, Tomo I, Edit. Civitas, Madrid, 1997. Pg. 186.
Por todos, VELSQUEZ, Derecho penal, parte general, 2 Edicin, Edit. Temis, Bogot, 1995. Pg.
239.

12
13

comparacin con la normativa refundida de 1973 que comprenda supuestos de

reincidencia genrica y multi-reincidencia.
En palabras de MIR PUIG, esta evolucin legislativa, pone de manifiesto
una tendencia a limitar los efectos agravatorios de la reincidencia, fundada en lo
cuestionable de su fundamento14.
Estos intentos, sin duda, constituyen una superacin de la impronta
positivista que influy significativamente en la mayor parte de elaboraciones
normativas del siglo pasado; que van entre otros casos, desde las ms antiguas
representadas por el Cdigo Penal argentino de 1921 (art. 50 CP), hasta los
instrumentos penales de los pases centroamericanos elaborados entre 1970 y 1980,
pues en casi todos ellos la reincidencia y la habitualidad hacen carta de
presentacin, con efectos jurdicos similares15.

III
Sin discusin alguna, en la legislacin y doctrina salvadorea, el
fundamento bsico del exasperado tratamiento punitivo de la reiteracin delictiva
ha sido, y seguir siendo la peligrosidad criminal del delincuente.
Esto ya haba sido advertido por el jurista Mariano Ruiz Funes, quien
afirmaba: slo pueden rectificarse las conductas antisociales conociendo sus
protagonistas, es decir, estudiando el acto y el actor; comprobando que esa
conducta es de origen mesolgico o de origen personal y constituye un episodio
pasajero o un estado permanente. Hay que estudiar la personalidad y el ambiente.
En la primera interesa indicar las resistencias del sujeto, sus debilidades, su
pasividad; si es una individualidad activa que impone a los dems su propio
peligro o un ser pasivo que ofrece toda clase de facilidades para el contagio del
peligro16.
Nos encontramos entonces, de acuerdo con LISZT, ante el delincuente
incorregible o habitual; cuyo tratamiento requiere entre otras cosas una extensin
e intensificacin de las penas, adems de un rgimen de aislamiento celular y
trabajos forzados17.
Este planteamiento, que se vislumbra en el desarrollo legal, nos lleva a las
siguientes consideraciones:
MIR PUIG, Derecho penal, parte general, 5 Edicin, Edit. Reppertor, Barcelona, 1998, Pg. 653.
La reincidencia y la habitualidad, aparecen reguladas en el Cdigo Penal de Guatemala (1973) en
los ordinales 23 y 24 del art. 27; y en el de Honduras (1983) en los artculos 27, 28 y 29. El Cdigo
Penal nicaragense (1973), nicamente contempla la reincidencia en el ord. 17 del art. 30, con una
definicin muy parecida a la de nuestro texto legal, slo que impone como sancin el doble de la
pena de prisin del anterior delito.
16 Proyecto del Cdigo Penal de la Repblica de El Salvador, 1960, citado, Pg. LXXXIII.
17 LIZST, La idea del fin en el Derecho penal, Granada, 1995. Pg. 86.
14
15

a) La peligrosidad criminal es el fundamento que preside las diversas

formas de reiteracin delictiva. Con ello, se adoptan primordialmente finalidades
preventivo-especiales y de forma colateral, preventivo-generales en su regulacin
penal.
b) Corolario lgico de lo anterior es que, la imposicin de una medida de
seguridad resultara el medio ms idneo para el control del delincuente recado.
Sin embargo, se ha optado en la reincidencia y en la habitualidad, por tomar en
cuenta la peligrosidad como un elemento agravante de la responsabilidad penal y
en consecuencia determinante del quantum de pena a imponer18. De ah que, lo que
justifique la exasperacin penal, dogmticamente, sea un mayor disvalor en la
realizacin del hecho, o respecto de la culpabilidad del autor.
c) El juicio de peligrosidad criminal, puede considerarse plenamente
establecido con la comprobacin procesal de la condena o condenas anteriores.
Con relacin al primer punto, si entendemos como hace la moderna doctrina
penal, por peligrosidad criminal la probabilidad de que el sujeto realice en el
futuro hechos constitutivos de delito19, la aplicacin de medidas de seguridad
por su eminente carcter defensista y preventivo-especial resultar la respuesta
ms adecuada20.
De forma consecuente, el pronstico de dicha etiologa deber ser
comprobado plenamente por medio de los informes periciales pertinentes dentro
del proceso penal, y no puede ser acreditada nicamente con la sola certificacin
de antecedentes penales vigentes. De no ser as, estaramos aplicando
automticamente una presuncin juris et de iure de peligrosidad o de peligrosidad
presunta, inadmisible conforme al principio constitucional de inocencia
contemplado en el art. 12 Cn.21.
Por este motivo, la mera existencia de antecedentes penales no ha de
significar necesariamente una mayor o menor peligrosidad del reincidente; y por
ende, hacerle merecedor de una mayor escala penal. Al contrario, es vlida la
hiptesis que el juez penal pueda encontrarse con procesados que entran por
primera vez al sistema, y demuestren alto ndice de peligrosidad revelado en la
forma de comisin del delito22.
Por otro lado, la reiteracin delictiva, no ha de suponer necesariamente una
mayor proclividad hacia el delito; sino, una deficiente inadaptacin al medio
social y familiar que no ha sufrido cambios en todo el lapso de la condena del reo.
Regla general en la mayora de Cdigos penales anteriormente citados.
GRACIA MARTN/BOLDOVA PASAMAR/ALASTUEY DOBON, Las consecuencias jurdicas del
delito en el nuevo Cdigo penal espaol, Edit. Tirant lo blanch, Valencia, 1996. Pg. 384.
20 MAPELLI CAFFARENA/ JUAN TERRADILLOS BASOCO, Las consecuencias jurdicas del delito, 3
Edicin, Edit. Civitas, Madrid, 1996. Pg. 199.
21 ZAFFARONI, Manual de Derecho penal, Edit. Ediar, Buenos Aires, Pg. 716.
22 En iguales trminos se expresa, COBO DEL ROSAL/VIVES ANTN, Derecho penal, parte general,
Edit. Tirant lo blanch, Valencia, 1995. Pg. 814.
18
19

As, puede ser, que nos encontremos en presencia de rasgos de personalidad,

socializacin, marginacin o pobreza que no han sido satisfactoriamente superados
en el tratamiento penitenciario.
La influencia de estas condiciones, pueden suponer un debilitamiento de la
voluntad de respeto a la norma, y han de ser consideradas con todos sus efectos, en
los mbitos que corresponden, esto es, en la determinacin judicial de la pena y en
el tratamiento penitenciario23. A ello volveremos, ms adelante.
V
Ahora bien, hemos expuesto que la peligrosidad criminal constitutiva de la
reiteracin delictiva segn una interpretacin histrica de nuestro derecho no
slo ha incidido con relacin a su consecuencia jurdica medida de seguridad,
sino tambin en el sistema de responsabilidad penal, particularmente en lo
concerniente a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
De acuerdo con este planteamiento, tanto la reincidencia y la habitualidad,
constituyen factores que comprueban un mayor grado de injusto o de culpabilidad,
y de esta forma se justifica un tratamiento penolgico cualificado.
Ello supone, un abandono del campo de las medidas de seguridad y
entramos al propio de las elucubraciones propias del concepto jurdico del delito.
Desde esta perspectiva, se ha sostenido desde diferentes concepciones
dogmticas de la culpabilidad, que la reincidencia evidencia una ms fuerte
decisin de la voluntad del autor en efectuar el hecho ilcito. Por ejemplo, desde
una concepcin psicolgica que explica la culpabilidad como un nexo psicolgico
entre autor y su hecho, nos encontraremos ante una deliberada y firme opcin por
el delito, que no ha desparecido por el escarnio del cumplimiento de la pena
anterior.
Encuentran aqu justificacin, aquellas posturas tericas que entienden la
culpabilidad, no como una responsabilidad por el hecho sino por el modo de vida. Estas
consideran, que lo relevante al momento del enjuiciamiento penal no es el anlisis
de los elementos concurrentes al momento del hecho, sino la actitud interna que el
sujeto ha demostrado con respecto a las normas de convivencia social a todo lo
largo de su vida.
Por otro lado, existen concepciones tericas que ponen el acento en el injusto
penal. Aqu, la reiteracin delictiva, no es un elemento a tomar en cuenta dentro
del juicio de reproche; sino, que es un factor que eleva cualitativamente el grado

ZUGALDA ESPINAR, sobre la inconstitucionalidad de la agravante de reincidencia, Revista del Poder

Judicial N 13, Marzo, 1989. Pgs. 85- 89.
23

del injusto, en la medida que lesiona el sentimiento de seguridad jurdica del

Estado, justificando de esa forma una sancin ms grave24.
Sin duda, la bsqueda de una justificacin dogmtica por parte de la
doctrina, busca resolver el eterno problema de porqu las diferentes formas de
reiteracin delictiva particularmente la reincidencia deben aparecer en los
cdigos penales y ser tomadas en cuenta por el juzgador. Pero, considero que ello
no es posible, pues ninguna de las anteriores argumentaciones puede estimarse lo
suficientemente vlida para explicar el ordinal 16 del art. 30 CP, por las siguientes
razones:
a) El contenido material del injusto penal, tiene como base la voluntad
humana exteriorizada por medio de una actividad positiva o negativa, que lesiona
o pone en peligro un bien jurdico determinado. Por ello, no es posible entender
cmo una circunstancia totalmente ajena a estos presupuestos haber sido
condenado anteriormente por un delito pueda incidir en una mayor
desvaloracin del hecho; ya que, en ninguna forma se acrecienta la gravedad del
resultado ni la modalidad de comisin, como suele acontecer por ejemplo con la
alevosa. Lo que importa, en ltimo caso, es la peligrosidad de la accin y la
magnitud del dao causado. An ms, si entendemos el dolo como una actividad
final dirigida a la consecucin de un determinado resultado (dolo avalorado), ello
descarta que podamos someter a anlisis otras realizaciones dolosas ya juzgadas.
b) Con relacin a la culpabilidad, la cual supone un juicio de reproche a un
sujeto determinado por no haber adecuado su conducta conforme a los parmetros
que obliga el Derecho. Tanto la capacidad de culpabilidad, el conocimiento del
actuar antijurdico y la exigibilidad de una conducta acorde con el ordenamiento
jurdico, se encuentran igualmente referidas a la conducta objeto del
enjuiciamiento, y no a otras anteriores. Desde este entendimiento, la peligrosidad
individual es un elemento totalmente ajeno, y que en ltima instancia conllevara
una valoracin por el carcter, lo que supondra una reviviscencia del ya superado
gesinnungstrafrecht.
c) Y an si definimos a la reincidencia, tal como lo hace MIR PUIG, como
una cuestin actitudinal de contrariedad al Derecho25, no puede entenderse cmo
esta postura permanente de rebelda individual que existe en teora de forma
anterior al cometimiento del segundo hecho, pueda ser valorada judicialmente,
sin caer en un indeseable resabio de un Derecho penal de autor en la
determinacin judicial de la pena, pues se franquea la barrera del injusto realmente
acaecido, y se concentra en la percepcin personal del reo con relacin al
ordenamiento jurdico. Al respecto, conviene sealar lo manifestado por BUSTOS
RAMREZ, quien plantea que ese desprecio permanente en contra de los bienes jurdicos
Dentro de ellas, y con razonables reservas: ZAFFARONI, Tratado de Derecho penal, parte general,
Tomo V, Edit. Ediar, Buenos Aires, 1997. Pg. 356.
25 MIR PUIG, Derecho penal, citado, Pg. 652.
24

que implica necesariamente la reincidencia lleva a tipos de autor o bien a un

Derecho penal por el carcter, lo cual no puede fundamentar por tanto una
agravacin26.
Sin discusin alguna, la aplicacin de esta figura como de las dos
anteriormente citadas roza cercanamente la concepcin terica referida al Derecho
penal de autor, el cual debe entenderse, como aquella opcin poltico-criminal que
pone esencialmente el acento en la personalidad del delincuente, siendo el hecho
por el cual resulta juzgado, un elemento indiciario o sintomtico de su latente
peligrosidad criminal o social27. Y aqu lo decisivo es, en palabras de
JESCHECK/WEIGEND, el reproche dirigido al autor por haber adquirido una
personalidad delictiva28. Ello resulta totalmente inaceptable desde la ptica de un
Derecho penal de acto, el cual rige nuestro sistema de responsabilidad penal29.
Concluyendo, de acuerdo a la formulacin actual del concepto del delito,
que se inspira en un sistema de responsabilidad penal basado en un Derecho penal
de acto, no resulta posible entender cmo la reincidencia y la habitualidad puedan
suponer al menos una mayor gravedad del injusto o de la culpabilidad, y en
consecuencia, un mayor quantum de pena. Al contrario, su apreciacin conlleva
una necesaria referencia a un hecho anterior, ya penalmente sancionado, y la
valoracin de una actitud de enemistad permanente con el Derecho, que deriva en
la penalizacin por el carcter30.
VI
Resta por ltimo, considerar si pese a todas las objeciones dogmticopenales, es posible compatibilizar el tratamiento agravado de la reiteracin
delictiva, con las garantas y derechos fundamentales contemplados en la
BUSTOS RAMREZ, Manual del Derecho penal, parte general, 3 edicin, Edit. Ariel, Barcelona,
Pg. 376.
27 Al respecto, vese ROXIN, Derecho penal, parte general, Edit. Civitas, Madrid, Pg. 177.
28 JESCHECK/WEIGEND, Tratado de Derecho penal, parte general, Edit. Comares, Granada, 2002, Pg.
58.
29 Ello ha sido establecido claramente por SC en su ya clebre sentencia de 1-IV-2004: los
imperativos contenidos en normas punitivas no pueden referirse al modo de ser de las personas,
sino a los resultados de los hechos lesivos de bienes jurdicos tutelados () Y es que la exigencia de
lesin o puesta en peligro de los bienes jurdicos requiere que lo que se incrimine sean hechos y no
meros pensamientos, actitudes o modos de vida, comportando la exigencia de un derecho penal de
hecho, al que se opone la idea autoritaria de un Derecho Penal de autor, que se plasma,
generalmente en las leyes de peligrosidad social.
30 La relacin entre reincidencia y Derecho penal de autor, ya haba sido advertida en la doctrina
nacional por SNCHEZ, quien en la nota de actualizacin al Cdigo Penal comentado, dejaba muy
claro el roce de estas figuras con el principio de culpabilidad. Al respecto, Vase, SANCHEZ
ESCOBAR, en: A.A./V.V., Cdigo Penal de el Salvador Comentado, 2 Edicin, CNJ-AECI, San
Salvador, s/f., Pgs. 215-219.
26

10

Constitucin, como son la igualdad, la proporcionalidad, la resocializacin y el ne

bis in idem.
a) Con referencia a la igualdad, una incesante jurisprudencia del mximo
rgano, ha sealado que sta resulta inobservada cuando el legislador efecta una
diferenciacin o equiparacin absolutamente irrazonable31.
Con relacin al tema, es posible comprobar la infraccin al art. 3 Cn., en la
medida que ante el cometimiento de un mismo tipo penal, resulta ms gravemente
sancionado cuando el autor del delito es un reincidente, sin una justificacin
razonable, pues, como se ha advertido, no se agrega ni ms ni menos, al injusto
cometido o la culpabilidad del agente. Ello tiene relacin igualmente, con el
principio constitucional de proporcionalidad, el cual ha sido utilizado en la
jurisprudencia constitucional como un instrumento metodolgico para concretar
los lmites que las disposiciones del estatuto fundamental tienen con la accin
legislativa32, y cuya aplicacin supone el examen de sus tres sub-principios:
idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.
La idoneidad supone que toda intervencin en los derechos fundamentales
debe ser adecuada a fin constitucionalmente legtimo. La necesidad, comprende
que la respuesta legislativa se muestre eficaz con relacin al fin de perseguido. Y
por ultimo, la proporcionalidad en sentido estricto supone un juicio comparativo
entre la importancia del derecho sacrificado y la realizacin del fin perseguido.
En primer lugar, la exasperacin penal y el tratamiento procesal que
acompaa a las diversas formas de reiteracin delictiva, no resulta compatible con
la reeducacin y reinsercin social de los condenados contemplados en los incisos
2 y 3 de la Constitucin. Al contrario, se muestra como una medida
absolutamente inidnea a tal directriz fundamental. Por otra parte, no es de entre
varias alternativas la que pueda resultar ms eficaz, ya que existen una infinidad
de diferentes estudios criminlogos efectuados en diversos pases que demuestran
su inoperancia en orden a los fines de prevencin especial que justifican la pena.
Por
ejemplo,
y
en
el
caso
de
Espaa,
GARRIDO/STANGELAND/REDONDO sealan que puede concluirse tambin
que todas aquellas medidas penales y penitenciarias que aligeran la condena de un
sujeto (como por ejemplo, la reduccin del perodo de encarcelamiento, su pase a
rgimen abierto o su liberacin condicional) parecen operar en un sentido
reinsertador, facilitando que el individuo no vuelva a delinquir. De los sujetos
que accedieron a la libertad condicional, slo reincidieron un 20, 4%. Por el
Vase al respecto el considerando V de la SI del 8-XI-04, que establece [p]ara el caso especfico de
la igualdad, se ha establecido la necesidad de establecer dos extremos: el tratamiento desigual y la
irrazonabilidad en el parmetro de diferenciacin. As, se ha dicho que lo que la Constitucin
prohbe es la diferenciacin arbitraria, es decir, aquella que carece de un motivo razonable, que
surja de la naturaleza de la realidad o que, al menos, sea concretamente comprensible (Inc. 2-2002).
32
Con relacin a ello, vase el considerando IV la SI del 25-IV-2006.
31

11

contrario, el mayor endurecimiento del cumplimiento de las condenas (su

cumplimiento ntegro, la ubicacin de los sujetos durante largos perodos en
rgimen cerrado, y la denegacin del rgimen abierto y de la libertad condicional)
es un predictor de futura reincidencia. De aquellos encarcelados que no accedieron
a la libertad condicional reincidieron un 53.1% y, lo que resulta an ms drstico,
de quienes terminaron sus condenas en situacin de rgimen cerrado reincidieron
un 78%33.
Considero que tales conclusiones estadsticas, pudieran ser fehacientemente
comprobadas y confirmadas en nuestro pas, de acuerdo a una completa
investigacin criminolgica.
Por ltimo, la restriccin al derecho fundamental de libertad, ms all de lo
que cabe establecer por la gravedad del hecho se muestra excesivo al efectuar un
juicio comparativo; pues como sostiene ZUGALDA ESPINAR, no es ms grave la
lesin del bien jurdico por el dato de que el autor haya delinquido ya en otra
ocasin y debido a ello se castigue de forma ms grave.34.
En conclusin, desde el principio de proporcionalidad o razonabilidad,
carecen de sentido y no tendran justificacin alguna, por ejemplo, las
exasperaciones de las penas contempladas en los arts. 214-A y 346-B CP, por ser
ambas una clara violacin a este principio en orden a la resocializacin. Y desde
una perspectiva real, la reincidencia y la habitualidad demostraran la
imposibilidad del sistema de ejecucin penitenciaria de reintegrar ptimamente al
reo dentro de la sociedad. Y tal finalidad, difcilmente podr llevarse a feliz
trmino con una mayor estancia en prisin.
c) Por ltimo, y quizs la objecin ms importante a estas circunstancias
agravantes, es su clara contradiccin con la prohibicin constitucional del ne bis in
idem, estipulada en el inciso primero del art. 1135. Ello es perceptiblemente claro,
cuando el incremento de la sancin penal tiene como base una anterior conducta
delictiva ya castigada. Es as que, la referida norma constitucional que declara la
inadmisibilidad de las mltiples penas por una misma infraccin criminal, impide
la consideracin de un residual efecto acumulativo derivado de un primer
enjuiciamiento, y que ha de ser tenido en cuenta en la siguiente sentencia
condenatoria.
En suma, y tal como la expuesto de forma incesante un amplio sector
doctrinario, estamos en presencia de figuras penales altamente inconstitucionales36.
33

GARRIDO/STANGELAND/REDONDO, Principios de Criminologa, Edit. Tirant lo Blanch,

Valencia, 1999, Pg. 759.
34 ZUGALDA ESPINAR, sobre la inconstitucionalidad, citado, Pg. 87.
35
Art. 11.- Ninguna persona puede ser privada del derecho a la vida, a la libertad, a la propiedad y
posesin, ni de cualquier otro de sus derechos sin ser previamente oda y vencida en juicio con
arreglo a las leyes; ni puede ser enjuiciada dos veces por la misma causa.
36 Por todos, ZUGALDA ESPINAR, sobre la inconstitucionalidad, citado, Pg. 85.

12

VII
Concluyendo, ante circunstancias agravantes derivadas de consideraciones
extra delictum; y de dudosa constitucionalidad, conviene preguntarse si la recada
del delito por parte del delincuente, tiene algn mbito de relevancia en la
actividad del sistema penal.
Contesto de forma afirmativa, que el autor haya delinquido en una ocasin
anterior, es un elemento importante que debe ser tenido en cuenta dentro de los
mbitos de la individualizacin judicial de la pena, y del tratamiento penitenciario.
En primer lugar, la individualizacin o determinacin judicial de la pena,
comporta una eleccin por parte del tribunal sentenciador de la pena a imponer
dentro de los lmites mnimos y mximos contemplados dentro de la figura
delictiva (art. 62 CP). En tal mbito, el rgano jurisdiccional debe considerar
obligadamente las razones y condiciones personales que han originado la recada
en el delito por parte del ya anteriormente sentenciado. Ello puede efectuarse de
acuerdo con los ordinales 2 (la calidad de los motivos que impulsaron el hecho),
3 (la mayor o menor comprensin del carcter ilcito del hecho) y 4 (las
circunstancias que rodearon al hecho, en especial, las econmicas, sociales y
culturales del autor) del art. 63 CP.
En otras palabras, cuando el Tribunal sentenciador considere conveniente
apreciar los parmetros anteriores en el anlisis de la pena a imponer puede,
ordenar la prctica de las pruebas necesarias para determinar las condiciones
psicolgicas, psiquitricas, sociales y culturales del imputado, que hayan
determinado o puedan incidir en su futura reincidencia, acomodando la pena y su
cumplimiento a tal fin (318 inciso 1, 320 ord. 10, 346 in fine y 352 CPP)37.
Por otra parte, si la no comprensin de la norma y su acatamiento, es debido
a un desarrollo psquico que se encuentra debajo del promedio general o existen,
trastornos conductuales no graves pero s relevantes en orden a explicar sus
acciones u otras situaciones semejantes (semi-inimputables), resulta posible la
aplicacin conjunta de pena y medida de seguridad de acuerdo a lo establecido en
los arts. 27 ordinal 4 y 95 del CP.
Es as, que la mayor o menor proclividad al delito, es un elemento que debe
ser tomado en cuenta al efectuarse la dosimetra penal judicial, y que an podra
revelar una mayor intensidad criminal en el suceso que ha dado lugar al juicio,
pero que nunca podr dar lugar a un incremento de pena que sobrepase la medida
de culpabilidad adecuada por el hecho (art. 63 inc. 1 CP)38.
37

Igualmente, tales prcticas pueden ser solicitadas por las partes durante la instruccin y an en la
etapa del juicio oral (art. 273 CPP).
38 Concuerdo en este sentido, por lo expresado por ASA BATARRITA: [h]oy no puede admitirse
la utilizacin de incrementos de pena para atender a finalidades de prevencin especial, ni general.

13

b) Con relacin a la etapa de cumplimiento de pena, el art. 124 de la Ley

Penitenciaria seala que el tratamiento penitenciario est formado por todas
aquellas actividades teraputico-asistenciales encaminadas a la reinsercin social
de los condenados, incluyendo la atencin post-penitenciaria39. De acuerdo con el
tenor de la ley, este proceso es de carcter progresivo, individualizado e integral, y
en el cual en cuenta especialmente todos los aspectos de la personalidad del interno
(art. 125 LP), todo ello sujeto a evaluacin peridicamente por el Consejo
Criminolgico Regional (127 LP).
Como se observa, tales normas denotan un reemplazo de la pena-castigo
como eje central de la poltica de ejecucin penitenciaria, la cual se sustituye por
una finalidad eminentemente rehabilitadora, acorde con lo contemplado en los
incisos 2 y 3 del art. 27 Cn., as como del art. 2 LP. Y a ese ideal de reinsercin
social, sin duda pueden contribuir con mucha mayor eficacia los distintos recursos
y tcnicas de los que se puede echar mano dentro del tratamiento, y
particularmente, dentro de la asistencia post-penitenciaria.
Sin embargo, se echa de menos que en nuestra legislacin penitenciaria, no
se contemple al menos el diseo de un tratamiento de entera aplicacin a los reos
de carcter reincidente o habitual, cuando esta es la etapa decisiva en la que deben
coadyuvar todas las instituciones contempladas en la normativa penitenciaria para
evitar la recada en el delito por parte del ex-recluso40.
En este mbito se ubica el quid de la cuestin y en donde se encuentran los
caminos a seguir y desarrollar para evitar este flagelo; pues aunque no quiera
reconocerse, los ndices de reincidencia revelan el xito o fracaso del sistema de
ejecucin de pena orientado a la resocializacin, y por qu no decirlo, tambin del
sistema penal en orden a la prevencin del delito.

BIBLIOGRAFIA
A) Doctrina consultada.

Los objetivos de prevencin solo pueden desplegar su juego dentro de los lmites marcados por la
gravedad de la culpabilidad o responsabilidad penal del sujeto en funcin del hecho cometido. Pero
incluso la eleccin de la medida concreta de la pena por el juzgador, aun dentro de los lmites
sealados, debe estas (sic) suficientemente justificada. La constatacin de que el reo tiene condenas
anteriores no debe implicar automticamente () la imposicin de la pena en grado mximo. La
reincidencia, citada, Pg. 461.
39 Las cursivas me pertenecen.
40 Desde esta perspectiva, no considero que el rgimen especial de internamiento contemplado en el
art. 103 LP, se muestre idneo para resolver el problema de la reiteracin delictiva. Al contrario, el
mismo responde a una visin altamente punitiva, que deja de lado la cuestin del adecuado
tratamiento que deben tener los reos de alta peligrosidad.

14

ASA BATARRITA, La reincidencia, Universidad de Deusto, Bilbao, 1982.

BERDUGO y otros, Lecciones de Derecho penal, parte general, 2 Edicin,

Edit. La Ley, Barcelona, 1999.

BUSTOS RAMREZ, Manual de Derecho penal, parte general, 3 Edicin, Edit.

Ariel, Barcelona, 1989.

COBO DEL ROSAL/VIVES ANTN, Derecho penal, parte general, 4

Edicin, Edit. Tirant lo blanch, Valencia, 1996.

GARRIDO/STANGELAND/REDONDO, Principios de Criminologa, Edit.

Tirant lo blanch, Valencia, 1999.

JESCHECK/WEIGEND, Tratado de Derecho penal, parte general, Edit.

Comares, Granada, 2002.

LISZT, La idea del fin en el Derecho penal, Granada, 1995.

MIR PUIG, Derecho penal, parte general, 5 Edicin, Edit, Reppertor,

Barcelona, 1998.

MUOZ CONDE/GARCA ARN, Derecho penal, parte general, 3 Edicin,

Edit. Tirant lo blanch, Valencia, 1998.

ROXIN, Derecho penal, parte general, Tomo I, 1 Edicin,

Madrid, 1997.

SANCHEZ ESCOBAR, en: A.A./V.V., Cdigo Penal de el Salvador Comentado,

2 Edicin, CNJ-AECI, San Salvador, s/f..

VELSQUEZ, Derecho penal, parte general, 2 Edicin, Edit. Temis, Bogot,

1995.

ZAFFARONI, Manual de Derecho penal, parte general, Edit. Ediar, Buenos

Aires, 1996.

ZAFFARONI, Tratado de Derecho penal, parte general, Tomo V, Edit. Ediar,

Buenos Aires, 1997.

Edit. Civitas,

15

ZUGALDA ESPINAR, Fundamentos de Derecho penal, 3 Edicin, Valencia,

1993.

ZUGALDA ESPINAR, Sobre la inconstitucionalidad de la agravante de

reincidencia, Revista del Poder Judicial N 13, Marzo, 1989.

B) Legislacin consultada.

Decreto Legislativo N 703 del 9 de septiembre de 1999. Publicado en el

Diario Oficial N 183, tomo 345 del 4 de octubre de 1999.

Cdigo Penal de la Repblica de Argentina (1921).

Cdigo Penal de la Repblica de Guatemala (1973)

Cdigo Penal de la Repblica de Honduras (1983).

Cdigo Penal de la Repblica de Nicaragua (1974).

Proyecto de Cdigo Penal de la Repblica de Costa Rica (2000).

Proyecto de Cdigo Penal de la Repblica de el Salvador, Ministerio de

Justicia, San Salvador, 1960.

Proyecto de Cdigo Penal, Nota de Presentacin a la Asamblea Legislativa,

Corte Suprema de Justicia, Repblica de El Salvador, 1994.