UNIVERSIDAD NACIONAL DE

PIURA

AO DE LA CONSOLIDACION DEL MAR DE GRA.

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA

POLTICA
TEMA

DECAIMIENTO Y DISOLUCIN DEL VNCULO

MATRIMONIAL

ASIGNATURA:

DERECHO DE FAMILIA

DOCENTE

DR. LUIS H. CRUZ VILVHEZ.

ALUMNOS

MORE ZAPATA LUIS ANTONIO

CESAR MANUEL VIVLCHEZ YOVERA
YARLEQUE SERNAQUE JULIO CESAR

CICLO
SEMESTRE

:
:

VIII.
II- 2016.

PIURA,
NOVIEMBRE DEL 2016.

Contenido
AO DE LA CONSOLIDACION DEL MAR DE GRA................................
INTRODUCCION................................................................................................
DECAIMIENTO Y DISOLUCION DEL VNCULO MATRIMONIAL..............................
CAPTULO I:.......................................................................................................
SEPARACIN DE CUERPOS................................................................................
1.1.

GENERALIDADES...............................................................................

1.2.

ANTECEDENTES.................................................................................

1.2.1. ORIGEN Y EVOLUCIN EN LA LEGISLACIN PERUANA................

Cdigo Civil de 1936........................................................................

Cdigo Civil de 1984........................................................................

1.3.

DEFINICIN........................................................................................

1.4.

CONCEPTO....................................................................................... 10

1.5.

CAUSALES DE SEPARACIN DE CUERPOS...................................10

1.5.1. EL ADULTERIO.................................................................................. 11
1.5.2. LA VIOLENCIA FSICA O PSICOLGICA, QUE EL JUEZ
APRECIARA SEGN LAS CIRCUNSTANCIAS..............................................14
1.5.3. EL ATENTADO CONTRA LA VIDA DE CNYUGE...........................15
1.5.4. LA INJURIA GRAVE, QUE HAGA INSOPORTABLE LA VIDA EN
COMN.......................................................................................................... 17

Gravedad......................................................................................... 18

La intencin..................................................................................... 18

Hechos que constituyen injuria grave........................................18

1.5.5. EL ABANDONO INJUSTIFICADO DE LA CASA CONYUGAL POR

MS DE DOS AOS CONTINUOS O CUANDO LA DURACIN SUMADA
DE LOS PERIODOS DE ABANDONO EXCEDA ESTE PLAZO......................19
1.5.6. LA CONDUCTA DESHONROSA QUE HAGA INSOPORTABLE LA
VIDA EN COMN.......................................................................................... 21
1.5.7. EL USO HABITUAL E INJUSTIFICADO DE DROGAS
ALUCINGENAS O DE SUSTANCIAS QUE PUEDAN GENERAR
TOXICOMANA, SALVO LO DISPUESTO EN EL ARTCULO 347..............22
1.5.8. LA ENFERMEDAD GRAVE CONTRADA DESPUS DE LA
CELEBRACIN DEL MATRIMONIO..............................................................23
2

1.5.9. LA HOMOSEXUALIDAD SOBREVINIENTE AL MATRIMONIO........24

1.5.10.LA CONDENA POR DELITO DOLOSO O PENA PRIVATIVA DE
LIBERTAD NO MAYOR DE 2 AOS, IMPUESTA DESPUS DE LA
CELEBRACIN DE MATRIMONIO................................................................25
1.5.11.IMPOSIBILIDAD DE HACER VIDA EN COMN..............................26
1.5.12.SEPARACIN DE HECHO.................................................................27
1.5.13.SEPARACIN CONVENCIONAL.......................................................29
1.6.

TITULAR DE LA ACCIN..................................................................30

1.7.

CADUCIDAD DE LA ACCIN DE SEPARACIN DE CUERPOS......30

1.8.

LIMITACIONES A LA ACCIN DE SEPARACIN DE CUERPOS.....31

1.9.

REQUISITOS PARA PROMOVER LA ACCIN.................................31

1.10.

COMPETENCIA Y TRAMITE.............................................................32

1.11. MEDIDAS CAUTELARES EN LA SEPARACIN DE CUERPOS POR

CAUSAL......................................................................................................... 33
1.12.

EFECTOS JURDICOS DE LA SEPARACIN LEGAL........................34

1.12.1. Con relacin a los cnyuges:........................................................34

1.12.2. Con relacin a los hijos:................................................................35
1.12.3.EFECTOS DE LA SEPARACIN DE CUERPOS POR CAUSAL DE
SEPARACIN DE HECHO.............................................................................35
1.13.

TERMINACIN DE LA SEPARACIN...............................................36

CAPITULO II:.................................................................................................... 38
EL DIVORCIO................................................................................................... 38
1.1.

GENERALIDADES.............................................................................38

1.2.

ANTECEDENTES............................................................................... 39

1.2.1. EL DIVORCIO EN LOS PUEBLOS DE LA ANTIGEDAD.................39

1.2.2. EL DIVORCIO EN LA EDAD MEDIA.................................................40
1.2.3. EL DIVORCIO EN LA EDAD MODERNA..........................................40
1.2.4 EL DIVORCIO EN LA POCA CONTEMPORNEA..............................40
1.3.

TEORAS SOBRE EL DIVORCIO......................................................41

1.3.1. TEORA ANTIDIVORCISTA.-............................................................41

1.3.2. TEORA DIVORCISTA.......................................................................41
1.4.

DEFINICIN...................................................................................... 43

1.5.

CAUSALES DE DIVORCIO................................................................43

1.6.

CLASES DE DIVORCIO.....................................................................44

1.6.1. DIVORCIO ABSOLUTO.....................................................................44

1.6.2. DIVORCIO RELATIVO.......................................................................44

1.7.

CADUCIDAD DE LA ACCIN DE DIVORCIO...................................44

1.8.

LIMITACIONES................................................................................. 45

1.9.

REQUISITOS PARA INTERPONER LA ACCIN...............................46

1.10.

COMPETENCIA Y TRAMITE.............................................................46

1.11.

EFECTOS JURDICOS.......................................................................47

a)

En cuanto a los cnyuges..............................................................47

b)

En cuanto a los hijos......................................................................48

c)

Efectos para particulares..............................................................49

1.12.

CONVERSIN DE LA SEPARACIN DE CUERPOS EN DIVORCIO

49

1.13.

EXTINCIN DEL CUERPO EN DIVORCIO POR RECONCILIACIN

49

1.14.

LA SENTENCIA DE DIVORCIO.........................................................50

CONCLUSIN.................................................................................................. 51
BIBLIOGRAFA................................................................................................. 52
ANEXOS:......................................................................................................... 53
CASACION SOBRE CONDUCTA DESHONROSA MENTIR AL MARIDO SOBRE
SU PATERNIDAD.............................................................................................. 53

INTRODUCCION.
La separacin cuerpos y el divorcio constituyen los ltimos temas
relativos a la sociedad conyugal surgida como consecuencia del
matrimonio contrado por varn y mujer. El presente trabajo explica el
decaimiento como institucin legal, a travs de las causales establecidas
en el artculo n 333del cdigo civil que pertenece al libro tercero del
derecho de familia.
Es as que cada causal se desarrolla a travs de la doctrina y las
decisiones que hace el tribunal constitucional.
Por eso lo veremos desde el ttulo de separacin de cuerpo y divorcio as
como lo establece nuestro cdigo vigente.
Antes de ingresar al tema del rgimen legal del divorcio y de separacin
de cuerpos

con el propsito de poder establecer, en definitiva, la

naturaleza y los efectos del ambos, en la vida de la sociedad, en una

perspectiva humana, tica y jurdica y en la medida en que afecta la

constitucin, vida y permanencia de la familia, entendida ella como la

clula bsica de la sociedad se har referencia a algunas ideas
expuestas por especialistas en el tema

DECAIMIENTO Y DISOLUCION DEL VNCULO MATRIMONIAL

CAPTULO I:
SEPARACIN DE CUERPOS
1.1. GENERALIDADES
El matrimonio valido termina generalmente con la muerte fsica de uno o
ambos cnyuges, por estar destinada a perdurar hasta ese instante. Pero
su decaimiento y disolucin puede ser anticipada

con el desarrollo del

mismo, pueden acontecer diferencias que a criterio de los consortes se

vuelven insalvables, optando ellos por una separacin o quizs el
rompimiento del vnculo matrimonial. Estas diferencias traducidas en
desinteligencias y desencuentros llevan a veces a enfrentar a los cnyuges,
lo que trae como consecuencia perjuicios no solo para la pareja y lo que es
ms daino graves efectos negativos para la prole, que termina recibiendo
las consecuencias de esa atmosfera negativa que van formando los padres.

En esta situacin, la ley que no puede estar ajena a estas realidades ha

diseado el camino para darles a los cnyuges la posibilidad que se
suspenda o pongan fin a esta comunidad de vida.
La separacin de los cnyuges implica no cumplir con uno de los fines del
matrimonio cual es la comunidad de vida, y en este incumplimiento debera
ser criticado, sin embargo se dan casos en que se llegan a situaciones
lmites entre la pareja que hace recomendable que se separen, pues de lo
contrario se agravaran los conflictos graves perjuicios para ellos e hijos.
La separacin legal, al no romper el vnculo matrimonial y solo suspender
los deberes de lecho y habitacin, deja abierta la posibilidad de
reconciliacin.
1.2. ANTECEDENTES
La separacin de cuerpos tienen sus antecedentes en el derecho antiguo, en
el llamado divortium ad thorum et mensan sea la simple separacin de
cuerpos. A esta institucin

la doctrina la denomina separacin conyugal,

separacin del matrimonio, separacin personal y con mayor propiedad

separacin judicial.
Aparece ntidamente bajo la influencia del cristianismo, que si bien
reconoci y consagro la indisolubilidad del matrimonio, sin embargo, no
ignoro la gravedad del adulterio al que tomo como causal de separacin de
cuerpos. La Iglesia lucho contra las leyes romanas y contra las costumbres
germanas que autorizaron el divorcio llegando a obtener como resultado su
paulatina supresin, pero como no fue posible mantener ciertos hogares
profundamente desavenidos, creo la separacin de cuerpos que no era otra,
que la suspensin de los deberes del lecho y habitacin lo que impidi a los
cnyuges contraer nuevo matrimonio.
A dems, mientras en el divorcio en la antigedad resultaba de la sola
voluntad del esposo, la separacin de cuerpos tena que ser pronunciada en
justicia siendo por tanto de competencia canonca. En el antiguo derecho
francs, la mujer poda pedir la separacin sin limitacin alguna, lo que se
dejaba al arbitrio y la prudencia de los jueces; el marido solo poda pedir la
separacin de cuerpos por adulterio de su mujer.

En el derecho medieval la institucin del matrimonio se sacraliza y se hace

asequible a personas de toda condicin social. Conceptualmente en el
derecho cannico el casamiento es una implicancia entre un acto
contractual (elemento volutivo) y un rito sacramental (elemento teolgico).
Establece como regla que los cnyuges tienen el deber y el derecho de
mantener la convivencia conyugal, salvo los excuse una causa legtima,
permitiendo la separacin ciertas circunstancias y con determinado silencio.
La secularizacin de matrimonio cannico y subsecuente reaparicin de
matrimonio laico, en el derecho moderno es uno de las directas
consecuencias de la reforma, por eso el legislador de la Revolucin Francesa
(S.XVIII), no vea en el acto matrimonial ms que un contrato civil, razn por
la que no dudo en adoptar la figura del divorcio y suprimir la separacin de
cuerpos; no obstante, esta fue restablecida posteriormente a peticin del
consejo de estado para satisfaccin de los catlicos que aspiraban
compatibilizar sus inters con los de la Iglesia.
En el derecho contemporneo, la doctrina negativa se opone a la necesidad
de aperturar una va que permita a los consortes se liberen del deber de
cohabitacin, porque dicha separacin solo es circunstancial al casamiento;
en cambio, la doctrina positiva sostiene la conveniencia de franquear algn
medio que exima a los cnyuges del deber de cohabitacin, sobre todo,
cuando estn gravemente desavenidos o existan razones que imposibiliten
el cumplimiento de los fines matrimoniales. En el derecho comparado es
mayoritaria la tendencia a legislar autnomamente la separacin de
cuerpos y el divorcio y, en forma simultnea prever la conversin de la
separacin de cuerpos en divorcio vincular. Sobre la mal llamada separacin
de cuerpos, surgen varios criterios como: a) los que sostienen que la
separacin de cuerpos es factible solo a peticin de la mujer, como
aconteciera en el antiguo derecho francs, b) los que aseveran que pueden
solicitarse en forma unilateral, siguiendo un proceso administrativo judicial,
c) los que estiman que la separacin de cuerpos es posible a peticin de
ambos cnyuges por mutuo disenso.
1.2.1.

ORIGEN Y EVOLUCIN EN LA LEGISLACIN PERUANA

Es preciso hacer referencia a la diferencia sustancial entre el tratamiento

que lo Cdigos Civiles de 1936 y de 1984 dan a la Separacin de Cuerpos y
al Divorcio.
Cdigo Civil de 1936
En la seccin tercera de su libro segundo este Cdigo regulo el Divorcio y
la Separacin de Cuerpos, en ese orden: en efecto, en el artculo 247,
primero de esta seccin, el Cdigo deca a la letra que son causas de
divorcio:
1. El adulterio;
2. La sevicia;
3. El atentado contra la vida del cnyuge;
4. La injuria grave;
5. El abandono malicioso de la casa conyugal, siempre que haya durado
ms de dos aos continuos;
6. La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida comn;
7. El uso habitual e injustificado de sustancias estupefacientes;
8. La enfermedad venrea grave contrada despus de la celebracin del
matrimonio;
9. La condena por delito a una pena privativa de la libertad mayor de dos
aos, impuesta despus de la celebracin del matrimonio;
10. El mutuo disenso, con arreglo a las disposiciones del ttulo tercero. Las
causas 2 y 4sern apreciadas por el juez teniendo en cuenta la
educacin y costumbre de los cnyuges.
En los artculos 269 y 270 dicho Cdigo dispona que El divorcio puede
limitarse a la separacin de los casados y que La separacin puede
pedirse: 1. Por las causas enunciadas en los incisos 1 al 9 del artculo
247, 2. Por mutuo disenso luego de transcurridos dos aos de la
celebracin del matrimonio.
Cdigo Civil de 1984

En el ttulo IV de la Seccin Segunda de su libro tercero este Cdigo regulo

la Separacin de Cuerpos y el Divorcio, en ese orden.
En efecto, los artculo 332, 333, 348 y 349 dicen a la letra que La
separacin de cuerpos suspende los deberes relativos al lecho y habitacin
y pone fin al rgimen patrimonial de la sociedad de gananciales, dejando
subsistente el vnculo matrimonial, que Son causas de separacin de
cuerpos:
1. El adulterio
2. La violencia fsica o psicolgica que el juez apreciara segn las
circunstancias.
3. El atentado contra la vida del cnyuge.
4. La injuria grave.
5. El abandono injustificado de la casa conyugal por ms de dos aos
continuos o cuando la duracin sumada de los periodos exceda a este
plazo.
6. La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en comn.
7. El uso habitual e injustificado de drogas alucingenos o de sustancias
que pueden generar toxicomana.
8. La enfermedad venrea grave contrada despus de la celebracin del
matrimonio.
9. La homosexualidad sobreviniente a matrimonio.
10. La codena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de
dos aos impuesta despus de la celebracin del matrimonio.
11. La imposibilidad de hacer vida en comn, debidamente probada en el
proceso judicial.
12. La separacin de hecho de los cnyuges durante un periodo
ininterrumpido de dos aos. Dicho plazo ser de cuatro aos si los
cnyuges tuvieran hijos menores de edad. En estos casos no ser de
aplicacin lo dispuesto en el art. 335 C.C.
13. La separacin convencional despus de contrados dos aos de la
celebracin de matrimonio.
1.3. DEFINICIN
El Cdigo Civil norma a la separacin de cuerpos en el Captulo Primero
(Separacin de cuerpos) del Ttulo IV (Decaimiento y disolucin del
vnculo) de la Seccin Segunda (Sociedad conyugal) del Libro III
(Derecho de familia), en los artculos 332 al 347.
Segn el art. 332 del Cdigo Civil, la separacin de cuerpos suspende los
deberes relativos al lecho y habitacin y pone fin al rgimen patrimonial de
la sociedad de gananciales, dejando subsistente el vnculo matrimonial.
10

Segn Azula Camacho, la pretensin de separacin de cuerpos no

entraa la disolucin del vnculo matrimonial, sino que se limita a permitir
que los cnyuges puedan vivir independientemente, por lo cual subsiste
entre ellos algunos deberes y obligaciones 1
El Dr. Hctor Cornejo Chvez dice que la separacin de cuerpos o divorcio
relativo es una institucin en << virtud de la cual cesa en los cnyuges la
obligacin de decir en vida en comn, es decir que se suspenden los
deberes de mesa, lecho y habitacin y se pone fin a la sociedad legal de
gananciales o comunidad universal de patrimonios; pero queda subsistente
el vnculo matrimonial, lo que impide a los cnyuges contraer nuevas
nupcias con distintas personas2.
1.4. CONCEPTO
En sentido estricto y adecundonos a la ley, decimos que la separacin de
cuerpos es una institucin del derecho de familia que consiste en la
interrupcin de la vida conyugal por decisin judicial que suspende los
deberes relativos al lecho y habitacin y pone fin al rgimen patrimonial de
la sociedad de gananciales, dejando subsistente el vnculo matrimonial.
La separacin de cuerpos se presenta en diferentes formas, por ejemplo
como separacin de hecho, como separacin de cuerpos y el divorcio
vincular, como separacin amistosa, como separacin convencional.
La doctrina denomina tambin a la separacin de cuerpos como separacin
del matrimonio, separacin judicial y separacin conyugal. Consideramos
que la segunda denominacin es la ms adecuada. Expresa

Jean

Carbonier que la separacin de cuerpos consiste << en la relajacin del

vnculo matrimonial merced a una resolucin judicial que dispensa a los
cnyuges del deber de convivencia>>
1.5. CAUSALES DE SEPARACIN DE CUERPOS

1Camacho, Azula (1995), Tomo III: 268. En Jara Rebeca & Gallegos Yolanda (2012), Manual de derecho de Familia (pp.179).
Juristas editores.

2Conejo Chvez, Hctor, Tomo I. En Mallqui Reynoso Max &Momethiano Zumaeta Eloy (2001), Derecho de Familia (pp.460).
editorial San Marcos.

11

En el Captulo II del Ttulo IV de la Seccin Segunda del Libro de Familia el

Cdigo ha acogido la figura de la Separacin de Cuerpos, disponiendo en su
artculo 332 que ella suspende los deberes relativos al lecho y habitacin y
pone fin al rgimen patrimonial de sociedad de gananciales, dejando
subsistente el vnculo matrimonial. Se pueden clasificar en dos grupos:
a) Por causales especificas enunciadas en los incisos 1 al 11 del
artculo 333
b) Por separacin de hecho y la convencional, despus de transcurrido 2
aos de celebracin del matrimonio
Que son:
1.
2.

El adulterio
La violencia fsica o psicolgica, que el juez apreciara segn las

3.
4.
5.

circunstancias
El atentado contra la vida de cnyuge
La injuria grave, que haga insoportable la vida en comn
El abandono injustificado de la casa conyugal por ms de dos aos
continuos o cuando la duracin sumada de los periodos de abandono

6.
7.

exceda este plazo

La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en comn
El uso habitual e injustificado de drogas alucingenas o de sustancias
que puedan generar toxicomana, salvo lo dispuesto en el artculo

8.

347.
La enfermedad venrea grave contrada despus de la celebracin

del matrimonio
9. La homosexualidad sobreviniente al matrimonio
10. La condena por delito doloso o pena privativa de libertad no mayor de
2 aos, impuesta despus de la celebracin de matrimonio.
11. La imposibilidad de hacer vida en comn, debidamente probada en el
proceso judicial.
12. La separacin de hecho de los cnyuges durante un periodo
ininterrumpido de dos aos. Dicho plazo ser de cuatro aos si los
cnyuges tuvieran hijos menores de edad. En estos casos no ser de
aplicacin lo dispuesto en el art. 335 C.C., que prescribe que ninguno
de los cnyuges puede fundar la demanda (de separacin de
cuerpos) en hecho propio.
13. La separacin convencional, despus de transcurridos dos aos de la
celebracin de matrimonio.
1.5.1.

EL ADULTERIO

12

Deriva del trmino latino alterius y torusque significa lecho de otros.

Es la causal especfica que consiste en el trato sexual de uno de los
cnyuges con distinta persona. Es la ms grave violacin del deber de
fidelidad matrimonial y que ataca el principio de la monogamia.
El art. 336 del C.C prescribe:
a) Que no puede intentarse la separacin de cuerpos por adulterio si el
ofendido la provoco, consinti o perdono.
b) Que la cohabitacin posterior al conocimiento del adulterio impide
iniciar o proseguir la accin.
Se hace necesario precisar los conceptos de provocar, consentir y
perdonar. Veamos. Provocar significa incitar a ejecutar o realizar algo. En el
caso bajo comentario la provocacin estara referida a que uno de los
cnyuges conscientemente a travs de actos, conductas, empuja a su
cnyuge

cometer

adulterio.

Consentir

significa

aprobar,

mostrar

conformidad a la realizacin de un hecho; traducido a la causal, estara

implicando que el cnyuge no muestra rechazo ni repudio a la falta contra
la fidelidad verificada por el otro cnyuge, sino todo lo contrario, en un
acto carente de moralidad, termina aprobando la conducta del infiel. Y, en
cuanto al perdn, este puede ser expreso o tcito, como lo reconoce el
mismo precepto legal al sealar que la cohabitacin posterior a la falta
constituye un perdn; ahora bien, para que este ltimo se configure resulta
obvio que el supuesto de la cohabitacin posterior se d con pleno
conocimiento de la falta, pues si el cnyuge ignora la falta y cohabita con
el cnyuge ofensor, no puede alegarse que exista perdn, pues nadie
perdona lo que ignora o desconoce
Para Borda el adulterio es la unin sexual de uno de los cnyuges con un
tercero, mientras que Cornejo Chvez nos seala que es el trato sexual
de uno de los cnyuges con distinta persona.
En opinin de Bossert y Zannoni:
en trminos generales se entiende por adulterio la unin sexual de un
hombre o una mujer casados con quien no es su cnyuge. Se trata, por ello
de una unin sexual ilegitima, en cuanto vulnera el deber de fidelidad
reciproco que se deben los esposos.

13

Como todo acto ilcito, el adulterio requiere no solo el elemento material

constituido por la unin sexual fuera del lecho conyugal, sino la
imputabilidad del cnyuge que determina la atribucin de culpabilidad ().
Por tanto, no incurrira en adulterio la mujer que mantuviera relaciones
sexuales con un hombre que no es su marido coaccionada por violencia
fsica irresistible- supuesto de violacin- o en el singular caso que tuviere
relaciones con quien cree que es su marido sin serlo (), etc.
El adulterio se configura con el simple acto sexual fuera del matrimonio,
sea ocasional o permanente. Esta causal requiere la prueba de las
relaciones sexuales ilegitimas, lo cual suele ser difcil. De ah que la
doctrina y la jurisprudencia acepten la prueba indiciaria que resulta de
presunciones graves, precisas y concordantes. En todo caso, si ellas no
tuvieran entidad suficiente para dar por acreditado el adulterio, las tendrn
para configurar la causal de injurias graves, si se prueban hechos o actos
incompatibles con la observancia de la fidelidad conyugal, apreciadas de
acuerdo con las circunstancias del caso 3
Suarez Franco afirma que son elementos constitutivos del adulterio:
a) La copula carnal con persona distinta del otro cnyuge, lo cual implica
un elemento objetivo y, subjetivamente, un dolo eventual, porque el
adultero, presumiblemente, tiene conciencia de la falta que cometi.
b) El nimo deliberado de ejecutarse el acto, sea el elemento intencional
y voluntario. De este modo, no hay adulterio si ha existido fuerza, es decir,
si se ha obligado a la persona a cometerlo.
Tampoco lo hay si ha habido violacin, sea se ha realizado el coito en
estado hipntico o por un enfermo mental o privado de la razn. La
conducta consistente en hacer pblico concubinato ha de considerarse
como constitutiva de causa de adulterio para el divorcio (o separacin de
cuerpos), aun cuando no se pruebe concretamente que hubo copula
carnal4
3Bossert&Zannoni(1989). En Jara Rebeca & Gallegos Yolanda (2012), Manual de derecho de Familia (pp.184).
Juristas editores.

4 Suarez Franco (2001), Tomo I: 193. En Jara Rebeca et al (2012), Manual de derecho de Familia
(pp.185). Juristas editores.

14

Los cnyuges se deben trato ntimo, debito sexual, exclusivo y excluyente,

sin la menor posibilidad de que este deber derecho pueda ser compartido
con terceros, y de ah el deber de fidelidad, y cuando ello no se cumple,
entonces, como dice Lafaille estamos ante una violacin al deber de
fidelidad; ahora bien cuando uno de los cnyuges tiene relaciones sexuales
con otra persona que no sea consorte, queda configurado el adulterio,
cabe precisar que el trato intimo no debe darse entre personas del mismo
sexo pues ello configura otra causal tambin regulada como es la
homosexualidad.
Para que se configure el adulterio debe haberse consumado el acto sexual
de uno de los cnyuges con otra persona que no es su consorte (le llaman
elemento objetivo) aun cuando el trato intimo fuere ocasional o nico, por
lo tanto los simples amoros, o coqueteos no constituyen adulterio, sin
embargo creemos que tambin son variables de faltas a la fidelidad.
A este elemento objetivo debe sumrsele la intencin de faltar al deber de
fidelidad, esto es que se haga con pleno conocimiento y voluntad (le
llaman elemento subjetivo), en consecuencia los actos sexuales producto
de una violacin no constituyen adulterio
1.5.2.

LA VIOLENCIA FSICA O PSICOLGICA, QUE EL JUEZ

APRECIARA SEGN LAS CIRCUNSTANCIAS

Con arreglo a lo previsto en el art. 333 inc.2 del C.C., la violencia fsica o
psicolgica

(conocida

tambin

como

sevicia)

constituye

causal

de

separacin de cuerpo.
En el Cdigo de 1936, y aun con el presente, en su versin original esta
causal estuvo referida a la sevicia, definida como el trato cruel e inhumano
que uno de los cnyuges hacia padecer al otro considerando la
jurisprudencia que la causal estaba referida al maltrato fsico inferidos por
el cnyuge, y ms tarde se comprendi dentro de la sevicia a la violencia
moral y psicolgica; ahora bien, la sevicia implica una sucesin de hechos,
no considerndose tal un solo acto, pese a la gravedad del mismo. Las
imperfecciones en que se cay con el concepto de sevicia llevaron a
modificar la norma, y ahora la causal est referida a la violencia fsica o
psicolgica, pudindose considerar como tal en un solo acto.

15

Hctor Cornejo Chvez seala que la sevicia se expresa pues, en

maltratos fsicos, y se aprecia por los daos materiales que produce. No
importa tanto en ella la intencin de ofender, como el propsito de hacer
dao fsicamente.5
Baqueiro Rojas y Buenrostro Baez ensean que la sevicia consiste
en la crueldad excesiva. Como causal de divorcio o separacin de cuerpos,
se da cuando uno de los cnyuges, dejndose arrastrar por brutales
inclinaciones, ultraja de hecho al otro, trasponiendo los lmites de reciproco
respeto que supone la vida en comn. Al igual que las injurias viola el
derecho al buen trato y la cortesa6.
La raz etimolgica del trmino violencia se remite al concepto de la
fuerza. El sustantivo violencia mantiene correspondencia con verbos tales
como violentar, violar, forzar. La violencia implica entre otros hechos el
empleo de cualquier medio lgico destinado a causar dao, inspirar temor
o intimidacin sobre la persona y que se traduce en la afectacin de la
integridad de la persona, sea esta fsica, psquica o sexual.
Entendemos por violencia fsica a toda accin destinada a causar un dao
en la integridad fsica y salud de una persona, y que, en la generalidad de
los casos deja huellas visibles perceptibles por los sentidos; el dao fsico
comprende heridas contusas, heridas cortantes, contuso- cortantes,
equimosis, tumefacciones escoriaciones y hemorragias.
De otro lado, la violencia psicolgica es toda accin u omisin encaminada
a

intimidar,

atemorizar,

humillar,

desvalorizar,

causar

inseguridad

personal, por medio de frases y/o acciones fsicas indirectas; en general es

todo tipo de agresin emocional o afectiva, que se produce por parte de
uno de los cnyuges respecto del otro, y casi siempre derivado de la
distribucin del poder en el hogar, el conocimiento, los ingresos, posicin
sexual, etc.; subvalorando e intimidando a la persona contra la que ha
remete.

5 MATRIMONIO Y FAMILIA. Mara Teresa Cornejo Farfn. Pg. 837

6Baqueiro Rojas y Buenrostro Baex, 1994: 166

16

El maltrato psicolgico entre cnyuges puede expresarse a travs de

agresin verbal, insultos, amenazas, ridiculizaciones, agresiones con el
comportamiento, aislamiento, encierro, negacin de derechos, chantaje
afectivo, lo que trae como consecuencia para la vctima en muchos casos
estado depresivos que, en casos extremos pueden llegar a intentos de
suicidios o hasta la muerte.
En cuanto a las pruebas para acreditar la causal, esta es ms viable si
estamos a la violencia fsica, la que deja huellas exteriores, mas no cuando
nos referimos a la psicolgica, que incluso es ms grave que la fsica, pues
puede ir creando un cuadro de anormalidad que puede desembocar en una
enfermedad psiquitrica. En este caso el informe del psiclogo va a
resultar importante para calificar la causal.
1.5.3.

EL ATENTADO CONTRA LA VIDA DE CNYUGE

Causal especifica que es la tentativa de homicidio de un cnyuge contra su

consorte que imposibilita la vida en comn. Es suficiente la mera tentativa
para que se configure la causal.
Por su parte, Borda afirma que:
-

el atentado contra la vida del cnyuge supone la intencin de

provocar su muerte si por las caractersticas del arma empleada o por
otras circunstancias que rodearon el hecho que queda de manifiesto
que no hubo intencin de matar, sino simplemente de herir, producir
lesiones, desfiguraciones de rostros, etc., no procede declarar el
divorcio (o la separacin de cuerpos) por esta causal. Lo cual no
significa, sin embargo, que haya de rechazarse la demanda, pues esos
hechos configuran malos tratamientos o injurias graves 7.

Azpiri, en relacin al atentado contra la vida del cnyuge como causal de

separacin de cuerpos, expresa lo siguiente:
se requiere que el acto haya comenzado a ejecutarse y que sea idneo
para lograr el fin propuesto, es decir, el homicidio. Quedan fuera de esta
causa los actos preparatorios que no hayan llegado al comienzo de la
ejecucin; por ejemplo, si un esposo compra un revlver, se tratar de un
7 Borda,(1984), En Jara Rebeca et al (2012), Manual de derecho de Familia (pp.179). Juristas editores.

17

acto preparatorio que por s mismo no encuadra en ninguna causal, pero si

dispara a la persona del cnyuge () y no da en el blanco, all si habr
existido tentativa.
Tampoco configura esta causa las amenazas de muerte o la declaracin
frente a terceros de tener la intencin de cometer el homicidio, aun cuando
pueden encuadrar dentro de la causa de injurias graves. Por la naturaleza
de la accin determinada, se requiere una conducta dolosa, por cuanto no
cabe considerar tentativa a los actos que derivan de un comportamiento
culposo.
No se requiere la condena penal previa, porque no est prevista esa
sentencia como cuestin prejudicial, aunque es evidente que el resultado
de tal proceso tendr una incidencia fundamental en sede civil. Cuando el
juez penal ha determinado la inexistencia del hecho o que su autora no
corresponde al cnyuge, el juez civil no puede condenar por la causal que
nos ocupa, porque existira una contradiccin insalvable entre ambas
sentencias.
Ahora bien si en sede penal se absolvi por falta de pruebas, nada impide
que el juicio civil se acredite la existencia del hecho; lo mismo ocurre si el
juez penal califico el hecho como de lesiones o abuso de armas, porque el
juez civil puede llegar a la conclusin de que existi tentativa de
homicidio8
1.5.4.

LA INJURIA GRAVE, QUE HAGA INSOPORTABLE LA VIDA

EN COMN
La injuria, es toda ofensa o ultraje, que pudiendo asumir cualquier forma
es realizada con la intencin de causar un vejamen.
Es el ultraje a la dignidad y a los sentimientos que un cnyuge infiere al
otro que se puede manifestar no solo con palabras sino con toda actitud,
conducta, hecho deliberado que resulta desagradable e hiriente al honor y
decoro ultrajante del otro cnyuge.
En tanto nuestra jurisprudencia ha definido a la injuria grave como toda
ofensa inexcusable e inmotivada al honor y a la dignidad de un cnyuge,
8Azpititi (200). En Jara Rebeca & Gallegos Yolanda (2012), Manual de derecho de Familia (pp.187). Juristas editores.

18

producida en forma intencional y reiterada por el cnyuge ofensor,

haciendo insoportable la vida en comn.
El honor viene a ser el sentimiento de autoestima, la apreciacin positiva
que la persona tiene de s misma y de su actuacin. Obsrvese que, para
el legislador, la gravedad es condicin para que la injuria constituya
causal, por lo tanto, podramos pensar que la gravedad de la injuria
depende del sentimiento subjetivo, particular e interno que ocasiona en la
victima y que en la intensidad de ese sentimiento depende a su vez del
sentido de honor que ella tenga de s misma; sin embargo, lo cierto del
caso es que la ofensa al honor del cnyuge agraviado introduce un
elemento perturbador en la convivencia, por lo que la causal queda
justificada.
Segn se colige del art.337 C.C., la injuria grave ser apreciada por el Juez
teniendo en cuenta la educacin, costumbre y conducta de ambos
cnyuges.
Ripert yBoulanger refieren que la injuria () es algo hecho por uno
de los esposos contra el otro, en violacin de sus deberes mutuos de
respeto y afecto9
Los mencionados autores destacan que la expresin injuria tiene un
significado preciso en materia de divorcio o de separacin de cuerpos.
Comprende todas las palabras, actos y hechos contrarios a las obligaciones
del matrimonio y a la dignidad de la vida conyugal 10.
La negativa al trato carnal sin causa grave, la excesiva intimidad con
terceros, la conducta escandalosa, la falta de asistencia (abandono en caso
de enfermedad o penas aflictivas) son conductas ofensivas hacia el otro
cnyuge, y por lo mismo, injuriosas.
Entre sus requisitos tenemos:
Gravedad

9Ripert y Boulanger, (1963). En Jara Rebeca et al (2012), Manual de derecho de Familia (pp.187). Juristas editores.
10Obcit, 359-360

19

Las injurias deben ser graves. La condicin de gravedad es esencial, toda

vez que excluye las ofensas leves. La ofensa para fundar la causal de
injurias graves debe por su trascendencia e intensidad imposibilitar
legtimamente

al

cnyuge

ofendido

para

reanudar

las

relaciones

conyugales normales. As lo ha entendido la jurisprudencia.

La intencin
Algunos autores estiman indispensable el factor psquico de la intencin.
Para otros, puede haber injuria a los efectos del divorcio sin que exista
animusinjuriandi. Tal ocurre cuando por actos reiterados, sin intencin de
ofender, el marido inflige a la esposa una humillacin permanente. Los
autores que piensan as citan como ejemplo la ebriedad consuetudinaria o
la prctica habitual del juego cuando este compromete la dignidad de la
esposa.11
Hechos que constituyen injuria grave
De acuerdo con la doctrina invariable sobre la apreciacin de los hechos
que constituyen injuria grave.
a. las palabras ofensivas o hirientes pronunciadas por un cnyuge en
agravio de la dignidad del otro (injuria verbal), ya sea en privado o en
pblico. Se incluyen los insultos por telfono, dirigidos al centro de
trabajo del cnyuge.
b. Las palabras ofensivas o hirientes

dirigidas al cnyuge por escrito

(injuria escrita), o las proferidas en actuados judiciales, que afecten

gravemente la dignidad del cnyuge ofendido.
c. Un ultraje de hecho o un ultraje fsico producido en pblico, una
bofetada dada por un cnyuge a otro en una reunin pblica.
d. La negativa injustificada de uno de los cnyuges al cumplimiento de
los fines del matrimonio, como la cohabitacin.
e. La imputacin calumniosa hecha por un cnyuge contra el otro, de la
f.

comisin de un delito, no obstante su falsedad.

La manifestacin de los celos constantes y excesivos, no obstante
tener conocimiento de que son infundados.

Si bien los

hechos anteriormente enumerados pueden consistir injuria

grave, sin embargo, la apreciacin de los mismos debe efectuarse por el

11 Bautista Toma, Pedro & Herrera Pons Jorge. Decaimiento Y Disolucin Del Vnculo Pg. 168.

20

rgano jurisdiccional,

teniendo en cuenta la cultura

y la educacin

del

cnyuge ofensor, la trascendencia de gravedad que puede presentar un

determinado hecho; luego, atendiendo la costumbre que existe entre los
cnyuges; finalmente, observando la intencin de la injuria proferida contra
el cnyuge ofendido.
La injuria se prueba por cualquiera de los

medios probatorios a que se

refieren los arts. 192 y 193 del cdigo procesal civil.

1.5.5.

EL ABANDONO INJUSTIFICADO DE LA CASA CONYUGAL

POR MS DE DOS AOS CONTINUOS O CUANDO LA DURACIN

SUMADA DE LOS PERIODOS DE ABANDONO EXCEDA ESTE
PLAZO
Consiste en el alejamiento intencional de la casa en comn de los
cnyuges con el propsito evidente de sustraerse a los deberes
matrimoniales. Debe ser un abandono voluntario sin causa justificada.
Ahora bien, dentro de los deberes que impone el matrimonio se encuentra
la vida en comn, por ello cuando uno de los cnyuges se niega a convivir
con su consorte se est incumpliendo tal deber, y consecuentemente se
posibilita en el cnyuge abandonado la accin de separacin.
Son tres los elementos que configuran esta causal, a saber:
a) Dejacin de la casa conyugal o el abandono fsico.
b) Que ese hecho o actitud sea injustificado, y,
c) Que el abandono se prolongue por ms de dos aos. 12

En cuanto a la dejacin de la casa, significa el elemento de hecho en el

abandono, y que se materializa en que el cnyuge ya no vive en el
domicilio conyugal, elemento que casi siempre se trata de probar a travs
de una copia certificada de denuncia policial, sin embargo, a criterio de los
jueces ello es insuficiente por considerar que se trata de una denuncia de
parte, por lo tanto a la certificacin deberan agregarse otras pruebas
pertinentes. En lo que atae a lo injustificado del abandono debe
entenderse que se trata de que el cnyuge abandonante se sustrae a sus
obligaciones que como padre y esposo le impone la ley; obsrvese que el
12 Cas N 2862-99-cajamarca, el peruano, 04-07-2000, p.5526.

21

hecho mismo de no convivir con su consorte ya implica el incumplimiento

del deber de cohabitacin, salvo que acredite que su separacin se deba a
razones fundadas, lo que nos trae un problema de prueba, y conduce a
preguntarnos, sobre quien recae el fardo de la prueba; sobre el particular
se ha sealado que el cdigo al haber variado el trmino malicioso que
empleaba el cdigo de 1936 por el de injustificado a desplazado la carga
de la prueba del demandante al demandado, quien deber probar que su
retiro del hogar fue justificado, quedndole solo al demandante de probar
elemento fsico del abandono y el temporal, sin embargo sostener ello es ir
contra el principio procesal de que quien afirma un hecho tiene que
probarlo. Sobre este punto guardamos distancia, pues pensamos que el
demandante deber ser quien tenga que probar lo injustificado del
abandono, salvo que el demandado al absolver la contestacin de la
demanda afirme que su retiro fue justificado. Y en lo referente al plazo, se
ha sealado dos aos continuos, o periodos de abandono que sumados
excedan este plazo; este ltimo agregado que no exista con el cdigo
pasado, se debe a la experiencia anterior en el que se daban abandonos
pero no por el plazo de ley, entonces se ininterrumpida los plazos, para
luego volverse a sumar, lo que tornaba la causal casi imposible.
Requisito indispensable para que se pueda alegar la causal es acreditar la
existencia del domicilio conyugal de donde precisamente el demandado se
alej.
No es abandono:
-

La fuga del marido por haber cometido hechos delictuosos y escapar as

de su detencin y proceso.
La mera separacin de hecho convenida mutuamente entre los esposos

La generalidad de la doctrina, circunscribe este concepto al abandono

voluntario y malicioso del hogar, es decir, el incumplimiento del deber de
cohabitacin.
El carcter malicioso y voluntario implica que queden excluidos los
supuestos de cese de la cohabitacin por razones ajenas a la voluntad de
ambos cnyuges por ejemplo el tratamiento de una enfermedad, para
cumplir un trabajo o estudio temporal, que resulta justificado ya dems tal
calificacin del abandono excluye los casos en que el alejamiento se debe

22

a conductas del otro cnyuge. Por ejemplo, no puede calificarse de

malicioso y voluntario el abandono fsico del hogar que hace la esposa
para despus iniciar un juicio de divorcio o separacin de cuerpos
invocando injurias que le hacan insoportable la vida en comn, que luego
son aceptadas en el fallo.

1.5.6.

LA CONDUCTA DESHONROSA QUE HAGA INSOPORTABLE

LA VIDA EN COMN

Esta causal implica el conjunto de actos que hacen perder la honra del
cnyuge agraviado, entendida esta como la prdida de su pudor
honestidad y recato; por nuestra parte, podemos sealar que la conducta
deshonrosa consiste en la realizacin de hechos carentes de honestidad,
que atentan contra la consideracin y respeto que debe existir entre los
cnyuges, a fin de lograr la armona conyugal. En esta causal debe
apreciarse no solo el honor interno sino el honor externo de la vctima, es
decir la buena reputacin (fama, nombre). La causal no puede agotarse en
un solo acto, sino que est referida a un estilo de vida, a una secuencia de
hechos, por ello el termino conducta, y que ofenda gravemente al consorte
dificultando o imposibilitando una vida en comn; sobre el particular, as
mismo esta causal tambin queda configurada cuando estos hechos
carentes de honestidad impiden la reanudacin de la vida en comn, en
caso que los cnyuges se encuentren separados de hecho. Ejemplos
extremos de esta causal pueden ser la prostitucin y el proxenetismo.
Al decir la frmula que haga insoportable la vida en comn alude a que el
cnyuge agraviado no puede seguir adelante con una vida de pareja, en
tanto que esa relacin sea deteriorada y le causa sufrimiento, entonces
urge la interrupcin de esa vida en comn, pues de continuar en ella va a
ocasionarle graves consecuencias, principalmente en el orden psicolgico,
pues terminara de afectar su estado emocional
Se consideran como hechos constitutivos de la conducta deshonrosa de un
conyuge capaz de motivar la disolucin del vinculo.
a. La embriaguez habitual o la consuetudinaria del cnyuge.
23

Por ese hecho, por lo general, la ebriedad habitual es motivo de

escndalos familiares y sociales; de maltratos y vejmenes que
ponen en peligro la estabilidad del hogar, la felicidad y salud de los
hijos, ya que ese estado rompe los frenos inhibitorios

de la

conciencia y la voluntad.
b. La dedicacin al juego, que constituye un vicio que pone en peligro
el patrimonio conyugal, causa la miseria de la familia y provoca las
restricciones econmicas de la misma.
c. La vagancia u ociosidad habitual del marido, obliga a la cnyuge a
tener que asumir y soportar las cargas econmicas del hogar,
porque aquel con deliberado propsito de rehuir del trabajo, se
dedica a pretender vivir a expensas de la

cnyuge, es un ser

detestable y un mal ejemplo para los hijos y para la sociedad.

d. La manifiesta y reiterada intimidad amorosa con personas distintas
del cnyuge, que no lleve consigo el acceso carnal, pero que
signifique exhibirse en pblico, en bailes, bares, restaurantes,
teatros, paseos, etc.
e. La actitud deshonesta, de exhibiciones pblicas
f.

con personas de

dudosa conducta, que afectan la personalidad del cnyuge ofendido.

Las salidas frecuentes e inmotivadas del cnyuge, sin permiso o
conocimiento del marido, llegando a cualquier hora del da o altas
horas de la noche, con abandono y descuido de sus cotidianos

deberes hogareos.
g. La dedicacin al trfico

de

sustancias

estupefacientes,

con

innegable peligro para la familia

Estos hechos no solo violan los deberes legales, que nacen del matrimonio,
sino que tambin son un factor perturbador de las relaciones conyugales
que hacen imposible la vida en comn de los cnyuges.
El matrimonio ha de haberse perturbado, lo cual quiere decir, por regla
general, que se ha destruido el sentimiento conyugal del otro cnyuge
hasta el punto de no ser ya posible tratar a la parte culpable con el amor y
atencin que se deben los cnyuges segn la esencia del matrimonio.

24

1.5.7.

EL

USO

HABITUAL

INJUSTIFICADO

DE

DROGAS

ALUCINGENAS O DE SUSTANCIAS QUE PUEDAN GENERAR

TOXICOMANA, SALVO LO DISPUESTO EN EL ARTCULO 347.
El consumo de drogas es tratado por el legislador de forma diferente, as si
el pretendiente a matrimonio es un consumidor habitual que le ha creado
dependencia, es decir un toxicmano, entonces constituye causal de
anulabilidad del matrimonio, en el caso de que el otro cnyuge hubiera
ignorado ello, pero si ya dentro del matrimonio uno de los cnyuges es un
consumidor de estas sustancias sin llegar a ser todava dependiente,
entonces el legislador posibilita al otro cnyuge a que pueda solicitar la
separacin legal.
En aplicacin del art.333 inc.7 del C.C. es causal de separacin de cuerpos
el uso habitual de drogas alucingenas o de sustancias que puedan
generar toxicomana, salvo lo dispuesto en el art.437 de dicho cuerpo
legal, que prescribe que, en caso de enfermedad mental o contagiosa de
uno de los cnyuges, el otro puede pedir que se suspenda la obligacin de
hacer vida en comn, quedando subsistentes las dems obligaciones
conyugales.
En esta causal se refiere a la toxicomana. Las consecuencias de este
habito son terribles pueden llevar al sujeto a cometer actos delictivos
insospechados, porque las drogas rompen el freno inhibitorio de la
conciencia, creando los problemas psicolgicos y que en el orden fsico
produce degeneracin y debilitamiento del organismo y cuyo mayor
peligro radica en la procreacin de una prole tarada
Como lo ensea la toxicologa moderna, estas afecciones reconocen
factores etiolgicos tanto endgenos (individuales) vinculados a la
personalidad del drogadicto, como exgenos o ambientales.
De ah que se considere que clnicamente el alcoholismo y la droga
dependencia

constituyen

en

si

mismo

personalidades

anormales

patolgicas que, aunque no se califiquen de psicticas, provocan

desviaciones de conducta y peligrosidad socio ambiental, proclividad al
delito, y culminan en forma de demencia.

25

El alcoholismo y la drogadiccin deben provocar trastornos de conductas

que impidan la vida en comn o la del cnyuge alcohlico o drogadicto con
los hijos. Dichos trastornos sern, tambin, de carcter permanente debido
a la subordinacin fsica y psquica que experimenta la persona a la
ingestin o uso peridico del alcohol o la droga.

1.5.8.

LA ENFERMEDAD GRAVE CONTRADA DESPUS DE LA

CELEBRACIN DEL MATRIMONIO

La ley protege no solo la salud del cnyuge, sino a la familia en general,
especialmente para evitar que nazca una prole con una serie de taras y
enfermedades incurables transmisibles por contagio o herencia para la
descendencia como por ejemplo el VIH/ SIDA, la gonorrea, la sfilis, el
herpes, etc.

1.5.9.

LA HOMOSEXUALIDAD SOBREVINIENTE AL MATRIMONIO

La palabra homosexual no deriva de la voz latina horno que significa

hombre, sino, del prefijo griego>>homos>> que equivale a <<lo mismo,
igualdad o semejanza>>. En ese sentido, indica a toda persona que tiene
relacin carnal con otra de su mismo sexo.
Se refiere a una grave alteracin de la conducta sexual de uno de los
esposos, esto es, la atraccin que siente una persona por otras de su
mismo sexo, lo que produce el menosprecio por el sexo opuesto y su
consiguiente infraccin al deber de fidelidad.
Esta causal no estuvo regulada en el Cdigo Civil de 1936, interpretndose
que la homosexualidad caa dentro de la causal de conducta deshonrosa.
La forma como se ha fraseado es confusa, pues como sabemos la
homosexualidad no aparece de la noche a la maana, por lo tanto si uno
de los cnyuges es homosexual, no lo ser a partir de su matrimonio, sino
que tal estado exista ya antes del matrimonio; quizs lo que pretende
decir el legislador es que se tome conocimiento de la homosexualidad
cuando ya est en vigencia el matrimonio; recordemos que el art. 277 inc.
5 del C.C. consigna como error sustancial que hace imposible la vida en

26

comn a la homosexualidad, posibilitando que el consorte ignorante de tal

estado de su pareja pueda pedir la anulacin del matrimonio; sin embargo,
como sabemos esta accin tiene un plazo que es de dos aos de celebrado
el matrimonio.
La presente causal de separacin debe interpretarse respecto del cnyuge
agraviado, el mismo que toma conocimiento del estado de su consorte, ya
dentro del matrimonio y si es de conocimiento se da dentro de los dos
aos de celebrado el matrimonio tendra dos opciones a su favor, la de
anulabilidad del matrimonio y la de separacin, y si el conocimiento se da
luego de dos aos de matrimonio, la nica va ser la separacin.
Resulta opinable la calificacin de la causal respecto de que si la
consideramos como objetiva o subjetiva. Algunos dicen que se tratara de
una causal subjetiva, no interesando para ello si la homosexualidad es
congnita o adquirida pues bastara solo acreditar la causal, sin embargo
otros (ya si aparece que lo trata el cdigo) se pronuncian por encontrar
culpa a aquel que adopta esta conducta que torna la vida en comn en
insoportable. La homosexualidad puede deberse a problemas congnitos
de los que la persona no resulta responsable, y en este caso, como ya lo
hemos sealado, estaramos condenando a alguien por un hecho no
imputable a l, sino a la naturaleza. Por otro lado, el homosexualismo
puede ser adquirido y en esta vertiente quiz la causal subjetiva podra
tener alguna explicacin; adems la homosexualidad puede ser activa ( no
oculta, a la vista y paciencia de todas) o pasiva ( reservada, oculta
principalmente tratndose de los bisexuales que mantienen relaciones
sexuales con personas de ambos sexos), y en la activa resulta fcilmente
comprobable tal estado, y por ello creemos que no se presente la causal,
pues dificultamos la realizacin de matrimonio conociendo una situacin
de esa naturaleza, pues si se hubiera celebrado con pleno conocimiento de
la opcin sexual de la pareja entonces no cabe solicitar la separacin legal,
ms si resulta viable la causal en los casos de homosexualidad pasiva, en
los que la pareja vive en condiciones de normalidad sin mayores
contratiempos pero ante algn condicionante o factor que potencie la
homosexualidad del cnyuge de drogas, alcohol), entonces recin el otro
consorte toma conocimiento de tal estado, y considera que ya no es

27

posible la vida en comn y por lo tanto tiene la opcin de la separacin

legal

1.5.10.

LA CONDENA POR DELITO DOLOSO O PENA PRIVATIVA DE

LIBERTAD NO MAYOR DE 2 AOS, IMPUESTA DESPUS DE LA

CELEBRACIN DE MATRIMONIO.
De conformidad con lo dispuesto por el art. 333 inc. 10 del C.C., es causal
de separacin de cuerpos la condena por delito doloso a pena privativa de
libertad mayor de dos aos, impuesta despus de la celebracin del
matrimonio.
Sobre el particular, el art. 338 del C.C. establece que no puede invocar la
causal bajo anlisis quien conoci el delito antes de casarse.
Valencia Zea, en relacin a esta causal de condena de pena privativa de
libertad, expresa lo siguiente:
en primer lugar, el juez del divorcio o separacin de cuerpos debe
presentarse una sentencia debidamente ejecutoriada del juez penal en que
conste que un cnyuge ha sido condenado a pena privativa de la libertad
(). Con razn, () se exige que contra la sentencia no exista recurso
alguno.
En segundo lugar, la sentencia no debe haber perdido su valor o eficacia a
consecuencia del ejercicio de recurso de revisin, de una amnista o de una
rehabilitacin. Sin embargo, si se produjo el divorcio y

posteriormente

adviene la amnista, la revisin o la rehabilitacin, los cnyuges quedan

definitivamente divorciados.
En tercer lugar, en tanto el delito como la condena deben haberse
verificado durante el matrimonio, pues () debe tratarse de delito comn
de uno de los cnyuges, o sea cuando ya tenan esa calidad. No se tiene
en cuenta los delitos cometidos por uno de los cnyuges antes del
matrimonio, aunque la condena se produzca durante el. Sin embargo, un
grave delito cometido antes del matrimonio que no tuvo manera de
conocer el otro cnyuge, puede constituir ultraje o injuria que haga

28

imposible la paz domstica, caso en el cual puede pedirse el divorcio o la

separacin de cuerpos13.
1.5.11.

IMPOSIBILIDAD DE HACER VIDA EN COMN

No es sino la llamada incompatibilidad de caracteres de los cnyuges, lo

que no hace que puedan entenderse ni mucho menos convivir entre ellos,
debidamente probada en proceso judicial.
Esta causal es nueva y ha sido adicionada al artculo 333 del Cdigo Civil
por la Ley 27495 del 6 de julio del 2001.
De esta causal se desprende su ambigedad y deficiencia de su redaccin
que la torna oscura y amplia; debemos entender que esta surge cuando los
cnyuges no encuentra salida para sus conflictos, al debilitarse la intencin
de hacer vida en comn; la perturbacin es tan profunda que ya no espera
que la convivencia se desarroll de acuerdo a su esencia, constatndose la
falta de actitud y aptitud reciproca de compartir un proyecto de vida.
Imposibilidad es la falta de viabilidad para existir una cosa o para hacerla,
mientras que la posibilidad es la actitud o facultad para hacerla entonces
la imposibilidad de hacer vida en comn significara, como ya lo hemos
mencionado la falta de actitud personal de los cnyuges para emprender o
continuar un proyecto de vida compartido, afectando con ello el
matrimonio, ya que la permanencia de este reside precisamente en la
intencin de hacer vida en comn.
Al debilitarse e inclusive destruirse esta intencin de hacer vida en comn
se produce la quiebra o fracaso y el fin de la relacin matrimonial.
Algunos han comparado esta causal con la incompatibilidad de caracteres
que se maneja en otras legislaciones. Sealan que la imposibilidad de
hacer vida en comn puede deberse a diversos factores tales como
psicolgicos, funcionales, familiares, econmicos, sexuales e inclusive
religiosos.

13 Valencia Zea(1978). En Jara Rebeca et al (2012), Manual de derecho de Familia (pp.194). Juristas editores.

29

Nuestra opinin sobre la causal de hacer vida en comn es que el

legislador, al no haberlo trabajado y discutido suficientemente, la ha
redactado como si fuera una causal de remedio
1.5.12.

SEPARACIN DE HECHO

Valencia Zea dice sobre la materia sobre:

Las separaciones de cuerpos de hecho son todas aquellas en que los
cnyuges resuelven hacer vida separada sin sentencia judicial. () las
separaciones de hecho se han debido () a los excesivos costos de la
intervencin de juez () mucha gente no quiere verse envuelta en debates
judiciales, motivo por el cual resuelven hacerse justicia por sus propias
manos, o sea, se separan de hecho. Muchas separaciones de hecho son
convenidas en forma amigable por los cnyuges, otras por el abandono
unilateral que uno de los cnyuges hace del hogar. Pactadas o no, en todo
caso representan algo anormal () cuando se produce por el total
abandono del hogar que hace el marido o la mujer, se configura una
infraccin de la ley (), lo que autoriza al abandono para pedir el divorcio
o la separacin judicial de cuerpos.
Las separaciones de hecho pactadas suelen realizarse mediante el
otorgamiento de un documento que los cnyuges convienen sus futuras
obligaciones, quien se hace cargo del cuidado de los hijos, las sumas de
dinero con que cumplen los cnyuges su obligacin de auxiliarse y la de
los gastos de la crianza, educacin y sostenimiento de los hijos, etc.
() El convenio en que los cnyuges resuelven vivir separados no puede
hacerse valer como separacin judicial de cuerpos; () son vlidas las
clausulas en las que se indican las cuantas de los alimentos de uno de los
cnyuges seale al otro o a los hijos ().
Los indicados juristas agregan que:
El incumplimiento del deber de convivencia o cohabitacin por voluntad
de uno o ambos esposos, configura una situacin que constituye, en
principio, la separacin de hecho. Para ello es menester que esta no se
encuentre motivada en causas justificadas que la impongan, () tales
como razones de salud, trabajo o estudio, o casos de fuerza mayor o
estado de necesidad. En ese sentido, la ausencia de la vida en comn de
30

los cnyuges en virtud de comportamientos carentes de la intencionalidad

de interrumpir la convivencia no es calificada como ruptura. As mismo la
separacin no debe obedecer a una decisin judicial previa, ya que
mediara

en

el

caso

un

relevamiento

por

mandato

jurisdiccional.

Igualmente es necesario que estemos en presencia de una situacin no

transitoria o provisional, sino frente a una separacin permanente o
definitiva como caracterizacin temporal del cese de la comunidad de vida
de los esposos.
Tres son los supuestos clsicos de la separacin de hecho. En primer
trmino, la hiptesis en que uno de los cnyuges abandona al otro
prescindiendo de su voluntad, o aun en contra de ella. Segundo., el caso
en que la separacin ha sido pactada voluntariamente por ambos esposos.
Una tercera situacin ha sido entrevista cuando los cnyuges se
abandonan recprocamente, configurada por el alejamiento simultananos
o sucesivos, si bien algunos lo han asumido en el supuesto de abandono
por voluntad comn14.
Conforme se desprende del artculo 333, inc. 12) del C.C.:
a) Es causal de separacin de cuerpos la separacin de hecho de los
cnyuges durante un periodo ininterrumpido de dos aos.
b) Dicho plazo ser de cuatro aos si los cnyuges tuviesen hijos menores
de edad.
c) En estos casos no ser de aplicacin lo dispuesto por el artculo 3335
del C.C., que prescribe que ninguno de los cnyuges puede fundar la
demanda (separacin de cuerpos) en hecho propio.
Acerca de la referida causal el C.C. tambin dispone:
-

En caso de separacin convencional o de separacin de hecho, el juez

fijara el rgimen concerniente al ejercicio de la patria potestad, los
alimentos de los hijos y los de la mujer y el marido, observando, en
cuanto se conveniente, los intereses de los hijos menores de edad y la
familia o lo que ambos cnyuges acuerden ( art. 345, primer prrafo del

C.C)
Para invocar el supuesto del inc. 12 del artculo 333 del C.C. (que versa
sobre la causal de separacin de hecho) el demandante deber

14Lagomarsino; y Uriarte, (1991). En Jara Rebeca et al (2012), Manual de derecho de Familia (pp.195). Juristas editores.

31

acreditar que se encuentra al da en el pago de sus obligaciones

alimentarias u otras que hayan sido pactadas por los cnyuges de
-

mutuo acuerdo ( art. 345-A, primer prrafo, del C.C.)

El juez velara por la estabilidad econmica del cnyuge que resulte
perjudicado por la separacin de hecho, as como la de sus hijos.
Deber sealar una indemnizacin por daos, incluyendo el dao
personal u ordenar la adjudicacin preferente de bienes de la sociedad
conyugal, independientemente de la pensin de alimentos que le
pudiera corresponder (art. 34-A, SEGUNDO PARRAFO, DEL c.c.)son
aplicables a favor del cnyuge que resulte ms perjudicado por la
separacin e hecho, las disposiciones contenidas en los artculos 323,
324, 342, 343, 351 y 352 del C.C. en cuanto sean pertinentes ( art. 345A, ltimo prrafo, del C.C). el art. 323 del Cdigo Civil seala lo
siguiente: 1. Son gananciales los bienes remanentes despus de
efectuados los actos indicados en el artculo 322 del Cdigo Civil ( que
establece que, qu realizado el inventario de los bienes de la sociedad
de gananciales, se pagan las obligaciones sociales y las cargas y
despus se reintegra a cada cnyuge los bienes propios que quedaran);
2. Loa gananciales se dividen por mitad entre ambos cnyuges o sus
respectivos herederos, y 3. Cuando la sociedad de gananciales ha
fenecido por muerte o por declaracin de ausencia de uno de los
cnyuges, el otro tiene la preferencia para la adjudicacin de la casa en
que habita la familia y del establecimiento agrcola, artesanal, industrial
o comercial

de carcter familiar, con la obligacin de reintegrar el

exceso del valor, si lo hubiera. El artculo 324 del Cdigo Civil precepta
que en caso de separacin de hecho, el cnyuge culpable pierde el
derecho de gananciales proporcionalmente a la duracin de la
separacin.
1.5.13.

SEPARACIN CONVENCIONAL

Conocida como mutuo disenso, y que posibilita que los cnyuges puedan
separarse legalmente sin invocar causal alguna, y sin explicar los motivos
de la separacin, bastndole solo que dicho matrimonio tenga una
duracin no menor de dos aos. La separacin convencional supone
necesariamente que las partes acompaen a su solicitud el acuerdo sobre
los regmenes siguientes: patria potestad, que en puridad debe ser la

32

tenencia de los hijos menores tal como se desprende del artculo 76 del
Cdigo de los Nios y Adolescentes. As mismo debe establecerse un
rgimen de visitas a favor del padre o madre que no va a vivir con el hijo,
rgimen de alimentos y por ltimo la sociedad de gananciales.
A tenor del art.333 inc.13 del C.C. es causa de separacin de cuerpos la
separacin convencional, despus de transcurridos dos aos de la
celebracin del matrimonio.
Gomez I Sinde refiere que:
puede solicitar la separacin ambos cnyuges, o uno de ellos con l con
sentimiento de otro ().Si ambos cnyuges estn de acuerdo en
separarse, o uno de ellos consiente a propuesta del otro, no existe mayor
problema. Debe instarse la demanda de separacin ante el juez,
acompaando un convenio regulador de la misma 15
Ferrer afirma que el divorcio o la separacin por mutuo consentimiento es
una derivacin lgica de la doctrina que sostiene la naturaleza contractual
del matrimonio, pues la voluntad coincidente de los cnyuges de
divorciarse o separarse expresada de forma autentica y libre es el nico
fundamento de la sentencia de separacin de divorcio, que solo se limita a
homologar, o sea, otorgar eficacia jurdica, al acuerdo de los cnyuges.
Puesto que con el acuerdo de los cnyuges se forma la unin matrimonial,
tambin de la misma forma se puede disolver.
Con tales caractersticas el divorcio por mutuo consentimiento es una
expresin tpica de la concepcin divorcio- remedio, segn la cual el
divorcio procede toda vez que existe una perturbacin grave de las
relaciones matrimoniales, derivada o no de la culpa de los cnyuges, que
haga difcil o sin objeto la comunidad domstica. La finalidad del divorcio,
de acuerdo a esta concepcin, es remediar es imposibilidad o dificultad de
hacer vida en comn, prescindiendo de la imputabilidad de tal situacin a
culpa de uno o ambos cnyuges.
1.6. TITULAR DE LA ACCIN

15Gmez I Sinde, (1983). En Jara Rebeca et al (2012), Manual de derecho de Familia (pp.187). Juristas editores.

33

La separacin de cuerpos es personal porque corresponden solo a los

cnyuges, pues estos son los nicos que estn en actitud de apreciar sobre
la conveniencia e inconveniencia de promover una accin de esta
naturaleza, cuyo efecto es el decaimiento del nexo conyugal y porque nadie
tiene derecho a introducir en la sociedad conyugal un germen de
perturbaciones capaces de conducir luego al divorcio.
Sin embargo, por excepcin la accin de separacin puede ser intentada por
otras personas en los siguientes casos:
-

Los ascendientes, cuando uno de los cnyuges fuera incapaz por

enfermedad mental o ausencia judicialmente declarada, siempre que se

funda en una causa especfica.

El curador especial, solamente en el caso de falta de ascendientes,
podr representar al incapaz para los efectos de incoar la accin
mencionada (art. 334 del C.C.)

1.7. CADUCIDAD DE LA ACCIN DE SEPARACIN DE CUERPOS

Lo concerniente a la caducidad de accin de separacin de cuerpos es
objeto de regulacin legal en el art. 339 del C.C. del cuales se infiere que la
accin de separacin basada en el adulterio, atentado contra la vida del
cnyuge, homosexualidad y condena por delito doloso caduca a los 6 meses
de conocida la causa por el ofendido y en todo caso a los 5 aos de
producida. Obsrvese que se consigna un trmino tope, mximo, pues no se
puede dejar al subjetivismo de las personas en cuanto al conocimiento de la
causal.
En los casos de violencia fsica o psicolgica e injuria grave, la accin
caduca a los 6 meses de producida la causa, y ello en atencin a que esas
causales se dan directamente contra el cnyuge agraviado, por lo tanto no
cabe que el ofendido ignore la causa. En los dems casos, esto es,
abandono, conducta deshonrosa, uso de drogas, enfermedad grave de
transmisin sexual segn la Ley 27495 y separacin de hecho segn la
misma ley, la accin esta expedita mientras subsistan los hechos.

1.8. LIMITACIONES A LA ACCIN DE SEPARACIN DE CUERPOS

34

En realidad contempla varias restricciones como las siguientes:

a) La prohibicin de fundar la accin en hecho propio, previsto en el
artculo 335, pues lo contrario significara ausencia de sentido tico
para accionar
b) La prohibicin de fundar la accin por adulterio en algunas
situaciones. En efecto el art.336 dispone que no puede intentarse la
separacin de cuerpos por adulterio si el ofendido lo provoco,
consinti o perdono; pero la cohabitacin posterior al conocimiento de
esta causal, impide iniciar o proseguir la accin
c) La prohibicin de invocar la causal de condena por delito doloso a
quien los conoca, que se encuentra regulado en el art. 338, segn el
cual no se puede invocar la causal de la condena por delito doloso a
pena privativa de la libertad mayor de dos aos, impuesta despus
de la celebracin de matrimonio a quien conoci el delito antes de
casarse.
1.9. REQUISITOS PARA PROMOVER LA ACCIN
Las condiciones para intentar la accin de separacin de cuerpos:
a) Que exista matrimonio valido y vigente.- se refiere a un matrimonio
civil, sin cuyo requisito no ser posible intentar la accin, ya que se
estara en un caso de simple unin de hecho, por lo tanto, se trata de
un presupuesto indispensable
b) Que se d una o ms causales de separacin de cuerpos.- es decir
que las causales de separacin de cuerpos en que se funda la
demanda estn previstas en el art. 333, incisos del 1 al 13 del C.C
actual.
c) Que la accin no haya caducado.- la accin basada en las causales de
adulterio, atentado contra la vida del cnyuge, homosexualidad
sobreviniente al matrimonio y condena judicial caduca a los 6 meses
de conocida la causa por el ofendido y en todo caso a los 5 aos de
producido. En cambio la que se funda las causales de violencia fsica
o psicolgica o injuria grave caducan a los 6 meses de producida la
causa. Finalmente, en los dems casos, la accin es expedita
mientras subsista los hechos que las motiva.
d) Que lo declare el rgano jurisdiccional. Esto es, que intervenga el juez
especializado o mixto en la decisin que corresponda ya que ninguna

35

autoridad podr avocarse del conocimiento de este tipo de conflictos

conyugales.
Tratndose de la separacin convencional el cnyuge (s) interesado(s)
debern determinar adems el rgimen de la patria potestad, el alimentario
y el patrimonial. En efecto el artculo 575 del actual Cdigo Procesal Civil
dispone que a la demanda podr anexarse especialmente la propuesta del
convenio, firmada por ambos cnyuges que regule los regmenes del
ejercicio de la patria potestad, de alimentos y de liquidacin de la sociedad
de gananciales conforme a inventario valorizado de los bienes cuya
propiedad sea acreditada. El inventario valorizado solo requerir de firma
legalizada de los cnyuges.
1.10.COMPETENCIA Y TRAMITE
En el proceso de separacin de cuerpos es competente el juez de familia o
el juez especializado o mixto del ltimo domicilio conyugal o del lugar donde
reside el demandado, a eleccin del demandante; se trata de una
competencia facultativa que esta librada a favor del pretensor. El domicilio
conyugal es aquel en el cual los cnyuges viven de consuno o, en su defecto
el ultimo que compartieron (art. 24 inc. 2 del C.P.C.)
El Cdigo Procesal Civil establece las vas procedimentales a travs de las
cuales se sustancian pretensiones relativas a los procesos de separacin.
Estas son:
Procesos de conocimientos.- las pretensiones de separacin de
cuerpos por las causales sealadas en los primeros doce incisos del
art. 333 del C.C., se sujetaran al trmite del proceso de conocimiento
(antes denominado ordinario), con las peculiaridades establecidas en
los artculos 480 al 485 C.P.C.
Proceso Sumarsimo.- la pretensin de separacin convencional
(mutuo disenso), de conformidad con artculos 333, inc. 13 y 354 del
C.C,

respectivamente

se

sujetaran

al

proceso

de

trmites

compendiados y con las particularidades contempladas en los art.

576 y 580 del C.P.C.
1.11.MEDIDAS CAUTELARES EN LA SEPARACIN DE CUERPOS POR
CAUSAL

36

Como consecuencia de la sentencia de separacin personal o de divorcio

vincular, se producirn efectos que incidirn sobre la persona de los
cnyuges, sobre sus hijos, y adems, sobre las relaciones patrimoniales
entre los esposos.
Sin embargo, hasta que llegue el momento de dictarse esa sentencia ciertas
cuestiones deben ser resueltas en forma provisoria por el juez, a fin de
evitar los perjuicios que puedan derivar del tiempo que demandara la
tramitacin del proceso en tal sentido son viables las llamadas medidas
cautelares.
Segn se infiere del artculo 485 del C.P.C. en el proceso de separacin de
cuerpos por causal son especialmente procedentes las medidas cautelares
sobre:
1) Separacin provisional de los cnyuges
2) Alimentos
3) Tenencia y cuidado de los hijos por uno de los padres, por ambos, por
un tutor o curador provisionales
4) Administracin y conservacin de los bienes comunes
Sobre el particular, debe tenerse en consideracin lo normado en los
siguientes preceptos legales:
Excepcionalmente, por la necesidad impostergable del que la pide o por la
firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada, la medida
(medida temporal sobre el fondo) puede consistir en ejecucin anticipada de
lo que el juez va a decidir en la sentencia, sea en su integridad o solo en
aspectos sustanciales de esta (art. 674 del C.P.C)
Cuando la pretensin principal versa sobre separacin, divorcio, patria
potestad, rgimen de visitas, entrega de menor, tutela y curatela, procede
la ejecucin anticipada de la futura decisin final, atendiendo
preferentemente al inters de los menores afectados. Si durante la
tramitacin del proceso se producen actos de violencia fsica, presin
psicolgica, intimidacin o persecucin al cnyuge, concubino, hijos o
cualquier integrante del ncleo familiar, el juez debe adoptar las medidas
necesarias para el cese inmediato de los actos lesivos, sin perjuicio de lo
dispuesto en el art. 53 del C.P.C. (art. 677 del C.P.C).

37

En cualquier estado del proceso ( de separacin de cuerpos o de divorcio) el

juez puede autorizar a solicitud de cualquiera de los cnyuges que vivan en
domicilios separados as como la directa administracin de cada uno de
ellos de los bienes que conforman la sociedad conyugal 8 art. 680 del C.P.C)

1.12.EFECTOS JURDICOS DE LA SEPARACIN LEGAL

1.12.1.
Con relacin a los cnyuges:
Los efectos son los siguientes:
Suspende los deberes de, lecho y habitacin segn el Art. 332 del
C.C. ; por consiguiente cada uno queda en libertad de elegir su
propio domicilio, pero este hecho no autoriza para que tengan
trato sexual con distinta persona.
Origina el fenecimiento de la sociedad de gananciales o sociedad
legal, la que debe ser liquidada en la misma forma que se observa
cuando el vnculo ha sido disuelto. El rgimen normal de
gananciales queda sustituido por el de separacin de bienes de
conformidad a lo prescrito a la regla contenida en el Art. 320 al
324 del C.C.
El deber de asistencia se reduce a una persona alimenticia. El
fundamento est en que la separacin no destruye el vnculo
matrimonial y en la prctica cualquiera de los cnyuges,
generalmente la mujer, queda en situacin de necesidad. La
fuente legal se encuentra en el art. 474 del C.C., que manda que
los cnyuges se deben recprocamente alimentos.
En cuanto a los derechos hereditarios de acuerdo al art. 343 del
C.C., el cnyuge separado por culpa suya pierde los derechos
hereditarios que le corresponde ye n aplicacin de la art. 746 del
C.C., el cnyuge culpable debe ser desheredado por haber
cometido injuria grave, abandono injustificado del hogar o
conducta deshonrosa, por violencia fsica o de adulterio.
De incoar la accin la accin el consorte inocente la separacin de
cuerpos y declararse fundada, si pierde el culpable los derechos
hereditarios; pero siendo potestativo del primero iniciar o no la accin
en caso de haberse cometido alguna causal, no ser reclamable la
sentencia de separacin de cuerpos para que proceda la prdida de
derechos hereditarios, tal como puede ocurrir en los supuestos de no

38

escoger el interesado por demandar la separacin; porque puede el

esposos demandado usar otro medio como la desheredacin
1.12.2.
Con relacin a los hijos:
El cdigo ha dejado al arbitrio del Juez lo referente a la patria
potestad, cuya decisin tendr en cuenta el bienestar de los hijos.
Seala el art. 340 del C.C., lo siguiente:
Los hijos se confan al cnyuge que obtuvo la separacin por
causa especfica, a no ser que el juez determine por el bienestar
de ellos, que se encargue de todos o de alguno el otro cnyuge o,
si hay motivo grave, una tercera persona. Esta designacin debe
recaer por su orden y siendo posible y conveniente, en algunos de
los abuelos, hermanos o tos.
Si ambos cnyuges son culpables los hijos varones mayores de 7
aos quedan a cargo del padre y las hijas menores de edad as
como los hijos menores de 7 aos al cuidado de la madre, a no ser
que el juez determine otra cosa.
El padre o madre a quien se hayan confiado los hijos ejerce la
patria potestad respecto de ellos. El otro queda suspendido en el
ejercicio pero lo reasume de pleno derecho si el primero muere o
resulta legalmente impedido; as mismo en cualquier tiempo, el
juez puede dictar a pedido de uno de los padres, de los hermanos
mayores de edad o del Consejo de Familia, las providencias que
sean requeridas por hechos nuevos y que consideren beneficiosos
para los hijos (art. 341 del C.C.).
En lo referido e n los alimentos de los hijos, segn el art. 342 del
C.C., el juez seala en la sentencia la pensin alimenticia que los
padres o uno de ellos debe abonar a los hijos y que de acuerdo al
art. 345 del C.C. en el caso de separacin convencional, el juez fija
el rgimen concerniente a los alimentos de los hijos, observando,
en cuanto sea conveniente lo que ambos cnyuges acuerden. El
Juez, de estimar atendible lo que convengan los consortes, se
ceir en todo lo que sea posible a ello, en caso contrario
predominar el criterio del juez.

1.12.3.

EFECTOS DE LA SEPARACIN DE CUERPOS POR CAUSAL

DE SEPARACIN DE HECHO

39

Provienen por las modificaciones que sufre la normativa de separacin de

cuerpos en virtud de la ley 27495 y son:
Fin de la sociedad de gananciales.- en efecto el art. 319 modificado por
el numeral 1 de la ley 27495 establece que en los casos previstos en lo
incisos 5 y 12 del artculo 333, abandono injustificado de la casa
conyugal y separacin de hecho respectivamente, la sociedad de
gananciales fenece desde el momento en que se produce la separacin
de hecho, en cambio, con respecto a terceros el rgimen de la
sociedad de gananciales se considera fenecido en la fecha de
inscripcin correspondiente.
Ejercicio de la patria potestad y derechos a alimentos.- tambin el
articulo 345 modificado por el numeral 3 de la ley 27495 prescribe que
en el caso de separacin convencional o separacin de hecho el juez
fijara el rgimen concerniente al ejercicio de la patria potestad, el
alimentos de los hijos y los de la mujer o marido, observando, en
cuanto sea conveniente, los intereses de los hijos menores de edad y
de la familia o lo que ambos cnyuges acuerden.
Indemnizacin por daos derivados de la separacin de hecho.- el art.
345-A, en su segunda parte, seala, que el juez velara por la
estabilidad econmica del cnyuge que resulte perjudicado por la
separacin de hecho, por lo que deber sealar una indemnizacin por
dao, incluyendo el dao personal u ordenar la adjudicacin preferente
de bienes de la sociedad conyugal, independientemente de la pensin
de alimentos que le pudiera corresponder.
1.13. TERMINACIN DE LA SEPARACIN
La situacin de los cnyuges separados por sentencia judicial, no es
inmodificable, puede terminar por las siguientes causas:
a) Por muerte de los cnyuges.- que determina no solo el fin de la
separacin, sino que disuelve definitivamente el vnculo conyugal, y
consecuentemente tambin fenece la sociedad de gananciales.
Por disposicin de Cdigo Civil vigente (Art. 61 C.C.) la muerte fin a la
persona, por lo que fenece tambin la sociedad conyugal originando
la liquidacin de la sociedad de gananciales
b) Por reconciliacin de los cnyuges.- porque es posible que ellos
despus de haber estado separados reflexionen y lleguen a la
conclusin de que sus diferencias e incomprensiones podan ser
superadas ya que no se puede quebrar la comunidad matrimonial por
40

desavenencias pasajeras e intrascendentes; y que es conveniente y

saludable por sus propios efectos e intereses, por el inters de sus
hijos y de la familia, reanudar la vida conyugal mediante la
reconciliacin lo que est permitido por el art. 346 del C.C. al
disponer que cesan los efectos por la reconciliacin de los cnyuges.
Si la conciliacin se produce durante el juicio, el juez manda a cortar
el proceso. Si ocurriese despus de la sentencia ejecutoriada, los
cnyuges lo harn presente al juez dentro del mismo proceso, por
medio de un predio elaborado por los esposos con sus firmas
legalizadas.
Tanto la sentencia como la reconciliacin producida despus de ella
se en inscriben en el registro personal.
Reconciliados lo cnyuges, puede demandarse nuevamente la
separacin solo por causas nuevas o recin sabidas. En este juicio no
se invocaran los hechos perdonados, sino en cuanto contribuyan a
que el juez aprecie el valor de dichas causas. De todo esto se infiere
que la sentencia que declaro la separacin de cuerpos no tiene efecto
de cosa juzgada, porque sus consecuencias pueden revertirse con la
reconciliacin de la pareja matrimonial, restableciendo todas las
relaciones, deberes y derechos derivados del matrimonio existentes
antes de la declaracin judicial de separacin de cuerpos; es decir, la
pareja nuevamente lleva la vida de casados. Esta exceptuado lo
referido a la sociedad de gananciales como se ha dicho, pues es un
nuevo rgimen que suple a anterior liquidado.
Las caractersticas de la reconciliacin son las que se exponen
seguidamente:
a) Es bilateral.- requiere la aceptacin del perdn por quien produjo
los agravios. En caso de que las ofensas fueran reciprocas debe
concurrir un perdn mutuo de los esposos y la aceptacin de parte
cada uno de ellos
b) No es formal.- no se han contemplado formas determinadas para
que la reconciliacin se opere, pudiendo la voluntad conciliatoria
manifestarse expresa o tcitamente. El medio comn durante el
juicio de separacin personal o de divorcio vincular aun con
posterioridad a la sentencia del divorcio relativo, consiste en un
escrito presentado en el proceso respectivo en que las partes
comunican al Magistrado interviniente que se ha producido la

41

reconciliacin,

interpretndose

que

efectos

similares

serian

alcanzados mediante un documento privado o una simple carta.

c) Es pura y simple.- no puede ser sometida a modalidad alguna.
d) Puede ser expresa o tcita.- mencin hecha de las formas de
reconciliacin que dan cuenta expresamente de la formulacin
positiva del perdn, sea mediante una manifestacin verbal o por
escrito.
c) La separacin de cuerpos tambin fenece con el divorcio.- as
lo establece el art. 354 del C.C. cuando dice: transcurridos dos meses
desde notificada la sentencia de separacin convencional, cualquiera
de los cnyuges, basndose en ella, podr pedir que se declare
disuelto el vnculo matrimonial.
Igual derecho podr ejercer el cnyuge inocente de la separacin por
causa especfica.
Conviene puntualizar con respecto a esta ltima parte del artculo en
el sentido que se justifica, puesto que sera injusto permitirle al
consorte culpable de accionar a favor de la separacin de cuerpos. De
otorgrsele al esposo culpable el arbitrio en que libremente comenta
alguna de las causales estipuladas en el art. 333 del C.C. para que
solicite sin ningn problema la separacin de cuerpos y despus de
divorcio, se le estara dando facultad para desconocer a su libertad la
institucin matrimonial con las secuelas que ello ocasionara.
Creemos en justicia que solo el conste afectado es quien este en
aptitud de tomar la medida que considera adecuada: divorcio o
separacin de cuerpos.

CAPITULO II:
EL DIVORCIO
1.1. GENERALIDADES
El matrimonio es una institucin de suma importancia para la sociedad, ya
que garantiza la estabilidad y permanencia de la familia como clula natura
y fundamental. El divorcio, en cambio, es la contrafigura del casamiento que

42

persigue destruir el lazo conyugal. Tanto el matrimonio como el divorcio son

tan antiguos como el propio hombre, consiguiente tiene una larga evolucin.
As, el divorcio plantea uno de los problemas ms graves de la sociedad
actual, porque su proliferacin en el mundo entero parece convertida en un
fenmeno normal, pues hoy, hombres y mujeres se divorcian con la misma
naturalidad con que se casan. Los jvenes en pases divorcistas contraen
nupcias tan desaprensivamente porque estn convencidos que ante el
primer fracaso, podrn remediarlo, divorcindose.
Ya Stalin, haba advertido sobre la necesidad de contener la marea creciente
de divorcios por voluntad unilateral. Ahora muchos socilogos y juristas se
preocupan de la espantosa propagacin del nmero de divorcios, de
aquellos estudio jurdicos especializados en asuntos de familia y de los
matrimonios de temporada tan a gusto para artista y personas
econmicamente solventes, pero que ahora se expande a todas los estratos
sociales debido a la cada vez ms agobiante crisis econmica.
1.2. ANTECEDENTES
El origen del divorcio se remota a los ms lejano tiempos. Su forma primitiva
el repudio concedido generalmente a favor del marido y para aquellos casos
en que la mujer se embriagara, castigara a los animales domsticos, no
tuviera hijo o tuviera solamente mujeres. As aparece en de Derecho antiguo
y las legislaciones de China. Persia e inclusive Roma, donde Cicern cuanta
el caso del patricio CarvilloRugia, que repudio a su esposa por hecho de no
haberle dado hijos.
El divorcio es una institucin muy antigua, cuya existencia, practica,
reconocimiento y regulacin por el Derecho, datan de tiempos anteriores a
Jesucristo, sin embargo no existe una clara distincin entre el divorcio y la
separacin cuerpos, pues en muchos casos ambas instituciones se
confunden.
1.2.1.

EL DIVORCIO EN LOS PUEBLOS DE LA ANTIGEDAD

a. En el pueblo hebreo
Moiss, en las postrimeras de su vida, reuni a su pueblo y nuevamente
les intimo la ley con otras disposiciones contenidas en Deuteronomio.
Entre las nuevas disposiciones permita el repudio de la mujer por el

43

marido cuando esta << no fuera agradable a sus ojos por alguna
fealdad>>
Eran causas que justificaban el divorcio: la esterilidad, la lepra,
hechiceras, malas costumbres o discusiones continuas, para unos; para
otros, doctrinarios de entonces, la nica justificacin
b. En Roma
El divorcio fue permitido. La ley de Rmulo reconoci 3 causales para la
disolucin de matrimonio: el adulterio, la muerte de algn hijo por
veneno y por ocultacin de las llaves de hogar, si se realizaba por otras
causales los esposos quedaba despojado de todos sus bienes que eran
entregados una parte a la mujer y el resto destinados a ofrendas.
c. En Grecia
Entre los griegos si bien el divorcio era permitido, sin embargo rara vez
se realizaba
1.2.2.EL DIVORCIO EN LA EDAD MEDIA
Durante esta poca se libra una batalla doctrinaria y jurdica entre la tesis
que defiende el divorcio absoluto o vincular que tradicionalmente venia
rigiendo en las legislaciones de muchos pueblos, y la tesis antidivorcista
que sostena la Iglesia basado en el carcter sacramental divino de
matrimonio monogmico y por consiguiente indisoluble.
1.2.3.EL DIVORCIO EN LA EDAD MODERNA
El rgimen de la separacin de cuerpos se mantuvo durante los primeros
aos de la Edad Moderna. Pero la aparicin del movimiento protestante en
el S.XVI inicio una gran campaa en favor de la aceptacin del divorcio
vincular el que trmino imponindose en las legislaciones de todos los
pases protestantes como: Inglaterra, Dinamarca, Suecia, Holanda y
Alemania.
La reforma luterana acepto y propugno el divorcio vincular fundndose en
que el matrimonio es una institucin meramente profana, negndole la
naturaleza sacramental que le haba impuesto la Iglesia Catlica.
Las causas de divorcio admitidas por la doctrina protestante, son las
siguientes: el adulterio; la maliciosa desertio, sea la huida del cnyuge a
un lugar inasequible a la autoridad judicial; la desertio es decir la huida del

44

cnyuge donde puede ser alcanzado, la negativa a reanudar la vida

conyugal, la condena a destierro, a prisin por varios aos o perpetua;
otras causas como insidias, servicias
El problema de divorcio en esta poca fue entre la Iglesia Catlica y la
protestante, cada una de las cuales defenda su tesis.
1.2.4 EL DIVORCIO EN LA POCA CONTEMPORNEA
Marco una etapa decisiva en lo referente al divorcio. El surgimiento de
nuevas ideas en el campo social, poltico y econmico por la accin de los
precursores y conductores de la Revolucin Francesa, dio lugar a que
nuevamente se impulsara la tesis divorcista en la mayora de los pases del
mundo, siendo muy pocos los que adopten la Separacin de cuerpos y
entre estas dos situaciones, hay un tercer grupo que adoptan tanto el
divorcio vincular como el relativo.

1.3. TEORAS SOBRE EL DIVORCIO

1.3.1.TEORA ANTIDIVORCISTA.Esta doctrina considera al matrimonio como una sociedad de por vida,
por tanto sustenta la tesis de su indisolubilidad, cerrando paso al divorcio
y obligando a los cnyuges a mantenerse unidos, aun cuando en la
prctica esa unin se haya roto.
Recursa el divorcio sustentndose en:
Doctrina sacramental.- la doctrina de la Iglesia Catlica considera al
matrimonio como un sacramento. Se funda en el principio cristiano lo
que Dios uni no lo separe el hombre, Por tanto destaca su carcter
indisoluble lo cual supone que el casamiento solo concluye con la
muerte
Doctrina sociologista.- parte de la idea de que la sociedad es una
gran masa donde las molculas son las familias, vale decir, clulas
bsicas de la sociedad, de tal modo, si el divorcio destruye una de sus
clulas va destruyendo tambin la sociedad, por consiguiente, admitir
el divorcio seria el reconocimiento jurdico de su propia destruccin

45

 Doctrina paterno filial.- sostiene que el divorcio es una institucin

que afecta y perjudica no solo al cnyuge inocente, sino tambin a los
hijos
La tesis antidivorcista ha sido severamente criticada con el fundamento
de que el divorcio no es un atentado contra la buena organizacin y
estabilidad de la familia y de la sociedad como algunos expresan con
ligereza o bajo la influencia de algn prejuicio, pues todas las escuelas
filosficas y jurdicas buscan el fortalecimiento de la familia y el
matrimonio como base de la sociedad.
1.3.2.

TEORA DIVORCISTA

Visto desde el punto de vista social, la sociedad no puede tener inters en

la permanencia de uniones desdichadas, que no hacen sino desacreditar a
la unin familiar. Tampoco se puede oinvocar el inters de los hijos porque
estos no pueden tener peor escuela y peor ejemplo que un matrimonio
basado en incomprensin.
La separacin de cuerpos es la expresin de los sostenedores de la
indisolubilidad; pero esta forma de solucin genera un matrimonio catico,
la separacin de cuerpos no resuelve el problema, ms bien condena a los
cnyuges a un permanente celibato.
Conforme dice Gatti, Hugo; donde no hay divorcio existe gran cantidad de
hogares desavenidos, en plena falencia moral y espiritual, ms negativa y
perniciosa para la sociedad que donde hay divorcio.
Muchos autores consideran al divorcio como un mal necesario, que se
sustenta en las doctrinas siguientes:
La doctrina del divorcio- repudio.- esta doctrina admite al divorcio
como derecho de uno de los cnyuges, propiamente del varn para
rechazar y expulsar al otro cnyuge de la casa conyugal, la mayor
parte de las veces, sin explicar razones.
La doctrina del divorcio- sancin.- se formula como el castigo que
debe recibir el cnyuge culpable que ha dado motivos para el divorcio,
fundndose en el cumplimiento grave y reiterado de los deberes
conyugales imputables a uno o ambos cnyuges se basan en:

46

a) el principio de culpabilidad, segn el cual el divorcio se genera por

culpa de uno de los esposos o de ambos, de tal modo que uno ser
culpable y el otro inocente, por lo tanto, sujeto a prueba
b) la existencia de causales para el divorcio, esto es, en causas que
estn previstas en la ley.
c) el carcter punitivo del divorcio, ya que la sentencia que declara
disuelto el vnculo conyugal es un medio para penalizar al culpable
por haber faltado a los deberes y/o obligaciones conyugales
La doctrina del divorcio- remedio.- esta doctrina surge a comienzos
del siglo pasado, cuando el jurista alemn kahl propone como pauta
para apreciar la procedencia o improcedencia del divorcio, el de
establecer si la perturbacin de la relacin matrimonial es tan profunda
que ya no puede esperarse que la vida en comn contine de acuerdo
con la esencia de matrimonio. Se sustenta en la trascendencia de la
frustracin de la finalidad del matrimonio y en la ruptura de la vida
matrimonial.
Esta doctrina plantea una nueva concepcin sobre el matrimonio, cuya
permanencia no est sujeta ni depende de las infracciones a los
deberes matrimoniales. Estima el casamiento como la unin de un
varn y una mujer con intencin de hacer vida en comn, pero que
puede debilitarse y hasta destruirse, sin que las leyes puedan obligar a
mantenerse unidos, cuando dicha unin matrimonial ha fracasado
Sistema mixto.- esta se peculiariza por su complejidad, ya que
conserva la posibilidad de que se pueda combinar el sistema Subjetivo
de inculpacin que se expresa en la doctrina del divorcio- sancin con
el sistema objetivo de no inculpacin del divorcio- remedio.
1.4. DEFINICIN
Etimolgicamente viene de la voz latina divortium, que a su vez proviene
del verbo divertere, que significa separarse e irse cada uno por su lado.
Otros, a su vez aseveran, que procede de divorto o divertis que equivale a
separarse, disgregarse.
Para Ripert y Boulangerdicen<< el divorcio es el decaimiento absoluto
del vnculo matrimonial. Es pues la ruptura de un matrimonio valido en
vida de los esposos>>

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Por su parte afirma Estrada Cruz16 que el divorcio es la ruptura total y

definitiva del vnculo matrimonial, fundada en cualquiera de las causales
previstas taxativamente por el ordenamiento jurdico. Para que surta
efectos debe ser declarado expresamente por el rgano jurisdiccional
competente, previo proceso iniciado por uno de los cnyuges.

1.5. CAUSALES DE DIVORCIO

Resulta curioso comprobar la identidad de las causales tanto para la
separacin legal como para el divorcio, siendo que ambas instituciones no
son lo mismo, sino que una es ms grave que la otra; en efecto, mientras
que en la separacin solo hay una suspensin de la vida en comn, en el
divorcio hay un rompimiento del vnculo, esto es, ya no hay ms
matrimonio; pues bien, el artculo 349 del C.C., modificado por la Ley 27495
del 6 de julio del 2001, as lo establece, sealando a dems que en el caso
de la separacin convencional y/o separacin de cuerpos por separacin de
hecho, transcurridos dos meses (ley 28384) desde que fue notificada la
sentencia, cualquiera de los cnyuges, basndose en ella, podr pedir que
se declare disuelto el vnculo matrimonial, indicndose adems que igual
derecho podr ejercer el cnyuge inocente de la separacin por causal
especifica. Pues bien, este es el nuevo texto del art. 354 del C.C. obsrvese
que se ha dejado al arbitrio de loa cnyuges la eleccin de la separacin o
de divorcio segn su particular inters.
Las causas de divorcio son hechos que, en definitiva, implican una grave
violacin de los deberes derivados del matrimonio.
Los hechos que pueden dar causa al divorcio tienen los siguientes requisitos
comunes:
a) Gravedad.- deben de ser de tal gravedad que hagan imposible moral
o materialmente la vida en comn de los esposos. En otros casos,
debe crear una situacin imposible de ser sobrellevada con dignidad,
atentando contra la convivencia conyugal de modo tal que excedan el
margen de la tolerancia.
16Taramona, Jos. Manual Del juicio de divorcio. Lima: Editores del Centro,
1983.

48

b) Imputabilidad.- suponen una actitud culpable o dolosa del cnyuge al

cual se atribuyen.
c) Invocabilidad.- los hechos que dan lugar al divorcio pueden ser
invocados nicamente por el cnyuge agraviado, no por el que los
cometi.
d) Posterioridad al matrimonio.- los hechos invocables como causales de
divorcio deben ser posteriores al matrimonio, sin perjuicio que los
anteriores puedan ser tenidos en cuenta como antecedentes, o
cuando se trata de actos de inconducta ocultados o relevados
despus del matrimonio.
1.6. CLASES DE DIVORCIO
1.6.1.

DIVORCIO ABSOLUTO

Se denomina tambin divorcio vincular, y consiste en la disolucin total,

definitiva y perpetua del nexo conyugal. Declarado por la autoridad
competente los esposos divorciados quedan en libertad de contraer nuevas
nupcias, salvo el plazo de viudez, que rige para la mujer.
La mayora de pases del mundo reconocen y permiten en sus legislaciones
este tipo de divorcio, en cambio hay otros que se limitan nicamente a la
separacin de cuerpos y hay un tercer grupo que admite las dos formas,
entre ellos el Per.
1.6.2.
DIVORCIO RELATIVO
Se conoce comnmente como separacin de cuerpos. Consiste en una
rlajacion del vnculo conyugal, en virtud del cual los esposos se separan de
lecho y habitacin, este rgimen existe en Per
1.7. CADUCIDAD DE LA ACCIN DE DIVORCIO
Lo concerniente a la caducidad de la accin de divorcio est regulado en el
art.339 de C.C. (que es de aplicacin al divorcio pues as lo dispone el
art.355 del C.C.), desprendindose de dicha norma lo siguiente:
A) La accin de divorcio basada en la causal de adulterio, caduca a los
seis meses conocida la causa por el ofendido y, en todo caso, a lo
cinco ao de producida.
B) La accin de divorcio basada en la causal de atentado contra la vida
del cnyuge, caduca a los 6 meses de conocida la causa por el
ofendido y, en todo caso, a los cinco ao de producida.

49

C) La accin de divorcio basada en la causal de homosexualidad

sobreviniente al matrimonio, caduca a los seis meses de conocida la
causa por el ofendido y, en todo caso, a los cinco ao de producida.
D) La accin de divorcio basada en la causal de condena por delito a
pena privativa de libertad mayor de dos aos, caduca a la seis meses
de producida la causa.
E) La accin de divorcio basada en la causal de violencia fsica o
psicolgica, caduca a los seis meses de producida.
F) La accin divorcio basada en la causal de injuria grave que haga
insoportable la vida comn caduca a los seis meses de producida la
causa.
G) La accin de divorcio basada en las dems causales (o sea, la causal
de abandono injustificado de la casa conyugal por ms de dos aos
continuos o cuando la duracin sumada de los periodos de abandono
exceda este plazo; la causal de conducta deshonrosa que haga
insoportable la vida comn, la causal de uso habitual e injustificado
de drogas alucingenas o de sustancias que puedan generar
toxicomana; la causal de enfermedad grave de transmisin sexual
contrada despus de la celebracin del matrimonio; la causa
imposibilita de hacer vida en comn, debidamente probada en
proceso judicial; y la causal de separacin de hecho de los cnyuges
durante un periodo ininterrumpido de dos aos, si los cnyuges no
tuviesen menores de edad, y de cuatro aos en caso de tenerlos),
esta expedita mientras subsistan los hechos que la motivan.
1.8. LIMITACIONES
Tambin con respecto al divorcio la ley establece una serie de limitaciones
que deben tomarse en cuenta al momento de instaurar la accin. Estos son:
1) la prohibicin de fundar la accin de divorcio en hecho propio previsto
en el artculo 335.
2) La prohibicin de fundar la accin de divorcio por causal de adulterio,
si el ofendido lo provoco, consinti o perdono; empero, la prohibicin
posterior al conocimiento de dicha causal impide iniciar o proseguir la
accin.
3) La prohibicin de invocar en el divorcio la causal de condena por
delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos aos, quien
conoci el delito antes de casarse, contemplado en el art.338
1.9.

REQUISITOS PARA INTERPONER LA ACCIN

50

La accin de divorcio exige del cumplimiento de algunos requisitos para su

admisibilidad, los mismos son:
1) Que exista un matrimonio valido y vigente, sin cuyo presupuesto no
es posible incoar la referida accin.
2) Que se d una causa de divorcio previsto en el artculo 349,
concordante con el art.333 del mismo cuerpo legal.
3) Que la accin de divorcio por determinada causa no haya caducado,
conforme lo prev el artculo 339.
4) Que lo declare el rgano jurisdiccional dentro del proceso respectivo y
conforme a ley.
Adems, debe establecerse lo concerniente al rgimen de la patria
potestad, el alimentario y l patrimonial, segn los casos.
1.10. COMPETENCIA Y TRAMITE
Es juez competente para dirigir el proceso de divorcio el juez de familia del
lugar del domicilio del demandado o de lugar de ltimo domicilio conyugal,
a eleccin del demandante. As lo determinan los artculos 24, inciso 2, del
Cdigo Procesal Civil y 53 de la Ley Orgnica del Poder Judicial.
Las pretensiones de separacin de cuerpos y de divorcio por las causales
sealadas en los incisos del 1 al 12 del art. 333 del C.C. se sujetan a trmite
del proceso de conocimiento, con las particularidades reguladas en el art.
480 y siguientes. Este proceso se impulsara solo a pedido de parte y el
Ministerio Publico es parte en los procesos mencionados y, como tal no
emite dictamen.
De conformidad con el art. 357 del cdigo sustantivo, en demandante puede
en

cualquier

convirtindola

estado
en

de

una

la

causa

separacin,

variar
siendo

su
su

demanda
objeto

de

divorcio

posibilitar

la

reconciliacin de los cnyuges. Tambin el art. 482 del cdigo adjetivo

dispone que en cualquier estado del proceso de la sentencia, el demandante
o el reconviniente, pueda modificar su pretensin de divorcio a una de
separacin de cuerpos. Adems, aunque la demanda o la reconvencin
tengan por objeto el divorcio, el juez puede declarar la separacin, si parece
probable que los cnyuges se reconcilien. Aqu el juez tiene amplia libertad
para apreciar y decidir sobre el particular. Est previsto en art. 358 de C.C.
En aplicacin de principio de proteccin familiar se permite la reconciliacin
de los cnyuges. En efecto durante la tramitacin del proceso de divorcio
51

por causal especfica, el juez mandara a cortar el proceso si los cnyuges se

reconcilian, de tal modo, que reconciliados estos, puede demandarse
nuevamente el divorcio solo por causas nuevas o recin sabidas. Peor si se
trata de la conversin de la accin de separacin de cuerpos en divorcio, al
reconciliacin de los cnyuges, o el desistimiento de quien pidi la
conversin, deja sin efecto esa solicitud

1.11. EFECTOS JURDICOS

a) En cuanto a los cnyuges
Se declara la ruptura del vnculo matrimonial, pero el divorcio no
destruye tan totalmente el estado matrimonial, que reponga a los
ex cnyuges a una situacin semejante a la que tuvieron antes del
matrimonio sino que tendrn ciertos derechos y obligaciones que
hacen referencia al estado en que se encuentran hasta antes del
matrimonio. Los ex esposos pueden contraer matrimonio entre s
mismo con las limitaciones establecidas en la ley o contraer nuevo
matrimonio con tercera persona.
Segn el art. 474 inc. 1 los esposos se deben alimentar
recprocamente y si el marido est obligado a alimentar a su mujer
por lo dispuesto en el art. 288; parece lgico que destruido el
matrimonio, todo derecho alimentario de uno respecto del otro
debera concluir. Pero el art. 350 del C.C., establece que si se
declara el divorcio por culpa de uno de los cnyuges y el otro
careciera de bienes propios o de gananciales suficientes o
estuviera imposibilitado de trabajar o de subvenir sus necesidades
por otro medio, el juez le asignara una pensin alimenticia no
mayor de la tercera parte de la renta de aquel.
El indigente debe ser socorrido por su ex cnyuge aunque hubiere
dado motivo para el divorcio
Las obligaciones a que

se

refiere

el

at.

350,

cesan

automticamente si el alimentista contrae nuevas nupcias.

Cuando desaparece el estado de necesidad, el obligado puede
demandar la exoneracin y en su caso el reembolso.
Por mandato de la ley el juez puede ordenar la reparacin del
dao moral al conceder al cnyuge inocente una suma de dinero,
si ha resultado seriamente afectado en sus bienes extrapatrimoniales como el prestigio, el honor, etc., especialmente, si

52

los hechos que han determinado el divorcio comprometen con

gravedad el inters personal de aquel cnyuge.
El cnyuge culpable pierde las gananciales que proceden de los
bienes del otro de acuerdo el art. 352 C.C. pero conserva sus
derechos a los dems sealados en el art. 310 C.C.
Se pierde los derechos hereditarios recprocos (art. 353 C.C.),
pierden el derecho a sucederse entre s, se refiere tanto al caso
de la sucesin testada como intestada.
Fenece el vnculo de afinidad que el matrimonio creo: con la
disolucin del matrimonio se extingue el parentesco por afinidad,
a excepcin de la afinidad por lnea recta. Adems, de la afinidad
en el segundo grado de lnea colateral (entre cuados) subsiste en
cuanto el ex cnyuge viva.
b) En cuanto a los hijos
En caso de separacin

convencional,

el

juez

fija

el

rgimen

concerniente al ejercicio de la patria potestad, los alimentos de los

hijos y de la mujer o marido, observando en cuanto sea conveniente lo
que ambos cnyuges acuerden (art. 345 C.C.)
Los hijos se confan al cnyuge que obtuvo la separacin por causa
nica, a no ser que el juez determine por el bien de ellos, que se
encargue de todos o de alguno el otro cnyuge o, si hay motivo grave,
una tercera persona. Si ambos cnyuges son culpables, los hijos
mayores de siete aos quedan a cargo del padre y los hijos menores de
siete aos al cuidado de la madre, a no ser que el juez determine otra
cosa.
El padre o la madre a quien se haya confiado los hijos ejerce la patria
potestad respecto de ellos. El otro queda suspendido en el ejercicio,
pero lo reasume de pleno derecho si el primero muere o resulta
legalmente impedido (art. 340 C.C.)
Derecho alimentario; el juez est obligado a cuidar que los padres
divorciados cumplan con el fundamental derecho- deber de alimentar a
sus hijos, por cuya razn en la sentencia deber sealar la pensin
alimenticia que los padres o uno de ellos de abonar a sus hijos. Debe
atenderse por alimento a todo lo que es indispensable para el
sustento, habitacin, vestido, educacin, instruccin y capacitacin
para el trabajo, asistencia mdica y recreacin del nio o adolescente
segn la situacin o posibilidad de los padres
c) Efectos para particulares
53

Provienen por las modificaciones que sufre la normativa de separacin de

cuerpos en virtud de la ley 27495 y son:

Fin de la sociedad de gananciales.- en efecto el art. 319 modificado

por el numeral 1 de la ley 27495 establece que en los casos previstos
en lo incisos 5 y 12 del artculo 333, abandono injustificado de la casa
conyugal y separacin de hecho respectivamente, la sociedad de
gananciales fenece desde el momento en que se produce la
separacin de hecho, en cambio, con respecto a terceros el rgimen
de la sociedad de gananciales se considera fenecido en la fecha de

inscripcin correspondiente del registro personal.

Ejercicio de la patria potestad y derechos a alimentos.- en el caso de
separacin convencional o separacin de hecho el juez fijara el
rgimen concerniente al ejercicio de la patria potestad, el alimentos
de los hijos y los de la mujer o marido, observando, en cuanto sea
conveniente, los intereses de los hijos menores de edad y de la

familia o lo que ambos cnyuges acuerden.

Indemnizacin por daos derivados de la separacin de hecho.consiste en establecer si son reparables los daos y perjuicios
patrimoniales y extra patrimoniales causados al cnyuge inocente por
el cnyuge culpable.

1.12.CONVERSIN DE LA SEPARACIN DE CUERPOS EN DIVORCIO

Lo concerniente a la conversin de la separacin de cuerpos en divorcio es
materia de tratamiento legal en el art. 345 C.C., que prescribe:
a) Transcurrido dos meses desde notificada la sentencia de separacin
convencional o separacin de cuerpos por separacin de hechos,
cualquiera de los cnyuges, basndose en ella, podr pedir que se
declare disuelto el vnculo matrimonial.
b) Que igual derecho (conversin) podr ejercer el cnyuge inocente de
la separacin por causal especifica.
1.13.EXTINCIN DEL CUERPO EN DIVORCIO POR RECONCILIACIN
Durante la tramitacin a juicio de divorcio por causal especfica, el juez
mandara a cortar el proceso si los cnyuges se reconcilian.
Es aplicable la reconciliacin del ltimo prrafo del art. 346 del C.C.

54

Si se trata de la conversin de la separacin en divorcio, la reconciliacin de

los cnyuges, o el desistimiento de quien pidi la conversin dejan sin
efecto la solicitud
Cesan los efectos de separacin por reconciliacin de los cnyuges si la
reconciliacin se produce durante juicio, el juez manda a cortar el proceso.
Si ocurriese despus de la sentencia ejecutoriada, los cnyuges lo harn
presente al juez dentro del mismo proceso. Tanto la sentencia como la
reconciliacin producida despus de ella se inscriben en el registro personal
La reconciliacin y el perdn tcito o expreso son causas de extincin de la
accin de divorcio. La reconciliacin presupone el perdn mutuo de culpas
reales o probables y pone fin de comn acuerdo al estado de desavenencia.
1.14. LA SENTENCIA DE DIVORCIO
Es estimatoria, vale decir, se declara fundada la demanda respectiva,
entonces, se declara la disolucin de vnculo matrimonial.
Carbonnier estima que las caractersticas de la sentencia de divorcio son
las que explica seguidamente:
1 se trata de una sentencia constitutiva. La sentencia disuelve el vnculo y
confiere a los cnyuges una nueva situacin, al de consortes divorciados. Su
calidad constitutiva determina que los efectos operen a partir del da que
fue dictada, sin alcance retroactivo.
Se trata de una resolucin oponible respecto de terceros. Por tanto debe
ponerse de conocimiento mediante inscripcin en el registro del servicio de
estado civil. La fecha de dicha transferencia sirve de referencia para graduar
la eficacia ergaomnes de la sentencia de divorcio.
Teniendo la sentencia de divorcio los siguientes pronunciamientos:
Declarar disuelta la sociedad conyugal formada entre los cnyuges
Disponer en poder de quien se queda los hijos menores
Determinar a quin le corresponde la patria potestad sobre los
hijos no emancipados
Sealar la proporcin con que cada cnyuge debe contribuir a los
gastos de la crianza, educacin y establecimiento de los hijos
Fijar el monto de la pensin alimenticia

55

CONCLUSIN

la separacin de cuerpos a diferencia del divorcio, no disuelve el

vnculo matrimonial suspendiendo solo el deber de cohabitacin.
Siendo la separacin de cuerpos la interrupcin de la vida conyugal
mientras el divorcio es la disolucin del vnculo matrimonial que pone
fin a la vida en comn de los esposos
Aun cuando se configure la separacin de cuerpos o el divorcio,
ambas buscan la proteccin de la parte ms dbil o afectada; en este
caso el cnyuge afectado y los hijos quienes se ven directamente
afectados.
Si bien el divorcio es dada por el juez, a pedido de uno o de ambos
cnyuges, este excepcionalmente tiene la potestad de poder decidir
en el caso que considere la posibilidad de la reconciliacin entre los
cnyuges, el poder variar la demanda que tenga por objeto el divorcio
a la separacin de cuerpos, siempre y cuando velando en beneficio de
la familia
Dentro del

divorcio

encontramos

la

teora

divorcista

la

antidivorcista. de las cuales la primera est a favor del divorcio como

bsqueda de la solucin a la imposibilidad de la convivencia que
acarrea graves consecuencias para ambas partes como para sus hijos
por lo que la segunda hace referencia a la negativa de la existencia
del divorcio como solucin a esa imposibilidad de hacer vida en
comn,

pues

generara

una

promiscuidad.

En

nuestro

caso

consideramos que no sera lgicoel inters de uniones desdichadas

pues se desacreditara la unin familiar por libre voluntad por lo que
para nosotros sera conveniente la separacin de hecho si existe
posibilidad de reconciliacin o la de divorcio si es una causal grave
que no tendra remedio para la solucin.

56

BIBLIOGRAFA
Yolanda gallegos canales &

rebeca Jara Quispe (Agosto 2012).

Manual de derecho de familia. Juristas editores E.R.L

Mallqui Reynoso, Max &Momethiano Zumaeta Eloy (2001). Derecho
de Familia. Editorial San Marco
Aguilar Llanos, Benjamn. (febrero 2008). La familia en el cdigo civil
Peruano. Editorial San Marcos.
Bautista Toma, Pedro & Herrero Pons, Jorge. (2007). Manual de
derecho de familia. Lima: Ediciones Juridicas
Cornejo Fava, Maria Teresa. Matrimonio y Familia. Piura- Peru
Peralta Andia, Javier. Derecho de familia en el Codigo Civil. Lima:
Editorial Moreno

LINKOGRAFIA
http://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/0964740046d47140a1c4a14
4013c2be7/nuevas_causales_divorcio+C+4.+2.pdf?
MOD=AJPERES&CACHEID=0964740046d47140a1c4a144013c2be7

57

ANEXOS:
CASACION SOBRE CONDUCTA DESHONROSA MENTIR AL MARIDO
SOBRE SU PATERNIDAD
Cas. N 5517-2009-Cajamarca
Lima, dieciocho de enero del dos mil once.La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica, vista la causa nmero cinco mil quinientos diecisiete dos mil
nueve, en audiencia pblica de la fecha y producida la votacin con arreglo
a ley, emite la siguiente sentencia: 1. Materia del recurso: Se trata del
recurso de casacin interpuesto por Carlos Alberto Hernndez Condori a
fojas trescientos veintids, contra la sentencia de vista obrante a fojas
trescientos quince su fecha dos de noviembre del dos mil nueve, expedida
por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Cajamarca, que revoca la
sentencia apelada de fojas doscientos setenta, su fecha veintinueve de
mayo del ao citado, que declar fundada la demanda de divorcio por
causal

y,

reformndola,

Fundamentos

por

los

declara
cuales

infundada
se

ha

la

citada

declarado

demanda. 2.

procedente

el

recurso: Mediante resolucin del veintinueve de abril del dos mil diez,
corriente a fojas veintisiete del cuaderno de casacin, y en virtud de lo
dispuesto en el artculo 392-A del Cdigo Procesal Civil (incorporado por la
Ley 29364) esta sala suprema ha declarado la procedencia excepcional del
recurso de casacin por la infraccin normativa del artculo 333, inciso 6, del
Cdigo Civil. 3. Considerando: Primero.- Que, el artculo 349 del Cdigo
Civil establece que puede demandarse el divorcio por las causales
sealadas en el artculo 333, incisos del 1 a 12. El citado artculo 333
(modificado por el artculo 2 de la Ley 27495, publicada el siete de julio del
dos mil uno), establece en su inciso 6, la causal de conducta deshonrosa
que haga insoportable la vida en comn. Segundo.- Que, sobre la causal de
conducta deshonrosa existe en la doctrina diversas definiciones, como la
expuesta por Eduardo Zannoni quien refiere: Es la realizacin de hechos
carentes de honestidad que atentan contra la estimacin y respeto mutuo

58

que debe existir entre los cnyuges, es decir actitudes de los cnyuges
impropias o escandalosas que originen el rechazo de terceras personas1.
Por su parte, Carmen Julia Cabello seala: () supone una secuencia de
actos deshonestos, que afectando la personalidad del otro cnyuge causa
en l un profundo agravio, que se ver ahondado con el escndalo pblico
que por lo general conllevan, perjudicando profundamente la integridad y
dignidad de la familia2. El profesor Javier Peralta Anda propone la
siguiente definicin: consiste en el comportamiento deshonesto, indecente
o inmoral por parte de uno de los cnyuges de modo habitual, que agravia
al otro cnyuge afectando la buena imagen, el honor y el respeto de la
familia, condiciones en las cuales se hace insoportable la vida en comn.
() Debe entenderse que esta causa se funda en el quebrantamiento de
uno de los deberes tico-morales que supone la vida matrimonial y,
tambin, en la deshonra que ocasiona uno de los esposos con su
comportamiento, provocando una grave perturbacin en las relaciones
conyugales, familiares y sociales3. Tercero.- Que, la conducta deshonrosa
tiene como elemento objetivo, el comportamiento deshonesto e inmoral
manifestado en una variedad de hechos o situaciones (como la ebriedad
habitual, la reiterada intimidad amorosa con persona distinta del cnyuge,
el dedicarse al trfico ilcito de drogas, etc.) que producen efectos nocivos
en el otro consorte, pues generan en ste una afrenta permanente que
torna intolerable la continuidad de una vida en comn; y, como el elemento
subjetivo la intencionalidad del acto deshonesto. Asimismo, constituyen
condiciones para dicha causal: a) Que uno de los cnyuges haya incurrido
en conducta deshonrosa; b) Que esa conducta sea un factor de perturbacin
de las relaciones conyugales; c) Que sea habitual o permanente; d) Que
haga

insoportable

la

vida

en

comn

no

se

funde

en

hecho

propio. Cuarto.- Que, en tal sentido, para que se configure la causal en

comento no se requiere que los esposos hagan vida en comn, sino que los
dos presupuestos que exige la ley queden acreditados, es decir, si la
conducta de uno de los cnyuges es realmente deshonrosa y, si en efecto
ello tornara insoportable la convivencia, tal como lo ha sealado este
supremo tribunal en la Casacin nmero 1285-98-Lima de fecha diecisis de
octubre de mil novecientos noventa y ocho y en la Casacin nmero 16402003-Lima del tres de mayo del dos mil cinco; ya que conforme se aprecia
del texto de la norma, la citada causal no se refiere a que si los cnyuges

59

han estado anteriormente separados o unidos, sino s despus de la

conducta deshonrosa pueden o no vivir juntos. Quinto.- Que, al respecto,
Alex F. Plcido V. refiere: Dentro de la generalidad de la frmula legal del
inciso 6 del artculo 333 del Cdigo Civil, se comprende una multiplicidad de
hechos y situaciones que la realidad puede presentar y que escapan a toda
posibilidad de enumeracin. No obstante la genrica redaccin, debe
apreciarse que concurran los dos extremos que establece la ley: si la
conducta del cnyuge es realmente deshonrosa, y s en efecto torna
insoportable la convivencia; no siendo necesario requerir la vida comn
como condicin da la misma, sino que la conducta deshonrosa impida por si
misma mantener o reanudar la vida comn. () La pretensin de
separacin de cuerpos o de divorcio por esta causal est expedita mientras
subsistan los hechos que la motivan4. Asimismo, Javier Peralta Anda
comenta: Debe tenerse presente que la expresin que haga insoportable
la vida en comn implica sea entendida en sentido lato, es decir; como que
imposibilita la continuacin de la convivencia o su reanudacin. En el primer
supuesto, los cnyuges todava cohabitan en un mismo domicilio conyugal
y, en el segundo, un cnyuge le procura al otro desde fuera del hogar,
deshonor y falta de consideracin en su mbito personal, profesional y
social5. Sexto.- Que, entendida as la causal de conducta deshonrosa
corresponde ahora verificar si la misma se ha configurado en el caso de
autos de acuerdo a los hechos definidos en el presente proceso, por lo que,
previamente cabe precisar que mediante escrito de demanda corriente a
fojas ochenta y ocho el accionante Carlos Alberto Hernndez Condori solicita
la declaracin de divorcio por causal de conducta deshonrosa contemplada
en el artculo 333, inciso 6, del Cdigo Civil, atribuyendo a su cnyuge
demandada Yessy Catherine Ruiz Rodrguez la conducta deshonrosa
consistente en: 1) desviar dinero que el demandante le giraba para los
gastos del hogar conyugal a una tercera persona, respecto del cual existen
comunicaciones va electrnica; y, 2) haberle imputado la paternidad de un
menor nacido antes del matrimonio, sobre lo cual una prueba de ADN
concluye

que

el

demandante

no

es

el

padre

biolgico

del

menor. Stimo.- Que en relacin a la primera imputacin de conducta

deshonrosa, en autos se ha establecido la existencia de los correos
electrnicos escritos por la demandada, pues no han sido negados por dicha
parte, entre ellos, el de fecha diez de octubre del dos mil cinco, corriente a

60

fojas sesenta y uno; empero estas comunicaciones se circunscriben al

mbito interno de la emplazada, no constituyendo hechos pblicos y
notorios,

por

tanto,

no

coadyuvaran

determinar

la

causal

invocada. Octavo.- Que, sobre la segunda imputacin de la conducta

atribuida, se ha establecido que el cnyuge demandante no es el padre del
menor hijo de la demandada con el resultado del informe pericial de ADN
ordenado por el juez de la causa, obrante de fojas doscientos cincuenta y
tres a doscientos cincuenta y cuatro, lo que lleva a concluir que la cnyuge
emplazada incurri en conducta deshonrosa que hace imposible la vida en
comn, consistente en la falsedad mantenida durante la vida matrimonial,
conducta que est contra la moral y el respeto a la familia; por lo que la
gravedad del hecho hace imposible moral y materialmente la vida en comn
de los esposos, pues al tener la certeza de que el menor no es hijo biolgico
del demandante crea entre los cnyuges una situacin imposible de ser
sobrellevada con dignidad. En tal sentido, al sealar la sala superior de vista
que tal circunstancia no constituye un acto deshonesto realizado dentro del
matrimonio por cuanto el menor naci en el ao dos mil uno, esto es, antes
de efectuarse el mismo, no ha tenido en cuenta que en el presente caso no
se trata de un acto aislado, sino permanente, pues si bien se origin antes
del matrimonio ha sido ocultado por la cnyuge demandada durante su vida
matrimonial

hasta

que

mediante

la

prueba

de

ADN

han

sido

revelados. Noveno.- Que, sobre este aspecto se debe tener presente lo

sealado por el Tribunal Constitucional en la STC 018-96-AI/TC, publicada el
trece de mayo de mil novecientos noventa y siete: () no constituye
causal cualquier conducta deshonrosa, sino nicamente la que haga
insoportable la vida en comn () requisito adicional que () la hace
incidir sobre valores y derechos fundamentales de la persona, reconocidos
en la Constitucin, cuya defensa no debo quedar al arbitrio del juez; por lo
que en esta causal debe apreciarse no slo la afectacin del honor interno
del cnyuge agraviado sino tambin su honor externo, entendido este como
la percepcin que tienen los dems de sus valores y virtudes que, para el
caso de la causal en anlisis sera la opinin que tengan los terceros sobre
su anterior, presente o futura aceptacin de la conducta deshonrosa de su
cnyuge. En el presente caso, la trascendencia de la permanente falsedad
mantenida por la demandada no solo ha afectado la estimacin y respeto
que se deben recprocamente los cnyuges, sino adems el honor, la

61

dignidad personal e imagen social del cnyuge afectado. Dcimo.- Que,

finalmente la circunstancia de que los cnyuges no hayan estado haciendo
vida en comn durante los ltimos tres aos a la fecha de presentacin de
la demanda, no impide invocar esta causal de divorcio, pues como ya se ha
indicado la norma no exige para su configuracin que los cnyuges estn
haciendo vida en comn, siendo suficiente que subsistan los hechos que la
motivan. Lo anterior resulta concordante con lo expresado por el Tribunal
Constitucional en la STC 018-96-I/TC antes citada: Una vez probados los
dos extremos () es decir que existe conducta deshonrosa por parte de uno
de los cnyuges y que dicha conducta hace razonablemente insoportable la
vida en comn, queda configurada la violacin objetiva al derecho
constitucional que toda persona tiene al honor a la buena reputacin y a la
vida

en

paz. Dcimo

Primero.-Que,

por

consiguiente,

al

haberse

comprobado que los hechos establecidos en el proceso se subsumen en el

supuesto de hecho del artculo 333, inciso 6, del Cdigo Civil, determina que
la sentencia de vista incurre en la infraccin normativa de la precitada
norma; por tanto, corresponde amparar la demanda y declarar disuelto el
vnculo matrimonial entre Carlos Alberto Hernndez Condori y Yessy
Catherine Ruiz Rodrguez que se deriva del acta de fecha veintiuno de
diciembre del dos mil tres, por fenecido el rgimen de sociedad de
gananciales sin liquidacin por falta de bienes. 4. Decisin: Por estas
consideraciones, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 396 primer
prrafo del Cdigo Procesal Civil, modificado por la Ley 29364: a)
Declararon fundado el recurso de casacin interpuesto por Carlos Alberto
Hernndez

Condori

fojas

trescientos

veintids;

en

consecuencia, casaron la sentencia de vista de fojas trescientos quince, su

fecha dos de noviembre del dos mil nueve, emitida por la Sala Civil de la
Corte Superior de Justicia de Cajamarca. b) Actuando en sede de
instancia: confirmaron la sentencia de primera instancia obrante a fojas
doscientos setenta, su fecha veintinueve de mayo del dos mil nueve, en
cuanto declara fundada la demanda de divorcio interpuesta por Carlos
Alberto

Hernndez

Condori,

por la causal

de

conducta

deshonrosa

consistente en la falsedad mantenida por la demandada sobre la paternidad

del

menor

Diego

consecuencia, disuelto

Alberto,
el

atribuida

vnculo

al

demandante;

matrimonial de

Carlos

en

Alberto

Hernndez Condori y Yessy Catherine Ruiz Rodrguez que se deriva del acta

62

de fecha veintiuno de diciembre del dos mil tres y por fenecido el rgimen
de sociedad de gananciales, sin liquidacin por falta de bienes; con lo
dems

que

contiene.

c)Dispusieron la

publicacin

de

la

presente

resolucin en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los

seguidos por Carlos Alberto Hernndez Condori con Yessy Catherine Ruiz
Rodrguez y el Ministerio Pblico, sobre divorcio por causal de conducta
deshonrosa; y los devolvieron. Interviene como ponente el seor juez
supremo Almenara Bryson.S. S. Almenara Bryson, Walde Juregui, Vinatea Medina, Castaeda Serrano.
El voto del seor De Valdivia Cano, es como sigue; y, Considerando:
Primero.- Que viene a conocimiento de esta sala suprema el recurso de
casacin obrante a fojas trescientos veintids, interpuesto el veinticuatro de
noviembre del dos mil nueve, por el demandante, Carlos Alberto Hernndez
Condori. Segundo.- Que,

previo

al

anlisis

de

la

causal

material

denunciada, objeto de casacin, debe considerarse que, si bien el recurso

de casacin es un medio impugnatorio extraordinario de carcter formal, y
que slo podra fundarse en cuestiones eminentemente jurdicas y no
fcticas o de revaloracin probatoria; no menos cierto es que en los
procesos sobre relaciones de familia, los jueces tienen obligaciones y
facultades tuitivas. A la vez que se flexibiliza la aplicacin de los principios y
normas procesales sobre iniciativa de parte, congruencia, formalidad,
eventualidad, preclusin, acumulacin de pretensiones, entre otros, en
razn de las responsabilidades constitucionales y sociales sobre proteccin
de la familia y promocin del matrimonio. Tercero.- Lo anterior tiene
sustento en que la persona humana es el fundamento y el fin de la
convivencia poltica. Dotado de racionalidad, el hombre es responsable de
sus propias decisiones y capaz de perseguir proyectos que dan sentido a su
vida, en el plano individual y social. Esto significa que por ser una criatura
social y poltica por naturaleza, la vida social no es, pues, para el hombre
sobrecarga

accidental.

Es

una

dimensin

esencial

ineludible. Cuarto.- Ahora bien, el pronunciamiento judicial debe enfatizar

una relacin correcta y constructiva entre la familia, la sociedad y el Estado;
la prioridad social de la familia; el deber fundamental de respetar y
promover el matrimonio y la familia; garantizar y favorecer la genuina
identidad de la vida familiar y a evitar y combatir todo lo que la altera y
63

daa. El respeto y la promocin de los derechos de la familia. Todo esto

requiere la realizacin de autnticas y eficaces polticas familiares, con
intervenciones precisas, capaces de hacer frente a las necesidades que
derivan de los derechos de la familia como tal. En este sentido, es necesario
como requisito previo, esencial e irrenunciable, el reconocimiento lo cual
comporta la tutela, la valoracin y la promocin de la identidad de la
familia como sociedad natural. Quinto.- Que, la aportacin que la familia
ofrece a la realidad del trabajo es importante, y por muchas razones,
insustituible. Se trata de una contribucin que se expresa tanto en trminos
econmicos como a travs de los vastos recursos de solidaridad que la
familia posee. Estos ltimos constituyen un apoyo importante para quien, en
la familia, se encuentra al cuidado de los hijos y de la familia; o sin trabajo
remunerado. Pero ms radicalmente an, es una contribucin que se realiza
con

la

educacin

al

sentido

del

trabajo

la

responsabilidad

social.Sexto.- Que el fin de la vida social es el bien comn histricamente

realizable, El bien comn de la sociedad no es un fin autrquico; pues slo
tiene valor en relacin al logro de los fines ltimos de la persona y al bien
comn de todos; incluyendo especialmente, a quienes no les es factible la
defensa judicial de sus derechos. La responsabilidad de implementar el bien
comn compete tanto a las personas particulares como al Estado, porque el
bien comn es la razn de ser de la autoridad poltica. De ah deriva la
delicada funcin del poder pblico y la necesidad de las instituciones
polticas de hacer accesibles a todas las personas los medios necesarios
para la bsqueda de una vida autnticamente humana; conciliando con la
justicia los diversos intereses particulares. En esta perspectiva, aquellos
funcionarios e instituciones a quienes compete la responsabilidad de la
administracin de justicia estn obligados a fomentar el bien comn en la
perspectiva del bien efectivo de todos los miembros de la comunidad
civil. Stimo.- Que, las familias, lejos de ser slo objeto de la accin
poltica, pueden y deben ser sujeto de esta actividad, movilizndose para
procurar que las leyes y las instituciones del Estado no slo no ofendan,
sino que sostengan y defiendan positivamente los derechos y deberes de la
familia. En este sentido, las familias deben crecer en la conciencia de ser
protagonistas de la llamada poltica familiar y asumir la responsabilidad
de transformar la sociedad (Juan Pablo II, Exh. Ap. Familiaris consortio, 44:
(mil novecientos ochenta y dos) 136; Santa Sede, Carta de los derechos de

64

la familia, artculo 9). Octavo.- As las cosas el suscrito considera con todo
respeto por los criterios expuestos en la resolucin dada en mayora, que el
valor ius fundamental del matrimonio debe prevalecer en este caso
concreto, entendida en su mbito ms amplio, como por ejemplo, con la
formacin y educacin del manutencin del hijo (propio o extramatrimonial)
manifestaciones de solidaridad y ayuda mutua entre ambos y con mayor
razn cuando la enfermedad, la pobreza, la injusticia, la edad o el
individualismo atacan la familia y el matrimonio. Por tanto, opino que el
recurso de casacin planteado no puede estimarse, por las siguientes
consideraciones: i) ni las pruebas presentadas ni los argumentos que
esgrime la demandada en su contestacin han sido merituadas por las
instancias inferiores; ii) No se ha logrado acreditar que la emplazada haya
actuado maliciosamente al imputar la paternidad, pues por eL contrario se
ha decidido sobre argumentaciones subjetivas del demandante; iii) La
conducta deshonesta atribuida de la demandada no ha quedado acreditada
en autos, ya que el hecho que el demandante no es padre del hijo nacido
(de acuerdo a la prueba de ADN), no constituye per se acto deshonesto
realizado dentro del matrimonio, pues el menor naci el ao dos mil uno y el
matrimonio entre el accionante y la demandada fue celebrado el ao dos
mil tres; iv) Tampoco se ha acreditado que alguna conducta deshonrosa
haya configurado el carcter insoportable para hacer vida en comn, causal
en s misma sometida a la interpretacin arbitraria; ya que por propia
versin del demandante desde el mes de setiembre del dos mil cinco, l
dej de hacer vida en comn, por acto propio de abandono de hogar; tanto
ms si se tiene en cuenta que la demanda de divorcio fue ingresada el
catorce de marzo del dos mil ocho, y antes de esta fecha habran estado
separados de hecho por casi tres aos; v) Tampoco se ha merituado la
prueba extempornea presentada por la demandada a folios ciento setenta
y nueve, referida a que una mujer podra estar gestando y a la vez tener su
ciclo menstrual, aun cuando fue admitida y aceptada por el juez por
resolucin de folios ciento ochenta y dos; vi) Por ltimo, no se puede
soslayar que, en este caso concreto, el funcionario del Ministerio Pblico ha
abdicado de sus funciones de representante de la sociedad y defensor de la
legalidad, en desmedro de los obligaciones sealadas en el artculo 4 de la
Constitucin

Poltica

del

Estado

del

Decreto

Legislativo

052. Noveno.- Que, bajo esas premisas, se debe concluir que la aprobacin

65

de la norma sustantiva denunciada no trasciende en la causa ni tiene

incidencia en ella, por tanto, su alcance no modificar el sentido de la
decisin adoptada por la sala superior; siendo as, al no verificarse la causal
material, debe procederse conforme a lo dispuesto en el artculo 397 del
Cdigo Procesal Civil. Por estos fundamentos, mi voto es porque se
declare infundado el recurso de casacin interpuesto por Carlos Alberto
Hernndez Condori, mediante escrito de fojas trescientos veintids a fojas
trescientos veintiocho; y en consecuencia no casar la sentencia de vista
que corre de fojas trecientos quince a fojas trescientos diecisiete, su fecha
dos de noviembre del dos mil nueve; en los seguidos con Yessy Catherine
Ruiz Rodrguez sobre divorcio por causal de conducta deshonrosa.-

S. De Valdivia Cano.

___________
1 Zannoni, Eduardo. Derecho de Familia. Buenos Aires. 1998.
2 Cabello, Carmen Julia: Divorcio y jurisprudencia en el Per. PUCP Fondo
Editorial 1999. Segunda Edicin. Lima, p. 250.
3 Peralta Anda, Javier R. Derecho de Familla en el Cdigo Civil. Idemsa.Cuarta Edicin. julio 2008. Lima Per. p. 360.
4 Plcido V., Alex Manual de Derecho de Familia. Editorial Gaceta Jurdica
Primera Edicin. enero 2001. Lima, Per. p. 201.
5 Ob. Cit. p.361 362.
Documento publicado en el Diario Oficial El Peruano el 02 de noviembre del
2011.

66

DEMANDA POR CAUSAL DE ADULTERIO:

EXPEDIENTE N:
ESPECIALISTA LEGAL:
EXPEDIENTE: Principal.
SUMILLA: Divorcio por causal de adulterio

SEOR

JUEZ

DETURNO

DEL

JUZGADO

MIXTO

DE

JOSE

LEONARDO ORTIZ.
NELLY

MARIA

HRNADEZ

PAIVA,

identificada con DNI N 16408032 con

Domicilio Real en la Calle El Dorado N
1331,

distrito

provincia

de

de

Jos

Chiclayo,

Leonardo
y

con

Ortiz,

domicilio

procesal en la calle Elas Aguirre N 933,

67

Estudio Jurdico de la Universidad Seor de

Sipn, a Ud. respetuosamente digo:
I.- VA PROCEDIMENTAL Y PETITORIO:
Va proceso de conocimiento interpongo demanda de divorcio por
causal de adulterio, acumulativamente liquidacin de la sociedad de
gananciales y responsabilidad civil por dao moral, contra Pedro
Antonio del Carpio Ramos, domiciliado en la calle Pedro Ruiz 1037 de
la ciudad de Chiclayo.

A fin que se declare la disolucin del vnculo

matrimonial.
II. COMPETENCIA:
Es competente el Juez del ltimo domicilio conyugal por tratarse de
divorcio y liquidacin de sociedad de gananciales, tal como lo
establece el artculo 24 inciso segundo.

III.-FUNDAMENTACIN FCTICA.
III-1.ANTECEDENTES DE LA RELACIN CONYUGAL:

Que, el demandado contrajo nupcias con Nelly Mara Hernade

Paiva de fecha 24 de noviembre del ao 1978 y producto de esa
relacin sentimental procreamos tres hijos; SERGIO RAFAEL
BERNARDO, ALDO GUSTAVO FRANCI Y NELLY LUCULA
RAFAELLA DEL CARPIOS HERNNDEZ, de 32, 26 y 18 aos
respectivamente.

68

Que, durante los 33 aos de vida conyugal hemos convivido en

armona educando a nuestros hijos bajo la figura de la unidad
familiar; aos en los cuales ambos demostramos signos de
aprecio, consideracin y comprensin.

III-2. EN CUANTO A LA CAUSAL DE ADULTERIO.

Desafortunadamente nuestra vida conyugal se vio afectada

debido a que por terceras personas me entero que mi actual
cnyuge habra mantenido relaciones sentimentales con Renet
Asuncin Cruz Garca, con la cual engendro una nia y que
actualmente tiene seis aos de edad, incurriendo de esta forma
en la causal de adulterio.

Lo mencionado en el acpite anterior es demostrable a travs

del acta de nacimiento de la menor, en la cual se aprecia que
entre los declarantes se encuentra PEDRO ANTONIO DEL
CARPIO

RAMOS,

mi

actual

esposo

la

mencionada

configurndose de esta manera la causal de adulterio.

III-3. EN CUANTO A LA SOCIEDAD DE GANANCIALES.

Conjuntamente

con

mi

actual

cnyuge

hemos

contrado

matrimonio optando libremente por la sociedad de gananciales.

Seor Juez con mi esposo durante nuestra vida marital hemos

adquirido una casa habitacin ubicado en la calle El Dorado N
1331, distrito de Jos Leonardo Ortiz, provincia de Chiclayo,
conforme se aprecia de la copia literal de dominio, documento
que

ofrezco

como

medio

correspondiente.

69

probatorio

en

el

acpite

El nico inmueble con el que contamos no se encuentra

afectado por deuda alguna, puesto que El demandado al igual
que me persona, no tenemos ninguna deuda.

III.4. DAO MORAL CAUSADO.

Que habindome enterado que mi esposo durante el tiempo de

casado a tenido una hija extramatrimonial, me he visto
perjudicada en mi estado anmico y emocional y por ende me
encuentro

afectada

psicolgicamente,

pues

con

ello

he

confirmado que el demandado ha jugado con mis sentimientos

pues me ha tenido engaada por buen tiempo, aparentando
siempre ser un buen esposo y padre; adems de ello me he
visto burlada ante la sociedad siendo vista como la esposa
engaada.

IV.- FUNDAMENTACIN JURIDICA:

Sustento mi petitorio en lo previsto en las siguientes normas legales:
IV.1. CDIGO CIVIL.
IV.1.1. CAUSAL DE ADULTERIO.

El artculo 348 establece que el divorcio disuelve el vnculo

70

matrimonial;

ponindose fin a los deberes conyugales y a la

sociedad de gananciales si es que los cnyuges optaron por

dicho regin patrimonial.

Por su parte el articulo 349 nos remite al artculo 333 del Cdigo
sustantivo, especficamente en el inciso primero se establece la
causal de adulterio como medio del decaimiento y la disolucin
de vnculo matrimonial; como es de apreciarse esta causal se
configura con el trato sexual con tercera persona,
sostenida con quien contrajo matrimonio civil , violando el
deber de fidelidad que nace del matrimonio lo cual es
demostrable con medios probatorio idneos como es el caso del
acta de nacimiento de la menor.

IV.1.2. LIQUIDACIN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES.

Respecto a la liquidacin de la sociedad de gananciales cabe

precisar que debe entenderse por sociedad de gananciales
como

el

rgimen

de

comunidad

de

patrimonio

comn,

administrado por ambos cnyuges tal como lo seala el artculo

313 del Cdigo Sustantivo, llegando a esta situacin a travs de
eleccin previa al matrimonio, por situacin voluntaria del
rgimen patrimonial como establece el artculo 296, como es el
presente caso.

El fin del rgimen de la sociedad de gananciales por divorcio lo

encontramos establecido en el artculo 318 inciso tercero del
C.C, y en el caso especfico de divorcio por causal de adulterio
imputable al actor, cualquiera de los ex cnyuges est
legitimado para solicitar la liquidacin patrimonial. En este caso,
el cnyuge culpable pierde los gananciales que procedan de los
bienes propios del inocente-vale decir, los frutos y productos de
aqullos, conforme lo establece el art. 352.
71

IV.1.3. DAO MORAL.

Respecto al dao causado el artculo 1984 del cdigo civil

seala que el dao moral es indemnizado

considerando su

magnitud y menoscabo producido a la vctima o a su familia, y

concordantemente el artculo 351 del mismo cuerpo normativo
establece que si los hechos que han determinado el divorcio
comprometen gravemente el legtimo inters personal del
cnyuge inocente, el juez deber concederle una suma de
dinero por concepto de reparacin de dao moral. Debindose
entender que se le ha causado dao moral al afectarse al
cnyuge inocente en sus bienes extrapatrimoniales como el
honor, prestigio, consideracin social, etc., particularmente,
dao que es de apreciarse en los fundamentos facticos.

VI.2. CODIGO PROCESAL CIVIL.

Artculo 24.- Competencia Facultativa

Artculo 424.-Requisitos de la Demanda.

Artculo 425.- Anexos de la Demanda.

Artculo 480- Tramitacin

Artculo 483.- Acumulacin Originaria de Pretensiones.

VII. MONTO DEL PETITORIO:

Que si bien es cierto es usted Seor Juez es quien tiene que evaluar
el

monto indemnizatorio por el dao moral causado, como

demndate solicito la suma de cincuenta mil nuevos soles,

monto que considero es el adecuado puesto que adems del dao
moral hay una afectacin a mi proyecto de vida.
72

VIII. MEDIOS PROBATORIOS:

Ofrezco el mrito de los siguientes medios probatorios:
1. Acta de matrimonio de fecha de 24 de noviembre de 1978.
2. Para el caso que Ud. Dispusiera otra medida, para mejor
recaudo, ofrezco, el acta de nacimiento de la menor, hija de mi
actual cnyuge.
3. Copia literal del inmueble ubicado

en la calle El Dorado N

1331, distrito de Jos Leonardo Ortiz, provincia de Chiclayo.

VI. ANEXOS:
1. a.-Acta de matrimonio
1. b.-Acta de nacimiento.
1. c. Copias de DNI.
1. d. Arancel Judicial.
POR LO EXPUESTO:
A Usted Seor Juez, solicito se sirva tener por planteada la
presente demanda, darle el trmite que a su naturaleza corresponde,
conforme a mi derecho y de acuerdo a Ley y en su oportunidad
declararla FUNDADA.

Chiclayo, 18 De abril del 2012.

73