Da Teoria Da Norma À Teoria Do Ordenamento - IMPRESSÃO

Da Teoria da Norma
Teoria do Ordenamento
O positivismo jurdico entre Kelsen e Bobbio
CECILIA CABALLERO LOIS

GUSTAVO SILVEIRA SIQUEIRA
(Coordenadores)
Da Teoria da Norma
Teoria do Ordenamento
O positivismo jurdico entre Kelsen e Bobbio
Belo Horizonte
2016
CONSELHO EDITORIAL
lvaro Ricardo de Souza Cruz
Andr Cordeiro Leal
Andr Lipp Pinto Basto Lupi
Antnio Mrcio da Cunha Guimares
Bernardo G. B. Nogueira
Carlos Augusto Canedo G. da Silva
Carlos Bruno Ferreira da Silva
Carlos Henrique Soares
Claudia Rosane Roesler
Clmerson Merlin Clve
David Frana Ribeiro de Carvalho
Dhenis Cruz Madeira
Dirco Torrecillas Ramos
Emerson Garcia
Felipe Chiarello de Souza Pinto
Florisbal de Souza DelOlmo
Frederico Barbosa Gomes
Gilberto Bercovici
Gregrio Assagra de Almeida
Gustavo Corgosinho
Jamile Bergamaschine Mata Diz
Janana Rigo Santin
Jean Carlos Fernandes
Jorge Bacelar Gouveia Portugal

Jorge M. Lasmar
Jose Antonio Moreno Molina Espanha
Jos Luiz Quadros de Magalhes
Kiwonghi Bizawu
Leandro Eustquio de Matos Monteiro
Luciano Stoller de Faria
Luiz Manoel Gomes Jnior
Luiz Moreira
Mrcio Lus de Oliveira
Maria de Ftima Freire S
Mrio Lcio Quinto Soares
Martonio MontAlverne Barreto Lima
Nelson Rosenvald
Renato Caram
Roberto Correia da Silva Gomes Caldas
Rodolfo Viana Pereira
Rodrigo Almeida Magalhes
Rogrio Filippetto de Oliveira
Rubens Beak
Vladmir Oliveira da Silveira
Wagner Menezes
William Eduardo Freire
proibida a reproduo total ou parcial desta obra, por qualquer meio eletrnico,
inclusive por processos reprogrficos, sem autorizao expressa da editora.
Impresso no Brasil | Printed in Brazil
Arraes Editores Ltda., 2016.

Coordenao Editorial: Fabiana Carvalho
Produo Editorial e Capa: Danilo Jorge da Silva
Reviso: Ftima Chaves

T314

Da teoria da norma teoria do ordenamento: o positivismo jurdico

entre Kelsen e Bobbio / Cecilia Caballero Lois e Gustavo Silveira
Siqueira, coordenadores. Belo Horizonte: Arraes Editores, 2016.
p.208
1. Direito constitucional. 2. Positivismo jurdico Kelsen e Bobbio.

3. Jurisdio constitucional Brasil. I. Lois, Cecilia Caballero.
II. Siqueira, Gustavo Silveira.
ISBN: 978-85-8238-182-3
CDD: 341.2
CDU: 342
Elaborada por: Maria Aparecida Costa Duarte
CRB/6 1047
Matriz
Rua do Ouro, 603 Bairro Serra
Belo Horizonte/MG - CEP 30210-590
Tel: (31) 3031-2330
Filial
Rua Senador Feij, 154/cj 64 Bairro S
So Paulo/SP - CEP 01006-000
Tel: (11) 3105-6370
www.arraeseditores.com.br
arraes@arraeseditores.com.br
Belo Horizonte
2016
Sumrio
APRESENTAO..................................................................................................... VII
Captulo 1
PR QU VOLVER A KELSEN? ... DESDE OTRO LUGAR

Alicia Ruiz.................................................................................................................. 1
Captulo 2
CONSTITUIO E UNIDADE POLTICA EM HANS KELSEN.

UMA ANLISE A PARTIR DO FUNCIONAMENTO DO TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL E SUA RELAO COM O PARLAMENTO
Cecilia Caballero Lois.............................................................................................. 8
Captulo 3
DEMOCRACIA E FEDERALISMO NO NORMATIVISMO JURDICO

DO SCULO XX
Carlos Magno Spricigo............................................................................................ 24
Captulo 4
LA NORMA FUNDAMENTAL ES UNA FICCIN

Carlos Mara Crcova............................................................................................. 37
Captulo 5
A ATUALIDADE DE KELSEN PARA PENSAR A JURISDIO

CONSTITUCIONAL NO BRASIL, O VELHO DEBATE SOBRE O
GUARDIO DA CONSTITUIO E A PEC 33
Vera Karam de Chueiri e Miguel Gualano de Godoy..................................... 44
Captulo 6
O PARECER DE KELSEN SOBRE A CONSTITUINTE BRASILEIRA

DE 1933-1934
Gustavo Silveira Siqueira....................................................................................... 55
V
Captulo 7
DE KELSEN A HART: AS TRANSFORMAES DO POSITIVISMO

JURDICO
Katya Kozicki e William Soares Pugliese........................................................... 70
Captulo 8
PRINCPIOS DO DIREITO E O PARADOXO DA DECISO

Juliana Neuenschwander Magalhes.................................................................. 83
Captulo 9
PARA UMA APOLOGIA CONSTRUTIVISTA DO POSITIVISMO

JURDICO
Raffaele De Giorgi..................................................................................................... 102
Captulo 10
A NEUTRALIDADE AXIOLGICA E A HERMENUTICA NO

PENSAMENTO DE KELSEN.
Elza Antonia Pereira Cunha Boiteux.................................................................. 115
Captulo 11
O POSITIVISMO NA CONFORMAO DO PENSAMENTO

DE NORBERTO BOBBIO
Mario G. Losano........................................................................................................ 129
Captulo 12
VISES DA DEMOCRACIA: CONTRIBUIO DE KELSEN PARA

O CONCEITO DE DEMOCRACIA DE NORBERTO BOBBIO
Daniela Mesquita Leutchuk de Cademartori..................................................... 153
Captulo 13
ESTRUTURA E FUNO NA CINCIA DO DIREITO: DA

TEORIA DE NORBERTO BOBBIO S PROBLEMTICAS
MULTICULTURAIS MODERNAS
Jos Alcebades de Oliveira Junior........................................................................ 171
Captulo 14
WARAT: DE KELSEN MEDIAO

Leonel Severo Rocha e Sheila Marione Uhlmann Willani............................. 185
VI
Apresentao
Passados 80 anos da publicao da primeira verso da Teoria Pura do Direito

estariam Hans Kelsen, assim como Norberto Bobbio, os maiores representantes
do positivismo, fora dos debates que procuram pensar o direito a partir de um
paradigma normativo? Teriam, estes dois grandes juristas, sido relegados a um segundo plano no campo da teoria jurdica contempornea? As profundas mudanas
epistemolgicas que atravessaram a cincia jurdica nos ltimos vinte anos foram
capazes de suplantar o reinado da norma e/ou do ordenamento? Para pensar estas
e outras tantas questes, reunimos, nesta obra, alguns dos principais tericos contemporneos que tem na sua trajetria uma histria de reflexo sobre o positivismo jurdico e seus problemas correlatos.
Os trabalhos que aqui se encontram tem uma unidade muito clara, qual seja,
a procura pela reflexo para alm de Hans Kelsen e Norberto Bobbio (doravante
Kelsen e Bobbio). No se perseguiram elucidaes de questes conceituais, embora
vrios textos nos auxiliem na compreenso destes dois sofisticados juristas. Buscou-se, antes de tudo, a possibilidade de pensar a relao global que estes mantm com
o Estado, o direito e a democracia. O que une estes trabalhos , assim, a tentativa de
demonstrar como Kelsen e Bobbio dialogaram com os problemas que lhes foram
caros durante suas vidas e, principalmente, de que forma estas questes repercutem
contemporaneamente. O resultado, sem dvida, ir surpreender o leitor.
No trabalho que abre este livro, Pr qu volver a Kelsen? ... desde otro lugar, Alicia Ruiz inicia compartilhando suas primeiras aproximaes com Kelsen
e como a superao de um modelo de filosofia do direito comprometida com um
referencial analtico despertou a vontade para ir alm das notas mais conhecidas
do jurista de Viena. Para tanto, Alicia assume trs premissas: a) a importncia
dos trabalhos kelseniano que tiveram seu alcance desprezado pelos positivistas; b)
algumas reflexes sobre o aspecto poltico de sua obra; e, c) o papel do Tribunal
Constitucional e suas relaes com a democracia e a Constituio poltica. O texto
ir demonstrar que, contrariamente s interpretaes restritivas, Kelsen no ignora
nem o poder, nem a poltica. Apenas, lembrar muito oportunamente Alicia, que
estes no esto abarcados pelo recorte epistemolgico da Teoria Pura do Direito.
Complementar e ao mesmo tempo antagnico, o trabalho de Cecilia Caballero Lois, Constituio e unidade poltica em Hans Kelsen: uma anlise
VII
a partir do funcionamento do Tribunal Constitucional e sua relao com

o parlamento, tem por objetivo debater algumas das principais caractersticas
da Constituio em Kelsen. A escolha deste tema justifica-se pelo fato de que,
para a autora, para atingir o mago deste conceito, faz-se necessrio percorrer
detalhadamente os elementos que compe o corpus da Teoria Pura do Direito,
tentando esclarecer o sentido primordial atribudos a cada um deles. Neste sentido, o texto de Cecilia cumpre uma dupla funo: auxilia o leitor a compreender
conceitos chaves, tais como pureza, norma, sano, ser, dever ser, validade, norma fundamental, entre outros, para, assim, chegar Constituio. Ser a partir
deste conceito que Cecilia ir enfrentar a relao entre o liberalismo e a funo
que Kelsen atribui ao parlamento. Da mesma forma que a professora Alicia, o
objetivo aqui tambm ser desfazer equvocos grosseiros que perpassam a obra
de Kelsen. Contudo, as duas professoras diferem nas interpretaes que fazem
desta relao, deixando em aberto questes que sero abordadas no terceiro e no
quarto captulo deste livro.
Assim, prosseguindo com a anlise das relaes entre positivismo, democracia
e jurisdio constitucional, o professor Carlos Magno Spricigo, em seu texto Democracia e federalismo no normativismo jurdico do Sculo XX, avana abordando outras importantes questes kelsenianas. Segundo Carlos Magno, para entender
o papel que desempenham cada uma destas categorias (positivismo, democracia
e jurisdio constitucional) no pensamento do jurista vienense fundamental
conhecer a associao que o mesmo efetua entre relativismo axiolgico, sistema
democrtico e, ainda acrescentar Carlos Magno, o federalismo. Com efeito, o federalismo ir surgir em Kelsen como o modo de configurao entre direito/Estado
que melhor realiza as aspiraes de liberdade, esta concebida enquanto autonomia
e autodeterminao. Segundo Kelsen, como ir demonstrar o cuidadoso trabalho
de Carlos Magno, somente em um Estado federativo e democrtico a jurisdio
constitucional ganhar um papel destacado, como funo dotada de atribuies
capazes de promoverem a sua sustentao e o seu aperfeioamento. A partir do
texto de Carlos Magno, iremos concluir que o normativismo kelseniano aporta
para importantes contribuies para as reflexes sobre o federalismo na atualidade,
demonstrando a atemporalidade das premissas kelsenianas.
Ainda em uma profcua tentativa de vincular Kelsen aos problemas da democracia, da Constituio e do exerccio do poder poltico Vera Karan de Chueiri
e Miguel Gualano de Godoy, em trabalho denominado A atualidade de Kelsen
para pensar a jurisdio constitucional no Brasil, o velho debate sobre o guardio
da Constituio e a PEC 33, resgatam as notas do jurista vienense sobre a jurisdio constitucional. Na esteira dos textos anteriores, o trabalho de Vera e Miguel
retoma o debate entre Kelsen e Schmitt acerca da guarda da constituio e efetua
alguns contrapontos pouco conhecidos sobre a famosa contenda. Consoante com
estas preocupaes e com os objetivos deste livro no trabalho ora apresentado, o
leitor tambm ser convidado a (re)pensar a pertinncia terica e prtica do pensamento de Kelsen nas questes contemporneas, em especial, a proposta de Emenda
VIII
Constituio n. 33, que ir afetar a atribuio de sentido da Constituio pela

Corte Constitucional e, tambm, para alm dela.
Logo a seguir surge o trabalho do professor Carlos Crcova, La norma fundamental es una ficcin. O texto um relato histrico rico em detalhes pouqussimo conhecidos da trajetria intelectual e poltica do jurista de Viena. O trabalho,
porm preocupa-se tambm em efetuar uma reconfigurao terica de umas das
principais categorias kelsenianas, a Grndnorm (norma fundamental). Como ir
evidenciar o belo trabalho do professor, a elucidao desta histria essencial
para compreender as transformaes epistemolgicas que a norma fundamental
ir abranger ao longo da obra kelseniana e que passaram despercebidas por quase
40 anos. A partir da considerao de uma carta escrita por Kelsen a seu amigo, o
professor Renato Teves, Crcova vai levando o leitor a uma prazerosa viagem ao
longo dos giros kelsenianos. Crcova, confronta, ainda, esta questo nos textos
de Bobbio. O autor argentino aponta que, para o jurista italiano, o problema de
como conceber a Grndnorm em Kelsen, estaria vinculado ao fato de que este
ltimo desejaria defender fortemente o Estado de direito. Contudo, como o leitor
poder verificar, Crcova ir discordar desta hiptese. Para ele, ao mudar o sentido
da norma fundamental, Kelsen tem em mente pensar sobre a natureza do poder
e sua relao com o direito, algo completamente escamoteado das interpretaes
tradicionais da Teoria Pura do Direito. O texto de Crcova se mostrar fascinante
para todos aqueles que tem curiosidade e empenho em conhecer o Kelsen para
alm dos esteretipos.
O trabalho de Gustavo Silveira Siqueira segue desvendando territrios pouco
conhecidos da obra de Kelsen. Utilizando fontes ainda no exploradas no Brasil,
o texto O parecer de Kelsen sobre a Constituinte brasileira de 1933-1934 ir demonstrar que a recepo do autor austraco no Brasil se deu bem antes dos anos 70,
fato desconhecido por boa parte dos juristas no pas. Para atingir seu objetivo, Gustavo inicia por reconstruir o sistema legal e as tenses polticas que se delineavam
no pas no comeo dos anos 30. O trabalho toma como ponto de partida a criao,
por parte do ento presidente Getlio Vargas, de uma comisso para elaborar o
anteprojeto de Constituio e marcar as eleies da Assembleia Nacional Constituinte (1933/34). O jurista vienense ento convidado a emitir um parecer que
foi amplamente discutido durante a referida Assembleia, alm de ter influenciado
na criao da corte constitucional e no modelo de presidencialismo a ser adotado.
Com uma riqueza de detalhes que envolvem desde o resgate do referido parecer
at a (re)construo do momento poltico que envolveu a sua publicao, o leitor
poder perceber que o trabalho de Gustavo no apenas contribui para uma reviso
histrica, mas, tambm, para esclarecer os debates filosficos e polticos em torno
ao papel de uma constituinte, suas limitaes e sua soberania.
Ainda tomando como ponto de partida o referido parecer elaborado por
Kelsen para auxiliar nos trabalhos constituintes de 1933/34, Elza Antonia Pereira
Cunha Boiteux, no trabalho denominado A neutralidade axiolgica e a hermenutica no pensamento de Kelsen, nos conta que Kelsen visitou o Rio de Janeiro
IX
a convite da Fundao Getlio Vargas, ocasio na qual tambm foi agraciado pela
Faculdade Nacional de Direito, com o ttulo de Professor Honoris Causa. Logo
aps esta contextualizao, Elza retoma alguns dos conceitos kelsenianos, discute
pontos centrais e encerra seu texto debatendo a interpretao em Kelsen. O trabalho da autora procura enfatizar como a atividade hermenutica na Teoria Pura do
Direito ser determinante para o abandono das tcnicas tradicionais de interpretao e dar incio a construo de um mtodo destinado a conferir maior objetividade deciso judicial. A autora ainda nos ir mostrar como, a partir de Kelsen,
aparecer o questionamento a respeito da real possibilidade de estabelecer uma
base cientfica para a interpretao, mudando o curso da hermenutica tradicional.
O trabalho dos professores Katya Kozicki e William Soares Pugliese denominado De Kelsen Hart: as transformaes do positivismo jurdico ir apontar para
uma abertura do normativismo, a partir da leitura interligada dos autores. O texto
parte de uma premissa fundamental, qual seja, a identificao errnea entre a regra de
reconhecimento de Hart e a norma fundamental de Kelsen. Com efeito, a confuso
entre estas duas fato recorrente na teoria do direito, especialmente no Brasil. Ao
explorar todos os elementos que as diferenciam, o artigo de Katya e Willian por si s,
j seria central para os interessados no tema. Mas o texto vai alm. O trabalho aponta
s limitaes epistemolgicas da Teoria Pura do Direito e mostra como Hart avana
(muito) na teoria jurdica. Alertam os autores que o tipo de positivismo desenvolvido
por Hart radicalmente diferente do positivismo kelseniano, especialmente porque,
fiel aos pressupostos da chamada virada lingustica da dcada de 50, o jurista ingls
enfatiza a importncia da perspectiva hermenutica, algo no essencial na teoria kelseniana. Para finalizar este trabalho, os autores acompanham o desenvolvimento das
teorias posteriores a Hart, fundamentalmente a de Ronald Dworkin dando ao leitor
uma importante memria da historicidade da teoria do direito.
Prosseguindo com esta importante reconstruo e superao do pensamento
positivista, temos o texto da professora Juliana Neuenschwander Magalhes, denominado Princpios do Direito e o Paradoxo da Deciso. Juliana comea exatamente onde o trabalho anterior se encerra. Com efeito, a referida professora demonstra
a necessidade de superar a concepo principiolgica (fortemente sustentada na
virada lingustica) muito comum no Brasil. A partir da teoria da sociedade, de
Niklas Luhmann e Raffaele De Giorgi, a autora ir debruar-se sobre os princpios
jurdicos, descrevendo-os como paradoxos do direito. J nas primeiras linhas, o
leitor ir encontrar uma primorosa descrio dos referidos princpios, apontando
para a ambiguidade dos mesmos. Logo aps, Juliana assinala para a funo que
estes iro exercer na obra de Kelsen demonstrando que, de acordo com a epistemologia kelseniana, os princpios no podem ser considerados como normas jurdicas. A autora demonstra, ainda, como esta compreenso fundamental para evitar
os equvocos provocados pelo excesso do uso dos princpios. O texto de Juliana
fundamental para efetuar uma crtica sria e contundente prtica decisria levada
a termo pelos tribunais que, atravs dos princpios permitem interferncias indevidas no sistema do direito.
X
O texto Para uma apologia construtivista do positivismo jurdico, do professor Raffaele De Giorgi, oferece uma magnfica reflexo sobre o significado da
velha distino entre jusnaturalismo e positivismo, assim como sobre os paradoxos
que estas duas escolas escondem. O professor Raffaele inicia por nos proporcionar
algumas histrias afetivas que poucos conhecem. Ao longo do texto, o leitor encontrar referencias aos professores Alessandro Baratta, Norberto Bobbio, Mario
Losano, Uberto Scarpelli e outros tantos que, em seu conjunto, compem a histria do positivismo jurdico. A leitura destas revelaes por si s j valeria o texto.
Mas Raffaele, com toda a erudio que lhe peculiar nos oferece muito mais. O
professor efetua uma anlise cuidadosa sobre a estrutura epistemolgica do positivismo jurdico, suas implicaes e as possibilidades de sua superao. Isto porque,
valendo-se, da mesma forma que o trabalho anterior, da teoria dos sistemas, Raffaele realiza uma das mais contundes desconstrues do jusnaturalismo e do positivismo, apontando os perigos tanto de uma quanto da outra. Em especial, o trabalho
centra-se na trajetria do positivismo que, tal como nos diz o autor, trata-se de
uma histria fascinante, mas que, como todas as histrias, a histria do positivismo
e do esquecer seletivo, da igualdade e da memria, pode ser contada de outro modo.
Um livro dedicado a Kelsen e Bobbio no poderia faltar o professor Mario
Losano. Seu trabalho O positivismo na conformao do pensamento de Norberto
Bobbio um divisor de guas na forma de compreender a teoria do direito, em
especial, a teoria do direito do jurista italiano. O texto inicia contando detalhes
da passagem do jovem Bobbio pela Universidade de Turim, prossegue revelando
o momento da converso deste ao normativismo e, ainda, revela questes importantes em torno da obra O ordenamento jurdico. O texto de Mario explica
tambm o posterior distanciamento de Bobbio em relao obra de Kelsen, fundamentalmente em decorrncia do entendimento daquele sobre problemas epistemolgicos da obra kelseniana. Segundo Bobbio, o nico critrio para identificar um
ordenamento jurdico a ser includo numa teoria realmente geral do direito seria
o de sua efetividade (diferente de Kelsen, que acentua a validade). A compreenso
deste giro no trabalho do jurista italiano essencial para desfazer equvocos grosseiros sobre a obra de Bobbio que, por leituras apressadas, insistem em comprometer a obra deste grande jurista. Aps o distanciamento de Kelsen, tal como nos
explica Mario, Bobbio ir aprofundar a anlise estrutural do direito, dando incio
informtica jurdica, tema at ento quase desconhecido. Como o leitor poder
perceber, o texto de Mario ir proporcionar um belo encontro de Bobbio.
O trabalho seguinte, Vises da democracia: a contribuio de Kelsen para o
conceito de democracia de Norberto Bobbio, de Daniela Mesquita Leutchuk de Cademartori versa tambm sobre a relao entre Kelsen e Bobbio. Nas palavras da autora, o trabalho pretende ver um autor - Hans Kelsen (1881-1973) - em outro autor
- Norberto Bobbio (1909-2014) -, na perspectiva das suas contribuies para o conceito
de democracia. Com este trabalho, Daniela aborda questes gerais do pensamento
poltico dos dois grandes juristas do sculo XX e, ainda, nos auxilia a compreender
um dos temas mais complexos em Bobbio, qual seja, a democracia. Isto porque, tal
XI
qual esclarece a autora, o pensamento do jurista italiano uma espcie de liberalismo muito particular que acolhe simultaneamente discursos socialistas e conservadores, revolucionrios e contra-revolucionrios, ao mesmo tempo em que promove
uma defesa das principais instituies e liberdades cvicas. Daniela nos mostra com
uma clareza somente possvel queles que conhecem profundamente o trabalho dos
seus interlocutores que, na concepo democrtica de democracia de Bobbio no
existem razes ou alternativas fora do direito e que, por sua vez, na construo do
direito no existem alternativas razo e que esta razo essencialmente a razo dos
oprimidos, titulares de tantos direitos prometidos e no cumpridos.
Tal como ocorre com os todos os textos deste livro, h uma intrnseca relao
entre este trabalho e os seus antecessores. Com efeito, o texto Estrutura e funo na
cincia do direito: da teoria de Norberto Bobbio s problemticas multiculturais
modernas, de Jos Alcebades de Oliveira Junior, procura esclarecer pontos fulcrais
da obra do jurista italiano que somente um leitor atento como Alcebades poderia
efetuar. Inicialmente, o texto esclarece que, para Bobbio, a cincia jurdica pode ser
vista sob trs ngulos: a) um objeto a ser estudado; b) um mtodo; e, c) uma funo
a ser alcanada. Estes trs aspectos seriam igualmente importantes uma vez que buscaram corresponder e adaptar a cincia do Direito s transformaes do Estado e da
Sociedade. Alcebades esclarece que considera adequada esta forma trplice de compreender a cincia do direito, porm destaca a importncia da funo que o direito
deveria cumprir como sendo aquela que mais se coaduna com o direito no Estado
contemporneo. O trabalho de Alcebades nos leva ento a refletir sobre problemas
vinculados efetividade, uma vez que a funo do direito pode ser gravemente comprometida com os problemas institucionais que, muitas vezes, por serem abarcadas
por agentes pblicos, nem sempre esto preparados para agir de maneira adequada.
O livro se encerra com uma grata homenagem ao professor Lus Alberto
Warat. Trata o trabalho Warat: de Kelsen Mediao de relembrar a importncia
de Lus na teoria e filosofia do direito no Brasil, em especial das leituras que este
efetuou de Kelsen (e a partir de Kelsen). Esta homenagem no poderia partir de
outra pessoa que seno aquele que foi seu maior discpulo, Leonel Severo Rocha,
em parceria com Sheila Willani. O trabalho de Leonel procura reconstruir a trajetria de Luis Alberto Warat, desde da influncia analtico-normativista de Kelsen
at a sua concepo de mediao na compreenso do Direito. Assim, como gostaria
Lus, Leonel vai reconstruindo o pensamento crtico de seu querido amigo desde
o momento em que este se encontra com Kelsen, passando pelas crticas ao
modelo kelseniano de fazer cincia, e, acima de tudo, descortina a confuso que
reina no Brasil sobre a falsa ideia de que a dogmtica se inspira na obra de Kelsen
(algo sempre denunciado por Lus). O texto de Leonel, em parceria com Sheila,
lembra ainda dos quadrinhos puros do direito e da famosa ideia pinguinizao
do direito. Dizia Lus, muito bem lembrado no texto de Leonel, que o sonho de
todo estudante de Direito era se tornar o que j so os profissionais da nossa rea:
pinguins. Todos iguais, sem desejos, sem vontades, uma padronizao, alm de
tudo, esttica. Esta crtica waratiana nos ajuda, assim, a fechar o livro.
XII
Por tudo isto que acabamos de apresentar, temos certeza que este livro tem
muito que oferecer aos seus leitores. Acreditamos, tambm, que restar claro que o
positivismo enquanto uma concepo ampla est longe de encontrar-se esgotado e
que ainda nos lana incontveis desafios, especialmente, o da sua superao.
Antes de finalizar esta apresentao, gostaramos de registrar alguns agradecimentos. Inicialmente, deixamos o nosso muito obrigado aos Programas de Ps-Graduao em Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro e da Universidade Federal do Rio de Janeiro que tem, continuamente, incentivado pesquisas em
teoria, filosofia e histria do direito, assim como as incessantes trocas acadmicas
que esto na origem deste trabalho. Da mesma forma, agradecemos Direo das
duas Faculdades envolvidas por todo o apoio que forneceram ao longo do processo
e sem o qual no teria sido possvel chegar a este resultado. Nosso profundo agradecimento tambm s agncias de fomento pesquisa CNPq, CAPES e FAPERJ
que ofereceram apoio material tanto para os primeiros momentos nos quais nos
reunimos para debater os autores, quanto para a editorao e confeco deste livro.
Por fim, no podemos deixar de ressaltar que este trabalho nasce de parcerias
que foram muito mais longe do que poderamos imaginar. Sabemos bem que sem o
trabalho incansvel e criativo de todo o Bonde do Kelsen este livro no teria ocorrido. Assim, iremos sempre lembrar de Adriana Prizreni, Ana Clara Milito, Clarissa
Mortari, Daniel Caballero dos Santos, Fabiana Rodrigues Barletta, Flvia Gonalves
Balarini, Flavia Salles Tavares, Gabriela de Faria Costa, Jlia de Souza Rodrigues, Juliana Nogueira, Larissa Bastos, Letcia Ribeiro Dyniewicz, Lcia Gonalves de Freitas,
Maria Clara Batista Herkenhoff, Maria Eduarda Toledo, Marisa Rosalino Amante,
Matheus Abreu Lopes de Andrade, Natasha Pereira Silva, Thas Ferrere, Victor Matheus de Lima, Viviane Maria de Oliveira e Yasmin de Melo e Silva como aqueles
que compartilham conosco o desejo de unir seriedade acadmica a cumplicidades
democrticas e, principalmente, souberam transformar tudo isto em amizade.
Cidade Maravilhosa, primavera de 2015.
CECILIA CABALLERO LOIS E GUSTAVO SILVEIRA SIQUEIRA
Organizadores
XIII
Captulo 1
Pr qu volver a Kelsen? ... desde otro lugar
Alicia Ruiz1
I.
Pensar el derecho desde una perspectiva crtica implica hacerse cargo de su
naturaleza social como prctica y como discurso, de su dimensin ideolgica y de
su carcter legitimante respecto del modo de distribucin del poder en una formacin social determinada.
Un punto de inicio en el campo de la teora jurdica fue, para quienes optamos por ese camino (el de una teora crtica), trabajar a partir y en contra del pensamiento kelseniano, lo que supone el reconocimiento de que all estaba el modelo
que deba ser contrastado. El ms rico y sugerente; aquel que en su mxima rigidez
y coherencia extrema, en sus silenciamientos y elusiones contiene los problemas y
aporas presentes an hoy en el debate en torno del derecho.
Los crticos trabajamos a partir y en contra de la versin ms difundida y dogmtica de las tesis de Kelsen; aquella que reduce al autor a su teora pura y no la vincula con
una lectura ms integral de su obra; que ignora frases, observaciones, modalizaciones
a partir de las que se abre una indagacin ms profunda y muchsimo ms sugerente.
II.
Una digresin personal. Tom contacto con la produccin de Kelsen siendo
estudiante de la Facultad de Derecho de la UBA: en ella la escuela positivista haba
sentado sus reales y la Teora Pura ocupaba prcticamente el cuatrimestre entero
dedicado a la Filosofa del Derecho. Eran, en mi caso, finales de los aos sesenta.
La nueva versin de la Teora Pura todava no haba sido publicada en castellano
(la traduccin de Roberto Vernengo fue editada por la UNAM, Mjico recin en
1981). Sin embargo, la ctedra a cargo de Ambrosio Gioja dispona de una traduccin parcial que pona a disposicin de los alumnos que cursaban la materia, y la
primera impresin del texto fue fascinante.
Se estudiaba desmenuzando cada lnea y en los comienzos todo pareca encadenarse con una precisin comparable a la mquina de un reloj. No haba huecos ni cesuras, la teora era tan cerrada y perfecta se corresponda con un sistema jurdico que
1
Professora Titular de Teoria Geral e Filosofia do Direito da Faculdade de Direito da Universidade de Buenos Aires. Ministra
do Tribunal Superior de Justia da Cidade de Buenos Aires.
Cecilia Caballero Lois / Gustavo Silveira Siqueira (Coords.)
careca (o pareca carecer) de lagunas. Con el correr del tiempo las dudas, el desconcierto y una insatisfaccin en aumento comenz a ocupar mi cabeza (y la de algunos
otros que como yo se preguntaban si una definicin del derecho que se agotaba en
la norma era suficiente para entender el fenmeno jurdico en toda su complejidad).
Nunca ms abandon la Filosofa del Derecho, aunque perd la fe en el dogma kelseniano. Pero estoy convencida de que haber empezado por Kelsen y verme
exigida a comprender desde adentro, sus ideas signific un ejercicio intelectual
invalorable que me permiti abordar nuevas concepciones, otras perspectivas y en
fin, asumir la postura crtica que hoy sustento.
III.
Me propongo mostrar, a la manera en que se combinan los colores de un caleidoscopio, cmo lo no dicho est presente y opera en la produccin kelseniana volvindola ms compleja y abierta. Para lograrlo es condicin renunciar a la comodidad de una seudopureza metdica que excede los lmites que el autor se propusiera.
Voy a referirme de manera muy breve a tres cuestiones: a) la importancia de
trabajos de Kelsen que en general los positivistas no consideran relevantes y que
en muchos casos, ni siquiera mencionan al analizar la teora pura del derecho; b)
algunas reflexiones del propio Kelsen respecto del sentido poltico de su teora; c)
su anlisis del tribunal constitucional y del papel de la Constitucin en conjunto.
a)
Prestar atencin a los trabajos ignorados por el positivismo sita a Kelsen en
el mundo cultural de su poca en intercambio con otras disciplinas y otros abordajes epistemolgicos. Se descubre una produccin ms rica y al mismo tiempo
aparecen contradicciones y debilidades poco evidentes si se reduce al derecho a un
sistema de normas.
Destaco entre otras de sus obras:
Acerca de las fronteras entre el mtodo jurdico y el mtodo sociolgico
(ampliacin de una conferencia de 1911)
El concepto del estado en la sociologa comprensiva (1921)
Dios y el Estado (1922/3)
El concepto del Estado y la Psicologa social (teniendo como referencia
especial la teora de las masas de Freud) (1922)
Forma de Estado y visin del mundo (1933)
El alma y el derecho2
Desde Platn hasta Le Bond, Freud, Durkheim, Comte, Darwin, Weber son
objeto de su atencin y como trasfondo, el mundo intelectual de Viena est presente.
Es muy interesante como lo que seala el Profesor Mario Lozano en su ensayo Kelsen y Freud en cuanto a que la escuela freudiana fue para Kelsen un
2
Los textos enumerados, sus ttulos y fechas de publicacin estn reunidos en A. A. V. V.; El otro Kelsen, Instituto de
Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional de Mxico, D.F:, 1989.
Da Teoria da Norma Teoria do Ordenamento: O positivismo jurdico entre Kelsen e Bobbio
punto de referencia muy preciso, mientras que no sucedi lo mismo con la otra
gran escuela vienesa, la de los lgicos. Kelsen asisti a coloquios con Freud fue invitado por l a dar una conferencia en su institucin sobre el concepto del Estado
y la psicologa de las masas. El padre del psicoanlisis particip en la discusin
posterior. Ms all de las diferencias que Kelsen pareciera haber tenido respecto de
la capilla freudiana y de sus dudas acerca del valor teraputico del psicoanlisis,
este vnculo no deja de ser significativo. Lozano agrega que el propio Freud habra
compartido esas dudas y que alguna vez le habra dicho a Kelsen que para poder
ver el interior de un hombre hay que acercrsele como mdico.
Norberto Bobbio trabaja la relacin entre Kelsen y Weber. Destaca que el
primero salud el ensayo del segundo sobre sociologa jurdica como el ms afortunado en la definicin del objeto de esa disciplina. Kelsen marca su diferencia
respecto del concepto de validez, ya que para Weber la validez poda distinguirse
entre ideal y emprica, mientras que para Kelsen esta ltima era eficacia y no validez. Y ello porque el jurista austraco prioriza el punto de vista jurdico sobre el
sociolgico como criterio de distincin de los conceptos bsicos del derecho de
una sociedad. Discute, as, con Weber respecto del mtodo y de la relacin entre
derecho y Estado. Al mismo tiempo que destaca el acierto weberiano al caracterizar
al Estado como ordenamiento jurdico y no como realidad natural, no comparte
con l que site al Estado como presupuesto del orden jurdico, esto es que distinga
entre ambos, cuando desde su visin no hay una entidad Estado fuera del derecho.
Sin embargo, advierte Bobbio, la construccin en grados en que culmina la teora
kelseniana, est estrechamente conectada con la estructura legal-racional del Estado
moderno weberiano. A favor de Weber indica que mientras para Kelsen cree que
esa estructura vale para cualquier Estado, Weber comprende que es un tipo ideal
cuyo fenmeno especfico es la burocratizacin propia del Estado capitalista, con
lo que enuncia explcitamente el carcter histrico de esa forma estatal.
b)
Otra mirada permite superar el simplismo de las interpretaciones ms difundidas de la Teora Pura y de su visin de la justicia. Los prrafos son elocuentes y
habilitan a pensar a Kelsen como un hombre que reflexiona sobre el poder, como
un filsofo que no concibe al derecho al margen de la poltica, y a quien la justicia
le preocupa y mucho. Temas que tanto sus seguidores ms fieles cuanto sus enemigos ms acrrimos suelen considerar ausentes en el pensamiento kelseniano. Los
primeros para celebrarlo y los segundos para condenarlo.
Yo dira que es posible descubrir un radical fondo poltico en la obra completa de Kelsen y una toma de posicin a favor de la democracia y del Estado de Derecho. Kelsen asume el ideario iluminista (libertad, igualdad, fraternidad), distingue
entre naturaleza y sociedad, defiende el parlamentarismo, los partidos polticos y
la importancia de los tribunales constitucionales.
Transcribo, en apoyo de la opinin sealada, citas literales de tres textos
Dios y el Estado, Qu es la justicia? y Esencia y valor de la democracia cuya
claridad hace innecesarias largas consideraciones.
En Dios y el Estado dice: Siempre han sido los detentadores del poder
segn el orden estatal vigente quienes se han opuesto a todo intento de modificar este orden estatal esgrimiendo argumentos extrados de la esencia del
estado, y quienes han declarado absoluto ese fruto contingente de la historia
que es el contenido del orden estatal porque estaba acorde con sus intereses, esta
teora en cambio que declara al Estado como orden jurdico cuyo contenido
es variable segn los casos y siempre susceptible de ser modificado, esta teora
por tanto que no deja al estado ms que el criterio formal de supremo orden
coactivo, descarta uno de los obstculos polticos ms poderosos que en todas
las pocas han servido para trabar cualquier reforma del Estado en beneficio de
los gobernados
En cuanto a la justicia reflexiona: No conozco, y no puedo decir que es la
justicia absoluta por la cual la humanidad est anhelante. Debo conformarme con
una justicia relativa y simplemente puedo decir lo que la justicia significa para m.
Puesto que la ciencia es mi profesin y por ende, la cosa ms importante de mi
vida, la justicia es para m aquel orden social bajo cuya proteccin la bsqueda por
la verdad puede prosperar. Mi justicia entonces es la justicia de la paz, la justicia
de la democracia, la justicia de la tolerancia (en Qu es la justicia, 1957)
No hay orden justo si el concepto de felicidad se restringe a la felicidad individual... La felicidad que un orden social puede asegurar solo puede ser la felicidad
en sentido colectivo (en Esencia y valor de la democracia)
c)
Me detendr ahora en la concepcin kelseniana del Tribunal Constitucional
y su caracterizacin de la Constitucin en el marco de la clebre discusin que
mantuvo con Carl Schmitt.3
All estn todos los temas que son el centro del debate poltico-jurdico contemporneo: la legitimidad, funcionalidad y coherencia de la justicia; el papel de
los jueces como intrpretes-creadores de sentido; y otra vez la inescindibilidad entre
poder, derecho y poltica.
Kelsen sostuvo que el tribunal constitucional era clave para mantener la supremaca de la Constitucin, y que sta vale no solo como regla procedimental
sino tambin como norma sustantiva. La centralidad y relevancia que los tribunales constitucionales adquirieron despus de la Primera Guerra Mundial expresan
no tanto desconfianza hacia los jueces sino hacia el Estado y a la multiplicacin de
leyes. Atribuir al juez un papel en la defensa de la Constitucin marc el fin del
modelo judicial burocratizado y aislado de la poltica que haba dominado hasta
ese momento en la Europa continental.4
La funcin poltica de la constitucin es poner lmites jurdicos al ejercicio
del poder. En sentido estricto segn Kelsen, la constitucin es tanto el contenido
mnimo ineludible que determina el rgano legislativo cuanto el procedimiento para
3
4
Conf. Kelsen, Hans; Quin debe ser el defensor de la Constitucin?, trad. De Roberto J. Brie, Tecnos, Madrid, 1995.
Conf. Viturro, Paula; Sobre el origen y el fundamento de los sistemas de control de constitucionalidad; Coleccin Estudios
de Derecho Procesal Constitucional I, Editorial Ad Hoc, Buenos Aires, 2002.
dictar las leyes. Y agrega que cada reconocimiento de un derecho fundamental a nivel
de la constitucin restringe el contenido que el legislador puede dar a las leyes.
Asegurar la Constitucin requiere entonces: procedimiento agravado de reforma (que no est en manos del legislador) y la posibilidad de nulificar los actos
inconstitucionales, lo que requiere la creacin de un rgano independiente.
El control de constitucionalidad es una actividad eminentemente jurisdiccional que supone control de procedimiento y contenido; pero esto es lo que asigna al
tribunal constitucional una clara utilidad poltica como tcnica del derecho ligada
desde su concepcin a la democracia.
Sus decisiones se asemejan fuertemente a la labor que realiza un juez, pero al
mismo tiempo lo colocan en el papel de un legislador negativo, toda vez que lo
autorizan a anular una ley. Y est claro desde la perspectiva kelseniana que creacin
y anulacin de normas son formas especficas de la actividad legislativa.
En su anlisis de la jurisdiccin constitucional Kelsen reflexiona de modo
tal que supera un modelo meramente formalista. Por ejemplo advierte acerca de
los riesgos de las definiciones vagas o genricas de libertad y de justicia puestas
en la Constitucin: es ms las entiende como meras redundancias que se limitan
a subrayar la potestad discrecional que tienen todos los rganos de decisin
estatales, dentro de los mrgenes sealados por la Constitucin y las leyes. Cree
que esas frmulas pueden llevar a los jueces a considerarlas criterios de decisin
autnomos que podran implicar una injerencia ilegtima en la competencia del
Poder Legislativo.
Lo relevante aqu es que, al mismo tiempo que no deja de advertir que la funcin jurisdiccional del tribunal constitucional es fuertemente poltica sostiene que
no existe contradiccin entre funciones polticas y jurisdiccionales. Es ms, afirma
que las decisiones acerca de la constitucionalidad de leyes y las que anulan leyes
inconstitucionales son actos polticos. Por ello, el proceso de ejercicio del poder
abarca al legislativo, a la administracin y al poder judicial.
En trminos schmittianos si se mira a la poltica como decisin en orden
a la resolucin de conflictos de intereses entonces est presente en toda sentencia
judicial un elemento de decisin, de ejercicio del poder. Y en este punto Kelsen
se acerca fuertemente a su contradictor.5
Insiste en que el carcter poltico de la justicia es tanto ms potente cuanto
ms amplio es el poder que la legislacin le reconoce y seala con una impresionante claridad que: Todo conflicto jurdico es, por cierto, un conflicto de
intereses, es decir, un conflicto de poder. Toda disputa jurdica es consecuentemente una controversia poltica, y todo conflicto que sea caracterizado como
poltico o de intereses o de poder puede ser resuelto como controversia jurdica. No hay pues cuestiones polticas no judiciables, la diferencia que se postula
es ella misma una cuestin poltica.6
5
Conf. Schmitt, Carl; La defensa de la Constitucin, trad. de Manuel Snchez Sarto, 1 ed., Tecnos, Madrid, 1983 (2
edicin 1998).
Conf. Kelsen, Hans; Quin debe ser el defensor de la Constitucin?, trad. De Roberto J. Brie, Tecnos, Madrid, 1995,
Pgs. 19 y 20.
Es interesante anotar llegados hasta aqu que en su disputa con Schmitt es

Kelsen quien enfatiza la funcin creadora del juez y formula una crtica muy fuerte
a la subsuncin como forma de entender la actividad jurisdiccional, en lnea con
su consideracin de la norma como marco abierto de posibilidades.
Otro tanto ocurre con la teora de las lagunas como ficcin a la que recurre
el legislador para limitar la autorizacin conferida al juez de crear derecho; una
ficcin que intenta acotarla los casos no previstos en la ley y que es eficaz porque
generalmente los jueces slo hacen uso de su poder en pocas ocasiones (en parte por
la estructura del Poder Judicial), Pero quin dice cules son esos casos sino el juez?
Quin sino l determina qu situaciones son aquellas para las cuales no hay derecho
positivo aplicable? Desde luego esa distincin entre lo previsto y lo no previsto en el
sistema es ajena a razones lgicas y responde a razones polticas o morales.
En lnea con lo que vengo indicando aparece la idea de la norma como alternativa. No hay conflictos entre normas, no hay sentencias contra legen, no hay
leyes inconstitucionales, porque segn Kelsen un derecho contra derecho, destruye
la unidad del orden jurdico. Una norma contraria a normas es una autocontradiccin, y para que no se produzca el tribunal de ltima instancia est facultado a
ajustar su sentencia a lo que est previsto en la norma superior o a cualquier otra
cosa. La norma superior predetermina la norma inferior como alternativa: los
jueces pueden resolver segn lo que est explicitado o de otro modo, insisto, de
cualquier otro modo. Y si el tribunal superior lo confirma y hace cosa juzgada ese
es el derecho vlido.
Un jurista tan refinado como Kelsen no poda dejar de comprender que en
este punto (como en tantos otros) se abren agujeros negros en su construccin de
una teora del derecho puramente normativa pero pese a ello se aferra a sus originales puntos de partida epistmicos... y no los quiere abandonar.
Kelsen saba que no era posible poner freno al poder discrecional de los
jueces, lo saba y lo deca. No ignora el poder pero no puede hacerse cargo de la
dimensin de la cuestin en el marco epistemolgico en que ubica su Teora Pura.
El problema que procura dejar de lado reaparece y est siempre presente en
su obra y los aspectos ms ricos para la discusin se abren donde el poder es aludido por silenciamiento. As sucede en la relacin entre las categoras de validez y
eficacia; en la definicin de la norma como marco abierto de posibilidades y de su
teora de las lagunas; en la concepcin de la norma como alternativa y de modo
decisivo en la reconversin de la norma fundamental en ficcin.
IV.
Kelsen afirma, por ejemplo que detrs de todo acto de creacin de normas (acto
de voluntad) hay un acto de fuerza; que el derecho es una tcnica de motivacin
de conductas y que motiva a travs de la sancin. Que el Estado se caracteriza por
monopolizar el uso de la fuerza. Que la teora de las lagunas funciona en tanto evita
que los jueces reconozcan la magnitud de sus facultades y el grado de arbitrio de que
disponen. Que la eficacia del sistema es condicin de validez de las normas. Que el
principio de efectividad es esencial para la comprensin del sistema y de la conexin
entre derecho estatal e internacional. En todos estos casos se habla acerca del poder.
Cmo sostener entonces, que el objeto de la ciencia jurdica son apenas las normas,
que solo es acerca de ellas, de sus relaciones y de sus categoras de lo que debe ocuparse el jurista? Qu obstculos condicionan esta concepcin? Qu le obliga a separar
tan radicalmente al derecho del poder sino su misma y estrecha vinculacin?
En cada uno de los aspectos que he sealado aparece de manera ms o menos
evidente, la incomodidad, la tensin, la paradoja entre el marco epistemolgico
que Kelsen defiende y los problemas que percibe pero a los que encerrado en ese
marco no puede dilucidar.
Como se ve volver a pensar en Kelsen e internarse en esos nudos conceptuales
que parecan definitivamente esclarecidos es una tarea apasionante, una vuelta de
tuerca que evidencia que el valor de su propuesta trasciende la lectura cannica que
nos han enseado durante tanto tiempo. Poner en cuestin la certeza y la simplificacin, apostar a rastrear las inconsistencias y los lmites de la Teora Pura es el
mejor homenaje al mayor jurista del siglo XX y un desafo para seguir pensando
en el discurso jurdico.
Alicia E. C. Ruiz
Captulo 2
Constituio e Unidade Poltica em Hans Kelsen.
Uma Anlise a Partir do Funcionamento
do Tribunal Constitucional e sua
Relao com o Parlamento
Cecilia Caballero Lois1
1. INTRODUO
O presente artigo tem por objetivo debater algumas das principais caractersticas da Constituio em Hans Kelsen. A escolha deste tema no aleatria.
Justifica-se pelo fato de que, para atingir o mago deste conceito, faz-se necessrio
percorrer detalhadamente os elementos que compe o corpus da Teoria Pura do Direito2, tentando esclarecer o sentido primordial atribudos a cada um deles e, ainda,
enfrentar um dos seus principais temas, qual seja, a sua relao entre o liberalismo
e a funo precpua que atribui ao parlamento como forma de limitao e conteno do poder, desfazendo, assim, equvocos grosseiros que perpassam a sua obra.
Considerado como um divisor de guas na trajetria da cincia jurdica3,
Kelsen procura compreender e analisar a teoria do direito (termo que usamos
aqui com um sentido amplo) a partir dela mesma e excluir deste conhecimento
tudo o que no pertena ao seu objeto4. Talvez pelo ineditismo da obra no momento de seu lanamento ou pela radicalidade com a qual rompe com a tradio,
o autor foi muito mal compreendido em quase todos os pontos do seu refinado
trabalho. De fato, poucos autores devem ter sido to criticados e, paradoxalmente, to pouco lidos quanto ele. Especialmente no Brasil, como resultado de um
modelo de positivismo legalista e restritivo, podemos dizer que a obra kelseniana
chega ao ponto de ser deturpada5.
Evidentemente, isto no ocorre sem mais. Estamos diante de um trabalho polmico, que dialoga profundamente com as convices do seu autor, que procura
romper com a trajetria histrica da teoria do direito at ento e que, principalmente, d margem para estas desvirtuaes. O que causa espanto, contudo, que
1

5

4
Possui Graduao em Cincias Jurdicas e Sociais pela Universidade Federal de Santa Maria (1989), mestrado (1993) e
doutorado em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (2001). professora associada da Universidade Federal
do Rio de Janeiro. Pesquisadora CNPq - PQ/2.
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Traduo de Joo Baptista Machado. 5 edio. Coimbra: Armnio Amado editor, sucessor, 1979 (1960). (Coleo Studium temas filosficos, jurdicos e sociais).
FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Kelsen: um divisor de guas. Florianpolis: Revista Sequncia, 1982.
KELSEN, Hans. Op. Cit., p. 17.
Como exemplo destas deturpaes podemos citar equvocos que remetem a questes bsicas tais como a ideia de que Kelsen
falaria de um direito puro e no de um princpio epistemolgico, at questes mais graves com uma suposta identificao
de sua teoria com estados totalitrios. Em nossa opinio estes equvocos ocorrem pela falta de leitura atenta e global da obra.
as crticas deferidas ao autor se do naquilo que ele apresenta de mais acertado: a

forma como constri e ao mesmo tempo renova a cincia do direito. Por outro
lado, resta esquecido nas crticas mais correntes, justamente aquilo que acreditamos
encontrem-se os principais problemas da obra, ou seja, sua estranha e paradoxal
relao com a Constituio poltica, o Tribunal Constitucional e o Parlamento.
Para tentar elucidar um pouco desta que consideramos a maior das ironias
na apropriao da obra do jurista vienense, iremos dividir este trabalho em trs
momentos distintos. No primeiro deles, buscaremos apresentar com brevidade o
contexto de surgimento da Teoria Pura do Direito. Desde j, alertamos que no temos nenhuma pretenso de efetuar qualquer aprofundamento na chamada Viena
fin-de-siecle. Isto porque, invariavelmente incidiramos em dois problemas: inicialmente, seramos repetitivos. H, como sabemos, extensa bibliografia sobre o tema,
uma vez que se tratou de momento mpar na histria ocidental. E, ainda, jamais
conseguiramos atingir o nvel de profundidade que o assunto requer em um artigo
que, pelo seu prprio formato, tem limitaes estruturais. Assim, neste item, nos
centraremos apenas nas caractersticas do chamado Imprio Austro-Hngaro que
concorrem para conformar o pensamento de Kelsen.
Logo aps, iremos apresentar o corpus da Teoria Pura do Direito (1979).
Aqui, nosso objetivo ser trabalhar os principais conceitos que compe a obra,
tentando manter o mximo de fidelidade possvel ao autor6. Assim, pureza, norma, natureza, enunciado, sano, ser, dever ser, validade, norma fundamental e
constituio7, sero escrutinados de forma a reproduzir de maneira didtica (se
que isto possvel) o sistema kelseniano. Por fim, j ltima parte, trataremos de
analisar o trabalho do jurista austraco como a racionalizao mxima do Estado,
ao tempo em que busca consolidar o Estado de Direito e construir um sistema de
normatizao do fenmeno estatal que assegure a sua unidade, problema capital
para a poca. A anlise do alcance destas questes e das consequncias desta escolha
encerram o presente trabalho.
Finalmente, devemos ressaltar que algumas opes metodolgicas se fazem
necessrias para concretizar a tarefa proposta. Kelsen mantm, ao longo de sua
obra, um dilogo aberto e constante com vrios autores e escolas de pensamento
que cercam seu trabalho, ao tempo em que polemiza e debate inmeros temas
transversais. No desconhecendo a importncia desse universo paralelo, nos centraremos apenas no autor. Sem este recorte, qualquer trabalho sobre Kelsen ir
incidir em inevitvel superficialidade e alimentar mais equvocos8 e, nosso objetivo, desfaz-los.
6
Evidentemente que no estamos aqui incidindo em uma total ingenuidade ideolgica ou metodolgica. Temos claro que
uma leitura sempre ser perpassada por nossa forma particular de ver e tratar o autor. Isto, contudo, no nos desonera de
tentarmos ser o mais fiel possvel obra kelseniana.
Com mais clareza e detalhes sero apenas estes os conceitos trabalhados no artigo. Todos os outros conceitos que compem
o corpus da Teoria Pura do Direito sero abordados tangencialmente.
Com isto, apenas tentamos nos referir ao fato de que no desconhecemos as profundas influncias que a obra de Kelsen
sofreu. Desde Webber a Kant, passando pelo Crculo de Viena, h inmeras leituras e apostas possveis. Contudo, estas no
so viveis para serem tratadas apenas em um artigo, uma vez que exigiriam que fossem tratadas separada e detidamente.
Nosso objetivo, constitui-se apenas em apontar estas possibilidades para o leitor.
10
2. VIENA FIN-DE-SIECLE: ENTRE A DESORDEM POLTICA E

REVOLUO CULTURAL
Em um dos mais belos e instigantes romances filosficos do sculo XX, O
homem sem qualidades, Robert Musil9 (2006) enfrenta, com fina ironia, as principais contradies da chamada modernidade vienense10. Usando o nome genrico
de Kaknia, Musil de uma preciso cirrgica para descrever a Viena de Kelsen,
Freud, Schiller, Schnitzler, Klimt e vrios outros. O trecho aqui citado longo e
bastante conhecido, mas, acreditamos que vale a pena ser reproduzido, uma vez que
espelha de forma muito clara aquele momento mpar da histria austro-hngara:
Alis, quanta coisa singular se podia dizer sobre essa Kaknia submersa! Por exemplo, ela
era kaiserlich-kniglich e kaiserlich und kniglich, ou seja, imperial e real. Por extenso,
chamava-se Monarquia Austro- Hngara, mas popularmente era chamada ustria, com
um nome, portanto, a que havia renunciado com um solene juramento de estado, mas
que mantinha em todos os assuntos sentimentais, para mostrar que sentimentos so to
importantes quanto o direito pblico, e que regulamentos no so a coisa realmente sria
da vida. A constituio era liberal, mas o regime era clerical. O regime era clerical, mas se
vivia de forma liberal. Todos os cidados eram iguais diante da lei, mas nem todos eram cidados. Havia um parlamento que fazia tamanho uso de sua liberdade, que habitualmente
o mantinham fechado; mas tambm havia um pargrafo de exceo com ajuda do qual
passavam sem o Parlamento, e quando todos j estavam contentes com o absolutismo, a
Coroa invariavelmente determinava a volta do regime parlamentar. Havia muitas dessas
singularidades naquele pas, e entre elas estavam as brigas nacionais, que chamavam justamente a ateno da Europa, e hoje so descritas de maneira to errada. Eram to fortes, que
por sua causa a mquina do estado parava vrias vezes ao ano, mas nos intervalos e pausas
de governo todos se davam magnificamente bem, fazendo de conta que nada acontecera.
E no acontecera mesmo nada de real. Apenas a resistncia de todo ser humano contra os
esforos de outro ser humano, que hoje geral, tinha naquele pas j muito cedo se desenvolvido; podemos mesmo dizer que se tornara um cerimonial sublimado, que poderia ter
consequncias bem maiores se sua evoluo no tivesse sido interrompida antes do tempo
por uma catstrofe. (...) Na medida em que possa ser visvel aos olhos de todos, isso acontecera na Kaknia, e nesse ponto, sem que o mundo soubesse, a Kaknia era o estado mais
adiantado; era o estado que de alguma forma ia apenas se levando; nele, as pessoas eram
negativamente livres, constantemente envoltas na conscincia dos motivos insuficientes da
prpria existncia, e banhadas pela grande fantasia do no-acontecido, ou do ainda-no
definitivamente-acontecido, como pelo sopro dos oceanos dos quais surgiu a humanidade.
(...) Sim, apesar de muita coisa que depe em contrrio, a Kaknia talvez ainda fosse um
pas para gnios; e provavelmente foi isso que a arruinou11. (MUSIL, 2006: 06)
Esta passagem to simblica da obra Musil nos possibilita, ento, comear a

indagar o que havia de to singular em Viena, no fim do sculo XIX, que permitiu
9
10
11
MUSIL, Robert. O homem sem qualidades. Traduo de Lya Luft e Carlos Abbenseth. Volume I. So Paulo: Nova Fronteira. 1989.
Inicialmente e apenas de forma introdutria, podemos dizer que a modernidade vienense tem incio logo aps as revolues
de 1848 e ir representar, acima de tudo, um ambiente de tolerncia, onde aparentemente deu-se a convivncia pacfica entre
um regime monrquico e foras liberais (o que veremos a seguir) e onde, acima de tudo, se experimentou um extraordinrio
desenvolvimento cultual, atravs de uma vanguarda inlectualizada eminentemente judaica.
MUSIL, Robert. Op. Cit., p. 06
11
o aparecimento de tantos nomes referenciais na arte, na literatura, na psicanlise e,

especialmente, no caso que nos interessa, no direito. Segundo Neder12 (2010), a formao da cultura politica burguesa da Viena do final do sculo XIX deve ser compreendida atravs de um olhar mltiplo, onde seja analiticamente possvel cruzar
o significado de sua dependncia econmica (amarrada na grande propriedade da
terra e no tardio processo de industrializao), acrescida de sua dependncia politica
e do Imperador e nos valores referidos aristocracia, com a justaposio da cultura
religiosa, em especial, a colocao da cultura judaica, [...] faziam parte. H, portanto, vrios elementos que podemos explorar, ainda que rapidamente para acessar e
inserir o trabalho de Kelsen na Viena fin-de-siecle.
Inicialmente, devemos ressaltar que havia em Viena um ambiente intelectual
movido, de alguma forma, pela necessidade intrnseca de tolerncia, ou, pelo menos,
de interesse recproco. Isto se compreende mais facilmente se lembrarmos que, durante o Imprio, um mesmo povo, com culturas, lnguas e tradies distintas, dividiu
um territrio, um governo cingido e muitas mudanas sociais. Podemos dizer que se
tratava, acima de tudo, de um ambiente de convergncia e divergncia, onde o pensamento se constitua numa tentativa de romper com o passado feudal e estabelecer um
sistema poltico liberal que desse conta de, por um lado, superar as tenses impostas
pelo pluralismo racial e, por outro, unisse o Estado em torno a um projeto comum.
Dessa forma, era necessrio encontrar um eixo que fortalecesse a unio. Este eixo,
para ser eficaz, tal como veremos a seguir, teria que se sustentar em dois pilares: o
primeiro, deveria ser a unidade jurdica do Estado (representada pela Constituio);
e, o segundo, o parlamento, que teria a finalidade principal de assegurar as decises
finais do povo ( e que representaria o esprito democrtico da poca).
H, ainda, que se lembrar, neste primeiro item, que o Imprio Austro-Hngaro manteve durante toda a primeira metade do sc. XIX um sistema poltico e
jurdico muito prximo ao absolutismo. As revolues de 1848, ao transformar
a monarquia absoluta em monarquia constitucional, alm de no encerrarem os
conflitos que geraram tais revolues, os potencializaram. J em 1867 firmado o
chamado compromisso austro-hngaro e, assim, tem incio o que ser conhecido
como uma monarquia dual. Esta consistia em um sistema misto que procurava
conciliar a manuteno da coroa, a ascenso dos interesses nacionalistas e, ainda,
um liberalismo insurgente e que ir ter como uma de suas principais caractersticas
a defesa dos interesses dos judeus da poca.
Com efeito, h aqui que se abrir um espao para esclarecer a posio que os
judeus ocupavam neste (confuso) contexto, uma vez que esta questo relaciona-se
diretamente com o trabalho de Kelsen. Inicialmente, devemos ressaltar que com a
formao da monarquia constitucional, as restries polticas contra os judeus so
suspensas e estes ento iro adquirir vrios direitos civis e polticos. Neste sentido,
12
NEDER CERQUEIRA, Marcelo. A modernidade vienense na virada para o seculo XX: relacoes de poder e subjetividade na obra de Arthur Schnitzler (1862/1931). Dissertacao apresentada no Mestrado em Ciencia Politica da Universidade Federal Fluminense, Centro de Estudos Gerais, Instituto de Ciencias Humanas e Filosofia, Departamento de Ciencia
Politica, Programa de Pos-Graduacao em Ciencia Politica. Rio de Janeiro, 2010, p. 16. Disponvel em http://www.uff.br/dcp/
wp-content/uploads/2011/10/Dissertao-de-2010-Marcelo-Neder-Cerqueira.pdf
12
a Viena fin-de-siecle passa a representar o locus de progresso material e social para

os mesmos. Consequentemente, haver um investimento claro por parte dos judeus
em profisses de carter eminentemente liberal pautados por uma meritocracia
individual. Por volta de 1880, metade dos mdicos, jornalistas e advogados eram judeus e passaram a sustentar a vida intelectual de Viena. Evidentemente que isto no
passaria sem mais e ir fomentar um crescimento da direita radical, o que ir inserir
mais um componente peculiar ao momento com srias repercusses no futuro.
Para completar este breve quadro sobre a Viena fin-de-siecle preciso, ainda,
referir-se ao liberalismo austraco, sem o qual no ser possvel compreender nem o
objeto final desde trabalho, nem o momento mpar que Kelsen teve a oportunidade
de vivenciar. Com efeito, contrariamente aos outros estados nacionais europeus, nos
quais os liberais afrontaram diretamente o poder monrquico, o liberalismo austraco manteve uma convivncia conivente com a burocracia imperial remanescente,
o que levou vrios autores a afirmar que o liberalismo daquela poca no passou
de mera fachada. H, sem dvida, algumas questes importantes que so resultado
direto da atuao das foras liberais. Entre estas, podemos citar: a) transformao
do parlamento de consultivo para deliberativo; b) certo aumento na liberdade de
imprensa; c) a criao de dois novos partidos polticos; d) transformao do modelo
educacional; e, finalmente, e) defesa e fortalecimento do papel da Constituio.
Contudo, no devemos deixar que estas supostas conquistas nos iludam. O
liberalismo austraco sempre esteve submetido ao passado feudal, a um modelo
de monarquia atrasada e, principalmente, aos desgnios da coroa que impedida
sistematicamente desenvolvimento econmico individual (algo que sempre foi
muito caro aos liberais). Assim, ao aliar-se com a monarquia, o projeto liberal ir
presenciar seu eclipse prematuro, uma vez que tambm ser objeto das revoltas
populares j no fim do sculo XIX, o que nos permite afirmar que o projeto liberal
vienense nem sequer chegou a ser concretizado. Talvez seu feito mais memorvel e
reconhecido, seja a Constituio de 1867 que, na verdade, teve pouca ou nenhuma
influncia no funcionamento do imprio.
este contexto de desintegrao poltica e cultural que ser o grande motor e
desafio kelseniano. Neste sentido, Kelsen afirma na sua autobiografia:
a questo decisiva com relao essncia do Estado me parecia ser o que constitui a unidade
na multiplicidade dos indivduos que compem a comunidade. E no pude encontrar outra
resposta cientificamente fundamentada a essa questo seno a de que um ordenamento
jurdico especfico que constitui essa unidade, e de que todas as tentativas de fundamentar
essa unidade de modo metajurdico, ou seja, sociolgico, devem ser consideradas fracassadas.
[...] Com relao ao Estado austraco, que era composto de tantos grupos distintos em raa,
ngua, religio e histria, as teorias que tentavam fundamentar a unidade do Estado em
alguma relao sociopsicolgica ou sociobiolgica entre as pessoas juridicamente pertencentes ao Estado mostravam-se com toda evidencia como fices. Na medida em que a teoria
do Estado parte essencial da teoria pura do direito, esta ltima pode ser vista como uma
teoria especificamente austraca13 (KELSEN, 2011: 72)
13
KELSEN, Hans. Autobiografia de Hans Kelsen. Traduo de Gabriel Nogueira Dias e Jos Ignacio Coelho Neto. 4 edio. So Paulo: Forense Universitria. Coleo Paulo Bonavides , 2011, p.72.
13
Esta afirmao aparentemente simples ter repercusses importantes tanto nas

obras consideradas como eminentemente polticas ou jurdicas (assim como na formulao do modelo de Tribunal Constitucional) e, em ltima instncia, constituem-se no objeto central deste trabalho. Com efeito, este complexo jogo de interesses que
se ir desenvolver, assim como a necessidade de pensar e repensar um estado marcado
pela desagregao cultural; pela revolta constante das etnias eslovenas, croatas, polacas, eslovacas, bsnias, ucranianas e tchecas (consideradas pela legislatura como de
raas de segunda categoria); e, tal como veremos, principalmente um constante ataque
s foras liberais que ajudaram a sustentar a monarquia dual, iro, j no comeo do
sculo XX, provocar a desintegrao do Imprio, no sem antes, contudo, promover
outro tipo de revoluo: uma insurreio ao mesmo tempo cultural, poltica, cientfica, artstica e, porque no, jurdica, tal como veremos a seguir.
Portanto, embora no diretamente conexo ao problema da desintegrao poltica h, ainda, outro elemento que deve ser includo neste primeiro momento do
nosso trabalho. Diz respeito, especificamente, relao controversa entre este contexto poltico e o surgimento de uma forma de inteligncia vienense. Com efeito,
embora no se possa afirmar que um seja o resultado direto do outro (conquanto
evidentemente exista ntima relao, tal como apontamos acima), entre 1890 e
1910 iro aparecer uma srie de movimentos inaugurais nos mais diversos campos
de uma sociedade civil desencantada. Surgem, assim, movimentos transformadores
na concepo de direito, arte, literatura, cincia, filosofia e outros. Os j citados
Freud, Schiller, Schnitzler, Klimt, etc, so representantes dessa gerao que contrasta com a decomposio de uma sociedade esclarecida.
Especificamente em relao Kelsen, preciso referir-se diretamente aos vnculos intelectuais que mantinha com o chamado Crculo de Viena. Esta relao prxima
tambm ser diretamente responsvel pela formulao geral da sua obra, em especial,
a Teoria Pura do Direito (1979). Grosso modo, o Crculo de Viena14, tem como fundamento a recusa total da metafsica, por considerar as proposies por ela elaboradas
como carentes de sentido, ao no serem passveis de verificao nem possurem uma
significao lgica, jamais podendo, portanto, serem consideradas como cientficas.
Para o neopositivismo lgico, a cincia passa a ser a anlise da linguagem e a construo de enunciados analticos verdadeiros. Ao penetrar na cincia jurdica, essa forma
de tratar a cincia15 traz uma renovao metodolgica, tal como veremos a seguir16.
3. TEORIA PURA DO DIREITO: ELEMENTOS PARA A SUA
CARACTERIZAO
Logo aps termos apresentado as principais questes que (esperamos) ajudem
o leitor a situar-se, poltica e teoricamente na obra kelseniana, passaremos a efetuar
uma caracterizao genrica da Teoria Pura do Direito (1979). Contudo, da mesma
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15
16
O Crculo de Viena tambm conhecido como neopositivismo lgico ou filosofia analtica.

Muito suscintamente podemos dizer que se trata de um positivismo renovado pela f incondicional nos progressos alcanados por um modelo de cincia que se pretende descritiva, neutra e lgica.
Devemos esclarecer novamente que no tivemos nenhuma inteno de esgotar o tema proposto para este item. Nosso objetivo foi apenas fornecer pistas para aquele que pretenda se envolver com o universo kelseniano.
14
forma que no item anterior, ser preciso realizar vrios recortes. Isto porque, como
todos sabem, a TPD no algo fcil de desconstruir. Trata-se de um sistema autorreferente onde os conceitos esto mutuamente implicados e, especialmente, assumem o
sentido determinado pela prpria teoria. Assim, norma, enunciado, sano, validade,
eficcia, etc. iro ter sua definio construda (e reconstrudo) por Kelsen, em oposio, por exemplo, tradio jusnaturalista ou ao historicismo vigentes no comeo do
sculo passado. Portanto, desde j podemos afirmar que entender a sua significao
exigir, em boa medida, romper com a leitura tradicional da cincia do direito - sobretudo a confundida com a dogmtica - e com qual estamos familiarizados.
Para empreender esta tarefa de compreenso, no deixamos reconhecer que o
ideal seria reconstruir todos os conceitos que compem o corpus da teoria. Contudo, h duas objees que nos impedem de levar a termo este desgnio: a primeira,
diz respeito ao fato de no buscarmos aqui reproduzir a obra de kelseniana, apenas
debater um tema entre os muitos possveis; e, a segunda, que decorre da primeira,
deve-se ao fato de que se temos um objetivo final neste texto, torn-lo vivel implica em selecionar as possibilidades que ajudem a constru-lo. Assim, temos que
os conceitos sobre os quais iremos trabalhar so: ideal de pureza, natureza, norma,
sano, validade, constituio, norma fundamental e Estado. Acreditamos que com
esta seleo, ser possvel seguir com os objetivos do trabalho.
Iniciamos este item apontando para o fato de que Kelsen se move no terreno
da epistemologia. Sua preocupao com a produo de uma cincia do direito que desse conta de compreender seu objeto no que ele tem mais especfico17,
desvinculando-o de outros ramos do saber. Para isto, ele elaborou uma teoria geral
sobre o direito positivo sem considerar as ordens jurdicas particulares a fim de
libertar a cincia jurdica de todas as influncias extrajurdicas: quer isto dizer que
ela pretende liberar a cincia de todos os elementos que lhe so estranhos. Esse o seu
princpio metodolgico fundamental18.
Para construir a sua cincia pura, o autor inicia por separar direito de natureza, ressaltando que, embora os dois tenham sido confundidos por muito tempo19,
o objeto de anlise de cada um deles totalmente distinto (como tambm distinto o princpio que os rege). Assim, temos que, para Kelsen, as cincias da natureza
encontram-se na ordem do ser e a cincia normativa na ordem do dever ser. A primeira responde pelo princpio da causalidade e a segunda, ao princpio da imputao. O autor, exclui, dessa forma, do seu campo de conhecimento os fatos naturais
e se limita s normas jurdicas sem, contudo, deixar de esclarecer que ir tomar
o direito enquanto um fato e que seu conhecimento, portanto, condicente com o
neopositivismo reinante na poca, somente poderia dar-se atravs da sua descrio.
Ser, dever ser, causalidade e imputao so conceitos que devemos, entretanto, explicar. Iniciamos pela dicotomia ser/dever ser. Trata-se antes de tudo, de
duas ordens distintas. No primeiro (ser), temos o sentido ftico de ato, aquele que
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18
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Como veremos a seguir, constituir-se em uma norma jurdica ou em um enunciado seguido de sano (como o autor ir
definir uma norma).
Referindo-se aqui ao jusnaturalismo reinante na poca.
15
ocorre no mundo e cujo contedo e significado so determinados pelo sentido

autoexplicativo deste mesmo ato. J o dever ser determina o sentido normativo do
ato, ou seja, a sua capacidade (ou no) de significar e produzir efeitos na ordem
jurdica. Quer isto dizer que um dever ser diz juridicamente aquilo que um fato
representa no mundo jurdico.
O conhecimento jurdico ir, ento, direcionar-se a este dever ser que, na
Teoria Pura do Direito, encerra o sentido de norma jurdica. O estudo da norma
isoladamente, por sua vez, corresponde ao que Kelsen chama de esttica jurdica20.
Segundo Warat21 (1984: 35), a nomoesttica ocupar-se-ia da anlise dos elementos
estruturais das normas jurdicas, prescindindo de seus elementos evolutivos a partir
de um jogo de categorias tericas denominadas de conceitos fundamentais como
tambm de uma teoria de mbitos de validade, visto como componentes internos da
norma jurdica. Isto, como veremos, dar uma centralidade ao conceito de sano.
Antes, contudo, devemos debruar-nos sobre a ideia de norma.
Para o jurista vienense, a norma jurdica o sentido de um ato atravs do
qual uma conduta prescrita, permitida ou especialmente, facultada, no sentido
de adjudicada competncia de algum22. O conhecimento do direito ou a cincia
jurdica em sentido estrito dirige seu olhar a estas normas, que, ainda que tomadas
como um fato, sero consideradas mediante o princpio da imputao. Por este
princpio, a consequncia de um ato no a sua decorrncia natural (como seria
para aqueles regidos pelo princpio da causalidade23, mas uma consequncia devida
que pode ou no se dar e em nada altera as possibilidades do conhecimento do
direito, uma vez que extrapola o mbito jurdico24.
Neste sentido, o dever ser encerra em si uma consequncia que poder ou no
acontecer, uma vez que dependente de processos alheios ao direito e encontra-se
vinculada, por exemplo, vontade poltica, aos modelos de Estado, a questes sociolgicas, etc. Exatamente por estas questes ultrapassarem o mbito do jurdico,
que nosso autor ir sustentar que o conhecimento sobre o direito deve voltar-se
nica e exclusivamente para a norma jurdica entendida enquanto um enunciado
seguido de sano sem considerar seu contedo especfico25. Para Kelsen, isto
essencial uma vez que: a) os contedos destas normas so sempre contingentes;
e, b) as consequncias da no observncia de uma norma dependem de modelos
polticos que tem uma natureza extranormativa. Neste sentido, diz o autor:
o conhecimento jurdico dirige-se a estas normas que possuem o carter de normas jurdicas
e conferem a determinados fatos o carter de atos jurdicos (ou antijurdicos). Na verdade,
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KELSEN, Hans. Op. Cit., pp. 163-265.

WARAT, Lus Alberto. O direito e sua linguagem. Porto Alegre: Sergio Fabris, 1984, p. 35.
Exemplos que permitam uma melhor compreenso (no sentido de mais fcil) do princpio da causalidade nos remetem a
acontecimentos naturais. Assim, teramos que se chove, o cho dever ficar molhado. Sabemos que se trata de exemplo
simplrio, porm traduz quase que literalmente o significado princpio.
A incidncia efetiva (ou no de uma sano) remete em Kelsen ao que se costumou chamar de poltica jurdica, ou seja,
aquele campo do saber que se encontra para alm da normatividade.
Talvez a melhor forma de referir-se ao que seria especificidade do direito o fato deste ser uma norma jurdica. Esta seria
a sua constante, sua caracterstica invarivel.
16
o Direito, que constitui o objeto deste conhecimento, uma ordem normativa da conduta
humana, ou seja, um sistema de normas que regulam o comportamento humano. Com o
termo norma quer-se significar que algo deve ser ou acontecer, especialmente que um
homem se deve conduzir de determinada maneira26.
Assim, ao tratar o direito apenas enquanto norma e, fundamentalmente, ao

vincular o sentido que lhe atribui a capacidade desta estatuir sanes27, Kelsen
termina por assumir que o direito uma ordem coativa da conduta humana28. Isto
quer dizer que quando um ato adquire o sentido de antijurdico, para aquele que
o pratica devida, conforme o princpio da imputao, uma sano. Esta seria a
consequncia de determinado pressuposto (que o autor chama de enunciado) estatudo na norma jurdica. Ou seja, se efetuado o ato ou a omisso disposto na norma
jurdica como antecedente, a consequncia ser uma sano tambm disposta na
norma29 (KEGEL, 2013: 63).
A reconstruo que o autor efetua de diversos conceitos encontra, por sua vez,
na ideia de sano um ponto nevrlgico para a teoria. Diz Kegel (2013):
Inicialmente, a definio de ato ilcito que revertida de acordo com Kelsen. Para ele, a
partir da mxima de que no existe mala em si apenas um malaprohibita, tambm opera-se uma inverso no conceito de ter lcito ou antijurdico. Ou seja, no por determinado
ato ser ilcito (qualidade imanente) que se lhe liga uma sano. Ao contrrio, uma ao ou
omisso ilcita exatamente por ter uma sano como consequncia. O valor negativo de
m conduta ilcita relevante para o conceito de ilcito. Apenas as concepes de Direito
Natural pressupem o valor negativo imanente de uma conduta, ligando-lhe ento uma
sano no direito positivo (KEGEL, 2013: 64).30
Ao dar um papel central ao conceito de sano e articular o sentido da norma

atravs deste elemento, Kelsen encerra o significado esttico do direito e passa a
preocupar-se com o seu sentido dinmico. A dinmica jurdica ter, contrariamente
esttica, a finalidade do estudo de normas em movimento. A nomodinmica estudaria o processo de criao e aplicao das normas jurdicas a partir de uma anlise
relacional de seus rgos com a exterioridade de seus contedos31 (WARAT, 1984: 35).
Portanto, em oposio ao sistema jurdico esttico (que seria prprio do jusnaturalismo, por exemplo), no qual as normas retiram sua validade em funo
de seu contedo, no sistema jurdico dinmico as normas jurdicas retiram a sua
validade das normas imediatamente superiores, uma vez que a criao de novas
normas pressupe a aplicao das normas j existentes32.
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A caracterizao da sano jurdica em Kelsen mereceu bastante ateno por parte dos estudiosos de sua obra. Porm,
sumariamente podemos dizer que a sano a consequncia devida quando se do faticamente seus pressupostos e, fundamentalmente, que ela socialmente imanente e organizada.
KEGEL, Patrcia. Uma anlise do conceito de sano no sistema jurdico de Hans Kelsen. In: Leonel Severo Rocha (org)
Paradoxos da auto-observao: percursos da teoria jurdica contempornea. Curitiba: JM editora, p. 63.
KEGEL, Patrcia. Op. Cit., p. 64
WARAT, Lus Alberto. Op. Cit., 35
KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do Estado. Traduo de Lus Carlos Borges. 3 edio. So Paulo: Martins
Fontes, 1998 (1945), p. 181.
17
Ao considerar o sistema jurdico como dinmico, tem-se, ento, outra chave

conceitual fundamental para a compreenso do autor: a ideia de que o sistema
constitui-se em uma ordem gradual em que a norma superior fundamento de
validade da norma inferior. Segundo Kelsen33, o fundamento de validade de uma
norma pode ser apenas a validade de uma norma. Uma norma que representa o
fundamento de validade de outra norma figurativamente designada como norma
superior, por confronto com uma norma, que , em relao a ela, a norma inferior34.
Assim, se uma norma inferior retira a sua validade de outra norma imediatamente superior, rapidamente chegamos Constituio. Com efeito, a explicao do
que seja um ordenamento dinmico fundamental para se compreender esta ideia
em Kelsen35. A Constituio, da mesma forma que outros conceitos kelsenianos, teve
seu sentido reconstrudo na TPD e em outras obras posteriores, ainda que permanea
com as denominaes tradicionais de constituio material e constituio formal36.
Por constituio formal, Kelsen denomina o que, na teoria tradicional, seria a
constituio material, ou seja, um documento escrito, composto por um conjunto de
escolhas valorativas (que chamamos corriqueiramente de contedos), materializados
em normas jurdicas. Estas, por sua vez, ao adquirem o status de constitucionais
(ou seja, por ocuparem o topo da pirmide) so revestidas de uma rigidez extrema
e somente podem ser modificadas com a observncia de prescries especiais. Este
modelo, embora aparentemente foque nos contedos, no lhes outorga a importncia para que faam de um documento escrito uma constituio, pelo o contrrio.
Estas escolhas somente tem locus privilegiado (so consideradas fundamentais), pois
assumiram forma constitucional. Isto porque, em Kelsen, no existe nenhum contedo que seja constitucional por excelncia e, portanto, ontologicamente superior
a todos os outros (isto, novamente, seria prprio do jusnaturalismo). Pelo contrrio,
os contedos so distintos dos outros (dos denominados infraconstitucionais), pois
lhe foram deferidos, atravs de vontade poltica, uma forma distinta.
J a constituio material, cuja ideia diverge do constitucionalismo tradicional, representa para Kelsen37 (1997:182) exclusivamente um conjunto de regras
que regulam a criao das normas jurdicas. Temos assim que normas que criam
normas seriam as nicas materialmente (no sentido de originariamente/ontologicamente) constitucionais, uma vez que aquilo que tradicionalmente entendemos
por teor material de uma constituio contingente e varivel, dependendo da organizao poltica de cada Estado. Desta forma, o nico contedo que seria prprio
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KELSEN, Hans. Op. Cit., 1979, p. 267.

A j tradicional e muito conhecida, a pirmide a referncia para a compreenso deste ponto.
KELSEN, Hans. Op. Cit., 1979, p. 271.
Apesar de efetuar esta distino, Kelsen (1988: 114) faz a seguinte observao: atravs de las mltiples transformaciones
sufridas, la nocin de Constitucin h conservado un ncleo permanente: la idea de un princpio supremo que determina
el orden estatal en su totalidad y la esencia de la comunidad constituida por este orden. Se define de una u outra forma, la
Constitucin es siempre el fundamiento del Estado, la base del ordenamiento juridico de que se trate.
Kelsen (1986:13) acredita que somente a sua teoria capaz de explicitar satisfatoriamente o sentido moderno de uma constituio. Ao recorrer ideia de construo escalonada de ordenamento jurdico e coloca-la no pice da pirmide a noo
de constituio conservou um ncleo permanente: a imagem de um princpio supremo que determina todo o ordenamento
estatal e que representa ainda a essncia da comunidade constituda por esse ordenamento. No importa qual seja o modo
como vem definida, a constituio sempre o fundamento do Estado, a base do ordenamento com que se quer tratar.
18
da Constituio seriam as normas que preveem a produo de outras normas38.

Com efeito, estes seriam os nicos preceitos exigveis para estarmos materialmente
diante de uma lei fundamental.
Porm, para evitar que o enlace entre as normas possa chegar ao infinito, o
autor precisa pensar num ponto de clausura do sistema. neste momento, ento,
que aparece a to falada e pouco compreendida, a norma fundamental. Kelsen a elege
para exercer duas funes: por um lado, representar um marco por meio do qual
so fixadas as condies formais e necessrias para o conhecimento jurdico e, por
outro, assegurar a validade de um determinado ordenamento jurdico. No primeiro
caso, a norma fundamental surge, na TPD, como a expresso mais contundente da
influncia kantiana mesmo que redimida pelo neopositivismo, ao mesmo tempo em
que assegura o fechamento lgico do sistema e a pureza metodolgica pretendida.
J no segundo caso, a NF seria aquela que representaria o fundamento ltimo
de validade do ordenamento jurdico como um todo. Esta, porm no seria uma
norma posta (visto que nenhuma autoridade pode institu-la), mas pressuposta
(pois uma decorrncia lgica, um dado da razo). Para o autor, a validade s
pode, em ltima anlise, ser fundamentada atravs desta norma pressuposta por
fora da qual nos devemos conduzir, a sim, em harmonia com os comandos de
autoridade que estabelecem as normas abaixo desta. A norma fundamental ir, portanto, fornecer apenas o fundamento de validade para as normas situadas abaixo
dela. Esta caracteriza-se por ter como contedo apenas um comando que permite a
instituio de normas, a atribuio de um poder a uma autoridade legisladora o
que significa, em outras palavras que se trata de uma regra que determina como
devem ser criadas outras regras.
Assim, longe de querer identificar norma fundamental e constituio (erro
constante, alis, no qual recai boa parte da doutrina constitucional ptria), parte-se
da ideia, genuinamente kelseniana, de que a norma fundamental o pressuposto
de validade da constituio, aquela que, em ltima instncia, nos obriga a proceder
de acordo com a vontade da primeira constituio.
Por ocupar espao hierarquicamente superior ao de uma ordem normativa,
a constituio acaba por regular a produo das normas inferiores e a criao dos
rgos essenciais ao Estado. Nenhum legislador, porm, pode proceder elaborao dessas normas sem maiores cuidados, sem ter presente o que o autor chama de
regularidade. Esta a relao de correspondncia entre uma norma de nvel inferior com uma de nvel superior do ordenamento jurdico. Contudo, tal como ser
visto no item seguinte, a regularidade, para ter efetividade, precisa ser assegurada.
Aos procedimentos que garantem a superioridade da constituio e a regularidade
na produo de normas inferiores, Kelsen denomina de garantias constituio.
As garantias constituio podem ser de dois tipos: as preventivas e as repressivas. As preventivas so aquelas que tendem a evitar a formao de atos irregulares
(o que atualmente chamaramos de controle prvio). J as repressivas so aquelas
que reagem contra o ato irregular j existente e procuram impedir a sua repetio,
38
KELSEN, Hans. Escritos sobre la democracia y el socialismo. Traduccin de Juan Ruiz Manero. Madrid: Editorial
Debate, 1988. p. 121.
19
eliminando-o ou, eventualmente, modificando-o39. Para Kelsen, a garantia repressiva que a mais importante somente pode ser efetuada por um Tribunal habilitado para declarar a inconstitucionalidade de uma lei, cujo papel ser determinante, inclusive, para definir a prpria constituio. Isto porque, segundo o autor,
uma constituio que carea da garantia de anulabilidade dos atos que a afrontam
no uma constituio plenamente obrigatria, pelo contrrio, tem meramente o
sentido de faculdade ou at mesmo de liberalidade.
O controle da regularidade na aplicao e na concretizao das normas constitucionais sobre as infraconstitucionais tem um carter bem delimitado e encontra-se restrito ao controle formal da constitucionalidade, uma vez que, tal como
vimos ao longo deste trabalho, a questo do contedo de uma norma sempre
contingente e dependente de foras que esto alm do prprio direito. Assim, a
ideia de estabelecer limites ao contedo das leis se faria unicamente por motivos
polticos, no cabendo, portanto, a qualquer rgo efetuar este controle40. A esse
respeito diz ele:
comum que se diferencie a inconstitucionalidade formal da inconstitucionalidade material
das leis. Tal distino , porm, admissvel s com a reserva de que uma inconstitucionalidade
material uma inconstitucionalidade formal. Quer dizer que uma lei com contedo contrrio constituio no seria inconstitucional se fosse votada como lei constitucional. A questo
saber se deve ser observada a forma ordinria ou a constitucionalmente prevista41.
Segundo Garca de Enterra42 (1983: 50), essa relao de subordinao entre

superioridade material e superioridade formal pode-se explicar da seguinte forma:
em um plano formal, pode-se dizer que a superioridade material garante, em ltimo extremo, a superioridade formal ou rigidez da constituio, ao impor que toda
deciso normativa que implique afastar-se do marco constitucional tenha que ser
precedida, sob pena de nulidade, de uma reforma constitucional acordada por suas
prprias causas. Por se tratar de ponto central para este trabalho, a questo da regularidade ser retomada no prximo item.
H ainda uma ltima questo que devemos mencionar nesta apresentao
geral da obra kelseniana. Diz respeito chamada purificao monista que assume
a TPD. A purificao monista sustenta-se nos pressupostos at aqui expostos, ou
seja, aqueles que estabelecem a relao de independncia entre o direito e os seus
condicionantes epistemolgicos, isto , na ideia de que e preciso tornar independente o conhecimento do direito em relao aos pressupostos metodolgicos dualistas,
mediante os quais se constitui o sistema classificatrio e os exemplos pragmticos do
modelo de cincia jurdica como normal em nossos dias43.
Ao propor a adoo de um critrio monista, considerando o direito como
uma estrutura puramente formal (onde todos os problemas devem ser colocados e
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As funes e caractersticas deste tribunal sero analisadas no prximo item.

KELSEN, Hans. Op. Cit., 1988. p. 116.
ENTERRA, Eduardo Garcia de. La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional. Madrid: Editorial Civitas,
1981, p. 50.
WARAT, Luiz Alberto. O direito e sua linguagem. Porto Alegre: Srgio Fabris Editor. 1995, 224.
KELSEN, H. Teoria Geral do Direito e do Estado. Trad. Luis Carlos Borges. So Paulo: Martins Fontes, 1997, p. 262.
20
resolvidos como questes normativas), a TPD busca reforar a pureza metodolgica e rejeitar todos os critrios exteriores como metafsicos. Considerando o fato de
que vrias categorias sero submetidas desta construo, iremos referirmos, aqui,
apenas a identificao que o autor produz entre direito e Estado. Com efeito, para
ele no h sentido em manter o dualismo direito/Estado, j que
O Estado a comunidade criada por uma ordem jurdica nacional (em contraposio a
uma internacional). O Estado como pessoa jurdica uma personificao dessa comunidade
ou a ordem jurdica nacional que constitui essa comunidade. De um ponto de vista jurdico, o problema do Estado, portanto, surge como problema da ordem jurdica nacional44
(KELSEN, 1997: 262).
Ao reduzir o Estado ao direito, atribuindo-lhe como nica funo a produo

de seu prprio objeto as normas jurdicas Kelsen acaba por provocar uma desmaterializao do contedo institucional inerente ao Estado, reduzindo-o a uma
viso exclusivamente formal. Este fato ter consequncias importantes em toda
obra kelseniana, especialmente na relao que se estabelece entre a constituio
poltica, o parlamento e o tribunal como veremos no ltimo e derradeiro item.
4. CONSTITUIO E UNIDADE POLTICA EM HANS KELSEN:
O PAPEL DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Em sua Autobiografia (2011), Kelsen nos conta que, em 1918, foi chamado
pelo ento chanceler do Estado do governo provisrio da ustria45 para assumir
o comando da redao da constituio definitiva da austraca. Naquele momento,
duas questes foram colocadas como essenciais para a sua configurao do novo
documento: a) a constituio deveria preservar a estrutura federativa e a democracia parlamentar; e, b) a Constituio de Weimar (que tambm estava em pleno processo de elaborao) deveria ser usada como modelo (na medida em que isto fosse
possvel). Por motivos sobre os quais no iremos nos deter, Kelsen passa a assumir
o controle pessoal deste processo constituinte, descrevendo, assim, sua tarefa:
Minha tendncia prpria era codificar do modo mais irrepreensvel possvel do ponto de vista
da tcnica jurdica os princpios polticos que me eram dados, e construir, assim, garantias
eficazes para constitucionalidade da atividade estatal considerei como o ncleo jurdico da
constrio a seo sobre as garantias construo mais de extrativas. Nesse sentido, pude referir-me instituies da antiga monarquia: a corte imperial e tribunal administrativo, neste
ltimo poder, podem ser incorporados sem modificaes substanciais. A corte imperial foi
transformada em uma verdadeira corte constitucional, a primeira deste tipo na histria do
Direito, com sono ao at ento nenhuma cor que havia recebido competncia para revogar
leis por motivo de inconstitucionalidade com enfeito geral e no restrito ao caso particular.
Sem limitaes jurdicas, Kelsen procura elaborar um texto altamente tcnico,

cuja principal contribuio ser propor a criao de um Tribunal Constitucional.
44
45
Karl Renner (1850 1950), definido por Kelsen (2011: 79) como jurista e poltico socialdemocrata.
KELSEN, Hans. Op.Cit,. , 2011, p.97
21
A ideia de um Tribunal Constitucional exclusiva de Kelsen e se constitui, inclusive, em sua colaborao pessoal Constituio austraca. De um lado, o Tribunal
teria a funo de garantir a to sonhada unidade poltica do imprio austro-hngaro (que, tal como vimos no primeiro item deste trabalho era uma questo proeminente) ao assegurar a superioridade da constituio e, de outro, a democracia
parlamentar garantindo a sua vontade, tal como veremos a seguir.
Na concepo kelseniana, o TC deveria exercer uma atividade puramente
formal e no atingiria o caso concreto, uma vez que o controle formal no encerraria, na sua opinio, uma atividade judicial, mas apenas uma atividade lgica (para
Kelsen, uma atividade judicial s se configura quando da aplicao da norma a um
caso concreto). Dessa forma, o autor acredita que seria possvel evitar que o TC
penetrasse em questes de fato, envolvendo-se com problemas de ndole valorativa
e misturando-se, assim, funo parlamentar, o que poderia restringir a soberania
do parlamento.
Para compreender porque, para o jurista vienense, o TC teria entre suas funes assegurar a democracia parlamentar importante perceber que, para Kelsen, o
poder legislativo encontra-se dividido em dois rgos: de um lado, o Parlamento,
titular da iniciativa poltica, que seria o legislador positivo, do outro, o Tribunal
Constitucional, que elimina as leis incoerentes para manter a coerncia do sistema das leis que no respeitam o marco constitucional46 (GARCIA DE ENTERRIA,
1983: 59). De fato, proteger ao mximo a constituio de ataques advindos de
vrios lugares, principalmente, ao assegurar o direito das minorias frente maioria
ou, at mesmo, proteger a prpria atividade parlamentar, este se constituiria num
freio contra regulamentos e decretos advindos da burocracia que desvirtuam os
mandamentos democrticos.
Claro que a tentativa de implementar um Tribunal Constitucional sofreu
inmeras crticas, especialmente de Schmitt47. Para compreender o alcance das crticas do autor alemo e alcanar o efetivo sentido do TC em Kelsen, h que se referir,
inicialmente, ao fato de que para Schmitt, contrariamente a opinio kelseniana,
nenhuma deciso em seara constitucional poderia ser neutra: todos os problemas
constitucionais so, essencialmente, problemas polticos48.
Desta forma, o controle de constitucionalidade, segundo Schmitt, pode efetuar-se, unicamente, em funo (ou a partir) das leis constitucionais e jamais da
constituio49. O jurista alemo no discorda que a aplicao de normas inconstitu46
47
48
49
ENTERRA, Eduardo Garcia de. La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional. Madrid: Editorial Civitas,
1981, p. 59
Antagonistas histricos, Kelsen e Schmitt, enfrentaram-se diretamente somente neste ponto especfico, embora se possa
afirmar que toda a obra jurdica de Schmitt represente uma tentativa de contrapor-se, ao jurista vienense (cfme. Herrera,
1992: 196).
Schmitt rejeita sumariamente essa concepo, pois aceit-la significaria, em sua opinio, a obedincia total do poltico ao
jurdico, alm de contrariar a doutrina da diviso de poderes, tal com se ver a seguir.
A Constituio encerra as principais decises polticas de um Estado. Constitui seu ncleo forte, central, aquele que define
politicamente a unidade estatal. As leis fundamentais so os contedos normativos eletivos que integram o texto da Constituio. Estas, porem, no definem o Estado. Trata-se de escolhas valorativas que o legislador originrio entendeu dar uma
forma diferenciada e lhe atribui status de Constituio. O melhor exemplo, seriam os direitos sociais, cujo sentido e contedo, Kelsen e Schmitt iro disputar politicamente.
22
cionais acaba por prejudicar a constituio. Neste sentido, no se coloca contrrio

o controle da regularidade se efetuado unicamente a partir das leis constitucionais.
O jurista alemo insurge-se contra a concentrao de poderes excessivos nas mos
de um nico rgo, o que estimularia um desequilbrio de foras que tenderia
dissoluo da unidade poltica forjada atravs do Estado. E mais, segundo Schmitt,
esta forma de controle levaria a uma politizao da justia, pois nenhum juiz pode
assumir esta funo sem pronunciar-se sobre questes polticas.
Em suma, pode-se dizer que o problema do controle de constitucionalidade
em Schmitt no repousa sobre a formulao das leis com conformidade com a
Constituio, mas com a unidade do Estado que ameaava a Alemanha nos anos
vinte. Garantir a intactibilidade da Constituio assegurar a soberania. Neste
sentido, pode-se dizer que tanto o autor alemo (Schmitt) quanto o jurista de Viena
(Kelsen) tem inquietaes muito prximas e importantes, porm, oferecem respostas distintas. Kelsen privilegia a resposta jurdica em detrimento da poltica e Schmitt prioriza a opo pelo poltico convertido em forma de uma deciso do povo
alemo em formar uma unidade que deveria ser representada pela Constituio.
A outra objeo feita justia constitucional no difere muito da primeira,
e postula o fato de que a atividade desse tribunal teria como resultado um desequilbrio na repartio dos poderes. A esta crtica o autor austraco responde que
uma corte suprema unicamente reforaria a ideia dessa separao, pois, obrigatoriamente, o poder fiscalizaria o poder. Com efeito, o Tribunal Constitucional no
ajuizaria nenhuma hiptese de fato singular, mas apenas o problema puramente
abstrato da compatibilidade lgica entre o pronunciamento, tambm abstrato, de
uma lei e a norma (abstrata) da Constituio. Este seria, portanto, instrumento
adequado para impedir que a maioria viole inconstitucionalmente os interesses
juridicamente protegidos daquela e para opor-se, assim, em ltima instncia, ditadura da maioria, que no menos perigosa para a paz social que a da minoria50.
CONSIDERAES FINAIS
Para finalizar este trabalho, gostaramos, ainda, de efetuar algumas consideraes decorrentes da leitura global do trabalho kelseniano que, de alguma maneira,
aqui propomos. Uma delas diz respeito relao que o autor estabelece com a
poltica. Contrariamente ao que fortemente difundido, Kelsen no nega a centralidade da poltica na produo do direito, pelo contrario. A forte preocupao
com o parlamento e a tentativa de limitar a atuao do Tribunal demonstram que
este busca preservar as decises soberanas advindas do rgo deliberativo que, em
sua opinio, o locus da poltica. O que nos parece, contudo, venha a ser uma das
causas da extrema confuso a viso restritiva da poltica, decorrente da sua clara
opo por um liberalismo mais tradicional.
Com efeito, o jurista identifica a ideia de poltica com duas questes centrais
no Estado: a liberdade e o voto. Ambos so centrais e decorrem da necessidade de
preservar a vontade da maioria sem oprimir as minorias, o que deveria levar ao
50
KELSEN, Hans. Op. Cit., 1988. p. 152.
23
entendimento de ambos (outra clara referncia a forte influncia do liberalismo).

Kelsen ressalta que os dois elementos para esta compreenso mtua seriam facilitados por uma sociedade de cultura relativamente homognea e, especialmente, uma
sociedade com uma unidade lingustica. Embora resulte claro que estas possiblidades so difceis de serem encontradas, elas se fazem mais que necessrias a fim de
procurar um amplo consenso democrtico.
Por fim, podemos dizer, ento, que no correto acreditar que no plano
poltico, Kelsen identifique o Estado e o Direito e exclua a poltica da sua obra. A
excluso se faz no plano da teoria do direito, das necessidades especficas de formular uma cincia jurdica de padres descritivos. Criticar Kelsen pela sua escolha
metodolgica algo que no contribuiu para a elucidao de um autor to sofisticado e, muito menos, para a percepo de qual o real sentido da TPD.
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Captulo 3
Democracia e Federalismo no
Normativismo Jurdico do Sculo XX
Carlos Magno Spricigo1
1. RELAES INTERNACIONAIS E FEDERALISMO HOJE
Em 2014 celebrou-se o centenrio do primeiro conflito blico de propores
planetrias que o mundo conheceu. Em pouco mais de algumas semanas, no vero
de 1914, um duplo assassinato cometido em Sarajevo descambou para uma guerra
que vitimou milhes de pessoas por todo o globo terrestre, desfez Estados antigos
e novos e extinguiu monarquias definitivamente.2 Duas dcadas depois, outro conflito arrastou novamente as naes para os campos de batalha, provocando novo
morticnio recorde com consequncias que so sentidas at hoje. O encerramento
do que ficou conhecida como a Segunda Guerra Mundial deixou-nos como legado
uma determinada estruturao das relaes de poder entre as naes do mundo,
em parte evidenciadas na formatao at hoje vigente da organizao internacional
construda sobre os escombros de um mundo ento em runas, a Organizao
das Naes Unidas. Diversos documentos normativos internacionais tambm integram esta herana positiva do conflito, com absoluto destaque para a Declarao
Universal dos Direitos Humanos, de 1948.
Estas mais de seis dcadas que nos separam do fim da Segunda Guerra Mundial so anos de constante renovao dos conflitos violentos pelo mundo, ainda
que a retrica dominante nas relaes internacionais insista em perfilhar o discurso da busca pela paz internacional. Olhando em retrospectiva, o que de fato
se consolida na direo da efetivao do discurso pacificador de modo relevante
so as construes institucionais que promoveram de alguma forma a aglutinao de pases em torno de objetivos comuns pactuados historicamente, dentre
as quais a Unio Europeia se apresenta como a mais bem-sucedida experincia,
ainda que no seja a nica. Experincia de aglutinao de pases que se inventa
a cada etapa como construo intersticial situada entre os conceitos do Direito
Internacional e Interno, entre confederao e federao, os sucessos entre avanos e recuos da Comunidade Europeia3 como caso paradigmtico de unio
1
Carlos Magno Spricigo doutor em direito pela Universidade Federal de Santa Catarina, professor adjunto do Programa de
Ps-Graduao em Direito Constitucional da Universidade Federal Fluminense.
CLARK, C. Os sonmbulos: como eclodiu a primeira guerra mundial. Traduo de Berilo Vargas e Laura Motta. So Paulo:
Cia. Das Letras, 2014.
Que parece dar razo a Kelsen, quando este afirma: A pesar de todo, parece que la idea del derecho sigue siendo ms fuerte
que cualquier outra ideologia de poder. KELSEN, H. Derecho y paz em las relaciones internacionales. Trad. de Florencio
Acosta. Cidade do Mxico: Fondo de cultura econmica, 1996, p. 204.
25
poltica e jurdica entre pases historicamente beligerantes traz tona novamente

a questo do federalismo como mecanismo institucional jurdico-poltico. Ser
este o ponto de chegada?
Neste artigo, trataremos de abordar a questo do federalismo na perspectiva
de uma das mais influentes elaboraes tericas do direito do sculo XX, a Teoria
Pura do Direito do austraco Hans Kelsen. Em sua abordagem autodenominada
normativismo jurdico que articula direito e poltica privilegiando a democracia como modo de autoproduo do direito coerente com o relativismo tico - a
organizao federal dos estados analisada e associada com a tendncia evolutiva
do fenmeno jurdico, em uma perspectiva de fortalecimento legtimo dos processos de pacificao em mbito global.
2. DIREITO E ESTADO NA PERSPECTIVA NORMATIVISTA:
PUREZA NA CINCIA JURDICA IDEALIZADA, EVIDENCIAO
DA POLITICIDADE DO FENMENO JURDICO NO TRATO DA
LINGUAGEM-OBJETO, O DIREITO
Em sua obra, a Teoria Pura do Direito4, Hans Kelsen notabilizou-se por empreender um esforo no sentido de estabelecer as condies para a produo de
uma cincia jurdica em sentido estrito. Tratava-se de, por um lado, delimitar rigorosamente o campo especfico das investigaes jurdicas, que em sua perspectiva
no se confundiam com os objetos de outras cincias correlatas, como a sociologia
jurdica, a poltica ou a psicologia, por exemplo. Por outro lado, importava a
assuno de uma postura cientfica do estudioso no trato de seu objeto, que deveria, portanto, se eximir absolutamente de emitir juzos justificatrios em relao
ao seu objeto de anlise. Descrever somente, eis o mandamento kelseniano. Esta
postura nasce do seu profundo relativismo axiolgico, derivado de duas vertentes
epistmicas que esto na base de suas reflexes: o neokantismo de Marburgo e o
Neopositivismo Lgico do Crculo de Viena5.
A obra kelseniana , em primeiro plano, uma obra que se configura como
uma epistemologia jurdica prescritiva, na medida em que, longe de se preocupar
em descrever como a dogmtica jurdica procedia em seu cotidiano, estabelecia
condies rigorosas (incompatveis com os resultados da dogmtica tradicional)
para a configurao de uma cincia jurdica em sentido estrito. Esta cincia pura
que ressalta elementos sintticos e semnticos na anlise do direito - no abalou o
locus da dogmtica jurdica intensamente pragmtica e comprometida com a decidibilidade dos conflitos6 -, que continuou sobranceira a desenvolver seus raciocnios impuros aos olhos de Kelsen, mas restou como contribuio incontornvel
para a constituio da disciplina denominada Teoria Geral do Direito.
4
Teoria Pura do Direito o nome do seu livro mais difundido, mas na verdade designa toda a sua contribuio terica
sobre o direito, iniciada em 1911 com os Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, desenvolvida em centenas de livros e artigos
cientficos e, por fim, encerrada com sua obra pstuma, Teoria Geral das Normas.
Ver: WARAT, L. A. A pureza do poder. Florianpolis: EdUFSC, 1983. WARAT, Luis Alberto; ROCHA, Leonel Severo;
CITTADINO, Gisele Guimares. O direito e sua linguagem. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 1984. 103 p.
FERRAZ JR., T. S. Funo social da dogmtica jurdica. So Paulo: Max Limonad, 1998.
26
certo que se a cincia pura preconizada por Kelsen no substituiu a dogmtica jurdica tradicional, os resultados apresentados na observao do direito a partir da Teoria Pura do Direito compuseram um quadro de enorme potencial crtico,
marcado pela identificao da intrnseca politicidade do jurdico7. Assim, longe de
fornecer uma descrio andina do direito, e mais longe ainda de legitimar toda e
qualquer forma de dominao institucionalizada, Kelsen na verdade proporciona
um quadro conceitual do seu objeto de estudo caracterizado por um profundo
realismo, at hoje capaz de assombrar os esforos sempre renovados de mistificar
o direito e seu papel efetivo no contexto das relaes sociais.
Desta forma, cumpre ressaltar que Kelsen tratou do direito, politizando-o
(quando comparamos sua abordagem com a dogmtica tradicional) e escrutando
suas relaes com outros fenmenos a ele conexos, como a justia, a democracia e
o Estado. Sim, Kelsen postulou uma cincia purificada do direito, isolada metodologicamente de contaminaes indevidas, mas observou o direito na plenitude de
sua existncia, bem como os fenmenos a ele relacionados.
A verdade que KELSEN escreveu sobre a democracia. Assim como escreveu
tambm sobre a justia, ainda que uma justia assim, com j minsculo. O espanto com esta revelao s pode estar ligado persistncia de uma viso preconceituosa do positivismo desenvolvido por este autor. Na raiz deste problema est
sempre aquela confuso elementar: a Teoria Pura do Direito pretendeu, verdade,
a estipulao das rigorosas condies para a produo de um conhecimento purificado do direito, isolando-o enquanto objeto de estudo de outros fenmenos
a eles correlatos, como a moral, a poltica, a psicologia etc. Mas, a afirmao de
que o positivismo kelseniano separa direito e moral s pode ter este sentido bem
delimitado: o de que possvel e necessrio separar analiticamente estes dois fenmenos que no mundo tantas vezes se mesclam e se confundem. na Teoria Pura
do Direito que encontramos a afirmao clarssima: toda norma jurdica implica
um valor moral, porm, sempre tido como relativo8. A questo aqui delimitada
entre direito e moral a da independncia da validade jurdica de consideraes
de tipo moral. E isto no porque os autores positivistas sejam descomprometidos
com o problema da justia, insensveis aos reclames da correo moral das normas
jurdicas. Trata-se, isto sim, de uma postura intelectual (fundada no caso de Kelsen
em dois pressupostos epistemolgicos importantes) que entende ser limitado o
alcance da razo.
Sobre o que no se pode falar, deve-se calar, disse o primeiro Wittgenstein,
aquele do Tratactus. No se pode conhecer o mundo seno por meio de juzos a
priori do intelecto, disse o Kant da Crtica da Razo Pura.9
V-se, ento, que longe de haver um descompromisso com o problema da
justia (no que se configuraria uma postura arrogante, autoritria, estatlatra),
trata-se na verdade de uma aguda conscincia epistemolgica dos limites da razo
7

9

8
CORREAS, O. (Comp.). El otro Kelsen. 2. ed., 1 reimpr. Cidade do Mxico: Coyoacn, 2006.
KELSEN, H. Teoria Pura do Direito. Trad. Joo Baptista Machado. So Paulo: Martins Fontes, 1987, P. 35.
WITTGENSTEIN, L. Tractatus logico-philosophicus. Trad. de M. S. Loureno. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1995.
KANT, Crtica da Razo Pura. Trad. de A. Morujo. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1994.
27
para todo o campo dos valores (uma postura que melhor compreendida como
humildade da razo). Esta separao entre direito e moral em Kelsen, ento, no
despreza de modo algum a questo da justia do direito. Todo o campo axiolgico
corresponde neste autor ao problema que, se no cabe na objetividade e exatido
da pura descrio das normas jurdicas, legitimamente est circunscrito ao que
ele denomina poltica jurdica. Ou a poltica, enfim! Campo este que - se resta
de fato alijado da cincia jurdica stricto sensu preconizada por ele - plenamente
identificado na sua linguagem-objeto, as normas jurdicas tidas como um esquema
de interpretao objetivo da realidade.
Sim, Kelsen define a norma jurdica como o sentido objetivo de um ato - coletivo ou individual - de vontade. Na base da normatividade, ento, o que temos
um fenmeno do mundo do ser, um ato humano que quer algo, e este querer,
manifestado em um ato de vontade humana, significado objetivamente como um
dever ser por uma outra norma jurdica, ela prpria um querer alado da subjetividade para a objetividade jurdica por outra norma, em uma cadeia s interrompida
pela ltima constituio de uma srie histrica e, por fim, a norma fundamental
gnosiolgica. Toda norma , ento, um querer, ato volitivo, que escapa ao racional,
que adentra ao poltico.
Se pensamos em uma norma de tipo legal, emanada de um parlamento composto por polticos profissionais, no h maiores surpresas nesta afirmao; mas
Kelsen iguala qualitativamente todas as normas do ordenamento. Logo, a sentena
judicial tambm norma, individual e concreta, mas norma. Portanto, em sua essncia, um querer. Desta forma, em Kelsen a atuao dos juzes criativa e poltica,
no sendo explicvel em sua dimenso material (que compreende sempre mltiplas
possibilidades e, inclusive, uma escolha fora da moldura de significao) pela
estrita concepo de razo assumida por Kelsen. Est tudo l, no capitulo 8 da
Teoria Pura do Direito, que pode ser melhor lido em conexo constante com o
captulo da dinmica jurdica, onde se afirma no haver uma lei inconstitucional,
nem uma sentena ilegal. No temos uma razo prtica em Kelsen, assim como ele
no sufraga a possibilidade de existncia de uma lgica jurdica. Isto est na Teoria
Pura do Direito, mas fica ainda mais claro na correspondncia que ele manteve
com Ulrich KLUG, publicada no Brasil h muitos anos.
Quero enfatizar aqui que - se a Teoria Pura Do Direito por um lado preconiza
uma cincia purificada e neutra - por outro apresenta um objeto de estudo, as
normas jurdicas, que so descritas de modo a dotar a abordagem kelseniana de
elevado potencial heurstico e crtico em relao ao fenmeno jurdico. A politicidade, negada explcita e reiteradamente ao estudioso do direito, plenamente
detectada em seu objeto, o direito. Decorre da o fato de que a democracia e o
federalismo se inserem perfeitamente no mbito das preocupaes legitimamente
cientficas-jurdicas no pensamento de Kelsen. Para ele, nem todo direito Estado, mas todo estado se configura, pode ser explicado e compreendido como
complexo centralizado de normas jurdicas. a tese da unidade Estado-direito. Os
elementos do Estado, explica Kelsen, povo, territrio e soberania, s podem ser
explicados como, respectivamente, mbitos de vigncia pessoal, espacial e eficcia
28
do ordenamento jurdico. Conceitos jurdicos, portanto. De forma de governo

para a cincia poltica, o problema da democracia aparece na Teoria Pura do Direito como o problema de como se estrutura a autorreproduo das normas do
ordenamento jurdico. Nomognese. Neste diapaso, a democracia apenas uma
das formas da autoproduo do direito, oposta a outra, a autocracia. Democracia,
portanto, problema da autoproduo descentralizada do ordenamento jurdico;
autocracia sendo a forma centralizada desta mesma autoproduo.
Mas, fundamental para entender o papel da democracia no pensamento de
Kelsen, conhecer a associao que ele faz, em diversos textos seus, entre o relativismo axiolgico e o sistema democrtico. Kelsen associa a dicotomia democraciaautocracia diretamente com a dicotomia de posies filosficas, a relativista e
a absolutista axiolgica. Para este autor, a democracia a forma de autoproduo
do direito que pressupe uma atitude relativista em relao aos valores, enquanto
a atitude absolutista se encontraria melhor representada nos regimes autocrticos.
Ora, pergunta-se Kelsen, para que o sujeito que se considera detentor do
conhecimento absoluto e verdadeiro dos valores perderia seu tempo em submeter
suas verdades livre discusso que caracteriza o cotidiano da democracia parlamentar? E porque se submeteria possibilidade de ver os valores da minoria ascenderem com a elevao mesma desta minoria tornada maioria, efeito possibilitado
pelas caractersticas intrnsecas da sociedade democrtica? O que temos aqui, ento,
um intenso comprometimento de Kelsen com a democracia. O relativismo tico, fundado em slidas bases epistemolgicas no pensamento rigoroso de Kelsen
a partir da influncia do neokantismo de Marburgo e do neopositivismo lgico
(Crculo de Viena), ou seja, a concepo de que os valores so incognoscveis racionalmente e, portanto, todos relativos, o motivo fundamental para a posio
positivista jurdica de Kelsen, com sua consequente recusa do jusnaturalismo por
pressupor a posio contrria: o absolutismo de valores.
Da mesma forma, este mesmo relativismo, articulado na obra de Kelsen como
correspondente ao ethos da democracia, compromete o pensamento do autor com
o regime democrtico, na medida em que podemos inferir da que somente a democracia seria dotada de uma plena legitimidade racional. Assim afirma Rocha:
Kelsen contraria a favor da democracia um dos aspectos bsicos da Teoria Pura Do
Direito: a delimitao do direito positivo como fonte nica da cincia do direito. Pois,
se a constituio fosse considerada autoritria, perceber-se-ia pelas afirmaes de Kelsen
no texto essncia e valor da democracia [mas no somente a] que ela seria ilegtima, por
no ser democrtica.10
3. DEMOCRACIA, FEDERALISMO E NORMATIVISMO JURDICO

O conceito de direito de Kelsen evidencia, portanto, sua plena caracterizao como organizao da dominao11: ordem social que objetiva a motivao
10
11
ROCHA, L. S. Epistemologia Jurdica e Democracia. So Leopoldo: EdUnisinos, 1998, p. 46.

CORREAS, Oscar. Op. Cit., p. 22.
29
de condutas desejadas e a desmotivao de condutas indesejadas socialmente por

meio do emprego de sanes e coero12. O direito assim, em Kelsen, uma
tcnica social especfica, apta a ser instrumentalizada para a realizao de toda e
qualquer finalidade social. Fiel postura positivista, o direito em Kelsen revela-se
mais como um fenmeno dinmico, no qual todo contedo pode alojar-se nas
formas jurdicas. Para no deixar qualquer dvida quanto a este aspecto, no final
do captulo sobre a dinmica jurdica, Kelsen compara o direito fbula do Rei
Midas, aquele que tudo que tocava tornava ouro. No obstante, ainda que tenha
separado o problema da legalidade do problema da legitimidade, tratou Kelsen de
contribuir com temas relacionados com esta ltima, como ficou evidenciado ao
tratar da democracia. Aqui, mostrando-se mais que um terico do direito tambm
um filsofo da poltica, articulou o modo descentralizado de configurao da nomognese com valores fundamentais para a sociedade contempornea, institucionalizando a razo prtica possvel nos mecanismos procedimentais da democracia
parlamentar, sob a base axiolgica da tolerncia e do relativismo, tornados valores
de referncia.13 Assim tambm sucede com o federalismo.
O federalismo em Kelsen um problema atinente configurao do ordenamento jurdico. Para ele, o Estado nada mais que o sistema jurdico que se caracteriza num dado momento pela centralizao de sua produo e aplicao. Nem todo
direito Estado, afirma Kelsen, mas todo Estado direito. Decorre da sua expugnao do campo cientfico jurdico da - noo fundamental para a dogmtica jurdica
de cariz liberal - ideia de Estado de Direito, que para ele no passa de um dualismo
ideolgico insustentvel racionalmente. Desta forma, o federalismo consiste num
determinado modo de organizao do Estado/direito, caracterizado pelo nvel maior
ou menor de descentralizao que apresenta, situando-se nesta perspectiva entre outros dois modos de organizao do direito: o Estado unitrio e a confederao.
importante assinalar que a descentralizao/centralizao pode ser analisada na perspectiva dinmica ou esttica, segundo Kelsen. A descentralizao esttica
implica na situao em que o mbito de vigncia material das normas jurdicas
diverso conforme o mbito de vigncia territorial destas mesmas normas. A descentralizao dinmica implica em um quadro de criao de rgos produtores e/ou
aplicadores do direito de acordo com uma subdiviso territorial estabelecida. Esta
diviso, num Estado federal, constitui as provncias ou estados-membros, dotados,
a partir de uma combinao de descentralizao esttica e dinmica, de maior
autonomia poltica. Kelsen no deixa de assinalar que esta descentralizao pode
se basear, alm do critrio territorial, no critrio pessoal, coexistindo num mesmo
Estado normas de contedo diverso conforme sejam as caractersticas pessoais da
populao, algo nem sempre fcil de realizar.
12
13
Aps a sua morte pde BOBBIO criticar seu conceito limitado do direito, sem fugir do positivismo jurdico normativista,
observando tambm as sanes positivas do Estado de Bem estar social. Ver: BOBBIO, N. Dalla strutura alla funzione:
nuovi studi di teoria del diritto. Milano: Edizioni di Comunit, 1977.
Sobre este aspecto ver: PCORA, Gaetano. Introduo ao pensamento poltico de Hans Kelsen. Trad. de Carlos M. S. Venerio; Curitiba: Juru, 2015. MATOS, A. S. M. C e SANTOS NETO, A. B. (orgs.) Contra o absoluto: perspectivas crticas
e filosficas da obra de Hans Kelsen. Curitiba: Juru, 2011. VENERIO, C. M. S. A concepo de democracia de Hans
Kelsen: relativismo tico, positivismo jurdico e reforma poltica. Cricima: Unesc, 2010.
30
Desta forma, em um estado federal coexistem ordenamentos jurdicos distintos, o ordenamento jurdico central, cujas normas tm vigncia em todo o territrio da Unio federal, e diversos ordenamentos parciais, os ordenamentos dos
estados-membros, limitados materialmente pela Constituio total que promove
uma distribuio das competncias legislativas entre os integrantes da federao,
a Unio e seus estados-membros. Coexistem neste sistema, ento, ao menos trs
tipos de constituio: (1) a constituio total, (2) a constituio da unio (que
formalmente se confunde no mesmo documento da constituio total), e (3) as
constituies dos estados-membros.14
O Estado federal, assinala Kelsen, de tal modo centralizado que no pode ser
confundido com uma confederao de pases (uma comunidade jurdica de direito
internacional) e descentralizado em uma justa medida em que ainda pode ser caracterizado como uma comunidade jurdica de direito interno, ou seja, um Estado.15
Kelsen reflete sobre os possveis conflitos que podem surgir na dinmica
poltico-jurdica de um Estado federativo. Para ele, os atritos podem ocorrer tanto
no campo da execuo quanto no campo da legislao e o papel a ser desempenhado pelo controle de constitucionalidade ganha importncia central. Em Kelsen,
a federao no implica a superioridade automtica da Unio sobre os estados-membros, de modo que tanto um estado-membro quanto a unio podem violar
o pacto federativo. Em sua concepo, certo equilbrio16 entre os entes federados
inerente ao princpio federativo, estando a soluo para conflitos entre os entes
internos na constituio federal:
A soluo que a Constituio austraca deu ao conflito entre lei federal e lei estadual
parece, assim, ser tambm adequada ao princpio do Estado federativo. No a lei federal
enquanto tal que prevalece sobre a estadual, mas sim a lei constitucional sobre a inconstitucional, no interessando se lei federal ou estadual.17
A interveno federal tambm analisada por Kelsen na perspectiva da sua viso do federalismo e do direito. Para ele, a concepo da interveno federal como
ato de guerra contra um Estado-membro no absolutamente necessria, nica
resposta inerente essncia do Estado federativo. De um ponto de vista puramente
tcnico-jurdico, sustenta Kelsen que o desenvolvimento do direito como tcnica
social especfica caminha da responsabilizao coletiva para a responsabilizao
individual, afastando-se da ideia de punio por culpa alheia. Mais grave ainda,
14
15
16
17
No Brasil, Estado federal (clusula ptrea constitucional), tambm os municpios esto inseridos na estruturao federativa como entes dotados de autonomia, possuindo inclusive uma espcie de mini-constituio rgida, as leis orgnicas
municipais. Desta forma, coexistem no ordenamento jurdico federal brasileiro a Constituio da Repblica Federativa
do Brasil (a um tempo constituio total e federal no sentido kelseniano), 26 constituies estaduais e uma lei orgnica do
Distrito Federal e milhares de leis orgnicas municipais. Ver: BONAVIDES, P. Curso de Direito Constitucional. 10. ed.
So Paulo: Malheiros, 2000, pp. 311 e seguintes.
KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. Trad. Luis Carlos Borges. So Paulo: Martins Fontes, 1992. p. 309.
KELSEN, H. Teoria Pura do Direito. Trad. Joo Baptista Machado. So Paulo: Martins Fontes, 1987, pp. 39 e ss.
Para Kelsen, a paridade entre estado-membro e Unio diante da Constituio total [...] corresponde essncia mais profunda do Estado federativo. In: KELSEN, H. Jurisdio constitucional. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 94.
Princpio que ele assinala ter sido rejeitado pela Constituio de Weimar. KELSEN, H. Jurisdio constitucional. So
Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 23.
31
indica Kelsen, se o rgo incumbido de constatar o ato ilcito deflagrador da interveno federal no tiver o carter de um tribunal. Para ele, fundamental que
esta verificao se d por um rgo dotado de objetividade judicial, um rgo
de defesa da constituio total, teria de ser [...] em sua composio, um rgo
conjunto da Unio e dos estados-membros.18 A este tribunal caberia no apenas
responsabilizar o rgo que agiu culposamente infligindo-lhe sanes penais e/
ou de carter indenizatrio mas, tambm, cassar os atos inconstitucionais, sejam
eles provenientes de rgos da estrutura da Unio ou do Estado-membro, havendo
plena reciprocidade entre os entes federados.
Com base nestes elementos, escrevendo em 1927, Kelsen avalia que a Constituio de Weimar no apresenta resultados satisfatrios do ponto de vista da Teoria do
Direito, pois ela peca na definio da necessria apurao judiciria do ato ilcito (detecta Kelsen uma antinomia entre seus artigos 13, 15 e 19 de um lado, que definem a
competncia decisria do Tribunal Federal e a competncia executiva do Presidente
do Reich, e o artigo 48-1 e 48-2, que abrem a possibilidade de o Presidente agir diretamente, sem as exigncias de procedimentos judiciais prvios estabelecidos nos artigos
supracitados), na definio da resposta estatal violao do ente federado e na falta
de paridade entre Unio e estados-membros.19 A Constituio austraca da primeira
Repblica, por outro lado para cuja redao Kelsen deu substancial contribuio
no assessoramento jurdico do chanceler Karl Renner apresenta caractersticas em
maior harmonia com os aspectos tcnico-jurdicos concernentes forma jurdica do
Estado federal, no prevendo de modo algum, uma interveno federal nos moldes
traados no artigo 48 da constituio do Reich alemo. Na constituio austraca,
os entes federados so tratados de modo mais paritrio, a constatao do ato ilcito
est vinculada a uma verificao regulada procedimentalmente e atribuda a um tribunal integrante da Constituio total, e a resposta ao ilcito no se apresenta como
responsabilizao coletiva. Kelsen v na constituio austraca a plena superao da
primitiva concepo de interveno federal.20
Salta aos olhos aqui que a Teoria Pura do Direito, longe de se caracterizar como uma descrio andina de toda e qualquer ordem jurdica, mais longe
ainda de legitimar todo e qualquer regime poltico existente, se configura como
uma teoria que permite a Kelsen emitir formulaes construtivas e evolutivas em
relao ao Estado/direito, como se percebe com clareza no papel por ele reservado jurisdio constitucional no funcionamento adequado, tanto da democracia,
quanto do federalismo, conceitos, por sinal, relacionados diretamente dentro da
teoria kelseniana. Explorando a relao entre os pares autocracia/democracia e
centralizao/descentralizao, Kelsen afirma: A democracia tambm pode ser
centralizada ou descentralizada num sentido esttico; mas a descentralizao permite uma aproximao maior da ideia de democracia do que a centralizao. Essa
ideia o princpio da autodeterminao.21 Pode-se concluir que Kelsen valoriza a
18

20

21

19
Idem, p. 94.
Ibid., p,. 95.
Ibid., p. 117.
KELSEN, H., Teoria Geral do Direito e do Estado. Trad. Luis Carlos Borges. So Paulo: Martins Fontes, 1992, p. 305.
32
democracia como forma de autoproduo do direito que corresponde ao relativismo axiolgico, nica posio defensvel racionalmente para ele, e que v na descentralizao promovida pelo federalismo uma intensificao do ideal democrtico de
autodeterminao. Nos dois, federalismo e democracia, a jurisdio constitucional
ocupa um papel de relevo. No federalismo, como pea garantidora do equilbrio
entre os entes federados e pacificadora dos conflitos no seio da federao; na democracia, como instrumento necessrio ao funcionamento regular deste regime
jurdico-poltico, que ao proteger a minoria contra a ditadura da maioria proporciona a formao efetiva dos compromissos constantes entre maioria e minoria.22
Ainda que sua teoria do direito se comprometa em um grau no desprezvel
com a democracia e o federalismo e indique um papel de destaque jurisdio
constitucional na sustentao de ambos os conceitos, o formalismo jurdico que
caracteriza sua complexa viso do direito no permite que sua elaborao receba
um aplauso irrestrito. Assim ocorre com Dyzenhaus, ao analisar o parecer de Kelsen sobre a interveno federal na Prssia decretada em 1932 - pelo Presidente do
Reich Hindemburg com base no artigo 48 da Constituio de Weimar, interveno
que praticamente selou o colapso daquele regime parlamentar, sucedida que foi em
seguida pela nomeao de Adolf Hitler para a chancelaria do Reich. Kelsen escreveu aps a prolao da deciso do Staatsgerichtshof, que acabou por ser favorvel
aos interesses dos intervencionistas. Nas palavras de Dyzenhaus:
Em suma, Kelsen parece, em alguns momentos, desenvolver uma teoria da constitucionalidade que deveria mostrar como os aspectos formais de uma ordem jurdica impem
constrangimentos genunos ao poder poltico. Essa teoria parece estar organizada em torno
de um princpio da legalidade que traz substncia idia de Rechtsstaat. nos termos de
tal teoria que ele critica tanto Schmitt quanto a deciso judicial. To logo Kelsen chega ao
ponto de dizer em que tais limitaes redundariam, entretanto, ele ou parece se retrair ou
dizer que esse debate sobre limitaes matria de poltica e no de cincia do direito.23
De fato Kelsen mantm um rigor metodolgico que chega a enervar alguns

tericos. Kelsen, na Teoria Pura do Direito norteadora de todas as suas reflexes
sobre o jurdico - separa nitidamente os dois planos de metalinguagem: o direito e
a cincia do direito. O direito metalinguagem na medida em que tem as condutas
humanas descritas em linguagem por seu objeto, numa relao prescritiva explcita.
A cincia jurdica stricto sensu metalinguagem na medida em que tem a linguagem das normas jurdicas por objeto, em uma relao delimitada como descritiva.
Assim, se situam em planos absolutamente estanques na viso de Kelsen aquilo
22
23
Afirma Kelsen: Se virmos a essncia da democracia no na onipotncia da maioria, mas no compromisso constante entre
os grupos representados no Parlamento pela maioria e pela minoria, e por conseguinte na paz social, a justia constitucional
aparecer como um meio particularmente adequado realizao desta ideia. A simples ameaa do pedido ao tribunal constitucional pode ser, nas mos da minoria, um instrumento capaz de impedir que a maioria viole seus interesses constitucionalmente protegidos, e de se opor ditadura da maioria, no menos perigoda para a paz social que a da minoria. In: KELSEN,
Hans. Jurisdio constitucional. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 182.
DYZENHAUS, D. Teoria do Direito no Colapso de Weimar: Lies Contemporneas? In: ENGELMANN, W. e SPRICIGO, C.M. (orgs.) Constitucionalismo democrtico na Amrica Latina: desafios do Sculo XXI. Curitiba: Multideia, 2015.
(no prelo). Artigo original: DYZENHAUS, David. Legal Theory in the Collapse of Weimar: Contemporary Lessons? The
American Political Science Review, Vol. 91, No. 1 (Mar, 1997), 121-134.
33
que a dogmtica jurdica tradicional no pensa em cindir como questes distintas:

a interpretao do estudioso do direito (no-autntica, pois no produz uma nova
norma jurdica) e a interpretao de um rgo do Estado, tida como autntica por
sempre acarretar a produo de uma nova norma jurdica. Kelsen clarssimo em
sua concepo radical do direito como fenmeno dinmico-formal e em sua concepo da aplicao do direito pelos juzes e tribunais: toda produo normativa,
includas a as decises jurisdicionais (e administrativas tambm) de um tribunal,
cognitiva e volitiva, escapando, portanto, ao controle racional da derivao do seu
contedo da norma superior a ser aplicada para a norma inferior a ser produzida.
E o Midas tocou, ouro se tornou, mesmo decises metaforicamente fora da moldura de significao dos termos da lei interpretada/aplicada.
Com estas consideraes torna-se compreensvel que Kelsen tenha tido o posicionamento que teve e decepcionou Dyzenhaus. Ele analisava a deciso j tomada do
tribunal alemo, uma norma jurdico-positiva vigente que j integrava ento o ordenamento jurdico alemo. A sentena era norma vigente a ser descrita e ponto final.
No texto de 1927, onde faz o que chama de cincia jurdica stricto sensu anterior ao
posicionamento fatdico do Staatsgerichtshof, ele atua no campo da interpretao
no-autntica e no se furta em apontar as insuficincias da constituio de Weimar
e se posicionar na defesa de uma interveno federal mais regulamentada juridicamente e controlada pelo tribunal constitucional. Para ele este um legtimo papel da
cincia do direito purificada, descrever seu objeto em perspectiva sinttico-semntica,
ajustando inclusive as ento possveis (no plano da cincia) antinomias normativas.24
4. ETAPAS PARA UM ESTADO FEDERAL MUNDIAL
Escrevendo em 1941, em plena Segunda Guerra Mundial, num momento
em que os xitos militares da Alemanha na Europa ainda assombravam o mundo
livre, as reflexes de Kelsen nas conhecidas conferncias Oliver Wendell Holmes se
dirigem ao papel do direito no restabelecimento da paz nas relaes internacionais.
Aqui encontramos um autor que se utiliza de sua profunda reflexo no campo
jurdico projetando as bases para a reformulao da poltica internacional ento
completamente esgarada num futuro ps-guerra em bases mais slidas do que
aquelas que dominaram o perodo do entreguerras no contexto da malograda Liga
das Naes. O caminho apontado por Kelsen a de construo paulatina de um
Estado Federal Mundial. Vejamos.
O raciocnio de Kelsen tenta reconstruir o caminho evolutivo do direito at ento e projetar o seu desenrolar a partir dali. O direito, argui, [...] desde sus primitivos
comienzos hasta el nvel alcanzado hoy em da h consistido, desde un punto de vista
24
Neste texto de 1927 Kelsen registra a ambiguidade da Constituio de Weimar no que concerne ao instituto da interveno
federal ali regulamentado. Analisa a posio de dois eminentes publicistas, TRIEPEL e ANSCHTZ, que divergem sobre
o papel dos dois atores centrais na interveno federal, o Tribunal Federal e o Presidente do Reich. Apesar de entender que
a antinomia entre os artigos 19 e 48 no pode ser resolvida por uma mera interpretao jurdica, no se furta de indicar seu
posicionamento: A interpretao de TRIEPEL portanto certamente corresponde mais ideia do Estado federativo do que
a que considera como simplesmente impossvel uma interveno contra o Reich [Unio]. KELSEN, Hans. Jurisdio
constitucional. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 102.
34
tcnico, en un proceso continuo de centralizacin25. Em sua viso, portanto, o desenvolvimento do direito parte de um quadro de ampla descentralizao (Kelsen indica que
a primeira apario da sano social imanente, nas sociedades primitivas a vingana
de sangue, aplicada pela famlia da vtima de um homicdio26) para uma contnua
centralizao, acompanhada de uma constante diviso do trabalho no que concerne s
funes jurdicas de produo e aplicao do direito. Aponta Kelsen, por sinal, que esta
centralizao principia notoriamente pela funo da aplicao do direito, chegando
produo normativa apenas num estgio mais desenvolvido da formao do direito
centralizado, ou seja, o Estado. A centralizao dos processos de aplicao e produo
jurdicos implicam em Kelsen o processo correlato de monopolizao do uso da fora
fsica por parte da comunidade, promovendo a pacificao em seu interior:
Por conseguinte, pode-se dizer que o Direito faz do uso da fora um monoplio da
comunidade. E precisamente por faz-lo, o Direito pacifica a comunidade. [...] A paz
uma condio na qual no h o uso da fora. Nesse sentido da palavra, o Direito assegura
paz apenas relativa, no absoluta, na medida em que priva os indivduos do direito de
empregar a fora, mas reserva-o comunidade.27
Se a histria mostra que a evoluo da tcnica do direito caminhou at

aqui na direo de uma crescente centralizao, ao ponto de atingir seu pice nos
modernos Estados nacionais, Kelsen se permite identificar com certo grau de
probabilidade28 que o desenvolvimento do direito internacional tem as mesmas
tendncias de desenvolvimento do direito nacional:
Existe quiz en el campo social certa analogia con el fenmeno llamado ley biogentica, es
decir, con la ley segn la cual el embrin humano em el vientre pasa por los mismos estdios
por los que el hombre como especie h pasado em el proceso evolutivo de uma etapa inferior
de vida a una superior. As, quiz, el Derecho de la comunidad universal, internacional,
tiene que pasar por la misma evolucin por la que ya h pasado el Derecho de la comunidad
parcial, es decir, el Derecho nacional.29
Esta analogia entre sociedade e natureza pode indicar, segundo Kelsen, o caminho a ser seguido no desenvolvimento futuro do Direito Internacional. Este caminho evolutivo, aponta Kelsen, deve se dar no de modo abrupto, mas em etapas
sucessivas, onde a ideia de um Estado Federal mundial passa a fazer algum sentido:
Es muy posible que la idea de um Estado federal mundial universal se realice, despus de
un largo y lento desarrollo, sobre todo si se fomenta ese desarrollo por medio de una labor
poltica consciente en el campo ideolgico.30
25
26

28

27
29
30
KELSEN, H. Derecho y paz em las relaciones internacionales. Trad. de Florencio Acosta. Cidade do Mxico: Fondo de
cultura econmica, 1996, p. 177.
KELSEN, H. Teoria Pura do Direito. Trad. Joo Baptista Machado. So Paulo: Martins Fontes, 1987, p. 31.
KELSEN, H. Teoria Geral do Direito e do Estado. Trad. Luis Carlos Borges. So Paulo: Martins Fontes, 1992, p. 28.
KELSEN, H. Derecho y paz em las relaciones internacionales. Trad. de Florencio Acosta. Cidade do Mxico: Fondo de
cultura econmica, 1996, p. 181.
Idem p. 181.
Op. Cit., p. 175.
35
Kelsen entende que este caminho no simples, mas possvel, e a questo

decisiva a de quais seriam as etapas que construiriam este projeto de pacificao
mundial por meio da tcnica social chamada direito. Neste texto, Kelsen aponta
como primeira etapa a construo de uma unio de Estados, que deve comear,
tal como ele indica que comeou o direito interno dos pases (hoje denominados
Estados nacionais), no pela constituio de rgos de criao de normas jurdicas,
mas sim pelo desenvolvimento de rgos de aplicao. Ou seja, a integrao deve
ser deflagrada pela criao de rgos jurisdicionais, no por rgos legislativos ou
executivos em mbito mundial:
La evolucin natural de los hechos tende a una judicatura internacional. El primer paso
hacia una paz duradera debe consistir em el establecimiento de una comunidad internacional, cuyos miembros estn obligados a someter todas las disputas que surjan entre ellos
a un tribunal internacional permanente y a respetar las decisiones de esta autoridade.31
5. FEDERALISMO, DEMOCRACIA E EMANCIPAO

Podemos concluir que o normativismo kelseniano aporta contribuies relevantes para as reflexes sobre o federalismo em nossa sociedade atual. Trata-se
de um tema examinado no interior da Teoria Pura do Direito, alis um tema que
nela recebe um destaque especial. Num plano descritivo, o federalismo surge em
Kelsen articulado com o problema da democracia como modo de configurao do
direito/Estado que melhor realiza as aspiraes de liberdade como autonomia e autodeterminao. No federalismo e na democracia a jurisdio constitucional ganha
um papel destacado, como funo dotada de atribuies capazes de promoverem a
sua sustentao e aperfeioamento.
J num plano mais especulativo sobre o futuro da poltica internacional, Kelsen
no se furta de identificar no federalismo, em plena Segunda Guerra Mundial, um
caminho vivel de construo institucional na direo da - ainda utpica - paz mundial. Diante da multiplicao das experincias de associao de pases que vivenciamos
na atualidade, como a Unio Europeia, o Mercado Comum do Sul (MERCOSUL), a
Associao Bolivariana para as Amricas (ALBA), apenas para citar alguns exemplos
que bem ilustram a possibilidade de convivncia pacfica entre vizinhos por meio dos
mecanismos do direito, desponta no horizonte da poltica internacional o desafio de
estabilizar as relaes entre os diversos povos do mundo por meio do direito. Federao e democracia a esto, conforme vemos em Kelsen, como instrumentos tcnico-jurdicos que podem pavimentar este caminho numa perspectiva emancipatria.
BIBLIOGRAFIA
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BONAVIDES, P. Curso de Direito Constitucional. 10. ed. So Paulo: Malheiros, 2000.
31
Op. Cit., p. 183. Kelsen aponta como causa do fracasso da Liga das Naes justamente o ter desrespeitado esta viso, tendo
criado antes um rgo de carter administrativo em seu interior do que um tribunal internacional de jurisdio obrigatria.
36
CLARK, C. Os sonmbulos: como eclodiu a primeira guerra mundial. Traduo de Berilo Vargas e Laura Motta.
So Paulo: Cia. Das Letras, 2014.CORREAS, O. (Comp.). El otro Kelsen. 2. ed., 1 reimpr. Cidade do Mxico:
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ROCHA, L. S. Epistemologia Jurdica e Democracia. So Leopoldo: EdUnisinos, 1998.
VENERIO, C. M. S. A concepo de democracia de Hans Kelsen: relativismo tico, positivismo jurdico e reforma
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CITTADINO, Gisele Guimares. O direito e sua linguagem. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 1984. 103 p.
WITTGENSTEIN, L. Tractatus logico-philosophicus. Trad. de M. S. Loureno. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1995.
Captulo 4
La Norma Fundamental es una Ficcin
Carlos Mara Crcova1
1. INTRODUCCIN
Los comentarios que siguen se refieren a una cuestin de enorme trascendencia en el campo de la teora jurdica y tienen por objeto brindar una sucinta explicacin acerca de las razones que oportunamente formulara Hans Kelsen, el gran
jurista austraco, para modificar su punto de visto, mantenido por ms de 40 aos,
acerca de la naturaleza epistemolgica de la Norma fundamental (Grndnorm),
que fue el presupuesto desde el cual otorg unidad y validez al derecho concebido
como sistema de normas.
Lo cierto es que la inmensa novedad que ese cambi implica, no ha sido tematizada por los adeptos a Kelsen y tampoco por quienes desde distintos puntos
de vista, no coincidan con sus anlisis acerca de la estructura del ordenamiento
jurdico. Se trata de una tarea pendiente en razn de que otras problemticas han
ocupado el centro de la escena terica desde hace un par de dcadas: el debate
Hart-Dworkin y la cesura entre derecho y moral; las teoras acerca de la legitimidad
del orden desde puntos de vista no ontolgicos (Rawls/Habermas), las teoras crticas y el igualitarismo, las perspectivas sistmicas y otras.
Por otro lado, la cuestin fue tratada en los aos 70, cuando aun la nueva postura del autor de la Teora Pura del Derecho no era demasiado conocida, por uno
de sus ms distinguidos y consecuentes seguidores, me refiero a Norberto Bobbio,
quien llega a las mismas conclusiones que el ltimo Kelsen, aunque recorriendo
otro sendero conceptual. El gran maestro italiano a pesar de que alude a aspectos
que aparecen en la Teora General de las Normas, obra pstuma de Kelsen publicada despus de su fallecimiento por sus discpulos, en la que desarrolla su renovado
enfoque con precisin, parece no haber reparado en ello. En la versin castellana
(Edit. Trillas, Mxico, 2003, con prlogo del Prof. Mario Losano) los minuciosos
anlisis del autor de la TPD, pueden encontrarse en las pginas 251 y ss.
Al lado de su importancia terica, el asunto que nos ocupa posee un conjunto
de aspectos fcticos especialmente atractivos y hasta cierto punto misteriosos que,
hoy por hoy, fallecidos ya los principales protagonistas de los costados anecdticos de esta historia, seguramente ellos permanecern para siempre, en el sujestivo
mbito de la intriga.
1
Prof. Titular Emrito - UBA
38
2. LA CARTA PERDIDA
El 3 de agosto de 1933 Kelsen remiti a su amigo, el Prof. Renato Treves,
una larga misiva que se public recin en 1977, en la Revista Droit et Societ N
7, pags. 333/35. Ms tarde fue divulgada en Brasil en la Revista Contradogmticas que dirigan dos jvenes y estudiosos profesores, el argentino Luis Alberto
Warat y el brasilero Leonel Severo Rocha. La fecha de la comunicacin indica que
fue escrita con anterioridad a su partida hacia USA, despus de un periplo que lo
llev a distintos pases vecinos de Alemania, en procura de una tranquilidad que
la progresiva agresividad de la poltica del nazismo le negaba, por su condicin de
judo y de hombre de compromiso democrtico. Como es conocido poco tiempo
despus de estos hechos nuestro autor conseguir salir de Europa y refugiarse en la
prestigiosa Universidad de Berkeley, en EEUU.
Los primeros prrafos de la carta se refieren elogiosamente a una traduccin
de un texto suyo denominado Mtodo y Fundamentos de la Teora Pura del Derecho (en adelante TPD) llevada a cabo por Treves, a quien, sin perjuicio de los
halagos, le formula ciertas aclaraciones, que parecen tener intencin rectificatoria.
En ellas, distingue con firmeza su posicin de la de otros autores de la poca como
Laband, a quien acusa de monrquico, o como Tripel o Anzilotti. Luego, reconoce
la influencia que sobre sus posiciones ejerce la doctrina kantiana, aunque aclara
que es la versin coheniana de esa teora la que l ha recogido de manera esencial.
Incluso sostiene que la TPD intenta de manera indita, presentar el pensamiento
de Kant como una teora del derecho positivo, a pesar de que este ltimo haba
abandonado su mtodo trascendental, a la hora de explicar el fenmeno de la
juridicidad. En tal circunstancia es posible afirmar -sostiene Kelsen- que la TPD administra lo ms fielmente posible la herencia espiritual de Kant. Luego diferencia
tambin sus posiciones de las de Cohen. Cree que las de Cohen, tanto como las de
Stammler, son doctrinas del derecho natural y no del derecho positivo, en gran medida por la influencia religiosa que pesaba sobre las concepciones de estos autores.
Pero en realidad, es en la parte final de la misiva que comentamos, en donde
se encuentra planteada la cuestin que de manera principal concierne al objeto de
estas notas. Dice all literalmente el autor: Aun si, en cierto sentido, es exacto afirmar que la teora de la norma fundamental encuentra su origen en el principio de
economa del pensamiento de Mach y en la teora de la ficcin de Vahinger, prefiero
renunciar en la secuencia de tantos malos entendidos a inspirarme en estos dos
autores. Lo esencial es que la teora de la norma fundamental, proviene enteramente
del mtodo de la hiptesis desenvuelto por Cohen. La norma fundamental responde
a la siguiente pregunta Cul es el presupuesto que permite sostener que determinado
acto jurdico, puede ser calificado como tal, esto es definido como un acto que sirve
de base al establecimiento de la norma tanto como a su ejecucin. Esta cuestin se
inserta completamente en el espritu de la lgica trascendental.
La carta termina con comentarios breves referidos a otros temas y con una
amistosa invitacin dirigida al destinatario para que lo visite si pasa por Ginebra,
donde permanecer -afirma- durante los siguientes tres aos, en funcin de que
39
ha sido contratado por el Instituto de Altos Estudios Internacionales con sede en

aquella ciudad, para dictar clases de Derecho Internacional.
De lo expuesto hasta aqu resulta que ya en 1933, nuestro autor estaba pensando en la idea de Norma Fundamental como ficcin. Sin embargo, pese a las
muchas publicaciones que realiz y polmicas que sostuvo, durante las siguientes
tres dcadas no volvi sobre el asunto. Recin en los primeros aos 60 del siglo
pasado, retoma la idea y escribe un valioso y conclusivo texto que piensa utilizar
como discurso central en la Segunda Jornada Austraca de Juristas. Sin embargo,
una indisposicin en su salud le impidi estar presente y, en consecuencia, el texto
se incorpor a las Actas de esas Jornadas (Viena, 1964) y fue publicado finalmente en la Revista Forum, ao XI, fasc. 132, pag. 583/86. Como resulta evidente su
posicin innovativa, drsticamente innovativa, no alcanz divulgacin en aquella
poca. La incognita es Por qu Kelsen demor tantos aos en hacer explcita una
posicin de tan importante gravitacin para el coherente desarrollo de su obra?
Como veremos ms adelante Norberto Bobbio tiene una hiptesis. El autor de
estas notas tiene otra diferente.
3. LA PONENCIA DE KELSEN PARA LAS JORNADAS DE 1964
El ttulo que a la misma le adjudicara el autor fue La funcin de la Constitucin. Se public por primera vez en castellano por gestin del Prof. Enrique E.
Mar que obtuvo las autorizaciones legales pertinentes y que incorpor el texto a
un Reading que el mismo organiz bajo el ttulo de Derecho y Psicoanlisis. Teora
de las ficciones y funcin dogmtica, publicado por Ed. Edicial, Bs.As. 1994, que
inclua ensayos del propio organizador, de Enrique Kozicki, de Pierre Legendre y
de Arnoldo Siperman.
Nuestro autor, en pocas pero muy densas pginas, pone de manifiesto las
razones que lo inducen a revisar sus puntos de vista precedentes. Intentar una
parfrasis que resulte breve y sencilla, aunque se trate de una tarea ms que difcil.
Las normas, dice Kelsen, pueden entenderse como el sentido objetivo de
un acto de voluntad. La orden de un cierto sujeto expresa algo ms que su
voluntad subjetiva, si el sujeto en cuestin est facultado por una norma para
emitir dicha orden. Se trata de un acto de voluntad real y exteriorizado y no
apenas de un acto de pensamiento. Una norma puede ordenar, pero tambin
puede autorizar a emitir rdenes. Debe tratarse, claro est, de una norma vlida.
Es decir, creada de la forma prevista en una norma de nivel jerrquico superior.
Esta ser vlida por las mismas razones, por lo que la investigacin acerca de la
validez nos conducir a una primera norma que ser presupuesta y no positiva.
Una TPD preguntara: cmo es posible interpretar el sentido subjetivo de ciertos hechos como sistema de normas legales objetivamente vlidas, sin recurrir a
fundamentos metalegales? La respuesta es que se d por supuesta la norma fundamental (que opera como condicin lgico trascendental en sentido kantiano),
cuya funcin es atribuir validez al sistema de normas derivadas que constituyen
un orden coactivo, en general efectivo.
40
Por consiguiente junto a la norma fundamental pensada (sollen) es necesario

tambin postular un querer (wollen) (un sujeto constituido como autoridad imaginaria: individuo, asamblea, etc.) cuyo acto de voluntad fingido encuentre sentido
en la norma fundamental.
Recurdese que en su primera versin (y tambin en la segunda de 1960) la
validez de una primera constitucin histrico-positiva, descansaba en la norma fundamental, una premisa cuyo contenido poda definirse de muchas maneras similares:
debe ser lo que dice el primer legislador o si alguien manda y es generalmente
obedecido, debe ser que mande. Pero si esta premisa tiene el carcter de ser una
norma, entonces debera tambin ser el sentido objetivo de un acto de voluntad de
alguien. Sin embargo, ya se haba afirmado que por detrs de la voluntad del primer legislador histrico no exista ninguna persona sino una norma hipottica. Esta
descripcin -dice Kelsen- se contradice con la idea de que la primera constitucin
histrica, fundada en la norma fundamental constituya el sentido de un acto de voluntad de una primera/mxima/ltima autoridad por sobre la cual no puede haber
otra. Consiguientemente la Norma Fundamental se transforma en una ficcin en el
sentido del como s de Hans Vahinger, pues se contradice con la realidad y tambin
consigo misma. Se trata segn la descripcin de este ltimo autor en una ficcin
propia, esto es, un enunciado falso y autocontradictorio. Para Vahinger una ficcin
es un recurso del pensamiento susceptible de utilizarse cuando no se alcanza cierto
objetivo con el material dado. En este caso el objetivo es dar fundamento a un orden
positivo de normas, lo que slo se alcanza con recurso a una ficcin. Por consiguiente la norma fundamental no puede ser una hiptesis que tiene siempre vocacin de
verdad, de ajuste con la realidad. Sino, por el contrario, el carcter de un supuesto
ficcional. Tal como se sealara ms arriba, la ponencia de 1964 careci de trascendencia y ni los ms ortodoxos discpulos de las enseanzas kelsenianas se ocuparon del
asunto. De una manera indubitable y universalmente conocida por la repercusin de
su obra pstuma, la novedad introducida por el autor en su concepcin acerca de la
situacin epistmica de la norma fundamental2 adquiere enorme divulgacin con los
prrafos que al asunto le dedica en La teora general de las normas. En el captulo
correspondiente repite sustancialmente su posicin tal como fuera formulada en la
ponencia analizada de 1964. En lo especfico el texto es virtualmente una copia de lo
que en esa fecha haba planteado. Slo agrega ahora mayores desarrollos de cuestiones lateralmente vinculadas.
4. LA INTUICIN BOBBIANA
Como tantos otros, Norberto Bobbio desconoce los escritos de Kelsen de
1964. No hay una sla referencia a ellos en su trabajo, sino ms bien una crtica
inteligente y siempre comprensiva, para el hombre cuyas posturas han alimentado
su propio y autnomo desarrollo como destacada figura de la filosofa del derecho
del siglo XX.
2
Segn la traduccin sta es denominada en ocasiones norma bsica. Con una u otra denominacin queda claro que nos estamos refiriendo a la grndnorm, es decir al presuesto que otorga validez a la primera constitucin histrica y no a esta ltima.
41
En el ao 1978, Bobbio dict una conferencia extensa y profunda en el marco

del XII Congreso Italiano de Filosofa Jurdica y Poltica, realizado en la ciudad
de Ferrara, cuyo ttulo era Kelsen y el problema del poder. Para la poca fue
publicada en italiano en la Revista Internacional de Filosofa del Derecho y unos
aos despus, en espaol, en el N 8, (ao 1988) en la prestigiosa Revista Critica
Jurdica, que editaba y diriga en Mxico, el Prof. Oscar Correas.
Tambin en este caso intentar una sinttica parfrasis de la muy grvida
conceptualizacin del texto presentado por el Maestro de Turn. Comienza este
ltimo, por sostener que el problema del poder ha sido poco trabajado en la tradicin del pensamiento kelseniano, lo que se explica por la importancia relativa que
el mismo supone para una teora normativa del derecho, que incluye la nocin de
Estado dentro del ordenamiento jurdico. Sin embargo ese problema fue adquiriendo en fases sucesivas en la obra del autor de la TPD, mayor importancia, hasta
culminar en la Teora General de las Normas en donde dedica al tema un captulo
especial. Alguna dificultad debi de generar la circunstancia de que en idioma
alemn existen dos palabras diferentes para referirse al poder, aunque cada una de
ellas aluda ambiguamente a distintos contenidos. Gewalt ha sido traducida en ingls como power (poder) pero tambin puede implicar potencia. Por otro lado
match puede referir a poder o fuerza. En cualquier caso, para Kelsen, la Norma
Fundamental tiene como funcin precisamente transformar el poder en derecho.
Cuando se edita en 1934 la TPD, su autor define el denominado derecho subjetivo
de manera muy crtica, embarcado como estaba en luchar contra lo que llamaba los
falsos dualismos de las teoras tradicionales. Desde su punto de vista la nocin de
derecho subjetivo era auxiliar y subsidiaria de la de derecho objetivo. Puedo hacer
valer mi derecho subjetivo de naturaleza creditoria, porque ste es nada ms que el
correlato de la obligacin de otro de pagarme el precio convenido, bajo amenaza
de sancin. En el caso del derecho de propiedad pasa otro tanto. Mi derecho a usar
mi propiedad p.e., no es sino el correlato de una obligacin pasivamente universal
que pesa sobre la comunidad en su conjunto, tambin como condicin en caso
contrario de una sancin. Hay un slo sentido en el que para Kelsen la nocin de
derecho subjetivo goza de autonoma. Lo llama derecho subjetivo en sentido tcnico
y consiste en la facultad de cualquier individuo de poner en marcha el mecanismo
jurisdiccional, aun cuando no tenga en realidad razn para hacerlo, es decir, aun
cuando su pretensin sea jurdicamente rechazada. Sera un derecho que no depende de la obligacin de otro.3 Tambin implica un derecho subjetivo de la misma
ndole el de naturaleza poltica, que el individuo lleva adelante cuando participa a
travs de sus representantes en la formacin de la leyes.
Cuando el tema es tratado en la segunda versin de TPD publicada en 1960,
el derecho subjetivo como poder de crear normas implica, segn la opinin de
Bobbio, una teora de la produccin normativa equiparada a una teora de las
fuentes del derecho. La nocin se complejiza en esta segunda versin de la obra,
3
En verdad siempre he pensado que en este punto nuestro autor no era consecuente. Porque el derecho del individuo a ejercer
la accin jurisdiccional, tiene como correlato la obligacin del Juez, que no puede rechazarla sin causa. Otro tanto vale para
el rgano de la administracin, cuando de lo que se trata es del ejercicio de un derecho poltico.
42
pues aparecen distinciones ausentes en la primera. El derecho subjetivo es visto

aqu como permisin simple, como derecho reflejo, como derecho en sentido
tcnico, como derecho poltico y como permisin fuerte, vg. en el supuesto de la
legtima defensa. Por fin, en la Teora General de las Normas, el derecho autoriza,
permite, ordena y tambin deroga. Ahora bien, definir el poder jurdico como el
poder de producir y aplicar normas tiene como consecuencia que los conceptos
de norma y de poder se entrelazan muy estrechamente, lo que permite pensar a
la TPD como una teora del derecho como norma, pero tambin de una teora
del derecho como poder. Norma y poder, sostiene Bobbio, aparecen as como
dos caras de la misma moneda. Llegado a este punto l afirma literalmente: La
Norma Fundamental de Kelsen, que ha generado tantas discusiones intiles, tiene
la funcin de cerrar un sistema de estructura jerrquica de normas, de la misma
manera y por la misma exigencia lgica por la cual la summa potestas superiorem
non recognocens, cierra un sistema jerarquizado de poderes. Aquello que puede
ameritar reflexin es porqu Kelsen consider apropiado, a diferencia de la tradicin del derecho pblic,o poner en el vrtice del sistema no al poder supremo del
que obtienen validez todas las normas del sistema, sino a una norma suprema, de
la cual obtienen legitimidad todos los poderes.
Dado que slo una norma puede vlidamente proceder de otra norma, una
teora dinmica demanda un principio de autofundacin. La norma no obliga
porque sea justa, ni porque est respaldada por la fuerza, sino porque es vlida, es
decir, deriva de otra norma.
Pero el gran problema del positivismo jurdico ha sido distinguir la orden
vlida de la que no lo era. Una respuesta podra ser que la orden de un delicuente
que me asalta es una orden aislada, que no pertenece a un sistema genricamente
aceptado. Sin embargo, argumenta Bobbio, la orden de un asaltante que pertenece
a una banda que se ha dado para s misma un conjunto de reglas que sus integrantes observan, podra interpretarse como una derivacin de esas reglas. Finalmente,
entonces, cmo distinguimos un orden jurdico de uno que no lo es? La respuesta
de Kelsen es que el primera posee una eficacia generalizada del que el segundo carece. Pero si realmente el cann de la validez termina por remitirse a la generalizada
eficacia del conjunto de normas, dice Bobbio, la norma fundamental no termina
siendo una ficcin?
Mas bien, afirma se trata de un instrumento ingenioso pero intil. Por qu
no cerrar el sistema con un poder ltimo, en vez de hacerlo con una norma ltima, si todo ordenamiento depende de su eficacia y no de su validez? Cmo dira
Austin, es derecho lo que de hecho es observado y cumplido.
5. CODA CON ENIGMA
Como ya se adelantara, resulta sorpresivo que una cuestin terica que remite a
la base misma de la construccin kelseniana haya recibido un tratamiento tan poco
claro por parte de su autor. Que sospechara prcticamente al inicio de su imponente
obra, que el fundamento ltimo sobre el que se asentaba aquella construccin era
43
distinto del que explicitaba; que a mediados de los sesenta haya decidido hacer pblica la rectificacin, pero que por circunstancias fortuitas la misma no adquiriera el
grado de divulgacin que su importancia demandaba y que Kelsen no hiciera otros
esfuerzos por dar a conocer sus renovadas conclusiones y que slo en su obra pstuma, que seguramente por su avanzada edad deba considerar como su testamento
conceptual definitivo, haya decidido volver sobre el asunto.
Como adelant prrafos arriba Bobbio formula una hiptesis para dar respuesta al enigma. l piensa que se trata de una decisin poltica de Kelsen por
detrs de la cual, afirma textualmente, campea el ideal del Estado de Derecho. Por
mi parte, yo tambin creo que se trata de una decisin poltica, pero que no se
explica a partir de una especie de ingenua postura democratista, que no calza demasiado con la tradicional rigurosidad intelectual del autor de la TPD. Considerar
a la norma fundamental como ficcin reposiciona en escena la discusin acerca de
la naturaleza del poder y de su relacin con el derecho. Era en verdad el derecho
un mecanismo de reproduccin ideolgica y material de las hegemonas sociales,
como sostena el pensamiento de la izquierda de aquel tiempo4 o en cambio, uno
que produca paz y permita previsibilidad de la conducta social, como sostena
la sociologa de cuo funcionalista? Era el de finales de la Segunda Guerra un
momento propicio como para que un autor de la jerarqua del Kelsen, convocado
para la redaccin de la Carta de la Naciones Unidas, que ejerca su ctedra magistral en Berkeley, que viva como exiliado y refugiado poltico en los EEUU de la
guerra fra y del macartismo, desatara una polmica de tanta densidad ideolgica?
Todo hace pensar que no. Y ms tarde, cmo elegir el momento propicio en ese
mundo bipolar, confrontativo, tenso, que le toc en las dcadas posteriores. Hay
que pensar en algunas palabras que por su carga simblica caracterizan esos aos,
como por ejemplo Cuba, Hungra, Checoslovaquia, el Muro de Berln, el riesgo del holocausto nuclear, las guerras insurreccionales en distintas geografas del
mundo y en particular en Amrica Latina, para formular otra conjetura que es por
completo justificable: Kelsen prefiri un discreto silencio en defensa propia, de su
tranquilidad, de su labor intelectual, de su prestigio. Y si hubiera sido esa la razn
de su actitud, creo que estaba en todo su derecho.
Despus de Althusser, de Poulantzas, de Foucault, las teoras crticas han propuesto una explicacin ms compleja y ms
satisfactoria respecto de esa antinomia simplificadora. V. Crcova, C.M. Las Teoras Jurdicas Post positivistas, Abeledo
Perrot, BsAs. 2009. Pags. 127 y ss.
Captulo 5
A Atualidade de Kelsen para Pensar a Jurisdio
Constitucional no Brasil, o Velho Debate dobre o
Guardio da Constituio e a PEC 331
Vera Karam de Chueiri2
Miguel Gualano de Godoy3
I. JURISDIO CONSTITUCIONAL
Kelsen foi um dos colaboradores da Constituio austraca de 01/10/1920.
Desde 1911 ele j era professor na Faculdade de Direito de Viena. Em 1917 foi
convocado e serviu como assessor jurdico do Ministrio da Guerra e em 1918
foi, assim, convidado para colaborar na elaborao da Constituio. Entre as
suas principais colaboraes destaco a ideia acerca da Corte Constitucional, isto
, um rgo judicial e exclusivo para exercer o controle de constitucionalidade
dos atos do legislativo e do executivo. Se considerarmos que este modelo de controle, concentrado em um rgo judicial, ainda prevalece em muitos sistemas de
justia, inclusive no Brasil, ento a influncia de Kelsen na teoria constitucional
permanece vigorosa.
H recentes manifestaes de integrantes do Supremo Tribunal Federal, como
do Ministro Gilmar Mendes, em favor de uma maior concentrao do controle
de constitucionalidade nesta Corte e, consequentemente, de abrandar o controle
difuso, seu carter concreto, de forma a aproxim-lo, cada vez mais, do controle
abstrato 4. Ou seja, o quase centenrio modelo pensado por Kelsen ainda tem fora
no Brasil e em outros pases e seus respectivos sistemas de justia.
Em 1920 a Constituio vigente no Brasil era a de 1891 e no havia qualquer previso acerca do controle judicial de constitucionalidade. Na Constituio de
1934, no entanto, no art. 12, par. 2o, surge a previso de controle judicial pela Corte
Suprema (esse era o nome), no caso de interveno federal. Neste caso, o Procurador
Geral da Repblica provocaria, diretamente, a Corte para sua declarao em favor
1
Parte deste trabalho foi apresentado no seminrio Da Teoria da Norma Teoria do Ordenamento: O positivismo jurdico
entre Kelsen e Bobbio: Seminrio Comemorativo dos 80 anos da Teoria Pura do Direito, na Faculdade Nacional de Direito
da UFRJ. Agradeo professora Ceclia Cabellero Lois da UFRJ e ao professor Gustavo Siqueira da UERJ pelo convite para
participar desse memorvel evento.
Professora Associada de direito constitucional dos Programas de Graduao e ps-graduao em direito da UFPR. Coordenadora do Ncleo de Constitucionalismo e Democracia do PPGD/UFPR.
Doutorando em Direito no Programa de Ps-graduao em direito da UFPR. Membro do Ncleo de Constitucionalismo e
Democracia do PPGD/UFPR. Bolsista do CNPq. Pesquisador visitante na Harvard Law School.
Ver o caso da tese da mutao constitucional em relao ao art. 52, X da CF.
45
ou no da inconstitucionalidade.5 Tratava-se de representao interventiva que, embora relacionada a um conflito concreto na Federao, teve a sua compreenso e
processamento pela Corte Suprema, atravs do controle abstrato. Por outro lado, a
Constituio de 1943 previa no art. 91 e no art. 96 a comunicao ao Senado, atravs
do Procurador Geral da Repblica6 e, respectivamente, a suspenso por aquele, em
todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional. Isto , nos casos concretos em
que, incidentalmente, atravs de recurso extraordinrio7, a Corte Suprema declarasse
a inconstitucionalidade de lei, esta poderia ter a sua aplicao suspensa por deciso
legislativa do Senado. Ainda, o art. 1798 previa a clusula de reserva de plenrio
(maioria absoluta) do STF para declarao de inconstitucionalidade.
As Constituies posteriores de 1937 e 1946, com algumas modificaes,
mantiveram a ao interventiva como um processo abstrato de controle de constitucionalidade, ao mesmo tempo que, igualmente, previam a declarao incidental
de constitucionalidade via recurso extraordinrio. O que me interessa salientar
que desde da segunda Constituio da Repblica, mesmo sem adotar o controle
abstrato, conforme pensado por Kelsen para a Constituio Austraca, j havia
vrios elementos em nosso sistema que antecipavam uma certa adeso ideia at
que, em 1965, a emenda 16, introduziu, o controle abstrato propriamente dito,
concentrado no Supremo Tribunal Federal, para aferir a constitucionalidade ou
no de leis ou atos normativos federais ou estaduais.
Tanto que a funo do Procurador Geral da Repblica como advogado da
Constituio, tal qual pensara Kelsen, passa a ficar muito mais explcita. De certa
forma, esse papel j era desempenhado pelo Procurador Geral da Repblica na
representao interventiva, isto , o Procurador provocava a instaurao do processo, tendo em vista a ofensa de um princpio sensvel da Constituio e, assim,
buscava dirimir o conflito federativo mediante interveno ou no, mas, tambm,
defender a Constituio. O Procurador representava o interesse da Unio em face
do Estado-membro que tivesse desrespeitado um princpio sensvel da Constituio e, tambm, atuava como defensor da Constituio, representando o interesse
geral e abstrato de defesa da sua supremacia. Havia, na minha opinio, uma certa
5
Art. 12 - A Unio no intervir em negcios peculiares aos Estados, salvo: (...)

(...) 2 - Ocorrendo o primeiro caso do n V, interveno s se efetuar depois que a Corte Suprema, mediante provocao
do Procurador-Geral da Repblica, tomar conhecimento da lei que a tenha decretado e lhe declarar a constitucionalidade.
Art. 91- IV - suspender a execuo, no todo ou em parte, de qualquer lei ou ato, deliberao ou regulamento, quando hajam
sido declarados inconstitucionais pelo Poder Judicirio;Art 96 - Quando a Corte Suprema declarar inconstitucional qualquer
dispositivo de lei ou ato governamental, o Procurado Geral da Repblica comunicar a deciso ao Senado Federal para os
fins do art. 91, n IV, e bem assim autoridade legislativa ou executiva, de que tenha emanado a lei ou o ato.
Art. 76, 2, III - em recurso extraordinrio, as causas decididas pelas Justias locais em nica ou ltima instncia:
a) quando a deciso for contra literal disposio de tratado ou lei federal, sobre cuja aplicao se haja questionado;
b) quando se questionar sobre a vigncia ou validade de lei federal em face da Constituio, e a deciso do Tribunal local
negar aplicao lei impugnada;
c) quando se contestar a validade de lei ou ato dos Governos locais em face da Constituio, ou de lei federal, e a deciso do
Tribunal local julgar vlido o ato ou a lei impugnada;
d) quando ocorrer diversidade de interpretao definitiva da lei federal entre Cortes de Apelao de Estados diferentes,
inclusive do Distrito Federal ou dos Territrios, ou entre um deste Tribunais e a Corte Suprema, ou outro Tribunal federal;
Art. 179- S por maioria absoluta de votos da totalidade dos seus Juzes, podero os Tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato do Poder Pblico.
46
esquizofrenia em relao funo do Procurador Geral quando as duas situaes

poderiam ser verificadas na representao interventiva.
Porm, depois da emenda de 65, restou claro que na ao constitucional que
promovia especificamente o controle abstrato e concentrado de normas, o Procurador seria o advogado da Constituio, tal qual pensara Kelsen (2007, 175), segundo
o qual, uma instituio totalmente nova, mas que mereceria a mais sria considerao, seria a de um defensor da Constituio junto ao tribunal constitucional, o qual
como o ministrio pblico no processo penal, introduziria ex officio o processo de
controle de constitucionalidade dos atos que estimasse irregulares.
A Constituio de 1967 e nos mesmos termos a Emenda n. 1 de 1969, segundo os artigos 114, I, l e 119,I, l respectivamente,9 determinava que somente o
Procurador da Repblica poderia propor, em face do Supremo Tribunal Federal, a
representao de inconstitucionalidade. Ou seja, at a promulgao da Constituio de 1988 apenas por iniciativa do Procurador Geral da Repblica, que detinha o
monoplio da ao, poderia a Corte ser diretamente provocada para fazer a reviso
judicial de leis e atos normativos federal e estadual.
Essa breve narrativa retrospectiva do controle de constitucionalidade no Brasil at a Constituio de 1988 se justifica pelo fato de que ao se adotar o modelo
de controle abstrato e concentrado, as Constituies brasileiras e seus intrpretes
foram tmidos em relao ao que o prprio Kelsen propunha, particularmente, em
relao aos legitimados para ao.
Alm do Ministrio Pblico, Kelsen (2007, 176) afirma que seria extremamente importante conceder tambm legitimao a uma minoria qualificada do
Parlamento. E isso tanto mais que a jurisdio constitucional (...) deve necessariamente servir, nas democracias parlamentares, proteo de minorias. Ainda, Kelsen
(2007, 176) previa a possibilidade do tribunal constitucional introduzir ex officio
o processo de controle com relao a uma norma sobre a qual pairasse dvida
sobre a sua constitucionalidade. Isto significa que em um caso concreto em que
a legalidade questionada imediatamente e a constitucionalidade imediatamente,
poderia o tribunal constitucional suspender o processo relativo ao caso concreto e
proceder, ex officio, ao exame da norma a ser aplicada no caso concreto. Tambm
9
Art 114, I, l (CF 1967) e Art 119, I, l (EC 1969) Compete ao Supremo Tribunal Federal: I- Originariamente processar e julgar: l
- a representao do Procurador - Geral da Repblica, por inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual; Desde a emenda 16 de 1965 e posteriormente na CF de 1967 e na EC de 1969, conforme observa Gilmar Ferreira Mendes (1996, 72),
a expresso utilizada era representao contra inconstitucionalidade () cujo propsito do constituinte era o de permitir desde
logo, a definio da controvrsia constitucional sobre leis novas. No se pretendia, pois, que o Procurador Geral instaurasse
o processo de controle abstrato com o propsito exclusivo de ver declarada a inconstitucionalidade da lei, at porque ele
poderia no tomar parte na controvrsia constitucional ou, se dela participasse, estar entre aqueles que consideravam vlida
a lei. No se fazia mister () que o Procurador-Geral estivesse convencido da inconstitucionalidade da norma. Era suficiente
o requisito objetivo relativo existncia de controvrsia constitucional. Da ter o constituinte utilizado a frmula equvoca representao contra inconstitucionalidade da lei, encaminhada pelo Procurador-Geral da repblica (). O regimento
Interno do Supremo () na verso de 1970 consagrou expressamente a ideia: Art. 174 par. 1o Provocado por autoridade ou
por terceiro para exercitar a iniciativa prevista neste artigo, o Procurador-Geral, entendendo improcedente a fundamentao
da splica, poder encaminh-la com parecer contrrio. Essa disposio foi alterada em 1980: Art. 169 O Procurador Geral
da Repblica poder submeter ao Tribunal, mediante representao, o exame de lei ou ato normativo federal ou estadual, para
que seja declarada a sua inconstitucionalidade. Par. 1o Proposta a representao, no se admitir desistncia, ainda que
afinal o Procurador Geral se manifeste pela sua improcedncia.
47
sustentava Kelsen que as pessoas cujos interesses constitucionalmente protegidos

foram lesados poderiam provocar o tribunal constitucional, em relao aos atos
das autoridades administrativas.
No obstante a Constituio de 1988 tenha ampliado o rol de legitimados
para propositura de ao direta de inconstitucionalidade - tendo mantido ao/
representao interventiva somente pelo Ministrio Pblico (art. 129, IV) ela adotou um modelo de controle abstrato e concentrado (exceo feita para a ADPF em
que no faz sentido falar em controle abstrato), cujos procedimentos (ver art. 103
e pargrafos da Constituio Brasileira) pouco colaboram para uma maior democratizao da jurisdio constitucional. Alm disso, a interpretao que o prprio
Supremo Tribunal Federal tem acerca de si e dos seus procedimentos refora, ao
inverso do que pretendia Kelsen, uma ideia de concentrao do controle das leis
que confunde a defesa da constituio com a defesa da prpria Corte. Ao longo
dos vinte e seis anos da Constituio de 1988 a sua supremacia acabou se confundindo com a supremacia do Supremo Tribunal Federal.
notvel como Kelsen tinha, a sua forma, compromisso e preocupao com
um formato de controle a ser exercido pela jurisdio constitucional que, a despeito de ser concentrado e abstrato, no em-si-mesma a Corte. Ou seja, defendia
ele que o processo diante do tribunal constitucional observasse o princpio da
publicidade dado o interesse geral dos casos, de forma que no se poderia excluir
em princpio a publicidade no procedimento, que somente uma audincia pblica
garante. Poderamos at perguntar se o julgamento pelo colgio de juzes tambm
no deveria ocorrer em audincia pblica. (Kelsen, 2007, 177) (grifei)
Tambm observava Kelsen (2007, 178) que em casos como o da anulao das
leis e dos tratados internacionais aquela s entraria em vigor aps a expirao de
certo prazo a partir da publicao, quando mais no fosse para dar ao Parlamento
a possibilidade de substituir a lei inconstitucional por uma lei conforme Constituio, sem que a matria regulada pela lei anulada ficasse sem disciplina durante um
tempo relativamente longo. Para Kelsen, a jurisdio constitucional fundamental
para uma Repblica democrtica, pois possibilita o controle da regularidade das
funes estatais e, tambm, meio eficaz de proteo das minorias contra os atropelos da maioria (2007, 181).
A Constituio austraca, na esteira de Kelsen, atribuiu a funo de garantia
da Constituio a um tribunal independente, o Tribunal Constitucional, ao qual
dado o exerccio da jurisdio constitucional. Segundo Kelsen, este tribunal deve
decidir sobre a constitucionalidade dos atos do parlamento, e dos atos do governo
que tenham sido contestados, de forma a declarar a sua nulidade. Interessante que
ele mesmo reconhece que se pode discutir sobre a convenincia ou no desta instituio e que ningum afirmar que se trata de uma garantia absolutamente eficaz
em qualquer circunstncia. (Kelsen, 2007, 248) Mesmo assim, Kelsen acredita e
defende que deva tal rgo ser um tribunal e sua funo jurisdicional.
Apesar da Constituio da ustria ter adotado esta frmula, o debate sobre
as suas qualidades ou no seguiu durante os anos vinte tendo o seu ponto alto
no incio dos anos trinta, na crtica que lhe dirigiu Carl Schmitt, em um artigo
48
intitulado: Der Hter der Verfassung (O guardio da Constituio) e que Kelsen

respondeu, na mesma poca, em outro artigo intitulado: Wer soll der Hter der
Verfassung sein? (Quem deve ser o guardio da Constituio?)
II. SCHMITT X KELSEN
Schmitt formulou uma alternativa antiliberal ao estado constitucional
moderno, como tambm ao parlamentarismo. A crtica schmittiana ao Estado
constitucional (liberal) parte da eleio que ele faz do poltico como categoria
a ser devidamente resgatada na relao amigo-inimigo, em detrimento da concepo liberal que subordina o Estado ao direito. Nas palavras de Paul Hirst
(1999, 09), Schmitt considera a democracia liberal do sculo dezenove antipoltica, a qual se tornou impotente atravs de um legalismo estrito, de um conceito
racionalista do debate poltico, e do desejo de que os cidados individualmente
desfrutem de uma esfera privada legalmente protegida do Estado. O poltico no
nenhuma destas coisas. Sua essncia conflito.10 Numa passagem da Teora
de la Constitucin (Verfassungslehre), Schmitt (1992, 33) observa que, quando
alguns representantes do liberalismo burgus, os chamados doutrinadores,
afirmam que a constituio de um Estado soberana, significa que no so os
homens, mas sim as normas e leis que exercem domnio. Deste modo, se deixa de
lado a questo poltica de se era o soberano, o Prncipe ou o Povo; a resposta era
simplesmente: nem o Prncipe nem o Povo, mas a Constituio soberana.
a resposta tpica dos liberais do Estado burgus de direito, para os quais tanto
a Monarquia como a Democracia devem se limitar ao interesse da liberdade
burguesa e da propriedade privada.
Segundo Schmitt (1992, 34), Kelsen, na sua teoria do Estado, entende este
como um sistema e uma unidade de normas jurdicas, sem, porm, esclarecer
o princpio objetivo e a lgica de tal unidade e sistema, como tambm sem
explicar como ocorre, e por que razo as prescries legais positivas do Estado
e as distintas normas legais-constitucionais formam um tal sistema ou uma tal
unidade. Para Schmitt, a teoria de Kelsen se torna compreensvel se entendida
como uma derivao da autntica teoria do Estado burgus de Direito, a qual
reduz o Estado ao ordenamento jurdico, atitude esta reveladora da essncia do
Estado de Direito.
Ressalte-se que Kelsen se afasta das teses liberais mais tradicionais ao defender o divrcio entre as questes morais e as questes jurdicas. Ainda, Kelsen no
estava apenas preocupado com o Estado liberal de direito, mas com a repblica, a
federao e a democracia. Todavia, Schmitt (1992, 34) implacvel quando observa que em Kelsen s as normas jurdicas positivas valem. No valem porque com
justia devam valer, seno somente porque so positivas, sem considerao a qualidades como razoabilidade, justia, etc. Aqui cessa de repente o dever ser e desaparece
10
Schmitt considers nineteenth-century liberal democracy anti-political and rendered impotent by a rule-bounded legalism, a
rationalistic concept of political debate, and the desire that individual citizens enjoy a legally guaranteed private sphere
protected from the state. The political is none of these things. Its essence is struggle.
49
a normatividade; em seu lugar aparece a tautologia de uns simples fatos: uma coisa
vale, quando vale e porque vale. Isto o positivismo.11
A crtica schmittiana procura demonstrar a inconsistncia do sistema kelseniano: dizer que uma Constituio no vale por causa da sua justia normativa,
seno somente por causa da sua positividade e que, sem embargo, funda como
norma pura um sistema ou uma ordenao de normas puras, uma confuso plena de contradies. No h sistema constitucional fechado de natureza puramente
normativa (Schmitt, 1992, 35). Para Schmitt, a unidade e a ordem, relativamente
ao sistema constitucional, residem na existncia poltica do Estado e no nas leis
positivas. A exemplo, ele cita os 181 artigos da Constituio de Weimar e a diversidade de ideias que eles guardam e, ironiza, ao falar da pretenso positivista de ver
no sistema jurdico-constitucional uma unidade normativa e lgica.12
Para Schmitt (1992, 41) o defensor natural da constituio o chefe de
Estado. Inicialmente, porque esta uma tarefa poltica e no jurisdicional. Vale
dizer, buscar a soluo dos problemas que cercam a constituio em um procedimento do tipo jurisdicional desprezar a profunda diferena que h entre uma
deciso do poder judicirio e a resoluo de dvidas e divergncias de critrio
acerca do contedo de um preceito constitucional. Segundo, pela inadequao
do sistema jurisdicional alemo da poca, dada a variedade de rgos jurisdicionais que concorriam para defender a Constituio, tais como o Tribunal Poltico
ou Constitucional, o Tribunal Supremo do Reich, o Tribunal Arbitral do Reich
(Tribunal Supremo para interpretao obrigatria das leis, etc.). Schmitt enfatiza
a necessidade de se proteger perante o legislador, isto , perante o parlamento que, de certa maneira, irresponsavelmente legisla contra a constituio e tal
proteo deve se realizada por um rgo poltico e no jurisdicional. Colocar
a questo acerca da tarefa de defender a Constituio na esfera do judicirio ,
segundo ele, errar no pressuposto.13
Nessa tarefa do chefe de Estado proteger a constituio, Schmitt recorre
figura do poder moderador de Benjamin Constant, a este poder neutro (as aspas so creditadas a Kelsen), o qual se torna o instrumento fundamental de interpretao da Constituio (de Weimar). Kelsen critica e pondera que, ao afirmar
11
12
13
No valen porque en justicia deban valer, sino slo porque son positivas, sin consideracin a cualidades como razonabilidad,
justicia, etc. Aqu cesa de repente el deber ser y desaparece la normatividad; en su lugar aparece la tautologa de unos
simples hechos: una cosa vale, quando vale y porque vale. Esto es positivismo.
La unidad del Reich alemn no descansa en aquellos 181 artculos y en su vigencia, sino en la existencia poltica del pueblo
alemn. La voluntad del pueblo alemn por tanto, una cosa existencial funda la unidad poltica y juridica, ms alla de
las contradicciones sistemticas, incongruencias y oscuridades de las leyes constitucionales concretas. La Constitucin de
Weimar vale porque el Pueblo alemn se la ha dado.
Cuando, en las Constituciones alemanas del siglo XIX, se prev junto a otras garantas un Tribunal de Justicia Constitucional para la proteccon judicial de la Constitucin, viene a expresarse con ello la sencilla verdad de que la proteccin
judicial de la Constitucin no es ms que un sector de las instituciones de defensa y garanta instituidas con tal objeto, pero
revelaria una superficialidad notoria el hecho de olvidar la limitacin extrema que todo lo judicial tiene, y que por encima
de esta proteccin judicial existen otras muchas clases y mtodos de garantizar la ConstitucinSchmitt. La defensa de la
constitucion, p. 41. de se ressaltar que o parlamento de Weimar no era mais uma instituio confivel no sentido de garantir os acordos e a unidade poltica, pois tornou-se uma arena em que os diversos grupos se digladiavam para fazer a maioria e
garantir privilgios. Para tanto, o grupo majoritrio declarava os seus prprios atos como legais, enquanto os atos adversrios
eram considerados contrrios ao esprito da Constituio. Isso, segundo Schmitt, destruiu o respeito Constituio.
50
que o monarca o titular de um poder neutro, Benjamin Constant pressupe

que o executivo se divide em dois poderes distintos, um passivo e outro ativo
e que o monarca exerce somente o primeiro. Segundo Kelsen (1995, 11), no se
pode ignorar a fico que se esconde em tal argumento, quando faz o poder do
monarca parecer como um poder meramente passivo. Kelsen ainda observa que
ao atribuir ao chefe de Estado a defesa da constituio, desde um pouvoir neutre,
que no se coloca acima dos titulares dos direitos polticos de carter decisivo,
ou que no figura como um terceiro acima dos litigantes revestido de um poder
poltico mais extenso, ou ainda como soberano do Estado, Schmitt coloca que o
chefe de Estado no mesmo nvel dos demais poderes constitucionais. Entretanto,
diz Kelsen que Schmitt, simultnea e paradoxalmente, busca ampliar as atribuies do presidente.
Tambm destaca Kelsen o fato de que, mais do que o parlamento, o prprio
executivo representa um perigo, relativamente violao da Constituio. Afirma
ele (1995, 14), Como se hoje na Alemanha a questo da constitucionalidade da atividade que o governo, composto por presidente e ministros, desenvolve com base no
art. 48, no fosse uma questo de vida ou morte para a Constituio de Weimar!
Deveras, se no se cogita a possibilidade de violao constitucional por parte do
governo, a frmula que proclama o chefe de Estado guardio da constituio soa
como verdadeiramente impensvel/inofensiva14
Segundo Kelsen, o argumento schmittiano ignora a possibilidade de uma
violao da constituio por parte do chefe de Estado ou de governo, possibilidade
esta que pertence uma das mais importantes especificaes do artigo 48 da Constituio de Weimar. Kelsen critica a afirmao de Schmitt de que um Tribunal
Constitucional se oporia somente ao parlamento, pois tal entendimento altera o
sentido da funo de defensor da constituio, isto , do controle de constitucionalidade dos atos do Estado, para o sentido de mero contrapeso do parlamento (papel este que a Constituio de Weimar atribui ao Presidente da Repblica e no ao
Tribunal Constitucional). Eis o equvoco de Schmitt ao interpretar a Constituio
de Weimar e conceber o Presidente da Repblica como contrapeso ao parlamento,
pressuposta a a sua tarefa de defender a Constituio, posto que a garantia da
Constituio deve ser feita por um Tribunal constitucional.
III. E AFINAL, QUEM DEVE SER O DEFENSOR DA
CONSTITUIO? ALGUMAS CONSIDERAES SOBRE
A PEC 33
O debate Kelsen-Schmitt do incio dos anos trinta e os argumentos apresentados pelos dois juristas nunca deixou de estar na agenda da teoria constitucional,
entretanto, ele ganha vigor na atualidade quando se recoloca como questo central
14
Como si hoy en Alemania el problema de la constitucionalidad de la funcin del Gobierno constituido por Presidente y
Ministros (...) no fuese una cuestin vital para la Constitucin de Weimar! Por supuesto que, si no se plantea el problema
de una violacin de la Constitucin por parte del Gobierno, la frmula que proclama al jefe del Gobierno como defensor
de la Constitucin suena sin duda como verdaeramente impensable (...).
51
da teoria e da prtica constitucional a relao entre direito e poltica ou entre constitucionalismo e democracia, especialmente no que diz respeito reviso das leis.
No Brasil, por exemplo, a reviso das leis , em regra, judicial atravs do controle de constitucionalidade exercido, tambm em regra, pelo Supremo Tribunal Federal
pela via concentrada. A dogmtica constitucional e alguns membros da Corte reafirmam o carter concentrado e abstrato e, mais, o defendem diante do que seria um
grande risco jurisdio constitucional: de um lado a sua difuso e consequente desconcentrao e de outro a perda do seu monoplio no exerccio da reviso das leis.
Entretanto, tal postura terica e tal prtica tem suscitado crticas interessantes
no s ao controle abstrato e concentrado, como tambm ao Supremo Tribunal Federal, de forma que a questo da jurisdio constitucional e da democracia ganhou
a agenda da teoria constitucional dos ltimos dez anos no Brasil, desde uma outra
perspectiva que no a do constitucionalismo da efetividade ou dos argumentos dos
votos dos ministros da Corte.
No por acaso surgem propostas de emenda constitucional como a de nmero 33 (PEC 33) 15 - felizmente arquivada em 31/01/2015 - e com ela se recoloca a
questo da ltima palavra, da supremacia judicial e da supremacia da constituio,
bem como as relaes que se estabelecem (ou no) entre elas. Com ela o debate
Kelsen-Schmitt acerca de quem deve defender a constituio, e como defender, se
atualiza. Assim, gostaramos de finalizar este ensaio com uma breve anlise desta
PEC 33 e sugerir o que nela seria mais ou menos kelseniano, a despeito do que
poderamos pensar, numa primeira impresso.
A Proposta de Emenda Constitucional 33 encaminhada ao poder legislativo
em maio de 2011 alterava a quantidade mnima de votos de membros de tribunais
para a declarao de inconstitucionalidade de leis; condicionava o efeito vinculante de smulas aprovadas pelo Supremo Tribunal Federal aprovao pelo Poder
Legislativo e submetia ao Congresso Nacional a deciso sobre a inconstitucionalidade de Emendas Constituio. Tambm estabelecia que caso o Congresso Nacional se manifestasse contrariamente deciso prolatada pelo Supremo Tribunal
Federal, a controvrsia seria submetida consulta popular.
Como interpretar essa proposta de emenda Constituio? Ela reao vingativa do Poder Legislativo contra o Poder Judicirio ou mera disputa de poder
entre os juzes e legisladores para definir quem tem a ltima palavra sobre o significado da Constituio? A PEC 33 abriria novas possibilidades na forma como
se encara a separao entre os poderes e a forma de cada um exercer suas competncias e funes?
A PEC 33 ofereceu a possibilidade de se estabelecer uma reflexo muito mais
profunda e tambm mais profcua sobre a separao entre os poderes e como deve
se dar a interao entre eles, especialmente quando essa relao envolve o significado, contedo e alcance dos direitos e deveres previstos pela Constituio de 1988.
O modelo de separao entre os poderes adotado pela Constituio de 1988
um modelo que especifica as funes dos rgos de Estado (executiva, legislativa e
15
http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=503667 acesso em 10/03/2015
52
jurisdicional) e, no mbito de cada rgo, em ateno estrutura federativa (unio,

estados-membros e municpios), estabelece uma repartio de competncias. O Poder Legislativo tem a funo primordial de legislar e fiscalizar o Poder Executivo.
Este, por sua vez, possui a funo de governar e administrar o Estado, atravs da
fixao de diretrizes polticas, isto , da elaborao e execuo de polticas pblicas
(em geral, criadas por lei). Ao Poder Judicirio, ao seu turno, cabe a aplicao do
direito e, ao Supremo Tribunal Federal, em especial e, principalmente, a defesa da
Constituio. No obstante, as funes de governar, administrar, legislar e aplicar
o direito sejam especializadas e, assim, se definam a partir de um modelo de separao, elas so interdependentes e devem estar comprometidas com algo mais
substancial do que a mera eficincia institucional, isto, a democracia. Vale aqui a
pergunta: o poder se divide em benefcio de quem e do que?
Neste sentido, ao se afirmar que ao Supremo Tribunal Federal (STF) cabe a
defesa da Constituio e da se concluir que s ele, e apenas ele, pode definir qual
o significado da Constituio tem-se uma compreenso limitada e desprovida
de justificao.
Kelsen ao divergir de Schmitt reconhece o carter poltico da jurisdio. Segundo ele, este tanto mais forte quanto mais amplo for o poder discricionrio que
a legislao, generalizante por sua prpria natureza, lhe deve necessariamente ceder.
A opinio de que somente a legislao seria poltica mas no a verdadeira jurisdio to errnea quanto aquela segundo a qual apenas a legislao seria criao
produtiva do direito, e a jurisdio, porm, mera aplicao reprodutiva. (2007, 251).
(...) Entre o carter poltico da legislao e o da jurisdio h apenas uma diferena
quantitativa, no qualitativa. Ainda, Kelsen (2007, 253)afirma que a funo de
um tribunal constitucional tem um carter poltico de grau muito maior que a
funo de outros tribunais e nunca os defensores da instituio de um tribunal
constitucional desconheceram ou negaram o significado eminentemente poltico das
sentenas deste mas no que por causa disso ele no seja um tribunal, que sua funo no seja jurisdicional.
Neste sentido, a compreenso que o Supremo Tribunal Federal tem de si
prprio decorre de uma interpretao purista acerca do exerccio da funo jurisdicional, viso esta que o prprio Kelsen no tinha. Ao defender que a si cabe a
ltima palavra sobre o sentido da Constituio, o Supremo defende um tipo ideal
de Corte e de deciso que, na prtica, revela exatamente o seu oposto.
Do ponto de vista democrtico sobram motivos para no naturalizar essa
atividade como absoluta e exclusiva do Supremo Tribunal Federal, bem como, para
critic-la. Isto, pois, ela parte da correta separao funcional para chegar na equivocada concluso substancial de que o sentido da constituio se encerra naquilo
que unicamente um colegiado de ministros de maneira no necessariamente deliberativa diz que . Essa postura da supremacia judicial no fomenta uma ao
conjunta, coordenada e colaborativa entre os poderes na definio do que a Constituio e dela resulta uma disputa (e no um dilogo) entre os poderes sobre quem
ento deve ter a ltima palavra. Assim, ao invs dos poderes buscarem de forma
dialgica e colaborativa a melhor resposta sobre o significado da Constituio, eles
53
passam a disput-la, no importando se a resposta ser boa ou ruim; se proteger

ou no nossos direitos fundamentais.
nesse contexto de disputa sobre quem deve ter a ltima palavra sobre o
significado da Constituio que surgiu a PEC 33. Ainda que no seja esta a melhor
forma de relao entre o legislativo e o judicirio, pois pressupe um vencedor e
um perdedor (da disputa) sobre o sentido da constituio, ela deve ser considerada
em seus termos por ter colocado o dedo na ferida da teoria e da prtica constitucional no Brasil ps 1988. O que no seria digno de considerao se referir PEC
33 como raivosa reao do Congresso Nacional s atuaes do Supremo Tribunal
Federal ou como mera resposta revanchista que busca mitigar o papel desta Corte
na interpretao da Constituio e, neste caso, se apresenta como uma proposta
no apenas injustificada, mas tambm demaggica.
Portanto, o que queremos sublinhar o sentido trazido pela PEC 33 de estabelecer um dilogo institucional entre os poderes, bem como de envolver o povo
na deciso final sobre o significado da Constituio quando no houver entendimento entre o judicirio e o legislativo sobre uma determinada controvrsia constitucional. Entendemos que tal arranjo pode servir para melhorar no s as relaes
entre os poderes, mas tambm no interior dos prprios poderes em favor do que
seria mais democrtico para a repblica brasileira.
Isso porque a PEC 33 possibilitou ao Supremo Tribunal Federal a reflexo
sobre sua prpria forma de existir e atuar e sugeriu a reviso dos mecanismos de
participao popular l existentes, bem como as possibilidade de controle popular
sobre ele. Se esse foi o sentido da PEC, o mesmo vale para o Congresso Nacional,
o qual se acomoda nas eleies como estas fossem suficientes para realizar o compromisso democrtico deliberativo.
Como se sabe, hoje o povo no conta com nenhum incentivo participativo e
ainda possui parcos e dificlimos instrumentos de participao e controle populares no mbito do legislativo e, sobretudo, do judicirio.
A PEC 33 previa que a participao popular se desse por plebiscito. No entanto, preciso ressalvar que qualquer plebiscito deve oportunizar um debate coletivo,
nacional, entre os cidados, para que a resposta a ser dada pelo povo seja fruto
de uma discusso, deliberao, ampla, pblica, robusta e no a mera constatao
de posies individuais. O ltimo plebiscito que o pas enfrentou em 2005 sobre
o desarmamento revelou justamente o contrrio do que um regime democrtico
e deliberativo sustenta, isto , a ausncia de um debate pblico robusto entre os
cidados brasileiros em torno das questes que lhes afetam, de forma que todos
efetivamente faam parte do processo decisrio.
Desta forma, a PEC 33 representou muito mais do que uma mera reao vingativa do Poder Legislativo contra o Poder Judicirio. Ela reavivou um debate que
desde o incio do sculo XX pautava a teoria constitucional, conforme aconteceu
com Kelsen e Schmitt. Ela tambm mostrou com a relao entre direito e poltica
segue difcil e como isso se reflete na compreenso da separao entre os poderes,
nas formas de atuao e interao dos poderes no exerccio de suas funes e competncias e, especialmente, na interpretao da Constituio.
54
A PEC recolou a discusso sobre as formas de existncia e atuao das nossas

instituies democrticas especialmente o Congresso Nacional, o Poder Judicirio e
a interao entre eles. Ou seja, a PEC 33 pode abrir inmeros caminhos, alternativas,
possibilidades e desenhos institucionais ainda no apresentados ou pensados.
Pois bem, fazendo justia a Kelsen, desde os seus escritos do incio da dcada
de vinte do sculo passado, sua efetiva participao na criao do Tribunal Constitucional na ustria, seu embate com Schmitt, sua sofisticada teoria do direito, o
que vemos uma grande intransigncia em nome do direito, mas no s. Kelsen,
assim como sua proposta de um corte constitucional para defesa da constituio,
desejava tambm dar suporte democracia. Da o seu inestimvel valor.
BIBLIOGRAFIA
Hirst, Paul. Carl Schmitts decisionism. The challenge of Carl Schmitt. London: New York: Verso, 1999.
Kelsen, Hans. Jurisdio Constitucional. Trad. Alexandre Krug (alemo), Eduardo Brando (italiano), Maria
Ermantina de A. P. Galvo (francs). Reviso tcnica Sergio Servulo da Cunha. So Paulo: Martins Fontes, 2007.
_____. Kelsen, Hans. Quien deve ser el defensor de la Constitucin? Trad. Roberto J. Brie, Madrid: Tecnos, 1995.
Schmitt, Carl. Teoria de La Constitucin, Trad. Francisco Ayala. Madrid: Alianza Editorial, 1992.
_____. La defensa de la Constitucin. Trad. Manuel Sanchez Sarto. Madrid: Tecnos, 1998.
http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=503667 acesso em 10/03/2015
Captulo 6
O Parecer de Kelsen sobre a
Constituinte Brasileira de 1933-1934
Gustavo Silveira Siqueira1
Para Mario Losano, Julia Rodrigues e Cecilia Caballero Lois
1. INTRODUO
Este no o primeiro artigo que trata do parecer que Hans Kelsen fez sobre o
decreto n 22.621 de 05 de Abril de 19332, o regulamento da Assembleia Nacional
Constituinte e a prpria Assembleia brasileira de 1933/19343. Outros autores j escreveram sobre o tema. Nenhum artigo, contudo, tinha o objetivo de problematizar historicamente a revista Poltica: revista de direito pblico, legislao social e economia
publicada em Janeiro de 1934, mas apenas o parecer de Kelsen recuperado posteriormente. Desta forma, a inovao do artigo uma reconstruo no apenas do parecer
de Kelsen j conhecido no Brasil mas tambm um resgate da revista, do contexto
histrico e jurdico, do convite feito ao autor austraco. Esses elementos ficam mais
claros na anlise do nico volume publicado pela revista e consultado diretamente
a partir da verso localizada na Biblioteca Nacional na cidade do Rio de Janeiro, RJ.
Desta forma, utilizando de fontes ainda no exploradas no Brasil, inclusive
da publicao de 1934 encontrada na Biblioteca Nacional4, procuro reconstruir o
sistema legal que antecedeu e deu base ao parecer de Kelsen. Os trabalhos publicados anteriormente sobre o parecer, tambm no problematizam as repostas s
mesmas perguntas que tambm foram dadas por Eusbio de Queiroz Lima. O debate sobre a Competncia da ANC era um debate que estava nas capas dos jornais
da poca e talvez fosse a grande discusso jurdica do momento. Da a elaborao
de uma revista que discutia a ANC e o convite a professores de renome nacional e
internacional na poca. Pretende-se, ao contextualizar o perodo em que o jurista
1
Professsor Adjunto da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Pesquisador da FAPERJ, do CNPq e da Fundao
Biblioteca Nacional (PNAP-R). E-mail: gustavosiqueira@uerj.br
Kelsen e os autores da poca citam o decreto como de 07 de Abril de 1933. Ocorre que o decreto foi assinado por Getlio Vargas
em 05 de Abril de 1933 e publicado em 08 de Abril de 1933: Dirio Oficial da Unio - Seo 1 - 8/4/1933, Pgina 6995.
Como exemplo: SOLON, Ari Marcelo. Um texto de Kelsen sobre o Brasil. Revista Trimestral de Direito Pblico, So
Paulo, SP, v. 9, 2000, pp. 7-11 e MATOS, Andityas Soares de Moura. Um governo revolucionrios possui os podres que
quer possuir: a teoria pura do direito enquanto teoria da violncia diante da Assembleia Nacional Constituinte brasileira de
1933/43. Revista da Faculdade de Direito da UFMG, Belo Horizonte, n. 64, pp. 49 - 75, jan./jun. 2014.
Gentilmente a Fundao Biblioteca Nacional atendeu ao pedido do autor e disponibilizou todo o contedo da Revista no site
da Hemeroteca Digital: www.hemerotecadigital.bn.br
56
austraco escreveu, auxiliar na compreenso do parecer de Kelsen em um momento

especfico da histria brasileira. Assim, ser tambm possvel analisar como este
pode contribuir para projetos e discusses sobre o constitucionalismo brasileiro
nos dias de hoje. Da mesma forma o artigo ajuda a problematizar, no apenas a
recepo da obra de Hans Kelsen na dcada de 30, mas a importncia o autor j
tinha no Brasil neste perodo no pas.
2. A DISCUSSO SOBRE A CONSTRUO LEGAL DA
CONSTITUINTE
Em um governo composto por diversos grupos sociais, muitas vezes contraditrios, Getlio Vargas sofreu presses internas para convocar uma constituinte5.
Ao mesmo tempo, em que sofria tambm presses para declarar uma ditadura e
no positivar nenhuma constituio6. Getlio Vargas tentava equilibrar-se na tenso que existia dentro do governo e dentre os seus ministros.7 Entretanto, atendendo a uma parte destas presses poltico-sociais, no dia 14 de Maio de 1932, Getlio
Vargas, ainda como presidente provisrio, publicou o decreto n 21.402, criando
uma comisso para elaborar o anteprojeto de Constituio e marcando as eleies
da Assembleia Nacional Constituinte para 03 de Maio de 1933.8
Cerca de dois meses aps o decreto que convocou a Comisso e marcou as
eleies, em Julho de 1932, explode no Estado de So Paulo um movimento armado de insatisfao com o Governo Vargas. O movimento que tambm refletia o
grande descontentamento com o governo e com os interventores nomeados para
So Paulo usa como bandeira a Constitucionalizao do Pas.
Sem o apoio de outros estados, contudo, os paulistas se renderam em Outubro de 1932 e o movimento, apesar da derrota, ficou conhecido como Revoluo
Constitucionalista.
Um ms aps a rendio, o governo provisrio publicou o Decreto n 22.040,
que regulamentava as atividades da comisso que elaboraria o anteprojeto de constituio e que seria presidida pelo Ministro da Justia.9
5
O Estado brasileiro constitudo aps a Revoluo de 1930 , portanto, um Estado estruturalmente heterognio e contraditrio. () Apesar de ser considerado um Estado forte e intervencionista , paradoxalmente, impotente perante fortes interesses
privados e corporativos dos setores mais privilegiados. Entretanto, apesar das contradies e limitaes estruturais, um
Estado que pode terminar o projeto de formao nacional, ultrapassando a barreira do subdesenvolvimento. BERCOVICI,
Gilberto. Instabilidade constitucional e direitos sociais na Era Vargas (1930-1964) In BITTAR, Eduardo C.B. (Org.). Histria do Direito Brasileiro: Leituras da Ordem Jurdica Nacional. So Paulo: Atlas, 2012, p. 268.
Uma parte dos tenentes que tinha apoiado a Revoluo de 1930 desejava a decretao de uma ditadura ao passo que setores
mais liberais do governo, como parte do grupo carioca, paulista e gacho defendia a volta um regime constitucional.
Existiam ainda aqueles que queriam o retorno da Constituinte de 1891 e outros que pregavam o uso da Constituio Castilhista do Rio Grande do Sul. Os bastidores do governo tambm so descritos por LIRA NETO. Getlio: Do governo
provisrio ditadura do Estado Novo (1930-1945). So Paulo: Companhia das Letras, 2013.
Decreto n 21.402, de 14 de Maio de 1932, Dirio Oficial da Unio - Seo 1 - 17/5/1932, Pgina 9486.
A comisso se compunha com os mineiros Afrnio de Melo Franco (presidente da Comisso), Antnio Carlos de Andrada e
Arthur Ribeiro; os gachos Francisco Antunes Maciel Jnior (Ministro da Justia, a quem caberia nomear a Comisso), Assis Brasil, Oswaldo Aranha e Carlos Maximiliano; o carioca DF, Temstocles Cavalcanti (secretrio geral da Comisso); o
paraibano Jos Amrico de Almeida (Ministro da Aviao); o alagoano Gis Monteiro (Ministro de Guerra); os fluminenses
Agenor Roure e Oliveira Vianna; o paulista Prudente de Morais Filho e o baiano Joo Mangabeira. POLETTI, Ronaldo.
Constituies brasileiras 1934. Senado Federal: Braslia, 2012, p. 16.
57
O movimento paulista no alterou a data das eleies previstas por Vargas

antes do levante. No dia 26 de Abril de 1933, o decreto n 22.671 declarou feriado
nacional o dia 03 de Maio de 1933, data em que aconteceram as eleies para a Assembleia Nacional constituinte, justamente como previsto pelo decreto n 21.402
de Maio de 1932.
Em 05 de abril de 1933 o governo publicou o decreto n 22.621 que dispe
sobre a convocao da Assembleia Nacional Constituinte e aprova seu regimento.
No prembulo do decreto h uma exposio de motivos:
Prosseguindo na ao preparatria da volta do pas ao regime constitucional, o Governo
sente-se no dever de determinar vrias providncias, referentes: convocao da Assembleia Nacional Constituinte; ao nmero de deputados que devem comp-la; s garantias
e s imunidades dos mesmos10
Ao usar o verbo prosseguir, o governo tenta dar a impresso de que a

constitucionalizao do pas sempre foi a inteno do movimento de 1930. Pelo
contrrio, a possibilidade de constitucionalizar o pas no era um desejo claro do
governo provisrio. Existiam grupos no governo que preferiam outros projetos
para o Brasil: ditadura, retorno da Constituio de 1891, etc.. 11
O decreto12 regulou os trabalhos da ANC e criou o seu regimento. O regimento, publicado posteriormente, estabelecia os procedimentos da ANC e prescrevia
que a mesma deveria eleger o presidente da Repblica e encerrar seus trabalhos
aps a concluso da Constituio.13
O regimento tambm previa a elaborao de uma constituio federal, as
formas e os procedimentos de votao, as comisses internas, as inviolabilidades
dos deputados, o poder de convocar ministros, os horrios de funcionamento, as
sesses secretas que podiam existir - e proibia a comisso de discutir novas leis.
A ANC deveria elaborar uma constituio, eleger o presidente e aprovar os atos do
governo provisrio.
3. KELSEN E OS PARECERES SOBRE A CONSTITUINTE DE 1933-1934
Em 1932 o nome de Kelsen j era citado no Brasil como um dos elaboradores da Constituio da ustria14 e um dos tericos sobre o Estado de Direito.15
10
11
12
13
14
15
BRASIL. Decreto n 22.621, de 5 de Abril de 1933, publicado no DOU - Seo 1 - 8/4/1933, Pgina 6995.
LIRA NETO. Getlio: Do governo provisrio ditadura do Estado Novo (1930-1945). So Paulo: Companhia das
Letras, 2013.
O decreto estabelecia tambm o nmero de deputados de cada Estado e a representao classista. Vale destacar o peso do Estado de Minas Gerais, com 37 constituintes, contra, por exemplo, 17 do Rio de Janeiro, 22 de So Paulo e 16 do Rio Grande
do Sul. A representao classista: 20 representes dos sindicatos dos trabalhadores e 20 representas das entidades patronais.
BRASIL. Decreto n 22.621, de 5 de Abril de 1933, publicado no DOU - Seo 1 - 8/4/1933, Pgina 6995.
O regimento da Assembleia Nacional Constituinte foi publicado em 10 de Maio de 1933 no DOU.
Em 19 maio de 1932, Kelsen j era citado no JORNAL CORREIO DA MANH (p.04), como autor da Constituio da
ustria, da mesma forma em JORNAL A BATALHA. Rio de Janeiro, 27 de Novembro de 1932, p. 2. Aqui citado por uma
matria sem assinatura na revista.
JORNAL A BATALHA. Rio de Janeiro, 2 de Dezembro de 1932, p. 1. Aqui citado pelo advogado Pinto Nunes, em um
artigo sobre o Estado de Direito.
58
Gustavo Capanema, por exemplo, advogado e importante poltico do momento,

Presidente do Estado de Minas Gerais em 1933, Ministro da Educao em 1934,
cita, em 1932, Kelsen em vrios artigos publicados em Jornais.16
No incio de 1933, nos debates da comisso que elaborao o anteprojeto
da Constituinte, Kelsen chegou a ser citado como o maior constitucionalista
contemporneo.17
Seu nome e suas ideias foram citados em vrios momentos na prpria Assembleia Constituinte de 1933/34. 18 Alm de ter seu parecer, objeto do presente
artigo, lido nos debates, seu nome aparece nas discusses sobre a criao de uma
corte constitucional19, sobre o presidencialismo20 e nos debates sobre o monismo
jurdico,21 o autor referncia de alguns dos constituintes brasileiros. O que mostra
que a recepo de Kelsen no Brasil j vinha ocorrendo muito antes da expanso
mais evidente dos anos 70. Na dcada de 1930, Hans Kelsen j era uma grande
referncia dos debates jurdicos nacionais.
No ano de 1933, aps o decreto n 22.621, a revista Poltica: revista de direito
pblico, legislao social e economia publicada no Rio de Janeiro e que teria seu
nico volume lanado em Janeiro de 1934, convida Hans Kelsen para escrever um
artigo sobre o tema. Acredito que, pela apresentao feita do autor pela revista, o
convite tenha sido feito apenas pela sua projeo internacional e no por outros motivos. Kelsen, mantinha relaes acadmicas e troca de correspondncias com Roman
Poznanski, secretrio geral do Instituto brasileiro de Direito pblico e editor da revista. Provavelmente foi ele, via Instituto, que fez o convite ao professor austraco. 22
No foi possvel encontrar, ademais, nenhuma prova de que Kelsen tenha
sido contratado pelo Governo Provisrio ou que tenha recebido pelo parecer. O
debate sobre a Constituinte de 1933/34 era um dos principais temas nos jornais
brasileiros naquele perodo e a publicao de uma revista com tal tema, seria de
importncia para o debate jurdico. A consulta de uma personalidade internacional e j referncia no Brasil, com certeza, daria uma grande relevncia revista, que
acabara de nascer e convidava vrios especialistas para debaterem textos conexos
constitucionalizao do pas.23 Por outro lado, tambm no foi possvel descobrir
por quais motivos da Revista foi publicada apenas uma vez.24 Os editores tiveram
16

18

19

17
20
21
22
23
24
JORNAL CORREIO DA MANH, 07 de Setembro de 1932, p.2 e 13 de Dezembro de 1932.

JORNAL CORREIO DA MANH, 26 de Janeiro de 1933, p. 2.
BRASIL. ANAIS DA ASSEMBLEIA NACIONAL CONSTITUINTE, Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1937.
BRASIL. ANAIS DA ASSEMBLEIA NACIONAL CONSTITUINTE, Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1937. Sobre
a proposta da criao de uma Corte Constitucional no Brasil: o volume III, pgina, 513, na proposta de emenda 1107.
o presidencialismo: volume III na pgina 11, proposta 39.
monismo jurdico: pgina 158, proposta 962 e proposta 1222 pgina 253.
Uma correspondncia entre os dois pode ser vista no JORNAL CORREIO DA MANH, de 25 de Fevereiro de 1934, p.7.
Sumrio da revista: Agitao contempornea e as grandes inspiraes humanas Flvio da Silveira; O regimento da Constituinte Eusbio Queiroz Lima; A competncia da Assembleia Nacional Constituinte Hans Kelsen; A autolimitao dos proderes
do Gverno Provisrio Roman Poznanski; O projeto da nova Constituio e a entidade Territrio Luiz Carpenter; O regime
dos interventores na tese e na prtica Barbosa Lima Sobrinho: Instituies da democracia direta Jos Augusto; O que significa, juridicamente, poder discricionrio Nestor Massena; Jess, S.Paulo e Marx Lenicas de Resende.
Ou se ele foi criada apelas para pedir pareceres para o debate que acontecia.
59
carreiras de sucesso, mas no foi possvel descobrir, pelo material de pesquisa, o

motivo da revista encerrar-se no seu primeiro volume. 25
A revista, dirigida por Flvio da Silveira26 e Roman Poznanski27, dois advogados de renome nacional que sempre manifestavam-se nos jornais em questes jurdicas, enviou os quesitos que foram respondidos pelo professor, que nesta poca,
estava em Genebra.
A apresentao do autor, na capa do artigo, informa:
Hans Kelsen antigo professor da Universidade de Viena, era catedrtico de Colnia,
quando se viu obrigado a deixar a Alemanha em virtude dos ltimos acontecimentos
polticos desenrolados nesse pas. Ocupando atualmente a ctedra de Direito das Gentes no Instituto Universitrio de Altos Estudos Internacionais em Genebra, resolvemos
ouvir o ilustre cientista, e eis a resposta que, com rapidez, enviou aos quesitos por ns
formulados.28 (nosso destaque)
O parecer de Kelsen foi datado de 14 de Outubro de 1933 e em Novembro

de 1933, o parecer j era citado nos debates da ANC.29 Ou seja, mesmo antes da
publicao, o parecer j circulava nos meios jurdicos nacionais e foi mais uma das
obras de Kelsen citada nos debates da Constituinte.30
Em Dezembro de 1933 e o sumrio da revista foi publicado em uma notcia
do jornal A Batalha.31 O informe da publicao, no assinado, dizia que a revista
era de grande interesse para os estudiosos do direito, no s por tratar de assuntos
constitucionais, que ora ocupam a ateno dos brasileiros, como tambm por nela
colaborarem as maiores mentalidades jurdicas nacionais e estrangeiras.32 O jornal
A Batalha, no perodo, tinha um perfil, de certa forma, liberal33 e fazia uma certa
exaltao ao movimento de 1930, apesar de, em alguns momentos, ser crtico do
processo constituinte que estava em andamento.34
25
26
27
28
29
30
31
32
33
34
No jornal CORREIO DA MANH de 30 de Dezembro de 1933, a revista convida autores a participar. O que d a impresso
que a ideia no era reduzir as publicaes a um volume.
Flvio da Silveira era advogado e foi deputado federal pelo Partido Republicano Paulista (PRP). Comps a chapa de Jlio
Prestes, que ganhou a eleio de 1930, mas no tomou posse por conta de Revoluo de 1930.
Roman Poznanski era advogado e foi presidente da Assistncia Jurdica Internacional da Cruz Vermelha Brasileira. Polons,
desde que se naturalizou brasileiro, se dedicou a estudar o pas e quis contribuir para a vida poltica. Foi do comit jurdico
da Cmara do Comrcio importador de So Paulo. Foi Secretrio Geral do Instituto Brasileiro de Direito Pblico. Foi redator
de poltica internacional do jornal A BATALHA em 1935 e 1937.
KELSEN, Hans. A competncia da assembleia nacional constituinte. Poltica: revista de direito pblico, legislao social
e economia. Rio de Janeiro: vol. 1, no.1, Janeiro, 1934, p. 35.
CORREIO DA MANHA, 21 de Novembro de 1933 e
Durante estas discusses o nome de Kelsen citado com frequncia, justamente devido ao referido parecer, sobre o qual os
parlamentares j tinham conhecimento. Ao fim e ao cabo, os parlamentares acabaram votando, no dia 5 de maro de 1934, a
Resoluo nmero 3, que produzia alteraes considerveis no regimento proposto pelo Governo. BORRMANN, Ricardo
Gaulia. A recepo de Hans Kelsen na Constituinte de 1933-34: peas de um quebra-cabea incompleto In MENEZES,
Lna Medeiros de; TRONCOSO, Hugo Cancino, LA MORA, Rogelio (Orgs.). Intelectuais na Amrica Latina: pensamento, contextos e instituies. Rio de Janeiro: UERJ/LABIME, 2014, p. 389.
JORNAL A BATALHA, Rio de Janeiro, 30 de Dezembro de 1933, p. 3. E BRASIL. ANAIS DA ASSEMBLEIA NACIONAL CONSTITUINTE, Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1937, vol I, p. 287.
Ibidem, p. 3.
No tinha preocupaes sociais, mas tambm no era um jornal de tivesse uma clara ligao com a extrema direita. Fazia a
defesa de direitos liberais e tinha uma grande preocupao com o dia-a-dia da poltica.
JORNAL A BATALHA. Rio de Janeiro, 21 de Fevereiro de 1933, p. 1. Crtica ao anteprojeto da nova Constituio.
(Notcia de capa)
60
A revista tambm convidou Eusbio de Queiroz Lima para responder os

mesmos quesitos respondidos por Hans Kelsen.35 Eusbio Lima era professor de
introduo ao direito na Universidade do Rio de Janeiro e havia publicado um
livro chamado Teoria do Estado em 1930. Em 1931 integrava a Comisso Legislativa da Revoluo36 e em 1933 era vice-presidente do Instituto brasileiro de
direito pblico sediado na Faculdade de Direito da Universidade do Rio de Janeiro
que tinha Poznanski como secretrio geral.37
3.1 Respostas ao quesito 1
O quesito 1 perguntava se o governo provisrio, como governo de fato, teria
o direito de impor um regimento Assembleia Nacional Constituinte e se tal regimento no representaria uma ofensa soberania da Assembleia. Perguntava tambm se a Assembleia poderia rejeitar tal regimento e criar um novo por si prpria.
O parecer de Kelsen publicado em portugus e alemo respondia: aos quesitos, no do ponto de vista poltico ou de direito natural, mas exclusiva e unicamente do ponto de vista do direito positivo. E afirmava: deduzo as minhas
concluses admitindo que para a situao e competncia da Assembleia Nacional
Constituinte no pode ser considerada outra norma de direito que o Regimento
22.621, de 7 de abril de 1933.38
Kelsen iniciou dizendo que no existe diferena essencial entre um governo de fato e um governo de jure em direito das gentes e menos ainda no domnio do direito constitucional. 39 Para ele, o Governo Provisrio a mais alta
autoridade legislativa que saiu diretamente da revoluo e sem dvida daquele
governo depende determinar a convocao e a competncia da Assembleia Nacional Constituinte.40
Outro ponto importante: a ANC no soberana:
A promulgao do citado regimento no significa a incurso na soberania da Assemblia Nacional Constituinte. A concepo da soberania, no verdadeiro sentido da palavra,
de nenhum modo pode ser enquadrada no domnio do direito positivo. Nem mesmo
o Estado como tal soberano, pois acima dele se encontra o direito das gentes, que lhe
confere direitos e obrigaes41
Fica claro que, para Kelsen, a ANC no possua soberania e que ela deveria
atender s determinaes estabelecidas pelo seu regulamento. A Assembleia Constituinte era criada por um rgo anterior que construa a sua legalidade. Logo, a
Assembleia Nacional Constituinte no possua outros direitos alm dos que lhe
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37
LIMA, Eusbio Queiroz. O regimento da constituinte. Poltica: revista de direito pblico, legislao social e economia.
Rio de Janeiro: vol. 1, no.1, Janeiro, 1934, p. 27.
JORNAL A BATALHA. Rio de Janeiro, 11 de Fevereiro de 1931.
JORNAL A BATALHA. Rio de Janeiro, 07 de Dezembro de 1933.
KELSEN, Hans. Ibidem, p. 35.
61
foram outorgados pelo Regimento de 7 de abril de 1933. Sendo assim, ela no

teria o direito de revogar o regimento e substitu-lo por outro. O regimento obriga a Assembleia Nacional Constituinte no sentido em que lhe regula a funo e
especialmente lhe determina a competncia.42
O regime cria a ANC, mas a ANC no cria a Constituio. Apenas executa
a tarefa dada pelo poder provisrio atravs do decreto anterior. Neste sentido, o
governo provisrio o criador da legalidade que deve ser obedecida pela ANC.
Eusbio de Queiroz Lima, respondendo ao mesmo quesito, lembra que o
governo o poder instituidor da Assembleia, que o poder institudo tem o seu
campo de ao circunscrito pelo ato da instituio43 e a Assembleia possu um
regimento que faz parte do processo de sua prpria instituio e no importar
nenhuma subordinao da Assemblia ao Govrno Provisrio.44
Lima continua: A Assemblia no poder rejeitar os seus estatutos que so
institucionais, como no poder prorrogar o mandato de seus membros, ou ampliar o campo de sua competncia. Se tal se desse, a Assemblia tomaria uma atitude revolucionria, ilegal, contrria sua prpria instituio. A legalidade estava
assentada, para o autor, nos decretos publicados pelo governo Vargas. Acreditava
ele que a liberdade de legislar era restringida pela legalidade anterior.45 Aqui j
interessante perceber como as resposta do professor carioca e do professor autraco,
mesmo que por fundamentos diferentes, tem uma certa identidade.
3.2 Respostas ao Quesitos 2 e 3
Os quesitos 2 e 3 insistiam na relao entre soberania da Assembleia e as suas
limitaes. Questionavam se as limitaes impostas no determinariam o contedo da Constituio, como o regime republicano os constituintes deveriam eleger
indiretamente o presidente da Repblica e a construo de uma Constituio
para um regime federativo.
Kelsen foi claro ao responder que os citados artigos significam a limitao da competncia da Assembleia Nacional Constituinte e no significam limitao da soberania, pois a Assembleia Nacional Constituinte nem soberana,
no verdadeiro sentido da palavra, nem rgo originrio e supremo criador da
Constituio.46 Da mesma forma, quanto escolha do regime republicano. A
ANC s deveria cumprir as tarefas determinadas pelo regulamento, pela legalidade,
que a instituiu. O regime federativo, a eleio de um presidente, as formas e os
procedimentos de votao, todas so tarefas que a ANC deve cumprir de acordo
com a determinao do decreto que a cria.
Lima, no mesmo sentido, entendeu que se a Assemblia Nacional Constituinte, pelo ato de sua instituio, tem a sua competncia limitada () no ser o
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LIMA, Eusbio Queiroz. Ibidem, p.28
LIMA, Eusbio Queiroz. Ibidem, p.29.
62
processo de escolha de seus membros que possa operar uma ampliao no prevista. Ou seja, o fato de ser eleita, no faz com que a ANC possa alterar aos ditames
legais que a instituram. 47
Para Lima, a ANC s ilegalmente e revolucionariamente poderia romper com
a legislao que a criou. Ademais, a revoluo de 1930 no tem o alcance de abalar
o princpio da Repblica Federativa e as aes do Governo Provisrio no se
podem desgarrar do regime de legalidade, que o nico ambiente respirvel para
um povo que tenha conscincia de si mesmo. 48
Como condio bsica de nossa legalidade poltica est o sistema de Repblica Federativa, formada pela unio perptua e indissolvel dos Estados federados.49
Acredita Lima que a forma republicana caracterstica fundamental da estrutura
constitucional brasileira e que estas so essenciais para a vida poltica do pas. Tal
imposio uma limitao atividade legislativa da Assemblia Nacional Constituinte e ultrapassar o limite significaria a quebra da organizao em vigor. A
ANC deveria respeitar o regime escolhido pelo Governo Provisrio.50
3.3 Respostas aos quesitos IV e V
O quesito IV arguia se o governo provisrio, que no tinha por objetivo a
instituio de um regime ditatorial permanente, tendo convocado a Assembleia
Nacional Constituinte, no teria transmitido a ela os poderes da soberania. O quesito V questionava se o governo poderia manter os seus poderes conquistados aps
a Revoluo de 1930 com a instalao da ANC.
Kelsen afirmou que as capacidades do poder de um governo originado de
uma revoluo no podem ser determinadas do ponto de vista do direito positivo
pelos objetivos que teve o movimento revolucionrio no incio.51
Assim, um governo formado por meio revolucionrio possui os poderes que
quer possuir sob a condio de que possa obter geralmente a obedincia s suas
prescries. A indicao sobre as intenes do movimento revolucionrio no
fundamento suficiente para que possa obrigar o governo a transmitir a totalidade
dos seus poderes a uma Assembleia Nacional Constituinte por ele prprio criada.52
O governo provisrio ou revolucionrio, tem os poderes que ele se institui. Ele
transmite os poderes que deseja transmitir: o princpio da efetividade que vale
para um governo originado de uma revoluo como princpio de direito positivo.53
Eusbio Queiroz de Lima entendeu que, como limitada pelo regimento,
a ANC no poderia participar dos atos do governo ou da administrao federal:
mesmo com a instituio da Assemblia Constituinte, continua o Govrno Provisrio, institudo pela revoluo, na plenitude dos poderes caracterizada exatamente
47

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KELSEN, Hans. Ibidem, p. 39-40.
63
pela ausncia da diviso e do equilbrio das competncias, que formam o mecanismo do regime constitucional.54
O Governo Provisrio era legal, mas sua atuao ainda no entrava em um regime constitucional caracterizado pela diviso e pelo equilbrio das competncias.
No mais, Eusbio Queiroz de Lima lembra que eleito o presidente e promulgada a Constituio, encerradas esto as atividades da Assembleia Nacional
Constituinte.55
4. PALAVRAS FINAIS
A Assembleia Nacional Constituinte iniciou os trabalhos em 15 de Novembro de 1933. Nas primeiras sesses foram apresentadas 1.239 (mil duzentas e trinta
e nove) emendas ao projeto de Constituio elaborado pela Comisso do anteprojeto.56 Com base no regimento da Assembleia Nacional Constituinte, foi formada
uma outra Comisso, com 26 membros, para apresentao de um outro projeto
com as emendas indicadas.
Os trabalhos da Comisso dos 26 s terminaram em Maro de 1934. De fato,
foi elaborado um outro projeto de Constituio. E este projeto foi votado pelos 254
constituintes. Aps meses de debates e votaes, a Constituio foi promulgada em
16 de Julho de 1934 pela ANC que elegeu Getlio Vargas presidente do Brasil.
O parecer de Kelsen comea a circular antes da publicao da Revista e
citado na ANC. A publicao de uma Revista, com o parecer e com o tema da
constituinte em Janeiro de 1934, j anunciada em jornais em Dezembro de 1933,
poderia ter um grande impacto, no apenas editorial, mas poltico naquele momento. Por outro lado, as votaes do texto final iniciaram-se em Maro de 1934
e a questo da competncia da Constituinte acabou alterando-se, ao contrrio do
que definiam os pareces. O prprio governo, muda de posicionamento em relao
ao parecer, quando isto se provou ser do imediato interesse poltico.57 O parecer
citado para defender o regimento da ANC e depois esquecido, quando o governo,
acredita ser mais interessante fazer algumas pequenas modificaes no regimento.
De qualquer forma, os temas tratados, ainda podem contribuir no s para
um debate histrico, como feito aqui, mas para debates filosficos e polticos
sobre o papel de uma Constituinte, suas limitaes e sua soberania.
Hans Kelsen e Eusbio Queiroz de Lima concordam em muitos termos: o governo provisrio detentor da legalidade, suas regras so a legalidade. A Assembleia
54

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55

POLETTI, Ronaldo. Constituies brasileiras 1934. Senado Federal: Braslia, 2012, p. 31 e 41.
Neste perodo, especialmente nos meses de dezembro de 1933 e fevereiro de 1934, a Assembleia passou por turbulncias
polticas vinculadas renncia do lder da maioria (Osvaldo Aranha era Ministro e por isto tinha assento nos trabalhos,
mas no era deputado e sim um homem no governo na Assembleia, o que, de certa forma, trazia vrios incmodos) e a
subsequente indicao de um substituto, Medeiros Neto que propunha a reforma do Regimento Interno. O caso demonstra
como o Governo e suas lideranas na Assembleia tinham possibilidade de posicionar-se a favor do parecer do renomado
Hans Kelsen, que defendia que a Assembleia no tinha competncia para modificar seu regimento interno e, posteriormente,
colocar-se contra a opinio do referido jurista, quando isto se provou ser de imediato interesse poltico. BORRMANN,
Ricardo Gaulia. Ibidem, p. 390.
64
Nacional Constituinte deve respeitar as normas estabelecidas por este sistema e, essencialmente, a Assembleia Nacional Constituinte no soberana e deve legislar nos
moldes estabelecidos por este sistema legal.
A diferena entre os dois autores est na fundamentao: Kelsen justifica sua
resposta do ponto de vista da teoria do direito e da primazia do direito internacional sobre o direito nacional, assim a concepo de soberania teria de sofrer
metamorfose radical, no se falando mais na soberania do Estado no sentido prprio do termo, pois a ordem suprema a ordem jurdica internacional.58 A ANC
cumpre as tarefas estabelecidas pela legalidade anterior.
Eusbio Queiroz de Lima, crtico do sistema jurdico da poca, mas fazendo
uma interpretao do mesmo, responde de uma forma mais institucional, buscando nas instituies e na manuteno destas e do regime republicano a necessidade
de cumprimento dos ditames tidos como legais. A ANC cumpre as tarefas estabelecidas pelo poder instituidor. ele que define e regula suas funes.
A Constituio de 1934, rasgada em 10 de Novembro de 1937 pelo golpe do
Estado Novo, foi referncia crtica durante o perodo de ditadura. Diversos movimentos de oposio pediam a volta da Constituio de 1934 durante o Estado
Novo:59 Apesar de sua curta durao, o texto considerado moderno e introduziu
uma srie de princpios que depois foram retomados em Constituies subsequentes. Em toda sua modernidade, ela tambm foi considerada ainda uma caixa de
ressonncia do momento poltico e pelas contradies que o Brasil passava60. Nos
anais da Constituinte de 1946, quando o Brasil volta ao regime democrtico, a
referncia aos artigos da Constituinte de 1934 tambm foi comum.
REFERNCIAS
BERCOVICI, Gilberto. Instabilidade constitucional e direitos sociais na Era Vargas (1930-1964) In BITTAR,
Eduardo C.B. (Org.). Histria do Direito Brasileiro: Leituras da Ordem Jurdica Nacional. So Paulo: Atlas,
2012, pp.266-290.
BORRMANN, Ricardo Gaulia. A recepo de Hans Kelsen na Constituinte de 1933-34: peas de um quebra-cabea incompleto In MENEZES, Lna Medeiros de; TRONCOSO, Hugo Cancino, LA MORA, Rogelio (Orgs.).
Intelectuais na Amrica Latina: pensamento, contextos e instituies. Rio de Janeiro: UERJ/LABIME, 2014,
pp. 386-404.
BRASIL. LEGISLAO FEDERAL. Decreto n 22.621 de 05 de Abril de 1932. Dirio Oficial da Unio - Seo
1 - 8/4/1933, Pgina 6995.
BRASIL. LEGISLAO FEDERAL. Decreto n 21.402 de 14 de Maio de 1932. Dirio Oficial da Unio - Seo
1 - 17/5/1932, Pgina 9486.
BRASIL. LEGISLAO FEDERAL. Decreto n 22.040 de 01 de Novembro de 1932. Dirio Oficial da Unio
- Seo 1 - 4/11/1932.
BRASIL. LEGISLAO FEDERAL. Decreto n 22.671 de 26 de Abril de 1933. Dirio Oficial da Unio - Seo
1 - 27/4/1933, Pgina 8338.
58
59
60
SOLON, Ari Marcelo. Um texto de Kelsen sobre o Brasil. Revista Trimestral de Direito Pblico, So Paulo, SP, v. 9,
2000, p. 8.
Aqui vale a pena consultar o jornal A classe operria, publicado pelo Partido Comunista, no Rio de Janeiro, durante o Estado Novo. Como exemplos: A Classe Operria, So Paulo, Novembro de 1937, Ano XII, no. 207, p. 01 e A Classe Operria,
So Paulo, Janeiro de 1938, Ano XIII, no. 208, p. 01.
BORRMANN, Ricardo Gaulia. Ibidem, p. 385.
65
JORNAL A BATALHA. Rio de Janeiro.

JORNAL CORREIO DA MANH, Rio de Janeiro.
KELSEN, Hans. A competncia da assembleia nacional constituinte. Poltica: revista de direito pblico, legislao social e economia. Rio de Janeiro: vol. 1, no.1, Janeiro, 1934, pp.34-43.
LIMA, Eusbio Queiroz. O regimento da constituinte. Poltica: revista de direito pblico, legislao social e
economia. Rio de Janeiro: vol. 1, no.1, Janeiro, 1934, pp. 27-33.
LIRA NETO. Getlio: Do governo provisrio ditadura do Estado Novo (1930-1945). So Paulo: Companhia
das Letras, 2013.
POLETTI, Ronaldo. Constituies brasileiras 1934. Senado Federal: Braslia, 2012.
SOLON, Ari Marcelo. Um texto de Kelsen sobre o Brasil. Revista Trimestral de Direito Pblico, So Paulo, SP,
v. 9, 2000, pp. 7-11.
A competncia da Assembleia Nacional Constituinte

Hans Kelsen
Respondo aos quesitos, no do ponto de vista poltico ou de direito natural, mas exclusiva e
unicamente do ponto de vista do direito positivo. Deduzo as minhas concluses admitindo que
para a situao e competncia da Assembleia Nacional Constituinte no pode ser considerada
outra norma de direito que o Regimento 22.621, de 7 de abril de 1933.

Quesito I
O Governo Provisrio, por Decreto 22.621 de 7 de abril de 1933, baixou o Regimento da Assembleia Nacional Constituinte.
1. O Governo Provisrio, que governo de fato, originado de uma revoluo, tem o direito de
impor um regimento Assembleia Nacional Constituinte?
2. O fato de ter o Governo Provisrio imposto um regimento Assembleia Nacional Constituinte no representa uma ofensa soberania da dita Assembleia, que por definio, por ser
constituinte, soberana?
3. Obrigar juridicamente este regimento a Assembleia Nacional Constituinte e no poder a
dita Assembleia rejeitar o regimento, adotando um que for por ela elaborado?
Resposta
1. No existe diferena essencial entre um governo de fato e um governo de jure em direito
das gentes e menos ainda no domnio do direito constitucional. Admitindo que o Governo
Provisrio a mais alta autoridade legislativa que saiu diretamente da revoluo, sem dvida
daquele governo depende determinar a convocao e a competncia da Assembleia Nacional
Constituinte.
2. A promulgao do citado regimento no significa a incurso na soberania da Assembleia
Nacional Constituinte. A concepo da soberania, no verdadeiro sentido da palavra, de nenhum
modo pode ser enquadrada no domnio do direito positivo. Nem mesmo o Estado como tal
soberano, pois acima dele se encontra o direito das gentes, que lhe confere direitos e obrigaes.
Ainda menos se pode dizer de qualquer rgo do Estado que seja soberano. Quanto Assembleia Nacional Constituinte, seria questo de saber se ela possui as qualidades de um rgo originrio e supremo, a quem cabe fazer as leis e cuja competncia ilimitada. Seria, ento, s o caso
de uma Assembleia Nacional Constituinte que tivesse sido originada diretamente da revoluo.
Mas isso no de d. A existncia legal e a competncia da Assembleia Nacional Constituinte
fundam-se no regimento de 7 de abril de 1933. Ela um rgo criado por um outro rgo e
66
formou-se pelo caminho legal. No pode modificar isso a circunstncia de a Assembleia ter o
nome de Assembleia Nacional Constituinte. Deste nome no podem ser deduzidas quaisquer
qualidades de direito.
3. A Assembleia Nacional Constituinte no possui outros direitos alm dos que lhe foram dados
pelo Regimento de 7 de abril de 1933. Por isso, ela no tem o direito de revogar o regimento
e substitu-lo por outro. O regimento obriga a Assembleia Nacional Constituinte no sentido
em que lhe regula a funo e especialmente lhe determina a competncia. O regimento um
elemento essencial da organizao naquele tempo vigente. Em relao quela organizao, a
chamada Assembleia Nacional Constituinte no tem o carter de criadora da Constituio, mas
de executora da elaborao da Constituio. Ofendendo as disposies do regimento, ofender
assim a organizao em vigor. Em dependncia das circunstncias poder valer isso como uma
tentativa para, por meio da revoluo, tornar-se um rgo sob todos os pontos de vista constituinte, isso originrio e supremo criador da Constituio.

Quesito II
O regimento baixado pelo Governo Provisrio em seus arts. 101 e 102 (Disposies gerais) limitam a competncia da Assembleia Nacional Constituinte, vedando-lhe discutir e votar qualquer
projeto de lei. A Assembleia Nacional Constituinte dever tratar unicamente das questes
referentes elaborao da Constituio, eleio do Presidente da Repblica e aprovao dos
atos do Governo Provisrio.
1. A limitao da competncia da Assembleia Nacional Constituinte no representa nova ofensa
soberania da dita Assembleia?
2. A eleio do Presidente da Repblica, prevista pelo regimento, no faz prejulgar a adoo
obrigatria, pela Assembleia Nacional Constituinte, do regime republicano, regime de novo
imposto pelo Governo Provisrio? Essa imposio no representa nova ofensa soberania da
Assembleia Nacional Constituinte?
Resposta
1. Os arts. 101 e 102 do Regimento de 7 de abril de 1933 significam a limitao da competncia da Assembleia Nacional Constituinte. No existe, porm, a incurso na soberania, pois, de
acordo com os motivos acima salientados, a Assembleia Nacional Constituinte nem soberana,
no verdadeiro sentido da palavra, nem rgo originrio e supremo criador da Constituio.
2. A disposio do Regimento de 7 de abril de 1933 que se refere eleio do Presidente da
Repblica significa igualmente a limitao da competncia da Assembleia Nacional Constituinte em vista de que esta tem os poderes para adotar s uma Constituio que for republicana.
Quanto forma de Estado, o teor da futura Constituio est j prejulgado pelo Regimento de
7 de abril de 1933.

Quesito III
O art. 14 do mesmo decreto, dispondo sobre a forma do compromisso a ser prestado pelos
deputados Assembleia Nacional Constituinte, contm o compromisso de observar a Constituio Federal que for adotada.
1. A expresso Constituio Federal no faz prejulgar a adoo obrigatria pela Assembleia
do regime federativo?
2. A imposio do regime federativo no representa nova ofensa soberania da Assembleia?
Resposta
1. e 2. O que foi dito a respeito do quesito, II, 2, refere-se igualmente ao carter federativo da
futura Constituio. Aquele carter representa, do mesmo modo que a forma republicana do
67
Estado, uma limitao atividade legislativa da Assembleia Nacional Constituinte. Ultrapassar

o limite significaria a quebra da organizao em vigor. As disposies do Regimento de 7 de
abril de 1933 que se referem forma republicana do Estado e ao carter federativo da futura
Constituio so previstas, no direta, mas indiretamente. um mtodo jurdico-tcnico que,
apesar de ser muito duvidoso, sempre possvel e, infelizmente, representa, no raro, o meio de
dar expresso vontade legislativa.

Quesito IV
Um Governo Provisrio, originado de uma revoluo, que no tinha por objetivo a instituio
de um regime ditatorial permanente, tendo convocado a Assembleia Nacional Constituinte,
no tem por essa circunstncia transmitido a plenitude de seus poderes dita Assembleia, que
se tornar assim soberana?
Resposta
As capacidades do poder de um governo originado de uma revoluo no podem ser determinadas do ponto de vista do direito positivo pelos objetivos que teve o movimento revolucionrio
no incio. A denominao de um governo como provisrio tem geralmente uma significao
poltica e de nenhum modo uma de direito positivo. Um governo formado por meio revolucionrio possui os poderes que quer possuir sob a condio de que possa obter geralmente a obedincia s suas prescries. o princpio da efetividade que vale para um governo originado de
uma revoluo como princpio de direito positivo. A indicao sobre as intenes do movimento revolucionrio no fundamento suficiente para que possa obrigar o governo a transmitir
a totalidade dos seus poderes a uma Assembleia Nacional Constituinte por ele prprio criada.

Quesito V
Com a instalao da Assembleia Nacional Constituinte poder o Governo Provisrio continuar

a conservar os poderes ditatoriais que tinha conquistado por meio da vitoriosa revoluo?
Resposta
A resposta a este quesito dada j na resposta ao quesito IV.

Genebra, 14 de outubro de 1933.

Prof. Hans Kelsen
68
Vorbemerkung
Die an mich gestellten Fragen beantworte ich nicht von einem politischen oder naturrechtlichen, sondern ausschliesslich und allein von einem positivrechtlichen Standpunkt aus. Ich gehe
dabei von der Voraussetzung aus, dass fr die Stellung und Kompetenz der konstituierenden
Nationalversammlung keine andere Rechtsnorm in Betracht kommt, als die Verordnung Nr.
22621 vom 7. April 1933.
I.
1. Es gibt keinen wesentlichen Unterschied zwischen einer de facto und einer de jure Regierung; nicht im Vlkerrecht und noch viel weniger auf dem Gebiete des Verfassungsrechts.
Unter der Voraussetzung, dass die provisorische Regierung die hchste gesetzgebende Autoritt ist, die unmittelbar aus der Revolution hervorgegangen ist, ist sie zweifellos zustndig, die
Frage der Einberufung und der Zustndigkeit einer konstituierenden Nationalversammlung
zu regeln.
2. Der Erlass der zitierten Verordnung bedeutet keine Beeintrchtigung der Souvernitt der
konstituierenden Nationalversammlung. Der Begriff der Souvernitt im eigentlichen Sinn des
Wortes hat berhaupt keinen Platz im Bereiche des positiven Rechtes. Nicht einmal der Staat
als solcher ist souvern; da ber ihm das ihn berechtigende und verpflichtende Vlkerrecht
steht. Noch viel weniger kann von irgedeinem Organ des Staates gesagt werden, dass es souvern
sei. Fr die konstituierende Nationalversammlung kme nur in Frage, ob sie die Eigenschaft
eines ursprngliches und hchsten Organes hat, das zur Gesetzgebung kompetent und dessen
Gesetzgebungskompetenz unbeschrnkt ist. Das wre nur dann der Fall, wenn die konstituierende Nationalversammlung selbst unmittelbar aus der Revolution hervorgegangen wre. Dem
ist jedoch nicht so. Die rechtliche Existenz und die Zustndigkeit der konstituierenden Nationalversammlung beruht auf der Verordnung vom 7. April 1933. Sie ist ein durch ein anderes
Organ geschaffenes Organ, das auf legalem Wege entstanden ist. Daran kann die Tatsache nichts
ndern, dass sie den Namen konstituierende Nationalversammlung fhrt. Aus diesem Namen
lassen sich keinerlei rechtlichen Qualitten ableiten.
3. Die konstituierende Nationalversammlung hat keine anderen Rechte als jene, die ihr durch
die Verordnung vom 7. April 1933 eingerumt sind. Sie hat daher nicht das Recht, diese Verordnung aufzuheben und eine andere an ihrer Stelle zu setzten. Die Verordnung verpflichtet
die konstituierende Nationalversammlung in dem Sinne, dass sie ihre Funktion regelt und
insbesondere ihre Zustndigkeit bestimmt. Die Verordnung ist ein wesentliches Stck der derzeit geltenden Verfassung. Im Verhltnis zu Ihr hat die sogenannte konstituierende Nationalversammlung keinen verfassungsgebenden sondern einen verfassung-vollziehenden Charakter.
Verletzt sie die Bestimmungen der Verordnung, so verletzt sie die geltende Verfassung. Das kann
unter Umstnden ein Versuch sein, sich auf einen revolutionrem Wege zu einem wahrhaft
konstituierenden, das heisst in jeder Hinsicht verfassungsgebenden also ursprnglich-hchsten
verfassungsgebenden Organ zu machen.
II.
1. Artikel 101 und 102 der Verordnung vom 7. April 1933 bedeuten eine Einschrnkung der
Zustndigkeit der konstituierenden Nationalversammlung. Eine Beeintrchtigung ihrer Souvernitt jedoch liegt nicht vor, da sie aus den oben erwhnten Grnden weder souvern im
eigentlichen Sinne des Wortes noch ein ursprnglich hchstes Gesetzgebungsorgan ist.
2. Die Bestimmung der Verordnung vom 7. April 1933 betreffend die Wahl des Prsidenten der
Republik bedeutet gleichfalls nicht eine Einschrnkung der Zustndigkeit der konstituierenden
Nationalversammlung, indem diese durch die Verordnung nur ermchtigt ist, eine republikanische Verfassung zu beschliessen. In diesem Punkt, das heisst im Bezug auf die Staatsform, ist
der Inhalt der knftigen Verfassung bereits durch die Verordnung vom 7. April 1933 bestimmt.
69
III.
1. und 2. Was zu Punkt II, 2 gesagt wurde gilt analogerweise auch im Bezug auf den bundesstaatlichen Charakter der knftigen Verfassung. Dieser bildet ebenso wie die republikanische Staatsform eine Schranke fr die gesetzgeberische Ttigkeit der konstituierenden Nationalversammlung. Ein berschreiten dieser Grenze bedeutet einen Bruch der schon geltenden Verfassung.
Die Bestimmungen der Verordnung vom 7. April 1933 betreffend die republikanische Staatsform und den bundesstaatlichen Charakter der knftigenVerfassung sind nicht direkt, sondern nur indirekt getroffen. Das ist eine rechtstechnisch zwar sehr bedenkliche, aber immerhin
mgliche und leider gar nicht seltene Methode, den gesetzgeberischenWillen auszudrcken.
IV.
Die Machtbefugnisse einer aus einer Revolution hervorgegangenen Regierung lassen sich positivrechtlich nicht aus den politischen Ziele bestimmen, die die revolutionre Bewegung
ursprnglich hatte. Die Bezeichnung einer Regierung als provisorische hat in der Regel nur
politische, keinerlei positivrechtliche Bedeutung. Eine auf revolutionrem Wege gebildete Regierung hat jene Machtvollkommenheiten, die sie selbst in Anspruch nimmt, vorausgesetzt dass
sie im Stande ist, ihren Anordnungen im grossen und ganzen Gehorsam zu verschaffen. Es
ist das Prinzip der Effektivitt, das fr die unmittelbar aus der Revolution hervorgegangenen
Regierung als Prinzip des positiven Rechts gilt. Hinweis auf die Absichten der revolutionren
Bewegung ist keine hinreichende Begrndung dafr, dass die Regierung verpflichtet sein soll,
ihre Machtvollkommenheiten an die von ihr selbst geschaffene konstituierende Nationalversammlung zu bertragen.
V.
Die Antwort auf diese Frage ist bereits mit der Antwort auf die unter IV. gestellte Frage gegeben.

Genf, am 14. Oktober 1933.

Prof. Hans Kelsen
Captulo 7
De Kelsen a Hart:
As Transformaes do Positivismo Jurdico
Katya Kozicki1
William Soares Pugliese2
1. INTRODUO
comum a observao de que dois dos principais juristas do sc. XX so
Hans Kelsen e Herbert Hart. No por acaso que este mesmo sc. XX foi marcado
pela superao do jusnaturalismo pelo positivismo. Ao identificar o Direito como
um produto da autoridade estatal e ao afastar a possibilidade de avaliao do Direito por critrios de justia, substituindo-os por uma anlise de validade, Kelsen
foi o responsvel por conceber, ou demonstrar, o modelo de Direito adotado pelo
Estado Moderno. Hart, por sua vez, apresentou uma viso igualmente positivista,
focada na validade, mas que tambm incorporou ao Direito a relevncia da atividade hermenutica.
O presente artigo pretende analisar alguns dos pontos centrais das teorias de
Kelsen e Hart e investigar o desenvolvimento da cincia do Direito ensejada pela
obra destes dois autores.
O primeiro tema a ser estudado o problema da validade jurdica em Kelsen,
explicitando algumas das semelhanas e diferenas entre a norma hipottica fundamental kelseniana e a regra de reconhecimento em Hart. Tambm se apresentam o
que a doutrina denomina de sonhos do positivismo kelseniano. Em seguida, trata-se das transformaes do positivismo influenciadas, essencialmente, pela obra de
Hart. O artigo ainda trata da principal crtica tecida contra a obra destes autores,
qual seja, a discricionariedade. Por fim, so brevemente apresentadas algumas das
obras contemporneas que partem de fundamentos hartianos como fundamento
1
Possui graduao em Direito pela Universidade Federal do Paran (1986) e graduao em Cincias Econmicas pela Faculdade Catlica de Administrao e Economia (1988). Mestrado em Filosofia e Teoria do Direito (1993) e doutorado em
Direito, Poltica e Sociedade pela Universidade Federal de Santa Catarina (2000). Visiting researcher associate no Centre for
the Study of Democracy, University of Westminster, Londres, 1998-1999. Visiting research scholar, Benjamin N. Cardozo
School of Law, Nova York, 2012/2013. Atualmente professora titular da Pontifcia Universidade Catlica do Paran e
professora associada da Universidade Federal do Paran, programas de graduao e ps-graduao em Direito. Pesquisadora
(bolsista de produtividade em pesquisa) do CNPq.
Doutorando em Direitos Humanos e Democracia pelo Programa de Ps-Graduao da Faculdade de Direito da Universidade
Federal do Paran. Mestre em Direito das Relaes Sociais pelo Programa de Ps-Graduao da Faculdade de Direito da
Universidade Federal do Paran. Coordenador da Ps-Graduao em Direito Processual Civil (Novo CPC) da Academia
Brasileira de Direito Constitucional (ABDConst). Professor Adjunto de Direito Processual Civil das Faculdades Integradas
do Brasil (UNIBRASIL). Membro da Comisso de Educao Jurdica da OAB/PR. Advogado.
71
para justificar e definir o Direito, o que refora a importncia de Kelsen e Hart

para o debate contemporneo.
2. NORMA FUNDAMENTAL E REGRA DE RECONHECIMENTO:
OS POSITIVISMOS DE KELSEN E HART
Logo no incio do Teoria Pura do Direito, Kelsen j manifestava sua preocupao metodolgica, ao dizer: A Teoria Pura do Direito uma teoria do Direito
positivo do Direito positivo em geral, no de uma ordem jurdica especfica...
Como teoria, quer nica e exclusivamente conhecer seu objeto...Quando a si prpria se designa como pura teoria do Direito, isto significa que ela se prope garantir um conhecimento apenas dirigido ao Direito e excluir deste conhecimento
tudo quanto no pertena ao seu objeto, tudo quanto no se possa, rigorosamente,
determinar como Direito. Essa preocupao com o mtodo determinou que se
caracterizasse uma das dimenses do positivismo como positivismo metodolgico,
assumindo o pressuposto de que seria possvel identificar e descrever o direito tal
como ele . Fiel tradio do neopositivismo lgico, Kelsen explicita seu compromisso de apresentar o direito como um objeto de investigao que se localiza no
mbito do ser, e no do dever ser ideal.
Segundo Ronaldo Porto Macedo, em Kelsen temos que o objeto jurdico
tem uma dupla dimenso: uma parte de sua constituio produzida por um fato
bruto, um fato natural. Por outro lado, o seu significado jurdico produzido por
uma norma que serve como um esquema de interpretao desse mesmo evento
natural.3 Ainda segundo esse autor, os atos jurdicos carregam, dessa forma, a sua
prpria autoexplicao normativa.
Sem dvida uma das preocupaes centrais de Kelsen referia-se ao problema
da validade do Direito. Para ele, a validade da norma refere-se ao resultado da
interpretao de um ato de vontade segundo outra norma vlida. A validade desta
ltima dependeria da validade de um outro ato de vontade, cuja validade depender de uma terceira norma que lhe serve de esquema de interpretao e assim sucessivamente, dentro da ideia do Direito como um sistema escalonado de normas. E
justamente para evitar o chamado regresso ad infinitum que Kelsen desenvolveu a
sua teoria da norma hipottica fundamental, a qual seria o fundamento de validade
do sistema jurdico. Esta seria no o sentido objetivo de um ato de vontade, mas
antes o contedo de um ato de pensamento.
bastante comum a identificao, errnea, entre a regra de reconhecimento
de HART e a norma fundamental de KELSEN.4 Isto porque, tambm para KELSEN - e a h coincidncia entre ambos - a norma fundamental a fonte comum
de validade de todo sistema normativo: A norma fundamental a fonte comum
de validade de todas as normas pertencentes a uma e mesma ordem normativa, o
3
MACEDO, Ronaldo Porto. Do xadrez cortesia. Dworkin e a Teoria do Direito Contempornea. So Paulo: Editora Saraiva,
2013, p. 79.
A este respeito ver: CRACOGNA, Dante. Regla de reconocimiento y norma basica .in: H. L. A. HART y el Concepto de
Derecho. Revista de Ciencias Sociales, n. 28. Valparaso, Ed. Universidad de Valparaso, 1980.
72
seu fundamento de validade comum.5 Neste ponto, no podemos deixar de mencionar as trs designaes da norma fundamental na Teoria Pura do Direito: a)
como primeira constituio histrica; b) como fundamento de validade do sistema
normativo e c) como pressuposio lgico transcendental. E, conforme acentua
ROCHA: A norma fundamental como fundamento de validade a norma onde
as demais normas da pirmide jurdica vo encontrar seu fundamento ltimo6.
Disto no resulta, porm, terem a norma de reconhecimento de HART e a norma
fundamental o mesmo significado.
Provavelmente, o maior ponto de contato entre a norma hipottica fundamental em Kelsen e a regra de reconhecimento, em Hart, est no fato de ambas
serem fonte de validade das outras regras dentro da ordem normativa. Para evitar
falsas equiparaes, passa-se a ressaltar os traos gerais que as diferenciam, bem
como estabelecer se existem ou no pontos coincidentes entre as mesmas.
Inicialmente, temos o fato bvio de que HART e KELSEN adotam uma terminologia diferente para design-las. HART emprega o termo regra de reconhecimento (rule of recognition no original), enquanto KELSEN utiliza norma fundamental (no original, Grndnorm). Esta diferena terminolgica proposital
em HART, para quem: Uma razo para usar a expresso regra de reconhecimento
em vez de norma fundamental para evitar qualquer comprometimento com a viso de KELSEN do conflito entre o direito e a moral.7 No somente neste aspecto,
mas em vrios outros, HART nega identidade a ambas.
Quanto possibilidade de enunciao, temos que a regra de reconhecimento
de HART raramente se expressa sob a forma de uma regra, ainda que ele no coloque objeo para que isto ocorra.8 Na maior parte das vezes, a regra de reconhecimento se manifesta na prtica dos participantes do sistema, ao identificarem o
direito. J para KELSEN, a norma fundamental se expressa de vrias maneiras, mas
todas elas (....) en el sentido de otogar competencia al legislador originrio, es decir,
a quien dict las primeras normas positivas del sistema.9
Um ponto delicado, no qual a semelhana destas duas normas se nos apresenta como mais provvel no tocante sua funo. A regra de reconhecimento
tem como funo permitir a identificao das normas primrias de obrigao.
Nesta funo, ela estabelece os critrios de validade que as regras devem respeitar
para receberem o estatuto de direito. Ela funciona como fundamento de validade
medida em que permite precisar quais regras compem o sistema. Tambm a norma fundamental de KELSEN funciona como fundamento de validade do sistema,
porm, conforme j destacado, realiza tal intento medida (....) em que assinala
5
6
7
8
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 2a. ed. So Paulo, Martins Fontes, 1987. p. 207.
ROCHA, Leonel Severo. O sentido poltico da Teoria Pura do Direito. in: Revista Sequncia, n. 9. Florianpolis: Editora da
UFSC, jun/1984. p. 66-67.
HART, O conceito de direito, op. cit., p. 276.
Neste sentido: Na vida quotidiana de um sistema jurdico, a sua regra de reconhecimento s muito raramente formulada
de forma expressa como tal, ... , em HART, O conceito de direito, op. cit., p. 113.
NINO, Carlos S. Introduccin al anlisis del derecho. Buenos Aires, Astrea, 1980. p. 121: (....) no sentido de outorgar competncia ao legislador originrio, quer dizer, a quem ditou as primeiras normas positivas do sistema.
Traduo livre.
73
competncia ao constituinte originrio.10 No sistema concebido por KELSEN, as

normas vo buscar sucessivamente sua validade em normas superiores, todas fundamentadas na primeira constituio. Esta tem sua validade afirmada na pressuposio de competncia dos constituintes, dentro da hiptese da norma fundamental.
Nisto reside a sutil distino entre ambas, neste particular: em HART, a regra de
reconhecimento outorga validade ao identificar, na prtica, as regras do sistema;
em KELSEN, a norma fundamental fonte de validade objetiva do sistema por ter
outorgado competncia ao primeiro constituinte, cujo produto (a Constituio)
vai validar as demais normas.11
A distino mais evidente entre a regra de reconhecimento e a norma fundamental de KELSEN revela-se quanto existncia de cada uma delas. HART afirma
categoricamente que a existncia da regra de reconhecimento uma questo de
fato, uma vez que ela se revela na e enquanto prtica do sistema. No se trata,
ento, de t-la como pressuposta ou admiti-la como hiptese. Ao contrrio, a norma fundamental de KELSEN hipottica, uma vez que no colocada (posta) e
sim pressuposta, por estabelecer a validade de uma instncia constituinte superior
que no pode receber validade de outra norma posta por ainda outra instncia
superior. Em Teoria Geral das Normas, Kelsen tambm sustenta que a norma
fundamental pode, mas no necessita ser pressuposta e que no necessrio que
a norma fundamental seja postulada.12 claro que, ao se referir aqui s normas
fundamentais, Kelsen o faz na tica de um critrio de validade na perspectiva
esttica, ou seja, quando as condutas dos indivduos determinadas pelas normas
do ordenamento jurdico so consideradas como devidas, isto , estabelecendo
um dever ser, por fora de seu contedo. Ao contrrio, na perspectiva dinmica a
norma fundamental apenas tem por contedo a instituio de um fato produtor
de normas, a atribuio de poder a uma autoridade legislativa.
A norma fundamental hiptese; a regra de reconhecimento fato.13 Para
Hart a regra de reconhecimento manifesta-se na prtica geral de identificao das
regras atravs de tais critrios, ou seja, critrios que definem o que deve ser identificado e compreendido como Direito. Ainda: Na vida quotidiana de um sistema
jurdico, a sua regra de reconhecimento s muito raramente formulada de forma
expressa como tal e Na maior parte das vezes a regra de reconhecimento no
enunciada, mas a sua existncia manifesta-se no modo como as regras concretas
10
11
12
13
CRACOGNA, Dante. Regla de reconocimiento y norma basica. op. cit., p. 376.

No podemos nos esquecer que KELSEN trabalha o conhecimento do direito a partir de dois nveis lingusticos diferentes:
um o plano do direito, outro o da cincia jurdica; nesta anlise, a cincia jurdica a metalinguagem que fala o seu objeto,
o direito. Segundo ROCHA, o nvel lingustico da linguagem-objeto (o ordenamento jurdico) possui como condio fundamental de validade a ltima constituio histrica, na qual todas as demais normas vo buscar a sua validade. E a cincia
jurdica (a nvel de metalinguagem) possui como condio de significao a norma fundamental gnoseolgica. Disto decorre
ser a norma fundamental condio de validade do ordenamento jurdico e da prpria cincia do direito. Neste sentido, a norma fundamental (....) interliga, a nvel do conhecimento - fenomenologicamente - o sein e o sollen; o ser e o dever-ser.
A este respeito ver ROCHA, Leonel Severo. O sentido poltico da teoria pura do direito, op. cit., p. 67.
A este respeito conferir MACEDO, 2013, p. 82.
No obstante, CRACOGNA, op. cit., citando Ricardo GUIBOURG, considera menor esta diferena, tendo em vista que
tambm a norma fundamental determinada por fatos. Tambm necessrio frisar que em momentos posteriores (Teoria
Geral das Normas) Kelsen vai colocar a norma fundamental como fico, porque emanada tambm de uma vontade fictcia.
74
so identificadas, tanto pelos tribunais ou outros funcionrios, como pelos particulares ou seus consultores.
Um notvel ponto de semelhana entre ambas verifica-se no tocante a terem
elas um carter de regra ltima. Tanto a regra de reconhecimento como a norma
fundamental proporcionam validade a todas as demais regras do sistema e, assim
fazendo, colocam um fim na tarefa de fundar dita validade nas normas superiores evitando, com isso, um regresso ad infinitum.
Quero lembrar tambm os pontos em que o prprio HART assinala como
diferentes na regra de reconhecimento e na norma fundamental: a) os critrios
de validade colocados pela regra de reconhecimento so sempre uma questo emprica, de fato, enquanto a norma fundamental coloca pressupostos de validade;
b) a validade da regra de reconhecimento no jamais questionada, enquanto a
validade da norma fundamental pressuposta; c) a regra de reconhecimento tem
contedos distintos, segundo o ordenamento a que se refere, enquanto a norma
fundamental teria praticamente sempre o mesmo sentido. 14
Ainda que eu tenha apontado estas diferenas, mesmo assim necessrio
constatar que, apesar delas, tanto a regra de reconhecimento de HART, quanto a
norma fundamental de KELSEN, constituem a base do sistema jurdico de cada em
destes autores, servindo como regra ltima destes sistemas.15
3. OS SONHOS DO POSITIVISMO JURDICO KELSENIANO
Segundo Wayne Morrisson, podem ser identificados 3 (trs) sonhos tericos
do positivismo jurdico16: a) o da distncia, b) o da transparncia, e c) o do controle. Kelsen representaria perfeitamente bem estes ideais do positivismo.
O positivismo parte da necessidade de se estabelecer uma unicidade de propsito e um sentido nico, capaz de estabilizar as relaes sociais, numa sociedade
fragmentada em mltiplas possibilidades significativas. A fragmentao do social
e o consequente esvaziamento de uma concepo abrangente de bem, caractersticos da modernidade, levam necessidade de estabilizao de algumas expectativas,
funo desempenhada pelo ordenamento jurdico. O positivismo separa, distancia
o indivduo/sujeito e o ordenamento jurdico; questes de validade, legitimidade e
obedincia seriam questes independentes. Assim, o sonho do distanciamento se
configura: Legal positivism creates and celebrates the distancing of law, morality,
social purpose and legal subjectivity. One purpose is to enable the subject to be free
of ideology and orientate him/herself rationally toward the law and its demands.17
No tocante ao sonho da transparncia, este decorreria da concepo moderna
que vincula a emancipao ao conhecimento. Assim: () o sujeito moderno se torna
livre quando ele/ela atinge um estado de autoconscincia baseado no conhecimento
14

16

17

15
HART, O conceito de direito, op. cit., p. 274-275.

CRACOGNA, Dante. Regla de reconocimiento y norma basica, op. cit., p. 387.
MORRISON, Jurisprudence, op. cit., p. 347.
O positivismo jurdico cria e celebra a separao da lei, moralidade, propsitos sociais e subjetividade jurdica. O propsito
habilitar o sujeito a libertar-se da ideologia e orientar a si mesmo racionalmente em direo lei e suas demandas (Id.
ibid., p. 347).
75
da natureza do contexto de cada um e de como as coisas funcionam.18 A liberdade estaria conectada a um conhecimento perfeito das estruturas necessrias da realidade e
sua conformao a estas. O positivismo jurdico identifica o direito moderno com
a vontade do homem - o direito como uma estrutura que envolve coero, violncia,
mas como uma imposio que cria uma estrutura social cujo objetivo principal a
sobrevivncia, condio bsica da vida em sociedade. Este sonho da transparncia se
liga a um ideal de controle, controle da realidade multifacetada atravs de um instrumento de coero - o direito - identificado com o Estado.
Se a teoria pura kelseniana surge da necessidade de uma resposta formal e
lgica realidade indeterminada e contingente, significados da modernidade, a
mesma insuficiente para a plena compreenso desta. A realidade da modernidade
caracterizada por esta indeterminao de sentidos que atingem a lei, o conhecimento, e os faz carecer de fundaes ltimas. O conhecimento sempre fronteirio
ao no-conhecimento, e determinado por uma srie de narrativas. Empiricamente,
a sociedade no tem estruturas definidas, predeterminadas, no existe um ponto de
vista universal sua compreenso. Percebendo o colapso dos pontos tradicionais
de certeza - Deus, a razo, o prprio Estado (o soberano, senhor da justia), Kelsen
cria a sua teoria pura do direito, com o intuito de ser uma cincia que realize os
ideais de distanciamento, transparncia e controle.
Ao separar a cincia jurdica do direito e ao afirmar que o direito no necessariamente deva ter qualquer contedo moral, Kelsen cria uma distncia segura
entre a cincia jurdica e o seu objeto, possibilitando quela uma anlise formal
do contedo do direito, sem o questionamento da multiplicidade de contedos
morais, ticos e polticos contidos no mesmo. Tambm seria a cincia jurdica, na
tica da Teoria Pura do Direito, transparente, no sentido de que toda proposio
jurdica - maneira da cincia jurdica manifestar seus enunciados - no seria mais
do que a explicitao do contedo normativo das regras jurdicas, levando a uma
compreenso unvoca do sentido do ordenamento. Por fim, a indeterminao do
conhecimento poderia, desta forma, restar controlada, uma vez que se fecham as
possibilidades de sentido.
Entretanto, impossvel que tais sonhos possam tornar-se realidade. A tentativa kelseniana de fechar as possibilidades de sentido e compreender o direito
numa perspectiva formal no permite compreender a multiplicidade de facetas
inerentes ao fenmeno jurdico. Ao igualar o direito ao Estado, e ao reduzir a
sua maior importncia noo de sano, a anlise deste autor deixa de levar
em considerao que o ordenamento jurdico, para alm de ser um instrumento
de ordenao social, pode ser tambm um instrumento de emancipao. Ao
contrrio do que alguns crticos apressados colocam, Kelsen sempre foi um defensor da democracia. Porm, a sua maneira de conceber o direito, e tambm a
problemtica da sua aplicao, no responde adequadamente pergunta de como
o direito pode ser um instrumento que efetivamente viabilize a concretizao de
uma sociedade democrtica.
18
(....) the modern subject becomes free where he/she attains a state of lucid self-consciousness based on the knowledge of
the nature of ones context and how things function (Id. ibid.).
76
4. AS TRANSFORMAES EMPREENDIDAS POR HART

Sem dvida Hart avana, em muito, a teoria jurdica a partir de Kelsen. Ainda
que um positivista, o tipo de positivismo desenvolvido por Hart radicalmente
diferente do positivismo kelseniano, especialmente porque, fiel aos pressupostos
da chamada virada lingustica da dcada de 50, Hart enfatiza a importncia da
perspectiva hermenutica, principalmente a partir dos chamados pontos de vista
interno e externo. Este autor se utiliza, em muito, dos pressupostos trazidos pela
Filosofia da Linguagem Ordinria, de L. Wittgenstein. Sem dvida, ao inserir o
aspecto pragmtico na anlise dos enunciados jurdicos e ao ressaltar a importncia do intrprete/participante no contexto onde o direito est inserido, este autor
supera algumas das limitaes tradicionais da anlise positivista. Porm, ainda que
o paradigma hermenutico seja referencial na anlise hartiana do direito, o mesmo
no supera algumas das limitaes da teoria jurdica de matriz positivista, posto
que centra a anlise do sistema jurdico na noo de regra e obrigao jurdica e
tambm por afirmar, repetidas vezes no curso de sua obra, que a anlise que pretende realizar uma anlise descritiva do direito, sem nenhum contedo avaliador
ou que pretenda justificar as normas jurdicas positivadas em um determinado
tempo/espao.
A primeira pergunta que merece ser levantada a seguinte: como conciliar
uma abordagem do direito que toma como pressuposto a Filosofia da Linguagem
Ordinria e o ponto de vista interno - hermenutico - com uma anlise descritiva
do direito, pressuposto do positivismo jurdico? E objetivo do livro O Conceito
de Direito, como Hart coloca j no incio do ps-escrito: O meu objetivo neste
livro foi o de fornecer uma teoria geral sobre o que o direito, que seja, ao mesmo tempo, geral e descritiva. E adiante: O meu relato descritivo, na medida
em que moralmente neutro e no tem propsitos de justificao. (HART,
1986, p. 300-301).
Para Hart, a partir do exame dos modos pelos quais alguns termos jurdicos
so utilizados (direitos, obrigaes, normas e outros), seria possvel apreender
melhor os significados dos mesmos. Seguindo a orientao wittgensteiniana, as
palavras possuem significado a partir do seu contexto de utilizao e o observador
que no conhecesse nada do contexto em que estas so utilizadas no poderia
entender o significado das mesmas. O significado da linguagem um significado
que s pode ser obtido a partir de uma determinada realidade social; o indivduo
no detm, isoladamente, os critrios pelos quais a linguagem pode ser apreendida. Da mesma forma que a utilizao da linguagem pressupe um conhecimento,
um adestramento ou treinamento quanto gramtica do jogo de linguagem
em questo, tambm o direito pressupe este conhecer, esta compreenso da gramtica do jogo de linguagem que o direito.19 O direito, nesta tica, pressupe
19
Nas palavras de L. Wittgenstein: aquilo a que chamamos seguir uma regra algo que apenas um homem, uma vez na
vida, pudesse fazer? - E isto naturalmente uma nota acerca da gramtica da expresso seguir a regra. No pode ser que
uma regra tenha sido seguida uma nica vez por um nico homem. No pode ser que uma comunicao tenha sido feita, que
uma ordem tenha sido dada ou compreendida apenas uma vez. Seguir uma regra, fazer uma comunicao, dar uma ordem,
77
a compreenso da sua gramtica interna, ou seja, o modo pelo qual as regras

vinculam comportamentos, impem obrigaes ou permitem aes.
precisamente esta apreenso de sentido que Hart denomina de ponto de
vista interno sobre as normas. O ponto de vista interno a posio do participante
no sistema, daquele que efetivamente toma a regra como padro de conduta. Wittgenstein adota o que poderia ser chamado de um pragmatismo epistemolgico,
sem a expectativa de uma justificao racional para cada nvel do conhecimento ou
explicaes absolutas acerca das caractersticas bsicas do processo de conhecer; este
seria descritivo, sendo esta tambm a inteno de Hart quanto ao conhecimento jurdico. Ou seja, este autor adota a demarcao positivista entre o plano normativo
e o plano da cincia jurdica; esta no poderia servir justificao daquele. Porm,
como bem destaca Neil MacCormick, a separao entre o ponto de vista interno
e externo no possui a extenso que Hart quer lhe dar, gerando a possibilidade de
conhecimento sem aceitao.
MacCormick reconhece a existncia de uma terceira possibilidade naquela
oposio interno/externo: a de um observador externo no-extremado20. E este seria
precisamente o ponto de vista hermenutico. Para configurar esta posio, seria necessrio: a) total apreenso do contedo das pautas jurdicas e b) total participao do
elemento volitivo (crtico), representando a preferncia de conformar-se ou no quelas regras. Com este ponto de vista hermenutico - que no corresponde exatamente
ao ponto de vista interno de Hart - seria possvel um conhecimento sem aceitao.
Hart procura precisar a origem das normas e o fundamento de obedincia s
mesmas; ao faz-lo, coloca a origem das normas e a questo da obedincia como
diretamente conectadas realidade j existente na sociedade, ou seja, s prticas
sociais existentes. Esta postura no deixa espao para uma avaliao moral quanto
s regras jurdicas ou quanto ao fundamento moral de obedincia das mesmas, no
oferecendo qualquer critrio quanto legitimidade do direito. Na realidade, a anlise autointitulada descritiva do direito, objetivo de Hart, apresenta a passagem do
mundo pr-jurdico (onde existiriam apenas regras primrias de obrigao) para o
mundo jurdico (o qual contaria tambm com normas secundrias) como uma evoluo natural e funcional do sistema jurdico, capaz de acomodar a crescente complexidade social, sem se preocupar em analisar propriamente o contedo das regras
primrias de obrigao e tambm sem colocar em questo os critrios de validade
impostos pela regra (ou regras) de reconhecimento. Tambm no questionada a
validade da prpria regra de reconhecimento, uma vez que a sua existncia seria
uma questo de fato (ao contrrio da norma fundamental em Kelsen, cuja validade pressuposta, a validade da regra de reconhecimento uma questo ftica).
Na realidade, Hart adota uma postura um tanto quanto paradoxal em sua
obra. O conhecimento do direito, ou seja, a correta apreenso do seu sentido, s
20
jogar uma partida de xadrez, so costumes (usos, instituies). Compreender uma proposio significa compreender uma
linguagem. Compreender uma linguagem significa dominar uma tcnica. (WITTGENSTEIN, Investigaes filosficas,
op. cit., p. 320, proposio 199).
MacCORMICK, Neil. Reglas sociales. H.L.A. Hart y el concepto de derecho. Revista de Ciencias Sociales, Valparaso, n.
28, p. 297-319, 1986. O autor faz meno ao observador externo no-extremado nas pginas 310-311.
78
pode ser produzido a partir de um ponto de vista hermenutico, o ponto de vista

do participante. Paralelamente, ao afirmar que pretende fazer uma anlise descritiva do direito, Hart coloca ser possvel um saber descomprometido em relao
ao ordenamento jurdico, ou seja, o do observador externo que percebe a regularidade de condutas e a conformidade destas em relao s normas, sem sentir-se
vinculado a estas. Mas, por si s, a distino entre ponto de vista interno e externo
no suficiente para possibilitar tal postura. Ao mesmo tempo, a anlise de Hart
tambm se pretende descritiva por no se prender a consideraes morais quanto
ao contedo do ordenamento. Assim, no fica claro, no conjunto da obra deste
autor, at que ponto a anlise que realiza do direito somente descritiva deste ou,
ao contrrio, at que ponto o direito s pode ser realmente compreendido a partir
de um ponto de vista hermenutico. Em suma, estas duas perspectivas parecem
mutuamente excluir-se: ou a anlise descritiva, viabilizada pela possibilidade de
um saber descomprometido do direito, ou a anlise hermenutica, fundada na
perspectiva do participante ou intrprete.
A insuficincia de uma anlise mais aprofundada quanto aos princpios subjacentes ao ordenamento jurdico e comunidade poltica como um todo, aliada ao
reconhecimento da textura aberta que perpassa a linguagem jurdica - bem como da
infinidade de jogos de linguagem e da abertura de sentido que isto possibilita, determinam que Hart pense a aplicao do direito creditando aos tribunais um poder
discricionrio, visando a eliminar as incertezas e lacunas do ordenamento jurdico.
Embora Hart afirme que o poder discricionrio sofre limitaes e que o mesmo
s exercitado de forma intersticial, ou seja, nas lacunas do ordenamento jurdico, o
grau de liberdade concedido aos tribunais no julgamento dos casos concretos pode
tornar-se incompatvel com o grau de certeza requerido do ordenamento jurdico e
da aplicao do direito pelos tribunais nas sociedades democrticas. A insuficincia
da anlise hartiana no tocante aos princpios subjacentes ao ordenamento jurdico
impede uma melhor apreciao dos limites do poder discricionrio. Duas crticas
podem ser levantadas, de imediato, discricionariedade judicial: a primeira que ela
seria antidemocrtica e a segunda que ela implicaria na criao de um direito ex
post facto. Tal postura seria antidemocrtica no sentido de que os juzes no recebem
delegao popular para a criao do direito; somente os representantes que o povo
elege especificamente para tal funo poderiam criar o direito. Em segundo lugar,
admitir que os tribunais criem direito no momento da soluo do caso concreto
elimina o grau de certeza e previsibilidade que deve revestir o ordenamento jurdico
e as prprias decises judiciais. Significa a violao do princpio da anterioridade da
norma, uma vez que se cria uma nova regra para a aplicao a uma situao pretrita.
Um dos crticos mais veementes da teoria hartiana Ronald Dworkin. Este
critica Hart pela sua concepo positivista da cincia jurdica e se ope radicalmente ao poder de criao do direito por parte dos tribunais. A partir da explicitao da teoria de Dworkin, objeto do prximo item, possvel aprofundar
a crtica ao poder discricionrio dos tribunais, bem como entender como uma
postura verdadeiramente hermenutica realiza a anlise do direito e responde ao
problema da aplicao do mesmo pelos tribunais.
79
5. HERMENUTICA COMO FUNDAMENTO DO CONTROLE

DA DISCRICIONARIEDADE
Na Teoria Pura do Direito, Hans Kelsen reconhece que o Direito possui situaes em que h indeterminao da norma. Nesses casos, tem-se o Direito como
uma moldura dentro da qual existem vrias possibilidades de aplicao, pelo que
conforme ao direito todo ato que se mantenha dentro deste quadro ou moldura
(KELSEN, 2009, p.390). O autor vai ainda mais longe, ao afirmar que o Direito
Positivo no capaz de apresentar nenhum mtodo que possibilite uma resposta
correta (p.391), de modo que os tribunais efetuam uma verdadeira escolha dentre
as hipteses reveladas pela interpretao cognoscitiva (p.394).
No mesmo sentido, Hart enftico ao afirmar que o Direito recai no problema das regras de textura aberta, o que abre margem para a discricionariedade judicial (HART, 2007, p.137-149). Neil MacCormick bem sintetiza a posio hartiana:
na opinio pblica moderna, tornou-se mais ou menos um lugar-comum que, na
deciso desses casos problemticos, os juzes no somente verificam e aplicam as
leis: eles as criam (2010, p.171).
em face desta posio que se coloca Ronald Dworkin. Ao contrapor sua
prpria viso do Direito contra o positivismo de H. L. A. Hart, o autor o faz dando vida a dois juzes. O magistrado que segue a linha da teoria dos direitos, Hrcules, no depende das suas prprias convices para a tomada de decises. Por outro
lado, o juiz positivista, batizado por Dworkin de Herbert, tem em mente que suas
decises seguem dois passos: i) encontrar os limites do Direito Positivo e, ento, ii)
o juiz exercita uma independente discricionariedade para legislar em questes que
a lei no alcana (1977/1978, p.123-130).
Dworkin defende a posio tomada por Hrcules. O juiz, como membro de
um Poder Judicirio e vinculado a uma determinada sociedade, deve identificar as
convices morais desta comunidade e aplicar o Direito neste sentido (1977/1978,
p.126). No h, aqui, espao para discricionariedade.
O primeiro elemento que aponta neste sentido a viso do Direito como
integridade. Dentre outras consideraes do autor sobre este complexo elemento
observa-se que a integridade aceita como um princpio de julgamento ou aplicao, soberano sobre o Direito (DWORKIN, 1998, p.407).
O exame da teoria dworkiniana sobre o direito como integridade remete
noo de responsabilidade poltica dos juzes. Neste sentido, condena-se a prtica
de tomada de decises isoladas e incompatveis com outras decises (DWORKIN,
1977/1978, p.131-149). Na precisa sntese de Barboza, no se trata de coerncia
apenas com a deciso judicial precedente, mas coerncia com os princpios que
a fundamentaram. Ou seja, em que pese no ser necessria uma adeso estrita ao
passado, a coerncia com o conjunto de princpios que representa a moralidade poltica da comunidade implicar que todos sejam tratados com igual considerao e
respeito nas decises (BARBOZA, 2011, p.214-215).
A compreenso do Direito como integridade encontra um importante esclarecimento no momento em que Dworkin apresenta, como soluo para os casos
80
difceis, sua viso de romance em cadeia (DWORKIN, 1985). Em breves linhas,

esta ideia exige que cada juiz conhea as decises daqueles que o antecederam a fim
de realizar dois objetivos: i) descobrir e conhecer o estado de esprito do que foi
decidido e ii) chegar a uma opinio sobre o que os juzes fizeram coletivamente
(BARBOZA, 2011, p.219).
Dworkin tambm recorre ao elemento de coerncia como pedra fundamental
dos ordenamentos jurdicos: o magistrado encontra-se vinculado a um dever geral
de coerncia, ou seja, coerncia com as outras decises j tomadas e a serem tomadas, por meio de uma consistncia articulada (BARBOZA, 2011, p.220).
Observa-se, assim, que a proposta dworkiniana para enfrentar a discricionariedade tem como principal fundamento a coerncia hermenutica, que tem como
principais atores os magistrados. curioso notar, porm, que embora as crticas
de Dworkin tenham se voltado majoritariamente a Hart, elas so ainda mais contundentes quando o positivismo considerado o de Kelsen. Vale recordar que foi
Kelsen quem estabeleceu a moldura interpretativa, conferindo amplo poder discricionrio aos juzes.
Hart, ao contrrio, entende que em um moderno sistema jurdico existe uma
pluralidade de fontes do direito. Com isso, a regra de reconhecimento mais complexa e seus critrios de identificao incluem uma constituio escrita, a aprovao por uma assembleia legislativa e precedentes judiciais (HART, 2007, p.112). Se
os tribunais no adotam uma postura coerente a respeito da aplicao do direito
pode-se concluir, a partir de seu pensamento, que nem mesmo da perspectiva interna possvel afirmar a existncia de um corpo de regras que se possa denominar de
Direito. Sem coerncia nas decises, no haver regra de reconhecimento para que
os magistrados possam se pautar.
As palavras do prprio Hart confirmam a tese: os tribunais no consideram
as regras como predies, mas antes como padres a seguir na deciso, suficientemente determinados, apesar da sua textura aberta, para limitar o seu carter discricionrio, embora sem o excluir (HART, 2007, p.161). Observa-se, assim, como a
hermenutica no apenas influenciou a proposta de Dworkin, mas como tambm
estava presente na descrio do Direito de Hart.
Neste sentido, no admira o fato de que os positivistas contemporneos no
partem da Teoria Pura de Kelsen, mas sim do Conceito de Direito de Hart como
fundamento para uma ordem jurdica coerente ou seja, para um positivismo sem
discricionariedade. O item seguinte apresenta algumas teses neste sentido, a fim de
demonstrar os efeitos da travessia de Kelsen a Hart.
6. O POSITIVISMO CONTEMPORNEO INSPIRADO NAS
FONTES CLSSICAS
Um autor reconhecidamente inspirado pelo Conceito de Direito de Hart
Neil MacCormick, que por muito tempo considerava-se positivista e como um
atualizador da teoria hartiana. Em suas obras mais recentes, porm, MacCormick
altera sua posio, mas ainda assim, fortemente vinculado ao jurista de Oxford.
81
Esta vinculao fortemente demonstrada na obra Institutions of Law (MACCORMICK, 2008), na qual o autor estabelece sua prpria definio do fenmeno
jurdico, que seria uma ordem normativa institucional (institutional normative
order). Como aponta DEL MAR H.L.A. Hart suggested that we recognise that at
the foundation of all legal systems were social conventions. He left the task of characterising those social conventions to others, and legal theorists have since looked
to philosophers, such as David Lewis, Michael Bratman and Robert Brandom, for
aid in articulating the nature of social normativity (2009, p. 6).
A ideia de fundamentar o Direito em convenes sociais, portanto, tem como
origem a obra de Hart e justamente neste sentido que MacCormick apresenta sua
definio de Direito, que decorre do reconhecimento de uma Instituio com autoridade para editar normas primrias. Sua tese vai ainda mais alm, ao identificar
Instituies competentes para desenvolver o Direito e editar normas secundrias.
Tudo isso, no entanto, est fortemente vinculado s prprias concepes do autor
a respeito de argumentao jurdica, exaustivamente discutidas em obras como
Argumentao Jurdica e Teoria do Direito (2006) e Retrica e o Estado de Direito
(2008), as quais tambm se fundamentam nas origens hermenuticas estabelecidas
por Hart. Mais, a obra de MacCormick procura restringir a discricionariedade no
positivismo, estabelecendo critrios para a atividade hermenutica.
Tambm partindo da constatao de que o Direito construdo a partir de
convenes sociais pode-se destacar a posio de Scott J. SHAPIRO, desenvolvida com
exausto na obra Legality (2011). O autor apresenta a tese de que o Direito pode ser
visto como planejamento, ou seja, de que o exerccio da autoridade jurdica uma forma de planejamento social. Neste sentido, o papel dos Tribunais dar continuidade
aos planos institucionais, de modo que a hermenutica no pode ocorrer caso a caso,
mas sim de forma integrada o que, pode-se inferir, restringe a discricionariedade.
Por bvio, a inteno deste item no a de exaurir a extensa obra destes
autores, muito menos de apont-los como nicos representantes do positivismo
posterior a Hart. O objetivo, aqui, foi meramente demonstrar o alcance das transformaes sofridas pelo positivismo aps as obras de Kelsen e Hart.
7. CONCLUSO
O presente artigo procurou sintetizar as vises positivistas de Kelsen e Hart,
explicitando algumas das semelhanas e diferenas entre a norma hipottica fundamental kelseniana e a regra de reconhecimento em Hart. Em HART, a regra de
reconhecimento outorga validade ao identificar, na prtica, as regras do sistema;
em KELSEN, a norma fundamental fonte de validade objetiva do sistema por ter
outorgado competncia ao primeiro constituinte, cujo produto (a Constituio)
valida as demais normas.
Tambm foram apresentados os sonhos do positivismo kelseniano (da distncia, da transparncia e do controle) e as razes pelas quais no se tornaram realidade.
Como contraponto, observou-se que foi a obra de HART a responsvel por desenvolver a escola positivista, especialmente por admitir a importncia da hermenutica.
82
Por fim, justamente com o intuito de demonstrar a relevncia da hermenutica para o positivismo e para o Direito, foram destacadas a crtica de Dworkin
discricionariedade positivista e a resposta de autores contemporneos que pretendem preservar o positivismo de HART, mas que procuram reduzir ou anular a
discricionariedade.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
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Captulo 8
Princpios do Direito e o Paradoxo da Deciso
Juliana Neuenschwander Magalhes1
Na literatura jurdica, nos ltimos anos, muito se tem falado sobre os chamados princpios gerais do direito. Esse era um tema de difcil tratamento pelo
positivismo jurdico, mas que veio sendo colocado em relevo pela literatura do
ps-guerra, pelo menos desde Joseph Esser e sua importante Grundsatz und Norm
in der Richterlichen Fortbildungdes Privatsrecht (Princpio e Norma na elaborao
jurisprudencial do Direito Privado), de 1956. A obra de Esser provocou alguma
polmica com os positivistas (como Kelsen) e, sobretudo, pela descoberta da importncia dos princpios do direito na prtica decisria, foi precursora do chamado giro hermenutico na Teoria Jurdica contempornea, no qual os princpios
adquiriram um papel (literalmente) fundamental.
No contexto de uma guinada hermenutica e na busca de uma teoria do direito ps-positivista, autores como Ronald Dworkin (Dworkin, 1985) assumem
o carter normativo dos princpios, como fundamentos a um s tempo jurdicos,
polticos e morais do Direito, enquanto que, na Alemanha, Robert Alexy a eles se
referiu como obrigaes de otimizao, no quadro de uma teoria da argumentao jurdica (Alexy, 1983).
Assim que, no Brasil j em meados dos anos 90, falar em princpios do direito
era a ltima moda na Teoria Jurdica. Embalada por ela, fui at a Itlia pesquisar a
aplicao dos princpios gerais do direito pelo Tribunal de Justia Europeu (TJE).
Qual no foi minha surpresa ao perceber, na anlise da jurisprudncia do TJE e
examinando os casos em que este lanara mo de princpios como fundamentos de
suas decises2, que aqueles princpios que o tribunal dizia aplicar, na verdade, eram
criados no momento de sua aplicao. Desiludida com a literatura principiolgica
que sustentava um carter ontolgico dos princpios e que, at ento, havia orientado minha pesquisa, estive a ponto de abandonar aquele projeto.
Ocorreu de, naquele tempo, eu conhecer Raffaele De Giorgi, a quem apresentei meu estupor diante daquilo que empiricamente observara nas decises do
TJE. Minha dificuldade era a de continuar afirmando que decises jurdicas eram
1
Professora da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro. Pesquisadora do Conselho Nacional de
Pesquisa (CNPQ)
Verificar, por exemplo, a sentena Ruckdeschel & Co c. Hauptzollamt Itezoe causas reunidas 117/76 e 16/77, datada de
19 de outubro de 1977 in Raccolta, pp. 1753-1791 ou, ainda, a sentena Dafrenne c. Sabena, de 15 de julho de 1978, in
Raccolta, pp. 1365-1389.
84
fundadas em princpios quando, de fato, os princpios que supostamente seriam

fundamentos dessas eram, na verdade, por elas criados. Aquilo me parecia paradoxal e, conforme explicou-me Raffaele De Giorgi, era, de fato, paradoxal. Para usar
uma formulao de Niklas Luhmann, no belo texto Tautology and Paradox in the
Self-descriptions of modern society (Luhmann,1990), onde ns procuramos por
princpios ltimos, encontramos sempre paradoxos.
Com base nessas indicaes, minha pesquisa buscou observar e descrever os
princpios do direito sem evitar o encontro com paradoxos deste tipo e, portanto, sem buscar substituir uma descrio ltima por uma outra descrio ltima.
Percebi que os princpios que fundamentam as decises dos juzes fundam a si
mesmos. Passei a perceber, ento, que figuras como princpios gerais do Direito,
soberania, norma fundamental ou regra de reconhecimento so construes
tericas que tentam oferecer um fundamento para algo que no tem fundamento,
ou melhor, que no encontra nenhum outro fundamento que no seja a si mesmo.
O direito, ensinavam Luhmann e De Giorgi, um sistema que no apenas
a cada operao se reproduz mas que tambm capaz de produzir a si mesmo na
rede recursiva de suas operaes. A fundao dos sistemas autopoiticos do tipo
do direito , pois, paradoxal: foi utilizando-se da diferena autoproduzida entre o
direito e o no-direito que o direito diferenciou-se como um sistema social hbil a
dizer o que direito e o que no-direito.
Nisso consiste a fundao paradoxal do direito, com a qual nos deparamos,
apenas, quando nos colocamos perguntas ltimas do tipo qual o direito que tem
o direito de dizer aquilo que direito e no direito? ou, ainda, lcito ou ilcito
estabelecer que algo lcito ou ilcito? Para a lgica clssica, perguntas desse tipo
exigem uma assimetria do tipo: lcito porque racional, justo, bom, constitucional... Mas para a teoria dos sistemas isso no um problema, como pode ser
para uma teoria do direito, comprometida no apenas com a lgica clssica, mas
tambm com a deciso entre os dois lados da forma direito/no-direito: um lado
no pode, continuamente, reenviar ao outro, preciso interromper, assimetrizar
o paradoxo e, ento, decidir. A teoria dos sistemas, como observador de segunda
ordem, observa as operaes do direito, mas no est comprometida com elas: portanto, pode ver aquilo que o direito no pode ver (sob pena de paralisar-se diante
do paradoxo de sua autofundao). Uma teoria sociolgica do direito, construda
sobre a base da teoria dos sistemas, capaz de observar como, mediante a operacionalizao da diferena entre o direito e o no direito (Recht/Unrecht) se diferencia
o direito como sistema social.
Dez anos depois, deparei-me com um texto bastante interessante que tambm
falava em paradoxos. Ao realizar uma pesquisa sobre as origens do constitucionalismo ingls, li um texto do sculo XV, de autoria de John Fortescue, intitulado In
Praise of the Laws of England (Fortescue, 1997). O texto abordava o dilogo entre
um jovem futuro rei da Inglaterra e seu preceptor. O futuro rei pergunta a seu
mestre se ele deveria dedicar seus anos de estudo ao direito ingls ou ao altos princpios do Direito Civil, conhecido por todo o mundo. O chancellor explica-lhe
que aquilo que os matemticos chamam de mximas, os retricos de paradoxos e
85
os civilistas de princpios do direito no podem ser conhecidos por uma argumentao lgica, pois a eles se chega pelos sentidos e pela memria. Os princpios tornam
possvel o conhecimento, diz o filsofo a seu jovem aluno, mas eles mesmos no
podem ser conhecidos.
O mestre cita Aristteles, quando este afirma que Principles do not proceed
out of other things nor out of one another, but other things proceed out of them3. Isto
porque Any principle is its own ground for holding it4. Com base nestes ensinamentos, recomenda o Chancellor, que algum declara conhecer a lei divina por
ter f, amor, esperana, deixando os outros mistrios da teologia para os prelados
da Igreja. Citando as Cartas dos Apstolos aos Romanos, o mestre recomenda ao
jovem Know not more than you ought to know; Knowing not high things (Fortescue, 1997:15). Desta forma, conclui o preceptor, o jovem prncipe no deveria se
preocupar com os altos princpios do direito, tratando de conhecer as leis do reino
ingls, como se fosse uma gramtica.5
A recomendao de Aristteles, de Fortescue e, mais tarde, tambm de Kant,
era clara: evitem os paradoxos! J Luhmann dizia: there are paradoxes everywhere,
wherever we look for foundations (Luhmann, 1988: 154). O paradoxo pode ser um
problema para o observador, mas no para o sistema, que opera com base nele. Ou
seja, o sistema opera sem que, a cada instante, se pergunte porque ele opera como
opera. Quando ele pergunta, na forma de teorias sobre si mesmo (as teorias da
autorreflexo), o sistema se v bloqueado pelo paradoxo. Somente num meta-nvel,
ou seja, desde um outro patamar que no o prprio sistema observado possvel
observar e descrever o paradoxo.
Na pesquisa sobre a aplicao dos princpios pelo TJE, meu interesse passou a
ser o de observar e descrever, precisamente, os paradoxos que eu havia encontrado.
Isso implicava em observar, tambm, como teorias do direito, em suas diferentes
verses, constroem teorias e conceitos para esconder de si mesma o paradoxo. Esses
conceitos, que ocultam a caracterstica paradoxal do direito, por sua vez terminam
por se revelar tambm paradoxais e, ento, geram novos paradoxos: paradoxes
have a fatal inclination to reappear, disse Luhmann no famoso texto The third
question: the creative use of paradoxes in Law and legal history (1988).
Para a Teoria da Sociedade de Niklas Luhmann e Raffaele De Giorgi, portanto, o paradoxo no uma contradio, mas a prpria condio de possibilidade
das operaes de um sistema social. O que seria do direito se ele no se fundasse
na paradoxal diferena entre direito e no-direito (Recht/Unrecht)? E o que seria
das teorias do direito se elas no fossem capazes de tornar operativo o paradoxo
da diferena entre direito e no direito, construindo conceitos como Razo, soberania, norma fundamental, regra de reconhecimento e princpios gerais do direito?
No presente texto, irei mais uma vez abordar os princpios gerais do direito,
descrevendo-os como paradoxos do direito. Mas buscarei, desta feita, descrever esse
3

5

4
Auctoritates, 321, de Aristteles, Physis I.V 188a28-29

Auctoritates, 321, de Aristteles, Physis I.ii185a I-2
Thus you, Prince, do not need to explore the mysteries os the law of England by long study; it is sufficient for you to progress in the law as you have in grammar (FORTESCUE, 1997:16).
86
paradoxo desde a perspectiva de um outro paradoxo, aquele da deciso judicial. A

hiptese que pretendo levantar que, para alm da funo de oferecer um fundamento para o Direito, ocultando o paradoxo da autofundao do sistema jurdico,
os princpios cumprem o papel de ocultar, tambm, o paradoxo da deciso judicial.
Nesta trilha, irei aqui tratar dos princpios gerais do direito como uma paradoxal construo da teoria do direito que serviu para ocultar tanto indecidibilidade da forma direito/no-direito (j que os dois lados da forma surgem concomitantemente e, por isso, sempre reenviam um ao outro), quanto tambm o paradoxo
da deciso judicial (que, na verdade, no decide entre alternativas existentes, mas
constri as alternativas entre as quais depois vai decidir). Para tanto, irei recorrer,
ao tratar na primeira parte desse artigo do tema dos princpios, a dois autores
clssicos do pensamento jurdico do sculo XX, Kelsen e Bobbio, aprofundando-me, sobretudo, na interessante crtica que Kelsen faz a Josef Esser e seu Grundsatz
und Norm. Na segunda parte do texto buscarei afrontar o tema da deciso judicial,
buscando novamente um debate com a obra de Hans Kelsen. Finalmente, pretendo concluir essa exposio mostrando como, na prtica decisria do Supremo
Tribunal Federal brasileiro, os princpios so invocados criativamente de maneira
a evitar o paradoxo da deciso judicial. Nesse passo, irei tambm acenar para a
importante questo do eventual uso abusivo (Neves, 2013) dos princpios, o que
pode engendrar formas de corrupo sistmica.
1. OS PRINCPIOS DO DIREITO ENTRE POSITIVISMO E
JUSNATURALISMO
Segundo Bobbio, no seu verbete no Novissimo Digesto, de princpios gerais
do direito comea-se a falar no incio do sculo XIX, quando a frmula introduzida no Cdigo Civil Austraco de 1911 (art. 7o), que usava a expresso princpios de direito natural (natrliche Rechtsgrundstze), depois transformada nas
codificaes sucessivas, como o Cdigo Civil albertino de 1837 ou nas Disposies
Prelegge do Cdigo Civil italiano de 1865, em Princpios Gerais de Direito,
frmula mais tarde adotada por diversos cdigos latino-americanos, inclusive o
Cdigo Civil Brasileiro de 1916 (Bobbio, 1966). Depois de despontarem no Direito Privado, a figura dos princpios passa a ser invocada tambm no campo do
Direito Pblico, primeiro no Direito Internacional (e isso j no Estatuto da Corte
Internacional de Justia de Haya, de 1920) e, mais tarde, no Direito Constitucional
do ps Segunda Guerra Mundial, despontando como disposies de princpio ou
princpios constitucionais.
Mas o que so princpios de direito? Diferentes representaes dos princpios
esboaram-se ao longo do tempo: ora os princpios eram vistos como expresso de
um Direito Natural (posio de Giorgio del Vecchio, em artigo de 1921), ora como
construes doutrinrias, ora como como normas de carter generalssimo a serem
depreendidas das normas particulares. Para uns, como Emilio Betti, os princpios
no so normas, mas sim orientaes e ideais de poltica legislativa, ao passo que
para outros, como o constitucionalista Crisafulli, os princpios so normas. E, se
87
so normas, preciso dizer que tipo de normas so: se normas de tipo mais geral
e qual o seu alcance, se so normas que servem de fundamento ao sistema (como
dir Dworkin), se so normas diretivas, e por a vai.
No cerne do debate sobre os princpios do direito encontra-se o enfrentamento
entre jusnaturalismo e positivismo jurdico. O fato da origem da expresso estar ligada a uma concepo de Direito Natural por si s aponta para as dificuldades que o
positivismo jurdico teve ao lidar com a matria. Bobbio apresenta tais dificuldades,
que segundo ele dizem respeito a sua natureza, origem e validade, na forma de
trs perguntas: (1) os princpios gerais so ou no so normas jurdicas?; (2) de onde
eles provm? do sistema ou de fora do sistema? (o que coloca sempre a questo do
direito natural, da moral e da poltica) e (3) de qual autoridade eles retiram seu fundamento (e o grau) de sua validade em meio a outras normas do sistema?
Estas so perguntas que apontam para uma natureza delicadamente ambgua
dos princpios gerais do Direito. E que colocam em embarao as teorias positivistas do direito, sobretudo no contexto do ps-guerra e da conscincia dos excessos
praticados sob a gide do formalismo jurdico. Bobbio apresentou sua posio,
tanto na obra Teoria Geral do Direito, de 1954, quanto na Teoria do Ordenamento Jurdico, j de 1982, de maneira bastante clara (e at mesmo simplista).
Curiosamente, seu argumento era pautado por uma certa genealogia das normas,
de matiz positivista, o que garantiria aos princpios, abstrados enquanto normas
de carter generalssimo, de outras normas, razo pela qual poderiam apenas ter
uma natureza normativa. Para Bobbio, os princpios gerais so apenas, normas
fundamentais ou generalssimas do sistema, as normas mais gerais.
A palavra princpios leva a engano, diz Bobbio, referindo-se velha questo
entre os juristas sobre o carter de normas dos princpios. Para o autor da Teoria
do Ordenamento, no h dvidas: os princpios gerais so normas como todas as
outras. Em primeiro lugar, porque so normas aquelas das quais os princpios gerais
so extrados, atravs de um procedimento de generalizao sucessiva: se abstraio da
espcie animal obtenho sempre animais, e no flores ou estrelas. Em segundo lugar,
porque a funo para a qual so extrados e empregados a mesma cumprida por
todas as normas, isto , a funo de regular um caso. (Bobbio: 1995, 157-158). Bobbio
observa, ainda, que a gradual revalorizao da funo criativa dos juzes acompanhada da acentuao da origem extrassistemtica dos princpios gerais.
J Hans Kelsen, embora trate da questo da interpretao judicial tanto na Teoria Geral do Direito e do Estado, de 1954, quanto na segunda edio da Teoria Pura
do Direito, de 1961, guarda silncio, ainda, sobre o tema dos princpios do direito,
no mencionando esses dentre as fontes do direito ou como uma referncia para
a deciso judicial. Chama ateno esse silncio de Hans Kelsen acerca do tema dos
princpios gerais do direito na sua obra mais importante, a Reinerechtslehre (Teoria
Pura do Direito, 1934), silncio esse que se repete na segunda edio de 1960.
Apenas em 1979 aparece uma discreta abordagem sobre princpios gerais do
direito, na obra Teoria Geral das Normas (Allgemeine Theorie der Normen), publicada postumamente. Aps a morte de Kelsen, em 1973, o volumoso manuscrito
inacabado da Teoria das Normas foi confiado por seus herdeiros a seu amigo e
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discpulo Rudolf Mtall e, aps a morte deste ltimo, em 1975, ao Instituto Hans
Kelsen, em Viena, que procedeu reviso e publicao, j em 1979. A exemplo do
que fizera com o tema da interpretao jurdica o clebre Captulo VIII da Teoria Pura do Direito trata da interpretao para dizer porque Kelsen no se ocupa,
em sua teoria, do problema da interpretao pode-se dizer que Kelsen aborda,
na Teoria Geral das Normas, os princpios precisamente para rejeitar o carter
normativo-jurdico desses e, com isso, exclu-lo tambm do campo de sua Teoria
Pura do Direito, ` qual se mantm fiel.
O tema dos princpios, na Teoria Geral das Normas, claramente enfrentado como resposta publicao, em 1956, do livro de Josef Esser, Grundsatz und
Norm in der Richterlichen Fortbildung des Privatrechts (Princpio e Norma na elaborao judicial do Direito Privado). Esta uma obra extremamente relevante, que
oferece uma reflexo profunda sobre o conceito, a natureza e a importncia dos
princpios gerais do direito. Nela, o principal argumento de Esser que os princpios so o resultado especfico da obra de criao judicial do direito. Esser afasta-se,
desta forma, tanto da ideia simplista de que todos os princpios possuem, como
elementos de direito natural, uma validez independente da configurao estatal
positiva, referindo-se a Verdross (Esser, 1961: 53), quanto daquela outra, prpria
do positivismo, de que apenas princpios positivados tm validez normativa. Citando Feuerbach, afirma que no benfico nem para a estabilidade nem para a
evoluo do direito o ocultar deste modo o ponto crtico no qual tem que se sair
do positivo para se retornar ao positivo (Esser, 1961: 54).
Podemos dizer, nesse passo, que Esser, antev a caracterstica paradoxal dos
princpios do direito, embora o resultado tenha sido o de buscar evitar o paradoxo a seu prprio modo. Esser oculta o paradoxo - ou a tautologia (os juzes
criam os princpios que eles aplicam) - ao descrever o processo de criao judicial
de princpios do direito desde uma perspectiva tica e poltica (o que o aproximaria tambm de Ronald Dworkin, embora este ltimo negue a aplicao como
simultnea criao). Para o civilista, mas tambm terico do direito Esser, o
labor judicial aquele de traduo do tico ou poltico no plano do jurdico,
reestabelecendo-se, desta forma, continuamente a comunicao entre valores ticos substanciais (elementos de direito natural, irreductible droit naturel, como
diz Gny) e os valores formais e institucionais do direito (Esser, 1961: 77). Tal
a Teoria da Transformao de Esser, para quem as normas morais podem ser
convertidas em jurdicas pela via da adjudicao.
Esse argumento tico-poltico, ao tempo em que escreveu Esser, foi fortemente combatido pelos positivistas. E isso no apenas em nome de uma pureza da
teoria do direito, mas tambm porque a identidade entre direito (positivo), moral
e poltica havia, nas dcadas de 30 e 40, produzido seus monstros. Ciente disso,
disse Esser que a a criao formal de sistemas e princpios restou desacreditada
pelo manejo arbitrrio de postulados ticos (Esser, 1961: 78).
importante, portanto, registrar que embora Esser resgate uma dimenso
tica-poltica ao direito, pela via dos princpios, ele se mostra plenamente consciente dos riscos de uma subordinao do direito a postulados ticos que, muitas vezes,
89
podem ser manipulados de forma arbitrria, ao ponto de dizer que os danos

distncia resultantes de uma confuso entre o direito e a moral foram estimados
para aqum de seu valor efetivo. Por isso, para Esser, os princpios morais subministram o conveniente enlace entre a norma e o padro tico (ethical standard)
do sistema jurdico, mas no a sua construo institucional: aqui a estabilidade
do positivo e, ao mesmo tempo, a observncia da forma, um valor prprio que,
tanto quanto a eliminao o das questes de inteno interna, assegura verdade
jurdica e aos princpios do ajuizamento de um direito uma dimenso prpria
frente a todo intervencionismo moralizante (Esser, 1961: 78-79).
Se a teoria do direito natural desconhece profundamente o valor da conformao jurdica dos critrios ticos, igualmente equivocada a reao da teoria
positivista, que fecha os olhos aos contedos jusnaturalistas de um trabalho de
construo (Esser, 1961: 80). A qualidade jurdica de um princpio, portanto, no
pode ser definida in abstracto, pois que esse resultado de um processo de construo que pode se dar desde diferentes direes.
Preocupado com essas questes, e tentando fazer uma espcie de conciliao
entre jusnaturalismo e positivismo, Esser enuncia algumas ressalvas que serviriam
como uma espcie de salvaguarda contra os perigos de uma ou outra abordagem
terica. A primeira dessas a de que nenhum princpio atua por si s como criador de norma, vez que unicamente possui fora constitutiva ou valor constitutivo
em unio com um conjunto do ordenamento reconhecido, dentro do qual lhe
incumbe uma funo bem definida (Esser, 1961: 88). O princpio, desta forma,
pode ser tanto derivado logica ou conceitualmente do daquele ordenamento, caso
em que opera normativamente como uma parte juridicamente dogmatizada do
sistema de normas quanto pode ser o ponto de partida para um desenvolvimento
jurisprudencial que, todavia, permanece aberto, caso em que deve apoiar-se nas
regras tcnicas acerca da elaborao normativa (Esser, 1961: 88).
A segunda assertiva a de que, em ambos os casos, o princpio s apto
formao de normas quando acessvel argumentao especificamente jurdica
desde os pontos de vista da justia e da adequao, o que quer dizer, segundo Esser,
que as decises valorativas necessrias para sua configurao no pertencem a um
programa poltico em curso de realizao, mas que consistem na adequada soluo,
com meios jurdicos, de uma tarefa fixada ou de um problema que a todo momento pode ser circunscrito de um mesmo modo(Esser, 1961: 88). Conclui Esser que
um princpio cuja misso deva ser decidida politicamente no est, todavia, maduro para ser fixado em sentido jurdico (Esser, 1961:89). Claramente, aqui, Esser
pretende desviar-se dos riscos dos jusnaturalismos renovados que, nos anos 30, fez
coincidir de maneira trgica a moral com uma tica de Estado.
Em que pese a sofisticao da argumentao de Esser, no difcil intuir as
crticas que Kelsen far, mais tarde, ao modelo esseriano de reconexo entre direito
e moral pela via da transformao de princpios morais em princpios jurdicos
mediante sua institucionalizao por meio da positivao ou da criao jurisprudencial. Observe-se ainda que, em alguns casos, como no caso do Direito Constitucional, Esser afirma que isso independer mesmo de uma institucionalizao
90
(Esser, 1961: 90), o que faz recorrendo a uma concepo de direito constitucional
material inspirada em Otto Bachof.
Kelsen assume como ponto de partida de sua crtica a Esser a diferena entre
Direito e Moral, enunciando que o fato de um princpio moral, ou poltico, influenciar uma deciso judicial num caso concreto no transforma esse num princpio jurdico. A validade da norma individual que resulta dessa aplicao dada
no em virtude do princpio moral ou poltico que a inspirou, diz Kelsen, mas sim
em virtude do princpio jurdico-positivo da coisa julgada (Kelsen, 1986: 146) que,
segundo Kelsen, concede aos tribunais (e especialmente aos tribunais de ltima
instncia) um poder quase absoluto (Kelsen, 1986: 147).
Kelsen posiciona-se, de acordo com os postulados positivistas de sua teoria,
contrariamente ao entendimento de que os princpios de direito possam ser
considerados normas jurdicas. Para ele, o que se indica por princpios de direito
so normas que interessam Moral, Poltica ou Costume que, mesmo quando
influenciam a produo normativa pelas autoridades competentes, permanecem
sendo meta-jurdicas. Desta forma Kelsen se contrape a Teoria da Transformao
de Josef Esser: os princpios permanecem, na viso de Kelsen, sendo apenas motivos do juiz. Esses princpios poderiam ser considerados de direito, diz Kelsen,
apenas se adotada uma posio de direito natural.
Kelsen peremptrio:
A representao de que normas de Direito positivo so princpios tico-polticos transformados baseia-se afinal de contas em que se desconhece o carter metafrico da expresso produo ou criao do Direito, que se pressupe que o Direito produzido assim
como um objeto material acaso uma mesa feita de madeira por um marceneiro (...)
pergunta-se pelo material do qual as normas jurdicas so produzidas ou retiradas. Esse
material, segundo Esser, so os princpios do Direito ou as proposies fundamentais do
direito (Kelsen, 1986: 153).
Neste trecho manifesta-se com grande literalidade e fora aquilo que Raffaele
De Giorgi indicou como sendo a represso da instncia material do Direito na
teoria do direito de Hans Kelsen (De Giorgi, 1998: 67). Por certo que o direito, se
no feito de madeira ou gua, tambm no vazio de contedo. O pensamento de
Kelsen o ponto de chegada de uma cincia do direito que, de Jhering em diante,
caracterizou-se pela represso dessa instncia material do direito. Em Kelsen a norma
jurdica se apresenta como algo sensivelmente supra sensvel (De Giorgi, 1998: 80).
A crtica de Kelsen a Esser, dada a necessidade de represso da matria do
direito sob a forma do dever-ser, acaba resultando na desqualificao da teoria de
Esser, rotulada como sendo jusnaturalista:Ao aceitar Esser que normas jurdicas
positivas podem ter um contedo de direito natural, sua Teoria da Transformao
passa a ser aquela Teoria do Direito Natural, que ele segundo se diz recusa. Mais
adiante, Kelsen expressa o alcance de sua preocupao: Dentro de uma Teoria do
Direito Natural que se baseia na natureza da coisa toma vulto um sistema jurdico
comunista, assim como um capitalista, um democrtico, do mesmo modo que um
autocrtico (...) Com ela se pode justificar tudo. (Kelsen, 1986: 156).
91
Podemos observar aqui que Kelsen aborda um aspecto da teoria de Esser em

detrimento de outro: enfrenta a crtica que o autor de Princpio e Norma faz
ao positivismo jurdico sem, contudo, apontar as crticas que Esser tambm faz a
doutrina do Direito Natural. Na verdade, qualquer elemento sociolgico, ftico,
poltico ou moral, portanto, meta-jurdicos, so identificados pelo autor da Teoria
Pura do Direito como sendo Direito Natural.
A crtica de Kelsen a Esser coerente com os postulados da Teoria Pura do
Direito, mas tambm circular e tautolgica, pois ela se baseia numa concepo de
direito que esse, por fora de critrios epistemolgicos, identificado com uma forma, a forma jurdica, para exatamente negar qualquer tentativa de se observar, desde
o ponto de vista da cincia do direito, o contedo do direito. Para Kelsen, o direito
visto como produto de um ato de vontade de uma autoridade com poderes para produzir o direito seja ela o legislador ou o juiz. Nesta concepo de direito positivo,
em que no h espao uma reflexo sobre o contedo do direito, o direito direito
em funo de sua forma. A forma , deste modo, a funo do direito.
Mas a forma no pode conter a prpria forma. Ao no apenas reprimir, mas
tambm esvaziar o direito de qualquer contedo, sempre uma matria de vida,
ou melhor, do mundo, e, portanto, poltica, moral, econmica, tudo aquilo que
o direito contm, dispe, permite ou probe visto como meta-jurdico. O direito
para Kelsen indiferente ao contedo do prprio direito. E, se por um lado Kelsen
cumpre, de maneira coerente, a promessa de erguer uma cincia do direito capaz de
abordar o tema da positividade do direito e, portanto, de sua contingncia, de outro
ele no oferece uma teoria que se preocupe com o problema do controle da contingncia, o que passa a ser a grande preocupao da jurisprudncia do ps-guerra.
Aqui, podemos contrapor a Kelsen a crtica que ele mesmo dirigira a Esser,
em sentido contrrio. Se no quadro de uma concepo de Direito Natural se pode
justificar tudo, o que se dir de uma teoria no apenas positivista, mas tambm
normativa e formalista do Direito? Ora, se arriscado um percurso terico que
permita moral invadir o direito, o que pode ensejar como advertiu o prprio
Esser uma manipulao poltica dos princpios ticos, outro tanto perigosa a
estratgia de se esvaziar o direito sob o plano do contedo, transformando-o em
uma forma passvel de ser preenchida por qualquer contedo em algo sensivelmente supra sensvel.
Podemos aqui observar os limites de uma Teoria Pura do Direito, que podemos descrever como sua incapacidade de atravessar a diferena forma/matria ou, na
linguagem de Kelsen, lcito/ilcito. O perodo do ps-guerra exige a travessia, exige
que o direito se d conta da instncia material sem, contudo, abrir mo do formalismo apto a conter as presses polticas, morais e econmicas no campo do direito.
No deixa de ser curiosa a concesso que Kelsen faz s proposies fundamentais gerais do Direito reconhecidas pelos Estados civilizados, referidas no art.
38 do Estatuto da Corte Internacional de Justia (CIJ) como objeto de aplicao
por parte daquela corte. Kelsen admite o carter normativo de tais proposies,
que consistem em Direito das Gentes. A posio de Kelsen de que, se Corte Internacional deve aplicar esses princpios gerais a casos concretos, estes precisam ter o
92
carter de normas de Direito Internacional Pblico produzidas atravs de acordos

internacionais e do costume Estados.
Sem deixar de se manter fiel sua lgica purista, em certa medida Kelsen
faz com que as pretenses de justia e sobretudo paz, pujantes num contexto do
ps-guerra, desaguem no terreno do Direito Internacional Pblico. Na Teoria
Geral do Direito e do Estado, de 1945, no deve passar desapercebido o trecho
em que Kelsen anota que a relao entre o Direito Internacional e o Direito
nacional , aqui, semelhante quela entre o Direito nacional e a moralidade,
quando, por exemplo, o Direito civil de um estado obriga as pessoas a se conduzirem, em certas situaes, de acordo com as normas morais vigentes (Kelsen,
1992: 240)
Pode-se inferir, aqui, que no campo do Direito Internacional Kelsen acaba
por reconhecer o carter normativo dos princpios do direito, por uma argumento
genealgico, ou seja, por fora de uma outra norma que lhes reconhece aplicao.
Mas, mais que isso, os princpios ou proposies referidos no art. 38 do estatuto da
CJE exprimiriam a moralidade prpria dos direitos das gentes. Nesse passo, Kelsen
faria uma espcie de concesso, no campo do Direito Internacional, aos argumentos que ele mesmo refutara na teoria da transformao de Josef Esser.
Tal fato, entretanto, no implicou num aprofundamento do tema e nem numa
reviso, por Kelsen, das crticas feitas a Esser. Tal como fizera na segunda edio da
Teoria do Direito, no clebre e pouco lido Captulo VIII A Interpretao Jurdica
Kelsen ao abordar o tema dos princpios do direito, por ele longamente evitado,
parou diante da porta atrs da qual batiam todos os elementos que, em nome do
postulado de uma Teoria Pura do Direito, haviam sido por ele expulsos do campo da
teoria do direito: a moral, a economia, a poltica, a religio, a sociedade.
Ocorre que, se certo que o Direito no a moral ou a poltica, estabelecer
as diferenas entre esses no pode ser o mesmo que isol-los e negar ao Direito
aquilo que , afinal, sua existncia mais especfica, sua matria. E se direito direito
positivo, e isso algo irrecusvel, preciso que o positivismo se reconcilie com a
instncia material.
2. REDESCREVENDO OS PRINCPIOS DO DIREITO DESDE O
POSITIVISMO CONSTRUTIVISTA
O debate de Kelsen e Esser, acima referido, demonstra como as diferentes
tentativas de descrio dos princpios do direito resultam ambguas, confusas, paradoxais. E isso tanto no caso das teorias positivistas como daquelas no positivistas,
de fundo jusnaturalista. Se pensarmos num autor como Dworkin (1985), podemos
ver como, ao descrever os princpios, ele tambm evitou o paradoxo. No caso de
Dworkin os princpios vm claramente assimetrizar o paradoxo da unidade da
diferena entre direito e no direito. Ronald Dworkin faz isso simplesmente eliminando as diferenas: os princpios so, para ele, a um s tempo tanto jurdicos
como morais e polticos. O problema, aqui, est na anulao de toda diferena,
inclusive aquela temporal.
93
A confuso das teorias no puro acaso: deriva do fato de que os princpios

expressam de maneira bastante evidente aquele paradoxo que constitutivo do
direito e tm, eles mesmos, uma natureza paradoxal: princpios no so rigorosamente normas, porque esto fora do sistema, exceto quando se verifica que eles
produzem normas. Eles entram e saem do sistema jurdico no momento da deciso.
Tomando distncia do positivismo e do ps-positivismo, da perspectiva de
uma Teoria da Sociedade possvel observar como, nas operaes, ou melhor, nas
decises jurdicas, em que normas produzem normas, influxos morais e polticos
comparecem no transformados, mas como contedos de princpios jurdicos. Em
sua caracterstica ambgua, os princpios, mais que todas as normas, fazem aparecer
o paradoxo da diferena entre o direito e o no direito, ou seja, o fato de que o
no-direito a outra parte de uma diferena que produzida, a cada operao,
pelo sistema jurdico.
Se os princpios so paradoxos, isso no significa que eles devam ser rejeitados
em sua qualidade normativa ou, ainda, em sua explicao terica. Os princpios
so paradoxos do direito com enorme potencial operativo: eles tornam possveis
decises em contextos em que essas dificilmente seriam possveis, eles ocultam o
fato de que o direito decide o que direito e no direito, eles oferecem um fundamento para um sistema que no tem outro fundamento que no seja si mesmo.
Por isso, legtimo um uso criativo dos princpios do direito.
Ao trazer a contribuio da teoria da sociedade de Niklas Luhmann e Raffaele
De Giorgi para o estudo dos princpios, podemos falar num positivismo construtivista desde o qual possvel descrever os princpios do direito em sua caracterstica paradoxal, sem que isso possa parecer confuso ou ambguo. Da perspectiva
construtivista, o paradoxo no algo a ser evitado, pois constitutivo da prpria
realidade. Assim, o construtivismo enquanto epistemologia trata a questo do paradoxo de uma maneira muito particular: ao invs de neg-lo, refugiando-se na instncia transcendental ou na da chamada racionalidade, o construtivismo assume o
paradoxo, partindo da afirmao de que no existe um observador ltimo, capaz
de conhecer uma verdade ltima.
O paradoxo, na teoria dos sistemas, coloca-se desde o incio. O sistema no
para Luhmann uma unidade, a exemplo do que afirmou a tradio da velha Europa. O sistema define-se como a unidade de uma diferena, aquela entre sistema
e ambiente. Desta forma, o paradoxo est na prpria base da teoria, e sobre a
base deste paradoxo que os sistemas operaram: a cada operao, um sistema aplica
a diferena entre sistema e ambiente. O problema dos paradoxos aparece apenas
quando um sistema v-se confrontado com a pergunta sobre como ele estabelece a
diferena entre sistema e ambiente.
Se a pergunta posta pelo prprio sistema, no nvel em que ele observa a si mesmo, ento temos um problema, pois uma diferena no pode ser aplicada a ela mesma, sem, com isso, encontrar-se diante de um paradoxo. Aparece apenas no nvel da
observao. O observador, diz Luhmann, seguindo neste passo Michel Serres, como
um parasita de sua observao: Ele aproveita a distino, da qual se alimenta. Ele
murmura (sussurra) silenciosamente. O observador o no-observvel (Luhmann,
94
1990: 61). A observao uma operao que utiliza uma distino para definir um
lado (e no outro). Essa uma operao com dois componentes que no podem ser
fundidos e nem separados: observar , contemporaneamente, indicar e distinguir. O
imperativo contrutivista : draw a distinction!
O problema do paradoxo aparece, portanto, no no nvel da operao dos
sistemas, mas no nvel daquela especfica operao conhecida como observao. O paradoxo aparece, portanto, quando o conhecimento procura observar
a si mesmo e, finalmente, depara-se com o problema da unidade do distinguido.
A punio para o conhecimento que volta-se sobre si mesmo, diz Luhmann,
o encontro com o paradoxo.6
As teorias do direito, como teorias da autorreflexo do direito, so incapazes
de observar o paradoxo, pois esto elas mesmas comprometidas com a autopoiesis
do sistema. Diante disto, o sistema jurdico, ao observar a si mesmo, deve colocar-se a pergunta: quais distines e definies, ou seja, quais identificaes, ele deseja
escolher para desenvolver seus paradoxos? O sistema forado a uma resoluo
criativa da paradoxo, de forma que este no nunca resolvido, permitindo ao
sistema apenas desenvolv-lo de uma forma criativa, ou seja, de uma forma que
o sistema no se veja paralisado quando se depara com seus paradoxos. Assim, o
que as teorias do direito fazem , a cada vez que se deparam como paradoxos do
tipo qual o direito que o Direito tem de dizer o que direito ou no-direito,
inventarem formas de interromper a circularidade paradoxal, desenvolvendo criativamente o paradoxo constitutivo do direito, e nesse passo a resposta pode ser
encontrada nos princpios do direito.
Torna-se necessria uma perspectiva de observao de segunda ordem, capaz de
observar como o direito opera numa base paradoxal, apesar do paradoxo. O Direito,
para operar, precisa ocultar o paradoxo constitutivo da distino direito/ no-direito
(Recht/Unrecht), pois ele no pode observar a distino sobre a qual baseia a sua
observao (Luhmann, 1990: 62). A observao de segunda ordem, que utiliza-se
de outras distines, a nica forma de se observar distines que um observador
utiliza para definir algo que inobservvel no momento em que operativamente
utilizado. Esse meta-nvel capaz de observar e descrever o paradoxo, observando e
descrevendo como o pensamento jurdico ocultou, e ao mesmo tempo tornou operativo o paradoxo mediante frmulas como contrato, Razo, Direito Natural, Direito
Positivo, Norma Fundamental, princpios do direito... Uma observao de segunda
ordem, capaz de observar como um sistema observa a si mesmo atravs de definies,
conceitos ou os princpios ltimos, capaz de perceber que tais frmulas escondem,
na verdade, aquelas diferenas constitutivas dos sistemas sociais).
O positivismo construtivista realiza uma observao de segunda-ordem do direito, ou seja, observa como as teorias do direito observam o direito, os princpios
6
Neste caso, dizem Luhmann e De Giorgi, resta solo la possibilit di identificare lunit del sistema in modo paradossale o
tautologico. Losservatore non sar condannato al silenzio, come pensano - e scrivono - alcuni poeti. Egli dovr ammettere
per, che un osservatore (ed anche: un autoosservatore) non pu vedere ci che egli non pu vedere, e prima di tutto non
pu vedere se stesso. Nellautoosservazione lunit della societ diventa il paradosso dellosservatore (Luhmann & De
Giorgi, 1998: 373).
95
so paradoxos do direito. Os princpios consistem, pois, em uma forma de ocultar o

paradoxo da autofundao do direito que, por sua vez, tambm so paradoxais. So
uma criao da teoria jurdica para oferecer um fundamento (ainda que relativamente) estvel para decises em contextos em que, dificilmente, elas seriam decidveis. A
doutrina fala, ento, em casos difceis. Mas, conforme veremos na prxima seo,
a deciso indecidvel no apenas nos casos difceis, mas tambm nos casos fceis.
Porque a deciso tambm tem uma estrutura paradoxal, conforme veremos.
Para o positivismo construtivista, uma norma apenas um evento comunicativo que se produz nas operaes do sistema jurdico. Onde o positivismo
trabalhava com uma noo de genealogia normativa (como vimos em Kelsen ou
em Bobbio), o positivismo construtivista fala em uma circularidade de operaes.
E onde o jusnaturalismo falava em uma principiologia moral, ou poltico-moral, o
positivismo construtivista observa como elementos morais, polticos e at mesmo
econmicos entram no sistema no momento das decises, produzem normas,
para depois serem devolvidos ao ambiente do direito. No so nem assimilados
nem transformados: simplesmente produzem decises, tornam possveis decises.
Os princpios flutuam nas operaes do sistema, entram no positivo para
depois retornarem do positivo, esto no sistema precisamente porque no esto
no sistema. So normas jurdicas no momento da deciso, mas um instante antes
e um instante depois j no o so mais. Os princpios tornam possvel a travessia
(crossing) entre o direito e o no-direito quando o sistema jurdico deve decidir,
precisamente, sobre aquilo que direito e aquilo que no direito. Em Grande
Serto Veredas o escritor brasileiro Joo Guimares Rosa, escreveu: Aquela travessia durou s um instantezinho enorme. Digo: o real no est nem na sada nem
na chegada; ele se dispe para gente no meio da travessia. Essa a realidade dos
princpios gerais do direito.
3. O PARADOXO DA DECISO JUDICIAL
Ao tratar do tema da deciso judicial, Niklas Luhmann recorreu a um exemplo literrio e contou a clebre estria dos doze camelos. A estria dos camelos nos
ajuda a compreender o significado dos paradoxos para a Teoria dos Sistemas. Alis,
no nos parece um acaso que Luhmann, para explicar o que so paradoxos, recorra
(como no faz em outros momentos de sua obra) a textos literrios.7 No famoso
texto dos camelos (Die Rckgabe des zwlften Kamels), a mim apresentado por De
7
No texto Raffaele De Giorgi e os Paradoxos do Direito, escrevi sobre a relao entre arte, paradoxo e conhecimento.
Ali desenvolvi a hiptese de que o sistema da arte o nico sistema social ao qual consentido expressar-se por meio
de paradoxos: desta forma a arte contaria com uma permisso para revelar os paradoxos, pois ao representar o mundo,
a forma de expresso artstica duplica a realidade (...) Quando o paradoxo o tema da obra de arte, nas gravuras de
Escher, em Magritte ou na poesia (Luhmann cita a poesia do sculo XVI/ XVII, em especial John Donne), a arte utiliza
conscientemente a oscilao da verdade do paradoxo no para representar o mundo, mas para possibilitar a busca de uma
sada inovadora - no determinada na obra de arte e da qual o prprio artista pode duvidar (Luhmann, 2005, 198-199).
O fato de que uma obra de arte se apresente como um paradoxo no produz, no sistema da arte, um bloqueio de suas
operaes. arte consentido colocar-se a terceira questo (Joo Guimares Rosa falaria na terceira margem do rio).
(Neuenschwander Magalhes, 2014)
96
Giorgi, Luhmann utiliza-se de uma estria de origem talmdica para pensar as grandes questes jurdicas a partir de casos concretos, como usualmente fazem os juzes.
Na estria, trs homens esto diante da situao de dividir sua herana (alguns camelos) de acordo com a vontade de seu pai, que dispunha que o filho mais
velho deveria receber metade dos camelos, o do meio deveria receber um quarto e o
mais novo, um sexto destes. Ocorre que quando o velho beduno morreu restavam
apenas onze camelos, total do qual no se poderia efetuar a diviso na forma de sua
vontade. O problema foi levado a um Juiz, que juntou ao complexo dos camelos
o seu prprio camelo, fazendo ento a diviso da forma estabelecida: de um total
de doze camelos, o filho mais velho ficou com seis, o do meio com trs e o menor
com dois. A soma da parte de cada um perfazia onze camelos, de modo que o Juiz,
realizada a tarefa, tomou de volta o dcimo segundo camelo.
A restituio do dcimo-segundo camelo traz, para Luhmann, algumas indagaes: O dcimo segundo camelo necessrio? Ele tem que ser real ou uma
fico? Para Luhmann, o dcimo segundo camelo apresenta uma situao de ambivalncia, pois o sistema utiliza-se dele, sem o possuir, neste sentido, ele real, pois
torna possvel a operao de diviso dos camelos, mas ao mesmo tempo ele uma
fico, pois poderia ser apenas pressuposto e, mesmo assim, as operaes seriam
possveis. Lembrando Jorge Lus Borges e outro famoso conto, El Jardn de los
Senderos que se bifurcan, Luhmann diz que h uma simultaneidade de sentidos que
no referida, antes precisa ser ocultada (Luhmann, 2000: 5). Para Luhmann esta
ambivalncia aponta, exatamente, para o carter paradoxal do Direito. O camelo
e no necessrio porque ele paradoxalmente constitudo ou, melhor, ele uma
forma de operacionalizao do paradoxo constitutivo do direito.
O dcimo segundo camelo, aqui, representa os princpios gerais do direito:
eles tornam possvel a deciso num contexto em que essa no era possvel. Tal
como na diviso dos camelos, um princpio pode entrar no sistema, tornar possvel
uma operao (isto , uma deciso) e depois sair do sistema. E assim, como o camelo poderia apenas ser pressuposto e no ser real, j que ele sobra e, portanto, se
retira do conjunto dos camelos aps a diviso, tambm um princpio jurdico no
precisa ser positivado, ou seja, no precisa ser um dado preexistente deciso. Ele
pode ser criado no momento da deciso, torn-la possvel e, depois, eventualmente
se retirar do sistema.
No presente artigo, irei procurar ir um pouco mais alm. Nossa pergunta j
no sobre a natureza dos princpios. Tampouco nos parece ser novidade apresentar os princpios do direito como paradoxos do direito de elevado potencial
criativo. Se os princpios tem por funo tornar possvel decises, nosso interesse,
aqui, entender porque determinadas decises so indecidveis.
A pista para uma investigao deste tipo pode ser encontrada numa outra
estria lembrada por Luhmann. Trata-se de uma verso do antigo paradoxo do
mentiroso, contada por Henri Atlan, em seu livro sugestivamente chamado A tort
et Raison (1986).
Trata-se de uma famosa estria, possivelmente de origem talmdica. Nela, um
professor chamado a emitir seu juzo em uma polmica surgida entre os estudantes.
97
Um primeiro estudante explica o seu ponto de vista. O professor escuta, reflete um

pouco e, ento, responde: Voc est certo. Um segundo estudante protesta e expe
tambm ele sua opinio sobre o assunto. O professor escuta e, novamente, responde:
Voc est certo. Os outros estudantes dizem ento ao professor que ele no pode
responder positivamente aos dois colegas se suas opinies so contraditrias. O professor responde: De fato, vocs tambm tm razo. Ou seja, ambos os estudantes
esto certos, embora com opinies contraditrias (ATLAN, 1986: 11).
Esta segunda estria lembrada por Luhmann no texto The third question:
the creative use of paradoxes in the law and legal history (Luhmann, 1988). A
terceira questo, diz Luhmann, um problema para o juiz, que constrangido a
decidir, ele no pode se contentar em dizer que cada uma das partes tenha a sua
razo. Por isso, o juiz necessita ter presente a resposta para a questo sobre qual
o direito que lhe permite dizer, a cada momento, o direito e o no direito. Mas o
juiz no pode colocar para si mesmo, a cada deciso, esta questo. Se fosse assim,
ele no decidiria, pois ficaria paralisado diante do paradoxo. Como observador, o
juiz tem que fazer a distino e, ento, decidir.
Para o positivismo jurdico a deciso judicial um ato de vontade, mediante o qual o juiz pode escolher entre as diversas alternativas que se perfilam antes da
deciso. Em geral ele escolhe, no repertrio das regras jurdicas, aquela com base na
qual ir decidir para, ento, proferir sua deciso como sendo a nica possvel em
vista de tal regra. Se no livro das regras no encontra nada, ento ele invoca os
princpios do direito, ou aplica a analogia, ou prev consequncias de sua deciso
no futuro, de modo a no deixar de decidir. A deciso vista, portanto, sempre
como uma deciso do juiz, o resultado de sua operao mental (interpretao), algo
que possa lhe ser atribudo enquanto conscincia e rgo jurdico.
No muito diversa a posio do chamado ps-positivismo, que ao propugnar por um giro interpretativo da cincia jurdica coloca no centro da teoria
do direito a figura do juiz, ainda que negue que os juzes criem o direito: eles apenas decidem, isto , interpretam, qual das alternativas deciso, preexistentes, deve
ser escolhida (decidida). O juiz ps-positivista, entretanto, est atento a aspectos
como integridade e justia do sistema e, para alm do repertrio das regras, buscar
embasar sua deciso em princpios tanto jurdicos quanto morais e polticos, aptos
a fazerem daquela deciso uma boa resposta ou, ainda, a resposta correta (a
right answer). Ao construir um modelo desse tipo, autores como Ronald Dworkin
esquecem, aponta Raffaele De Giorgi, que o juiz deve construir o fato para poder
inventar a regra que justifique a sua construo do fato e, depois, deve inventar
a regra que justifique a aplicao da primeira regra ao fato que construiu (De
Giorgi, 2014).
Da perspectiva de um positivismo construtivista, a contrrio, a deciso no
uma escolha entre alternativas, porque essas alternativas tambm so construdas
no momento da deciso. O direito constri as alternativas a serem escolhidas na
deciso como fundamentos da prpria deciso: e ele faz isso ou olhando pelo passado, onde procura normas sedimentadas como texto escrito ou decises anteriores
proferidas, ou ento faz isso olhando para o futuro, com base nas consequncias
98
da deciso. Em ambos os casos, o que ocorre no que o juiz decide entre as possveis interpretaes a serem aplicadas ao caso, decidindo entre elas. O momento da
deciso, sempre atual e presente, constri a diferena entre passado e futuro, horizontes nos quais se projetam as razes de uma deciso que, entretanto, tem como
nica razo a si mesma, pois que ela mesma constri aquelas razes. claro que
isso acontece no porque quer o juiz, mas porque essa a estrutura da deciso judicial, que reativa a cada deciso a memria do sistema, mas tambm constri essa
memria e a diferena entre ela enquanto passado, presente e futuro do sistema.
Assim, toda deciso constri no presente a diferena entre passado e futuro,
ao passo que a funo do direito aquela de criar vnculos com o futuro, o que
significa, precisamente, construir uma deciso presente e atual que, em certo grau,
capaz de fazer do futuro presente. Toda deciso judicial, como operao jurdica,
ou seja, como norma, uma antecipao do futuro, ainda que muitas vezes esse seja
um futuro passado.
A questo , portanto, aquela de como enfrentar o paradoxo de uma deciso
que nada decide, porque constri ela mesma as possibilidades a serem decididas,
assim como os fundamentos ou razes que permitem a deciso entre tais
possibilidades. A resposta, como j vimos, vem na forma de teorias que no podem
observar o paradoxo da deciso porque esto com ela comprometidas: mtodos
da interpretao, consequencialismo e apelo aos princpios so apenas diferentes
caminhos para tornar possvel a deciso.
Luhmann, Raffaele de Giorgi e tambm Jorge Douglas Price (2012) observaram o paradoxo da deciso e, com isso, observaram como as teorias do direito ocultaram esse paradoxo de uma maneira criativa, ou seja, desdobrando-o e tornando-o
operativo. Ns, aqui, tratamos de reunir essas contribuies numa tentativa de
desontologizar e desmistificar os princpios do direito, oferecendo-lhes uma nova
descrio desde a perspectiva de um positivismo de base construtivista.
4. O DCIMO SEGUNDO-CAMELO: ENTRE POSITIVISMO
CONSTRUTIVISTA E CORRUPO SISTMICA
importante registrar, na seo final desse artigo, que uma descrio dos princpios do direito como paradoxos do direito que servem para ocultar o paradoxo
da deciso judicial em nada desqualifica a frmula princpios gerais do direito. A
contrrio. Ao observarmos e descrevermos os princpios, vemos o quanto pode ser
absurdo descrev-los como normas positivadas, visto que reconhecidas como proposies fundamentais gerais do Direito reconhecidas pelos Estados civilizados
ou, ainda, como princpios constitucionais.8 No a positivao dos princpios
8
Marcelo Neves afirma que apesar de tomar como objeto de crtica o abuso de princpios em nossa doutrina e prtica
jurdico-constitucional pretende levar a srio os princpios constitucionais, apontando para a sua relao de complementariedade com as regras (Neves, 2013:X). A diferena entre princpios constitucionais e princpios no positivados, de nossa
perspectiva, irrelevante. De um lado, porque princpios constitucionais so indubitavelmente normas como todas as outras
regras constitucionais, se levarmos a srio a prpria constituio. Depois, porque o tema dos princpios no nos desafia
quando se trata de princpios positivados nas constituies, mas precisamente quando esses no esto positivados e entram
no sistema para a produo de decises.
99
que faz dessas normas (postura positivista), assim como as demais normas no o so
porque derivadas de determinados princpios (postura jusnaturalista). Tudo acontece, apenas, no momento da deciso, aquele em que, confrontado com uma situao
de indecidibilidade, o sistema precisa dos princpios para fazer a travessia de um
lado a outro da diferena direito/no direito, para ento decidir.
Nada tenho contra o neojusnaturalismo dos que se autodenominam neoconstitucionalistas, pois se a fundamentao retrica que teorias desse tipo fazem
dos princpios resulta-me paradoxal, tais paradoxos certamente apresentam um elevado potencial criativo. Interessa-me observar e descrever exatamente o processo criativo de produo de decises, isto , de normas, mediante o recurso aos princpios.
Observar como operam os princpios do direito para a produo de decises
jurdicas talvez seja a maneira mais adequada de conhecer e descrev-los. Mas a
preciso observar no apenas como os princpios operam, mas tambm onde,
quando e para que esses so invocados. Se os princpios tornam possveis travessias
entre o direito e seu ambiente, fundamental observar como se d, em cada caso, o
trnsito entre o direito e o no direito, ou seja, como se constroem, a cada deciso,
as fronteiras do direito. Isso significa observar tambm como o direito lida com as
presses de seu ambiente.
Nos ltimos anos, a prtica decisria da mais alta corte brasileira, o Supremo
Tribunal Federal, tem se mostrado campo frtil para uma observao deste tipo.
O STF, numa aproximao tardia com as teorias principiolgicas, muitas delas
filtradas pela literatura ptria, tem se utilizado recorrentemente dos princpios
do direito e de noes como ponderao. preciso pois observar como tem se
dado essa aplicao, ou melhor, qual a qualidade de um tal uso dos princpios do
direito pelo STF. Isso no significa observar a justia alcanada por suas decises,
mas sim avaliar seu grau de consistncia com as operaes anteriores do prprio
sistema e, em especial, do prprio STF. Alguns exemplos, j apresentados por Marcelo Neves (2013: 202-220), poderiam aqui ser trazidos, como forma de demonstrar
que, tambm no STF, pratica-se um amplo uso criativo dos paradoxos do direito.
Autores como Raffaele De Giorgi e Marcelo Neves tm criticado e apontado
para os riscos das cortes, orientadas pela perspectiva principiolgica e embalada
pelos neoconstitucionalismos (chamado por De Giorgi de neo-jusnaturalismo),
abusarem do uso dos princpios.
De Giorgi bastante duro em relao s inclinaes jusnaturalistas das teorias
principiolgicas, o que o leva a fazer uma apologia construtivista do positivismo jurdico. Depois de denunciar a incapacidade dos neo-jusnaturalistas de de
compreender o significado e as implicaes dos termos que eles usam, por serem
teorias que degradam o direito a um comportamento de perigosa moral que prev
que existe uma casta de sacerdotes que a declaram, conclui De Giorgi que o positivismo (...) contribui para eliminar mitos perigosos, para reduzir a inclinao do
direito e o grau de violncia que se pode fazer ao direito (De Giorgi, 2014).
J Marcelo Neves chama a ateno para os usos e abusos dos princpios do
direito na doutrina e na prtica constitucional brasileira (Neves, 2013: 173-220).
Para Neves, a invocao retrica dos princpios como uma nova panaceia para
100
os problemas constitucionais brasileiros (...) pode servir para o encobrimento estratgico de prticas orientadas satisfao de interesses avessos legalidade e
constitucionalidade e, portanto, eroso da fora normativa da Constituio
(Neves, 2013:196).
O abuso dos princpios, nesse passo, resulta da adoo de decises, pela via da
aplicao dos princpios, que no apenas no so consistentes com a prtica decisria
anterior mas, mais que isso, implicam em forte interferncia da poltica ou da economia no direito, contra o direito. Tal foi o caso em que, na ADI 4.638/DF, julgada em
12/02/2012 - se invocou o princpio da dignidade da pessoa humana para justificar
a manuteno de dispositivos da Lei Orgnica da Magistratura que estabelecem o julgamento secreto dos magistrados, em contraste com normas constitucionais claras,
introduzidas pela Emenda Constitucional n. 45/2004 (Neves, 2013: X).
Nesses casos, os princpios deixam de promover a travessia entre o direito e o
no-direito, o que pressupe uma diferena entre o sistema e o seu ambiente. O que
ocorre, a contrrio, corroso dessa diferena, engendrando aquilo que, na linguagem da teoria dos sistemas, chamado de corrupo. O risco, aqui, as operaes
jurdicas j no sejam reconhecveis como tais e que, numa situao mais extrema,
o direito se deixe substituir pela moral (de quem?), pela poltica ou pela economia.
Por isso, seria recomendvel que as teorias da argumentao prescrevessem, em sua
bula, s cortes: faam um uso parcimonioso dos princpios.
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Captulo 9
Para uma Apologia Construtivista
do Positivismo Jurdico
Raffaele De Giorgi1
1. JUSNATURALISMO, JUSPOSITIVISMO E A CRTICA DO DIREITO

O ttulo desta palestra foi retirado de uma expresso com uma diferena
decisiva que Alessandro Baratta, meu velho e caro mestre, usou h aproximadamente cinquenta anos. A circunstncia foi um debate, do qual participou,
entre outros, tambm o Professor Mario G. Losano: o debate, que foi longamente
recordado como Mesa redonda sobre o positivismo jurdico2, foi organizado pela
Universidade de Pavia durante o ms de maio de 1966, na ocasio da publicao de
duas obras, uma de Bobbio, outra de Scarpelli: ambas sobre o positivismo jurdico.
O trabalho de Bobbio reunia diversas contribuies, havia um carter anlitico-descritivo das diferenas entre o que se entende como positivismo jurdico e o
que se entende por jusnaturalismo e dos diversos usos dos dois conceitos; defendia
o positivismo jurdico e indicava os motivos de aceitabilidade das perspectivas
jusnaturalistas no universo das concesses do valor e da justia.
A contribuio de Scarpelli, por sua vez, apresentava uma adeso ao positivismo jurdico como resultado de uma escolha poltica luz dos confrontos do
Estado de direito e justificava esta escolha como resultado de uma adeso racional
s razes liberal-democrticas deste Estado e como aceitao de uma moral laica.
Participaram do debate diversas vozes: o professor Losano se ocupou do tema
lgica e direito em Kelsen, o professor Tarello props excluir da linguagem terica a expresso positivismo jurdico para evitar o uso simultneo e indiferenciado da
sua polivalente semntica. Outros manifestaram uma preferncia mais ou menos
explcita pelo positivismo, ou uma f jusnaturalista mais ou menos recatada, ou se
limitaram mais ou menos a evidenciar uma dificuldade de sentido a respeito do
positivismo jurdico.
Uma voz destoante foi aquela de Alessandro Baratta: ele fez uma Apologia
jusnaturalista do positivismo jurdico. Vejo ainda hoje fascinante e rica de significado aquela apologia: ele usou uma linguagem diversa daquela que normalmente
1
Professor Titular das disciplinas de Filosofia do Direito, Sociologia do direito e Sociologia da Universidade de Salento, em
Lecce/Itlia. Fundador, juntamente com o Professor Niklas Luhmann (Bielefeld- Alemanha), e diretor do Centro de Estudos
Sobre o Risco, na Universidade de Lecce.
Nesse sentido, Tavola rotonda sul positivismo giuridico, Pavia 2 maggio 1966, Quaderni della Rivista Il Politico n. 4,
Istituto di Scienze Politiche dellUniversit di Pavia, Giuffr, Milano 1967
103
se pronunciava na teoria jurdica. Ele fez referncia experincia da cincia penal

alem nos trinta anos que precederam catstrofe nazista e, utilizando aquela experincia, ps a questo do positivismo jurdico no como uma questo terica, mas
como uma questo poltica. Tratou a questo terica como uma questo abstrata,
explicou as consequncias da crise do positivismo, imputou quela crise a degenerao do direito depois dos anos 1930 e declarou os motivos da sua condicionada
e cautelosa adeso poltica ao positivismo. Justificou-se pelo fato de que se sentia
empenhado na superao da polmica abstrata entre jusnaturalismo e positivismo
e na obediente reavaliao das boas razes que o positivismo jurdico sempre se
imps contra sua negao baseada na interpretao da experincia jurdica recente.
E pontuou rapidamente que os motivos da sua adeso eram exatamente opostos
quelas dos demais que colocavam uma ilimitada confiana no valor da legalidade e atribuam ao direito uma importncia decisiva na considerao das coisas
deste mundo. O retorno ao positivismo jurdico dizia Alessandro Baratta representava uma etapa do caminho que, atravs de uma crtica das ideologias jurdicas, conduz desmitologizao do direito e desmistificao da categoria jurdica.
A condio humana, dizia ele, encontra-se em um estado civil no muito
diverso do estado de natureza e o direito constitui o artifcio que oculta esta
realidade. Se o direito conseguir garantir um mnimo de segurana existncia
individual e um limite certo e reconhecvel do comportamento lcito, ter dado
tudo aquilo que capaz de dar. S a luta poltica pela emancipao poder realizar
condies que transformem a realidade3.
Alessandro Baratta pensava que uma apologia jusnaturalista do positivismo jurdico fosse necessria aos fins da superao da crise do positivismo:
uma crise que havia sido iniciada com o mesmo breve sculo e que havia
tido como seu natural desenvolvimento a involuo autoritria e criminal dos
regimes dos anos 1930. Ele colocava a superao daquela crise no universo do
dever ser, porque pensava que se devia fazer justia histrica s acusaes que os
neo-jusnaturalistas do ps-guerra moveram contra o positivismo, mas ao mesmo
tempo ele pensava que se devia reconhecer que grandes conquistas do Estado de
direito somente foram possveis em virtude do reconhecimento das razes do
positivismo. Todavia, frente s certezas dos positivistas, Alessandro Baratta
utilizando a linguagem de seu iderio poltico se posicionava contra a ameaa
que derivava da confuso positivista a respeito da vinculao da questo do ordenamento jurdico com o problema da realidade da coexistncia social; ameaa
essa para a compreenso do direito, para a descrio dos seus caracteres, para a
observao da sua funo na sociedade moderna. Na tenso que caracterizava
a sua grande paixo poltica, ele escrevia: A experincia histrica recente e o
desprezvel crepsculo de todas as msticas comunitrias, que a violncia poltica
amou vestir, nos adverte contra a perigosa tentao de transferir ao instrumento
coercitivo do direito as esperanas do progresso por uma sociedade melhor, que
3
Baratta, Alessandro. Per una apologia giusnaturalistica del positivismo giuridico, em: Mesa redonda sobre Positivismo
Jurdico, em Pavia, no dia 2 maio de 1966. O referido trabalho foi publicado nos Quaderni della Rivista Il Politico no 4,
do Istituto di Scienze Politiche dellUniversit di Pavia, Giuffr, Milano 1967, pp. 31-42.
104
s pode ser depositada na luta poltica pela emancipao humana e na afirmao

incondicionada dos valores morais incoercveis.
Cinquenta anos depois, o sentido das consideraes de Alessandro Baratta
conserva o fascnio da grande histria na qual se justificava sua linguagem.
Gostaramos de reformular o sentido da posio de Alessandro Baratta, gostaramos de provar que a observao do direito e a observao da reflexo terica
do direito requerem una atitude ainda mais radical daquela que se expressa nas
suas palavras; gostaramos de provar que outras narraes da sociedade moderna
deixam-nos observar aquilo que ele chamava estado de natureza como a nua
realidade da sociedade moderna nas suas primeiras manifestaes; gostaramos de
provar que o positivismo jurdico, assim como o jusnaturalismo, so tcnicas de
auto-observao do direito desta sociedade que ocultam a realidade de que Alessandro Baratta chamava estado de natureza; que as velhas categorias do ser e do
dever ser exprimem a resistncia de uma velha forma de diferenciao social; que
hoje, aquelas categorias possam ser reescritas atravs da distino incluso/excluso. Por ltimo, gostaramos de demonstrar que as grandes aquisies, que segundo
Alessandro Baratta, somente foram asseguradas pelo positivismo, se manifestam
no rosto sombrio da violncia reunidas em si mesmas.
2. AUTODESCRIO DO DIREITO E O PARADOXO DA
CIRCULARIDADE
O positivismo se justifica pelo fato que ele limita a sua competncia ao conhecimento do direito positivo: por consequncia, tambm a cincia tem como
seu mbito o direito positivo, o direito que existe. O jusnaturalismo, por sua vez,
se justifica pelo fato de que considera-se capaz de conhecer ou inferir um direito
diverso daquele que existe, um direito que pode ser derivado de um universo do
valor, da natureza ou da razo.
Estas diferentes competncias se materializam naquilo que costumeiro chamar de fundamento do direito. O positivismo reconhece como direito somente
o direito que e, assim, funda o direito sobre acontecimentos histricos que lhe
produziram, sobre processos de deciso dos quais flui o direito e reconhece a legitimidade do poder que o produz em relao ao fato de que sua constituio e seu
exerccio so regulados pelo prprio direito. O jusnaturalismo, ao contrrio, identifica o fundamento do direito na representao da justia qual ele corresponde
ou em que ele se realiza. E esta justia pode ser derivada da universalidade do valor
ou da universalidade da razo ou da especificidade da natureza.
Existe na base deste tipo de autorrepresentao um paradoxo constitutivo da
sua circularidade. Vejamos como funciona.
O positivismo trata daquilo que o direito fala (os objetos do direito) como
realidade; isto significa que ele trata as qualificaes da realidade atravs das quais
o direito fala do mundo, isto , os significados atravs dos quais o direito qualifica
a realidade, como qualidade da realidade, dos objetos e do mundo. assim que,
por exemplo, ele trata como legtimo o fato de construir uma teoria da ao no
105
direito penal, uma teoria do crime, uma teoria dos elementos constitutivos do
crime, mas tambm uma teoria da propriedade. Da mesma forma, ele trata como
legtima, por exemplo, tambm a construo de uma teoria das relaes afetivas,
reprodutivas ou sexuais e reconhece legtima a construo terica que tenta determinar em qual medida se realizam a autonomia dos indivduos ou as qualidades de
vontade dos indivduos, que, como geralmente se diz, o direito tutela ou protege.
No mesmo sentido, o positivismo discute a liberdade de expresso ou a dignidade
dos indivduos e as trata como qualidades abservveis, isto , as trata como objetos.
A realidade do direito, agora, a realidade dos seus objetos, a realidade daquilo que
o direito diferencia atravs das suas qualificaes.
O direito, em outros termos, trata os seus mesmos conceitos como realidade. Na rede dos seus conceitos, o direito fixa conexes de causalidade, relaes
de implicao, de derivao, de incluso. Mas, quando se afirma que se produz
conhecimento atravs do direito, quando se argumenta e se faz referncia aos acontecimentos, agora se faz referncia realidade, no aos conceitos de realidade, que
constituem o real objeto do conhecimento ou da argumentao.
Alm disso, o direito positivo produzido atravs de decises por parte de
rgos competentes. Ora, quando os positivistas usam o conceito de conhecimento e afirmam que a teoria tem a funo de conhecer o direito existente, eles no
podem certamente referir ao conhecimento do direito como resultado de deciso,
isto , como o direito positivo na realidade. Eles se referem ao direito como e
indicam este direito como realidade do direito. Mas uma teoria do conhecimento
que se ocupa de objetos que so o resultado de deciso no faz sentido. Aquilo que
caracteriza o resultado de um processo de deciso o fato que ele poderia ser diferente do que . Com isso, no se consegue entender o que conhecer aquilo que
sempre poder ser diverso do que . A circularidade, vale dizer, o paradoxo, deveria
ser evidente. Mas naturalmente ele deve permanecer escondido. Se o paradoxo no
estiver ocultado, poder-se-ia ver que o direito, como objeto de conhecimento, na
realidade o resultado de uma seleo, isto , de discriminao, e que o conhecimento, antes do objeto, deveria se orientar pelos processos de seleo. Assim, no
objeto, ver-se-ia o outro, ver-se-ia aquilo que excludo. Ver-se-ia que aquilo que
vem tratado como realidade a realidade da excluso. O positivismo precisa, no
entanto, fazer o contrrio: precisa esconder aquilo que no se pode ver para poder
afirmar que o direito se aplica realidade.
Isto, por sua vez, permite de continuar a representar o direito como dever ser,
porque s assim tem sentido falar da aplicao do direito realidade.
E por que esta realidade a realidade dos conceitos do direito, seria bem mais
oportuno usar uma outra linguagem e, com maior grau de adeso realidade, afirmar que o direito constri aquilo que o direito usa como realidade.
O jusnaturalismo procede de modo diferente. Ele declara ser capaz de derivar
qualificaes jurdicas que haveriam o carter de necessidade, na mesma medida
em que realizaria ideias de justia supostamente inerente ao valor ou natureza
da coisa regulada. Estas universalidades conferem validade ao direito. Elas so o
real fundamento da juridicidade e o conhecimento do direito se identifica com o
106
processo de inferncia da normatividade imanente quelas universalidades. No s.

Elas constituem, ainda, o critrio de avaliao do direito positivo: elas permitem
discriminar, avaliar aquilo que conforme ou no respectiva universalidade. O
jusnaturalismo se apresenta, assim, como crtica ao direito positivo.
Ora, diante de argumentaes deste tipo, se deve ser muito cauteloso. Conceitos de valor, de razo, de natureza se subtraem possibilidade do fundamento porque sua reflexividade se subtrai observao emprica e, assim, se subtrai ao tempo:
no h presente. Isto significa que aqueles conceitos so inobservveis, isto , so
destinados indeterminao. Eles tm a funo ordenadora porque esto antes do
tempo. Eles comeam por si, como dizia Kant, que, de questes como estas, havia
experincia em abundncia. A razo est antes, dizia ele: ela inventa a sua origem
e com a sua origem inventa a si mesma como incio. A natureza, sem a ordem das
categorias, tambm se subtrai cognoscibilidade. O valor que somente deve ser,
sem ser, no h verdade. A razo, dizia Hegel, essa certeza de ter realidade. Tudo
isto tem consequncias de grande implicao: significa, de fato, que o lugar da
crtica, assim como o lugar da fundao, revelam-se lugares suspeitos. Marx, com a
sua inescrupulosidade, dizia que aqueles lugares eram vulgarmente empricos. Ele
queria dizer que eles podiam ser determinados, que eram fixados no tempo porque
eram historicamente determinados. Pensamos que o lugar ao qual converge aquilo
que inobservvel seja o lugar daquilo que semanticamente vazio, o ponto cego
da observao, o ponto onde se constri a observao sobre aquilo que, caso contrrio, restaria inobservvel. De fato, cada determinao semntica realizada por
um observador que determina o mundo com o uso de uma distino especfica.
Determinar, de fato, significa distinguir.
Positivismo e jusnaturalismo podem sair da circularidade do seu paradoxo
constitutivo apenas se conseguem indicar qual a distino que eles usam.
E, para dizer a verdade, eles fazem exatamente isso.
3. A PRTICA DA DISTINO
Tal distino a distino entre ser e dever ser. No pensamento jurdico a
distino tratada de numerosos modos. construda por mltiplas perspectivas
e utilizada pelos mais diferentes nveis da construo terica: ela tratada como
distino de carter epistemolgico, como distino de carter ontolgico, mas
tambm lgico e, ao fim, lhe atribui tambm um carter simplesmente intuitivo.
No importa como, importa que a distino funcione.
Toda a mitologia jurdica que Alessandro Baratta mas no somente ele:
antes, tambm fizera Hegel, Marx e, mais recentemente, Luhmann queria desmitologizar tem como seu ncleo constitutivo esta distino.
Trata-se de uma distino que reproduz outras distines e com a qual
possvel construir outras distines. A primeira a distino entre norma e fato:
o direito pode ser tratado como universo das normas ou, como dizia Kelsen, simplesmente como norma; o mundo, por vez, como universo dos fatos. E esta ideia
no certamente nova.
107
Ora, uma vez que, na sociedade, no possvel identificar um lugar do dever

ser, tal ideia deve ser transformada de um modo criativo. E no pensamento jurdico a criatividade no falta. Dizemos que o dever ser opera como qualificao dos
acontecimentos em respeito aos quais se pode resistir. Dizemos que o direito observa o mundo atravs das suas qualificaes, isto , atravs dos contedos de sentido
que ele atribui ao mundo. Mas, em relao a essa questo, deve-se dizer se o dever
ser ou que no . Num caso ou noutro, trata-se de um fato. E este pode ser objeto
de observao. Pode-se ver, nesse sentido, se o direito v e como v o mundo. Em
qualquer dos casos, o direito um fato empiricamente observvel.
E mais: quando dizemos que o mundo o universo dos fatos, no podemos
certamente fazer referncia ao mundo como o conceito-limite de sociedade, quilo
que est fora da sociedade, quilo que se expande com a sociedade e que, como limite, isto , como horizonte, presente em cada operao socialmente construda.
Ao invs de mundo, devemos dizer o universo de sentido daquilo que acontece,
isto , a sociedade. Devemos tratar como fatos todos os eventos determinados de
sentido, isto , todas as comunicaes sociais, tudo aquilo que pode ser socialmente
construdo, includas as qualificaes de sentido com as quais o direito observa o
mundo. As normas tambm so fatos.
Uma vez inventada a distino e se trata de uma distino que se revela
possvel pela evoluo da sociedade o direito no pode observar a si mesmo
seno como dever ser que qualifica e, portanto, neste sentido, como dever ser que
se aplica quilo que . Se se observa o direito, se v este fato, que ressalte-se no
passa de um fato.
Ora, se a distino observada como um fato, possvel confront-la com outras distines que, na evoluo da sociedade, so afirmadas com sucesso. Pense-se
na distino entre sujeito e objeto e a sua transposio do universo da estratificao
social ao universo da construo de teorias do conhecimento; pense-se na distino
entre homem e mulher e a sua utilizao no universo da religio, da poltica, do
saber e do querer.
So somente alguns exemplos. Aquilo que comum nestas distines o fato
de que, dos dois valores que lhe constituem, um se transforma em valor de preferncia, em que um tratado como o valor positivo e o outro, o negativo. como
se o valor positivo fosse algo melhor e prefervel em relao ao outro que, agora,
passaria a ser negativo. Portanto, no de todo exagero dizer que tais distines
reproduzem a distino originria entre superior e inferior. Uma distino que na
evoluo social tem, como sabemos, um longo destino. Todas aquelas distines
reproduzem e mantm viva, de maneira sempre diversa, a tpica forma estratificada da diferenciao da sociedade. Isso explica porque o dever ser tem um valor de
preferncia em respeito ao ser.
O dever ser do direito se aplica ao mundo dos fatos atravs de uma ulterior
distino que permite ao direito descrever os fatos conforme ou no o direito.
Tambm em respeito a esta distino se considera o valor de conformidade como
valor de diferena. Esta ideia tem revelado ser possvel considerar o direito como
uma tcnica que teria a funo de realizar a paz social. Mas todos sabemos que
108
uma funo do direito , ao contrrio, tornas os conflitos agudos para que possa
justamente canaliz-los como conflitos jurdicos.
Sobre estas questes, as atitudes do positivismo jurdico e do jusnaturalismo
so convergentes. Alm dessas convergncias, existem diferenas substanciais que
justificam a nossa apologia do positivismo. E disto que gostaramos de nos ocupar por ora.
4. A DIFERENA COMO PISTA
Quando se faz um uso operacional das distines, a no-observao daquilo
que diferenciado atravs da distino age em cada momento como uma presena
inobservvel, como trilha de qualquer coisa que no h, mas sempre presente.
No age como recordao, mas como memria da distino que a oculta.
Recordao reativao do passado; memria, por sua vez, uma funo que
permite ao direito ser presente e consequncia de si mesmo, como resultado do seu
esquecimento seletivo. A no-observao presente funciona, em um certo sentido,
como um chamamento realidade daquilo que no se v, como um chamamento
unidade da distino. E isto se pode observar na distino entre ser e dever ser,
mas tambm na distino entre agir conforme e no conforme ou, se quiser, entre
lcito e ilcito. Quem observa como o direito constri uma realidade, isto , quem
observa como o direito descreve a si mesmo de modo a poder proceder quela
construo, pode, sem dvida, ver tudo isto.
De fato, quando o direito se observa como norma ou simplesmente como
ordenamento jurdico, esta descrio oculta a recordao. Em certo sentido, esta
justamente a funo desta descrio. Do contrrio, a mesma observao do direito
seria impossvel. A recordao da unidade das diferenas deve ser negligenciada,
deve ser colocada a parte: caso restasse visvel, seria um impedimento, um peso
arriscado, uma espcie de lastro. Esta atitude que pode parecer, naturalmente, um
limite da observao, permite ao direito operar, se ver como comando, como imperativo, como programa normativo, como lugar do dever ser.
Podemos dizer, assim, que, a partir daquele limite, o direito pode escrever a
sua histria como direito, pode finalmente se libertar da recordao da tragdia, na
qual ser e dever ser lutavam entre si para vencer o destino da necessidade. O direito
pode escrever, finalmente, sua comdia humana.
De fato, observando-se como norma, isto , como dever ser, o direito se especifica na produo de direito, reproduz a si mesmo como valor, como origem,
como ordem, fixa-se, determina-se, transforma-se ou resiste. Recorrendo apenas a si
mesmo, Kelsen j havia percebido tudo isso quase um sculo atrs.
Naturalmente, este modo da observao permite ao direito no andar para
alm do limite do dever ser. O direito no deve sair de si. A autorreflexo do direito opera apenas com o valor de conformidade, isto com o valor de preferncia.
Com isso, pode se distanciar do ilcito, considerando-o como sua negao, e no
como sua diferena, como a outra parte da distino, isto , tambm como direito.
De fato, toda a tecnologia conceitual atravs da qual o direito constri aquilo que
109
usar como realidade uma tecnologia da excluso. S o direito direito. E esta,

obviamente, no uma tautologia intil.
A considerao do direito como norma ou como ordenamento jurdico na
sua estilizao como teoria no elabora e no fornece conhecimento do direito: ela
a atividade reflexiva a qual assegura que isto que esquecido, isto , excludo,
tambm neutralizado. Ela tem a funo de manter a separao entre o direito e o
mundo e de reduzir o mundo a um formato acessvel ao direito.
Cada teoria tem reivindicaes tericas: ela reivindica dizer que coisa o seu
objeto. No caso em tela: reivindica dizer que coisa o direito de modo a ser capaz
de fornecer conhecimentos sobre o direito. As teorias enquanto tcnicas de reflexo so construdas sobre o pressuposto que o direito seja o direito, isto , que o
direito seja s uma parte da distino, em que nela se condensa o valor de preferncia. Elas (as teorias) no s no podem conhecer, mas tm uma funo diferente
do direito. Uma funo, dizemos assim, exclusivamente epistemolgica. As teorias
delimitam o campo de cognio do direito, isto , o espao no qual o direito
pode se apropriar do mundo atravs da sua linguagem. Cognio a atividade de
apropriao do mundo, a aprendizagem que o direito realiza a partir de si, atravs
daquilo que Maturana chamava lenguajear, uma atividade de construo lingustica do mundo que transforma o mundo no universo dos objetos do direito. Trata-se de objetos que englobam desde construes paradoxais como responsabilidade,
culpa, pena, propriedade e ao at paradoxos que so ainda mais desconcertantes.
As teorias positivistas delimitam o campo de cognio do direito ao espao
que o direito reconhece como prprio. As teorias jusnaturalistas, por sua vez, sufocam a capacidade de auto-organizao do direito e reivindicam controlar a sua
competncia cognitiva. Sim, normal que isto ocorra porque o direito deve realizar princpios universais e a estes normal dar o nome de justia, sem que se possa
dizer como pode ser justo um valor de excluso do valor.
Da nossa argumentao segue que as teorias positivistas civilizam o direito
e o subtraem s ameaas do ambiente. As teorias jusnaturalistas fazem regredir o
direito, bloqueiam o processo da sua civilizao e rendem o direito vulnervel
violncia do ambiente e s suas reivindicaes.
O processo de civilizao do direito moderno foi iniciado quando a unidade
do agir dos indivduos se estilhaou e a filosofia prtica no pde mais controlar
a multiplicidade dos ordenamentos possveis do agir, os quais obtiveram assim o
reconhecimento da possibilidade de serem divergentes. Esta aquisio rende necessria legitimao do poder o recurso confiana e ao consenso dos sditos, primeiro na forma de povo, depois nas graduais formas de especificao daquele artifcio.
Fixam-se assim os requisitos do gradual estilhao da estratificao social e, assim, da
gradual transformao dos conceitos jurdicos. Delimita-se o espao cognitivo do
direito, diferencia-se um direito que rende imediatamente visvel o poder e um direito ao simples exerccio do direito. A administrao pblica se organiza, do mesmo
modo, segundo programas que tm carter jurdico. Em resumo: a materialidade do
velho direito, que era ligada estabilizao das diferenas e representao unitria
do agir, constituiu-se em uma moderna rede de qualificaes do agir que opera
110
como pressuposto de uma contnua instabilizao daquelas diferenas, porque deixa

abertas possibilidades do agir que so congruentes com os fins dos indivduos e no
com as determinaes materiais. Dizemos, portanto, que se revela possvel uma economia lgica do agir dos indivduos que aparece sempre mais adequada economia
lgica da nova forma da diferenciao social.
Este processo se reflete de modo plenamente coerente, dado que, para descrever a legitimao do poder includo o poder de produzir o direito , recorre-se
a um instituto jurdico: o contrato. Por consequncia, assim como os sditos, que
continuam a ser sditos, so inventados como cidados, do mesmo modo os indivduos, que restam objeto do direito, so, agora, inventados como sujeito do direito.
A etapa posterior deste processo implicar a constitucionalizao do direito por
meio da determinao de um programa no qual se refletir a unidade originria
da diferena entre direito e poltica os quais, deste modo, adquirem competncia
universal e exclusiva.
Civilizao do direito significa que o direito se liberta do peso da filosofia
prtica, do peso da semntica da estratificao e constri a linguagem que permitir realizar o seu fechamento, que por ora ser constitucionalmente assegurada.
Este direito oferece a certeza de que as decises sero juridicamente motivadas; que novo direito ser produzido s na base de direito. Oferece a certeza de que
a interpretao do direito ser efetuada na base das argumentaes juridicamente sustentveis. Em outras palavras, o direito d a garantia de que os intrpretes
utilizaro argumentaes juridicamente plausveis para negar a plausibilidade de
outras argumentaes juridicamente plausveis. Este direito dar, assim, a certeza
de poder resistir s ameaas do ambiente, qualquer que seja a forma na qual as
ameaas devam se manifestar. Ele (o direito) justificar a sua competncia universal
em virtude dos pressupostos e das tcnicas de recurso s argumentaes que ele
reserva s a si mesmo e que reproduzem as competncias que o iluminismo havia
oportunamente colocado na racionalidade da razo. Na linguagem lgico-jurdica,
se diz: unidade e completude do ordenamento. O direito pode, assim, representar
sua ordem interna a organizao conceitual da sua competncia universal como
ordem da sociedade.
O positivismo jurdico a atitude que oferece reconhecimento ideolgico s
teorias da reflexo do direito: oferece apoio ao fechamento civilizacional do direito.
O seu limite consiste no fato de que trata o espao cognitivo do direito como realidade, que trata como real aquilo que artificial, como necessrio o que contingente.
Trata o dever ser como algo que , troca a ordem da linguagem pela a ordem dos
fatos, ou, podemos dizer, troca os fatos da linguagem pela a linguagem dos fatos.
O jusnaturalismo oferece apoio s barreiras que bloqueiam a civilizao do
direito. Ele torna esvaziada as aquisies que tm desmaterializado a estrutura
conceitual do direito e tm tornado possvel o desenvolvimento da sua funo,
que a de imunizar o agir das ameaas de um ambiente no qual operam formas
de incluso que no so juridicamente qualificadas ou que so to equivocadas
que podem ser juridicamente qualificadas de modo a no ser controlado. Mas a
ameaa mais grave do jusnaturalismo consiste no fato de que ele degrada o direito,
111
desestabiliza o direito a partir de seu exterior, tornando-o acessvel violncia das

ideologias que so historicamente nefastas: algumas conhecemos pelas tragdias de
recente passado; outras podemos experiment-las no presente. Estas ltimas so
enobrecidas pelo otimismo no destino de uma justia social na qual, como escrevia Alessandro Baratta cinquenta anos atrs, o direito seria o grande artifcio
que permite ao egosmo se desenvolver em condies de maior segurana e aos
homens e aos grupos sociais continuar a oprimir o outro com alguma melhor esperana de sobrevivncia (ao menos para os que tm o poder ao seu lado).
5. CONTRA A DIFERENA: O RETORNO DA METAFSICA
Mas tem ainda uma ameaa que permanece sobre as aquisies que decorrem
da forma moderna de diferenciao do direito. Os positivistas lhes haviam enobrecido com expresses como certeza do direito, princpio da legalidade, mtodo
lgico-formal da interpretao jurdica, submisso do juiz lei, etc. Como nos anos
trinta do sculo passado, tambm agora tais aquisies so ferozmente agredidas
pelos apoiadores de uma metafsica dos princpios que d medo s pela linguagem
que utiliza. Esta metafsica aparece sob o nome de neoconstitucionalismo. Ainda
que apresentadas como antitticas em respeito quelas do sculo passado, as argumentaes destes neojusnaturalistas de poca so, na verdade, correspondentes.
O positivismo e, em particular o lcido pensamento de Kelsen, so apresentados
como inimigos, como expresses da vontade de potncia do Estado que as modernas Constituies haveria, por sua vez, de reduzir e colocar sob controle atravs
de um catlogo de direitos subjetivos dos indivduos, os quais no podem ser
pisoteados pela onipotncia do Estado. Esta vontade de potncia, que segundo os
neojusnaturalistas, correspondem ao pensamento do Estado de Hegel, de Nietzsche e de Kelsen, se exprime na lei. A lei seria a determinao formal do direito,
sufocaria o direito impondo uma alternativa sem sada, reduzindo o direito
forma petrificada da regra.
O positivismo escravo das regras. Para usar uma expresso de Dworkin,
que ao mesmo tempo, sublime e vazia, as regras aplicam a lgica do tudo-ou-nada. O paladino dos princpios imagina a sua deciso com base nas regras. Dito
de outro modo: de acordo com a lei, o juiz encontra a regra e o fato j prontos.
Dworkin negligencia que o juiz deve construir o fato para poder inventar a regra
que justifique a sua construo do fato e, depois, deve inventar a regra que justifique a aplicao da primeira regra ao fato que construiu. Por sua vez, segundo este
misticismo dos princpios, as regras seriam obrigatrias no sentido que ou lhes
respeita integralmente ou lhes viola integralmente. Elas constituiriam o nvel mais
baixo de uma escala constituda pela cadeia valores-princpios-regras. Citamos um
outro passo sublime: o mundo das regras essencialmente aquele da legislao;
o mundo dos princpios, aquele da constituio; o mundo dos valores, aquele
da cultura. Ora, diferentemente dos positivistas, para os neojusnaturalistas, os
princpios so normas jurdicas ao mximo grau e do mximo valor para a vida
do direito porque operam como normas sobre as outras normas e desempenham
112
uma funo essencial na interpretao jurdica: so intermedirios entre o caso e o

direito. Depois que a lei produzida pela heteronomia da poltica e a Constituio produzida pela autonomia social, estas constataes significam que, no nosso
mundo, verificou-se uma revoluo quanto ao tempo da onipotncia da lei como
vontade poltica. Para o trmite dos princpios e, em consequncia da sua natureza
aberta, daquilo que vem antes da sua estatuio, isto , dos valores, a validade da lei
subordinada normatividade do social (e no vice-versa). Intil dizer que, aos
olhos deste perigoso misticismo dos princpios, o positivismo na verso kelseniana
constitui um impedimento vulgar a ser removido.
Quando lidas estas pginas de sublime vazio, aquilo que assusta a incapacidade que manifestam os neojusnaturalistas de compreender o significado e as
implicaes dos termos que eles usam. Realmente se pode pensar em uma cadeia
hierrquica de valores-princpios-regras? Estes msticos realmente pensam que basta
nominar um valor para que este nome tenha um significado? Realmente pensam
que qualquer um pode interpretar os valores de uma cultura? Ou que podem ser
levados a srio quando usam expresses do tipo: vises da vida social diretamente
vigentes na concepo que a sociedade tem de si mesma. Quem o observador
que disse quais so estas vises da vida? E que coisa significa: A representao de
sentido atravs da qual a sociedade se identifica? Quem o observador? Quem
tem direito de falar e de dizer quais so estas representaes? Realmente o juiz pode
dizer qual seja esta representao de sentido? Estes sublimes vazios semnticos
tm um sentido: eles negligenciam o direito do controle de si mesmo atravs de
si mesmo; eles degradam o direito a um comportamento de uma perigosa moral
que prev que existe uma casta de sacerdotes que a declaram. A moral a qual fazem
referncia uma moral ameaadora a qual eles afianam a qualificao objetiva,
isto , exclusiva. Por outra parte, se tivessem alternativas, no teria fora normativa.
No seu catlogo dos princpios aparece a pessoa como objeto exclusivo.
Uma simples visita a um dos centros de acolhimento para imigrantes na Itlia, um
passeio, sempre ainda na Itlia, por uma metalrgica da cidade de Taranto, uma
rpida imerso no Mar Mediterrneo: talvez tambm uma s destas experincias
mas se encontram infinitas outras permitiria aos metafsicos verem como so
feitas as pessoas como objetos exclusivo.
6. ALM DO DIREITO NATURAL E DO POSITIVISMO JURDICO.
A DIFERENA QUE FAZ A DIFERENA
A teoria pura do direito oferece seguramente uma descrio lcida do modo
em que o direito constitui para si a realidade. A tcnica da reflexo que tal doutrina descreve deixa ver como o direito se imuniza em respeito ao ambiente e
como o direito da sociedade moderna se fecha em respeito a tudo aquilo de que
diferenciado. As indicaes daquela doutrina deixam tambm ver como o direito
da sociedade moderna continuamente ameaado pela poltica, pela moral, pela
religio, pela economia e como a auto-organizao das suas operaes constituem
o pressuposto das garantias que o direito pode fornecer. Dessa perspectiva, deve-se,
113
ainda, considerar que as garantias no tm contedos materiais, mas formais: so

garantias de que o direito refere-se a si e as suas operaes.
O positivismo no excede. Ele contribui para eliminar mitos perigosos, para
reduzir a inclinao do direito e o grau de violncia que se pode fazer ao direito.
O limite do positivismo o da sua observao e o das distines que ela
utiliza. Tal observao no fornece um conhecimento do direito. Um saber sobre
o direito podemos atingir, ao contrrio, somente observando esta observao. Assim, podemos ver que a autoimunizao do direito realiza uma especfica forma
de imunizao da sociedade. Tem a funo de manter o grau de diferenciao
alcanado pela evoluo social. Podemos, assim, ver que o direito tem a forma de
um programa em que a estrutura uma estrutura de decises, as quais podem ser
mudadas. Mas podemos ver tambm que o direito a unidade da diferena entre
ser e dever ser; que na memria do direito est impressa as suas faixas de unidade
da diferena entre direito e ilcito e que esta unidade foi separada e ocupada.
Esta tcnica de construo da realidade no pode ser tratada como realidade
em si mesma. O positivismo, porm, procede exatamente deste modo. No s trata
o direito como se o aplicasse realidade, mas trata a realidade construda pelo
direito como realidade.
O positivismo pratica duas formas de violncia. A primeira praticada nos
confrontos do direito ao trat-lo como dever ser, isto , apenas como uma parte
da diferena constitutiva do direito, esquecendo a outra parte. A outra violncia
praticada nos confrontos da realidade, do mundo, dos fatos, da forma da sua
constituio. Tal realidade observada como fatos do direito, pois so as faixas da
memria da sociedade que o direito esquece e que o positivismo no v.
O ponto de chegada mas tambm pode-se dizer o ponto de partida do
positivismo a distino entre direito e sociedade. Ponto de partida e ponto de
chegada coincidem: o lugar do seu encontro o esquecer seletivo que constitui a
memria do direito e que leva a entender o dever ser como uma objetividade. E
uma atitude que atribui ao dever ser uma consistncia ntica.
Como cada sistema imunitrio, o direito tambm se imuniza das agresses
externas. Do ponto de vista do positivismo sem memria, o direito imuniza a sociedade por meio da memria. Nesta memria so impressas as diferenas que o direito ofusca, que o direito esconde porque no podem ser vistas. O direito igualdade, j dizia Puchta quase dois sculos atrs. O direito norma. Mas podemos
dizer tambm como dizem os novos msticos valor, princpio, regra. um
dever ser autoimunizado que tem a funo de um sistema imunitrio. O resultado
de um esquecer seletivo que tem a funo de ativar um esquecer seletivo. uma
histria fascinante, mas que, como todas as histrias, a histria do positivismo e
do esquecer seletivo, da igualdade e da memria, pode ser contada de outro modo.
Da outra parte da montanha, onde a memria sempre teve uma outra cor,
mas tambm no muito longe daqui, nos lugares onde a memria assume um perfume de terra, o direito funciona como diferena que faz a diferena.
Alesandro Baratta teria dito que, justamente por este motivo, no podemos
transferir esperanas para o instrumento coercitivo do direito. Pessoalmente, no
114
tenho estas esperanas. J a expectativa de construir outras formas de observao,

que se ocupem de observar a memria e de descrever as diferenas que fazem diferena, esta expectativa sim creio que seja legtima. uma expectativa que pode
cancelar definitivamente a esperana e ativar o conhecimento.
Baratta Alessandro, Natura del fatto e giustizia materiale: certezza e verit nel diritto, Giuffr, Milano 1968
Baratta, Alessandro, Positivismo giuridico e scienza del diritto penale: aspetti teoretici e ideologici dello sviluppo
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Bobbio, Norberto, Giusnaturalismo e positivismo giuridico, Laterza, Bari 2015
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Luhmann, Niklas - De Giorgi, Raffaele, Teoria della societ, F. Angeli, Milano 1992
Maihofer, Werner (org.), Naturrecht oder Rechtspositivismus? Wissenschaftliche Buchgesellschaft, Darmstadt 1962
Scarpelli, Uberto, Cos il Positivismo giuridico, ESI, Napoli 1997
Welzel, Hans, Naturrecht und materiale Gerechtigkeit, Vandenhoech & Ruprecht, Gttingen 1990
Captulo 10
A Neutralidade Axiolgica e a
Hermenutica no Pensamento de Kelsen
Elza Antonia Pereira Cunha Boiteux1
A VISITA AO RIO DE JANEIRO
A Teoria pura do direito, principal obra de Kelsen, foi traduzida para diversos
idiomas e influenciou os estudos jurdicos em muitos pases2. Nas faculdades de
direito brasileiras, Kelsen reconhecido como o jurista do sculo XX3. Entretanto,
poucos conhecem a sua visita ao Brasil em 1949 e o parecer sobre a competncia
da Assembleia Nacional Constituinte solicitado pelo governo brasileiro, em 1933.
Kelsen estava em Genebra quando elaborou esse parecer, mas as circunstncias nas quais a consulta foi formulada no so claras e no h um registro preciso
sobre esse fato. O parecer foi publicado no Brasil em 19344, mas a sua divulgao
recente devida ao Professor Associado Ari Marcelo Solon, da Faculdade de Direito do Largo de So Francisco, que realizou a traduo do alemo para o portugus,
e acrescentou novos comentrios e anlises5.
Em 1949, Kelsen visitou o Rio de Janeiro a convite da Fundao Getlio
Vargas, para proferir palestras sobre o chamado Pacto do Atlntico, no Instituto de Direito Pblico e Cincia Poltica. Entre os juristas presentes se encontravam Afonso Arinos e Victor Nunes Leal. Nessa ocasio, Kelsen foi agraciado
pela ento denominada Faculdade Nacional de Direito com o ttulo de Professor
Honoris Causa6.
1
2
Professora Associada da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo.

JESTAEDT, Mattias. Introduo. In: Autobiografia de Hans Kelsen. Trad. de Gabriel Nogueira e Jos Igncio Coelho
Mendes Neto. 4. ed., Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2012, p. 1-2: O prmio Nobel no concedido a juristas. No
entanto, Hans Kelsen (1881-1973) poderia ser includo no pequeno crculo ilustre de uma Lgion dhonneur jurdica, dado
que sua posio de clssico em escala global inconteste.
PERTENCE, Jos Seplveda. Atualidade do pensamento de Kelsen. In: TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo (coord.). Estudos
em homenagem ao Ministro Adhemar Ferreira Maciel. So Paulo: Saraiva, 2001, p. 463-478. O autor afirma: Digo, mais,
que essa prtica forense, aps alguns anos de estudo de Kelsen, alicerou em mim a convico de que ns, prticos do direito,
somos todos mais ou menos kelsenianos. O que h que poucos a confessam. grande a carga de preconceitos que vem
alimentando a crtica implacvel, que atravessa dcadas, ao grande terico. Devo dizer que muitas dessas crticas so de
quem no leu. Outras tantas, de quem o leu mas no o entendeu; e, finalmente, muitas outras so de quem o leu, o entendeu,
mas no quis entender [...].
Revista de Direito Pblico, Legislao Social e Economia, Ano 1, n. 1. Rio de Janeiro, 1934, p. 35 et seq.
SOLON, Ari Marcelo. A competncia da Assembleia Nacional Constituinte de 1933/34: um texto de Kelsen sobre o Brasil.
Revista Trimestral de Direito Pblico, 2000, n. 9, p. 5-11.
Disponvel em: <http://www.consuni.ufrj.br/index.php/titulos>. Acesso em: 10 set. 2014. Esse fato consta dos registros
on-line da Universidade Federal do Rio de Janeiro, indicando os presentes: HANS KELSEN, Processo/Centro-Unidade,
Data Concesso/BUFRJ: 31/08/1949, Data Entrega/Horrio: 26/06/1952 - 10:00 horas, Local: Palcio Universitrio - Praia
116
Para comemorar os 80 anos da publicao da Teoria pura do direito a, hoje,

Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ), que o
havia homenageado h 64 anos, organizou o presente Seminrio7.
A melhor homenagem que se pode prestar a um intelectual da estatura de
Hans Kelsen rever, criticamente, os resultados da sua proposta metodolgica.
Muitos acreditam que no sculo XXI no h mais espao para o positivismo proposto por Kelsen; outros entendem que a teoria kelseniana tem a sua utilidade,
em parte, mas no resolve os problemas atuais da democracia e direitos humanos.
A teoria pura do direito, considerando o rigor e amplitude do pensamento de
Kelsen, no permite uma nica resposta. Por esta razo, pretendo examinar alguns
aspectos da teoria pura que exigem a neutralidade axiolgica como condio da
cientificidade do direito, que resulta na impossibilidade cientfica de uma teoria
hermenutica. Ou seja, a hermenutica no pertence cincia do direito, ela situa-se no mbito da poltica jurdica8.
Entre as inmeras publicaes de Kelsen, a Teoria pura do direito considerada a sua obra mais importante, tendo sido adotada na maior parte das faculdades
de direito no Brasil. Escrita em 1934, tornou-se um projeto intelectual que se
desenvolveu ao longo de dcadas com inmeros trabalhos, retificaes e respostas
aos seus oponentes.
O incio desse projeto coincidiu com a defesa da sua tese de livre docncia
em 1911, intitulada Problemas fundamentais da doutrina do direito e do Estado
(Hauptprobleme der Staatsrechtslehre). Apesar de toda a inteligncia e competncia
do autor, o ttulo foi conquistado com dificuldade, tendo recebido votos favorveis
dos Professores Bernatzik e Adolf Menzel, sem uma anlise rigorosa do seu trabalho. Na sua autobiografia ele desabafa:
O professor Bernatzik provavelmente sequer leu a minha tese. Seu parecer consistia em
nada mais do que a anuncia com a recomendao do professor Menzel em admitir-me
nos passos seguintes da livre-docncia. Todas as minhas tentativas de conhecer a opinio
de Bernatzik sobre as teorias desenvolvidas no meu livro foram em vo, pois ele esquivava-se de qualquer discusso, o que me levou a supor que ele desconhecia totalmente o livro.
Parece que, na reunio decisiva da Congregao, ele afirmou que era a favor da minha
livre-docncia, mas que eu no tinha condio de ser professor.9
Apesar de tudo, aos 30 anos, Kelsen tornou-se livre-docente, em razo da

aprovao da sua tese por dois votos. Outro fato curioso, que chama a ateno
dos leitores, o seu desinteresse pelas aulas na universidade. Como um jurista to
brilhante podia ser um aluno mediano?
Vermelha, Orador: THEMSTOCLES CAVALCANTI, Presidente: DEOLINDO COUTO, Reitor, Outros dados: Recebido
pelo Ministro da ustria.
A competente organizao foi realizada pelos professores Dra. Ceclia Caballero Lois, Dr. Gustavo Silveira Siqueira e
Dra. Juliana Neuenschwander Magalhes, em outubro de 2014. Registro, aqui, a minha gratido pelo convite para participar dessa homenagem.
FERRAZ JNIOR, Tercio Sampaio. A cincia do direito. So Paulo: Atlas, 1977. p. 37.
KELSEN, Hans. Autobiografia de Hans Kelsen. Trad. de Gabriel Nogueira e Jos Igncio Coelho Mendes Neto. 4a ed., Rio
de Janeiro: Forense Universitria, 2012. p. 51.
117
A explicao se encontra tanto na biografia realizada pelo seu amigo Rudolf

Aladr Mtall10 quanto na sua autobiografia, na qual ele admite o abandono das
aulas e a sua decepo com o curso, com as seguintes palavras:
As primeiras aulas a que assisti na Faculdade de Direito e Cincia Poltica da Universidade
de Viena causaram-me amarga decepo. O romanista Czihlarz ensinava direito romano
sem levar em conta a relao deste com a cultura antiga ou sua importncia para a sociedade do nosso tempo.11
Aps abandonar as aulas, Kelsen se dedicou leitura e ao estudo das obras

filosficas12. A sua dedicao ao estudo dos problemas filosficos confirmada
pelos artigos e teses, nos quais ele procura desvendar os fundamentos filosficos
dos conceitos jurdicos.
INFLUNCIAS FILOSFICAS E CRTICA AO POSITIVISMO DE
AUSTIN
O mtodo Kelseniano teve como ponto de partida a distino kantiana
entre ser (Sein) e dever ser (Sollen), fundada na autonomia da razo prtica em
relao razo teortica. O dever ser (sollen) chega teoria pura do direito pela
mediao dos neokantianos, em particular da Escola de Baden. O ser (sein) no
pode ser definido, mas apenas vivido e sentido, enquanto o dever ser (sollen)
apresenta trs caractersticas: indefinibilidade, total separao do Sein, e indivisibilidade13.
Mrio Losano explica que os verbos modais alemes, como sollen, no tm
uma exata correspondncia nas lnguas romnicas; por essa razo, necessrio recorrer ao futuro optativo; mas em portugus, essa funo preenchida pelo modo
subjuntivo, nos casos em que a vontade ou desejo pode tomar um carter de ordem14. Assim, possvel fazer a distino entre o sentimento de dever ser (Sollen),
uma ao e a sua efetividade do ser (Sein). Nenhum juzo de dever ser pode derivar
logicamente de premissas que sejam s juzos de ser. Kelsen explica:
A distino entre ser e dever ser no pode ser mais aprofundada. um dado imediato da
nossa conscincia. Ningum pode negar que o enunciado: tal coisa - ou seja, o enunciado atravs do qual descrevemos uma norma - e que da circunstncia de algo ser se no
segue que algo deva ser, assim como da circunstncia de que algo deva ser se no segue
que algo seja.15
10
11
12
13

15

14
MANNHEIMER, Marcia Latg; JANSEN, Letcio. Notas sobre o livro Hans Kelsen vida e obra, de Rudolf Aldar Mtall.
Revista de Direito Da Procuradoria Geral do Rio de Janeiro, 1996.
KELSEN, Hans. Autobiografia de Hans Kelsen, Trad. de Gabriel Nogueira e Jos Igncio Coelho Mendes Neto. 4. ed., Rio
de Janeiro: Forense Universitria, 2012. p. 40.
MANNHEIMER, Marcia Latg; JANSEN, Letcio. Notas sobre o livro Hans Kelsen vida e obra, de Rudolf Aldar Mtall.
Revista de Direito da Procuradoria Geral do Rio de Janeiro, 1996, (49). p. 145-160.
LOSANO, Mario. Sistema e estrutura no direito. vol. 2. O Sculo XX. So Paulo: Martins Fontes, 2010. p. 120.
LOSANO, Mario. Sistema e estrutura no direito. vol. 2. O Sculo XX. So Paulo: Martins Fontes, 2010. p. 110.
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. de Joo Baptista Machado. 4. ed. Coimbra: Armnio Amado, 1976.
p. 23.
118
O principal objetivo da teoria pura era superar as principais correntes tericas da poca: o jusnaturalismo e a sociologia jurdica16. Tanto uma quanto a outra
seriam incapazes de fornecer os elementos necessrios verdadeira cincia jurdica,
tendo em vista o sincretismo metodolgico sobre o qual se assentavam. Ele explica:
Quando a teoria pura empreende delimitar o conhecimento do direito em face destas
disciplinas, f-lo, no por ignorar ou, muito menos por negar essa conexo, mas porque
intenta evitar um sincretismo metodolgico que obscurece a essncia da cincia jurdica e
dilui os limites que lhe so impostos pela natureza do seu objeto.17
Ainda que o nome jusnaturalismo se aplique a vrias doutrinas, possvel

determinar um objetivo comum entre elas: a identificao de contedos tico-polticos, derivados de conceitos absolutos de justia18. Alm disso, o dualismo
entre direito positivo e direito natural um problema para Kelsen, pois acima das
normas vigentes, imperfeitas, elaboradas pelo ser humano, existem outras normas
perfeitas, estabelecidas por uma autoridade divina. Kelsen conclui que o jusnaturalismo opera com um mtodo que contm erros lgicos, pois permite justificar
juzos de valor contraditrios. Em termos de busca da verdade, este mtodo no
tem valor, mas poderia ser til em termos polticos, como instrumento de luta para
obteno de determinados objetivos19.
No Estado moderno, o direito posto e aprovado pelo Estado nico e verdadeiro, sendo a sua definio determinada por uma situao histrica.
De outro lado, a sociologia jurdica promove um reducionismo do direito,
buscando explicao de certos aspectos fticos nele presentes. Neste sentido, ela
uma cincia emprica que se prope indagar as causas e os efeitos de fatos naturais,
que podem ser qualificados como normas. A sociologia uma cincia natural que
descreve os fatos do ser, ou seja, comportamentos efetivos dos seres humanos no
mbito dos ordenamentos, enquanto a cincia do direito uma cincia normativa
que estuda as regras do dever ser20.
Kelsen conclui que aquilo que os socilogos estudam no pode ser objeto
da cincia do direito, so problemas ao nvel da eficcia das normas, ou de causas
e efeitos sociais delas. Portanto, caberia aos juristas desenvolverem o seu prprio
mtodo cientfico21. Trcio Sampaio Ferraz Jnior explica a proposta kelseniana
com as seguintes palavras:
16
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19
20
21
BOBBIO, Norberto. O problema do positivismo jurdico: lies de filosofia do direito. Trad. e notas de Mrcio Pugliese,
Edson Bini, Carlos E. Rodrigues. So Paulo: cone, 1995. BOBBIO, Norberto. Los adversarios de la teora pura del Derecho:
iusnaturalistas y socilogos. In: Contribucin a la teora del derecho. Madrid: Editorial Debate, 1990. p. 118-119.
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. de Joo Baptista Machado. 4.ed. Coimbra: Armnio Amado, 1976. p. 17-18.
Conforme NINO, Carlos Santiago. Introduccin al anlisis del derecho. Buenos Aires: Astrea, 1980. p. 27-28. BOBBIO,
Norberto. O problema do positivismo jurdico: lies de filosofia do direito. Trad. e notas de Mrcio Pugliese, Edson Bini,
Carlos E. Rodrigues. So Paulo: cone, 1995. p. 15-44.
KELSEN. Hans. A doutrina do direito natural perante o tribunal da cincia. In: O que justia? A justia, o direito e a
poltica no espelho da cincia. So Paulo: Martins Fontes, 1988. p. 137-161.
KELSEN. Hans. Cincia social causal e cincia social normativa. In: Teoria pura do direito. Trad. de Joo Baptista Machado. 4. ed. Coimbra: Armnio Amado, 1976. p. 132-137. KELSEN Hans. A teoria de Eugen Ehrlich. In: Teoria geral do
direito e do estado, So Paulo: Martins Fontes / UNb, 1990. p. 30-34.
WARAT, Luiz Alberto. A pureza do poder. Florianpolis: UFSC, 1983, p. 27: [...] a Teoria Pura pretende conhecer
os horizontes problemticos e as condies de possibilidade do objeto de conhecimento jurdico. Fornecer-nos, tam-
119
Kelsen prope, nestes termos, uma cincia jurdica preocupada em ver, nos diferentes
conceitos, o seu aspecto normativo, reduzindo-os a normas ou a relaes entre normas.
O princpio de sua proposta est numa radical distino entre duas categorias bsicas de
todo o conhecimento humano: ser e dever ser, a partir da qual se distinguem o mundo
da natureza e o mundo das normas. Kelsen reconhece que o direito um fenmeno de
amplas dimenses, sendo objeto de uma Sociologia, Histria, Antropologia, Psicologia,
tica etc. Para a cincia do Direito stricto sensu, porm, ele deve ser visto como um objeto
que o que pela sua especial forma normativa.22
Por esta razo, a teoria do direito quer nica e exclusivamente conhecer o seu
prprio objeto e responder questo: o que , e como o Direito? Pois, ao indagar
como deve ser o direito, o jurista entra no campo da poltica jurdica23. Em sntese,
o principal objeto de trabalho de um jurista o exame do direito vigente, do direito posto, estabelecido por uma vontade humana.
Alguns autores relacionam a teoria pura do direito a Kant, mais especificamente, aos filsofos do chamado neokantismo nas suas principais vertentes: a
Escola de Marburgo e a Escola de Baden. Kelsen participou mais da Escola de
Marburgo, centrada no estudo da crtica do conhecimento (Erkenntniskritik). Mas
outros autores acreditam que tentar vincular o purismo de Kelsen ao purismo de
Kant uma busca inglria24. O fato que muitos conceitos kantianos so aplicados
nas dicotomias da teoria pura, com referncias expressas ao famoso filsofo. Da
mesma forma, possvel encontrar referncias a outros neokantianos ou utilizao de categorias, por eles desenvolvidas. O professor Ari Solon, na sua tese de
doutorado, ressalta que Hermann Cohen exerceu grande influncia sobre Kelsen,
na questo do mtodo e do objeto do conhecimento, e afirma:
Conceber o direito essencialmente como norma no era novidade para a jurisprudncia
positivista. Inovadora era, e isto com relao ao mtodo jurdico, a consequncia extrada
da posio gnosiolgica da Escola Neo-Kantiana de Marburgo, segundo a qual o conhecimento determina seu objeto. Disto resulta ter a cincia do direito de adotar um mtodo
estritamente normativo, deixando de lado a cincia do ser normativo. Isto introduziu
limites excessivos ao prprio positivismo jurdico. No auge de seu neokantismo, a possibilidade de uma sociologia jurdica seria negada.25
Dessa forma, entendemos que a ideia de pureza como mtodo do conhecimento cientfico tambm pode ser vinculada metodologia kantiana desenvolvida
22

24

25

23
bm, a concepo de cincia a que se deve recorrer para salvaguardar a produo de um saber cientfico dirigido ao
Direito. Procura caracterizar o objeto particular da Cincia Jurdica ou o Direito como objeto de um saber autnomo,
regido por leis que lhe so prprias. Para Kelsen, a autonomia da Cincia Jurdica requer a sua libertao de todos
os elementos que lhe so estranhos: a Cincia do Direito deve apenas pretender construir um conhecimento que tente
responder s questes do que e como o Direito, sem procurar explicit-lo, transform-lo, justific-lo, nem o
desqualificar a partir de pontos de vista que lhe so alheios. Esta a exigncia metodolgica fundamental que nos
define o sentido da idia de pureza.
FERRAZ JNIOR, Tercio Sampaio. A cincia do direito. 2. ed. So Paulo: Atlas, 1986. p. 37.
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. op. cit., p. 151.
KELSEN. Hans. Teoria geral das normas. Trad. de Jos Florentino Duarte. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 1986. p. XI.
SOLON, Ari Marcelo. Teoria da soberania como problema da norma jurdica e da deciso. Porto Alegre: Sergio Antonio
Fabris, 1997. p. 50-51.
120
na Crtica da razo pura26, e, posteriormente, difundida pelos filsofos do Crculo

de Viena27. Isso no quer dizer que no existam diferenas entre eles.
Para Kant o homem pertence tanto ao mundo sensvel como ao mundo inteligvel. No mundo sensvel ele se encontra limitado e condicionado pelas leis da
natureza, no mundo inteligvel no h condicionamento da causalidade porque o
homem tem uma vontade livre.
Em Kant o mundo sensvel e o mundo inteligvel se integram no indivduo,
mas em Kelsen o dualismo entre natureza e liberdade radical. Se Kelsen aceita a
distino entre ser e dever ser, ele recusa o ponto de vista terico de Kant, pois o fundamento da tica kantiana consiste precisamente em querer superar o dualismo ser
e dever ser, por via da razo prtica28. E a razo prtica o querer, algo prximo
da vontade, que uma faculdade do desejo, considerada em relao ao.
A crtica de Kelsen forte: O conceito em si contraditrio, da razo prtica,
que, simultaneamente, conhecer e querer, e no qual portanto suprimido o dualismo do ser e dever ser, o fundamento da tica kantiana29. E complementa: A
Teoria da Razo Prtica, de Kant, tambm to incompreensvel, que ele expressamente admite ter sido influenciado por Hume e Hume recusa firmemente a noo
de razo prtica 30.
Os juzos do dever ser servem para interpretar, pois constituem o sentido dos
atos de vontade, ou seja, os atos cuja inteno se dirige ao de outra pessoa.
Kelsen tambm discorda da teoria positivista de John Austin31 ao afirmar que
no existe uma vontade real atrs dos juzos de dever ser que denominamos norma;
no h um sentido psicolgico que permita identificar as normas como comandos32.
Para Austin o carter jurdico da norma determinado pela origem normativa: a vontade do soberano ou grupo soberano, manifestada a uma ou mais pessoas
em estado de sujeio frente ao seu autor. As regras que guiam as aes dos indivduos formam um todo orgnico, mas so separveis conceitualmente e podem ser
analisadas individualmente como partes de uma estrutura.
O direito nada mais que um meio para o soberano realizar os fins que lhe
so prprios, isto , um meio submetido sua vontade33.
26
27
28
29

31

30
32
33
KANT, Immanuel. Crtica da razo pura. 2. ed. Trad. de Manuela e Alexandre Fradique Morujo. Lisboa: Calouste Gulbenkian, s/data. JASPERS, Karl. Prefcio edio portuguesa. In: Recepo da Crtica da razo pura: antologia de escritos
sobre Kant (1786-1844). Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1982. p. XXII, 10: A Crtica da Razo Pura um tratado do mtodo. Durante toda a sua vida e desde o primeiro dos seus escritos, Kant mostrou-se preocupado e ocupado com a questo
do mtodo da metafsica, portanto da Filosofia stricto sensu.
REALE, Miguel. Os neopositivistas. In: Filosofia do direito. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 18-22.
KELSEN. Hans. Ser e dever ser na filosofia de Kant. In: Teoria geral das normas. Trad. de Jos Florentino Duarte. Porto
Alegre: Srgio Fabris, 1986. p. 98-103.
KELSEN. Hans. Ser e dever ser na filosofia de Kant. In: Teoria geral das normas, op. cit., p. 100.
KELSEN. Hans. Teoria geral das normas, op. cit., p. 389, nota 66.
AUSTIN, John Langshaw. Aulas sobre direito. In: Os grandes filsofos do direito: leituras escolhidas em direito. Clarence
Morris (org). Trad. de Reinaldo Guarany. So Paulo: Martins Fontes, 2002. Coleo Justia e direito. p. 333-363. BOBBIO,
Norberto. Austin: sua concepo de direito positivo. In: O problema do positivismo jurdico: lies de filosofia do direito.
Trad. e notas de Mrcio Pugliese, Edson Bini, Carlos E. Rodrigues. So Paulo: cone, 1995. p. 105-108.
KELSEN, Hans. Ser e dever ser na filosofia de Kant. In: Teoria geral das normas. Trad. de Jos Florentino Duarte. Porto
Alegre: Srgio Fabris. 1986. p. 100 e 389.
AUSTIN, John Langshaw. Lectures on jurispudence or the philosophy of positive law. Third Edition, revised and edited by
Robert Campbell. London: John Murray, 1869 [Digitized by Google]. v. II. p. 512-514.
121
O conceito de norma jurdica, no pensamento de Austin, exige trs termos

bsicos: mandato, obrigao e sano, que so logicamente correlativos, pois fazem
referncia a uma mesma ideia examinada de perspectivas diferentes. A sua concluso de que a lei um mandato geral e abstrato cuja estrutura contm uma parte
imperativa (a ordem) e outra parte punitiva (a sano)34.
A expresso mandato apresenta dois elementos na teoria austiniana: a vontade de um superior35 dirigida para a conduta de um ou vrios indivduos em
situao de sujeio (expresso da vontade e da pretenso).
Se para Austin a vontade uma caracterstica dos mandatos, para Kelsen
a propriedade que caracteriza as normas jurdicas a validade. Neste sentido,
as normas so juzos de dever ser que expressam o sentido objetivo de um ato
de vontade36, enquanto as ordens so a expresso da mera inteno subjetiva de
quem as formulou. Que um juzo de dever ser seja uma norma jurdica vlida
depende de quem a formulou e se estava autorizado a faz-lo por uma outra
norma tambm vlida.
NEUTRALIDADE AXIOLGICA E HERMENUTICA
A cincia jurdica para Kelsen tem uma funo descritiva; ela no pode, como
o direito produzido pela autoridade jurdica (atravs de normas gerais ou individuais) prescrever37. O jurista no uma autoridade e no pode preocupar-se com a
maneira pela qual o direito deve ser produzido. Assim, Kelsen distingue a interpretao cientfica da interpretao autntica, efetuada pelos rgos aplicadores
do direito, pelo fato de que esta ltima cria direito novo38.
A interpretao autntica decorre de uma escolha entre todas as possibilidades normativas encontradas na moldura39, momento em que o juiz praticaria
um ato de vontade desprovido de cientificidade. A primeira a realizada pelo
rgo aplicador do direito, no exerccio de sua competncia normativa, a segunda
desenvolve-se no plano das proposies, sem poder vinculante e limitada a apontar
alternativas. Trcio Sampaio Ferraz Jnior assevera que, para Kelsen:
A interpretao doutrinria cincia at o ponto em que denuncia a equivocidade resultante da plurivocidade [da norma]. Da para frente, o que se faz realmente poltica,
tentativa de persuadir algum de que esta e no aquela a melhor sada, a mais favorvel
dentro de um contexto ideolgico, para uma estrutura de poder. Tudo o que existe,
34
35
36
37

39

38
AUSTIN, John Langshaw. El objeto de la jurisprudencia. Madrid: Edigrafos, 2002. p. 36: Toda ley o regla (en significado
ms amplio que se le puede dar propiamente al trmino) es un mandato.
AUSTIN, John Langshaw. Lectures on jurispudence or the philosophy of positive law. op. cit. p. 96-97. Qualquer um que
possa obrigar outro a conformar-se aos seus desejos superior quele, at onde a sua capacidade pode ser alcanada. Aquele
que est submetido ao provvel dano neste sentido inferior.
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. de Joo Baptista Machado. 4. ed. Coimbra: Armnio Amado, 1976. p. 25;
KELSEN, Hans. Teoria geral das normas. Trad. de Jos Florentino Duarte. Porto Alegre: Srgio Fabris, 1986. p. 36.
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, op. cit., p. 114.
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, op. cit. p. 392-395.
Kelsen desenvolveu a ideia de moldura para explicar os limites da interpretao autntica. Dentro da moldura esto
todas as possibilidades interpretativas de um conjunto normativo. Nesses casos, interpretar uma norma escolher dentro dos
limites da moldura um significado possvel, aplicando-o.
122
portanto, quando a interpretao doutrinria se apresenta como verdadeira porque

descobre o sentido unvoco do contedo normativo, , no mximo, uma proposta
poltica que se esconde sob a capa de uma pretensa cientificidade.40
Em razo das mltiplas possibilidades interpretativas, a sentena judicial, tanto quanto o processo legislativo, so pautados por um ato de vontade.
A atividade hermenutica significa, para a teoria pura do direito, a fixao,
por um ato de vontade, do sentido do objeto a interpretar no seu trnsito de uma
norma superior para uma norma inferior at a norma individualizada41.
Interpretar uma norma criar uma norma inferior com base nas normas superiores, determinando assim o sentido da norma jurdica pr-existente42. Ocorre
que a relao entre os escales jurdicos vinculada, mas no completa. De
fato, as normas superiores determinam o processo formal de criao e o contedo das normas inferiores, mas sempre existe uma margem, um espao criativo,
uma indeterminao que livremente apreciada pelo executor da norma. Tal
indeterminao geralmente se relaciona a circunstncias que o criador da norma
no poderia prever.
Por consequncia, todo ato jurdico de aplicao do direito parcialmente
indeterminado, e sujeito a fatores condicionantes e consequncias condicionadas.
Essa indeterminabilidade dos atos jurdicos pode ser intencional quando o escalo superior estabelece ou consolida normas gerais, operando sob o pressuposto de
que a norma individual continuar o processo de determinao do sentido da norma ou no intencional, quando ocorre uma pluralidade de sentidos possveis na
mesma norma aplicvel, ou quando ocorrem duas normas aplicveis com sentidos
total ou parcialmente contraditrios43.
Se, para as doutrinas tradicionais, o ato interpretativo era identificado com
uma operao intelectual, na qual se poderia dispensar o exerccio da vontade,
Kelsen demonstra que a funo do juiz na aplicao da lei no pode ser limitada
a uma atividade mecnica de averiguar certas premissas e extrair delas silogisticamente uma concluso lgica.
Esta postura visava a assegurar a supremacia da lei e do legislador, no deixando espao para a criatividade do juiz. Porm, a interpretao , em essncia, um
ato de deciso e o juiz para decidir ir se utilizar das faculdades intelectuais, mas
principalmente da sua livre vontade. Kelsen prope uma unio entre esses dois
elementos: entendimento e vontade44.
40
41
42
43
44
FERRAZ JNIOR, Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 6. ed. So Paulo: Atlas,
2010. p. 229.
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. de Joo Baptista Machado. Coimbra: Armnio Amado, 1976. p. 246.
KELSEN, Hans, op. cit., p. 387. O autor explica: [...] interpretao a operao mental que acompanha o processo de
aplicao de uma norma no seu progredir de um escalo superior para um escalo superior.
No caso de pluralidade dos sentidos possveis de uma mesma norma jurdica aplicvel, tambm pode haver desacordo entre
aquilo que o criador da norma queria expressar (voluntas legislatoris) e aquilo que a norma efetivamente expressou (voluntas
legis). O problema neste caso decidir o que vale na determinao do sentido da norma: aquilo que a norma diz ou aquilo
que o legislador sups que a norma dissesse. Nestes casos, o prprio Kelsen aceita a possibilidade de recurso a outras fontes
para determinao do sentido exato da norma.
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. de Joo Baptista Machado. 4. ed. Coimbra: Armnio Amado, 1976. p. 395.
123
A tradio prefere ver a interpretao como forma de escolha da nica

hiptese correta, ou seja, da hiptese justa. Ela supe que o aplicador considere
apenas o seu entendimento (sua racionalidade), sem se deixar influenciar por suas
vontades (sua irracionalidade). Ou seja, a pura inteleco produziria necessariamente uma escolha justa45.
Para Kelsen, a nica justia aufervel de uma tal operao seria o fato do
resultado final ser logicamente verdadeiro ou falso: estar contido na moldura ou
se encontrar fora dela. O sentido verdadeiro, includo na moldura, vlido, posto
que limitado pelas normas superiores e produzido de acordo com elas. O sentido
falso, excludo da moldura, no vlido porque no est de acordo com as normas
superiores que delimitam o espao criativo do aplicador. Do ponto de vista do
direito positivo, no h qualquer critrio com base no qual alguma das hipteses
da moldura seja prefervel s demais.
Por conta disso, qualquer mtodo de interpretao conduzir a uma das hipteses da moldura, mas nunca conduzir hiptese mais justa. Por vezes, a utilizao de mtodos diferentes pode nos remeter a pontos diferentes dentro da
moldura, tal a variedade de mtodos contraditrios, e cada um desses pontos seria
to vlido quanto os outros, sendo a percepo de justeza absolutamente subjetiva.
A discusso sobre a cientificidade da hermenutica evolui, graas crtica de
Kelsen, mas a sua proposta tambm revela inconsistncias, cuja resposta no se
encontra na prpria teoria pura do direito.
Ao se referir possibilidade de a interpretao autntica para produzir uma
norma fora da moldura, desde que o ato no tenha sido anulado ou tenha transitado em julgado, Kelsen, acaba por comprometer a estrutura de sua concepo
de sistema jurdico46.
A relao de um grau jurdico inferior com um grau jurdico superior de
relativa incerteza. Entre a Constituio e a lei a relao dispositiva, estipulativa
ou de vinculao. Assim, a norma mais alta regula o ato, mediante o qual se produz
a norma inferior, ou seja, define-se o procedimento de produo da norma mais
baixa, mas tambm e eventualmente o contedo da norma a ser produzida. Essa
determinao ou definio nunca completa, porquanto a norma mais alta jamais
pode vincular em todas as direes o ato mediante o qual ela se aplica. Fica sempre
um espao livre a ser preenchido, um espao maior ou menor de apreciao ou
avaliao autnoma.
Ao admitir que a interpretao pode se situar fora da moldura, Kelsen deixa
de sustentar que a norma inferior se fundamenta na validade atribuda pelo escalo
superior. A pergunta que fica : qual o fundamento de validade dessa norma?
Bobbio enfatiza a insuficincia de uma anlise apenas estrutural do direito,
mas se nega a rejeit-la em favor de uma anlise puramente funcional. Assume
45
46
De um modo geral, a tradio a que se refere Kelsen pode ser entendida como toda a comunidade jurdica at a publicao
da primeira edio de sua opus magna.
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. de Joo Baptista Machado. 4. ed. Coimbra: Armnio Amado, 1976. p. 471. A
propsito importa notar que, pela via da interpretao autntica, quer dizer, da interpretao de uma norma pelo rgo jurdico,
que a tem de aplicar, no somente se realiza uma das possibilidades reveladas pela interpretao cognoscitiva da mesma norma,
como tambm se pode produzir uma norma que se situe completamente fora da moldura que a norma a aplicar representa.
124
que o direito uma tcnica de organizao social que serve a variados fins, como
j concebia Kelsen47. Quando se reconhece que o direito pode desempenhar
funcionalidades diversas (represso, preveno, induo, promoo), se desfaz
a crena de que o direito atua apenas pela ameaa de punio, pois, ao lado do
poder coativo, o Estado pode atuar de modo juridicamente relevante pelo poder
econmico, estimulando e premiando condutas. Essa nova viso no invalida a
viso estrutural do ordenamento jurdico; apenas a complementa por sua outra
face: a anlise funcional48.
Se um ordenamento de funo repressiva pode implementar o seu controle em
diferentes graus tornando a ao indesejada impossvel, difcil ou apenas desvantajosa , a funo promocional igualmente pode lanar mo de estmulos de diferente
intensidade de modo a tornar a conduta necessria, fcil ou apenas vantajosa49.
A funo promocional leva o Estado a ponderar o que pode ser mais ou menos custoso e o condicionamento das expectativas sobre os custos e benefcios. O
direito torna-se um instrumento de regulao graduada de incentivos e desincentivos a condutas. Surgem novas modalidades: incentivos (estmulos ao exerccio de
certa atividade) e prmios (voltados a retribuir uma atividade j realizada)50.
A tendncia de crescimento das normas tcnicas associada aos Estados em
que a planificao econmica assume grandes propores, principalmente no caso
dos pases socialistas, nos quais haveria uma tendncia a compreender a cincia
jurdica como parte de uma cincia do direcionamento social51. Dessa forma, a diferena entre represso e promoo impe duas tcnicas sancionatrias diferentes:
a sano negativa e a sano positiva.
Para Bobbio, a formao de uma cincia do direito antitradicionalista:
[..] busca o prprio objeto, em ltima instncia, no tanto nas regras do sistema dado, mas
na anlise das relaes e dos valores sociais a partir dos quais se extraem regras do Sistema
e que longe de se considerar, como por muito tempo foi, uma cincia autnoma pura,
busca, cada vez mais, a aliana com as cincias sociais, a ponto de considerar a si prpria
como um ramo da cincia geral da sociedade.52
O sistema jurdico no um dado; um processo contnuo no tempo que

tem por fundamento as normas de contedo axiolgico; por exemplo, a regra do
artigo 5 da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro53, cujas expresses
fins sociais e bem comum so juzos de valor que permitem a atualizao
constante da ordem jurdica.
47
48
49

51

52

53

50
KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do Estado. Trad. de Lus Carlos Borges. So Paulo: Martins Fontes, 1990.
p. 21-41.
BOBBIO, Norberto. Direito e cincias sociais. In: Da estrutura funo: novos estudos de teoria do direito. Trad. de Daniela Beccaccia Versiani. Barueri: Manole, 2007, p. 33-51.
BOBBIO, Norberto. A funo promocional do direito. In: Da estrutura funo, op.cit, p. 15-20.
BOBBIO, Norberto. Em direo a uma teoria funcionalista do direito. In: Da estrutura funo, op.cit. p. 72-79.
BOBBIO, Norberto. Direito e cincias sociais. In: Da estrutura funo, op. cit., p. 44-45.
BOBBIO, Norberto. Direito e cincias sociais, In: Da estrutura funo, op.cit., p. 46.
Lei de introduo s normas do direito brasileiro: Art. 5 Na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se
dirige e s exigncias do bem comum.
125
Kaufmann explica que a base da compreenso da norma legal e da criao

do direito constituda pela analogia entre dever e ser. A norma abstrata do dever
deve alcanar a situao concreta; por consequncia, o direito a correspondncia
entre o dever e o ser. A atividade judicial torna-se mais relevante, pois nela o direito
se torna concreto.
O autor cita, como exemplo, o mercador de Veneza de Shakespeare, no qual
Prcia, como advogada, impe um dilema a Shylock: uma escolha entre a vida e a
morte. A interpretao das clusulas do contrato pela brilhante advogada Prcia,
orientada por valores e segredos no compartilhados, mostra que um acontecimento singular, sem relao com o dever, no pode ser lei, nem direito, nem justia.
Para alm do arbtrio, s pode ser graa, pois no mundo do direito, sem coero
no pode haver coero da justia54.
De outro lado, numa interpretao ortodoxa, legal e religiosa, so os valores
que do fora aos personagens. Shylock radicalmente paradoxal e, apesar de sua
vilania, consegue abater moralmente seus fatigados inimigos cristos55. Antonio
a personificao do amor cristo e Prcia uma advogada atrevida e competente.
As argumentaes envolvem o tema da justia, da misericrdia e da f. Como
explica Honan, Shakespeare enfatiza os males da agiotagem e volta-se contra o
materialismo. Shylock plenamente punido, mas o principal interesse da pea sai
de cena junto com ele Shylock deixa atrs de si uma lacuna temtica que nunca
mais preenchida.56
CONCLUSO
Kelsen se contrape s teorias da segunda metade do sculo XIX, em especial
de Savigny, que defendia uma cientificidade na interpretao como um mero
raciocnio lgico. Os mtodos de interpretao seriam para este autor, muito mais
tcnicas interpretativas do que propriamente mtodo cientfico57. O juiz no tem,
como um criador, que aperfeioar a lei, tem apenas de execut-la. Posteriormente,
ele muda de opinio e passa a entender que os institutos jurdicos vivem na conscincia comum, de forma que h uma considerao mais vigorosa do fim da lei e
o nexo de significaes dos institutos58.
At o sculo XVIII a interpretao estava relacionada ideia de prtica virtuosa e imparcial. A tcnica era pensada como arte, e o juiz, como representante
do Estado, deveria ser imparcial. O requisito da imparcialidade decorria da lei
que descrevia as situaes subjetivas que pudessem criar um impedimento ou
uma suspeio para o magistrado. Mas o juiz, como qualquer ser humano, tem
relaes pessoais e interesses que nem sempre podem ser definidos como impedimento ou suspeio.
54

56

57

58

55
KAUFMANN, Arthur. Filosofia do direito. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2004. p. 215.

HONAN, Park. Shakespeare. Uma vida. Trad. de Sonia Moreira. So Paulo: Companhia das Letras, 2001. p. 319.
HONAN, Park. Shakespeare: Uma vida. Op. cit. p. 334.
FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. O problema da interpretao. In: A cincia do direito. So Paulo: Atlas, 1977. p. 69.
LARENZ, Karl. A metodologia de Savigny. In: Metodologia da cincia do direito. Trad. de Jos Lamego. Lisboa: Calouste
Gulbenkian. 1983.
126
Alm disso, as tcnicas de interpretao que vigoravam desde o sculo XVIII

no estavam aptas a afastar a subjetividade do Juiz. Ento, no sculo XIX e a partir
de Kelsen, o requisito de imparcialidade substitudo pelo requisito da objetividade. Admite-se ser impossvel a neutralidade do intrprete e, ao mesmo tempo, se
reconhece a possibilidade de este agir com objetividade, desde que se estabeleam
critrios racionais para a deciso. Os juzes no so apenas a boca que pronuncia
as palavras da lei (la bouche de la loi), nem seres inanimados que no podem
modificar a fora ou o rigor dela.
O legislador tem por fim aplicar a Constituio e realiz-la, em termos concretos, mas o juiz tem uma misso poltica: a de fazer respeitar os princpios democrticos e a liberdade buscada e expressa, pelo povo soberano, na Constituio. 59
Esta nova viso determinou o abandono das tcnicas tradicionais de interpretao e levou busca de um mtodo destinado a conferir maior objetividade deciso. Ocorre que para Kelsen a hermenutica no pode nos fornecer um mtodo,
de maneira que ela deixa em aberto a seguinte questo: o que fazer para estabelecer
uma hermenutica com base cientfica?
Tercio Sampaio Ferraz Jnior denomina a essa questo de desafio Kelseniano,
pois a partir a proposta que se lana o questionamento a respeito da real possibilidade de estabelecer uma base cientfica para a interpretao60.
A questo da objetividade dentro de uma cincia dogmtica do direito se
ope s opinies e intenes subjetivas do legislador e dos juzes, considerando
que o direito deve ser uma ordem racional. Trcio Sampaio Ferraz Jnior, prope
o abandono das disputas entre os subjetivistas e objetivistas porque considera a
interpretao de forma aportica:
Poder-se-ia perguntar, entretanto, se a nossa anlise, pragmtica, foi philosphica ou filosfica, isto , aporia pura ou sistematizao. Ns diramos que ela aportica e, pois,
philosphica na medida em que paga a sua penitncia, mas filosfica, na medida [em]
[...] que se serve de uma opo inicial anlise pragmtica do discurso para tentar uma
sistematizao. Neste momento ela uma atitude dramtica, mas que busca um equilbrio. Ao abrir-se para a aporia, porm, ela beira a esquizofrenia, a patologia, e se revela
como uma atitude trgica: se fala, se contradiz; se cala, tambm se contradiz e sofre a
enorme tentao de dizer: o discurso filosfico eminentemente aportico.61
Do ponto de vista da prtica do direito, a teoria kelseniana sobre a interpretao no serve aos fins da sociedade contempornea, ao privilegiar a estrutura e
a forma, o intrprete perde de vista a vida real. Na sociedade contempornea o
Judicirio no um rbitro neutro e imparcial, ele um poder que tem por funo
transformar e concretizar as polticas econmicas e sociais.
59
60
61
TROPER, Michel. Fonction juridictionnelle ou Pouvoir Judiciaire? In: Pouvoirs - Revue Franaise Dtudes Constitutionnelles
et Politiques, n 16, 1982, p. 6 e segs. LOPES, Jos Reinaldo de Lima. A funo poltica do Poder Judicirio. In: FARIA, Jos
Eduardo (org.). Direito e justia funo social do judicirio, So Paulo: tica, 1989, p. 123 e segs. e tambm THEODORO
JNIOR, Humberto. A misso poltica do Poder Judicirio, Revista Forense, vol. 266, abril/junho 1979, p. 365.
FERRAZ JNIOR, Trcio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 6. ed. rev. e ampl. So Paulo:
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br/?q=/publicacoescientificas/16>. Acesso em: 01 set. 2014.
127
Razo tem Schleiermarcher ao constatar que a hermenutica no desempenha

apenas funes metodolgicas, da ela ser conceituada como a teoria da arte de
compreender. assim, uma filosofia transcendental, no sentido que designa as
condies de possibilidade de compreenso do sentido em geral62. Conforme explica A. Kaufmann:
Ela se ope ao conceito objetivista porque o sujeito que a compreende se insere no horizonte de compreenso e no se limita a representar passivamente o objeto da sua compreenso na sua conscincia, mas configura-o por outras palavras, ele no subsume
simplesmente um caso na lei, situando-se margem desse processo, antes desempenha na
chamada aplicao do direito um papel ativo-configurador.63
Kelsen foi um grande terico do direito e adotou posies polmicas. Como

todo pensador importante, seus escritos admitem muitas interpretaes, que dependem de contextos culturais que nem sempre podem ser comparados, mas inegvel o avano que trouxe para a cincia jurdica. E como se trata de um Seminrio
para homenage-lo, nada melhor do que as palavras de Bobbio:
Por mais que a Teoria Pura do Direito seja um sistema rigoroso, revela aqui e ali algumas
falhas das quais transparece o momento ideolgico do homem Kelsen.64
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62
63
64
Apud KAUFMANN, Arthur. Filosofia do direito, teoria do direito, dogmtica jurdica. In: Introduo filosofia do direito
e teoria do direito contemporneas, 2002. p. 149-150.
KAUFMANN, Arthur. op. cit., p. 150.
BOBBIO. Norberto. A teoria pura e seus crticos. In: Direito e poder. Trad. Nilson Moulin. So Paulo: Ed. Unesp, 2008, p. 51.
128
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Captulo 11
O Positivismo na Formao do
Pensamento de Norberto Bobbio1
Mario G. Losano2
1. A ESCOLA DE TURIM: ESCOLA EM QUE SENTIDO?

sempre difcil caracterizar uma escola, especialmente a Escola de Turim:
aos olhos do observador, ela toma forma quando a ateno se concentra nos elementos que renem os estudiosos que poderiam comp-la, mas se dissolve quando,
por outro lado, ele observa as suas diferenas.
Hoje, quando se fala de Escola de Turim, em geral se entende o grupo de
estudiosos que se formou em torno de Bobbio nos anos em que ensinou filosofia
do direito, ou seja, at 19723, ainda que depois disso se tenha formado em torno
dele um grupo de cientistas polticos. Nestas pginas, retomo algumas das consideraes que desenvolvi de forma mais orgnica em uma biografia cultural de Norberto Bobbio, ainda indita: desculpo-me, ento, se vrios temas aqui enfrentados
no apresentam o desenvolvimento que mereceriam. Espero, todavia, que resulte
visvel a linha evolutiva que a filosofia do direito teve em Turim no curso de mais
de um sculo e meio.
Em Turim, de fato, antes de Bobbio, a filosofia do direito foi introduzida
por Pietro Luigi Albini, estudioso negligenciado at alguns anos atrs, e cultivada,
depois, por Giuseppe Carle, mestre de Gioele Solari, e por Gioele Solari, por sua
vez mestre de Norberto Bobbio. A continuidade desse grupo pode justificar o
atribuir-lhe a denominao de escola.
O jovem Bobbio, estudante de direito na Universidade de Turim, portanto,
foi aluno de Gioele Solari. O grupo que se formou em torno de Gioele Solari, entre
as duas guerras mundiais, sentiu-se pertencente a uma comunidade, exprimindo
esse sentimento no volume que deveria celebrar os oitenta anos de seu mestre,
mas que, ao contrrio, homenageou seu passamento. Em torno dele, - assim se
l na apresentao - e pela seriedade a que havia dedicado a sua vida e pelo exemplo de retido cientfica que ele oferecia e pelo calor comunicativo que emanava
1
Traduo de Jud Leo Lobo, mestre pelo Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal do Paran, no
qual permanece vinculado ao ncleo Histria, Direito e Subjetividade; editor-executivo da Revista da Faculdade de Direito
UFPR; professor de teoria e histria do direito na Faculdade de Direito da Universidade Positivo.
Mara ngeles Barrre Unzueta, La escuela de Bobbio. Reglas y normas en la filosofa jurdica italiana de inspiracin
analtica, Tecnos, Madrid 1990, p. 35; contm um balano dos anos setenta (p. 76), mas o volume inteiro importante para
um exame aprofundado de uma escola em formao.
130
de sua pessoa, constituiu-se, coisa rara, uma escola. Muitos foram os jovens que,
sobretudo nos trinta anos de seu magistrio turinense (1918-1948), voltaram-se,
por ele incentivados e dirigidos, aos estudos cientficos e, conquistada a lurea,
prosseguiram-nos nos diversos campos cultivados pelo mestre, tornando-se por sua
vez, ou preparando-se para tornarem-se, docentes universitrios4.
Mas esses docentes encontraram a matria filosofia do direito j estabelecida como matria obrigatria no ordenamento dos estudos da Universidade de
Turim. Para remontar origem desse ensinamento, necessrio retornar ao sculo
XIX e a Pietro Luigi Albini.
2. COMO NASCE A FILOSOFIA DO DIREITO EM TURIM:
PIETRO LUIGI ALBINI
O ensino moderno da filosofia do direito na Universidade de Turim teve incio com Pietro Luigi Albini (1807-1863), professor, advogado e - por breve perodo
- poltico nos anos que levaram unidade da Itlia5. Seu interesse pela histria e
pela filosofia do direito esteve estritamente vinculado a suas prelees de enciclopdia jurdica na Universidade de Turim.
Dois contatos cientficos tiveram importncia particular em sua vida: o com
Federico Sclopis e o com Karl Mittermaier, com os quais manteve uma correspondncia epistolar em vias de publicao na Academia de Cincias de Turim6. Sclopis
foi seu protetor na Turim capital Savia, enquanto Mittermaier foi o correspondente
que o tornou conhecido fora dos confins piemonteses e que lhe forneceu informaes sobre a filosofia do direito e a organizao das universidades alems. Por meio
dessas notcias e graas a sua participao nas comisses para a reforma do ensino
jurdico, Albini introduziu o modelo alemo na Universidade de Turim. O Piemonte, de fato, era tradicionalmente inspirado no modelo francs, mas, naqueles anos,
estava descobrindo o alemo: os eventos do Ressurgimento7 o tinham afastado da
Frana, ao mesmo tempo que, depois da batalha de Sedan8, ascendia o astro alemo.
As principais obras de Albini podem ser organizadas em trs correntes que se
intersectam constantemente em sua vida: a filosofia do direito, a enciclopdia do
4
AA. VV., Studi in memoria di Gioele Solari, dos discpulos Felice Balbo, Norberto Bobbio, Luigi Bulferetti, Mario Einaudi
(filho do economista Luigi), Luigi Firpo, Aldo Garosci, Bruno Leoni, Giuseppe Marchello, Alessandro Passerin dEntrves,
Ettore Passerin, Uberto Scarpelli, Paolo Treves, Renato Treves, Giorgio Vaccarino, Edizioni Ramella, Torino 1954, 534 pp.
A citao transcrita no texto est na p. 7. O elenco dos discpulos oferece, se no um quadro objetivo, ao menos um autorretrato autntico da escola formada em torno de Solari; autntico, mas no completo: nem todos os convidados - adverte o
prefcio - puderam enviar sua contribuio. E talvez alguns [...] tenham sido esquecidos (p. 8).
5
Losano, Alle origini della filosofia del diritto a Torino: Pietro Luigi Albini (1807-1863). Con due documenti sulla collaborazione di Albini con Mittermaier, Accademia delle Scienze, Torino 2013, 104 pp., seguida (sempre pela Academia das
Cincias de Turim) de uma segunda Memoria: I carteggi di Pietro Luigi Albini con Federico Sclopis e Karl Mittermaier
(1839-1856). Alle origini della filosofia del diritto a Torino (no prelo).
6
Losano, I carteggi di Pietro Luigi Albini con Federico Sclopis e Karl Mittermaier (1839-1856). Alle origini della filosofia
del diritto a Torino, Accademia delle Scienze, Torino 2014 (no prelo).
7

Na historiografia italiana, Ressurgimento (Risorgimento) designa o perodo marcado por trs guerras de independncia, das
quais nasce a unidade nacional da Itlia. [N. do T.].
8

Importante batalha da guerra franco-prussiana, em que os franceses perdem para os alemes. O evento resulta na queda de
Napoleo III e, portanto, na derrocada do Segundo Imprio. [N. do T.]
131
direito e a histria do direito e, enfim, seus posicionamentos sobre direitos e liberdades do cidado, particularmente sobre a pena de morte e a liberdade de ensino.
Albini era aberto s ideias liberais e seu liberalismo moderado se reflete tanto em
seus escritos quanto em sua breve atividade parlamentar.
No fundamento de toda a sua obra, reside uma viso do direito como produto do esprito do povo, segundo os ensinamentos da Escola Histrica alem: O
direito se desenvolve no povo e por meio do povo como a sua lngua (e, ento, o
instrumento mais adaptado a exprimir qualquer conceito a lngua nacional)9.
Tambm mais tarde retorna essa convico: O direito , sobretudo, consequncia
da condio e dos acontecimentos polticos de um povo e expresso de seu estado
intelectual e moral10. A atividade de jurista prtico leva Albini a associar essa
convico aplicao e inovao do direito positivo: assim, para Albini, direito e
poltica constituem um binmio incindvel. A esse dplice enfoque refere-se o ttulo de sua primeira obra, de 183911. Toda a cincia jurdica, para ele, compreende a
filosofia, a histria e a prtica do direito - e essa tripartio mencionada no incio
do volume por meio de uma citao de Vico12.
Vinte anos aps a reforma universitria piemontesa, o ensino da filosofia do
direito j se havia consolidado. Em 1857, Albini publicou para seus estudantes uma
simples exposio sumria dos princpios cardinais da doutrina filosfica do direito, mantendo-se distante das teorias tortuosas que pouco ou nada agregam s
aplicaes prticas da vida cvica (p. V s.)13: como em suas outras obras, a prtica do
direito est no centro de suas pesquisas e de seu ensinamento. Essa finalidade didtica se reflete na bibliografia que conclui o volume, representando quase a biblioteca
ideal do autor. O seu enfoque reflete o dplice interesse analtico e histrico que
caracteriza toda a obra de Albini. A Biblioteca scelta di filosofia del diritto [Biblioteca
seleta de filosofia do direito], de fato, elenca os sistemas jusfilosficos exemplares que
ele indica aos estudantes, enquanto a evoluo das ideias jusfilosficas ilustrada no
ttulo Sulla storia della filosofia del diritto [Sobre a histria da filosofia do direito].
Com suas obras e atividade de reformador dos estudos universitrios piemonteses, Albini se situa nas origens da escola de filosofia do direito que, depois,
desenvolveu-se em Turim com Giuseppe Carle, Gioele Solari e Norberto Bobbio.
3. UM SCULO DE FILOSOFIA DO DIREITO EM TURIM: 1872-1972
Se h escola, na continuidade da seriedade didtica e do empenho cvico e
poltico. No decurso de um sculo - de 1872 a 1972 - trs nomes ilustraram a ctedra
9
Pietro Luigi Albini, Saggio analitico sul diritto e sulla scienza ed istruzione politico-legale, Vitali, Vigevano 1839, 360 pp.;
a citao est na p. 327.
10
Pietro Luigi Albini, Elementi della storia del diritto in Italia dalla fondazione di Roma sino ai nostri tempi e nella monarchia
di Savoia in particolare, Mussano, Torino 1847, Prefazione, p. XI.
11
Pietro Luigi Albini, Saggio analitico sul diritto e sulla scienza ed istruzione politico-legale. Pietro Vitali, Vigevano
1839, 360 pp.
12
Vico, De uno et universo jurisprincipio et fine uno, citado na p. VII.
13
Pietro Luigi Albini, Principii di filosofia del diritto per P. L. Albini, Tip. Antonio Spargella, Vigevano 1857, 156 pp. Esse e
outros escritos de Albini esto digitalizados e disponveis open access na Bayerische Staatbibliothek de Munique, Baviera
(https://www.bsb-muenchen.de/literatursuche/).
132
em questo: Giuseppe Carle, que lecionou de 1872 a 1917; seu aluno Gioele Solari,
que ministrou de 1918 a 1942 e de 1945 a 1948; e Norberto Bobbio, aluno de Solari,
que lecionou de 1944 a 1945 e, depois, de 1948 a 197214 (tendo ministrado, depois
de 1972, filosofia poltica na faculdade turinense de cincia poltica). Em exatamente
um sculo de ensino da filosofia do direito, alm desses trs nomes, apenas outros
dois se apresentam como responsveis pela matria por breves perodos, em fins das
duas guerras mundiais: o processualista e penalista Cesare Civoli15, entre 1917 e 1918,
e o filsofo Augusto Guzzo16, entre 1944 e 1945.
O sentido de continuidade se observa tambm no fato de que Solari dedicou
um livro a Carle17, e Bobbio vrios escritos a Solari, entre os quais uma monografia logo aps a morte deste ltimo18. Por brevidade, no me detenho nesses
predecessores de Norberto Bobbio, remetendo a seus escritos h pouco citados e a
meu estudo, em que concentrei a ateno nessas trs figuras que representam uma
continuidade secular de ensino: nele examinei sobretudo os elementos culturais e
pessoais sobre os quais se funda essa continuidade19.
4. BOBBIO E O POSITIVISMO JURDICO DE HANS KELSEN
Se tivesse de fixar uma data para assinalar o incio de minhas obras de maturidade - escreve Bobbio -, escolheria 1949, ano em que publiquei na Itlia uma
anlise e um comentrio Teoria generale del diritto [Teoria geral do direito], de
Francesco Carnelutti20. Essa data assinala tambm a converso de Bobbio ao normativismo, tendo-se posicionado a favor da teoria normativista de Kelsen, criticada
precisamente por Francesco Carnelutti. Este importante jurista e advogado havia
lecionado na Universidade de Padova, de 1915 a 1936, enquanto Bobbio foi chamado citada universidade em 1938, quando Carnelutti j estava na Universidade
14
15
16
17
18

20

19
Rinaldo Orecchia, La filosofia del diritto nelle universit italiane. 1900-1965. Saggio di bibliografia, Giuffr, Milano 1967,
XLIII-467 pp.; cfr. tambm Norberto Bobbio, Autobiografia. A cura di Alberto Papuzzi, Laterza, Roma Bari 1997, p. 168.
Luigi Cesare Civoli (Genova, 16 de dezembro de 1861 Cavi di Lavagna, 28 de julho de 1930) foi professor adjunto de
direito e processo penal nas Universidades de Pavia e, depois, de Gnova: A. Falchi, Cesare Civoli. Necrologio, Rivista
italiana di diritto penale, 1931, n. 3-4, pp. 342-344; Orecchia, La filosofia del diritto nelle universit italiane. 1900-1965.
Saggio di bibliografia, Giuffr, Milano 1967, cit., p. 105. No registram suas obras de filosofia do direito nem Orecchia, nem
o Clio (Catalogo dei libri italiani dellOttocento (1801-1900), Editrice Bibliografica, Milano 1991, 19 vol.).
Augusto Guzzo (Npoles, 24 gennaio 1894 Turim, 23 agosto 1986) foi professor adjunto de filosofia teortica na Universidade de Turim: Armando Plebe et al., Augusto Guzzo, Edizioni di Filosofia, Torino 1964, 127 pp. (segunda edio);
Gioele Solari, La dottrina della giustizia nel sistema della moralit di Augusto Guzzo, Rivista di filosofia, 1951, n. 4, pp.
378-398. Guzzo escreveu a necrologia de Gioele Solari em Filosofia, 1952, pp. 472-473 e, ademais, em Incontri con Gioele Solari, in Gioele Solari. 1872-1952. Testimonianze e bibliografia nel centenario della nascita, Memorie dellAccademia
delle Scienze, Classe di Scienze Morali, Storiche e Filologiche, Torino 1972, pp. 1-8.
Gioele Solari, La vita e il pensiero civile di Giuseppe Carle, in Memorie della Reale Accademia delle Scienze di Torino,
Bocca, Torino 1926, pp. 39-188 (tambm separadamente: Bocca, Torino 1928, 191 pp.).
Norberto Bobbio, La filosofia civile di Gioele Solari, Accademia delle Scienze, Torino 1952-53, pp. 409-445.
Mario G. Losano, Un secolo di filosofia del diritto a Torino: 1872-1972, Teoria politica, XXV, 1999, n. 2-3, pp. 471-517.
Norberto Bobbio, Prlogo a la edicin espaola, in Contribucin a la teora del derecho. Edio a encargo de Alfonso
Ruiz Miguel, Fernando Torres, Valencia 1980, p. 10. Uma reconstruo precisa do pensamento terico-jurdico de Bobbio
est contida na apresentao do citado volume: Alfonso Ruiz Miguel, Bobbio y el positivismo jurdico italiano, pp. 15-58 e,
sobretudo, no livro que faz de Alfonso Ruiz Miguel o bobbilogo en titre no apenas na Espanha: Filosofa y derecho en
Norberto Bobbio, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid 1983, 509 pp.
133
Estatal de Milo: assim, entre os dois no houve contato direto. Em 1946, porm,
Carnelutti havia publicado a segunda edio inteiramente nova de sua discutida
teoria geral do direito, tendo ela chamado a ateno de Bobbio21, que, de Carnelutti,
criticou a doutrina imperativista do direito, pronunciando-se favorvel teoria pura
do direito: por isso seu ensaio de 1949 assinala sua converso a Kelsen.
Na Itlia, o pensamento de Kelsen era conhecido desde os anos vinte, em parte
porque uma revista ligada ao movimento fascista havia publicado alguns de seus textos sobre a democracia, acompanhando-os, porm, de uma nota que sublinhava sua
importncia cientfica, ao mesmo tempo que se distanciava de sua posio ideolgica, favorvel criticada democracia22. Para se distanciar dessa colocao tendenciosa,
em 1933, Kelsen insistiu com Giorgio Del Vecchio, no intuito de publicar, na Itlia,
na Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto, o texto que sintetizava sua teoria
pura do direito. Em 1933, de fato, Kelsen se preparava para o segundo exlio (que
o levaria de Colnia a Genebra), enviando aos mais destacados colegas estrangeiros
uma sntese magistral de sua teoria jurdica, na esperana de que contribusse a abrir-lhe as portas de uma universidade onde pudesse encontrar acolhimento.
O manuscrito de Kelsen chegou, assim, s mos de Del Vecchio, que confiou sua traduo a Renato Treves, amigo fraterno de Bobbio e, ele tambm,
aluno de Solari: de fato, Treves havia encontrado Kelsen pessoalmente, em sua
viagem de estudos Alemanha, em 1932, com Bobbio e Geymonat (que se tornaria importante filsofo da cincia). Esse manuscrito constituiu a primeira edio
da obra fundamental de Kelsen e a citada traduo tornou-se, em 1934, a primeira edio italiana da Dottrina pura del diritto [Teoria pura do direito]. A Bblia
do mais rigoroso positivismo jurdico chegava Itlia estreitamente vinculada
Escola de Turim. Com Treves, pode-se demarcar o incio do sucesso de Kelsen
na Itlia, escreveria Bobbio no prefcio coleo de seus textos kelsenianos23.
Bobbio tambm contribuiu muito a tal sucesso, mas sobretudo a partir de 1954.
Seus estudos jusfilosficos anteriores, de fato, enfrentavam temas estranhos ao
positivismo kelseniano (como a analogia), ou assumiam posies antipositivistas
(como na anlise do costume).
A converso de 1949 coincidiu, tambm, com a necessidade de renovamento que perpassou a Itlia aps o fim da guerra e com a insatisfao de Bobbio ante
21
22
23
Francesco Carnelutti, Teoria generale del diritto, Societ Editrice del Foro Italiano, Roma 1946, VII-388 pp.; Bobbio
exprimiu sua preferncia pela teoria de Kelsen no mbito de uma anlise geral desta obra: Francesco Carnelutti, teorico
generale del diritto, Giurisprudenza Italiana, 1949, col. 113-127; no ano seguinte, Bobbio revisitou sua concepo sobre
a teoria geral do direito, limitando a referncia a Carnelutti primeira e ltima pgina do estudo Filosofia del diritto e
teoria generale del diritto, in Scritti in onore di Francesco Carnelutti, Cedam, Padova 1950, vol. 1, pp. 43-69. Esses dois
textos que podem ser considerados complementares constam tambm em Norberto Bobbio, Studi sulla teoria generale
del diritto, Giappichelli, Torino 1955, pp. 1-26 e 27-52.
Sobre esse primeiro contato do Kelsen democrtico com a Itlia fascista, cfr. Losano, Tra democrazia in crisi e corporativismo in ascesa: il primo libro italiano di Hans Kelsen, em Hans Kelsen Arnaldo Volpicelli, Parlamentarismo,
democrazia e corporativismo. Prefcio e organizao de Mario G. Losano, Nino Aragno Editore, Torino 2012, pp.
7-79. Em geral: Losano, Reine Rechtslehre in Italien, em Der Einflu der Reinen Rechtslehre auf die Rechtstheorie in
verschiedenen Lndern, Manz, Wien 1978, pp. 151-79; retomado em La fortuna di Hans Kelsen in Italia, Quaderni
fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, 1979, n. 9, pp. 465-500, e em Mario G. Losano, Forma e realt
in Kelsen, Comunit, Milano 1981, pp. 179-212.
Norberto Bobbio, Diritto e Potere. Saggi su Kelsen, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli 1992, p. 5.
134
a filosofia puramente especulativa, a que contrapunha a filosofia positiva de Carlo

Cattaneo24. Iniciava, assim, o perodo - destinado a durar cerca de trinta anos - em
que Bobbio aproximou-se criticamente do positivismo jurdico de Kelsen, contribuindo de forma decisiva para a difuso da teoria pura do direito na Itlia.
Na crtica a Carnelutti, de incio, Bobbio esclarece sua viso das relaes entre
filosofia do direito e teoria geral do direito, retornando, assim, aos temas presentes
em sua reflexo na tese de lurea com Gioele Solari. Mas, desde ento, passaram-se cerca de vinte anos e se observa a maturao cientfica de Bobbio: enquanto
antes seguia o idealismo dominante, agora procura seu caminho e o encontra no
normativismo kelseniano. Traando uma biografia cultural de Bobbio, portanto,
relevante reconstruir o que entendia por teoria geral e filosofia do direito, deixando margem as crticas a Carnelutti, que, embora interessantes, detm-se numa
obra j pertencente ao passado.
Na coleo dos textos que sinalizam a passagem ao normativismo, possvel
especificar a arquitetura fundamental das concepes do Bobbio filsofo do direito,
refinadas durante toda a sua vida, ainda que ele nunca tenha pretendido recolh-las
em um sistema nico. No volume de 1955 sobre a teoria geral do direito, a posio
de Bobbio delineia-se em contraste com as doutrinas de outros tericos do direito:
em primeiro lugar, com a de Carnelutti e, depois, com as de Alessandro Levi, Paul
Roubier, Jean Dabin e Jean Haesaert, enquanto o estudo sobre La teoria pura del
diritto e i suoi critici [A teoria pura do direito e seus crticos] (publicado em 1954 e
retomado tambm na abertura do volume Diritto e potere [Direito e poder], de 1992)
assinala o consolidar-se definitivo de suas concepes na linha juspositivista.
Entre 1949 e 1950, especificando as linhas gerais de sua viso do mundo jurdico, Bobbio havia definido assim sua posio: Sustentamos que a teoria geral
uma disciplina formal, sem deixar de ser cientfica; assim, ela pertence cincia
e no filosofia, e, ademais, no pesquisa de contedos, mas investigao formal. Uma cincia formal do direito (como propem Roguin, Soml ou Kelsen)
no outra coisa, alm do que, comumente, se chama de teoria geral do direito25.
Em concluso, como pesquisa dos elementos constitutivos estruturais do direito,
a teoria geral uma teoria do direito positivo e vale no mbito de determinado
sistema26. Portanto, pode-se falar de uma teoria geral do direito italiano, do direito internacional, etc. e, eventualmente, da remontar a um estudo sistemtico
do ordenamento jurdico em geral, a uma teoria geral do ordenamento jurdico
e, nesse caso, e apenas nesse caso, a denominao de teoria geral ter o mesmo
significado que na expresso teoria geral do Estado27.
Quanto a essa definio, so dois os possveis desvios da teoria geral do
direito: ou na direo de disciplinas jurdicas particulares, das quais terminaria
24
Falo de converso porque apenas assim explico, por um lado, o esquecimento em que deixei cair meus escritos jurdicos
precedentes e, de outro, a confisso tantas vezes feita, segundo a qual, ruptura violenta com o passado ocorrida na histria
de nosso pas entre 1934 e 1946, correspondeu uma fratura no curso de minha vida privada e pblica, intelectual e moral.
Incepit vita nova: Bobbio, Diritto e Potere, cit., Napoli 1992, p. 7.
25
Bobbio, Studi sulla teoria generale del diritto, Giappichelli, Torino 1955, p. 33 e p. 37.
26
Bobbio, Studi sulla teoria generale del diritto, cit., p. 40.
27
Bobbio, Studi sulla teoria generale del diritto, cit., p. 8 s.
135
por ser apenas uma generalizao ou uma tipificao (segundo se atribui ao termo
geral o significado de universal, ou de ideal-tipo), ou na direo da filosofia
do direito (se pretende indicar um valor em que o direito deve inspirar-se, ou seja,
se - como em toda filosofia - contm um posicionamento do homem diante do
mundo)28. Para Bobbio, a teoria geral de Carnelutti uma teoria geral do direito
positivo italiano que, porm, desvia-se exclusivamente na direo da filosofia29.
De incio, Carnelutti havia dedicado a sua concepo da filosofia do direito (cuja
tarefa seria a de introduzir a tica na economia) uma exposio especfica na Introduo primeira edio de sua obra, mas - diante das crticas quase unnimes - a
havia abolido na segunda edio30. Aqueles princpios filosficos continuavam,
entretanto, a constituir o fundamento de toda a obra.
Entre as vrias teorias do direito, ademais, Carnelutti posiciona-se a favor do
direito como complexo de comandos, ou seja, a favor da teoria imperativista, que,
segundo Bobbio, identifica-se logicamente com a teoria estatalista do direito:
as duas teorias se implicam mutuamente e so dois aspectos que refletem o
processo de formao do Estado moderno31. Para ambas, a nica fonte do direito
o Estado. A teoria imperativista , por isso, historicamente condicionada. No
possui valor absoluto, e, assim, no explica todos os fenmenos jurdicos. Bobbio
analisa, em particular, as carncias da teoria imperativista no que diz respeito ao
direito internacional e ao costume. Nesse ponto, porm, mais que na teoria aceita
por Carnelutti, oportuno deter-se na nova teoria que chama a ateno de Bobbio.
A teoria normativista, relegando o momento do comando aos fenmenos
psicolgicos ou sociolgicos, concentra-se no que, propriamente, est sob a investigao do jurista, isto , a regra e tende a reparar os inconvenientes j evidenciados pela teoria imperativista, fixando sua ateno no que rene os vrios
territrios da experincia jurdica, mas no no que os divide, e estabelecendo as
bases para superar definitivamente, com uma ruptura clara, a fonte histrica e
ideolgica de todos os inconvenientes e ambiguidades: a identificao entre direito
e Estado32. Nesse ponto, j ao final do texto de 1949, Bobbio se posiciona a favor
da doutrina pura do direito.
Carnelutti, cuja autoestima certamente no era baixa, desvencilha-se do normativismo com uma apreciao genrica, mas sem uma crtica verdadeira e apropriada. Nas poucas pginas em que enfrenta explicitamente a teoria normativista,
o tom mais disfaradamente polmico que construtivamente crtico, a partir do
momento em que, na introduo, atribui a hostilidade a sua teoria geral ao fato de
no contar com a ratificao da escola de Viena ou Berlim33.
28

30
Carnelutti, Teoria generale del diritto, Foro Italiano, Roma 1940, pp. 55-57; essas consideraes filosficas, a que Carnelutti
era particularmente afeioado, porm, foram reelaboradas e publicadas em um livreto avulso, publicado h mais de dois
anos e, por isso, em relao a meu pensamento, rapidamente envelhecido: Carnelutti, Teoria generale del diritto (1946),
cit., p. VI. Carnelutti se refere a sua Introduzione allo studio del diritto, Foro Italiano, Roma 1943, 88 pp.: mais de um
captulo dela, especialmente ao final, deveria ser reescrito (Teoria generale del diritto [1946], cit., p. 5, em nota).
31
32
33
Carnelutti, Teoria generale del diritto (1946), cit., p. V.
29
136
Para Carnelutti, uma teoria se constri tanto sobre a anlise da natureza do

dado, objeto de seu estudo, quanto, em momento sucessivo, sobre a sntese dos
resultados obtidos. Essa concepo bem diversa da kelseniana, combatida por
Carnelutti, que sustenta: Certas correntes e certos perodos do pensamento jurdico so caracterizados pela inclinao prevalncia da anlise, o que traz em si
perigo grave para o desenvolvimento da cincia do direito. Trata-se, em particular,
do defeito de uma escola jurdica moderna, que conquistou grande fama, em boa
parte por seus verdadeiros mritos; ela se deu o nome de teoria pura do direito; seu
trao distintivo reside em possante esforo analtico e sua frmula fundamental,
na distino entre a cincia e a poltica do direito. Essa teoria um contributo
muito srio ao conhecimento do dado, mas seu erro metodolgico consiste no
desequilbrio entre o momento analtico e o de sntese da investigao. A prevalncia da anlise certamente contribuiu profundidade, mas prejudicou a completude do conhecimento34.
Para Bobbio, essa referncia sumria ao esforo analtico e distino
entre a cincia e a poltica do direito manifestamente genrica e inapta a particularizar uma escola em relao a outra35. Nem parece mais convincente a outra passagem de Carnelutti, na qual especifica um erro da concepo normativa
do direito36 na confuso entre norma e lei jurdica. Bobbio tem a impresso de
que a citao tenha sido mal apropriada, ou ento esteja fora de propsito, a no
ser que o contraste aduzido se reduza a mera questo de palavras37. Carnelutti
responderia a essas crticas em 1951, no prefcio terceira edio de sua Teoria
generale del diritto [Teoria geral do direito]. A essa resposta, Bobbio faria uma
breve rplica em 195538.
Nesse debate, Bobbio deu enfoque fecundidade cientfica da teoria pura
do direito: Se tivesse que definir brevemente o significado da teoria pura do direito do ponto de vista metodolgico, diria que ela nos ensinou sobretudo uma
coisa: a cincia jurdica torna-se cada vez mais cincia rigorosa, isto , resolve-se num sistema de saber tendo validade teortica, quanto mais consegue eliminar de sua pesquisa os problemas cientificamente insolveis e os juridicamente
irrelevantes39. Os primeiros so os que no se resolvem com o procedimento
cientfico, mas, por exemplo, recorrendo ao pensamento mgico ou mstico, enquanto os segundos adotam o procedimento cientfico, prprio, porm, de uma
cincia que no a do direito. teoria pura do direito, por isso, Bobbio atribui
o mrito de haver introduzido na cincia jurdica a cientificizao (ou seja, a
eliminao dos elementos no cientficos) e a purificao (ou seja, a eliminao
dos elementos no jurdicos).
#
34
Carnelutti, Teoria generale del diritto (1946), cit., p. 3; destaque de Carnelutti.

36
O texto de Bobbio cita Carnelutti, Teoria generale del diritto (1946), cit., p. 83, mas o trecho citado no se encontra nessa pgina.
37
38
Respectivamente, Carnelutti, Teoria generale del diritto. Terza edizione emendata ed ampliata, Foro Italiano, Roma 1951,
pp. XV ss.; Bobbio, Studi sulla teoria generale del diritto, cit., p. 25 s.
39
Bobbio, Studi sulla teoria generale del diritto, cit., p. 23; destaque de Bobbio.
35
137
A partir de 1949, Bobbio aderiu teoria formal de Kelsen e, em artigo de

195440, defendeu essa teoria calorosamente, eu diria quase ousadamente, contra
seus detratores41, que so, sobretudo, os socilogos e os jusnaturalistas. A esse panorama de crticas teoria pura do direito, seguiu-se, em 1973, uma reconstruo
da citada teoria42, porque, naquele ano, a morte de Hans Kelsen induziu Bobbio
a delinear um balano crtico da teoria pura do direito43. Esse balano avalia os
resultados obtidos pelo positivismo jurdico e, ao mesmo tempo, estabelece os objetivos que, depois do positivismo, deve perseguir uma teoria do direito que queira
estar em compasso com os tempos. Com o ttulo reformulado, no qual Bobbio
associa o conceito de estrutura ao de funo, a citada necrologia, de fato, representa
o consolidar e a superao da recepo kelseniana em Bobbio: sobre a combinao
desses dois conceitos, retornarei nos 6, b e 7.
O positivismo kelseniano, todavia, inspirou Bobbio a produzir uma obra
unitria, que, porm, teve percurso editorial curioso, porque nasceu na Colmbia sem o conhecimento de Bobbio - da unio de duas snteses textuais de suas aulas: o
prprio Bobbio aceitou, depois, fazer uma edio italiana dessa obra44. Voltaremos
a esta edio no prximo pargrafo. As duas snteses textuais em questo so fruto
de dois cursos de Bobbio (vrias vezes por mim repetidos), ministrados nos anos
cinquenta, sobre a teoria da norma45 e sobre a teoria do ordenamento46, que, justamente, foram delineados com clara inspirao kelseniana47. Em Bobbio, o fruto
mais notvel do perodo kelseniano foi a viso do direito no como norma, mas
como ordenamento de normas, que ele exps nos cursos dos anos acadmicos de
1957 a 1958 e de 1959 a 1960. Neles, a teoria da norma encontra soluo na teoria
do ordenamento, seguindo a concepo kelseniana: ou melhor, diz Bobbio, talvez
indo alm do prprio Kelsen48.
40
Bobbio, La teoria pura del diritto e i suoi critici, Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1954, pp. 356-377.
Norberto Bobbio, Diritto e Potere. Saggi su Kelsen, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli 1992, p. 8.
42
Bobbio, Struttura e funzione nella teoria del diritto di Kelsen, Rivista internazionale di filosofia del diritto, 1973, pp. 187-215.
43
Na Rivista internazionale di filosofia del diritto, o texto de Bobbio publicado como necrologia, com o ttulo Hans Kelsen
e uma breve nota editorial omitida nas reimpresses sucessivas (Rivista internazionale di filosofia del diritto, 1973, pp.
425-449); no volume de 1977, Dalla struttura alla funzione, o dito texto foi republicado com o ttulo Struttura e funzione
nella teoria del diritto di Kelsen (pp. 187-215; e entre as fontes, na p. 12, indica-se que o texto foi extrado da Rivista
internazionale di filosofia del diritto, 1973, pp. 426-449 [em que, porm, aquele 426 deve ser lido como 425]); no volume
de 1992, Diritto e Potere, o mesmo texto reeditado com o ttulo original (pp. 65-87; e entre as fontes, na p. 215, indica-se
que o texto foi extrado da Rivista internazionale di filosofia del diritto, 1973, mas erroneamente das pp. 187-215). Em
concluso, Dalla struttura alla funzione, 1977, cita a fonte de modo correto (salvo pelo 426, ao invs de 425); o volume
Diritto e Potere, 1992, cita a fonte trocando, porm, o nmero das pginas da revista com aquele do volume de 1977 (isto ,
indica as pp. 187-215, ao invs das pp. 425-449). Inatacvel Carlo Violi, que na sua bibliografia de Bobbio indica o nmero
correto das pginas da Rivista internazionale di filosofia del diritto: pp. 425-449.
44
Norberto Bobbio, Teora general del derecho, Temis, Bogot 1987, 269 pp. Com um Prlogo a la edicin castellana, pp.
VII-X, escrito por Norberto Bobbio na primavera de 1987 (o volume foi publicado, tambm, pela editora Debate, Madrid
1991, 278 pp.). A edio italiana : Norberto Bobbio, Teoria generale del diritto, Giappichelli, Torino 1993, 297 pp. O
Prefcio, pp. VII-10, de agosto de 1993 coincide apenas em parte com o da edio em espanhol.
45
Norberto Bobbio, Teoria della norma giuridica, Giappichelli, Torino 1958, 245 pp.; texto mimeografado, sem data no frontispcio; o colophon indica: impresso finalizada em 25 de junho de 1958.
46
Norberto Bobbio, Teoria dellordinamento giuridico, Giappichelli, Torino 1960, 218 pp.; texto mimeografado, sem data no
fontispcio; o colophon indica: impresso finalizada em 16 de setembro de 1960.
47
Bobbio, Diritto e potere, cit., p. 8.
48
Bobbio, Diritto e potere, cit., p. 9.
41
138
Os estudos de Bobbio sobre a teoria pura do direito apresentam um movimento cronolgico peculiar. Bobbio recolhe em um volume os textos sobre Kelsen
que havia publicado entre 1954 e 1986: esse volume inicia-se, de fato, com o estudo de 1954, em que Bobbio analisa os crticos de Kelsen (excluindo, assim, a j
recordada crtica a Carnelutti, de 1949), ao qual seguem, porm, mais de dez anos
de silncio sobre os temas kelsenianos49. Em 1967, um estudo sobre ser e dever-ser assinala o incio da reviso crtica da teoria pura do direito, ao qual segue, em
1971, outro sobre as fontes do direito em Kelsen. Em 1981-1982, por outro lado,
sucedem-se trs textos sobre o problema do poder na concepo kelseniana.
O poder o tema com que o Bobbio filsofo da poltica retorna ao Bobbio
filsofo do direito50 e, na teoria kelseniana, ponto crucial na separao entre
mundo da realidade e mundo da normatividade, entre ser e dever-ser. No por acaso, portanto, a relao entre direito e poder d o ttulo no apenas parte central,
mas tambm a todo volume posteriormente dedicado por Bobbio a Kelsen.
Justamente o tema do poder demonstra como os interesses jurdicos e os
polticos sempre estiveram presentes no pensamento de Bobbio: j em 1966, havia ministrado um curso sobre o poder do ponto de vista da cincia poltica, no
mbito do Curso de Graduao em Cincia Poltica (que, originalmente, no era
autnomo, mas fazia parte da Faculdade de Direito)51. Os ltimos estudos inclusos
no volume de 1992, enfim, confrontam o pensamento de Kelsen com o do socilogo Max Weber e com a teoria da argumentao de Cham Perelman. O volume
de 1992, portanto, no unitrio - nem o poderia ser uma coleo de textos que
se distribuem por um perodo de mais de trinta anos, de 1954 a 1986 - mas, exatamente por isso, permite acompanhar a evoluo do pensamento de Bobbio sobre
o positivismo kelseniano.
5. O DIREITO COMO ORDENAMENTO: UMA TEORIA GERAL
Os estudos setoriais de teoria geral do direito vistos at aqui exprimem uma
viso geral, que, porm, Bobbio nunca quis sistematizar, nem em manual (um
pesadelo, para ele), nem em obra abrangente. Existe, todavia, sua Teoria generale
del diritto [Teoria geral do direito], proveniente de curiosa gnese colombiana, j
recordada no pargrafo precedente. Publicada tambm na Itlia, em 1993, quando
49
50
51
No longo intervalo entre os dois artigos, Kelsen est presente no ensino de Bobbio, particularmente nos dois cursos sobre
a teoria da norma e sobre a teoria do ordenamento, que, em 1992, quando seu perodo kelseniano j se havia encerrado h
tempos, confluram no volume j recordado, Teoria geral do direito.
A teoria jurdica e a teoria poltica se integram e se completam reciprocamente, a primeira concentrando-se no conceito
de norma e a segunda no de poder (Bobbio, Prlogo, in: Andrea Greppi, Teora e ideologa en el pensamiento poltico de Bobbio, Marcial Pons, Madrid 1998, p. 10). O amplo e documentadssimo estudo de Greppi (assim o define
o prprio Bobbio) analisa com vrios enfoques o nexo entre teoria poltica e teoria jurdica, tema que no possvel
desenvolver aqui. Em particular, destaco as pp. 93-101 de Elementos del neo-positivismo y de la filosofa analtica durante los aos Cinquenta.
Il problema del potere. Introduzione al corso di scienza della politica. Lezioni del Prof. Norberto Bobbio raccolte da Iliana
Secchieri, Cooperativa Libraria Universitaria Torinese, Torino 1966, 91 pp. Bobbio distingue a cincia poltica da filosofia
poltica e, entre os numerosos autores citados, menciona no Kelsen, mas Carl Schmitt (p. 75), nos anos em que este estava
banido dos estudos sociais e jurdicos. Esse fascculo de apontamentos menos elaborado que outras snteses textuais dos
cursos de Bobbio: talvez, por isso, no tenha sido republicado em seguida.
139
Bobbio j se dedicava h vinte anos sobretudo filosofia poltica, o seu Prefcio

retoma a gnese do volume e, em particular, exprime a relutncia de Bobbio a
apresentar-se como autor de uma teoria geral do direito: Acolhendo o recente
pedido de alguns colegas e realizando um antigo desejo da editora Giappichelli,
consenti com a republicao, em volume nico, das duas snteses textuais destinadas aos estudantes dos cursos de 1957-1958 e de 1959-1960, respectivamente sobre a
norma52 e sobre o ordenamento53, os quais, em 1987, haviam sido publicados conjuntamente na traduo colombiana54. Os primeiros passos nessa direo, porm,
remontam ao curso do ano acadmico de 1954-1955 e correspondente sntese
textual destinada aos alunos55.
Uma explicao relutncia de Bobbio talvez possa ser encontrada no fato
de que aqueles cursos eram direcionados a estudantes de primeiro e segundo ano,
e, assim, tinham de recorrer a simplificaes que Bobbio aceitava na didtica, mas
hesitava a transformar em livro, que, necessariamente, seria destinado tambm
aos especialistas. Nas primeiras linhas da parte sobre a teoria do ordenamento, no
entanto, ele mesmo recorda que os dois cursos dos anos cinquenta, um e outro
juntos, formam uma Teoria do direito completa, principalmente sob o aspecto
formal (p. 159, destaque de Bobbio).
#
Lendo o volume de 1993, em primeiro lugar, deve-se ter em conta que ele
reproduz os textos daquelas duas snteses dos anos cinquenta e, assim, reflete as
ideias que Bobbio tinha cerca de trinta anos antes. No seu Prefcio de 1993, Bobbio resume em poucas linhas toda a sua trajetria cultural: Esses dois cursos [...]
constituem a sntese e, de certo modo, a concluso do perodo de estudos dedicado
por mim prevalentemente teoria do direito, durante cerca de duas dcadas, que
tm incio no primeiro ps-guerra, no qual completei meu aprendizado ao comentar alguns dentre os mais notveis tratados de teoria geral do direito e ao assumir
ousadamente a defesa de Kelsen contra alguns de seus detratores, at aproximadamente o famigerado 68, quando os profetas da imaginao no poder refutavam
desdenhosamente a razo nua e sem poder, e eu me encaminhava, sempre mais
assiduamente, a estudos de filosofia poltica e me transferi, em 1972, nova faculdade de cincia poltica para lecionar filosofia poltica at o encerramento de
minhas atividades, em 197956.
As duas snteses e, portanto, o volume de 1993 situam-se na fase kelseniana de
Bobbio, que reivindica precisamente essa ascendncia. Kelsen seu autor princeps,
nem constitui mistrio algum, prossegue, que os dois cursos so de inspirao
52

54

53
55
56
Norberto Bobbio, Teoria della norma giuridica, Giappichelli, Torino 1958, 245 pp. (litografado).
Norberto Bobbio, Teoria dellordinamento giuridico, Giappichelli, Torino 1960, 218 pp. (litografado).
Norberto Bobbio, Teora general del derecho, Temis, Bogot 1987, 269 pp. Com um Prlogo a la edicin castellana, pp.
VII-X, escrito por Norberto Bobbio na primavera de 1987. O volume tambm foi publicado pela editora Debate, Madrid
1991, 278 pp.
Norberto Bobbio, Teoria dellordinamento giuridico. Lezioni raccolte dagli studenti L. Borgi, C. V. Sarasso, G. Witzel,
Giappichelli, Torino 1955, 242 pp. (litografado).
Norberto Bobbio, Teoria generale del diritto, Giappichelli, Torino 1993, 297 pp. O trecho citado est no Prefcio de agosto
de 1993, p. VII, que coincide apenas em parte com o da edio em espanhol.
140
kelseniana: kelseniana , para comear, a distino entre teoria da norma (singular) e teoria do ordenamento (conjunto estruturado de normas) (p. VIII), ainda
que a definio de direito seja investigada nos traos distintivos do ordenamento,
seguindo a doutrina italiana da instituio (p. IX). Kelseniano , ainda, o identificar a caracterstica do direito no ordenamento, e no na norma, como j estava claro
na distino kelseniana entre sistema esttico prprio da moral e sistema dinmico
prprio do direito (p. IX).
Esse volume constitui o auge o pensamento terico-jurdico de Bobbio e seria, assim, temerrio tentar sintetiz-lo: a exposio que segue se limita a assinalar
alguns pontos centrais. Dada a natureza institucional do curso de que se origina o
volume, Bobbio inicia a teoria da norma jurdica elencando vrias teorias do direito e reassociando-se, nessa linha, aos autores encontrados em seu estudo de 1942
sobre o costume, particularmente a Santi Romano e ao institucionalismo. Este
integra a viso normativista de Bobbio, porque a formao de um grupo (instituio) est em compasso com a emanao de regras de conduta: assim, a teoria da
instituio no exclui, antes inclui, a teoria normativa do direito (p. 14). A teoria
da instituio, ademais, teve o grande mrito [...] de conferir destaque ao fato de
que se pode falar em direito apenas onde haja um complexo de normas a formar
um ordenamento, e de que, portanto, o direito no norma, mas um conjunto
ordenado de normas, ou seja, um sistema normativo (p. 15).
Bobbio se prope a estudar a norma jurdica do ponto de vista formal, independente de seu contedo; vale dizer, em sua estrutura, compreendida como
estrutura lgico-lingustica. Manifesta-se, nesse ponto, seu interesse pela anlise lingustica e pelas questes de palavras57, destinado a fazer escola nos anos
seguintes, com a abertura filosofia analtica da linguagem. Bobbio define o
formalismo jurdico em sentido estrito (o direito no o que cada qual deve
fazer, mas a forma, e no o contedo, dessa prescrio), distinguindo-o do formalismo tico ( justo o que est em conformidade com a lei) e do formalismo
cientfico (regras para a construo de uma cincia jurdica apenas declarativa)
(p. 46 e ss.). Do ponto de vista formal, a norma uma proposio que pode ter
funo descritiva, expressiva ou prescritiva. Apresenta-se, assim, o problema do
direito como proposio prescritiva e das relaes entre as proposies prescritivas e as descritivas, com as consequentes distines entre imperativos categricos
e hipotticos, entre comandos e conselhos. Classificadas as normas jurdicas entre
os comandos (ou imperativos), a imperatividade elevada a trao distintivo do
direito pelas teorias jurdicas que se denominam, precisamente, imperativistas e
que so refutadas por Bobbio.
A norma jurdica um imperativo voltado a determinar um comportamento:
coloca-se, assim, o problema do destinatrio da norma, que se tornou agudo quando um jurista da autoridade de Jhering, em polmica com o que Binding havia sustentado poucos anos antes, defende que os destinatrios da norma jurdica no so
57
Bobbio, Teoria generale del diritto, cit., p. IX. Visto fundar-se a crtica de Kelsen concepo imperativista da norma sobre
uma definio restrita de comando, Bobbio comenta: Mais uma vez observe-se quanta importncia tm nessas disputas
as definies iniciais e, portanto, o quanto essas questes so questes de palavras (p. 106).
141
os cidados, mas os rgos judicirios encarregados de exercer o poder coativo (p.

93, destaque de Bobbio). A tese de Jhering acolhida por Kelsen, em sua distino
entre normas primrias, voltadas aos cidados, e secundrias, voltadas aos rgos
estatais. Essa concepo particularmente apreciada pelos juristas que acentuam o
carter estatal e coercitivo do direito. Seguindo suas propenses institucionalistas,
por outro lado, Bobbio formula algumas crticas a essa concepo, visto no poderem ser os rgos estatais os nicos destinatrios da norma: um ordenamento
jurdico volta-se tanto aos cidados quanto aos rgos do Estado. A tese de Jhering,
portanto, matizada, mas contm um ncleo de verdade (p. 95).
As teorias imperativistas do direito concebem a norma como juzo hipottico (Se..., ento deves); mas um juzo, segundo os ditames da lgica clssica,
no um comando. Bobbio segue esta corrente, que est em harmonia com sua
construo: a doutrina anti-imperativista identifica-se, frequentemente, com a
doutrina kelseniana porque os argumentos de Kelsen pareceram decisivos a alguns desde os Hauptprobleme de 1911 (p. 106). A concepo da norma jurdica
como juzo hipottico, em particular, permite a Kelsen distinguir a norma jurdica da norma moral (que, ao contrrio, comando) e da lei natural, introduzindo
a diferena entre lei de imputao (prpria do direito) e lei de causalidade (prpria do mundo natural). Bobbio analisa a fundo a posio de Kelsen, chegando
concluso de que a teoria de Kelsen, para quem a norma se resolve num juzo
hipottico, no uma teoria contrria tese da norma jurdica como prescrio,
porque o juzo pelo qual se exprime a norma sempre um juzo hipottico-prescritivo e no descritivo (p. 109).
Ao determinar os traos diferenciais da norma jurdica em relao quelas de
outros ordenamentos, a ateno de Bobbio se concentra na sano, definida como
resposta violao da norma jurdica (p. 123). Os vrios ordenamentos, porm,
recorrem a sanes diversas: morais (internas e, assim, pouco eficazes), sociais (no
institucionalizadas) e jurdicas, que so, por sua vez, externas e institucionalizadas.
Essas duas qualificaes caracterizam a sano jurdica como elemento essencial da
norma jurdica. As normas ditas no sancionadas remetem, na verdade, a outras
normas sancionadas, com frequncia numa longa cadeia, at que se chegue norma ltima, que no sancionada, mas respeitada por consenso ou adeso. Bobbio
distingue, porm, essa constatao histrico-emprica (no h Estado to desptico que no repouse tambm sobre o consenso, p. 143) da anlise terica, que,
ao contrrio, considera sincronicamente o ordenamento jurdico tomado em seu
conjunto (e, portanto, admite que possa conter uma norma no sancionada, desde
que o ordenamento seja sancionado como um todo).
No interior da categoria das normas juridicamente sancionadas, vrias distines so possveis. Algumas so deixadas s disciplinas jurdicas particulares,
como a distino entre normas materiais e processuais, consuetudinrias e legislativas, estatais e internacionais. Do ponto de vista da teoria geral, por outro
lado, Bobbio distingue as normas gerais e particulares, afirmativas e negativas,
categricas e hipotticas, referindo-se ao fundamento formal como nica distino, ou seja, exclusivamente estrutura lgica da proposio prescritiva
142
(p. 146, destaque de Bobbio). A anlise da norma jurdica se conclui, assim, com
argumentaes lgicas deduzidas da distino entre proposies afirmativas e
negativas, distino tradicional da lgica clssica, que pode ser aplicada s proposies jurdicas, e tambm s normas jurdicas. Nesse ponto, Bobbio deduz
do lgico Blanch uma srie de esquemas grficos, com base nos quais, partindo
de uma proposio qualquer, podem-se obter outras com o uso variado do signo
no58. Esse complexo exerccio combinatrio conclui a anlise formal da norma
jurdica e permite a Bobbio passar da anlise da estrutura da norma jurdica
singular quela da estrutura do conjunto de normas jurdicas, organizadas sistematicamente no ordenamento jurdico.
#
O ordenamento jurdico tambm analisado do ponto de vista formal: visto
no existirem as normas isoladamente, mas em conjuntos no interior dos quais
so agrupadas por relaes especficas, a anlise de Bobbio se concentra nessas
relaes. O estudo da estrutura do ordenamento jurdico no podia vangloriar-se
de uma tradio antiga, como o podia o da norma jurdica. Por isso, Bobbio sublinha o carter experimental deste curso. At os tericos da instituio, as teorias jurdicas haviam considerado a norma como o elemento primrio do direito
e, assim, haviam visto no ordenamento um conjunto de vrias normas, mas no
um objeto autnomo de estudo (p. 160). Ainda que, j em 1917, Santi Romano
tivesse intitulado seu livro O ordenamento jurdico, somente com Kelsen ocorreu
o isolamento dos problemas do ordenamento jurdico daqueles da norma jurdica, e o estudo autnomo dos primeiros como uma parte de uma teoria geral do
direito (p. 161). Ponto de referncia para Bobbio a Teoria generale del diritto
e dello Stato [Teoria geral do direito e do Estado], de Kelsen, publicada na Itlia
em 195259. Na parte dedicada ao direito, distingue a Nomoesttica (sobre a
norma jurdica) da Nomodinmica (sobre o ordenamento jurdico). Essa teoria
de Kelsen exerceu influncia decisiva sobre Bobbio, que declara: O meu curso se
vincula diretamente obra de Kelsen, da qual constitui ora um comentrio, ora
um desenvolvimento (p. 161).
Na teoria da norma, Bobbio havia definido a norma jurdica como caracterizada pela sano externa e institucionalizada; e justamente o segundo termo indica
que, a fim de que haja direito, necessrio que haja, grande ou pequena, uma organizao, isto , um sistema normativo completo (p. 166). O sistema normativo
tambm analisado do ponto de vista formal, indagando-se quais so as relaes
ou nexos que renem entre si uma pluralidade de normas, transformando-as em
ordenamento ou sistema. A teoria do ordenamento intersecta, assim, a dos sistemas
e as caractersticas formais do sistema em geral valem tambm para o sistema jurdico: unidade, coerncia e completude constituem, por isso, as trs caractersticas do
58
Bobbio, Teoria generale del diritto, cit., p. 151; os esquemas lgicos so analisados por Robert Blanch, Opposition et
ngation, Revue philosophique, 1955, pp. 187-217.
59
Hans Kelsen, Teoria generale del diritto e dello Stato. Traduo de Sergio Cotta e Giuseppino Treves, Comunit, Milano
1952, 528 pp. O original havia sido publicado apenas em ingls: General Theory of Law and State. Traduo de Anders
Wedberg, Harvard University Press, Cambridge (Mass.) 1945, XXXIII-516 pp.
143
ordenamento jurdico como sistema de normas. A cada uma dessas caractersticas,

Bobbio dedica um captulo de sua exposio, aqui comentada em extrema sntese.
A teoria da unidade do ordenamento implica uma hierarquia das normas.
Retorna-se, assim, teoria das fontes jurdicas, j enfrentada na teoria da norma. No
ordenamento, porm, as normas singulares se distribuem por vrios nveis: Bobbio
acolhe a teoria da construo escalonada do ordenamento jurdico, elaborada por
Kelsen para explicar a unidade de um ordenamento jurdico complexo (p. 182).
A anlise da estrutura hierrquica do ordenamento conduz Bobbio a discutir seu
fundamento ltimo, a norma fundamental: norma que lhe confere unidade, mas que
, tambm, objeto das crticas mais severas. Com essa norma no estatuda, mas pressuposta, de fato, samos da teoria do direito positivo, a que nos ativemos at agora,
e entramos na discusso secular acerca do fundamento, ou melhor, da justificao em
sentido absoluto do poder (p. 193). A historicidade da viso de Bobbio lhe consente
essa remisso Medusa do poder como fundamento ltimo (embora extrajurdico)
do ordenamento jurdico. Para Kelsen, ao contrrio, essa soluo est excluda pela
diviso rgida entre ser e dever-ser, entre mundo da natureza e mundo das normas,
que lhe veta a possibilidade de situar o fundamento do sistema jurdico (pertencente
ao mundo do dever-ser) no poder de fato (pertencente ao mundo do ser).
A teoria da coerncia implica a ausncia de contradies entre normas, ou
seja, de antinomias. A unidade do ordenamento, at aqui examinada, deve ser
tambm uma unidade sistemtica, entendendo-se por sistema uma totalidade ordenada, cujos entes constitutivos estejam em relao de compatibilidade entre si
(p. 201). Nesse ponto, ressurge a distino de Kelsen entre sistema esttico, prprio
da moral (as normas so vinculadas umas s outras como as proposies de um
sistema dedutivo), e dinmico, prprio do direito (as normas derivam umas das
outras por meio de sucessivas delegaes de poder, p. 202). Bobbio questiona se
o ordenamento jurdico pode ser definido como um sistema dinmico, porque o
critrio formal da delegao do poder de emanar normas pode produzir normas
em contraste entre si: mas um ordenamento que admita em seu interior entes em
contraste entre si ainda pode chamar-se sistema? (p. 204). Para ele, ao contrrio,
um ordenamento jurdico constitui um sistema porque, nele, no podem coexistir
normas incompatveis (p. 208).
O problema da determinao das antinomias e de seus vrios tipos encarado
por Bobbio de acordo com o critrio lgico-formal, recorrendo s tabelas-verdade
e aos esquemas de Blanch. O problema de sua soluo (caso a antinomia seja
solucionvel) contempla vrios critrios (cronolgico, hierrquico, da especialidade) que, porm, podem entrar em conflito entre si. Em suma, a coerncia uma
exigncia, mas no uma necessidade (p. 239). E Bobbio chega concluso de
que duas normas incompatveis, de mesmo nvel e contemporneas, so ambas
vlidas, mas no ambas eficazes, no sentido de que a aplicao de uma ao caso
concreto exclui a aplicao da outra (p. 234). Nesse caso, o nico remdio a ab-rogao legislativa de uma das duas normas.
Enfim, a teoria da completude implica que o ordenamento abarque uma
norma para regular qualquer caso (p. 237), ou seja, a ausncia de lacunas. A
144
completude necessria se o juiz deve proferir uma sentena para qualquer caso
que se lhe apresentar, e se est restrito a julg-lo com base em normas pertencentes
quele ordenamento. Na ausncia de uma dessas duas condies, um ordenamento
pode existir mesmo sendo incompleto. O dogma da completude caracterstico
da concepo estatalista do ordenamento, visto que, se direito s o emanado do
Estado, o juiz no pode integrar a ausncia de uma norma recorrendo, por exemplo, equidade. A crtica ao dogma da completude - para a qual Bobbio se refere
a Ehrlich60 e ao Movimento do Direito Livre - comporta, porm, a abertura a formas de juzo que colocam em perigo a certeza do direito. Nesse contexto, ressurge
tambm um tema j enfrentado por Bobbio, o da analogia, que, com os princpios
gerais do direito, oferece um instrumento para a autointegrao do ordenamento
lacunoso (p. 265 e ss.).
As trs caractersticas do ordenamento jurdico examinadas at aqui - unidade, coerncia e completude - nascem de problemas internos do ordenamento. A
anlise de Bobbio concluda com o exame dos problemas externos ao ordenamento, cuja soluo remetida ao direito internacional ou ao direito eclesistico.
#
Os dois volumes publicados em incios dos anos noventa - Diritto e potere
[Direito e poder], de 1992, e Teoria generale del diritto [Teoria geral do direito], de
1993 - parecem encerrar definitivamente a fase kelseniana de Bobbio, na realidade
j concluda cerca de vinte anos antes. Esse ponto final vale, porm, apenas para
o Kelsen terico do direito. H anos, Bobbio havia encontrado no Kelsen terico
do Estado e da democracia tambm uma fonte de seu pensamento de cientista poltico: Em sua teoria do Estado emergem dois temas fundamentais, discutindo os
quais, especialmente nos ltimos anos [anteriores a 1992], inspirei-me, ainda que
sem o premeditar, no pensamento kelseniano, a democracia e a paz: a democracia,
compreendida como um conjunto de regras destinadas a permitir a um conjunto
de indivduos tomar decises coletivas com o mximo de consenso; a paz, em favor
daquela forma de pacifismo que chamo institucional, ou, usando uma frmula
tipicamente kelseniana, a paz por meio do direito61.
Neste ponto, o presente discurso sobre Bobbio se move em duas direes distintas: o discurso sobre o Bobbio terico do direito se deter em seu positivismo
jurdico e em sua virada funcionalista (aos quais so dedicadas as pginas seguintes), enquanto aquele sobre o Bobbio cientista poltico deveria enfrentar os temas
da democracia e da paz: mas estes temas excedem os limites do presente escrito e,
portanto, no podero ser analisados sequer sumariamente.
6. POSITIVISMO E JUSNATURALISMO EM NORBERTO BOBBIO
A essncia da viso do positivismo jurdico em Bobbio, a meu ver, est contida em trs cursos universitrios e em dois volumes que congregam os escritos em
que Bobbio se ocupou do positivismo jurdico.
60
61
Eugen Ehrlich, Die juristische Logik, Mohr, Tbingen 1925, VII-337 pp.
Bobbio, Diritto e Potere, cit., p. 11 s.
145
Os trs cursos tiveram ocasio em 1958, 1959 e 1960, a que correspondem as

snteses textuais intituladas Teoria della norma giuridica [Teoria da norma jurdica], Teoria dellordinamento giuridico [Teoria do ordenamento jurdico] (ambas
j recordadas acima e resultantes na Teoria generale del diritto [Teoria geral do
direito]) e, enfim, Il positivismo giuridico [O positivismo jurdico]. So as etapas de
um itinerrio que explora as vrias teorias sobre aqueles temas e se conclui com a
aceitao crtica do positivismo jurdico de Hans Kelsen.
Os dois volumes so as colees de textos Giusnaturalismo e positivismo
giuridico [Jusnaturalismo e positivismo jurdico], de 1965, e Dalla struttura alla
funzione [Da estrutura funo], de 1977: eles constituem uma reflexo sobre o
positivismo jurdico, enriquecendo-o ao levar em considerao a funo do direito.
a) A definio do positivismo jurdico nos trs cursos
Nos trs cursos, Bobbio explorou a experincia jurdica [como] experincia
normativa62, o sistema de normas que constitui o ordenamento normativo63 e,
por fim, o positivismo jurdico tanto em sua conformao histrica quanto em sua
problematicidade terica, chegando, assim, ao corao dessa corrente jurdica,
porque a teoria do ordenamento jurdico [] o contributo original do positivismo
jurdico teoria geral do direito64. A essa altura, ele dispe do material histrico
e analtico a fim de especificar sete parmetros para definir o positivismo jurdico
(que, por questo de espao, so apenas enunciados aqui):
- do ponto de vista da aproximao ao direito, o positivismo jurdico analisa
o direito como fato, e no como valor; assim, o direito vlido no porque
considerado bom, mas porque produzido de modo formalmente correto
(teoria formalista do direito);
- do ponto de vista da definio do direito, o positivismo especifica o direito
por meio do elemento da coero, porque uma norma sem sano seria
ineficaz (teoria da coatividade do direito);
- do ponto de vista das fontes do direito, o positivismo considera a legislao
como fonte prevalente, reduzindo ao mnimo a relevncia do costume (teoria do normativismo legislativo);
- do ponto de vista da teoria da norma jurdica, o positivismo concebe o direito como comando, que pode ser direcionado aos cidados ou aos juzes
(teoria imperativista do direito);
- do ponto de vista da teoria do ordenamento jurdico, o positivismo concebe
o direito como um sistema completo e coerente, ou seja, isento de lacunas
e contradies (teoria sistemtica do direito);
- do ponto de vista do mtodo cientfico-jurdico, o positivismo limita a atividade do jurista pura interpretao declarativa ou mecnica da norma,
62
Bobbio, Teoria della norma giuridica, cit., p. 3.

Bobbio, Teoria dellordinamento giuridico, cit., p. 3.
64
Bobbio, Il positivismo giuridico, cit. p. 253.
63
146
excluindo a funo criativa do juiz, ou seja, o judge made law ou Richterrecht (teoria da interpretao no criativa);
- do ponto de vista da sujeio ou vnculo lei, o positivismo prescreve a
obedincia estrita ou ainda absoluta lei (teoria da obedincia incondicionada). Justamente essa concepo exps o positivismo acusao de ter
favorecido a aceitao cega das normas emanadas pelas ditaduras65.
b) A reviso crtica do positivismo jurdico nos dois volumes
Aceitando-se certa esquematizao, pode-se dizer que, nos anos do ps-guerra,
ao positivismo jurdico acusado de conivncia com as ditaduras, contrape-se o jusnaturalismo. Na literatura jurdica daqueles anos, os temas mais frequentes eram,
sem dvida, a crise do positivismo jurdico e o renascimento do jusnaturalismo.
Tambm em Bobbio o tema do positivismo jurdico sempre associado quele do
jusnaturalismo, em uma tenso, porm, que no se resolve a favor de nenhum dos
dois, mas que permanece presente em sua conscincia - como na de muitos outros
juristas do perodo - como uma fratura: por um lado, o positivismo jurdico como
exigncia de austeridade cientfica e, por outro, o jusnaturalismo como exigncia
de liberdade moral. De seu confronto, emergem mais claras as caractersticas de um
e de outro: contraria juxta se posita magis elucescunt.
Nas duas colees de textos Giusnaturalismo e positivismo giuridico [Jusnaturalismo e positivismo jurdico], de 1965, e Dalla struttura alla funzione [Da estrutura funo], de 1977, encontra expresso essa crise do positivismo jurdico (que
em Bobbio vem acompanhada, porm, de uma crtica ao jusnaturalismo daqueles
anos) e um interesse crescente pela funo do direito na sociedade. O funcionalismo ser o objeto do prximo pargrafo. A fratura entre positivismo jurdico e
jusnaturalismo fica clara em dois trechos extrados de um escrito pouco conhecido
de Bobbio, a Introduzione a unopera che non ho mai scritta [Introduo a uma
obra que jamais escrevi]66.
Ele se inicia com estas palavras: O contraste entre jusnaturalismo e positivismo jurdico se apresenta ora como alternncia natural de escolas, ora como
anttese entre duas concepes opostas e inconciliveis de direito, ora como fratura
ntima entre nossa educao cientfica e nossas exigncias morais. Qualquer estudioso de minha gerao, em um pas como a Itlia, viveu a fundo o contraste em
todos esses aspectos67. Os escritos de Arturo Carlo Jemolo e Piero Calamandrei,
65
No ps-guerra, Gustav Radbruch havia indicado o positivismo como causa da subservincia dos juristas s ditaduras; em
seguida, compreendeu-se que seus comportamentos respondiam a condicionamentos sociais anteriores ditadura em si: cfr.
Mario G. Losano, Sistema e struttura nel diritto; volume 2: Il Novecento, Giuffr, Milano 2002, pp. 194-201.
66
Norberto Bobbio, Introduzione a unopera che non ho mai scritta, na Miscellanea per le nozze di Enrico Castelnuovo e
Delia Frigessi, Einaudi, Torino 1962, pp. 7-9: livro impossvel de encontrar e fora do comrcio, escrito pelos einaudianos
para dois einaudianos. Essas pginas de Bobbio retornam na Introduo de maro de 1965 a Jusnaturalismo e positivismo
jurdico (pp. 11-13); quanto Introduzione, a Miscellanea contm um acrscimo inicial e um final, citados por mim neste
ponto. Portanto, unindo essas duas citaes ao texto da Introduo de 1965, o leitor pode reconstruir o texto integral publicado na irrastrevel Miscellanea de 1962.
67
Bobbio, Introduzione a unopera che non ho mai scritta, della Miscellanea per le nozze di Enrico Castelnuovo e Delia
Frigessi, Einaudi, Torino 1962, p. 7.
147
de Guido Fass e Giuseppe Capograssi exprimem a apreenso ante a arbitrariedade

das leis ditatoriais e a tentativa de superar a injustia legal, recorrendo a um direito supralegal68, ou seja, ao jusnaturalismo.
A postura de Bobbio no est ligada escolha de um lado, mas convico
de que qualquer escolha de lado condicionada pelo momento histrico em que
o indivduo vive: Justamente por ter vivido a fundo os motivos do contraste
entre positivismo jurdico e jusnaturalismo, jamais acreditei poder alinhar-me
claramente a um lado ou outro. Se demonstrei simpatias jusnaturalistas, o fiz nos
tempos do positivismo triunfante; assim como demonstrei simpatias positivistas
(da defesa de Kelsen at a pesquisa de argumentos contrrios ao direito natural)
nesses ltimos anos de jusnaturalismo renovado. Ao invs de alinhar-me a um
ou outro lado, preferi, nas pginas que seguiro, esclarecer a complexidade dos
termos do contraste, a impossibilidade de reduzir o problema de suas relaes a
uma s alternativa, e, definitivamente, mostrar as razes pelas quais o alinhar-se a
um ou outro lado , com frequncia, mais o resultado de uma escolha irracional
que de uma ponderada reflexo69.
Nas pginas que seguiro: Bobbio pensava, ento, no livro que jamais
escrevi e que, assim, no se teria seguido quele prefcio. Na verdade, ainda que
em forma de coleo de estudos, esse livro vem a pblico poucos anos depois, em
1965, em contexto que permitiu a Bobbio retomar aqueles temas e adotar como
premissa do volume a parte central daquele solitrio e extemporneo prefcio.
7. DO POSITIVISMO JURDICO ABERTURA AO
FUNCIONALISMO
Os cursos sobre a norma e o ordenamento assinalam, para Bobbio, a concluso de seus estudos dedicados prevalentemente teoria do direito de matriz kelseniana. Esse perodo intensamente kelseniano vai aproximadamente do ps-guerra
ao famigerado 68, a partir do qual os interesses culturais de Bobbio se deslocam
da filosofia jurdica filosofia poltica e se concretizam, tambm, no seu ingresso
na Faculdade de Cincias Polticas, em 1972.
At 1967, Bobbio havia aceitado a concepo kelseniana que distinguia o direito, de um lado, e a cincia jurdica, de outro. Dessa distino decorre o carter prescritivo das normas jurdicas e o carter descritivo das proposies com que a cincia
jurdica enuncia as normas. Inovando sua prpria terminologia originria, Kelsen
falava de norma jurdica (Rechtsnorm) no primeiro caso e de proposio jurdica (Rechtssatz) no segundo, mantendo-se sempre fiel a essa distino conceitual e
terminolgica. Em 1967, por outro lado, Bobbio se distanciou do citado modelo,
sustentando que mesmo a cincia jurdica de Kelsen tinha carter prescritivo, na
68
Gustav Radbruch havia publicado o artigo Gesetzliches Unrecht und bergesetzliches Recht na Sddeutsche Juristenzeitung de 1946; depois, o estudo retomado em sua Rechtsphilosophie, organizada por Erik Wolf: Koehler, Stuttgart 1956,
pp. 347-357. [Por curiosidade, o ttulo do artigo de Radbruch pode ser traduzido por No-direito legal e direito supralegal,
em que o termo direito claramente dissociado da legalidade. N. do T.].
69
Bobbio, Introduzione a unopera che non ho mai scritta, na Miscellanea per le nozze di Enrico Castelnuovo e Delia Frigessi,
Einaudi, Torino 1962, p. 9, destaque meu.
148
medida em que dizia ao jurista como fazer cincia jurdica: ou seja, prescrevia-lhe o
descrever70. O modelo descritivo kelseniano, com efeito, contm as regras de construo do prprio modelo, e isso explica a presena de uma linguagem tanto descritiva
quanto prescritiva na teoria pura do direito71. Tratava-se, em suma, de indicar onde
se situa a divisa entre realidade e normatividade, entre mundo do ser e mundo do
dever-ser, entre os quais - afirmava Kelsen - no devia existir relao alguma.
Naqueles anos, o tema neokantiano das relaes entre ser e dever-ser estava
no centro do debate filosfico-jurdico, tanto que a ele foi dedicado o congresso
da Internationale Vereinigung fr Rechts- und Sozialphilosophie (IVR), de setembro
de 1967, em Gardone Riviera, onde Bobbio apresentou uma palestra sobre ser e
dever-ser em Kelsen. Nesse congresso, ns turinenses nos havamos preparado
com uma conferncia sobre o mesmo tema, em maro de 196772.
Esse congresso em Gardone tambm foi ocasio de memorveis encontros pessoais, destinados a durar decnios e a fazer circular o pensamento de Bobbio: conheci
Miguel Reale, enquanto Elas Daz encontrou Bobbio pela primeira vez73. Independente dessas ocasies de encontro e confronto, o positivismo kelseniano j estava no
centro dos estudos individuais de muitos de ns e havia assinalado tanto o incio de
nossas carreiras acadmicas quanto nossas primeiras abordagens tericas.
Para Bobbio, os anos sessenta foram, de fato, os anos do aprofundamento da
teoria pura do direito e, em particular, de sua natureza sistemtica. Nessa anlise,
tambm estavam envolvidos os alunos mais prximos, cujos trabalhos podem ser
vistos como aprofundamentos de aspectos particulares das sete acepes do positivismo jurdico vistas logo acima: basta citar o volume de Amedeo G. Conte sobre
a completude dos ordenamentos jurdicos (1962), o estudo de Giorgio Lazzaro
sobre a interpretao sistemtica (1965) e meu volume sobre a noo de sistema e
de estrutura no direito das origens Escola Histrica do direito (1968). Para usar
as palavras do prprio Bobbio, em suma, os anos sessenta foram dedicados ao
aprofundamento da anlise estrutural, de cujo ventre fecundo nasceu uma disciplina nova e fascinante, a lgica dentica74.
70
Bobbio, Giusnaturalismo e positivismo giuridico, Comunit. Milano 1965, 241 pp.

Nesse mesmo perodo, havia acabado de publicar a traduo italiana da segunda edio da Teoria pura do direito e, em
1968, em Paris, sob a influncia de Bobbio, falei vrias vezes desse problema com o lgico Georges Kalinowski, que havia
analisado criticamente a apresentao de Bobbio no congresso de Gardone (como este recorda em Direito e poder, cit., p. 41,
nota). Apenas dez anos depois publiquei os resultados finais daqueles encontros, que o Maio parisiense havia interrompido
bruscamente: Mario G. Losano, Sulla presenza di un linguaggio ora descrittivo ora prescrittivo nella dottrina pura del
diritto, Materiali per una storia della cultura giuridica. Momenti e figure della teoria generale del diritto, 1978, VIII, 1, pp.
211-219, depois republicado em Forma e realt in Kelsen, Comunit, Milano 1981, pp. 117-151.
72
No encontro turinense, de que participavam os ento jovens filsofos do direito, apresentei a palestra Per unanalisi del
Sollen in Hans Kelsen, depois publicada com as outras colaboraes em Rivista internazionale di filosofia del diritto,
XLIV, 1967, n. 3, pp. 546-568.
73
Fui apresentado a ele com grande efuso e afeto por Renato Treves, o grande amigo e mestre, sempre to prximo e preocupado com as pessoas que vinham da Espanha, daquela Espanha que havia aprendido a conhecer e amar, estreitando amizade
com os republicanos exilados na Amrica Latina, quando ele mesmo estava ali exilado pelo fascismo italiano (Elas Daz,
Norberto Bobbio: una filosofa poltica para la izquierda, in: Daz, Los viejos maestros. La reconstruccin de la razn,
Alianza, Madrid 1994, p. 128).
74
Norberto Bobbio, Dalla struttura alla funzione. Nuovi studi di teoria generale del diritto, Comunit, Milano 1977, Prefazione, p. 8. A nova rota indicada no ttulo, enquanto o subttulo distingue esse livro do volume precedente Studi per una teoria
generale del diritto, Giappichelli, Torino 1970, 202 pp.
71
149
A essa, eu acrescentaria tambm a informtica jurdica, a que cheguei passando da lgica formal (cuja abstrao me parecia inconcilivel com a funo prtica
do direito) lgica da programao, que dava ento seus primeiros passos. Mas,
naqueles anos, a ciberntica ainda era uma disciplina oscilante entre aplicaes
prticas da informtica e construes tericas da ciberntica social. Esta se adaptava bem teoria funcional do direito: Bobbio considerava correto definir o direito,
do ponto de vista funcional, como forma de controle e de direo social75, remetendo, para a cincia da direo social (que hoje chamaramos management),
ao que eu havia escrito em 1969 sobre ciberntica e direito76.
Visto que a teoria de Kelsen uma teoria estrutural do direito, Bobbio sinalizava a importncia de examinar a construo de Kelsen luz do estruturalismo,
ento em pleno auge, sobretudo entre linguistas e antroplogos77. Por isso, props
editora Einaudi a traduo do livro de Raymond Boudon, que aplicava o estruturalismo s cincias humanas78. Na cultura francesa, porm, as cincias humanas
no incluem o direito. Da no me ter limitado a traduzir a obra, completando-a
ao indagar o que se havia escrito sobre o estruturalismo jurdico.
Os resultados - publicados em apndice ao volume de 1970 - demonstravam
que os juristas se limitavam inteno de aplicar o estruturalismo ao direito. No
existindo estruturalismo jurdico comparvel ao lingustico, preferi falar de estruturalismo e direito (indicando que, naquele momento, os dois mbitos de pesquisa se intersectavam, mas no se fundiam) tanto no subttulo do livro traduzido
quanto na publicao daquele meu breve escrito na Rivista di diritto processuale79.
Sistema, estrutura, estruturalismo: com os anos setenta, podia dizer-se completo o giro de perspectiva sobre o mecanismo interno do ordenamento jurdico.
Mas as exigncias tericas de Bobbio no se satisfaziam com esse reconhecimento.
A viso jurdica de Kelsen (como este sustentava) era a continuao do positivismo
jurdico do sc. XIX, e essa viso jurdica (como constatava Bobbio) havia sido
elevada por Kelsen a nvel no superado de refinamento e perfeio. A sociedade
que circundava Bobbio e sua escola, no entanto, no era mais a do sc. XIX: por
isso, da metade dos anos sessenta em diante, o olhar de Bobbio destacou-se sempre
mais da viso puramente estrutural do direito, ou seja, do positivismo normativo
de carter kelseniano.
75
Bobbio, Dalla struttura alla funzione, cit., p. 88, no texto Verso una teoria funzionalistica del diritto.
Parece-me muito significativo que nas novas tendncias da teoria jurdica sovitica o direito esteja compreendido no mbito
mais vasto da cincia da direo social, escreve Bobbio, e remete a meu Giuscibernetica, Einaudi, Torino 1969, p. 119 ss.
(Dalla struttura alla funzione, cit., p. 88, n. 28).
77
Em 1973, Bobbio escrevia: A tendncia que nasce com Kelsen a uma teoria do direito como sistema de normas em
relao interna entre si no pode no trazer sugestes esclarecedoras do confronto com a virada saussuriana na lingustica (em Diritto e potere, p. 78); e pouco adiante: inegvel que a tendncia de Kelsen a considerar o direito
como um universo estruturado responde mesma exigncia de que provm as pesquisas estruturais em lingustica e
antropologia (p. 79).
78
Raymond Boudon, Strutturalismo e scienze umane. Com um apndice sobre estruturalismo e direito de Mario G. Losano,
Einaudi, Torino 1970, 212 pp.
79
Losano, Strutturalismo e scienza giuridica contemporanea, Rivista di diritto processuale, XXV, 1970, n. 3, pp. 465-476,
publicao propiciada por Giovanni Conso, que foi meu professor na Universidade de Turim. Sobre esse tema cfr. o captulo
Strutturalismo e diritto, em Losano, Sistema e struttura nel diritto, volume 3: Dal Novecento alla postmodernit, Giuffr,
Milano 2002, pp. 117-192.
76
150
A insatisfao intelectual de Bobbio nascia da constatao de que o moderno

Estado social j havia permeado a sociedade to a fundo que o prprio direito, na
qualidade de regulador daquela sociedade, resultava transformado. Em particular,
funo repressiva de comportamentos indesejados, havia-se agregado em medida
crescente uma funo promocional, que se manifestava nos incentivos com que o
Estado induz comportamentos desejados. Nas teorias jurdicas estruturais, a funo do direito limitava-se ameaa ou ao aplicar da sano: era o Estado castigador de Thomas Paine. No entretempo, o Estado se havia transformado, tambm,
em pagador e promotor: a teoria sistemtica do direito j no bastava.
Nos escritos de Bobbio, a concepo sistemtica de Kelsen contraposta sempre mais frequentemente quela sociolgica do segundo Jhering, em que a funo
promocional do direito possui uma posio de particular relevncia.
O interesse crescente por uma concepo funcional do direito havia induzido Bobbio a propor a traduo de Scopo nel diritto [O fim do direito80] editora
Einaudi, que, por sua vez, a confiou a mim. Vrias vezes discutimos juntos sobre
o termo com que traduzir Lohnrecht - elaborado por Jhering em oposio a
Strafrecht, direito penal - e, enfim, pareceu-nos adequado o neologismo direito
premial, que eu usei no texto de Jhering, e Bobbio, em seus estudos sobre a funo do direito81. Esse interesse turinense pelas normas premiais teve, por sua vez,
tambm uma funo promocional, na medida em que encontrou reflexo em
uma tese milanesa, que acompanhei em nome de Renato Treves82, e em um livro
de Alessandra Facchi83.
Aceitar a funo como elemento essencial do direito, porm, no implica a
rejeio de uma perspectiva estrutural. Trata-se no de um repdio, mas de uma
complementaridade: a explicao estrutural do direito conserva intacta sua fora
heurstica, mas deve ser completada com uma explicao funcional do direito,
que falta em Kelsen porque havia seguido com rigor a escolha metodolgica de
concentrar-se no aspecto estrutural do direito, no no funcional.
Para Bobbio, as duas vises do direito so complementares, mas bem distintas: No creio que haja necessidade de insistir no nexo ntimo entre teoria
estrutural do direito e perspectiva jurdica, de um lado, e teoria funcional do direito e perspectiva sociolgica, de outro: basta pensar na excluso da perspectiva
sociolgica na teoria pura do direito de Kelsen84. A formulao ainda mais clara
80
A traduo do ttulo ao portugus ambgua. Optou-se por mant-la para que o leitor possa encontrar a traduo. O ttulo
original Der Zweck im Recht, o que seria mais bem traduzido por A finalidade no direito. [N. do T].
81
Rudolf Jhering, Der Zweck im Recht. Erster Band, Breitkopf & Hrtel, Wiesbaden 1904, reimpresso anasttica: Georg
Olms, Hildesheim New York 1970, p. 141; Lo scopo del diritto, Einaudi, Torino 1972, p. 140; o termo Lohnrecht um
neologismo tambm para Jhering, o qual sublinha que o direito premial um conceito desconhecido para ns. No volume de 1977, com base na ento recente traduo de Jhering, Bobbio atualizou seu artigo de 1969, citando-a precisamente na
seguinte frase Em Roma, ao direito penal correspondia um direito premial (Bobbio, Dalla struttura alla funzione, cit., p.
20, nota 11, em que remete p. 139 de Lo scopo del diritto).
82
A tese de Paola Mora, Sanzioni positive, foi apresentada por Renato Treves no ano acadmico 1972-1973 na Faculdade de
Direito da Universidade Estatal de Milo e foi recordada tambm por Bobbio, quando republicou o estudo Le sanzioni positive na coleo de 1977. A referncia obviamente no consta no original desse estudo, publicado em 1971 nos Studi dedicati
ad Antonio Raselli, Giuffr, Milano 1971, vol. I, pp. 229-249.
83
Alessandra Facchi, Diritto e ricompense. Ricostruzione storica di unidea, Giappichelli, Torino 1995, XIV-198 pp.
84
Bobbio, Dalla struttura alla funzione, cit., p. 90.
151
no prefcio edio colombiana de sua Teora general del derecho [Teoria geral do
direito]: Os elementos desse universo [do direito], vistos luz da anlise estrutural, so diferentes daqueles que podem ser vistos luz da anlise funcional. As
duas perspectivas no apenas so perfeitamente compatveis; tambm se integram
reciprocamente de modo sempre til85. O percurso terico de Bobbio convergia,
assim, com o do amigo Treves, que, naqueles anos, estava introduzindo a sociologia do direito na Itlia.
#
J tempo de concluir esta trajetria sinttica do pensamento jurdico-terico
do Bobbio filsofo do direito, do positivismo normativo de carter kelseniano,
passando por um positivismo por assim dizer crtico86, a uma viso tanto estrutural
quanto funcionalista do direito (e no uso o adjetivo estrutural-funcionalista porque poderia induzir a uma indevida aproximao entre Bobbio e Parsons). As contribuies de Bobbio concepo funcional do direito apontam, ainda hoje, a um
amplo campo de investigao tanto aos tericos quanto aos socilogos do direito.
8. DO POSITIVISMO DE BOBBIO A UMA TEORIA
VERDADEIRAMENTE GERAL DO DIREITO
Com seu ensinamento, Bobbio me transmitiu tambm sua herana do positivismo jurdico e me confiou, depois, a traduo da segunda edio da Dottrina
pura del diritto [Teoria pura do direito]. Eu tinha como formao de base, portanto, as ideias de Bobbio e Kelsen, mas as relaes internacionais e as viagens me
colocaram em contato com os direitos extraeuropeus, dos quais procurei elaborar
no uma teoria compreensiva, mas ao menos uma descrio87. Progressivamente,
percebi que o positivismo de origem kelseniana tinha uma validade indiscutvel,
mas que era mais limitada do que poderia parecer primeira vista.
Em sntese extrema, a teoria pura do direito a teoria geral de um direito
particular, que apresenta trs caractersticas: um direito codificado (ou seja, o
direito europeu-continental da poca industrial, adaptando-se com dificuldade a
citada teoria, por exemplo, ao Common Law); um direito de origem estatal (ou
seja, o direito de origem democrtico-parlamentar, adaptando-se com dificuldade
a citada teoria aos direitos histricos, ou aos consuetudinrios); um direito laico
(ou seja, no influenciado por uma moral, adaptando-se com dificuldade a citada
teoria aos direitos que impem uma moral religiosa, como o direito islmico, ou
laica, como as ditaduras, cuja natureza de religies sem Deus88 Kelsen discute).
85
Bobbio, Teora general del derecho, cit., p. IX s.

O prprio Bobbio define como interpretao crtica do positivismo jurdico a segunda parte especificamente dedicada ao
positivismo de seu Giusnaturalismo e positivismo giuridico, cit., p. 17 (Introduo).
87
Losano, I grandi sistemi giuridici. Introduzione ai diritti europei ed extraeuropei, Einaudi, Torino 1978, XXIII-361 pp. A
terceira verso ampliada (Laterza, Roma Bari 2000, XIX-550 pp.) foi traduzida ao portugus: Os grandes sistemas jurdicos. Introduo aos sistemas jurdicos europeus e extra-europeus, Martins Fontes, So Paulo 2007, LVII-677 pp.
88
Hans Kelsen, Secular Religion. A Polemic against the Misinterpretation of Modern Social Philosophy, Science and Politics
as New Religions. Edited from the estate of Hans Kelsen by Robert Walter, Clemens Jabloner and Klaus Zeleny, Springer,
Vienna 2012, XV-292 pp.; trad. it. Hans Kelsen, Religione secolare. Una polemica contro lerrata interpretazione della
filosofia sociale, della scienza e della politica moderne come nuove religioni. Organizao de Paolo di Lucia e Lorenzo
86
152
Traando o mapa dos direitos europeus e extraeuropeus, percebi os limites

geogrficos e temporais da teoria pura do direito. Mas, ao mesmo tempo, reforou-se em mim a convico de que a teoria pura do direito o instrumento didtico
mais eficaz para explicar os direitos codificados, laicos e de origem democrtico-parlamentar. Elaborar uma teoria verdadeiramente geral do direito - ou seja,
uma teoria que compreenda tambm os direitos em que falta uma ou mais dessas
trs caractersticas - por outro lado, sempre me pareceu uma tentativa desesperada,
porque seriam atingidos nveis de abstrao que tornariam, de fato, irrelevantes as
explicaes oferecidas pela construo terica.
O nico critrio para identificar um ordenamento jurdico a ser includo
numa teoria verdadeiramente geral do direito seria o de sua efetividade. Com o
perigo que isso comporta: o de identificar o direito com qualquer ordenamento
normativo que tenha fora para impor de fato o respeito a suas normas.
Em face dessas dificuldades, preferi descrever o desenrolar histrico e os princpios fundamentais de cada um dos grandes sistemas jurdicos existentes, renunciando construo de um nvel terico ainda mais elevado89. Chego, assim, a esta
concluso insatisfatria: a teoria pura do direito herdada de Kelsen e Bobbio
uma teoria geral do direito que se revela no geral; a minha viso do direito, por
outro lado, verdadeiramente geral, mas no pode ser assinalada com a exigente
denominao teoria.
89
Passerini Glazel, Cortina, Milano 2014, XXXVI-391 pp. Sobre a gnese dessa obra pstuma de Kelsen cfr. o artigo: Losano,
Hans Kelsen criptocomunista e lFBI: in margine al suo libro postumo Religione Secolare (no prelo).
Uma tentativa tmida nessa direo o ltimo captulo dos Grandi sistemi giuridici, intitulado Dai diritti positivi alle teorie
del diritto, pp. 445-460.
Captulo 12
Vises da Democracia: A Contribuio de
Kelsen para o Conceito de Democracia
de Norberto Bobbio
Daniela Mesquita Leutchuk de Cademartori1
[] entre aqullos que se salvaron, slo algunos trajeron a salvo con ellos un pequeo bagaje
en el que antes de arrojarse al mar haban depositado, para custodiarlos, los ms sanos frutos de la tradicin intelectual europea: la inquietud de la bsqueda, el aguijn de la duda,
la voluntad de dilogo, el espritu crtico, la mesura en el juzgar, el escrpulo filolgico, el
sentido de la complejidad de las cosas. (BOBBIO)
INTRODUO
Este ensaio pretende ver um autor - Hans Kelsen (1881-1973) - em outro autor
- Norberto Bobbio (1909-2014) -, com os culos ou na perspectiva das suas contribuies para o conceito de democracia. A tarefa facilitada, eis que Bobbio, sempre declarou e reconheceu que dentre os juristas, sua maior dvida com Kelsen.
No que concerce ao mtodo, existem dois aspectos importantes a salientar.
Primeiro, simplesmente salientar a estratgia de abordagem do tema, isto , ideia de
trabalhar um autor, a partir da perspectiva de outro. Segundo, espera-se com essa
proposta metodolgica, expor as ideias dos autores, aproveitando para demonstrar
o valor da democracia na obra de ambos, dando nfase s contribuies que acabaram por transformar a perspectiva formal, num clssico 2 dentre os conceitos.
Sobre os autores, concorda-se com Ferrajoli quando ele afirma que, junto com
Carl Schmitt (1888- 1985) se bem que nesse caso, a partir de posies opostas
trata-se de intelectuais absolutamente singulares, sem comparao na totalidade do
sculo XX. (2005, p. 16-7)
Parte-se daquilo que se denomina de metodologia bobbiana ou o seu modo
inovador de abordar as temticas e suas consequncias prticas para as disciplinas da teoria do direito e a filosofia poltica. O guia da trajetria desta anlise
pode ser encontrado nos quatro nexos tericos e prticos de Kelsen, aprimorados
e desenvolvidos por Bobbio: democracia e direito, direito e razo, razo e paz e
entre paz e direitos humanos. O ponto de chegada, o da compreenso procedimental da democracia.
1
Mestre e Doutora em Direito pela UFSC. Professora da graduao e da Ps-Graduao em Direito e Sociedade da Unilasalle
(Canoas RS). EMAIL: daniela.cademartori@unilasalle.edu.br
Recorde-se aqui as lies de Bobbio sobre o autores clssicos. BOBBIO, N. A Teoria do Estado e do poder. In: _____.
Ensaios Escolhidos. Traduo de Srgio Bath. So Paulo: Cardim, [199_?]. p. 157-184
154
1. A METODOLOGIA BOBBIANA
No prlogo que elaborou para a obra Contribucon a la teora del derecho editada na Espanha por Alfonso Ruiz Miguel em 1979 -, Bobbio lembra que sua
preferncia pelos ensaios breves em comparao com as obras monogrficas
decorrncia da prevalncia da anlise crtica sobre o esprito de sistema. Quien
escribe un tratado o un manual tiene el deber de la plenitude. Pero para estar en
condiciones de tratar toda una material como la filosofa del Derecho hay que ser
omnisciente, mientras que yo he estudiado algunos temas y otros no. (BOBBIO,
1980b, p. 9-10)
Reconhece que no incio de seus estudos de teoria geral do direito e metodologia da cincia jurdica se sentiu atrado pelo neopositivismo e pela filosofia
analtica. A influncia destas correntes de pensamento fizeram com que ele no estivesse disposto a aborrecer-se com os discursos muito gerais sobre o ser e o no
ser e permanecesse con los pies en la tierra, movendo-se, caso necessrio dando
un paso cada vez. Apesar de no se considerar um neopositivista e muito menos
um filsofo da linguagem, dos primeiros assimilou o gosto pelo rigor conceitual e,
dos segundos, a importncia das questes de palavras em especial, na interpretao
- procedimento intelectual prprio dos juristas. Para ele, aqueles que preferem o
paciente trabalho da anlise movimentam-se em espaos
[] tan pequeos como para no conseguir recorrer, incluso en el curso de toda una vida,
todo un territorio. Para cultivar un campo inmenso, como es el del Derecho, en todos sus
aspectos, sera necesario poseer un potente tractor, mientras que el nico instrumento que
he llegado a manejar son las tijeras del jardinero. (BOBBIO, 1980b, p. 12)
Apesar de considerar ser evidente, Bobbio reconhece que dentre os juristas,

sua maior dvida com Kelsen. Uma dvida que ele tem prazer em admitir.
A l le debo, aparte del planteamiento general de mis estudios, la seleccin de algunos
temas y un cierto modo distanciado y desapasionado (al menos, me ilusiono con que es
as) de plantear los problemas incluso all donde las soluciones son distintas. (BOBBIO,
1980b, p. 12)
Sobre Kelsen, Bobbio afirma que o valor da obra de um jurista imponente

como ele, no pode ser medido com a rgua das correntes de opinio que surgem e desaparecem com os acontecimentos e as ideologias e muito menos com a
rgua dos humores e das impresses pessoais. (BOBBIO, 1980a, p. 119)
Outro ponto diz respeito a fragmentariedade da obra bobbiana. Admitindo-a Bobbio acrescenta razes pessoais, psicolgicas em sentido amplo. Em primeiro lugar,
[] un exceso de dispersin por el que constantemente he puesto aliado de los estudios de
filosofa del Derecho estudios de otra naturaleza, como aparece desde la primera pgina
de la introduccin, y por el que continuamente he tenido un pie en cada orilla, la de la
cultura acadmica y la de la cultura militante [](BOBBIO, 1980b, p. 12)
155
A segunda razo reside em um certo temor reverencial quando o tema o

das obras dos grandes filsofos do passado a los que he admirado pero frente a
los que me he sentido demasiado pequeo para tener el atrevimiento de imitarles.
(BOBBIO, 1980b, p. 12)
Em suma, a maior parte de seus livros so, pois, recompilaes e ensaios.
Analisando a bibliografia bobbiana, seu aluno, Luigi Ferrajoli mostra que
desde seus primeiros escritos, se alternam estudos de teoria do direito teoria das
normas e teoria do ordenamento, estudos de lgica e de epistemologia do direito
sobre as antinomias e as lacunas com memorveis ensaios de filosofia poltica:
desde los ensayos histricos sobre Hobbes, sobre Locke, sobre Kant, sobre Marx,
hasta aquellos que dedic a los grandes temas de la filosofa poltica como la libertad, la igualdad, la justicia, la paz y la guerra, la relacin entre lo pblico y lo
privado. (FERRAJOLI, 2005, p. 16)
Comparando o pensamento de Bobbio com os de Stuart Mill, Russell e Dewey, Perry Anderson considera que, contrariamente aos outros, filsofos originais
de estatura superior, trata-se de um filsofo cujas ideias centrais so derivadas
dos clssicos: apesar das contribuies tericas no poderem ser comparadas, seu
entendimento das grandes tradies do pensamento poltico ocidental maior,
no apenas no que diz respeito ao tempo, mas tambm em escopo e profundidade.
Em Bobbio, o conhecimento da filosofia poltica fundamentado por estudos de
direito constitucional e familiariedade com a cincia poltica. (1989, p. 21-2)
O pensamento de Bobbio um liberalismo que acolhe simultaneamente discursos socialistas e conservadores, revolucionrios e contrarrevolucionrios. Alm
disto, o fio condutor de suas intervenes tericas, nos ltimos trinta anos, foi
uma defesa e uma ilustrao da democracia enquanto tal. Ele sublinha a importncia das instituies liberais (parlamentos e liberdades cvicas) nas sociedades de
classe, dominadas por uma camada capitalista. Estas instituies tm, como funo
primordial, assegurar a liberdade negativa dos cidados, funcionando atravs de
mecanismos duais, representados pelos direitos civis e por uma assembleia representativa, contra uma possvel prepotncia do Estado.
O elo entre ambos constitui o que Bobbio denomina ncleo irredutvel do Estado Constitucional [...] forma um legado que pode ser utilizado por qualquer classe social. Sua origem
histrica, argumenta Bobbio, to irrelevante para sua utilizao contempornea quanto a
de qualquer instrumento tecnolgico, seja ele o telefone ou a ferrovia. No h justificativa
para que a classe trabalhadora no possa apropriar-se desse complexo em sua prpria construo do socialismo, e tem a mais forte razo para faz-lo. (ANDERSON, 1989, p. 28-9)
A anlise da teoria poltica de Bobbio no pode deixar de considerar seu

efeito sobre o clima poltico italiano. Ao invs de dedicar-se exclusivamente aos
jogos de poder (a linguagem maquiavlica) ele passou a examinar o Estado como
complexo institucional. Tambm foi o responsvel por incutir no PCI (Partido
Comunista Italiano) a ideia do eurocomunismo avant la lettre.
A particularidade de sua teoria democrtica consiste em pregar a expanso da
democracia para vrias reas da vida social, ao invs de propor a substituio da
156
democracia representativa pela democracia direta, que ele teme ver transformada
em fetiche por alguns setores da esquerda.3 Assim, para Bobbio o atual problema
do desenvolvimento democrtico no o de quem vota, mas o de onde se vota.
(BOBBIO, 1983, p. 103)
1.1 A superao da separao entre teoria do direito e filosofia poltica,
o positivismo jurdico e a relao do direito com a justia
Um dos ensinamentos mais valiosos da obra de Bobbio foi a superao da incomunicabilidade entre a teoria do direito e a filosofia poltica, atravs do vnculo
que ele estabeleceu entre a democracia e o direito, em especial: entre democracia,
direito, razo e paz. (FERRAJOLI, 2005, p. 17)
Duas so as causas que determinaram a separao dos estudos jurdicos daqueles filosfico-polticos. Em primeiro lugar, a autossuficincia e o isolamento
cultural da cincia jurdica que sempre defendeu, em nome de sua tradio milenar, sua autonomia em relao s demais cincias sociais. Tambm h que se
considerar a inacessibilidade do saber jurdico para os no juristas, decorrente do
tecnicismo e da especializao.
S que juristas e filsofos se ocupam dos mesmos temas: o poder, as liberdades, as instituies, as relaes entre autoridade e liberdade e entre Estado e mercado, a organizao da esfera pblica, a administrao da justia, a redistribuio
da riqueza e as formas da democracia. A incomunicabilidade motivada por uma
operao poltico-cultural, de signo anti-ilustrado que remonta o sculo XIX. O
perodo das codificaes europeias, seguidas que foram por duas grandes escolas
jurdicas Exegese e Histrica e sua obsesso pela cientificidade, determinou
uma concepo formal da interpretao da lei e o isolamento epistemolgico da
cincia do direito. Esta concepo levou a adoo do mtodo tcnico-jurdico na
construo dogmtica e a firme defesa da autonomia epistemolgica das disciplinas jurdicas. (FERRAJOLI, 2005, p. 17-18)
O ataque dos juristas filosofia poltica enquanto reflexo sobre os fundamentos axiolgicos e as funes polticas desses artifcios que so o Direito e o
Estado, foi devolvido por uma boa parte dos filsofos com equivalente dureza e
at, uma certa superioridade. O desinteresse e a ignorncia do direito foram caractersticas comuns filosofia idealista (na Itlia, Croce e Gentile) e a cultura marxista, nos trinta anos posteriores II Guerra Mundial. (FERRAJOLI, 2005, p. 20)
O que Ferrajoli denomina de magistrio metodolgico de Bobbio, num
itinerrio terico-filosfico que parte da teoria do direito e chega teoria da democracia, comeou nos anos posteriores I Guerra Mundial. Nesse sentido, seu
ensinamento mais valioso foi a promoo do fim da separao dos estudos de
3
Pois nem os referendos, nem as assemblias populares, nem os mandatos imperativos de descendncia rousseauniana se
dariam bem em nosso ambiente moderno. Os referendos no teriam qualquer possibilidade de enfrentar toda a carga de
legislao complexa de uma sociedade tecnoburocrtica; as assemblias populares so excludas tendo em vista a escala
demogrfica da maioria dos pases modernos. Os mandatos revogveis poderiam ser vantajosos para o autoritarismo, e os
mandatos imperativos j existem na forma de disciplina partidria parlamentar em detrimento da democracia. (MERQUIOR, 1991, p. 210-11)
157
teoria do direito daqueles de filosofia poltica, dirigindo uma dupla tarefa de alfabetizao. O primeiro trabalho consistiu em fazer com que os filsofos da poltica
tivessem a necessidade de conhecer o direito como condio para a formulao das
teorias da democracia, concebidas como regras do jogo denominao bobbiana
das regras jurdicas que do vida a mecanismos delicados e equilbrios complexos,
impossveis de serem dominados, caso no sejam conhecidos a partir de dentro. A
segunda, em fazer ver aos juristas o carter, no s tcnico-jurdico, tambm poltico do objeto de seu trabalho.4
A originalidade na superao da separao entre teoria do direito e filosofia
poltica decorre de ter tematizado a distino entre ambas como enfoques distintos
e essenciais de um mesmo objeto. O momento histrico foi o da defesa do positivismo jurdico, logo aps a II Guerra, acusado por promotores de um retorno ao
direito natural e de ser corresponsvel pelos totalitarismos. A defesa de Bobbio
distingue no positivismo jurdico o enfoque metodolgico, da teoria do direito.
l no niega en absoluto la importancia y la relevancia de las instancias de justicia que el
iusnaturalismo formula. Simplemente las adscribe a la filosofa de la justicia es decir, a
la filosofa poltica normativa reservando para la ciencia jurdica el estudio del derecho
positivo. Y todo esto sobre la base de la distincin elemental entre derecho y justicia,
frente a dos posibles y opuestas confusiones consistentes la una en reducir el derecho a
la justicia, como hace el iusnaturalismo, y la otra en reducir la justicia al derecho, como
hace el legalismo tico. (FERRAJOLI, 2005, p. 22)
A defesa da artificialidade do direito acompanhada pela afirmao da sua

laicidade e de sua separao da moral, na linha da tradio filosfica que procede
de Hobbes, Bentham, Austin, Kelsen e Hart. Bobbio traduz esta distino nos
termos da grande diviso da filosofia analtica da linguagem entre ser e dever
ser, isto , entre o direito assim como ele e o direito como deve ser, direito
como fato e direito como valor ou, em ltima instncia, entre teses e discursos
jurdicos assertivos ou descritivos e teses e discursos jurdicos de carter prescritivo
ou valorativo.
Tais distines mostram o papel metaterico das distines na metodologia
bobbiana, caractersticas do estilo emprico-analtico por ele inaugurado na filosofia jurdica e poltica. Com isso, delimita os diferentes e complementares espaos
da cincia jurdica e da teoria do direito, de um lado, e da filosofia da justia e da
filosofia poltica normativa, de outro.
O valor extraordinrio das distines e das clarificaes conceituais est em
que uma tese de teoria do direito aparentemente banal como a distino/separao entre direito e moral serve para fundar com seus corolrios da positividade
e da artificialidade do direito, da laicidade do Estado e da concepo utilitarista
como instrumentos de tutela dos direitos fundamentais outras tantas teses da
filosofia poltica bobbiana. Esta foi a base a partir da qual Bobbio props uma
4
[] pues uno y otro no tienen que ver con una tecnologa neutra del poder y de la organizacin social, sino con las formas,
las condiciones y las garantas de las libertades y de la democracia, que estn elaboradas principalmente por el pensamiento
filosfico-poltico. ( FERRAJOLI, 2005, p. 21)
158
refundao epistemolgica da cincia jurdica, em especial da sua teoria do direito

e da filosofia poltica.
Outro aspecto especfico e original o de ter conjugado a teoria do direito
e o normativismo kelseniano com a filosofia analtica, promovendo a teoria e a
filosofia jus-analtica. Inovou ao propor (ensaio de 1950, Ciencia del derecho y anlisis del lenguaje) o mtodo da anlise da linguagem em especial a linguagem do
legislador - para a interpretao operativa do direito, assim como para a elaborao
dogmtica da cincia jurdica. (FERRAJOLI, 2005, p. 25-6)
Nos cursos monogrficos dos anos cinquenta e sessenta5, Bobbio props a
refundao epistemolgica da teoria do direito. Para tanto, recorre a duas componentes do empirismo lgico: a lgica, prpria do neopositivismo lgico - assegurada pelo carter formal e formalizvel prprio da teoria geral - e a componente
emprica, assegurada pela anlise da linguagem legal das disciplinas jurdicas particulares, dado o reconhecimento do carter lingustico do discurso do jurista positivo. A refundao da cincia jurdica feita com base em uma teoria formal do
direito convencionalista elaborada a partir do modelo kelseniano, conjugada com
a anlise da linguagem para a dogmtica jurdica e a teoria como espao diferente
da dogmtica jurdica. Conceitos como norma, ordenamento, validade, direito
subjetivo e similares, no pertencem mais a dogmtica jurdica e, sim, a teoria, porque so fruto de definies convencionais. So respaldados pela ordem legislativa
e elaborados atravs de redefinies lexicais, fruto da anlise da linguagem legal,
objeto de interpretao e de explicao.6 (FERRAJOLI, 2005, p. 28)
2. OS QUATRO NEXOS TERICOS
O encontro da teoria do direito deu-se com a filosofia poltica e no, com as
disciplinas jurdicas dogmticas. Nesse sentido, fala-se do valor filosfico e poltico bem como liberal e utilitarista da separao entre direito e moral ou entre
direito e justia. O primeiro fundamento da filosofia poltica bobbiana, o de que
a separao a base da laicidade das instituies polticas, dos limites estabelecidos pelas liberdades individuais, de seu carter instrumental propiciada por sua
forma jurdica para fins externos a elas e precisamente para a tutela dos direitos
fundamentais. (FERRAJOLI, 2005, p. 28-9)
Aliado a isso, introduz um estilo novo na filosofia poltica: o mtodo da anlise da linguagem e das clarificaes e diferenciaes conceituais que j havia aplicado teoria do direito. Atravs deste mtodo que parte dos conceitos comuns
teoria do direito e teoria poltica feita a mediao entre as duas disciplinas.
5
Teoria da norma jurdica de 1958, Teoria do ordenamento jurdico de 1960, O positivismo jurdico de 1961 e mais tarde
com as recompilaes de escritos Estudios sobre la teora general del derecho de 1995 e Estudios para una teora general
del derecho de 1970.
Para Ferrajoli, lamentvel que o encontro com a cincia jurdica s tenha se produzido minimamente. Somente os filsofos
e tericos do direito formados na escola de Bobbio fazem cincia jurdica com os instrumentos da anlise da linguagem. Ferrajoli pensa nos trabalhos de Tarelo sobre direito civil e sobre direito do trabalho, nos de Guastini de direito constitucional
e nos trabalhos de direito penal. Os outros juristas, com raras excees, tem ignorado, apesar da anlise ser til nos temos
atuais de crise da legalidade e dos sistemas de fontes. (FERRAJOLI, 2005, p. 28)
159
Outro aspecto original da obra de Bobbio contribui para essa mediao: o uso terico das categorias dos clssicos da filosofia poltica. Ele utiliza os textos clssicos
como peas das teorias jurdica e poltica. So conceitos comuns: poder, liberdade,
igualdade, autoridade, direitos, pessoa, paz, guerra, violncia, Estado, separao de
poderes, Estado de direito, dentre outros.
A partir dessa base ir se produzir o momento mais interessante do encontro
(ou talvez, desencontro, diz Ferrajoli), entre teoria do direito e filosofia poltica.
Ele envolve a crtica de Bobbio carncia da cultura jurdica e ao vazio da teoria
do direito que caracterizam o marxismo, dominante na Itlia dos anos setenta.7 A
confrontao, alm de ser entre o enfoque liberal-democrtico e o marxista, tambm entre o enfoque analtico e o sinttico ou entre o enfoque lgico-emprico
e o metafsico.
A polmica aberta com uma pergunta provocadora, ao mesmo tempo que
retrica: existe uma teoria marxista do Estado? Ela,
[] golpea en el corazn de una larga, secular tradicin filosfico-poltica, que atest las
bibliotecas de millares de libros y revistas sin por ello haber producido otra cosa que una
ingente literatura sobre los escasos escritos polticos de Marx y sobre El Estado y la revolucin de Lenin. (FERRAJOLI, 2005, p. 30)
Embora admita a existncia de uma teoria da extino do direito e do Estado, uma espcie de profecia, elaborada com base em citaes de Marx e Lenin,
em outras palavras, com invocaes ao princpio da autoridade. Bobbio desvela a
ausncia e mesmo o desprezo ao direito praticado pela cultura filosfico-poltica
de esquerda. O que mais grave que essa falta leva a consagrao [] del que ha
sido el mayor error terico y estratgico del comunismo real: la devaluacin del
derecho como conjunto de reglas, lmites y controles impuestos al poder poltico,
y por ende la confianza en un poder bueno que estara destinado a triunfar junto
con la victoria del sujeto revolucionario. (FERRAJOLI, 2005, p. 30)
A inexistncia de uma teoria marxista do Estado e do direito envolve a inexistncia de regras que regulem e garantam a democracia socialista. O vazio acaba por
invalidar a teoria marxista do socialismo e responsvel pelo fracasso histrico dos
comunismos reais. A doutrina marxista-leninista da ditadura do proletariado no
seno uma nova verso da opo em favor do governo dos homens, em alternativa
ao governo das leis. Es una crisis radical, que no tiene precedentes en la historia
del marxismo: bibliotecas enteras de teora poltica marxista quedaron inservibles
de un plumazo. (FERRAJOLI, 2005, p. 31)
A partir da constatao do divrcio entre a teoria do direito e a teoria poltica ou da ideia do direito sem poltica e de uma poltica sem direito e de que
ela a responsvel pelo isolamento filosfico da cultura jurdica e pela involuo
autoritria da teoria poltica, Bobbio institui quatro nexos racionais, tericos
e prticos, vinculados circularmente entre si: entre democracia e direito, entre
7
Diz respeito polmica de 1976 sobre a democracia - presente nos ensaios Existe uma doutrina marxista do Estado? e
Quais as alternativas democracia representativa? - que se vincula idealmente polmica anterior sobre a liberdade
com Galvano della Volpe.
160
direito e razo, entre razo e paz, entre paz e direito e de modo especfico
entre paz e direitos humanos.
O primeiro o nexo racional entre democracia e direito. O direito e suas
instituies no so valores intrnsecos, isto , fins em si mesmos. Como terico
do direito, ele ensinou que o direito positivo no implica nem em justia, nem em
democracia, podendo ser injusto, antiliberal e antidemocrtico. O inverso no
vlido: o direito pode existir sem a democracia, mas a democracia no pode existir
sem o direito.
Por cuanto la democracia es un conjunto de reglas las reglas del juego democrtico,
como ya se ha recordado y consiguientemente de normas jurdicas: no cualquier regla,
sino las reglas constitucionales que aseguran el poder de la mayora y, a la vez, los lmites
y las ataduras que a ste se le imponen a fin de garantizar la paz, la igualdad y los derechos
humanos. (FERRAJOLI, 2005, p. 31-2)
Em segundo lugar, existe o nexo entre direito e razo: se a democracia

uma construo jurdica e o direito o instrumento necessrio para modelar e
garantir as instituies democrticas, ainda mais certo que o direito uma
construo racional, visto que a razo o instrumento necessrio para projetar
e elaborar o direito.
O terceiro ensinamento faz referncia ao vnculo entre razo e paz. Depois
da tragdia da II Guerra Mundial, constata-se que assim como o direito, a paz
uma construo artificial, um ditame da reta razo. O denominado estado da
natureza no uma hiptese e sim
[] el estado del mundo contemporneo, el de la ley salvaje del ms fuerte y de la guerra
infinita, la salida del cual es el producto de los hombres mismos, y ms exactamente de la
voluntad de los hombres en cuanto seres racionales; o si se quiere de la voluntad racional
del hombre. (FERRAJOLI, 2005, p. 32)
A construo e a garantia da paz so possveis quando se coloca em ao o

quarto nexo: um direito cujo fim exclusivo a paz e a garantia dos direitos humanos (direito vida, s liberdades fundamentais e aos direitos sociais sobrevivncia). A violao desses direitos no mundo responsvel pelas violncias, pelas
guerras e pelo terrorismo. A advertncia realista e Bobbio a repetiu ao comentar o
prembulo da Declarao Universal, identificando na tutela dos direitos humanos
o fundamento da paz no mundo e o nico caminho capaz de fazer com que o
homem no recorra rebelio como instncia derradeira em caso de opresso e
anarquia. (FERRAJOLI, 2005, p. 32-3)
Durante mais de meio sculo nos quais Bobbio ensinou, repetiu e aprimorou
os quatro nexos que constituem o ensinamento mais valioso de Kelsen.8
8
Ferrajoli aponta um ltimo nexo, de ordem prtica, entre a poltica e a cultura e, de modo mais geral, entre trabalho cientfico, rigor analtico e paixo civil. Bobbio el terico Bobbio, el metodlogo Bobbio, que siempre defendi la validez de la
teora del derecho y de la teora poltica nos ense que nuestros estudios no son estudios meramente acadmicos. Y nos
mostr con su vida entera de estudioso, que su filosofa, por tomar nuevamente el ttulo de otro de sus libros dedicado a Carlo
Cattaneo, fue una filosofa militante. (2005, p. 34)
161
Na atualidade, a iluso de uma democracia sem direitos volta a ser proposta

na ideia de uma poltica e de um mercado sem regras, dominados por poderes
polticos e econmicos sem limites. Os ensinamentos de Bobbio so atuais porque
se referem crise das nossas democracias, originadas pela crise do direito e de sua
capacidade para regular e limitar os grandes poderes.
O neoilustracionismo da filosofia jurdica bobbiana e de sua escola consistiu
em ter reproposto os nexos entre direito e poltica, razo jurdica e razo poltica,
teoria do direito e teoria da democracia, ausentes na cincia jurdica e na filosofia
poltica de orientao marxista. Bobbio nos ensinou que o direito um produto
dos homens e portanto da poltica, assim como a democracia e a paz so modeladas e garantidas pelo direito. O direito no uma entidade natural e sim, um
artifcio da razo, elaborado pelas teorias, sendo da responsabilidade de todos:
cidados, juristas e filsofos.
3. O CONCEITO DE DEMOCRACIA: A RELEITURA DE KELSEN
FEITA BOBBIO
A teoria da democracia se insere no pensamento de Kelsen unida s demais
reas de estudo do autor: uma concepo particular do direito, do Estado e da moral inseridas na vertente positivista. Essa a base terica a partir da qual desenvolve
sua concepo de democracia como tcnica de produo do ordenamento jurdico,
com a entrega da produo normativa a um rgo especializado, composto atravs
de eleies nas quais votam o maior nmero possvel de eleitores e que de modo
geral delibera, por maioria simples.
Em Kelsen, direito, Estado e democracia esto estreitamente vinculados. O primeiro recebe do autor uma definio ontolgica, percebido como uma tcnica social que consiste em obter a desejada conduta social dos homens mediante a ameaa
de uma medida de coero a ser aplicada em caso de uma conduta contrria. Direito
e Estado se fundem, levando afirmao de que o Estado aquela ordem da conduta humana que chamamos de ordem jurdica, a ordem qual se ajustam as aes
humanas, a ideia qual os indivduos adaptam sua conduta. Assim, o poder do
Estado o poder organizado pelo direito positivo o poder do direito.9
A filosofia jurdica de Kelsen quando aplicada esfera poltica, salienta a
dimenso do Estado enquanto estrutura de normas. Abandonando a teoria de
Jellineck que dividia o Estado - uma Rechtslehre lidaria com o Estado como um
corpo de leis, enquanto uma Sociallehre preocupar-se-ia com o Estado como uma
instituio social Kelsen o concebe como uma ideia puramente jurdica. Apropriando-se da distino de Ernest Cassirer, entre substncia e funo, o Estado de
Kelsen apenas uma ideia lgica til, isto , o conceito de unidade do sistema
jurdico. (KELSEN, 1987, p. 168)
Por outro lado, ele buscou fundar sua teoria jurdico-poltica em novas abordagens do conhecimento, recorrendo a uma modernizao epistemolgica. Abandonando os conceitos causais, critica o marxismo considerando que
9
Cf. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Traduo de Joo Baptista Machado. So Paulo: Martins Fontes, 1998.
162
[...] juntava o anacronismo de postular essencialismo causal com uma mstica de profecia
histrica. Tudo isso foi sugerido por Kelsen, numa crtica poderosa, Sozialismus und
Staat (Socialismo e Estado, 1920). Os marxistas se equivocaram a respeito das relaes
entre Estado e sociedade de duas maneiras. Primeiro, reduziram o Estado expresso de
foras sociais, tornando assim um paradoxo a sua famosa reivindicao de abolio final
do Estado. Em segundo lugar, os marxistas erravam ao afirmar que havia uma contradio (Widerspruch) entre o Estado e a sociedade. Pois a sociedade para o Estado o
que um conceito mais amplo para um conceito mais estreito, como mamfero para
homem. O relacionamento, portanto, de distino e implicao, e no de contradio:
um Gegensatz, no um Widerspruch. (KELSEN, 1997, p. 168-9)
Atente-se para a riqueza das reflexes kelsenianas sobre a democracia representativa. Kelsen se surpreende com manuteno, a longo prazo, da tenso entre a
ideologia democrtica da liberdade e a realidade de um regime poltico denominado democracia, eis que leva a crer na iluso da liberdade como funo precpua da
ideologia democrtica.10
Dado que a realidade social da democracia exige a existncia de lderes, apesar
de o ideal de liberdade democrtico pregar a ausncia de domnio, Kelsen questiona a formao da vontade dominadora, ou seja, quer elucidar como se d o
surgimento dos lderes.
Nesse sentido, a perspectiva individualista de Kelsen prxima abordagem
de Joseph Schumpeter (1883-1950): ambos buscam elaborar teorias descritivas e
neutras, despidas de contedo ideolgico. O mesmo indivduo kantiano, realizando escolhas racionais, subjaz s teorias. No Kelsen de Essncia e Valor da Democracia a proximidade com Schumpeter significativa, j que em ambos prevalece a
concepo de democracia como tcnica. Posteriormente, o autor ir acentuar a base
popular da competio eleitoral criticando o modelo schumpeteriano, em especial
seus traos mais formais. No que tange a esse aspecto, a concepo de democracia
de Bobbio mantm uma maior proximidade com a de Kelsen, tendo assumindo
o princpio da concorrncia poltico-eleitoral e sobretudo sua fundamentao na
defesa da liberdade e dos direitos fundamentais.
Considerando a oposio entre ideologia e realidade, no possvel dar uma
resposta unvoca questo da separao de poderes: ela ou no um princpio democrtico? Salienta Kelsen que em alguns momentos, a separao dos poderes age
em um sentido democrtico: dividido o poder, impede-se uma concentrao que
poderia favorecer o seu exerccio arbitrrio; alm disso, tende a tirar da influncia
direta do governo o estgio da formao da vontade geral, permitindo aos sditos
influenci-lo diretamente, reduzindo a funo do governo ratificao legislativa
das leis. (1987, p. 106-7)
Tudo isto faz com que a criao de lderes em grande nmero passe a ser um
problema central da democracia real. Em oposio ao proposto pela ideologia,
10
KELSEN, Hans. Essncia e valor da democracia in Arquivos do Ministrio da Justia. Ano 40, n. 170, out- dez.
1987. p. 104-5. Ainda para Kelsen, a funo da ideologia democrtica parece ser a mesma representada pela iluso
tica do livre arbtrio perante o fato, j estabelecido pela psicologia, da inelutvel determinao causal de todo desejo
humano. Entre estes dois grupos de problemas no existe um paralelismo exterior, mas uma ntima comunho.
(1987, p. 104-5)
163
abandona-se definitivamente a ideia de uma coletividade sem lderes. Diferentemente das autocracias, a democracia real surge como coletividade de muitos lderes
em que um mtodo particular de seleo dos lderes da coletividade de governadores aparece como elemento essencial: a eleio. A anlise sociolgica desta
prtica adquire uma importncia fundamental para a compreenso da essncia da
democracia real. Aqui reaparecem os problemas da divergncia entre ideologia e
realidade e da identificao fictcia dos eleitores com os eleitos.11
Formalmente, a democracia surge como sendo, em essncia, um mtodo de
criao de rgos, diferente de outros mtodos por duas caractersticas principais: 1) a complexidade da questo. A democracia constituda de uma multido de rgos incompletos; 2) o rgo criado pela eleio superior aos rgos
criadores, j que, pela eleio, formado um rgo que cria a vontade dominadora que submete os eleitores, isto , as normas que os vinculam (o que leva, em
ltima instncia, hipocrisia da delegao de vontade, j que os governados
designam seu lder, e sujeitam-se s normas designadas pela autoridade que criaram). (KELSEN, 1987, p. 108)
A direo exercida pelos lderes na ideologia democrtica apresenta um valor
relativo: o lder s lder por um tempo e de acordo com certos pontos de vista.
No mais, o lder igual a todos os outros e portanto, sujeito crticas. A publicidade dos atos do exerccio do poder deriva dessa ideia. Em consequncia, uma das
caractersticas da democracia real uma ascenso constante da massa dos governados posio de lder. (KELSEN, 1987, p. 109-110)
J os direitos do homem e do cidado apresentavam-se originalmente como
uma proteo do indivduo contra o poder executivo, sendo tambm a proteo
da minoria pela maioria, uma funo essencial dos direitos e liberdades fundamentais. Esta autolimitao racional significa que o catlogo destes direitos e liberdades
transforma-se, de instrumento de proteo do indivduo contra o Estado, em instrumento de proteo da minoria. (KELSEN, 1987, p. 91)
No que concerne o princpio da maioria preciso ainda fazer a distino entre
ideologia e realidade. Nem sempre a maioria numrica decisiva.12 Do ponto de
vista da realidade, a fora de integrao social que, em primeiro lugar, caracteriza o
princpio da maioria. Seu verdadeiro significado em uma democracia real surge no
procedimento parlamentar, atravs de sua tcnica dialtico-contraditria, e objetiva
11
12
Na ideologia democrtica, a eleio deve ser uma delegao da vontade do eleitor para o eleito. E deste ponto de vista
ideolgico, a eleio e, por conseguinte, a democracia que nela se apoia seriam, como j foi impossibilidades lgicas intrnsecas; de fato, a vontade, na realidade no pode ser delegada; celui qui dlgue, abdique.( KELSEN, 1987, p. 108)
Renato Janine Ribeiro lembra que a regra da maioria, assim como ela conhecida hoje, origina-se dos colegiados clericais
da Idade Mdia. Nestes ltimos, quando os assuntos eram controversos, deveria prevalecer a vontade da parte maior e mais
sadia (sanior): avaliava-se no apenas a quantidade, tambm a qualidade da deciso tomada. A partir desta idia, desenvolve-se mais tarde outra, a de que a maioria representa o todo, inclusive os que foram derrotados, isto , a minoria. O arremate
desse processo est na vontade geral de Rousseau, descrita no Livro 2o. do Contrato Social como uma simples regra da
maioria, mas que depois, no Livro 4o., condicionada por procedimentos (a inexistncia de faces e a reduo do papel
enganador da oratria) que a convertem quase que em revelao da verdade. Ora, exatamente essa relao entre maioria e
indivduo, da ordem da representao ou mesmo (no caso de Rousseau) da revelao, o que Hobbes nega. (RIBEIRO, R.
J. A Regra da maioria/ historiador do pensamento poltico faz defesa do republicanismo do sculo 17. Folha de So Paulo/
Jornal de resenhas, 11/03/2000, p. 7)
164
um compromisso. A proporcionalidade melhor realizada quanto maior for o nmero de mandatos a distribuir. Resumindo, [...] enquanto a ideia da proporcionalidade insere-se na ideologia democrtica, sua efetiva ao insere-se na realidade da
democracia: o parlamentarismo. (KELSEN, 1987, p. 93, 95)
Caso se recorresse a um puro sistema majoritrio nas eleies parlamentares,
somente a maioria estaria representada. A necessidade de coalizo dos partidos
sai do mbito do eleitorado, passando para o do parlamento. S que a integrao
poltica representada pela necessidade de coalizo um progresso social e no um
mal. O resultado produzido que afirma no ser o interesse de um s grupo a
vontade do Estado constitui-se na essncia do Estado de partidos democrticos.
preciso ento, garantir que todos os interesses de partido possam ser expressados
pelo procedimento a ser desenvolvido no seio de um parlamento.
Pode-se ter uma ideia exata de um dos problemas mais difceis e perigosos
do parlamentarismo, o obstrucionismo, atravs da compreenso do verdadeiro e
particular sentido da maioria. Quando a minoria, abusando dos direitos que as
regras de procedimento lhe reconhecem, tenta obstaculizar e/ou impedir as decises da maioria, paralisando temporariamente o mecanismo parlamentar, ocorre a
obstruo que pode ser tcnica ou fsica. A obstruo um meio que poder, por
um lado, servir para tornar praticamente impossvel a formao da vontade parlamentar e, por outro, orientar esta vontade no sentido de um compromisso entre
maioria e minoria. (KELSEN, 1987, p. 97)
Hans Kelsen, compreendendo que a ideia de democracia determinada em
primeiro lugar pelo valor liberdade e no pela igualdade, ope-se terminantemente
oposio entre eles, j que na formao da ideologia democrtica a participao
da ideia de igualdade tem um sentido negativo, formal e secundrio. A igualdade
se d na formao da vontade do Estado. J a igualdade formal na liberdade - a
igualdade nos direitos polticos - nada tem a ver com a ideia de democracia. Historicamente, a luta pela democracia a luta pela participao do povo nas funes
legislativa e executiva, isto , a liberdade poltica. (KELSEN, 1987, p. 113)
A situao fica clara quando se observa que a igualdade material, no a poltica formal, realiza-se tambm ou talvez melhor - em um regime ditatorial,
autocrtico, diz Kelsen. Isto sem deixar de considerar o fato de que esta igualdade
significa, em ltima instncia, justia e suas inmeras acepes. Em resumo, o
termo democracia designa um certo mtodo de criao da ordem social, e no
o contedo dessa ordem.
Com esta noo de democracia social, oposta noo formal de democracia, nega-se simplesmente a diferena entre democracia e ditadura e considera-se a ditadura, que afirma
realizar a justia social, como verdadeira democracia. Disto resulta, indiretamente, um injusto aviltamento da democracia atual e, como conseqncia, do mrito da classe que a tem
favorecido at, em parte, contra seus prprios interesses materiais. (KELSEN, 1987, p. 113)
Se a igualdade continua sendo apenas poltica porque o proletariado - a

quem interessa a igualdade econmica e a socializao da produo - ainda no se
transformou na esmagadora maioria do povo. (KELSEN, 1987, p. 114)
165
Seguindo Kelsen, e respondendo a crticas que acusam essa e logo, a sua concepo de democracia de tecnolgica, Norberto Bobbio acrescenta que a democracia
substancial tem a ver com o problema de superar o capitalismo. Como considera
que a democracia substancial estabelece um marco terico-poltico especfico, Bobbio
a trata sob outro prisma, numa concepo no tecnolgica: Exatamente para eliminar estas desigualdades que se coloca o problema de superar o capitalismo, isto , se
coloca o problema da democracia substancial. (BOBBIO, 1983d, p. 101)
Em suma a compreenso de democracia de Kelsen ocupa espao relevante no
sculo XX na construo das ideias democrticas, e perdura hoje. Identificada com
a tradio liberal passvel de apropriao por qualquer Estado, quaisquer que
sejam os contedos de seus compromissos polticos. , nesse sentido, obra dotada
de atualidade e interesse.
3.1 Uma definio mnima de democracia
Um conceito crucial para Kelsen o de nomognese, isto , o processo de
formao de normas. Ele utilizado em seu artigo de 1920, Essncia e valor da
democracia, um clssico entre as modernas exposies do tema, de acordo com
Merquior. Ao destacar a forma pela qual as Constituies regulam a produo de
normas num dado Estado ou sistema jurdico, Kelsen salientou que a democracia
nada mais do que uma espcie particular de nomognese, na qual o destinatrio
diferentemente da autocracia toma parte da elaborao das normas. Assim, a
democracia um processo de nomognese autnoma, j que traz em si o princpio
do autogoverno. (MERQUIOR, 1991, p. 170)
E qual o pensamento de Bobbio sobre democracia? Para se chegar a ele,
como bem diz o prprio autor, necessrio comear, com um pouco de pacincia,
por estabelecer os termos da questo. Primeiramente, tem-se que na histria do
pensamento poltico, em relao ao conceito de democracia, o que muda o uso
prescritivo (em oposio ao descritivo), isto , o juzo de valores dado ao conceito.
O critrio do nmero de governantes era til para distines como a de Maquiavel,
entre a monarquia e a repblica, enquanto o critrio no qual se baseia uma ordem
jurdica vlido para distinguir a democracia da autocracia. Neste ponto, Bobbio
remete a Kelsen e suas lies sobre a criao de normas em uma ordem jurdica.
(BOBBIO, 1983, p. 79-80)
Produto de uma viso relativista, Kelsen salienta que a grande questo reside
na existncia ou no de um conhecimento da verdade ou de valores absolutos: ela
que gera a anttese entre autocracia e democracia, entre uma concepo metafsica
e mstico-religiosa do mundo e outra crtico-relativista. A atitude poltica que considera inacessvel ao conhecimento humano a verdade absoluta, tambm declara
que as opinies dos outros so possveis. Em outras palavras, o pluralismo poltico
leva ao reconhecimento de perspectivismo ou de crenas no absolutas. por isso
que a democracia d para cada convico poltica a mesma possibilidade de se manifestar e de conquistar o apoio dos outros homens atravs da livre concorrncia.
(KELSEN, 1987, p. 116)
166
Ao argumento de que a democracia o governo dos bazfios e demagogos,

Kelsen contrape o de que justamente o mtodo da democracia que coloca a luta
pelo poder sobre uma base mais ampla, na medida em que o poder passa a ser
objeto de uma concorrncia pblica que propicia uma maior base para a seleo.
A isto se acrescenta que a democracia, como a experincia ensina, facilita a ascenso ao
poder, garantindo, ao mesmo tempo, a rpida remoo do lder que no provar seu valor,
enquanto a autocracia, com seus princpios de funo vitalcia ou at de transmisso hereditria das funes, age em sentido exatamente oposto. [] So mopes, portanto, aqueles
que vem na democracia maior corrupo que na autocracia. (1987, p. 111)
Inspirado nas ideias de Kelsen e objetivando esclarecer o sentido que se deve

dar democracia quando se pensa em uma via democrtica para o socialismo,
Bobbio esclarece ele no um conceito elstico (BOBBIO, 1983c, p. 80-1): quando
contraposto autocracia, mostra que tem contornos precisos. Qualquer considerao sobre poltica, pois, s pode ser vlida quando a definio de democracia
a mnima, isto , quando considerado primariamente como sendo um regime
democrtico, o conjunto de regras de procedimento para a formao de decises
coletivas, em que est prevista e facilitada a participao mais ampla possvel dos
interessados. Como parte integrante desta definio de democracia uma estratgia de compromisso entre as partes atravs do livre debate para a formao de
uma maioria, ela reflete melhor a realidade da democracia representativa que a da
democracia direta. Se, por um lado, este conceito enquanto mtodo, abre-se a todos
os contedos possveis, por outro, ele muito exigente ao solicitar o respeito s
instituies, exatamente porque neste respeito esto apoiadas todas as vantagens do
mtodo e dentre estas instituies esto os partidos polticos como os nicos sujeitos autorizados a funcionar como elos de ligao entre os indivduos e o governo.
(BOBBIO, 1986b, p. 12)
Assim que, para Bobbio, a nica maneira de alcanar um acordo quando
se fala em democracia (entendida como uma forma de governo contraposto autocracia) consider-la um conjunto de regras (primrias ou fundamentais) que
estabelecem quem est autorizado a tomar as decises coletivas e com quais procedimentos. (BOBBIO, 1986b, p. 18-9) Aceita a definio mnima da democracia,
as regras do processo que dela derivam como uma consequncia necessria devem
estabelecer quais so os indivduos que podem tomar as decises vinculatrias para
todo o grupo e com quais procedimentos. Um regime democrtico aquele que
atribui este poder ou direito a um nmero extremamente elevado de membros do
grupo.1341 Uma segunda regra, derivada da primeira, a que estabelece que o voto
de todos os cidados dever ter peso idntico, isto , dever valer por um. A terceira
13
41 No estabelecimento do nmero dos que tem direito ao voto entram consideraes histricas. Para esse tipo de anlise
preciso um juzo comparativo: [...] pode-se dizer apenas que uma sociedade na qual os que tm direito ao voto so os
cidados masculinos maiores de idade mais democrtica do que aquela na qual votam apenas os proprietrios e menos
democrtica do que aquela em que tm direito ao voto tambm as mulheres. Quando se diz que no sculo passado ocorreu
em alguns pases um contnuo processo de democratizao quer-se dizer que o nmero dos indivduos com direito ao voto
sofreu um progressivo alargamento. (BOBBIO, 1986b, p. 18-9)
167
regra, tambm fundamental, principalmente quando a questo gira em torno do

tema das modalidades da deciso a da maioria: so decises coletivas, as aprovadas por pelo menos a maioria dos que devem decidir.1442
Bobbio observa que o contedo das regras que estabelecem o que ser considerado como deciso coletiva pode variar; o que no muda a necessidade de
sua existncia. Assim, o critrio da maioria, mecnico e extrnseco, no pode valer
como critrio absoluto e definitivo, devendo-se prever uma peridica reviso dos
resultados (tutela da minoria). (BOBBIO, 1983c, p. 80-1)
Para uma definio mnima de democracia, alm destas trs regras necessrio o preenchimento de uma quarta condio: as alternativas de quem decide
(ou elege) devem ser reais, isto , eles devem ter opes. O sistema democrtico
deve garantir uma pluralidade de grupos polticos competindo entre si, a fim de
reunir as reivindicaes e transform-las em deliberaes coletivas. Os eleitores
devem poder escolher entre alternativas diversas e a minoria - atravs de consultas eleitorais peridicas - deve ter garantido o seu potencial de tornar-se maioria.
(BOBBIO, 1983c, p. 80-1)
Nunca demais advertir que para que a democracia funcione necessrio que
sejam garantidos os direitos bsicos do Estado de direito originados no modelo
liberal, ou seja: os direitos de liberdade, opinio, expresso, reunio, associao, etc.
O Estado no apenas exerce o poder sub lege, como exerce-o dentro de limites derivados do reconhecimento constitucional dos direitos inviolveis do indivduo,
pressuposto necessrio para o funcionamento das regras procedimentais do regime
democrtico. Em outras palavras: As normas constitucionais que atribuem estes
direitos no so exatamente regras do jogo: so regras preliminares que permitem
o desenrolar do jogo. (BOBBIO, 1986b, p. 20)
Um forte discernimento jurdico bobbiano constitudo por sua anlise
da atual natureza contratualista do Estado moderno, abordada ento, a partir da
dicotomia pblico-privado. (MERQUIOR, p. 216) Neste ponto, possvel perceber novamente a contribuio de Kelsen, visto que neste autor a democracia, sob
essa perspectiva, o regime mais desejvel, eis que o nico a conciliar maximizao
da liberdade com prevalncia da ordem social. Esse ambiente, pressupe um indivduo atomizado e uma sociedade contratualizada, acaba por no aceitar a ideia
de povo como unidade, admitindo-a apenas como sistema de atos individuais,
ligados ordem social por um liame jurdico. O vnculo se expressa, por meio da
Constituio que deve normatizar a prpria democracia definindo procedimentos
e contedos para a formao de acordos em torno da vontade geral estatal15.
14
15
42 Sobre as decises tomadas com base na unanimidade, diz Bobbio: Se vlida uma deciso adotada por maioria, com
maior razo ainda vlida uma deciso adotada por unanimidade. Mas a unanimidade possvel apenas num grupo restrito
ou homogneo, e pode ser exigida em dois casos extremos e contrapostos: ou no caso de decises muito graves em que cada
um dos participantes tem direito de veto, ou no caso de decises de escassa importncia em que se declara consciente quem
no se ope abertamente [...] (BOBBIO, 1986b, p. 19-20)
Criticando a noo kelseniana de democracia, especialmente sua defesa da democracia como tcnica, centrada no parlamento e resguardada pela Constituio, Schmitt se esmerou em denunciar a ausncia de elementos substantivos na verso
kelseniana de Estado democrtico, o individualismo contra uma noo orgnica de povo, tendo como base uma poltica
hipostasiada no Estado e a adoo de um princpio de identidade, a amalgamar a relao entre Estado, governante e soberania
popular. A crtica schmittiana democracia parlamentar foi apropriada por importantes autores nas ltimas dcadas, entre
168
Tambm possvel perceber na anlise bobbiana as observaes de Weber

quanto aos dois principais meios de se chegar a decises coletivas o do governo majoritrio, quando as partes so iguais e o do acordo, na Idade Mdia so
aplicadas anlise das democracias atuais, em que ocorreria um crescente entrelaamento da lgica privatista do contrato e a lgica publicista da dominao.16
Por outro lado, a combinao, pois, que Bobbio faz entre os limites da democracia e a busca de novos espaos democrticos, isto , a nfase na difuso, pelo tecido
social, de tanta democracia quanto for possvel, levou neomarxistas como Perry Anderson a interpretarem erroneamente sua posio como um criptoconservadorismo.
Anderson aponta contradies entre as deficincias da democracia apresentadas por
Bobbio. A primeira contradio consistiria em que Bobbio apresenta estas deficincias como potencialmente superveis atravs da extenso dos princpios democrticos, a fim de impregnarem o Estado e atingirem a sociedade civil.17
Aparentemente esta contradio foi o resultado no previsto da posio terica
de Bobbio: o ideal da democracia liberal a duas crticas opostas e antagnicas, no
chegou a sntese final. A primeira delas com razes em Pareto e Weber - conservadora, identifica os fatores que tendem a esvaziar o Estado representativo em seu valor e
vitalidade, tornando-o sempre uma sombra decepcionante de si mesmo. A segunda, socialista, parte da concepo da emancipao humana, no a essencialmente
poltica de Marx, e faz um trabalho de identificao das reas de poder autocrtico
existentes nas sociedades capitalistas intocadas pelo Estado representativo privando-se a si mesmo, desse modo, das nicas bases sociais que haveriam de transform-lo
numa autntica soberania popular.(ANDERSON, 1989, p. 34)
Por derradeiro, preciso lembrar que em suas polmicas com o marxismo,
Bobbio afirma que a forma como o poder conquistado no pode ser indiferente
ao seu futuro exerccio, insistindo na ideia de que a esquerda revolucionria acabou
por devotar muita ateno ao partido e pouca ao Estado que estava por vir18. (BOBBIO, 1983d, p. 212) Desse modo, retoma-se o incio dessa discusso e ao tema da
importncia dos procedimentos na compreenso dos dois autores: Kelsen e Bobbio.
16
17
18
os quais podem ser citados Paul Hirst, Chantal Mouffe e Giorgio Agamben, os quais, em certa medida, atualizam o debate
em termos contemporneos. J a crtica marxista a modelos democrticos como o kelseniano remanesce em autores como
Boaventura Santos, que impugna o formalismo, o individualismo, o monismo, com uma perspectiva que associa pluralismo
jurdico, multiculturalismo e uma concepo de substantiva de democracia e direito como meios de emancipao social.
Mas ao mesmo tempo Bobbio se recusa a abrandar as diferenas entre o velho e o novo contratualismo. Nossos contratos
sociais, adverte ele, nunca podem esquecer a base individualista da sociedade moderna uma base, apressou-se a acrescentar, que no mais burguesa. Ele tambm assinala que o impulso ascendente da idia do contrato social moderno implica
uma base social muito mais ampla do que jamais foi permitido pelos rapports de force que prevalecem no tempo dos
castelos, guildas e estados. (MERQUIOR, 1991, p. 206)
No pode haver dvida quanto sinceridade de sua proposta. Mas como uma tal crtica pode ser relevante para uma ordem
poltica incapaz sequer de realizar seus prprios princpios no interior de seus limites atuais e no por falta de vontade
subjetiva, mas sob o peso de irresistveis presses objetivas? Ou bem a democracia representativa est fatalmente destinada
a uma contrao em sua substncia, ou bem ela potencialmente receptiva a uma extenso dessa substncia. As duas coisas
no podem ser verdadeiras ao mesmo tempo. (ANDERSON, 1989, p. 33)
A dificuldade em se saber quais so os melhores resultados e em se obter sobre os mesmos o acordo de um certo nmero
de pessoas (que podem ser, tambm, dezenas de milhes), nos obriga a examinar as operaes feitas para obt-lo e nos leva
concluso de que o resultado melhor aquele que se atinge com as melhores regras, entre as quais a mais importante ,
certamente, a da maioria. Da a enorme importncia das regras e a necessidade de um acordo sobre as mesmas, para se chegar
tambm a um acordo sobre os resultados. (BOBBIO, 1983c, p. 56-8)
169
CONCLUSES
A concepo de democracia de Kelsen propicia um dilogo variado, ao mesmo tempo que diversas apropriaes. Seu ncleo permanece apto a contribuir com
o debate poltico contemporneo, especialmente no que concerne a valorizao
do procedimento e do jurdico, percebido como mediao social, bem como a
abertura que possibilita a uma pluralidade de valores e interesses. Esse modelo de
democracia sendo procedimental, formal e instrumental capaz de conciliar realismo poltico, relativismo moral, positivismo jurdico e individualismo. Assim, a
principal questo a ser resolvida pela democracia remete relao entre o Estado
percebido como ordem jurdica - e a liberdade individual.
possvel perceber em concepes de democracia que fundamentam as
relaes poltico-jurdicas na construo de um discurso intersubjetivo ou da
democracia deliberativa, tais como a de Habermas e Hffe, que elas apresentam
com a concepo de democracia kelseniana pontos de contato e de atrito. A par
da fundamental divergncia epistemolgica, tem-se, aqui, por exemplo, democracia como organizao para a execuo das decises do poder, operando segundo a regra da maioria, admitindo-se a funcionalidade do parlamento, assim
como o papel dos direitos humanos, da diviso de poderes e da Constituio
como aparato contramajoritrio oponvel s decises tomadas por procedimentos democrticos.
Nesse caso, o modelo kelseniano cumpre o importante papel de fundamentar,
em bases pragmticas, relaes jurdicas e polticas em harmonia com ideais de liberdade, igualdade e pluralismo poltico, legado das tradies liberal e republicana
que marcam a experincia das sociedades contemporneas.
Por outro lado, no caso de Bobbio, percebe-se que sua nfase na importncia
das instituies liberais e suas funes de garantia das liberdades negativas ou no
ncleo irredutvel do Estado Constitucional tambm faz de sua obra um legado
instrumental passvel de apropriao por todos. Sobre as influncias de Kelsen
sobre Bobbio, nunca demais recordar que durante mais de meio sculo nos quais
Bobbio ensinou, repetiu e aprimorou os quatro nexos que constituem o ensinamento mais valioso de Kelsen. Percebe-se o quanto o ensinamento foi fundamental
ao se considerar a iluso representada pela ideia de um socialismo sem direito,
responsvel pelo fracasso do comunismo real.
Bobbio nos ensinou que na construo da democracia e da paz no existem
opes for a do direito; que na construo do direito no existem alternativas
razo e que esta razo, essencialmente a razo dos oprimidos, titulares de tantos
direitos prometidos e no cumpridos.
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170
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MERQUIOR, Jos Guilherme. O Liberalismo: antigo e moderno. Traduo de H. de A. Mesquita. Rio de Janeiro:
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RIBEIRO, R. J. A Regra da maioria/ historiador do pensamento poltico faz defesa do republicanismo do sculo
17. Folha de So Paulo/ Jornal de resenhas, 11
Captulo 13
Estrutura e Funo na Cincia do Direito:
Da Teoria de Norberto Bobbio s Problemticas
Multiculturais Tardo Modernas
Jos Alcebades de Oliveira Junior2
1. CONSIDERAES GERAIS SOBRE BOBBIO E SUA OBRA

Como j escrevemos em inmeros trabalhos, dentre os quais a tese com a qual
nos doutoramos na UFSC, em 1991, bem como nos Dicionrios de Filosofia do
Direito e de Filosofia Poltica organizados por vrios autores liderados pelo prof.
Vicente Barretto3, Bobbio nasceu em Torino (Piemonte), Itlia, em 18 de outubro
de 1909, filho de Luigi e Rosa Caviglia, tendo sido casado com Valeria Cova. Formado em Direito e Filosofia, lecionou em Camerino e Siena no perodo de 1935
a 1939. Adquire a condio de professor catedrtico de Filosofia do Direito na
Universidade de Padova, na qual permanece at 1948. Em sua cidade natal, Torino,
passa a lecionar Filosofia do Direito, disciplina que compartilhar com a de Filosofia Poltica, de 1972 at 1979. Como hoje bem esclarecido, Bobbio foi alm de
acadmico, um militante no Partido da Ao, tendo em 1978 sido indicado para
a Presidncia da Repblica, acabando por ser designado, a partir de 1984, Senador
vitalcio da Itlia. Sua morte ocorrida em Torino, em 09 de janeiro de 2004, comoveu setores acadmicos e polticos de vrias partes do mundo.
Como salientado no Dicionrio de Filosofia Poltica, h pouco referido,
Bobbio considerado um dos maiores tericos do direito e da poltica, sendo a
sua obra um verdadeiro labirinto de mais de cinco mil pginas, e que hoje podem
ser consultadas em vrias plataformas. Torno a repetir expresso de Perry Anderson que conseguiu uma boa sntese desse autor: Bobbio um filsofo de vasta
formao, que mediu foras com a fenomenologia de Husserl e de Scheler antes da
2. Guerra, com o existencialismo de Heidegger y Jaspers durante a guerra, e com
o neopositivismo de Carnap e Ayer ao terminar a mesma.
Por outro lado, sua tese sobre a influncia da fenomenologia de Edmund Husserl sobre a filosofia jurdica e social, escrita sob a orientao de Gioele Solari teve
uma grande importncia inicial. Mas, como bem disse Alfonso Ruiz Miguel, dileto
discpulo no campo do direito, logo baixou das nuvens da filosofia para a plancie
1
Trabalho escrito para ser apresentado no I Encontro Da Teoria da Norma Teoria do Ordenamento, realizado na Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro, em outubro de 2014.
Professor Titular da Faculdade de Direito da UFRGS. Pesquisador 1D do CNPq. Lder dos Projetos e Grupos de Pesquisa
Direitos Fundamentais e Novos Direitos e Novas contribuies para uma Sociologia Judiciria Clnica de Estudos
interdisciplinares entre o Direito, a Justia e o Poder Judicirio, UFRGS-CNPq.
Editoras Renovar e UNISINOS, 2006 e 2012.
172
da cincia. Voltado, inicialmente, para a Filosofia do Direito, destacam-se dentre

suas primeiras obras A analogia na lgica do direito (1938), O costume como fato
normativo(1942), e em 1949, contesta a teoria geral do direito de Francesco Carnelutti em defesa de Hans Kelsen sobre a construo escalonada do ordenamento
jurdico, abrindo uma polmica com a filosofia idealista e dando incio a uma clara
opo metodolgica que marcar toda a sua obra nessa rea, qual seja, a de conceber
a filosofia do direito mais sub specie iuris que sub specie philosophiae, isto , como
disciplina mais para juristas do que para filsofos, elaborando uma contribuio
filosofia e teoria do direito que hoje em dia dispensa maiores comentrios. Uma
obra que tambm sempre nos chamou a ateno Natura e funzione della filosofia
del Diritto (1962), pois atravs dela, Bobbio delimitou os vrios campos nos quais
trabalharia - epistemologia jurdica, teoria geral do direito, sociologia jurdica e deontologia ou filosofia poltica, pressupostos essenciais para a anlise aqui desenvolvida.
De modo que do que at aqui foi exposto, o Bobbio de forte formao jurdica e mesmo com o seu cientificismo de base kelseniana, nunca perdeu de vista a
relao do Direito com a Poltica. Pode-se dizer que se em epistemologia jurdica
Bobbio deu sequncia posio clssica de Hans Kelsen ao adotar o normativismo
o direito entendido como um conjunto de normas vlidas - como ponto de vista
preferencial na definio do fenmeno jurdico, isso no elimina uma j subjacente preocupao bobbiana com a funo do Direito, o que esperamos demonstrar
adiante, sem antes, porm, expor um pouco mais desses primeiros momentos mais
analticos do que pragmticos.
Assim, com o texto Scienza del diritto e analisi del linguaggio (1950), props
com xito e de modo original o resgate da metodologia do Neopositivismo do Crculo de Viena (Carnap) para a cincia jurdica, procurando ressaltar a importncia da
filosofia da linguagem para anlise da cincia dos juristas. E outro ponto chave em
toda a obra de Bobbio ocorre em 1966, quando passada a emergncia e o auge do positivismo normativista de cunho analtico em Itlia, advm a crise dessa matriz, muito
em funo da ampla crise econmica e poltica da Europa no ps-guerra, trazendo
consigo a exigncia de outro papel por parte dos juristas. Da que a obra marcante de
todo esse perodo veio a ser Essere e dover essere nella scienza giuridica (1967), quando
Bobbio abandona em parte as verses puristas de Cincia Jurdica, para conceb-la em
uma perspectiva mais politizada, ou pelo menos como tendo que se deparar com as
funes do direito. A neutralidade cientfica anteriormente defendida, como lembrou
Luigi Ferrajoli em vrias de suas obras, dado a evidncia da crise do paradigma da
autonomia do direito e das cincias em geral nos anos sessenta e setenta em Itlia, poderia ser confundido como uma tentativa de salvaguardar a autoridade de uma fonte
privilegiada do direito (o Estado), em detrimento de outras, como, alis, posteriormente, veio a reconhecer o prprio Bobbio. Com efeito, a preocupao com a funo
social do direito e com o papel dos juristas pode ser associada a um dar-se conta das
transformaes do Estado que, de liberal veio a assumir coloraes sociais ou socialistas, ou de Estado de bem-estar-social, tendo Bobbio sido conduzido realizao de
vrios estudos que terminaram por ser reunidos no importante livro Dalla struttura
alla funzione (1977), que o objeto principal deste novo estudo de um velho tema.
173
Dessa demarcao epistemolgica vir decorrer o desenvolvimento do campo

da teoria geral do direito ou de ontologia jurdica estudo dos aspectos formais e
universais do fenmeno jurdico no qual Bobbio foi de uma fertilidade impressionante, destacando-se dois de seus cursos acadmicos reunidos nos livros Teoria
della norma giuridica (1958) e Teoria dellordinamento giuridico (1960), que quase
se poderia afirmar como dois dos mais consumidos livros aos incios dos estudos
nas faculdades de direito. Trata-se de dois livros independentes, mas que tomados
em seu conjunto, podem ser vistos como uma completa teoria geral do direito, de
caractersticas formais e analticas e de vis estrutural, procurando esclarecer conceitos fundamentais como os de antinomias e lacunas jurdicas.
Desses dois campos com vis bastante analticos, Bobbio, como dissemos,
avana para questes ligadas s funes do Direito, desenvolvendo primeiramente
uma preocupao de sociologia do direito ou fenomenologia jurdica, o que para
alguns colocou em xeque sua condio de cientista, ressaltando por assim dizer um
Bobbio poltico e que se distancia do positivismo mais radical de matriz kelseniana, diante do qual almejou conjuntamente com o pensador austraco realizar uma
cincia rigorosa, cujos os ngulos principais so bem conhecidos: um, epistemolgico no qual fixou como objeto da cincia jurdica as normas jurdicas estatais -,
e outro, axiolgico em que pretendeu que a funo da cincia jurdica seria a de
descrio neutra da realidade normativa, se volta para a necessidade de discusso
dos fins do direito.
No obstante, como assinalou Enrico Lanfranchi, mais um dos grandes estudiosos do seu pensamento, levoluzione storica e soprattuto istituzionale italiana
in queli anni (1970) avevano indotto il filosofo a superare i limiti della prospettiva
formalstica per aprirsi all comprensione poltica della sfera giuridica. Assim,
Dalla struttura alla funzione (1977), viria a ser a obra que testemunharia a mudana de direo dos trabalhos de Bobbio. Como assinalou na introduo, so
escritos com um tema dominante, o da funo promocional do direito. Trata-se
de um assunto que considera fundamental para adequar a teoria geral do direito s
transformaes da sociedade contempornea, assim como face ao crescimento do
Estado social administrativo de bem-estar no capitalismo monopolstico.
Com as preocupaes sociolgicas, pois, pouco a pouco aparece um Bobbio
poltico e cada vez mais interdisciplinar, cuja constatao pode ser encontrada
em seu livro Let dei diritti (1990), no qual, dentre outras coisas, l-se em destaque na contracapa, que direitos do homem, democracia e paz, so trs momentos
necessrios de um mesmo movimento histrico: sem direitos do homem reconhecidos e protegidos no h democracia; sem democracia no existem as condies mnimas para a soluo pacfica dos conflitos. Dentre as teses fundamentais
do livro esto a da historicidade dos direitos humanos, que nascem no incio da
idade moderna com a concepo individualista da sociedade, e que representam
um dos principais indicadores do progresso histrico, e a de que, sob o mais
caracterstico influxo sociolgico, mais do que expandir uma discusso filosfica
sobre os fundamentos (absolutos ou no) dos direitos do homem, seria importante discutir como proteg-los e torn-los efetivos, concretos.
174
Decorre dessa longa e rica trajetria um desfecho nem um pouco surpreendente.

De um ngulo analtico que posteriormente transitou por questes semnticas, emerge
um Bobbio pragmtico e com preocupaes funcionais, basicamente referentes a questes ligadas a uma teoria da justia e/ou de filosofia poltica, e que podem ser reunidas
sob o nome de deontologia jurdica, com investigaes que se voltaram predominantemente para as relaes entre o direito e o poder. E, neste sentido, resgatando e reprisando prefcio do prof. Celso Lafer Teoria das formas de governo (1976), primeira
obra do prof. italiano publicada na ntegra no Brasil, pode-se observar que Bobbio v a
teoria da justia como uma rea que deve ser estudada no s desde um ponto de vista
analtico, mas histrico. Com efeito, se o direito e o poder so as duas faces de uma
mesma moeda, talvez a busca por uma adequada compreenso da ideia de justia, possivelmente explique o amplo leque de seus trabalhos sobre cincia e filosofia poltica,
fazendo de Bobbio um dos grandes leitores dos clssicos da filosofia poltica.
Enfim, para encerrarmos essas digresses iniciais e preparatrias, gostaramos
de referir que existem sobre os temas aludidos importantes obras j traduzidas no
Brasil. Na impossibilidade de se fazer referncia a todas, lembremo-nos do livro,
traduzido por Marco Aurlio Nogueira, Estado, poder e governo (1985), no qual
Bobbio estuda desde grandes dicotomias (pblico-privado; democracia-ditadura;
Estado-sociedade civil) at uma extensa e profunda digresso sobre o Estado, esmiuando ali duas de suas fontes principais: a histria das instituies polticas e a
histria das doutrinas polticas. Indiscutivelmente, a institucionalizao do poder
uma das obsesses da obra de Bobbio. Na mesma linha, o seu j best seller no
Brasil, O Futuro da democracia (1984), que enfrenta o delicadssimo assunto acerca
de quais os critrios a partir dos quais se pode falar em democracia. E a democracia como a defesa das regras do jogo, vem afirmando-se como uma das grandes
contribuies de Bobbio poltica e ao direito. No por acaso, em Governo dos
homens ou governo das leis?, um dos captulos do livro recm-referido aprofunda
a discusso em torno do problema da racionalidade na poltica, concluindo, com
Weber, sobre as caractersticas do poder legtimo, que oscilam desde o carisma ao
poder legal, passando pela tradio. Bobbio demonstra nesse texto que mesmo sendo um defensor do princpio da tolerncia como um dos fundamentos centrais da
cincia poltica, no consegue esconder um profundo desagrado com demagogos
e fanticos, antigos e modernos, e essa apenas mais uma das tantas facetas desse
importante pensador italiano do direito e do futuro dessa cincia.
2. ESPECIFICIDADES DA TEORIA DE BOBBIO E PRIMEIRAS
INCURSES PARA O CONTEXTO PARA O CONTEXTO
BRASILEIRO E LATINO-AMERICANO NA MODERNIDADE
TARDIA
2.1. O Estruturalismo Jurdico de Hans Kelsen a Norberto Bobbio
Como Bobbio sempre insistiu em suas obras principais, o estruturalismo kelseniano do qual partiu em direo a outras preocupaes continha um importante
175
rigor na construo de uma cincia jurdica. Embora criticada, a separao entre

mundo do Ser e mundo do Dever Ser, segundo Kelsen, objetivou um distanciamento muitas vezes necessrio de vises tais como a de que o Direito um produto
da natureza das coisas, entendido como a expresso de aspectos intrnsecos de um
objeto pr-existente, com leis causais pr-determinadas e que deveriam ser seguidas.
Mas tambm nesse nterim, Bobbio j denota uma preocupao com a cincia
jurdica bastante importante e a nosso juzo vlida at hoje, e se refere ao fato de
que sobre ela deveria ser vista sobre trs ngulos: um objeto a ser estudado, um
mtodo e uma funo a ser alcanada.
Claramente, num primeiro momento, Bobbio conjuntamente com Kelsen se
encontra preocupado com a delimitao do objeto dessa cincia e com o mtodo a
ser empregado, disso resultando o entendimento das normas jurdicas postas pelo
poder poltico como objeto, e o mtodo descritivo, prprio das cincias duras,
como o mtodo mais adequado, at por questes de tentativa de distanciamento
por parte do cientista e por vezes doutrinador, da emisso de juzos de valor.
De outra parte, Bobbio nesse seu af estruturalista inicial, avanou para a
construo de uma ontologia jurdica ou Teoria Geral do Direito, com a delimitao de conceitos at hoje importantes para o funcionamento da cincia jurdica,
dentre os quais os conceitos de norma, ordenamento, lacuna, completude e antinomias. De outra parte, sempre me ocorre lembrar que de modo similar embora nada
prximo de Bobbio, Pontes de Miranda tambm construiu toda uma importante
nomenclatura de teoria geral do Fato Jurdico, e que at hoje considerada e utilizada pelos juristas para articular o universo do Direito, considerando os planos
da existncia, validade e eficcia dos fatos jurdicos.
2.2. Do Estruturalismo ao Funcionalismo na obra de Bobbio
Na sequncia de seus estudos e trabalhos na rea da cincia jurdica, cada vez
mais Bobbio passou a preocupar-se com uma dimenso fenomenolgica ou como
tambm denominou de Sociologia do Direito. O Direito como um fato social. Passam a ser importantes para a cincia jurdica, a linguagem e a cultura. A pergunta
feita pelos socilogos diz respeito s funes do Direito nas sociedades modernas
(represso ou promoo social). A obra Dalla Strutura alla Funzione (1977) um
marco na obra do professor italiano.
Tambm, associada a essa transposio de uma viso interna para uma viso
externa do Direito e da cincia jurdica, Bobbio avana para uma discusso sobre
as relaes entre Direito e valores, considerando para tal o desenvolvimento de
uma pesquisa sobre Deontologia Jurdica, e que terminou por conduzi-lo a uma
discusso de Filosofia Poltica. Segundo Bobbio, a Justia seria uma moeda de duas
faces, a Norma e o Poder, e da a necessidade de se considerar o constitucionalismo
do Ps-guerra e principalmente os Direitos Humanos de uma maneira essencial em
toda e qualquer pesquisa sobre o Direito e Justia.
Pois bem. Todas essas mudanas paradigmticas em nvel terico so importantes porque buscaram corresponder e adaptar a cincia do Direito s transformaes
176
do Estado e da Sociedade, de maneira geral. Em que pese terem sido produzidas em

um contexto europeu, apresentam um interesse anlogo para outros continentes,
mormente para aqueles considerados margem dos tidos como hegemnicos, continentes europeu e norte-americano, principalmente devido ao processo acelerado de
globalizao econmica e cultural.
Assim, o que importa dizer desde j neste trabalho que o modelo clssico
de Estado com atuao simplesmente negativa, de no interveno e caracterizado
pelo liberalismo clssico, tambm no corresponde s necessidades de pases como
o Brasil, notadamente diversificado por questes econmico-sociais, como tambm
por questes de diversidade cultural, quer por razes endgenas (nativos), quer por
razes exgenas (imigrantes, conquistadores) se apresenta de maneira bastante diversificada. Mas antes de adentrarmos a especificidades do que estamos referindo em
termos da realidade que nos cerca, vejamos tambm as bases de como Bobbio avanou no trato das questes modernas e prprias de uma sociedade ps-moderna e em
crise, mormente em funo da diversidade cultural, preocupao fundamental dos
Direitos Humanos. E a nosso juzo, a obra de Bobbio A Era dos Direitos apresenta
farta reflexo a respeito da j aludida passagem do estruturalismo ao funcionalismo.
3. A ERA DOS DIREITOS DE UMA VISO REPRESSIVA A
UMA FUNO PROMOCIONAL EM TERMOS DE DIREITOS
HUMANOS
Feitas as colocaes mais gerais sobre Epistemologia, Ontologia e Sociologia
do Direito, problemtica dos valores e do constitucionalismo, vejamos agora um
pouco mais detalhada e concretamente o desenvolvimento da obra de Bobbio na
direo da problemtica da funo do Direito. E como dissemos, um dos livros
mais adequados para tal A Era dos Direitos, que, de alguma maneira a partir de
autores clssicos como Kant e aprimoramentos conceituais sobre a realidade dos
sujeitos e dos bens em jogo, coloca em discusso uma postura to somente passiva
do cientista do Direito e do prprio Direito do Estado. A partir do grande desenvolvimento e mesmo proliferao dos Direitos Humanos, demonstra ser preciso
passar a dianteira e tomar as rdeas de uma discusso sobre a efetividade e considerao concreta dos diferentes sujeitos, objetos e interesses culturais em questo.
Inicialmente, observe-se o breve quadro abaixo que montamos e que pode servir de pano de fundo sobre o que estaria em jogo nesse momento, segundo ideias,
mesmo que no explcitas, mas que podem ser lidas em sua obra:
3.1. Modernidade e Modernidade tardia (ou Ps-modernidade, para alguns)
Nesse mbito, pode-se dizer que Bobbio no chegou a tratar essa transposio
de modo muito claro e direto. No entanto, suas reflexes nos anos 70 e 80 do sculo
passado, permitem uma ilao quanto existncia de uma preocupao com as insuficincias de uma verso negativa e passiva de Estado, reivindicando as possibilidades
de uma atuao mais promocional e finalstica desse Estado. Contudo, temos que
177
destacar que muito embora preocupado com a funo e a promoo dos Direitos
pelo Estado, sempre se manifestou tambm extremamente preocupado, conceitualmente, com o objeto dessa funo, quanto ao que e aos quais Direitos deveriam ser
promovidos, quanto a quem (sujeitos deveriam ser prioritariamente considerados)
e quanto ao como pensar essas transformaes, sobre quanto a aquisio, a manuteno e transmisso do poder. Convm insistir enfim, que Bobbio no se utilizou,
salvo melhor juzo, da expresso ps-modernidade, muito embora estivesse atento
s crises econmico-sociais e culturais de sua poca, percebida como em transio.
3.2. Direitos Humanos formais versus identidade cultural
Outro ponto que se destaca em sua obra A Era dos Direitos, o da passagem de uma preocupao no mbito dos Direitos Humanos de uma viso formal
dos sujeitos para uma viso referente problemtica da identidade cultural. No
h dvida, que das vises generalizantes dos sujeitos, cada vez mais Bobbio passava
a se preocupar com as diferenas e circunstncias dos sujeitos, como so exemplos
s questes de gnero, masculino e feminino, homem e mulher, marco, alis, nos
anos setenta, das questes referentes ao multiculturalismo. Muitos socilogos reputam a luta feminista como um dos principais elementos desencadeadores da
nascente problemtica multicultural.
3.3. Sujeito abstrato versus sujeito situado
Outro ngulo das preocupaes de Bobbio, dizem com a multiplicao dos
sujeitos e bens a serem protegidos pelos Direitos Humanos. Do sujeito genrico,
bem conhecida a argumentao de Bobbio sobre o fato dos sujeitos terem de ser
considerados de maneira situada, isto , de acordo com suas circunstncias, como
homem e mulher, como criana e adolescente, como adulto, novo e idoso, etc. Por
outro lado, segundo nosso autor, os bens se multiplicaram, pois alm daqueles
referentes aos sujeitos, ter-se-ia que considerar aqueles referentes natureza e aos
animais. Como se v, cada vez mais os Direitos se multiplicam e um Estado com
atuao passiva cada vez mais se torna insuficiente.
3.4. Igualdade formal versus igualdade material
Indiscutivelmente, da igualdade formal seria preciso passar-se s problemticas materiais dos sujeitos, e, nesse caso, dois ngulos so essenciais e dizem respeito, por um lado, aos problemas econmico-sociais, e, por outro, aos problemas
relacionados identidade cultural. Hoje em dia, cada vez mais as diferenas e proximidades entre esses dois ngulos esto sendo discutidas por autores como Axel
Honneth(2003) e Nancy Fraser, e que dizem respeito aos temas da redistribuio
econmica e o reconhecimento cultural.
Acredita-se que com essas palavras, tenha sido oferecido um ponto de partida das transformaes assinaladas por Bobbio em sua obra sobre a necessidade
178
de um avano das perspectivas estruturalistas de cincia para perspectivas funcionalistas, pois toda essa diversidade de sujeitos e bens requerem uma atuao
positiva dos Estados.
4. COMPLEXIDADE FILOSFICA E POLTICA DO

ENFRENTAMENTO DOS DIREITOS HUMANOS. A
JUSTIA E OS DIREITOS HUMANOS ENTRE O
CONSTITUCIONALISMO E A GLOBALIZAO NA
MODERNIDADE TARDIA
Um dos primeiros temas de ampliao das dificuldades para o trato dos Direitos Humanos na rea multicultural o conflito entre Liberalismo e Comunitarismo, e que Gisele Cittadino (1999) trabalhou com preciso. A tese liberal sustenta
que a identidade cultural um problema privado, de cada um e a trata de uma
forma negativa (p. ex. no a discriminao). J a tese comunitarista sustenta que a
identidade cultural um problema de Estado, pois pode haver grupos em posio
marginal em uma dada sociedade, cujos membros tem de lidar com uma imagem
depreciativa de si mesmos, alis como temos inmeros exemplos no Brasil, e que
necessitariam de interveno do Estado, atravs de aes afirmativas, como p. ex.
cotas em vrias situaes. Portanto, j a partir dessas questes ideolgicas muitas
dificuldades podem ser previstas ou esperadas, pois verifica-se hoje no mundo que
em termos de diferenas culturais, a tolerncia e o reconhecimento permanecem
muito difceis de serem implementadas.
Por outro lado, e tomando aqui uma linha de raciocnio construda, dentre
outros, por Manuel Atienza em sua obra Podemos hacer mas (2013, p.31-60),
existe um conflito bastante complexo entre as conquistas do constitucionalismo e
a globalizao. Como salienta Atienza (2013, p.31-60), o constitucionalismo possui
prs e contras, tendo a sua construo atravessado uma viso rgida e formalista
que hoje deu lugar a uma perspectiva flexvel e substancialista, com normas e
princpios que de alguma maneira valorizam a interpretao, dando maior papel
aos juzes. E aqui muitos se debatem de maneira contrria aos possveis ativismos
juzes da decorrentes. Mas bom que se diga que, alm de ser a flexibilidade algo
importante para a concretizao dos Direitos Humanos, a tentativa de controle
pode ser utpica.
Como salienta tambm o professor Atienza (2013, p.31-60) e todos podemos
observar hoje em dia, a globalizao conduz a um esvaziamento do Direito em algumas reas, como a dos contratos privados e principalmente quanto aos Direitos
Sociais. Com a globalizao, h uma priorizao aos interesses corporativos (Lembro
aqui o documentrio The Corporation), dentre os quais se sobressai os interesses do
sistema econmico e financeiro internacional (lembremo-nos da Crise de 2008).
Enfim, dentre as consequncias desse quadro para o Direito e a Justia, assiste-se a um predomnio da Lex Mercatoria (Soft Law), desregulamentao e, consequentemente, uma cada vez menor ateno aos Direitos Humanos. E com o
179
aumento da marginalizao e excluso, cada vez mais o investimento em polticas

pblicas d lugar ao investimento em segurana pblica.
5. ANLISE CRTICA DE ALGUMAS SITUAES ENVOLVENDO
O MULTICULTURALISMO. JUDICIALIZAO E INTERVENO
PROMOCIONAL DO ESTADO
Realizadas as colocaes tericas com base em Bobbio sobre o avano da
cincia jurdica em direo a preocupaes finalsticas e interventivas do Direito
e do Estado, passemos a algumas consideraes derradeiras sobre problemticas
concretas do multiculturalismo na tardo modernidade.
5.1. Breves consideraes sobre Multiculturalismo
Como tambm j nos expressamos em diversas ocasies, hoje compreendemos, razoavelmente, o que seja multiculturalismo, pois esto cada vez mais visveis
os confrontos entre grupos sociais no mundo globalizado4.
Muito temos refletido nos ltimos anos5, e nunca nos cansamos de fazer uso
das colocaes de Carla Faralli6 de que, embora controversa, a expresso multiculturalismo pode ser entendida, numa acepo sociolgica, como correspondente a
discursos descritivos de certos tipos de sociedades integradas por grupos culturais
diferentes, bem como, numa perspectiva filosfica ou normativa, pode ser entendida como correspondente a discusses em torno a ideais de justia a serem
alcanados, mormente com a presena dos poderes poltico-jurdicos constitudos.
Aponta, assim, simultaneamente, para uma descrio e para um projeto de luta
contra a discriminao a grupos minoritrios, nos plano nacional e internacional,
abrangendo problemticas de raa, etnia, sexualidade, gnero, minorias, excludos,
deficientes e muitos outros seres.
Claro est, pois, do que at aqui foi dito, que assistiu razo a Bobbio quando
em sua obra A Era dos Direitos demonstrou a multiplicao e especificao dos
Direitos Humanos e que a sua concretizao e efetivao conduziriam a ter-se que
pensar o Direito a partir de sua funo promocional, isto , de um modo interventivo em momentos nos quais se observa uma desigualdade de oportunidades
em funo de diferenas culturais. Ou ento quando um olhar de menosprezo
pode produzir uma marginalizao, em muito devido ao fato de que ela se d
como resultado de um sentimento de inferioridade. Como dissemos j naquele
verbete acenado ao incio e agora repetimos aqui, muito embora alguns entendam
a diferena como uma decorrncia natural da prpria dinamicidade da cultura,
considera-se que o multiculturalismo enquanto um conjunto de discursos pelo
4
Ver de Tahar Ben Jelloun, O Islamismo explicado s crianas. Trad.Constancia Egrejas. SP:Edit. Unesp, 2011. Essa
pequena obra nos coloca diante do seguinte paradoxo: o Islamismo terrorismo, tal como fazem crer as principais mdias?
Ver Faces do Multiculturalismo, Santo ngelo, Ediuri, 2007; Verbete j referido sobre Multiculturalismo no Dicionrio de
Filosofia Poltica, organizado por Vicente Barreto, 2010.
A Filosofia Contempornea do Direito, 2006, p.67-83.
180
reconhecimento dos diferentes -, se encontra no centro de uma guerra entre culturas, o que projeta pontos de vista que o consideram conservador e pontos de vista
que o consideram como emancipatrio. As disputas entre franco-quebequenses
e anglo-canadenses, no Canad, as questes raciais, nos EUA, os enfrentamentos
com imigrantes na Frana e os mal-estares entre indianos e ingleses, no Reino Unido, so exemplos dessa guerra.
No vamos avanar em detalhes, mas no seria demais reprisar que o ncleo
da discusso multicultural quanto ao problema da identidade e diversidade dos sujeitos, tem conduzido ao desenvolvimento de vrias correntes de pensamento que
tratam do assunto, destacando-se o debate entre liberais como John Rawls e Ronald
Dworkin, p.ex., e comunitaristas como Michael Walzer e Charles Taylor. Existem
tambm discusses importantes na Escola de Frankfurt, com destaque para Jrgen
Habermas e Axel Honneth7. Alm disso, temos a proposta de uma hermenutica
diatpica, inserida no projeto emancipatrio de Boaventura de Souza Santos.
Pois bem, do que foi dito at aqui, a relao da preocupao terica de Bobbio com a cincia jurdica no sentido de propor uma passagem da estrutura
funo, tem a ver com o fato de que a separao entre esfera pblica e esfera privada, que coloca a questo da identidade como um problema particular de cada
um, no competindo ao Estado intervir, um problema clssico do Estado liberal.
Porm, com os novos tempos e as novas leituras, que de Taylor consideram que o
sentimento de pertencer a um grupo e a uma tradio cultural deve ser considerado
tambm como um bem primrio, dado no existir cidadania sem base cultural,
colocam tambm como uma preocupao fundamental para o Estado o problema
da identidade do indivduo, pois caberia indagar o que ocorre quando a cultura que fornece essa base ocupa uma posio marginal. Para Taylor, os cidados
pertencentes a essa cultura sero prejudicados, pois tero de lidar com a imagem
depreciativa de si mesmos. Se assim , os indivduos tm interesse essencial num
reconhecimento pblico da sua prpria cultura8.
5.2. Tratamento Judicial de conflitos entre grupos indgenas e agentes
pblicos
Neste final, como corolrio das discusses sobre as relaes entre uma teoria
da cincia jurdica que associe os aspectos estruturalistas com os funcionalistas,
tal como procurou fazer Bobbio, com temticas multiculturais, gostaramos de
reafirmar uma tese talvez polmica, mas real, e que diz respeito falta de qualificao das instituies, quer legislativas, como tambm executivas e judicirias,
alm de termos de lembrar que todas elas esto atravessadas por agentes pblicos
que precisam, mas nem sempre esto preparados para agir de maneira adequada. E
aqui, sem querer baixar o nvel, as instituies relacionadas s foras de segurana
apresentam, como se sabe, muitos problemas de despreparo e incompreenso da
problemtica dos Direitos Humanos. Por isso, no nos cansamos de trazer tona
7
8
Ver Pluralismo e Justia distributiva, de Gisele Cittadino, 1999.

Charles Taylor, 1994, p.45-94.
181
o trabalho do Dr. Cndido Alfredo Leal Junior9 que alerta de modo basilar sobre a
necessidade de preparo dos agentes pblicos para o enfrentamento do multiculturalismo. Como diz esse magistrado, no exerccio da jurisdio na Vara Ambiental
e Agrria de Porto Alegre, em menos de uma semana, tivemos oportunidade de
julgar dois processos envolvendo discusso sobre reparao de danos morais por
discriminao que teria sido praticada pela atuao do Poder Pblico contra comunidades indgenas. E dito isso, refere-se a duas aes envolvendo indgenas em
confronto com o Poder Pblico, a primeira chegando concluso de que no houve dano moral ao grupo indgena e foi negada a respectiva indenizao (processo
2008.71.00.016340-8). No outro caso, se reconheceu que houve dano moral e foi
deferida a respectiva indenizao (processo 2008.71.00.024096-8).
Ora, no cabe entrar em detalhes sobre essas aes, mas cabe reafirmar que o
despreparo do qual falamos tem muito a ver com a incompreenso da sociedade
como um todo em relao diversidade cultural, quer em relao a problemas
raciais, quer em relao a problemas tnicos, e muito seriamente em relao a
questes de gnero.
A ttulo de ilustrao, o primeiro caso referido por Cndido dizia respeito a
um conflito entre fiscais da prefeitura e indgenas que pretendiam vender artesanato no Parque da Redeno em Porto Alegre. Ao que parece, bastou uma m colocao do indgena quanto aos lugares adequados para fazer o seu negcio, para que
tenha havido uma interveno inadequada da fiscalizao, tendo sido gerado para
alm de desentendimentos, agresses corporais. E a pergunta imediata que fao?
Onde estaria a funo promocional do Estado e do Direito a que se referia Bobbio?
Mas preciso dizer, que no fcil compreender o tema e encontrar os caminhos
corretos para atuao do Estado. Mas, certo que a tolerncia deveria prevalecer,
pois certamente essas pessoas nem sempre possuem o esclarecimento equivalente
que os demais artesos possuem.
O outro caso foi muito pior e tratou-se de uma Reintegrao de Posse, na qual
as foras de segurana intentavam realizar no s como a tribo indgena incorreta,
assim como com referncia ao local equivocado. Um verdadeiro absurdo, seno
vejamos quase de modo conclusivo sobre as dificuldades de se pensar a promoo
do Direito por parte do Estado, trazendo algumas preciosas consideraes do magistrado Cndido Alfredo Leal Junior sobre a sentena da Justia Federal nesse caso
de absurda agresso a populaes indgenas:
A sentena julgou procedente a ao e condenou o Estado do Rio Grande do Sul ao pagamento da indenizao por danos morais em favor daquele grupo indgena guarani porque:
(a) houve falha da Justia Estadual quando no intimou previamente nem comunicou a
Funai sobre a ordem de reintegrao, conforme exigido pelo artigo 63 da Lei 6.001/73 (nenhuma medida judicial ser concedida liminarmente em causas que envolvam interesse de
silvcolas ou do Patrimnio Indgena, sem prvia audincia da Unio e do rgo de proteo
ao ndio); (b) houve falha dos serventurios da Comarca de Eldorado do Sul quando expediram mandado de reintegrao que no indicou exatamente as pessoas contra as quais a
9
Este trabalho de Cndido Leal Junior foi tambm publicado em artigo conjunto com este autor, intitulado O Direito na
Guerra entre Culturas, no livro Direitos Fundamentais e Contemporneos, Lumen Juris, 2012.
182
ordem se dirigia e a rea que seria objeto de reintegrao; (c) houve falha do oficial de justia estadual quando reintegrou na posse da faixa de domnio da rodovia a Fepagro e retirou
do local pessoas contra as quais no fora proposta a ao nem dada ordem judicial nem
constavam do mandado (o mandado era endereado rea de terras dentro da Fepagro que
estaria ocupada por kaingangs, mas foi cumprido quanto faixa de domnio da rodovia
onde estavam acampados guaranis); (d) houve falha da Brigada Militar quando, em apoio
ao cumprimento equivocado do mandado, deteve de forma indevida e arbitrria, e algemou por duas vezes o lder do grupo guarani, que tentava negociar e pedia se aguardasse
a Funai; (e) houve dano moral quele grupo indgena porque as medidas adotadas contra
o lder do grupo foram desproporcionais, j que ele no oferecia perigo, no se justificava
fosse na frente de seus familiares, das crianas e das mulheres, duas vezes algemado e levado
no camburo policial; (f) tambm houve dano moral porque foram indevidamente removidos (alguns destrudos e outros retirados) os bens e pertences do grupo indgena, atingindo
assim sua identidade cultural e sua dignidade enquanto pessoas humanas.
6. CONSIDERAES FINAIS
Ao trmino das consideraes tericas realizadas a partir de Norberto Bobbio
sobre o tema da estrutura e da funo na cincia jurdica, e sobre casos que podem
nos ajudar a entender um pouco mais os conflitos tnicos, enfatizaramos, primeiro,
a atualidade de Norberto Bobbio sobre as dificuldades de se estabelecer qual a funo
do Direito; e, em segundo lugar, que esses casos so representativos dos problemas
na modernidade tardia, e que ampliam as dificuldades de se pensar a funo promocional e funcional do Estado e do Direito. A atuao do Estado tem sido muito
mais repressiva do que promocional. De modo que so muitas as dificuldades para as
altas esferas decisrias do poder do Estado, exigindo, muitas vezes, como j dissemos,
um preparo que as Faculdades de Direito no fornecem, ocorrendo, por outro lado,
ainda mais acentuadamente, a mesma dificuldade para muitos dos envolvidos no
cumprimento das diligncias cabveis, em meio a uma burocracia estatal que exige
e em muitos casos no oferece as condies necessrias para o exerccio da funo,
como dissemos em trabalho escrito em outro momento.
Tambm enfatizando o que temos dito ao longo dos ltimos dez anos, esses
acontecimentos retratam em muito as dificuldades de reconhecimento das diferentes identidades culturais dos diferentes grupos que compem as etnias existentes
no territrio nacional brasileiro, demonstrando, sobretudo, o quanto as questes
multiculturais, alm de pouco compreendidas, so vistas ainda numa perspectiva
ideologizada, como se um grupo civilizado estivesse a combater outro grupo que o
ameaa e que poder cometer barbries. E a pergunta : mas quais so os brbaros,
os que agem de acordo com sua cultura que em muitos casos se diferencia de uma
viso homognea da sociedade, ou as foras policiais que agem em nome de um
todo que apenas se mantm a partir de formalidades legais?
Para encerrar, a existncia de ideologias pode ser percebida em todos os setores das sociedades. Por exemplo, as cotas para negros, ndios ou portadores de
deficincia, para as universidades ou para o servio pblico, e que recebem constante contestao, tm sido alvo de estudos de nossos vrios grupos de pesquisa.
Assim, no h como negar razo ao velho Bobbio, quando nas obras aqui referidas
183
permanentemente se indagava sobre qual a funo que deveria cumprir o Direito.

E esse tema conduz a outro muito prximo e polmico no Brasil e no mundo, que
o de se existiria ou no uma teoria adequada para as decises judiciais. Mas isso
uma outra conversa sobre a qual tambm temos escrito muito a partir da obra de
Bobbio, mestre de todos ns de uma gerao que se desenvolveu na UFSC a partir
dos anos 80 do sculo passado, muitos dos quais organizadores e presentes neste
importante seminrio, e que gostaria de homenagear referindo a profa. Ceclia
Caballero Lois.
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Captulo 14
Warat: De Kelsen a Mediao
Leonel Severo Rocha1
Sheila Marione Uhlmann Willani2
INTRODUO
Buscando ampliar fronteiras e dar contribuies que provoquem os movimentos da alma no caminho da paz, prima-se por estruturas abertas, receptivas ao
novo, ao diferente, ao inigualvel, a alteridade. Para isso, mergulha-se nos sentidos
humanos, nos valores sociais (morais e ticos), individuais e plurais, num Direito
que possa refletir justia e, significar no apenas respostas para uma sociedade conflitiva, mas apresentar caminhos para que se possibilite a conquista da soluo para
seus desentendimentos interpessoais. (WARAT, O ofcio do mediador, pg. 191)
A possibilidade de se ditar um ideal normativo, que abarque toda a
populao mundial, para regrar o comportamento humano, equivocada, mas
esperar uma conduta unnime de paz e de equilbrio nas relaes entre eles para
que se d a continuidade da espcie, sua qualidade na reproduo, recepo e
estabilidade para a mesma, sim, correta. Por esse motivo, podemos dizer que
a raa humana ainda encontra-se numa fase inicial em face de sua forma de se
comunicar: onde encontra vrios meios de faz-la, no entanto, encontra dificuldades para se expressar por meio destas.
A teoria Kelseniana de grande relevncia para os estudos jurdicos, auxiliando na percepo do que se encontra ao buscar pelo rito tradicional processual. Ou seja, a estrutura Jurdica d respostas (regras e normas) ao meio de agir
social, no entanto, quando se depara a peculiaridades na prtica dessa ao, fica
a merc de julgamentos sob a perspectiva moral e tica de outras pessoas. Essas
pessoas (denominadas como Juzes, promotores e estudiosos) buscam encaixar
assim, uma resposta que entendem como mais adequada ao caso em comento,
no dando vazo aos motivos ou sentimentos percebidos no momento do ato,
deixando o acusado sem a expresso de sua viso dos fatos, apenas o que consta
no papel e que foi externalizado por um defensor (3 pessoa = sem participao
ou vnculo afetivo) que tem valor. O importante a implantao e a imposio
das normas e regras.
1
ROCHA, Leonel Severo. Dr. EHESS-Paris. Pesquisador do CNPq. Coordenador e Prof. Titular do PPGDireito da Unisinos
e Prof. Da URI.
WILLANI, Sheila Marione Uhlmann. Doutoranda na UNISINOS, Bolsista CAPES.
186
Interpela-se a pela importncia da comunicao, da conversao, das estruturas que se colocam disposio, abertas a escutar o que os partcipes de um
conflito social, familiar ou no, tem a dizer, dando a oportunidade de expor os
fatos segundo sua tica, seu conhecimento e compreenso.
A teoria Waratiana canaliza a expresso do ser em seus atos e palavras, dando
ao Direito uma brecha para uma opo distinta do tradicional. Ela flexibiliza o
entendimento dando margem para a singularidade, ao Direito Natural.
1. MAIO DE 68
A Faculdade de Direito da Universidade de Buenos Aires foi o palco argentino da formao jurdica de Luis Alberto Warat, inclusive onde ele realizou o seu
Doutorado entre 1969 e 1972. Este acontecimento histrico muito importante,
e deve ser levado sociologicamente em considerao, pois, este perodo, maio de
68, coincide com o incio de seu curso de doutoramento. Nesta poca, emerge na
Frana uma revoluo cultural que denunciava, sobretudo, a crise da universidade.
Durante o seu doutorado ele vivenciaria existencialmente esse movimento que
derrubou o mtodo de ensino tradicional no ocidente.
No sem motivo, ento, o fato de que muitos dos eventos que ns realizamos, traziam como temtica reflexes sobre Maio de 68. Realmente foi um
momento de grande significado, onde se props o questionamento do ensino tradicional. Nesse percurso, se colocou a importncia do prazer, do desejo e da criatividade na sala de aula. Ou seja, Warat algum que, na Amrica Latina, percebeu
imediatamente esse movimento, que chegaria ao Brasil, como se sabe, muito tempo
depois. Claro, um dos motivos pelos quais existiu certa demora foi porque, neste
perodo o Brasil vivia uma ditadura militar.
Esse um dos motivos chaves para se entender a vida de Warat (e de toda
uma gerao). O Brasil em 1964 teve uma ditadura militar, e, posteriormente, a
Argentina tambm sofreria com alguns perodos de ditadura. O importante que
o mundo inteiro estava passando por um movimento, uma mudana cultural,
muito forte, e Warat percebeu isto com uma rara lucidez, apesar dos mecanismos
de censura que todos conhecemos. Ele teve a perspiccia e a coragem de mesmo
nesses momentos produzir um pensamento crtico.
2. BUENOS AIRES
Luis Alberto Warat durante o seu doutoramento na Universidade de Buenos
Aires sofreu forte influncia da Filosofia Analtica. Warat, inicialmente, foi orientado por Ambrosio Gioja, que era um professor extremamente rigoroso e formalista, sendo que depois de sua morte Warat passou a ser dirigido por Roberto Jos
Vernengo. Os dois professores orientadores tinham uma postura extremamente
distanciada dos alunos, sendo tidos por Warat como sendo muito esnobes.
Esse tipo de Professor iria marcar profundamente Warat, que sempre teceu
fortes crticas a esse modelo docente, s vezes ocultas, s vezes mais declaradas. Warat
187
discordava drasticamente da metodologia de professores que ministram suas aulas

magistralmente, e exigiam que os alunos apenas seguissem o que eles determinassem.
Assim Warat vai formular toda uma proposta pedaggica, que, no comeo,
consistiria em uma forma de compreenso e experincia do mundo, na medida em
que ia, dialeticamente, negando os professores mais importante que teve. A Faculdade de Direito de Buenos Aires, coloca um ponto de partida para entender Warat:
um grande conhecimento de filosofia analtica, do normativismo, na linha de um
autor chamado Hans Kelsen. Embora, em seus estudos, nos ltimos anos de seu
doutoramento, inicie o declnio da filosofia analtica, que surge, principalmente,
com as crticas de Alf Ross.
O realismo jurdico demonstrou que a teoria normativista era insuficiente
para explicar o Direito, pois deixava de lado a sua funo social. O marxismo
tambm levantou os comprometimento ideolgico da Analtica. A partir deste instante na Argentina houve um espao para estudos sobre a linguagem na linha do
segundo Wittgenstein e da Semiologia. Neste contexto, no por acaso que Warat
vai desenvolver sua tese sobre Semitica Jurdica3.
A tese de doutorado waratiana naturalmente seria sobre Semitica e Direito.
A Semitica poderia ser vista como uma metodologia crtica do ensino do Direito.
Comea a surgir ento uma questo muito forte: se o ensino do Direito baseado
na analtica um ensino conservador e dogmtico, talvez a esteja o problema. O
problema est no ensino. preciso mudar o ensino e com isso surge a ideia da ALMED - Associao Latino Americana de Metodologia do Ensino do Direito - uma
associao voltada crtica da Epistemologia dominante no Direito. Uma teoria
que hoje se aproxima muito daquela do Warat a de Humberto Maturana. Para
este ltimo, criador da teoria da autopoiese, para quem o centro de todo interesse
na comunicao a aprendizagem. A questo relevante reside em se questionar:
Como aprender? Assim a metodologia de ensino o caminho para se repensar a
aprendizagem e a partir da produzir condies de mudana na vida das pessoas.
Essa era a ideia que o Warat trazia sempre, por meio da ALMED, centrada no ensino, sendo a linguagem a forma da crtica.
3. WARAT NO BRASIL: a partir de Santa Maria
Warat, Doutor, vai ao Rio de Janeiro, convidado por Joaquim Falco, para
ministrar um curso na Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro PUC-RJ. Por motivos pessoais e polticos decide fixar residncia no Brasil. Depois de
alguns trabalhos terminou indo para UFSM em 1977 (provavelmente pela proximidade com a Argentina). Em Santa Maria em 1979, organizou no sul do Brasil, um
encontro onde j figuravam grandes nomes como, o prprio Joaquim Falco, Trcio Sampaio Ferraz Jnior, Aurlio Wander Bastos, e outros, que culminou com a
fundao da Almed no Brasil. Posteriormente ocorreu um encontro na cidade de
Santo ngelo, com a criao do ncleo missioneiro.
3
O livro O Direito e sua Linguagem publicado em Porto Alegre pela SAFE em 1984, com a nossa colaborao, resume
essa questo.
188
4. EM FLORIANPOLIS
No final dos anos setenta estavam sendo criados no Brasil os primeiros
Programas de Mestrado em Direito, conforme as exigncias da Capes, e um dos
primeiros foi o da Universidade Federal de Santa Catarina. Contudo, na poca
enfrentava-se um grande problema para constituir o corpo docente desses programas. Tratava-se do pouco nmero de doutores no mercado. Assim, quando se
ficou sabendo que Luis Alberto Warat, residia no Brasil e em Santa Maria, imediatamente, o coordenador do Mestrado em Direito da Universidade Federal de Santa
Catarina, Prof. Paulo Blasi, foi busc-lo e ele, terminou assumindo como professor
de Filosofia do Direito.
5. REENCONTRO COM KELSEN
Warat decidiu fazer o concurso para professor titular da Universidade Federal
de Santa Catarina. Nessa oportunidade, o tema indicado por Warat, para a apresentao de sua tese foi: Reencontro com Kelsen. Convm mencionar que Kelsen se
tornou um autor emblemtico porque, de alguma maneira, quando Warat criticava
o Direito, tambm estava criticando o modelo kelseniano. Obviamente nem todo
jurista pensa como Kelsen, mas Warat sempre criticava a dogmtica como se fosse
inspirada no autor da Teoria Pura do Direito. Esse Reencontro com Kelsen foi
uma maneira que ele encontrou para apresentar a sua tese e, ao mesmo tempo,
retomar esse debate. Uma das coisas que ns pensamos na poca e depois Warat
conseguiu realizar, foi fazer o Kelsen em quadrinhos. A partir da, comeou em
Florianpolis, um movimento que j existia na Europa, mas ali se tornou muito
forte, assentado numa ideia de crtica do Direito. E para se referir a isso de modo
mais criativo e at bem humorado, Warat se utilizaria, mais tarde, da ideia dos
pinguins. Dizia que o sonho de todo estudante de Direito era se tornar o que
j so os profissionais da nossa rea: pinguins. Todos iguais, sem desejos, sem
vontades, uma padronizao, alm de tudo, esttica.
A crtica waratiana a Kelsen foi sintetizada no texto denominado por ele
de Pureza do Poder4, onde afirmou que a Teoria Pura do Direito no conseguir
realizar o sonho impossvel de uma cincia do Direito, pois continuava ligada a
poltica e a ideologia e at a aspectos jusnaturalistas. A contribuio de Kelsen foi
maior no sentido da construo de uma dogmtica jurdica mais sofistificada.
Um dos frutos desse perodo foi a revista Contradogmtica. Uma revista que
ns fizemos quase artesanalmente em 1980. O ttulo foi sugerido por Andr-Jean
Arnaud, que sempre enviava algum artigo da Frana. Foi uma publicao importante, uma das primeiras revistas crticas que surgiram no Brasil desta poca. Nesta
fase, Warat comeou a publicar vrios livros criticando o Direito, e o que muitos
falam hoje como uma nova Hermenutica Jurdica, ele j pensava desde aquela
poca. Nesse sentido se poderia citar os livros Mitos e Teorias da Interpretao
4
Warat, Luis Alberto. A Pureza do Poder. Porto Alegre: Sntese, 1992.
189
da lei ou mesmo Direito e sua linguagem. Muitos esto hoje descobrindo o que
Warat, de certa forma, j havia mencionado naquela poca, s vezes, inclusive, sem
cit-lo. Isto que deve ficar claro que desde o final dos anos 70, incio dos anos 80,
j havia uma forte anlise crtica a interpretao formalista da lei. Nesse perodo
tambm h um momento extremamente criativo em Florianpolis, no qual Warat
comea a liderar a crtica tendo influncias surpreendentes para quem da rea
do Direito. Por exemplo, a noo de carnavalizao, o Manifesto do surrealismo
jurdico, a Cinesofia, e a ideia de uma Pedagogia da Seduo.
Esta ideia de Carnavalizao, que aparece em Bakthin (autor russo) em um
primeiro momento, na perspectiva waratiana sugere que para se pensar o Direito
preciso uma linguagem carnavalizada, que no tem lugar nico, ponto certo, constituindo uma polifonia de sentidos. Trata-se de uma linguagem que no possui um
centro, se configurando em um lugar onde todos podem falar.
Com o Manifesto do Surrealismo jurdico ele comea a criar momentos de
imensa criatividade, definindo o novo pensamento waratiano. O surrealismo
muito importante, porque Warat postula, e os seus alunos ainda mais, entendem
que o que se pensa pode acontecer. Essa uma idia baseada na psicanlise. Ou
seja, a realidade criada pela nossa imaginao. Tambm se pode mencionar um
outro texto: Manifestos para uma ecologia do desejo5.
Do mesmo modo, divulgando suas teorias, na cidade de Curitiba, Warat tambm fez vrios encontros sobre o amor. Comea-se a sair da sala de aula. As coisas
vo acontecendo fora da instituio e isso configura a sua grande crtica ao ensino
do Direito. Finalmente, o mais importante para a construo do saber a afetividade, e, precisamos de outros lugares para isso.
Por outro lado, outro aspecto marcante do pensamento waratiano o fato
de que a literatura passa a aparecer cada vez com mais intensidade. Warat, seria
o primeiro a ministrar a disciplina de Linguagem e Argumentao Jurdica, em
Florianpolis. Para tanto, ele utilizaria o livro O nome da rosa de Humberto
Eco, como texto da disciplina, algo surpreendente para muitos. Tambm teve interesse por Jorge Amado tendo lugar de destaque um de seus livros mais famosos,
revisto como: A Cincia Jurdica e seus dois Maridos6. Jorge Amado, para ele,
era surpreendente pela possibilidade que tem dona Flor de conciliar dois tipos de
personagens diferentes, como maridos. Ele brincava muito com isso. No livro de
Jorge Amado, ele coloca dois pontos opostos, uma pessoa mais racional e outra
mais sentimental (vamos dizer assim). Warat vai criticar duramente o formalismo
e a criao desses espaos como polo dominante no Direito.
Neste sentido, Warat prope, como uma espcie de cartografia, a Didtica da
Seduo: um territrio onde as pessoas se apaixonam pelo saber. Assim, ao mesmo
tempo, em que ele pensava a sala de aula, tambm apresentava duras crticas ao
universo jurdico, direcionadas ora para juzes ora para promotores (e tambm
para professores), que eram os Teodoros da histria. Assim ele iria preparando
a sada da sala de aula (e do Direito oficial). Para tanto, uma das estratgias que
5
6
WARAT, Luis Alberto. Manifestos para uma ecologia do desejo. So Paulo: Acadmica, 1990.
WARAT, Luis Alberto. A Cincia Jurdica e seus dois maridos. Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2000.
190
Warat tambm adotaria foi o tema da mediao, compreendida por ele como um
espao onde realmente as pessoas poderia, talvez, manifestar e demonstrar seus desejos. Em todo esse processo permeava um tema muito forte, que trazia o seguinte
questionamento: qual seria o ensino ou a didtica mais adequada? Para Warat era
preciso um ensino voltado ao prazer, por isso ele chamou isso de Didtica da Seduo. No fcil, mas todo o professor deveria ser um sedutor.
6. FINAL DO MILNIO
Pode-se perceber em textos que vo de 1997 a 2000, que Warat comea a fazer
uma espcie de balano de sua vida. J havia ocorrido uma Parada da Meia-idade
em 1990. Mas a virada do milnio um significante tantico. Tudo isto porque,
cada vez mais, o crepsculo, colocava-o como um personagem, protagonista, de
tudo. O famoso caderno de anotaes, borrador, que segundo Russo, o acompanhava at na banheira (Prefcio de Derecho al Derecho), seria substitudo pelo
notebook, transformando-se em um blog.
Realmente o blog foi usado por Warat como forma de comunicao simblica universal para coloc-lo democraticamente em rede (luislabertowaratblogspot).
Warat deixaria de ser um privilgio de poucos, para entrar no ciberespao. Houve
projetos at de se fazer um canal de TV, que experimentalmente se chamou arte
e Direito. Deste modo, conseguiu assimilar facilmente novas tecnologias. Com o
seu blog adotou a ideia da aprendizagem em rede, como exatamente aquilo que ele
precisava para sair da priso da sala de aula.
7. CABAR
Outrossim, em consonncia com tudo isso Warat recriaria a ideia de Cabars.
Trata-se de uma inspirao que ele trazia de sua juventude, ou seja, de utilizar o
teatro como uma forma de expresso. Entendia ele que as pessoas que esto estudando precisam ter a possibilidade de expressar seus dons e competncias mais
profundos, e o professor teria como principal funo permitir isso. Assim, desde
as formas artsticas mais tradicionais, msica, poesia, at as mais inusitadas, todos
merecem um instante, pelo menos, das luzes do cabar. De qualquer maneira seria
um lugar de liberao, inclusive sexual. Ento, o cabar seria um lugar fantstico,
que de alguma forma responderia a questo que coloquei no incio: a construo
de um espao diferenciado que pode ser chamado de Aula Mgica.
8. O OUTRO LADO DE KELSEN: A MEDIAO
A aula mgica tem como equivalente crtico para Warat a Mediao. Buscando ampliar fronteiras e dar contribuies que provoquem os movimentos da
alma no caminho da paz, prima-se por estruturas abertas, receptivas ao novo, ao
diferente, ao inigualvel, a alteridade. Para isso, mergulha-se nos sentidos humanos,
nos valores sociais (morais e ticos), individuais e plurais, num Direito que possa
191
refletir justia e, significar no apenas respostas para uma sociedade conflitiva, mas
apresentar caminhos para que se possibilite a conquista da soluo para seus desentendimentos interpessoais. (WARAT, O ofcio do mediador, pg. 191)
A possibilidade de se ditar um ideal normativo que abarque toda a populao mundial para regrar o comportamento humano equivocada, mas isto no
impede que se aspire a uma conduta voltada a paz e o equilbrio.
A teoria Kelseniana de grande relevncia para os estudos jurdicos, auxiliando na percepo do que o importante a implantao e a imposio das normas e
regras. Para a Mediao valoriza-se a importncia da comunicao, da conversao,
das estruturas que se colocam disposio, abertas a escutar o que os partcipes de
um conflito social, familiar ou no, tm a dizer, dando a oportunidade de expor
os fatos segundo sua tica, seu conhecimento e compreenso.
CONSIDERAES FINAIS
A Aula Mgica um Cabar. O mal estar da civilizao a represso do desejo. As pessoas vivem em uma sociedade de incertezas, quanto ao que certo ou
errado, dominadas pela tecnologia e o consumismo. Ento em uma sociedade desse
tipo, o mais importante, talvez, seja ter, ao menos, alguns momentos de prazer.
Este junto com a afetividade talvez seja o caminho. Se na universidade no tenho
esse lugar: invento o Cabar.
No incio, houve o Cabar Macunama, em homenagem aos autores brasileiros
da literatura, depois os cafs filosficos, que transformavam uma mesa de bar em
um circo mambembe. Tudo isso atravessado pelo amadurecimento do blog. Houve
at um momento Warat Avatar. Mais tarde com a materializao (mgica) da Casa
Warat, todo este movimento rompeu todas as fronteiras. A partir da, Warat tem
compartilhado como nunca, com todos os seus cmplices a solidariedade do desejo.
Warat nos ensinou com seu prprio exemplo que possvel desenvolver uma
pedagogia voltada criatividade. Como exemplo de sucesso desta pedagogia, todos
os alunos mais diretos do Warat conhecem muito bem a teoria de Kelsen. Mas, Warat, poucas vezes, ensinou Kelsen em sala de aula. Tratava de ensinar com paixo
e criatividade, colocando as pessoas no centro do processo didtico. Embora, no
se ensinasse, s vezes, diretamente o tema, as pessoas vivenciavam um processo de
aprendizagem. Isto quer dizer que com Warat, se aprendia Kelsen sem ter grandes
aulas magistrais. Criava-se uma motivao, um desejo e as pessoas participavam de
forma ativa desse processo. Essa didtica waratiana extremamente interessante,
porque, ao contrrio, do que todo professor tradicional pensa, somente se tem
acesso ao saber, e a construo de memria com afetividade. Pelo menos essa uma
interpretao que fazemos da didtica waratiana.
No entanto, na Mediao que Warat desvela os sintomas do conflito para
ento propor uma conversa entre os mediandos, de forma amorosa, afetiva, reconstruindo o sentido dos relacionamentos no interior da sociedade. Para Warat, o normativismo, assim como as formas tradicionais do institudo impedem o surgimento de um Direito voltado para uma proposio de paz. Isto , uma sociedade no
192
dogmtica permite a abertura para canais de afetividade at ento fechadas para

os juristas. O ofcio do mediador uma terapia do reencontro. Por meio de uma
semitica do segredo se chegaria a uma psicossemitica da mediao. Para Warat:
O juiz ou o rbitro ocupam um lugar de poder, o mediador, ao contrario, ocupa um
lugar de amor. O discurso do mediador amoroso, transpira cuidados, de infinitas pacincias, como dizia Clarisse Lispector, quando tentava pensar o amor.7
O Ofcio do Mediador a vida em sua verso reflexiva.

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CECILIA CABALLERO LOIS

Jorge Bacelar Gouveia Portugal

Arraes Editores Ltda., 2016.

Da teoria da norma teoria do ordenamento: o positivismo jurdico

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Cecilia Caballero Lois / Gustavo Silveira Siqueira (Coords.)

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Es interesante anotar llegados hasta aqu que en su disputa con Schmitt es

Da Teoria da Norma Teoria do Ordenamento: O positivismo jurdico entre Kelsen e Bobbio

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as crticas deferidas ao autor se do naquilo que ele apresenta de mais acertado: a

Cecilia Caballero Lois / Gustavo Silveira Siqueira (Coords.)

2. VIENA FIN-DE-SIECLE: ENTRE A DESORDEM POLTICA E

Esta passagem to simblica da obra Musil nos possibilita, ento, comear a

Da Teoria da Norma Teoria do Ordenamento: O positivismo jurdico entre Kelsen e Bobbio

o aparecimento de tantos nomes referenciais na arte, na literatura, na psicanlise e,

Cecilia Caballero Lois / Gustavo Silveira Siqueira (Coords.)

a Viena fin-de-siecle passa a representar o locus de progresso material e social para

Da Teoria da Norma Teoria do Ordenamento: O positivismo jurdico entre Kelsen e Bobbio

Esta afirmao aparentemente simples ter repercusses importantes tanto nas

O Crculo de Viena tambm conhecido como neopositivismo lgico ou filosofia analtica.

Cecilia Caballero Lois / Gustavo Silveira Siqueira (Coords.)

Da Teoria da Norma Teoria do Ordenamento: O positivismo jurdico entre Kelsen e Bobbio

ocorre no mundo e cujo contedo e significado so determinados pelo sentido

KELSEN, Hans. Op. Cit., pp. 163-265.

Cecilia Caballero Lois / Gustavo Silveira Siqueira (Coords.)

Assim, ao tratar o direito apenas enquanto norma e, fundamentalmente, ao

Ao dar um papel central ao conceito de sano e articular o sentido da norma

KELSEN, Hans. Op. Cit., p. 22.

Da Teoria da Norma Teoria do Ordenamento: O positivismo jurdico entre Kelsen e Bobbio

Ao considerar o sistema jurdico como dinmico, tem-se, ento, outra chave

KELSEN, Hans. Op. Cit., 1979, p. 267.

Cecilia Caballero Lois / Gustavo Silveira Siqueira (Coords.)

da Constituio seriam as normas que preveem a produo de outras normas38.

Da Teoria da Norma Teoria do Ordenamento: O positivismo jurdico entre Kelsen e Bobbio

Segundo Garca de Enterra42 (1983: 50), essa relao de subordinao entre

As funes e caractersticas deste tribunal sero analisadas no prximo item.

Cecilia Caballero Lois / Gustavo Silveira Siqueira (Coords.)

Ao reduzir o Estado ao direito, atribuindo-lhe como nica funo a produo

Sem limitaes jurdicas, Kelsen procura elaborar um texto altamente tcnico,

Da Teoria da Norma Teoria do Ordenamento: O positivismo jurdico entre Kelsen e Bobbio

Cecilia Caballero Lois / Gustavo Silveira Siqueira (Coords.)