DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

CAPTULO PRIMERO NOCIONES GENERALES

Diversos autores han negado la existencia del Derecho Internacional1. Sin embargo, la
mayora de aqullos ms que rechazar las reglas, niegan su carcter jurdico en base a
una concepcin unitaria del Derecho, identificado por las caractersticas del que es
propio de las sociedades estatales, entre las que destaca particularmente la
coercibilidad, esto es la posibilidad de su imposicin coactiva y la sancin de quienes
infringen mandatos y prohibiciones.
No obstante, la coercibilidad de la norma tiene que ver con su eficacia, no con su
naturaleza. La coercibilidad favorece la observancia voluntaria de la norma y, en caso de
infraccin, puede conducir a su aplicacin forzosa y/o a la sancin por el incumplimiento;
pero esto tiene que ver con la validez sociolgica del Derecho, no con la definicin de lo
jurdico.
Ahora bien, si la coercibilidad no es un componente de la validez jurdica de la norma,
tampoco sta ha de confundirse con su expresin histrica en los Derechos estatales o
internos. El Derecho es una necesidad social, expresada por los juristas romanos bajo el
clebre adagio ubis societas, ibi ius, (donde hay sociedad, hay derecho). De este modo,
si toda sociedad ha de contar con un ordenamiento jurdico, las caractersticas de
aqulla son determinantes para aqul: sic societas, sicut ius, por lo que el Derecho de las
sociedades estatales y el Derecho de la sociedad (comunidad) internacional no deben
mezclarse. En sntesis, Derecho s, pero de la sociedad internacional.

I. LA SOCIEDAD O COMUNIDAD INTERNACIONAL

1.- Qu es la comunidad internacional?

La comunidad internacional o sociedad internacional constituye la base social que regula
el ordenamiento jurdico internacional, en otras palabras, es el sistema social en el que
el Derecho Internacional Pblico, en adelante DIP, opera como sistema jurdico 2.

As para uno de sus principales abanderados, J. AUSTIN (The province of jurisprudence determined 1832,
Lectures on jurisprudence 1861), el Derecho Internacional compuesto de opiniones y sentimientos
comunes de los Estados que imponen deberes respaldados por meras sanciones ticas, no sera autntico
Derecho, sino una rama de la moral o de la cortesa internacional, comparando sus reglas incluso con las
del honor o la moda.
2
Por su parte, CASANOVAS y RODRIGO aconsejan utilizar el trmino comunidad internacional, porque
refleja mejor la estructura poco organizada del sistema internacional; porque la presencia de conflictos
entre los Estados no constituye un obstculo para dicha idea; ha sido recogida en diversos textos
internacionales, tales como la Convencin de Viena sobre derecho de los tratados de 1969 (artculo 53), la
Declaracin de principios de Derecho internacional, anexa a la resolucin de la Asamblea General de las
Naciones Unidas 2625 (XX) de 1970; y la Corte Internacional de Justicia de la Haya, en adelante CIJ, en sus
diversas sentencias y opiniones consultivas, utiliza dicho trmino.
1
1

De esta manera, el concepto de comunidad internacional tiene una dimensin

descriptiva de un mayor grado de sociabilidad en el que los Estados sus miembros
primarios- reconocen intereses, valores y sentimientos comunitarios. Asimismo, tiene
una dimensin prospectiva o utpica que hace referencia a una meta y al objetivo de
alcanzar una mayor solidaridad y justicia en las relaciones internacionales. Igualmente,
posee una dimensin normativa, debido a que el ordenamiento jurdico internacional
regula en parte las relaciones entre sus miembros, lo que la ha convertido en una
comunidad (parcialmente) jurdica. Finalmente, tiene una dimensin constitutiva, de
manera que el concepto y realidad internacional tienen una relacin mutuamente
constitutiva, en que el concepto es el resultado de la sociabilidad existente, e igualmente
ayuda a avanzar en la creacin de vnculos comunitarios en el sistema internacional.
Ahora bien, el concepto de comunidad internacional describe las relaciones entre los
Estados, que son los miembros primarios de la misma, y otros miembros que definen sus
intereses, mantienen relaciones de coexistencia y cooperacin y tienen valores e
intereses comunes a los Estados y generales de toda la comunidad. As, algunas de estas
relaciones, intereses, y valores estn regulados por el DIP que los incorpora y formaliza
jurdicamente.
En razn de que los principales rasgos del actual ordenamiento jurdico internacional se
encuentran condicionados por su evolucin histrica y por sus caractersticas, es que a
continuacin se examina su evolucin en el tiempo, su naturaleza y estructura.
2.- Evolucin histrica de la comunidad internacional
La comunidad internacional no es el resultado de un proceso intencional o un acto
constituyente, por el contrario es consecuencia de la evolucin espontnea de las
relaciones internacionales. Su origen presupone la existencia de colectividades humanas
de base territorial que son polticamente independientes unas de otras y que mantienen
relaciones entre ellas.
Los antecedentes remotos de la actual comunidad internacional3 se encontraran en el
siglo IX en el que una pluralidad de entes polticos independientes a las orillas del
Mediterrneo con culturas, religiones y civilizaciones diferentes se relacionaban para
proteger sus intereses. As, se distinguen cuatro fases de evolucin: a) sistema europeo
de Estados; b) sistema de Estados de civilizacin cristiana; c) sociedad de Estados
civilizados, y d) la sociedad internacional mundial o universal.
a) Sistema europeo de Estados: el origen inmediato de la comunidad internacional se
encuentra en la desintegracin de la Res pblica christiana, existente durante la Edad
Media, como consecuencia del surgimiento en Europa -a lo largo de los siglos XV y XVIde los Estados modernos, caracterizados por ser entidades polticas que gozan de
No obstante, las relaciones internacionales sometidas a normas jurdicas han existido siempre,
descubrimientos arqueolgicos y numerosos estudios demuestran diversos lazos de amistad, alianza o
vasallaje, y los compromisos de paz, defensa lmites, extradicin o cooperacin consentido por distintos
pueblos del Medio Oriente (sumerios, egipcios, babilonios, asirios, medos o israelitas), as como tambin
en Asia, frica y en Amrica precolombina, entre las ciudades-estado griegas hasta su absorcin por el
imperio macednico, o entre las potencias mediterrneas hasta que Roma se impuso.
2
3

soberana, entendida como la independencia de cualquier poder supranacional como

haban sido hasta entonces el Papado y el Sacro Imperio Romano Germnico.
Es as como este sistema se consolida a travs de los tratados de Osnabruck (1643) y
Mnster (1648) que dieron lugar a la llamada paz de Westfalia, la cual supone la
emancipacin completa de la poltica respecto a la religin, pues se entenda que esta
ltima era un asunto interno de los Estados supeditada a la decisin de sus soberanos.
Asimismo, aspir a establecer un sistema de garanta y mantenimiento del statu quo por
medio de una poltica de equilibro de poder que estaba basada en una serie de principios
fundamentales, vigentes hasta la actualidad, como son: i) la obligacin de respetar los
lmites territoriales de los Estados, ii) el principio de jurisdiccin territorial de los Estados,
iii) el principio de igualdad soberana, y iv) el principio de no intervencin en los asuntos
internos de los dems Estados4. En definitiva, la comunidad internacional de nuestro
tiempo es el resultado de la expansin y, finalmente universalizacin de este sistema, de
sus valores, instituciones, reglas y prcticas5.
b) El sistema de Estados de civilizacin cristiana: como consecuencias de la
independencia de las colonias americanas, primero de los Estados Unidos en 1776 y,
posteriormente, de los Estados latinoamericanos en los primeros decenios del siglo XIX,
el sistema de Estados dej de ser exclusivamente europeo para incluir tambin a los
nuevos Estados americanos. El proceso de independencia de estos Estados supuso un
rechazo a la legitimidad dinstica imperante en Europa y, a la vez, aport algunas reglas
nuevas: i) el principio de legitimidad democrtica, y ii) el principio republicano.
As, la separacin de las colonias respecto de sus respectivas metrpolis, desde la
Constitucin federal de los Estados Unidos (1787), se hizo en nombre del derecho de los
pueblos a disponer de s mismos. Principio que sera reinterpretado en Europa a lo largo
del siglo XIX y primer tercio del siglo XX como el principio de las nacionalidades y tuvo
una enorme influencia en la independencia de pases como Blgica, Grecia, Polonia,
Noruega, Finlandia, Checoeslovaquia, Hungra y Yugoslavia, as como en la reunificacin
de Alemania e Italia. De esta manera, el sistema europeo de Estados se haba
transformado en un sistema europeo americano, que tena una comn civilizacin
cristiana, donde los valores y principios fundamentales que regulaban las relaciones eran
compartidos.
c) La sociedad de Estados civilizados: a lo largo del siglo XIX el sistema de Estados
se fue ampliando subjetiva y territorialmente. Por una parte, se produjo la admisin en
la comunidad internacional de Estados situados en el Medio y Lejano Oriente; y por otra
As como tambin, en el respeto a los tratados, en las relaciones a travs de representantes de los
soberanos, en la posibilidad de recurrir a la guerra por parte del Estado vctima, y en la limitacin del
derecho a la guerra al someterlo a la existencia de una causa justa (estos dos ltimos no se encuentran
vigentes).
5
Ahora, por qu fue el sistema europeo y no una de las otras comunidades regionales del planeta que protagoniz el proceso de
expansin y universalizacin, teniendo en cuenta que no era ni la ms extensa, ni la ms poblada, ni la ms rica, ni la ms avanzada en
artes y conocimientos cientficos, ni tampoco la ms poderosa. BROTONS destaca la enorme coincidencia de las polticas expansivas
de los reinos cristianos, dispuestos a llevar su competencia militar y econmica a cualquier espacio ultramarinos, con la decisin del
Imperio Chino (1436) de prohibir la construccin de naves para la navegacin ocenica, por considerar que slo desde tierra poda ser
amenazado (de ah la construccin de la gran muralla), medida siglos despus tambin sera adoptada por Japn (1636). Entregndose
la iniciativa econmica, el podero naval y el comercio mundial a los Estados europeos.
3
4

parte, se llev a cabo una extensin territorial de la misma al incluir las colonias de los
Estados occidentales, particularmente las situadas en frica. La incorporacin de Estados
no cristianos dio origen a la sociedad de Estados civilizados, de conformidad con la
clasificacin de Von Liszt en su obra Vlkerrecht (1898) quien distinguiendo entre
Estados civilizados, semi-civilizados y no civilizados, sostena que slo los primeros
podan ser parte de la sociedad de Estados. De esta manera, la admisin de Estados no
cristianos supona a la vez un reconocimiento y una imposicin: la obligacin de aceptar
el estndar de civilizacin.
En consecuencia, las relaciones con los Estados no cristianos se materializaba en
tratados desiguales impuestos por las potencias occidentales, en instituciones como las
capitulaciones comn de la relacin entre Estados cristiano y musulmanes integrado
por un conjunto de privilegios extraterritoriales y de inmunidades de jurisdiccin que
gozaban los extranjeros en el Imperio Otomano-, en el principio de puerta abierta y en
las zonas de influencia. Todo lo anterior, justificado en el diferente grado de civilizacin,
en un sistema eurocntrico basado en los principios del derecho occidental y en
estndares y valores de la civilizacin cristiana, presupuesto para ser admitido dentro
entre las naciones civilizadas.
d) La sociedad internacional universal: Con el fin de la I Guerra Mundial (1914-1918)
se puso fin a los imperios austro-hngaro y otomano, y en virtud del principio de las
nacionalidades, aparecieron nuevos Estados en Europa. Tras la II Guerra Mundial (19391945), tuvo lugar la descolonizacin de los territorios coloniales de frica y Asia que,
amparada en el principio de la libre determinacin de los pueblos, se triplic el nmero
de Estados. Y por ltimo, el colapso del sistema comunista en Europa provoc la cada
del muro de Berln (1989), la desintegracin de la URSS, Yugoslavia y Checoeslovaquia y
dio origen a otro buen nmero de Estados. En efecto, la comunidad internacional actual
ha dejado de ser exclusivamente europea y cristiana, ya que en ella coexiste una
pluralidad de culturas que representan valores y concepciones del mundo diferente al
occidental. A su vez, sus miembros son cada vez ms interdependientes desde el punto
de vista econmico, financiero, demogrfico y ambiental.
En sntesis, la sociedad de Estados se ha ido ampliando y evolucionando hasta
convertirse en una sociedad internacional mundial, caracterizada por su progresiva
universalizacin, la institucionalizacin parcial -Sociedad de las Naciones (1919) y
posteriormente la Organizacin de Naciones Unidas (1945) y sus rganos
especializados-, el carcter multicultural, la interdependencia y las desigualdades
fcticas entre Estados.
3.- Naturaleza de la comunidad internacional
La comunidad internacional es el resultado de una evolucin histrica que ha
configurado su naturaleza como consecuencia de diversos factores, como son: los
miembros que la integran, el grado de sociabilidad existente, el reconocimiento de
valores e inters comunes a los Estados, y generales de la comunidad, y su parcial
carcter anrquico.
4

a) Los miembros primarios y principales de la comunidad internacional, son los

Estados soberanos independientes de todo poder superior, que ejercen su
soberana por medio de un gobierno propio sobre la poblacin existente en una
determinada porcin del territorio. Sin embargo, este rasgo interestatal no es
suficiente para describir su naturaleza puesto que la comunidad internacional se
encuentra compuesta tambin por otros miembros de carcter no estatal como las
organizaciones internacionales gubernamentales y las no gubernamentales, las
empresas transnacionales y, en algunos mbitos, la persona humana, los cuales
integran la sociedad civil global. Ahora bien, este rasgo interestatal permite
distinguir a la comunidad internacional de un posible Estado mundial o imperio
global.
b) La actual comunidad internacional es el resultado de una creciente
interdependencia factual entre sus miembros que ha dado origen a un mayor
grado de sociabilidad en el sistema de Estados, y que se ha intensificado en los
ltimos aos a raz de la globalizacin.
c) Igualmente, la naturaleza de la comunidad internacional se encuentra determinada
por la identificacin, reconocimiento y regulacin de valores e intereses
comunes de los Estados e intereses generales comunitarios. Esta creencia
subjetiva de pertenencia ha sido concebida de distintas formas segn las
tradiciones de pensamiento sobre los sistemas de Estado o culturas sobre la
comunidad internacional:
i)

La tradicin hobesiana o realista describe las relaciones internacionales

como un estado de guerra permanente en la que los Estados no tienen
restricciones morales o legales de ningn tipo para perseguir sus intereses
propios;

ii)

La tradicin kantiana o universalista considera que lo primordial son las

obligaciones sociales transnacionales que vinculan a las personas humanas
en la comunidad de la humanidad por sobre las relaciones de los Estados,
por lo que stos se encuentran sometidos a imperativos morales que
limitaran su accin;

iii)

Al medio la tradicin grociana o internacionalista que describe a la realidad

internacional como una sociedad internacional en la que sus miembros
principales son los Estados antes que la persona humana, y en la que ni se
da un conflicto permanente de intereses ni una completa identidad y en la
que las relaciones estn reguladas por normas jurdicas e instituciones.

d) Un ltimo carcter que configura la naturaleza de la comunidad internacional, lo

constituye la ausencia de jerarqua entre los Estados e inexistencia de una
autoridad mundial sobre ellos. De este modo, la comunidad internacional tiene un
carcter descentralizado como consecuencia de su estructura horizontal en la
que los miembros primarios y principales no tienen relaciones de dependencia ya

que entre los Estados no existe supremaca, pues sus relaciones estn basadas en
el principio de igualdad soberana.
4.- La estructura de la comunidad internacional y sus transformaciones
La estructura de la comunidad internacional ha ido evolucionando conforme se han ido
intensificando las relaciones internacionales y transnacionales entre sus miembros,
pudiendo distinguirse tres dimensiones que responden a distintos estadios de
sociabilidad: relacional, institucional y comunitaria.
a) La estructura relacional: es el resultado de la mera yuxtaposicin de Estados en un
sistema de carcter interestatal, descentralizado, en el que los Estados coexisten y en el
que sus relaciones se regulan fundamentalmente por los principios de soberana y no
intervencin. Es el reflejo de un precario grado de sociabilidad y fue el modelo
organizativo existente en el sistema europeo de Estados y en el sistema de Estados de
civilizacin cristiana.
La incidencia de este tipo de estructura en el ordenamiento jurdico internacional ha sido
la estructura bilateral del DIP, integrada por las normas relativas a la distribucin de
competencias personales y territoriales, y a la regulacin de las relaciones entre Estados
(derecho diplomtico y consular e inmunidades). Aqu los Estados ms poderosos
desempeaban un papel prioritario y el consentimiento era el fundamento ltimo de la
obligatoriedad de las normas jurdicas.
b) La estructura institucional: es el producto de la aparicin de intereses comunes
entre los Estados, primero en materia de transporte y de comunicaciones, y luego en el
mbito cientfico, econmico, social y cultural. Para la gestin y satisfaccin de tales
intereses, los Estados fueron creando instituciones internacionales, primero las
Comisiones Fluviales y las Uniones Administrativas en la segunda mitad del siglo XIX y,
despus, organizaciones internacionales como la Sociedad de las Naciones y la
Organizacin Internacional del Trabajo.
Los Estados participaban en ellas como miembros, las dotaron de una estructura
orgnica propia, de medios materiales y jurdicos, y de una voluntad diferenciada para la
consecucin de los fines que haban sido creadas. Esta estructura institucional se ha
hecho ms densa a partir de la II Guerra Mundial con la creacin, en el mbito universal,
dela Organizacin de las Naciones Unidas y sus organismos especializados y, en el
mbito regional, con la creacin de un buen nmero de organizaciones de cooperacin
sectorial. La incidencia de la estructura institucional en el DIP se puede encontrar en los
procedimientos de creacin, aplicacin e interpretacin de normas y en la solucin de
controversias.
c) La estructura comunitaria: como consecuencia del aumento del nmero de
Estados, de la incorporacin de actores no estatales en la comunidad internacional, del
incremento de la interdependencia entre ellos y de nuevos problemas y necesidades a
los que hacer frente, ha ido apareciendo de forma progresiva en las ltimas dcadas una
estructura comunitaria.
6

Su origen se encuentra en el nacimiento, identificacin y proteccin de valores e

intereses generales de la comunidad internacional. As, los Estados han reconocido, por
medio de la Declaracin del milenio, que los valores fundamentales en las relaciones
internacionales del siglo XXI son la libertad, la igualdad, la solidaridad, el respeto por los
derechos humanos y por la naturaleza, y la responsabilidad comn6.
Los intereses generales o comunitarios son aquellos que la comunidad internacional en
su conjunto considera como tales en funcin de la importancia del valor, bien o problema
para el conjunto de los miembros que la integran y no slo para los Estados. Su
regulacin y proteccin ha dado lugar a la estructura comunitaria del DIP, la cual se
encuentra integrada, entre otras:
i)

por las normas jurdicas que protegen los intereses generales esenciales
(normas de jus cogens);

ii)

por las obligaciones debidas a toda la comunidad internacional (obligaciones

erga omnes);

iii)

por las normas que prohben y sancionan los crmenes internacionales

(agresin, crimen de guerra, crimen contra la humanidad y genocidio);

iv)

por regmenes internacionales que regulan y protegen valores e intereses

(derechos humanos, proteccin del medio ambiente), y

v)

por instituciones internacionales encargadas de aplicar tales normas como el

sistema de seguridad colectiva, la Corte Penal Internacional y la Autoridad
Internacional de los Fondos Marinos, Tribunal Europeo de Derechos Humanos,
Comisin y Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Las tres dimensiones enunciadas, no se superponen ni sustituyen a lo largo del tiempo,

todas responden a diferentes estadios de las relaciones internacionales y a distintos
grados de sociabilidad cuyo resultado es una comunidad internacional de estructura
compleja.

II. CONCEPTO Y CONTENIDO DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

Vase A/RES/55/2, de 8 de septiembre de 2000, prrafo 6. http://www.un.org/spanish/milenio/ares552s.htm

7

1.- Concepto del Derecho Internacional Pblico

La doctrina comenz llamando derecho de gentes (jus gentium) al conjunto de principios
relativos a la conducta de las naciones y de los soberanos, denominacin que hoy en da
se encuentra en desuso. Fue el filsofo ingls J. BENTHAM quien acu la denominacin
International Law, y que termin imponindose.
Diversos autores han definido el concepto de DIP, y lo han hecho desde el punto de vista
de los sujetos, del objeto y/o de los procedimientos de creacin de la norma
internacional. As, G. HACKWORTH, en su obra Digest of International Law, define el DIP
como el conjunto de normas que rigen las relaciones entre los Estados.
Por su parte, L. OPPENHEIM, en su Tratado de Derecho Internacional Pblico, afirma que
el DIP es el nombre dado al conjunto de reglas consuetudinarias o convenidas en
tratados considerados con fuerza jurdica obligatoria por todos los Estados en sus
relaciones mutuas.
Asimismo, HILDEBRANDO ACCIOLY, en su Manual de Direito Internacional Pblico, lo
define como el conjunto de principios o reglas destinados a regir los derechos y deberes
internacionales, tanto de los Estados o de otros organismos internacionales, como de los
individuos.
Para MAX SORENSEN, la denominacin Derecho Internacional es estrictamente tcnica:
designa un sistema jurdico cuya funcin primordial es regular las relaciones entre los
Estados. A medida que los Estados han formado organizaciones entre s, esa disciplina
ha debido tambin ocuparse de las organizaciones internacionales y es de esperar que
su preocupacin por ella ha de aumentar an ms por la corriente que presenciamos
haca la integracin de la comunidad de los Estados. Y como stos se componen de
individuos y existen principalmente para satisfacer las necesidades de ellos, el Derecho
Internacional ha prestado siempre atencin a las relaciones de los individuos, si no con
su propio Estado, al menos con otros Estados, puesto que en tiempos relativamente
recientes los Estados han aceptado por mutuos acuerdos diversos deberes hacia todos
los individuos comprendidos en sus respectivas jurisdicciones (Manual de Derecho
Internacional Pblico).
2.- Contenido del Derecho Internacional Pblico
El contenido del DIP ha ido evolucionado progresivamente para convertirse en un
ordenamiento jurdico ms complejo y maduro, debido a una serie de factores como son
la ampliacin de sus funciones, el incremento cuantitativo de sus normas y la
diversificacin cualitativa de las mismas.
Actualmente, las normas del DIP realizan las siguientes funciones:
i)

determinar los poderes o competencias de los Estados;

ii)

regular las relaciones de cooperacin entre los Estados para la consecucin

de sus intereses comunes;

iii)

regular las relaciones de cooperacin entre los Estados y dems miembros

de la comunidad internacional para la proteccin de los valores e intereses
8

generales de la misma (paz y seguridad, respeto por los derechos humanos,

proteccin del medio ambiente, etc.), y
iv)

regir las organizaciones internacionales intergubernamentales.

En las ltimas dcadas se ha producido una ampliacin material del ordenamiento

jurdico internacional en nuevos mbitos como la proteccin internacional de los
derechos humanos, del medio ambiente, y la regulacin de los fondos marinos y los
espacios ultraterrestres.
Asimismo, el contenido del DIP se ha enriquecido como resultado de la diversificacin
cualitativa de sus normas. As, junto a la tradicional distincin entre normas de DIP
general y particular, se pueden distinguir entre normas de carcter dispositivo y las
imperativas.
El DIP general, por su parte, est integrado por normas consuetudinarias y los
principios generales del Derecho, caracterizndose porque es obligatorio para todos los
Estados de la comunidad internacional. En cambio, el DIP particular hace referencia a
aquellas normas jurdicas que se aplican nicamente a aquellos Estados que con su
voluntad han concurrido a formarla.
Las normas jurdicas de carcter dispositivo estn disponibles para los Estados y
stos pueden adoptar otras posteriores de contenido diferente. Las nuevas normas no
afectan ni la existencia ni la validez de las anteriores pero sern de aplicacin preferente
para los Estados que las han creado. Por otro lado, una norma imperativa de
derecho internacional general [o jus cogens] es una norma aceptada y reconocida
por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite
acuerdo en contrario y que slo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho
internacional general que tenga el mismo carcter (artculo 53 de la Convencin de
Viena sobre el derecho de los tratos de 19697). Estas normas de jus cogens tienen por
objeto la regulacin y proteccin de valore e intereses esenciales de la comunidad
internacional como algunos derechos humanos bsicos (la vida, la integridad fsica, la
prohibicin de la tortura, de la esclavitud, del apartheid, del genocidio, etc.) la paz y la
seguridad internacional (principio de prohibicin del uso de la fuerza), o la libre
determinacin de los pueblos. En cuanto a su relacin con otras normas, el citado
artculo 53 es enftico al sealar que [e]s nulo todo tratado que, en el momento de su
celebracin, est en oposicin con una norma imperativa de derecho internacional
general.

http://www.wipo.int/export/sites/www/wipolex/es/glossary/vienna-convention-es.pdf
9

CAPTULO SEGUNDO FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

I. ASPECTOS GENERALES: CONCEPTO Y CLASES DE FUENTES

El concepto de fuentes se relaciona con la produccin jurdica, esto es, con el origen de
las normas del DIP. En sentido estricto, stas contemplan la produccin de las reglas
del DIP, a estas fuentes pertenecen los tratados internacionales, el Derecho Internacional
consuetudinario y los principios generales del DIP. De stas se deben diferenciar las
fuentes interpretativas del Derecho, que se han establecido como instrumentos de
apoyo para la interpretacin de las reglas del DIP (fuentes del Derecho impropias, en
sentido amplio). Dentro de este tipo de fuentes interpretativas del Derecho se
encuentran, por ejemplo, las decisiones judiciales (nacionales e internacionales) y los
conceptos de la doctrina.
Una lista clsica de fuentes se encuentra en el artculo 38 nmero 1 del Estatuto de la
Corte Internacional de Justicia8, en adelante CIJ:
1. La Corte, cuya funcin es decidir conforme al derecho internacional las
controversias que le sean sometidas, deber aplicar:
a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen
reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;
b. la costumbre internacional como prueba de una prctica generalmente
aceptada como derecho;
c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;
d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia
de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinacin de las reglas
de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artculo 59.
2. La presente disposicin no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio
ex aequo et bono, si las partes as lo convinieren.
De este modo, quien aplique el DIP (por ejemplo, un tribunal nacional o internacional)
acudir en primer lugar por lo general, a los tratados vigentes entre las partes, luego a
Vase, Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, Anexo a la Carta de la ONU, 1945, http://www.icjcij.org/homepage/sp/icjstatute.php
10
8

las reglas de la costumbre internacional y finalmente, a los principios generales del DIP.
Esto, sin embargo, no tiene implicaciones sobre el orden jerrquico de las fuentes del
DIP.
Como fuentes complementarias del DIP se discuten en principio, los actos
unilaterales (compromisos unilaterales o la renuncia a un determinado derecho por parte
de un Estado). Adicionalmente, se incluyen los actos de las organizaciones
internacionales como fuentes propias del DIP, en la medida en que tales actos jurdicos
tienen efecto vinculante para los miembros de las organizaciones (por ejemplo, las
resoluciones con carcter vinculante del Consejo de Seguridad de la ONU), tienen en
todo caso un fundamento legal (como la Carta de la ONU) y por tanto se incluyen dentro
del sistema de fuentes del DIP.
Finalmente, para la zona intermedia de los principios del DIP ya reconocidos, y las
disposiciones que an no se han convertido en normas vinculantes, principalmente de la
Asamblea General de la ONU, se ha acuado el concepto del soft law.
II.- LA COSTUMBRE INTERNACIONAL9

1.- Concepto e importancia

El artculo 38.1.b) del Estatuto de la CIJ define la costumbre internacional "como prueba
de una prctica generalmente aceptada como Derecho". Los autores han criticado
esta redaccin por considerar que la costumbre no es la prueba de una prctica sino
que, por el contrario, es la prctica la que prueba la existencia de una costumbre
internacional.
De esta manera, se entiende por costumbre internacional "la prctica de los Estados,
y otros sujetos de Derecho Internacional, aceptada como legalmente
obligatoria".
Histricamente el DIP nace como un ordenamiento jurdico basado en la costumbre,
fuente que acrecienta su relevancia en razn del carcter descentralizado de la
comunidad internacional que carece de legislador. Y si bien en pocas recientes se han
codificado algunos aspectos del Derecho consuetudinario, se puede afirmar que el DIP se
sigue rigiendo fundamentalmente por la costumbre. Es ms, la costumbre sigue
desempeando un papel preponderante, ya que rige todos aquellos aspectos no
contemplados o no suficientemente desarrollados en las convenciones. Adems
de aplicarse a los Estados que no son partes de stas. En este ltimo caso puede
tratarse del mismo texto de la norma convencional, si la convencin no hizo otra cosa
que codificarla (efecto declarativo), o si la norma convencional lleg a ser
posteriormente Derecho consuetudinario (efecto constitutivo).
Esta fuente del DIP, a diferencia del tratado es de carcter espontneo, debido a que
no resulta de la manifestacin expresa de una voluntad de crear normas jurdicas, sino
Obtenido de Edmundo Vargas Carreo. Derecho Internacional Pblico. De acuerdo a las normas y
prcticas que rigen en el siglo XXI, p. 87-99
11
9

de un conjunto de comportamientos de los sujetos de derecho, que en definitiva,

conducen a su creacin. Las normas que ella origina se denominan normas
consuetudinarias o Derecho comn. Una caracterstica importante de la costumbre es
que ella constituye una prctica evolutiva y flexible, que tiene la ventaja de irse
adaptando a las transformaciones que experimentan las relaciones internacionales. De
ah que si una costumbre no respondiera a las exigencias de esas nuevas situaciones,
caera en desuso y dejara de ser jurdicamente obligatoria, al no ser ms una prctica
generalmente aceptada como derecho 10.
Por su parte, el principal inconveniente que presenta el derecho consuetudinario es su
falta de precisin. De ah que los Estados hayan sentido la preocupacin de consignar
por escrito y de una manera sistemtica las normas consuetudinarias. La conveniencia
de codificar el Derecho consuetudinario se ha ido haciendo ms evidente en la medida
en que se han intensificado las relaciones internacionales, las que exigen una regulacin
ms precisa de las normas jurdicas aplicables a las mismas 11.

2.- Elementos de la costumbre

De la definicin antes mencionada se distingue claramente los dos elementos
fundamentales de la costumbre: el elemento material o uso constante y uniforme, de
una parte, y el elemento espiritual u opinio iuris, o conviccin de la obligatoriedad
jurdica de la prctica, por otra.
a) El elemento material
Este elemento est constituido por la repeticin de hechos. La observancia por parte de
los Estados de prcticas en un mismo sentido, de manera continua y
generalizada, es lo que genera, en primer trmino, una costumbre internacional. Tales
prcticas deben tener una aplicacin continua en el tiempo o, como lo ha afirmado la
CIJ, ellas deben basarse en un uso constante...12, ya que la formacin de la costumbre
requiere del transcurso de un cierto lapso de tiempo para que pueda constituirse como
tal. Sin embargo, cabe observar que ciertas prcticas pueden dar origen a una
costumbre al cabo de un perodo relativamente corto13.

Conviene aclarar que la costumbre en el DIP no es necesariamente sinnima de derecho no escrito, ya

que una costumbre, como se estudiar ms adelante, tambin puede constar en una resolucin de la
Asamblea General de Naciones Unidas o en una convencin que no haya entrado en vigencia o incluso ser
invocada, como tal, para un Estado no ratificante de un tratado.
11
En el mbito universal, esta funcin la ejerce la Comisin de Derecho Internacional, rgano subsidiario de
la Asamblea General de UN creado en 1948. Los trabajos realizados por esa Comisin han servido de base
a convenciones adoptadas por la propia Asamblea General o por Conferencias Internacionales reunidas
bajo los auspicios de las Naciones Unidas, como la Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados
de 1969, la Convencin de Nueva York sobre el derecho de los usos de los cursos de aguas internacionales
para fines distintos de la navegacin de 1997, la Convencin de Roma de 1998, que estableci el Estatuto
de la Corte Penal Internacional, etc.
12
ICJ. Caso del asilo entre Colombia y Per. Reports. 1950. Pg. 266.
13
As ha sucedido, por ejemplo, con el surgimiento de la plataforma continental o la zona econmica
exclusiva, como espacios martimos o con las normas relativas a la exploracin y utilizacin del espacio
ultraterrestre, las que se formaron durante un breve perodo de tiempo.
12
10

El elemento material supone tambin una generalidad de la aplicacin de la norma

consuetudinaria en el espacio, toda vez que se trata de prcticas comunes a diversos
Estados. El grado de generalidad requerido depender de la amplitud territorial
-universal, regional o local que se le atribuya a la norma consuetudinaria.
b) El elemento psicolgico: la opinio juris
La sola repeticin de hechos no basta para establecer una costumbre internacional. Es
necesario, adems, que los Estados estn convencidos de que al realizar un
determinado acto o abstencin ejercen un derecho o cumplen una obligacin,
esto es, que se encuentran ante una norma jurdicamente obligatoria. Este elemento
psicolgico, conocido como la opinio juris sive necessitatis o simplemente opinio juris.
No obstante, debe sealarse que no es necesario que los Estados hayan manifestado
expresamente su reconocimiento o conformidad con la norma consuetudinaria, siendo
suficiente que los Estados adecuen su conducta de una manera general a la existencia
de esa regla consuetudinaria y que los Estados traten los comportamientos que no se
ajusten a la regla en cuestin como una violacin a sta y no como una expresin de
reconocimiento como una regla consuetudinaria14. Tampoco en las costumbres
universales se requiere una unanimidad en su observancia, siendo suficiente al respecto
una aceptacin generalizada por la comunidad internacional en su conjunto.
3.- Prueba de la costumbre
La existencia de una norma consuetudinaria se demuestra por la efectiva concurrencia
de sus elementos constitutivos: el material y el psicolgico. Con respecto al elemento
material ser necesario demostrar que existen los precedentes suficientes, de aquellos
estudiados en el proceso de formacin de la costumbre, que evidencian que la norma
consuetudinaria responde a una prctica generalmente aceptada como derecho. El
elemento psicolgico, dada su subjetividad, es de ms difcil demostracin. Para su
determinacin habr que recurrir a todas las circunstancias pertinentes en que la opinio
juris se haya podido manifestar. Particularmente, la parte que invoca una norma
consuetudinaria deber demostrar que la otra parte, mediante sus actos o abstenciones,
ha manifestado su aquiescencia con respecto a dicha norma; o, por el contrario, si una
parte alega que la norma no le es aplicable, deber probar que se ha opuesto a ella en el
perodo de su formacin.
El onus probandi, cuando se trata de demostrar la existencia de una norma
consuetudinaria, corresponder a la parte que invoca tal norma. A ese respecto, la CIJ ha
sealado que la parte que invoca una costumbre de esta naturaleza deber probar que
se ha constituido de tal manera que se ha hecho obligatoria para la otra parte 15.
4.- Fundamento de la costumbre
En efecto, si la costumbre es una prctica generalmente aceptada como derecho, su
validez no depende del consentimiento particular del Estado contra el cual ella
14
15

ICJ. Caso de las actividades militares y paramilitares en y contra de Nicaragua. Reports. 1986. Par. 98.
ICJ Reports. 1950. Pg. 276.
13

se invoca, sino meramente de que exista una prctica que responda a una general
aceptacin por parte de la comunidad internacional, independientemente de la
manifestacin, expresa o tcita, de la voluntad por parte de aquel Estado. Si la
costumbre fuese un acuerdo tcito, le bastara a un Estado aducir que nunca ha
consentido en ella para desligarse de toda obligacin internacional de origen
consuetudinario.
Esto no impide que pueda darse la figura del objetor persistente, es decir, de un
Estado que se oponga a una norma consuetudinaria. Para que dicha situacin sea
conforme con el DIP, es preciso que el Estado opositor manifestara su discrepancia en el
estadio previo a la existencia de la norma consuetudinaria, esto es cuando todava no
hubiera una prctica general ni se dieran las dems condiciones para la existencia de
dicha norma. Ahora, una vez constatada la existencia de una norma consuetudinaria, si
un Estado adopta una posicin discrepante y no ajusta su conducta a lo establecido en la
costumbre sencillamente se produce una violacin de la norma.
5.- Formacin de la norma consuetudinaria
La costumbre se forma por los precedentes sentados por los actos de los rganos
estatales e interestatales que tienen injerencia en las relaciones internacionales.
a) Los actos estatales
Los actos estatales que contribuyen a formar una costumbre pueden provenir tanto de
los rganos ejecutivo, legislativo o judicial de un Estado. Normalmente, en el
establecimiento de precedentes, son ms frecuentes los actos emanados de los
poderes ejecutivos, ya que stos tienen a su cargo la conduccin de las relaciones
internacionales. As, la correspondencia diplomtica, las instrucciones a agentes
diplomticos y consulares, las declaraciones formuladas en conferencias u
organizaciones diplomticas, las respuestas a cuestionarios enviados para trabajos de
codificacin, etc., junto con denotar una actitud de los gobiernos frente a determinadas
materias de DIP, crean los precedentes necesarios para que una prctica pueda llegar a
establecerse como norma consuetudinaria. Tambin una costumbre puede originarse por
las leyes concordantes de diversos Estados. As, por ejemplo, la norma, hoy
consagrada en la Convencin sobre el Derecho del Mar, segn la cual el Estado ribereo
tiene derecho a extender su jurisdiccin martima hasta 200 millas marinas, comenz a
formarse como norma consuetudinaria mediante la promulgacin de leyes nacionales
similares de varios pases latinoamericanos. Asimismo, las sentencias de los
tribunales nacionales, cuando aplican o interpretan asuntos de DI en un mismo
sentido, establecen precedentes que pueden llegar a hacer surgir una norma
consuetudinaria.
b) Los actos de rganos interestatales
Especialmente tienen influencia en la formulacin del Derecho consuetudinario los
tratados, las resoluciones de las organizaciones internacionales y las decisiones de
tribunales internacionales.
14

Nada obsta a que un tratado llegue a ser constitutivo de una costumbre. De ese modo
el tratado regira como derecho convencional para los Estados que son parte de l y
como derecho consuetudinario para quienes no lo son. Esta posibilidad ha sido prevista
por el artculo 38 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, el cual
admite que una norma enunciada en un tratado llegue a ser obligatoria para un tercer
Estado como norma consuetudinaria de DIP reconocida como tal. Los tratados generales
que expresan el Derecho existente pueden, en ciertos casos, ser considerados como
Derecho consuetudinario respecto de los Estados para los cuales el tratado no ha
entrado en vigor. Por su parte, ciertos tratados particulares sobre una misma materia,
pueden establecer precedentes que contribuyan a la formacin de una costumbre
internacional, en los casos en que dichos tratados habitualmente contengan
estipulaciones similares respecto a una misma materia, reflejando de ese modo una
conviccin jurdica comn16.
Ciertas resoluciones de organizaciones internacionales, como aquellas emanadas
de la Asamblea General de las Naciones Unidas en las que se declara la vigencia de una
norma jurdica, pueden tambin establecer precedentes constitutivos de una costumbre
internacional. Es el caso de la Resolucin 217 A (III) del 10 de diciembre de 1948, que
aprob la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, la cual tiene el carcter de
costumbre internacional, vinculante para los Estados. As mismo ha sucedido, entre
muchas otras ms, por ejemplo, con la Resolucin N 1514 (XV) de 1960 que aprueba la
declaracin sobre la concesin de la independencia de los pases y pueblos coloniales, la
que otorg al proceso de descolonizacin, que estaba comenzando a producirse, un
carcter incontrovertible.
Finalmente, es necesario recordar el importantsimo lugar que ocupan las decisiones de
los tribunales internacionales, especialmente las sentencias de la CIJ, en la formacin
del Derecho consuetudinario, las cuales trascienden sus relativos efectos formales y
pueden llegar a cristalizar una norma consuetudinaria.
6.- Efectos de los tratados en relacin a la costumbre
Las modalidades que pueden adoptar estos efectos de los tratados son las siguientes:
a) Declarativo: Este efecto se da si la norma convencional no es ms que la expresin
formal y por escrito de una norma consuetudinaria. La CIJ, por ejemplo, ha declarado que
algunas de las disposiciones de la propia Convencin de Viena sobre el Derecho de los
Tratados constituyen una codificacin del Derecho consuetudinario existente.
b) Cristalizador: En este caso la disposicin del tratado constituye la primera
formulacin en un texto de la costumbre que no haba alcanzado la madurez plena, pero
que se hallaba en vas de formacin. As, con la incorporacin al tratado de dicha norma
in statu nascendi, se solidifica una norma jurdica de carcter consuetudinario.
As, casi todos los tratados de extradicin contienen una clusula impidiendo la extradicin de las
personas acusadas de delitos polticos. De plantearse, entre Estados que no se encuentran vinculados por
un tratado especfico sobre la materia, la extradicin de una persona acusada de delitos polticos, podra
aducirse, sobre la base de otros tratados de extradicin, que existe una norma consuetudinaria que
considera improcedente la extradicin por delitos polticos.
15
16

c) Constitutivo o generador: Este efecto se presenta cuando la adopcin de una

disposicin es claramente una propuesta de lege ferenda, y no una norma ya existente o
in statu nascendi, sino que supone un desarrollo progresivo potencial de ese derecho. De
este manera, como se ha admitido desde hace tiempo, y la CIJ ha tenido ocasin de
confirmarlo, dicha disposicin de un tratado puede constituir el punto de partida de una
prctica posterior uniforme seguida por un nmero creciente de Estados,
particularmente ajenos al tratado mismo, en tal medida que la disposicin, siguiendo los
cauces adecuados, se transforme en una regla de Derecho consuetudinario.
d) Derogatorio: Como lo veremos al hablar de la jerarqua entre las fuentes del
Derecho Internacional, la costumbre y los tratados se encuentran en un pie de igualdad
en cuanto a su valor jurdico. Consecuencia de lo anterior es que tanto una costumbre
puede derogar un tratado, como un tratado derogar una costumbre.
Finalmente, cabe destacar que nada impide que un mismo tratado produzca ms de uno
de estos efectos simultneamente.

III.- LOS TRATADOS

16

En lo referente a los tratados como fuente del DIP, a continuacin se analiza su

concepto, as como los principales aspectos de la Convencin de Viena sobre el Derecho
de los Tratados de 1969.
1.- Concepto
El profesor S. BENADAVA, en su libro Derecho Internacional Pblico, define al tratado
como "un acuerdo internacional celebrado generalmente entre Estados, regido
por el Derecho Internacional y destinado a producir efectos jurdicos".
Por su parte, el artculo 2.1.a de la Convencin de Viena de 1969, entiende por tratado
"un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el
Derecho Internacional, ya conste en un instrumento nico o en dos o ms
instrumentos y cualquiera que sea su denominacin particular".
Ms all de las diversas definiciones, es posible hacer las siguientes precisiones:
a) El tratado es un acuerdo internacional, es decir un acto jurdico -bilateral o
multilateral-, un acuerdo de voluntades destinado a producir efectos jurdicos de
carcter vinculante respecto de las partes. As, quedan excluidos del concepto de
tratados las declaraciones de principios, comunicados o acuerdos entre caballeros
(gentlemen's agreements).
b) Si bien para la Convencin de Viena un acuerdo internacional para ser tratado
debe celebrarse por escrito, esto slo significa que se excluyen de su mbito de
aplicacin los acuerdos verbales que, siendo tratados, no les son aplicable dicho
instrumento internacional.
c) Tradicionalmente haban sido los Estados los sujetos de Derecho Internacional, sin
embargo en la actualidad se reconoce la facultad de celebrar tratados (jus
tractatum) a las organizaciones internacionales intergubernamentales, como las
Naciones Unidas. As como tambin a la Santa Sede, incluso durante el perodo en
que no contaba con territorio propio (1870 - 1929). No obstante, los acuerdos
internacionales concluidos por una organizacin internacional, son tratados pero
no son regulados por esta Convencin.
d) Es imprescindible que el acuerdo internacional se halle regido por el DIP. De
acuerdo con esto, no son tratados los acuerdos entre sujetos del DIP pero regidos
por un Derecho estatal, como sera un contrato por el cual un Estado vende a otro,
segn su propio Derecho interno, un palacio situado en su propio territorio.
e) Antes de la Convencin de Viena era corriente en la doctrina, y en la prctica, la
distincin entre tratados, de una parte, y acuerdos en forma simplificada, de otra.
Los tratados eran celebrados por los rganos estatales investidos de
competencias al respecto. La celebracin era mediata, en cuanto se descompona
en varios actos: negociacin, firma y ratificacin, y su instrumento era nico. Por el
contrario, los acuerdos en forma simplificada se concluan por el Ministro de
Relaciones Exteriores o el Jefe de la respectiva misin diplomtica, no estaban
17

sujetos a ratificacin, sino que obligaban por la firma y podan manifestarse en

ms de un instrumento jurdico (canje de notas). La Convencin de Viena ha
prescindido de esta clasificacin y designa como tratados a ambos tipos de
acuerdos porque las diferencias radican casi exclusivamente en el procedimiento
de celebracin y entrada en vigor pero las normas de Derecho relativas a la
validez, la eficacia y los efectos, la ejecucin y el compelimiento, la interpretacin
y la extincin se aplican a toda clase de instrumentos internacionales.
f) Finalmente, la denominacin que se le d a un acuerdo internacional, no es un
elemento determinante en cuanto a su carcter17. As lo ha resuelto la Corte
Internacional de Justicia18, y la Convencin de Viena.
2.- La Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969
Este tratado fue elaborado por una conferencia internacional, reunida en Viena en 1968
y 1969, sobre la base de un proyecto redactado por la Comisin de Derecho
Internacional19. Esta Convencin constituye en mltiples aspectos una codificacin del
Derecho Consuetudinario existente en ese momento. Esto es importante porque en
aquellos aspectos en que la Convencin ha codificado normas de DIP vigentes (la
costumbre), estas normas resultaran aplicables aun a aquellos Estados que no hayan
suscrito y ratificado la Convencin (efecto declarativo).
En la prctica, los trminos "tratado" y "convencin" son genricos y sinnimos. As por ejemplo, la
Convencin de Viena usa en este sentido la expresin "tratado". La expresin "pacto" se ha usado en
varios sentidos. Por ejemplo, el acto constitutivo de la Sociedad de las Naciones es conocido como Pacto
de la Sociedad de las Naciones, el tratado de renuncia a la guerra de 1928 se denomina Pacto BriandKellog. Otras veces, se ha usado la expresin pacto para designar tratados de alianza defensivos, como es
el caso del Pacto de Varsovia. Tambin se ha usado esta denominacin para el Pacto Internacional sobre
Derechos Civiles y Polticos y para el Pacto Internacional sobre Derechos Econmicos, Sociales y Culturales,
ambos de 1966. A su vez, el trmino "convenio" tambin se ha usado para designar diversos tipos de
tratados. Por ejemplo, el Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y Libertades
Fundamentales, de 1950. Asimismo, hay numerosas otras expresiones usadas para denominar
determinados tipos de tratados. As, "concordato" se usa para referirse a un tratado sobre asuntos
religiosos en el que es parte la Santa Sede. Por su parte, la denominacin "protocolo" se usa para designar
un tratado complementario, aclaratorio o modificatorio de uno principal. Igualmente, el trmino "estatuto"
se ha usado para designar el tratado que establece normas orgnicas y procesales de un tribunal
internacional. Por ejemplo, el Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional y el Estatuto de la
Corte Internacional de Justicia. Por su parte, la expresin "acuerdo" se utiliza a menudo para designar
tratados de ndole comercial, financiera o econmica. Por ejemplo, el Acuerdo General sobre Aranceles
Aduaneros y Comercio (GATT). El vocablo "carta" se ha usado para designar el acto constitutivo de una
organizacin internacional. Por ejemplo, la Carta de la ONU, la Carta de la OEA; pero tambin se la ha
utilizado en otros sentidos, como por ejemplo, la Carta Social Europea sobre Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales. Por ltimo, con la denominacin "compromiso" se hace referencia a un acuerdo para
someter a arbitraje un litigio.
18
Para la CIJ la suscripcin de una minuta, suscrita por Ministros de Relaciones Exteriores, implicaba un
acuerdo de voluntades sobre las obligaciones listadas en el documento, y de la voluntad de someterse a la
competencia de la CIJ (Case Concerning Maritime Delimitation and Territorial Questions between Qatar and
Bahrain, Qatar vs. Bahrain, ICJ, Reports, 1994, pp. 112 y ss.). As, sostuvo que "...las minutas no son un
simple archivo de una reunin ellas no dan mera cuenta de las negociaciones y resumen los puntos de
acuerdo y desacuerdo. Ellas enumeran los compromisos a los que las partes han consentido. Ellas crean
adems derechos y obligaciones en el derecho internacional para las partes. Ellas constituyen un acuerdo
internacional" (ibid., p. 121, nm. 25).
19
Nuestro pas promulg este tratado por el Decreto Supremo N 381 de 1981, del Ministerio de Relaciones
Exteriores, publicado en el Diario Oficial de 22 de junio de 1981. Y deposit su ratificacin ante el
Secretario General de las Naciones Unidas el 9 de abril de 1981. http://www.leychile.cl/Navegar?
idNorma=12889
18
17

En los mbitos particulares la Convencin de Viena precisa los principios del Derecho
Internacional consuetudinario o determina las reglas discutidas hasta esa fecha. As, su
prembulo enuncia algunos principios generales del Derecho de los tratados. Los
prrafos tercero, cuarto y sexto respectivamente, sealan:
"Advirtiendo que los principios del libre consentimiento, de la buena fe y la norma pacta
sunt servanda estn universalmente reconocidos; () afirmando que las controversias
relativas a los tratados () deben resolverse por medios pacficos
a) El principio del libre consentimiento en obligarse por un tratado emana de la
soberana de los Estados, antiguamente se interpretaba en el sentido de que los
Estados podan celebrar tratados libremente, sin limitaciones. Hoy en da, los
Estados no podrn celebrar tratados que estn en oposicin con una norma de jus
cogens. En todo caso este consentimiento debe ser dado por quien tiene
competencia para otorgarlo y debe estar exento de vicios (error, dolo, coaccin).
b) El principio de la buena fe es bsico en todo el DIP y excluye toda conducta
fraudulenta o coactiva en la negociacin de un tratado (artculo 52) y toda argucia
destinada a frustrar el cumplimiento de lo pactado (artculo 26), as como en su
interpretacin (artculo 31). Con todo, los actos ejecutados de buena fe antes de
que se haya alegado la nulidad no resultarn ilcitos por el solo hecho de la nulidad
del tratado (artculo 69.2.b).
c) El principio pacta sunt servanda (lo pactado obliga), es tambin un principio
bsico del DIP. Este principio sirve de epgrafe al artculo 26 de la Convencin, y
significa que las partes deben tomar todas las medidas necesarias para el fiel
cumplimiento del tratado. As por ejemplo, el poder ejecutivo deber realizar los
trmites previstos por el Derecho interno para que el tratado entre en vigor a nivel
interno (promulgacin, publicacin). El poder legislativo, si la ndole del tratado lo
requiere, deber dictar las leyes necesarias para hacer efectivas las disposiciones
del tratado. Y el poder judicial deber interpretar y aplicar las disposiciones del
tratado vigentes en el pas.
d) El principio de la solucin pacfica de las controversias relativas a los tratados,
se encuentra materializado en los artculos 65 a 68 de la Convencin de Viena, los
cuales establecen un procedimiento de solucin para el caso que surja alguna
controversia entre las partes relativa a la nulidad, terminacin o suspensin de la
aplicacin de un tratado, o del retiro de l de una de las partes. (Este tema ser
abordado en el captulo final del curso).
3.- Celebracin de los tratados
La Convencin de Viena de 1969, en la Parte II, Seccin 1, bajo la rbrica de Celebracin
de los tratados, hace referencia a la capacidad de los Estados para celebrar los tratados
y a los casos en que una persona tiene poder para representar a los mismos.
Igualmente, regula una serie de actos mediante los cuales cobra vida un tratado: la
negociacin y adopcin del texto, la autenticacin; la ratificacin; el canje, depsito o
notificacin de la ratificacin; y registro, depsito y publicacin del tratado.
19

3.1.- Capacidad para celebrar tratados y poder de representacin

De acuerdo al artculo 6 de la Convencin de Viena todo Estado tiene capacidad para
celebrar tratados.
Asimismo, para representar a un Estado en la negociacin, la adopcin o la autenticacin
del texto de un tratado, para expresar el consentimiento del Estado en obligarse por un
tratado, o para ejecutar cualquier otro acto con respecto a un tratado, se deben
presentar plenos poderes, esto es un documento que emana de la autoridad
competente de un Estado y por el que se designa a una o varias personas para llevar a
cabo dicha representacin20.
Ahora bien, en virtud de sus funciones, y sin tener que presentar plenos poderes, se
considera que representan a su Estado:
i) los Jefes de Estado, Jefes de Gobierno y Ministros de Relaciones
Exteriores, para la ejecucin de todos los actos relativos a la celebracin de un
tratado;
ii) los jefes de misin diplomtica, para la adopcin del texto de un tratado
entre el Estado acreditante y el Estado ante el cual se encuentran acreditados;
iii) los representantes acreditados por los Estados ante una conferencia
internacional o ante una organizacin internacional o uno de sus rganos, para la
adopcin del texto de un tratado en tal conferencia, organizacin u rgano (art. 7).
En el mbito interno, es el Derecho de cada Estado el que seala cules son las
autoridades facultadas para negociar y obligar internacionalmente al Estado. Por regla
general, es el rgano ejecutivo el encargado de negociar, pero cabe recordar que en
pases con rgimen parlamentario, en que el Jefe del Estado no tiene responsabilidad
constitucional, el rgano ejecutivo comprende al Jefe del Gobierno y al Jefe del Estado.
En el caso de Chile, la Constitucin de 1980, en su artculo 32, establece que:
"Son atribuciones especiales del Presidente de la Repblica: [] 15 Conducir las
relaciones polticas con las potencias extranjeras y organismos internacionales y
llevar a cabo las negociaciones; concluir, firmar y ratificar los tratados que estime
convenientes para los intereses del pas, los que debern ser sometidos a la
aprobacin del Congreso conforme a lo prescrito en el artculo 54 N 1. Las
discusiones y deliberaciones sobre estos objetos sern secretos si el Presidente de
la Repblica as lo exigiere".
Por su parte, el acto relativo a la celebracin de un tratado ejecutado por una persona
que, conforme a lo sealado anteriormente, no pueda considerarse autorizada para
representar con tal fin a un Estado, no surtir efectos jurdicos a menos que sea
ulteriormente confirmado por ese Estado (artculo 8).
3.2. Procedimiento de celebracin de los tratados
Excepcionalmente se puede representar, igualmente, en los casos que se deduzca de la prctica seguida
por los Estados interesados, o de otras circunstancias, que la intencin de esos Estados ha sido considerar
a esa persona representante del Estado para esos efectos y prescindir de la presentacin de plenos
poderes.
20
20

a) negociacin y adopcin del texto

La negociacin es la etapa en que los representantes de los Estados, a menudo
asistidos por personal tcnico, discuten las materias que se incluirn en el proyecto de
tratado y proceden a la redaccin de ste.
Segn la Convencin, se entiende por Estado negociador aqul que ha participado en
la elaboracin y adopcin del texto del tratado (artculo 2 letra e). Y ya sabemos que
existe la obligacin de proceder de buena fe en las negociaciones
Por regla general, la adopcin del texto de un tratado se efectuar por consentimiento
de todos los Estados participantes en su elaboracin. No obstante, la adopcin del texto
de un tratado en una conferencia internacional se efectuar por mayora de dos tercios
de los Estados presentes y votantes, a menos que esos Estados decidan por igual
mayora aplicar una regla diferente (artculo 9).
b) Autenticacin del texto
Es el acto por el cual se establece el texto definitivo de un tratado y en el que se
certifica que ese texto es el correcto y autntico.
Es necesario para que los Estados negociadores, antes de decidir si van a ser partes o no
del tratado, sepan cul es el contenido inalterable del mismo. Por lo tanto, un texto
autenticado queda, en principio, como definitivo y no susceptible de modificacin
posterior. Pero, naturalmente, nada impide que las partes interesadas, mediante una
nueva negociacin y autenticacin, adopten un nuevo texto.
La firma es el procedimiento que con mayor frecuencia se utiliza para autenticar un
tratado (artculo 10)
c) Ratificacin
La Convencin define conjuntamente los trminos "ratificacin", "aceptacin",
"aprobacin" y "adhesin" como el acto internacional por el cual un Estado hace
constar en el mbito internacional su consentimiento en obligarse por un
tratado (artculo 2 letra b).
Segn se desprende de los artculos 12 a 15 de la Convencin de Viena, son los Estados
negociadores los que determinan y escogen libremente cul va a ser el modo concreto
de expresin de obligarse por el tratado. Es cuestin que depende de su voluntad, y sta
puede expresarse bien en el propio tratado, bien de otra manera. Sin embargo,
naturalmente la adhesin la efecta aquel Estado que no fue parte de la negociacin.
Ahora, en la mayora de los Estados se exigen ciertos trmites internos aprobatorios del
tratado antes de que pueda procederse a su ratificacin. Estos trmites estn
determinados por el Derecho interno (ver punto 5 de esta clase).
d) Canje, depsito o notificacin de la ratificacin
El canje, el depsito o la notificacin de la ratificacin son los medios destinados a poner
en conocimiento del otro u otros Estados contratante la ratificacin efectuada.
21

Este trmite es importante porque aun cuando en el instrumento de ratificacin se da

cuenta del consentimiento del Estado en obligarse, el efecto jurdico vinculante se
produce cuando esa ratificacin ha sido objeto de alguna de las operaciones a que se
refiere el artculo 16 de la Convencin de Viena, que dice:
"Salvo que el tratado disponga otra cosa, los instrumentos de ratificacin,
aceptacin, aprobacin o adhesin harn constar el consentimiento de un Estado
en obligarse por un tratado al efectuarse: a) Su canje entre los Estado
contratantes; b) Su depsito en poder del depositario; o c) Su notificacin a los
Estados contratantes o al depositario, si as se ha convenido".
En principio, el tratado es obligatorio para el Estado respectivo desde la fecha del canje,
depsito o notificacin, pero esta obligatoriedad podra quedar en suspenso si el propio
tratado fija una fecha posterior de vigencia.
e) La reserva
La reserva es una declaracin unilateral hecha por un Estado al firmar, ratificar o
adherirse al tratado, con el objeto de excluir o modificar los efectos jurdicos de ciertas
disposiciones del tratado en su aplicacin a ese Estado (artculo 2 letra d).
La reserva se permite, a menos: i) que la reserva est prohibida por el tratado; ii) que el
tratado disponga que nicamente pueden hacerse determinadas reservas, entre las
cuales no figure la reserva de que se trate; o iii) que la reserva sea incompatible con el
objeto y el fin del tratado.
f) Registro y publicacin del tratado
En lo que concierne al registro de los tratados, la Carta de las Naciones Unidas, animada
del propsito de combatir la diplomacia secreta, en su artculo 102, dispone que:
"1. Todo tratado y todo acuerdo internacional concertado por cualquiera miembros
de las Naciones Unidas despus de entrar en vigor esta Carta, ser registrado en
la Secretara y publicado por sta a la mayor brevedad posible.
2. Ninguna de las partes en un tratado o acuerdo internacional que no haya sido
registrado conforme a las disposiciones del prrafo 1 de este artculo podr
invocar dicho tratado o acuerdo ante rgano alguno de las Naciones Unidas".
En el sistema de la Carta, y segn el prrafo 2 del artculo 102, la sancin por
incumplimiento de la obligacin de registro se limita a declarar la imposibilidad de
invocar el tratado o acuerdo en cuestin ante rgano alguno de las Naciones Unidas. No
se produce, pues, la falta de obligatoriedad.
4.- Celebracin de acuerdos en forma simplificada
Tambin los Estados pueden convenir celebrar un tratado siguiendo un procedimiento
simplificado, en el que se omiten algunas etapas del procedimiento formal. A los
acuerdos celebrados de esta forma se les denomina tratados o acuerdos no formales o
acuerdos administrativos, y corresponden a la tendencia contempornea de simplificar la
22

celebracin de los tratados, especialmente eliminando el trmite de la aprobacin

parlamentaria y la formalidad de la ratificacin.
As, por ejemplo, los Estados contratantes pueden convenir en obligarse por la sola firma
del tratado. La eleccin del procedimiento (formal o en forma simplificada) corresponde a
los Estados contratantes y puede ocurrir que un mismo tratado sea considerado como
formal por un Estado y como de forma simplificada por otro, segn las normas
constitucionales de cada uno de ellos.
Entre los tratados formales y los acuerdos en forma simplificada NO EXISTE una
diferencia en cuanto a su naturaleza jurdica; slo difieren en los procedimientos
empleados para su conclusin, en que se eliminan algunas formalidades y se hace ms
expedita su tramitacin.
En Chile, esta materia se rige en la actualidad por la Constitucin de 1980, la que
establece en su artculo 54, prrafo 1, incisos cuarto y dcimo:
"Las medidas que el Presidente de la Repblica adopte o los acuerdos que celebre
para el cumplimiento de un tratado en vigor no requerirn nueva aprobacin del
Congreso, a menos que se trate de materias propias de ley. No requerirn de
aprobacin del Congreso los tratados celebrados por el Presidente de la Repblica
en el ejercicio de su potestad reglamentaria.
En el mismo acuerdo aprobatorio de un tratado podr el Congreso autorizar al
Presidente de la Repblica a fin de que, durante la vigencia de aqul, dicte las
disposiciones con fuerza de ley que estime necesarias para su cabal cumplimiento,
siendo en tal caso aplicable los dispuesto en los incisos segundo y siguientes del
artculo 64".
5.- Normas nacionales sobre celebracin de tratados
La Constitucin Poltica de Chile, que entr en vigencia el 11 de marzo de 1981 y que fue
modificada de manera importante en esta materia en el ao 2005, menciona en su
artculo 32 N 15, entre las atribuciones especiales del Presidente de la Repblica:
"Conducir las relaciones polticas con las potencias extranjeras y organismos
internacionales, y llevar a cabo las negociaciones; concluir, firmar y ratificar los
tratados que estime convenientes para los intereses del pas, los que debern ser
sometidos a la aprobacin del Congreso conforme a lo prescrito en el artculo 54,
N 1. Las discusiones y deliberaciones sobre estos objetos sern secretos si el
Presidente de la Repblica as lo exigiere".
Por su parte, el artculo 54 N 1 seala como atribucin exclusiva del Congreso:
"Aprobar o desechar los tratados internacionales que le presentare el Presidente
de la Repblica antes de su ratificacin. La aprobacin de un tratado requerir, en
cada Cmara, de los qurums que corresponda, en conformidad al artculo 66, y se
someter, en lo pertinente, a los trmites de una ley.
El Presidente de la Repblica informar al Congreso sobre el contenido y el alcance
del tratado, as como de las reservas que pretenda confirmar o formularle.
23

El Congreso podr sugerir la formulacin de reservas y declaraciones

interpretativas a un tratado internacional, en el curso del trmite de su
aprobacin, siempre que ellas procedan de conformidad a lo previsto en el propio
tratado o en las normas generales de derecho internacional.
Las medidas que el Presidente de la Repblica adopte o los acuerdos que celebre
para el cumplimiento de un tratado en vigor no requerirn de nueva aprobacin
del Congreso, a menos que se trate de materias propias de ley. No requerirn de
aprobacin del Congreso los tratados celebrados por el Presidente de la Repblica
en el ejercicio de su potestad reglamentaria.
Las disposiciones de un tratado slo podrn ser derogadas, modificadas o
suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las
normas generales de derecho internacional.
Corresponde al Presidente de la Repblica la facultad exclusiva para denunciar un
tratado o retirarse de l, para lo cual pedir la opinin de ambas Cmaras del
Congreso, en el caso de tratados que hayan sido aprobados por ste. Una vez que
la denuncia o el retiro produzca sus efectos en conformidad a lo establecido en el
tratado internacional, ste dejar de tener efecto en el orden jurdico chileno.
En el caso de la denuncia o el retiro de un tratado que fue aprobado por el
Congreso, el Presidente de la Repblica deber informar de ello a ste dentro de
los quince das de efectuada la denuncia o el retiro.
El retiro de una reserva que haya formulado el Presidente de la Repblica y que
tuvo en consideracin el Congreso Nacional al momento de aprobar un tratado,
requerir previo acuerdo de ste, de conformidad a lo establecido en la ley
orgnica constitucional respectiva. En Congreso Nacional deber pronunciarse
dentro del plazo de treinta das contados desde la recepcin del oficio en que se
solicita el acuerdo pertinente. Si no se pronunciare dentro de este trmino, se
tendr por aprobado el retiro de la reserva.
De conformidad a lo establecido en la ley, deber darse debida publicidad a
hechos que digan relacin con el tratado internacional, tales como su entrada en
vigor, la formulacin y retiro de reservas, las declaraciones interpretativas, las
objeciones a una reserva y su retiro, la denuncia del tratado, el retiro, la
suspensin, la terminacin y la nulidad del mismo.
En el mismo acuerdo aprobatorio de un tratado, podr el Congreso autorizar al
Presidente de la Repblica a fin de que, durante la vigencia de aqul, dicte las
disposiciones con fuerza de ley que estime necesarias para su cabal cumplimiento,
siendo en tal caso aplicable lo dispuesto en los incisos segundo y siguientes del
artculo 64".
En sntesis, podemos decir:
a) La Constitucin Chilena requiere la intervencin del Congreso y el Presidente de la
Repblica para que pueda darse el trmite de la ratificacin de los tratados.
24

b) El Congreso puede aprobar o desechar los tratados.

c) El Congreso podr sugerir la formulacin de reservas y declaraciones interpretativas.
d) El Presidente de la Repblica podr denunciar o retirarse de un tratado, previa opinin
del Congreso, cuando el tratado hubiese sido aprobado por ste previamente.
e) El Presidente de la Repblica requerir acuerdo previo del Congreso para retirar una
reserva formulada a un tratado internacional que hubiese sido aprobado por ste con
dicha reserva.
f) En el Congreso el tratado se someter a los trmites de una ley. Esto significa que una
vez aprobado por el Congreso, debe ser promulgado mediante un decreto supremo
firmado por el Presidente de la Repblica y el Ministro de Relaciones Exteriores y
publicada copia autorizada de su texto en el Diario Oficial.
6.- Entrada en vigencia de los tratados
La entrada en vigor se refiere al problema de definir el momento en el cual el texto de un
tratado impone obligaciones jurdicas a las partes del mismo. Una primera distincin que
debemos hacer en esta materia es entre la entrada en vigor de un tratado en el mbito
internacional y en el mbito interno.
a) La entrada en vigencia en el mbito internacional
Segn el artculo 24 de la Convencin de Viena habra que distinguir si existe o no
disposicin expresa en el tratado relativo a su entrada en vigencia.
Normalmente los tratados bilaterales requieren un plazo adicional contado desde el
canje de los instrumentos de ratificacin para su entrada en vigor. En los tratados
multilaterales generalmente se fija un nmero mnimo de ratificaciones (o adhesiones) y
un plazo adicional, contado desde el depsito de la ltima ratificacin requerida.
A falta de disposicin en el tratado, se requerir que TODOS los Estados que
concurrieron a la adopcin del texto manifiesten su consentimiento en obligarse por el
mismo.
Respecto de Estados que manifiestan el consentimiento en obligarse por un tratado con
posterioridad a su entrada en vigor (adhesin) nuevamente hay que hacer la distincin
de si el tratado mismo fija o no normas. A falta de tales normas, el tratado entrar en
vigor tan pronto como exista constancia del consentimiento en obligarse por el Estado
interesado.
b) Entrada en vigor en el Derecho interno
En cuanto a la entrada en vigor de un tratado desde el punto de vista del Derecho
interno de un Estado, esta situacin no est regulada directamente por la Convencin.
No basta que se haya manifestado internacionalmente el consentimiento en obligarse
por un tratado, se requiere adems de ciertos trmites de implementacin o recepcin
de carcter interno. En virtud de ellos el tratado adquirir obligatoriedad para los
rganos internos de un Estado. En nuestro pas, segn la mayora de la doctrina, tales
trmites son la promulgacin y la publicacin.
25

Puede transcurrir un largo tiempo desde que se manifest el consentimiento en obligarse

por un tratado, el cual se encuentra vigente en el plano internacional, pero es inaplicable
an en el plano interno pues no se han cumplido con tales trmites de implementacin.
Ello ocurri en nuestro caso con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos,
ratificado por Chile en 1972, en vigor internacionalmente desde 1976, promulgado por el
decreto N 778, del Ministerio de Relaciones Exteriores, el 30 de noviembre de 1976,
pero no publicado en Chile hasta el da 5 de enero de 1991. Al respecto la Corte Suprema
resolvi en 1984 que por no haberse cumplido con dichos trmites dicho pacto careca
de fuerza obligatoria en Chile (Fallos del Mes Nro. 311).
Del tenor del artculo 5 de la Constitucin Poltica de la Repblica se desprende, para
algunos autores, que en Chile, en el caso de tratados en materia de Derecho Humanos,
stos seran obligatorios en el plano interno (en consecuencia, aplicables por los
tribunales) desde el momento mismo de su ratificacin, sin que fuera necesario para su
implementacin la promulgacin y publicacin. Sin embargo, para otros, en estos casos
tambin es necesaria la implementacin en el orden interno.
7.- Efectos de los tratados: principios bsicos relativos a los efectos
a) Pacta sunt servanda
El artculo 26 seala que: todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido
por ellas de buena fe.
b) La primaca del Derecho Internacional sobre los Derechos internos
El artculo 27 que dispone: una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho
interno como justificacin del incumplimiento de un tratado. Esta norma, podemos
considerarla como una consagracin explcita de un principio general del DIP.
La excepcin a este principio es la inobservancia de las disposiciones constitucionales y
legales internas de importancia fundamental relativas a la competencia para celebrar
tratados. En tal caso, un Estado podra invocar su Derecho interno para justificar el
incumplimiento de un tratado.
c) La irretroactividad de los tratados
El principio bsico es que un tratado slo puede tener efectos para el futuro, a menos
que las partes del mismo expresamente hayan convenido que pueda afectar situaciones
jurdicas que tuvieron lugar con anterioridad a su entrada en vigor. (Se puede apreciar
aqu una vez ms el carcter supletorio de las normas de la Convencin de Viena, lo que
nos demuestra que la voluntad de los Estados contratantes es soberana en esta
materia).
d) Ley posterior deroga la anterior
Un primer punto a tener en cuenta aqu es la superioridad normativa de la Carta de
Naciones Unidas. En efecto, el artculo 103 de dicha Carta seala:
En caso de conflicto entre las obligaciones contradas por los Miembros de las
Naciones Unidas en virtud de la presente Carta y sus obligaciones contradas en
26

virtud de cualquier otro convenio internacional, prevalecern las obligaciones

impuestas por la presente Carta.
Fuera de dicha situacin, prima el principio "lex posterior derogat priori" (la norma
posterior deroga a la anterior).
En primer lugar, puede existir una derogacin expresa por el tratado posterior.
Puede existir tambin una derogacin tcita total (llamada derogacin orgnica) cuando,
si bien no se ha producido esta derogacin en forma expresa, existe una clara intencin
de las partes de que la materia en cuestin se rija por el segundo tratado o existe una
incompatibilidad material entre ambos tratados de tal suerte que no pueden aplicarse
los dos paralelamente. En cualquier otro caso debera interpretarse la incompatibilidad
como una derogacin parcial.
Puede suceder tambin que un nuevo tratado involucre slo a algunos de los Estados
jurdicamente vinculados por un tratado anterior. En tal caso, el tratado anterior se
aplicar a los Estados partes del nuevo tratado nicamente si las disposiciones de uno y
otro son compatibles. En todo caso, las obligaciones de los Estados partes en el nuevo
tratado respecto de los Estados partes en el tratado anterior no vinculados por el nuevo
tratado se mantienen.
IV. LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO21
1.- Naturaleza jurdica
Los principios consisten en ciertas directrices bsicas que informan un
ordenamiento jurdico.
Adems de las convenciones y la costumbre, el artculo 38 del Estatuto de la CIJ22, en su
prrafo 1 inciso c), reconoce como fuente de DI a los principios generales de
derecho reconocidos por las naciones civilizadas.
Esta fuente de derecho tiene por objeto solucionar aquellos casos en que ni un tratado ni
una costumbre proporcionasen los elementos o criterios para resolver una determinada
situacin jurdica. De ese modo, los principios generales de derecho pueden llegar a
suplir las lagunas existentes en el DI convencional o consuetudinario.
Aunque estos principios constituyen una fuente subsidiaria, tienen un indudable carcter
autnomo, desde el momento en que poseen una vigencia propia y han sido
mencionados separada y explcitamente por el artculo 38 del Estatuto de la CIJ. Y
forman parte integrante del ordenamiento jurdico positivo internacional, sin que se les
pueda confundir con el derecho natural o con la equidad. El hecho de tratarse de
principios reconocidos descarta esa posible identificacin.
La exigencia del artculo 38 de que se trate de principios reconocidos por las naciones
civilizadas, tiene una evidente connotacin colonialista, hoy superada, y constituye,
por lo mismo, una tautologa, ya que a la luz de la igualdad jurdica entre los Estados que
21

Obtenido de Edmundo Vargas Carreo. Derecho Internacional Pblico. De acuerdo a las normas y
prcticas que rigen en el siglo XXI. 2007, pp. 99 - 104.
22
http://www.icj-cij.org/homepage/sp/icjstatute.php
27

reconocen el actual DIP no se concibe que hayan Estados que formando parte de la
comunidad internacional no sean naciones civilizadas.
Lo que le confiere a esta fuente de DIP su carcter de tal es el reconocimiento que hacen
los Estados, ya sea en sus respectivos ordenamientos jurdicos internos o en sus
relaciones internacionales, de ciertas normas bsicas o fundamentales que pueden llegar
a ser aplicables a una determinada asunto jurdico internacional.

2.- Los principios generales provenientes del Derecho interno

En primer lugar, los principios generales de derecho pueden constituir una fuente de DIP
cuando ellos sean comunes a los sistemas jurdicos de los diversos Estados. Se trata en
este caso de normas bsicas o esenciales que se encuentran incorporadas en la
generalidad de los ordenamientos jurdicos internos y que pueden ser adaptables a
situaciones propias del DIP, lo que explica su recepcin por parte de ste.
La gran mayora de estos principios provienen del Derecho civil o del Derecho procesal
civil de los diferentes Estados. Como ejemplo de estos principios pueden citarse:
i)
ii)
iii)
iv)
v)

la
el
el
la
la

obligacin de reparar el dao causado;

principio del abuso del derecho;
rechazo al enriquecimiento sin causa;
autoridad de la cosa juzgada;
excepcin de litis pendencia, etc.

Mediante el mtodo del estudio del Derecho comparado se comprueba si estos principios
poseen la generalidad necesaria para que puedan convertirse fuente de DIP.
3.- Los principios generales del Derecho Internacional
Dentro de la fuente constituida por los principios generales de derecho pueden
tambin incluirse algunos principios inherentes a la estructura de la comunidad
internacional o a las relaciones entre los Estados. Estos principios, propios del DIP,
constituyen, pues, presupuestos bsicos de sus normas.
Los principios generales de DIP no deben ser confundidos con las normas
consuetudinarias, no obstante que, a veces, no resulta fcil distinguirlos de una
costumbre internacional. Su diferencia con sta radica en el carcter fundamental y
necesario que presentan y su reconocimiento surge por ello de la naturaleza propia del
DIP a travs de un proceso de induccin lgica, sin que, como en la costumbre, se
requiera demostrar la existencia de previos precedentes.
Cabe, por ltimo, sealar que actualmente la gran mayora de los principios bsicos de
DIP han sido incorporados a tratados tan fundamentales como las Cartas de NU o de la
OEA, o han sido recogidos por numerosas resoluciones de la Asamblea General NU, las
que han declarado su vigencia como tales. La Resolucin N 2625 (XXV) de 1970, que
aprueba la Declaracin sobre los Principios de Derecho Internacional referentes a las
relaciones de amistad y a la cooperacin entre los Estados de conformidad con la Carta
delas Naciones Unidas, proclama como principios bsicos de DIP:
28

i)

ii)

iii)
iv)
v)
vi)
vii)

El principio de que los Estados, en sus relaciones internacionales, se

abstendrn de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad
territorial o la independencia poltica de cualquier Estado o en cualquier otra
forma incompatible con los propsitos de las UN.
El principio de que los Estados arreglarn sus controversias internacionales
por medios pacficos de tal manera que no se pongan en peligro ni la paz y la
seguridad internacionales ni la justicia;
La obligacin de no intervenir en los asuntos que son de la jurisdiccin
interna de los Estados, de conformidad con la Carta;
La obligacin de los Estados de cooperar entre s, conforme a la Carta;
El principio de la igualdad de derecho y la libre determinacin de los pueblos;
El principio de la igualdad soberana de los Estados, y
El principio de que los Estados cumplirn de buena fe las obligaciones
contradas por ellos en conformidad con la Carta.

V. LAS FUENTES AUXILIARES23

1.- La Jurisprudencia
La letra d) del prrafo 1 del artculo 38 del Estatuto de la CIJ indica a las decisiones
judiciales como medio auxiliar para la determinacin de las reglas de
derecho.
Esa misma disposicin tambin se remite al artculo 59 del Estatuto de la CIJ, en el que
se consagra el valor de cosa juzgada relativa de las sentencias de la CIJ, al sealarse que
la decisin de la Corte no es obligatoria sino para las partes en litigio y respecto al caso
que ha sido decidido.
De acuerdo a estas dos disposiciones, los tribunales internacionales, contrariamente a
los de los pases del common law, no se encuentran obligados a seguir las decisiones
judiciales anteriores. Pero, por otra parte, la jurisprudencia cumple una importante
funcin en la formacin y prueba de la costumbre, que en el DIP es una de sus
principales fuentes, no as en los sistemas jurdicos de Europa continental y Amrica
Latina, donde la costumbre tiene un valor muy limitado.
La jurisprudencia en el DIP est constituida principalmente por las decisiones
judiciales de los tribunales internacionales. De ellos, el ms importante es la CIJ,
aunque tambin deben considerarse como formando parte de la jurisprudencia
internacional las decisiones de su predecesora, la Corte Permanente de Justicia
Internacional y las sentencias pronunciadas por los rganos jurisdiccionales regionales
de derechos humanos o de integracin y por los rbitros internacionales.
Asimismo, aunque en un plano menor, las decisiones judiciales de los tribunales
nacionales pueden tambin ser fuente auxiliar de la costumbre internacional, en los
casos en los que frente a una misma materia de DIP los tribunales de varios Estados se
hayan pronunciado de una misma manera.
23

Obtenido de Edmundo Vargas Carreo. Derecho Internacional Pblico. De acuerdo a las normas y
prcticas que rigen en el siglo XXI. 2007, pp. 105 - 107.
29

En cuanto a su funcin la jurisprudencia:

i)

Sirve de medio de prueba de la costumbre internacional y de los principios

generales de derecho;

ii)

Puede ser invocada para interpretar el DIP existente, no slo el

consuetudinario, sino adems el convencional;

iii)

Su funcin ms importante se encuentra en el proceso de formacin de

una norma consuetudinaria, la que incluso posteriormente puede ser
objeto de una codificacin basada en lo expresado por una decisin judicial.
Por ejemplo, la Comisin de Derecho Internacional y luego la Conferencia de
Viena, al codificar el Derecho de los Tratados, consideraron varias sentencias
y opiniones consultivas de la CIJ.

2.- La Doctrina
Tambin la letra d) del prrafo 1 del citado artculo 38 considera la doctrina como un
medio auxiliar para la determinacin de las reglas de derecho, aunque esa disposicin
especifique que se trata de las doctrinas de los publicistas de mayor
competencia de las distintas naciones.
Su funcin es la de determinar las normas vigentes, comentndolas o sistematizndolas
y formular, cuando corresponda, una crtica a ellas que contribuya posteriormente a su
modificacin. Actualmente, por doctrina no se entiende slo la que proviene de los
tratadistas, mayor importancia que la de estos autores particulares, por ilustres que
sean, tienen los acuerdos o resoluciones colectivas de instituciones cientficas,
como el Instituto de Derecho Internacional o la International Law Association, y aun ms
que stos, los trabajos de los rganos intergubernamentales encargados de la
codificacin y desarrollo progresivo del DIP, como la Comisin de Derecho
Internacional de NU.
La razn de la incorporacin al Estatuto de la CIJ de las doctrinas de los publicistas de
mayor competencia obedeci especialmente a la enorme influencia que ejercieron los
grandes tratadistas clsicos en la formacin del DIP (Grocio, Bynkersheck, Vattel, etc.) En
la actualidad, por lo general, los tribunales internacionales no invocan la doctrina en sus
decisiones y en los casos en que lo hacen no se refieren a determinados tratadistas, sino
que emplean trminos como la doctrina generalmente aceptada o la doctrina
prevaleciente.
VI.- LA EQUIDAD24
24

Obtenido de Edmundo Vargas Carreo. Derecho Internacional Pblico. De acuerdo a las normas y
prcticas que rigen en el siglo XXI. 2007, pp. 107 - 109.
30

El artculo 38 del Estatuto de CIJ, en su prrafo 2, menciona a la equidad, al permitir a

la Corte: decidir un litigio ex aequo et bono si las partes as lo convienen. Para
el artculo 38 del Estatuto de la Corte, la equidad corresponde a un concepto
extrajurdico, toda vez que despus de sealar en el prrafo primero que la CIJ decide
conforme al derecho internacional, deja confiada en el prrafo siguiente la aplicacin
de la equidad nicamente al consentimiento de las partes litigantes. Hasta ahora ni la
actual CIJ ni su predecesora, la Corte Permanente de Justicia Internacional, han tenido
oportunidad de decidir un litigio ex aequo et bono en virtud de un pedido de las partes.
Si bien la equidad no puede ser aplicada para derogar el derecho positivo vigente
(contra legem), salvo que las partes expresamente lo soliciten, ella puede servir para
atenuar el derecho positivo cuando su estricta aplicacin resulta demasiado rigurosa
(infra legem) o ms frecuentemente la equidad puede ser utilizada para suplir la falta de
una norma jurdica en el caso que el derecho aplicable sea insuficiente o existan lagunas
jurdicas respecto del asunto objeto del litigio (praeter legem). En este ltimo sentido la
equidad, al igual que los principios generales de derecho, viene a constituir una fuente
subsidiaria del DIP. Esos criterios, en general, han sido seguidos por la jurisprudencia
internacional, la que se ha negado a fallar contra legem si no ha mediado una peticin
expresa de las partes en ese sentido.
VII.- LOS ACTOS UNILATERALES DE LOS ESTADOS
El estudio de los actos unilaterales como fuente de obligaciones internacionales, es
relativamente reciente -dcada de los aos veinte del siglo XX- por parte de la doctrina
alemana e italiana. Inicialmente, se centr en ciertos actos tpicos que generan derechos
u obligaciones para el Estado autor, como es el caso del reconocimiento, la protesta, la
renuncia, la notificacin y la promesa.
a) El reconocimiento: es el acto mediante el cual un Estado hace constar la
existencia de ciertos hechos o actos de otro Estado y los considera susceptibles de
establecer relaciones jurdicas regidas por el DIP. (Por ejemplo, un nuevo Estado,
un gobierno, una situacin o un acto jurdico).
b) La protesta: acto en razn del cual un Estado declara que no reconoce como
legtima una determinada situacin o pretensin de otro Estado. (Tiene un sentido
antagnico al reconocimiento, expresando su disconformidad y se reservan la
posibilidad de su impugnacin).
c) La renuncia: acto mediante el cual un Estado manifiesta su voluntad de
abandonar un derecho y proceder a su extincin o transmisin a otro sujeto.
d) La notificacin: es el acto mediante el cual un Estado pone oficialmente en
conocimiento de un tercero, determinados hechos, actos o documentos con la
finalidad de que ste no pueda alegar que los desconoca.
e) La promesa: es el acto a travs del cual un Estado da a entender que en el futuro
ante una situacin concreta actuar de una determinada manera. (Se discute si la
promesa puede generar una obligacin internacional. Todo depende si ha sido o no
31

aceptada, en dicho caso puede crear una obligacin porque entonces se est ante
un acuerdo y no ante un acto puramente unilateral).
En una poca ms reciente, y desde una perspectiva general, los actos unilaterales
internacionales fueron objeto de estudio por parte de la Comisin de Derecho
Internacional, que aprob en el ao 2006 los Principios rectores aplicables a las
declaraciones unilaterales de los Estados capaces de crear obligaciones jurdicas y sus
comentarios. As, en dichos principios se definen los actos unilaterales como
declaraciones formales [formuladas pblicamente] por un Estado con la
intencin de producir obligaciones en virtud del derecho internacional.
De este modo, el carcter obligatorio de tales declaraciones se fundamenta en el
principio de buena fe. Asimismo, se reconoce que: i) todo Estado tiene capacidad para
contraer obligaciones jurdicas mediante declaraciones unilaterales, siempre que
emanen de una autoridad con competencia para hacerlo; ii) no depende del
comportamiento de otros sujetos ni de la forma oral o escrita que revista dicho acto, ya
sea internacional o interna; iii) es esencial que se refiera a situaciones concretas y se
enuncie en trminos claros y especficos; y que exista la intencin de obligarse.
La determinacin de los efectos jurdicos de tales declaraciones debe realizarse
teniendo en cuenta su contenido, las circunstancias de hecho en que se produjeron y las
reacciones posteriores (interpretain restrictiva). La jurisprudencia internacional, para
determinar los derechos y obligaciones internacionales de los Estados en una situacin
concreta, ha procedido a un examen conjunto de la conducta de las partes. Lo anterior,
en razn de que los Estados a travs de sus actos pueden crear situaciones que tienen
efectos en sus derechos y obligaciones.
As, se ha aplicado la institucin del common law conocida como la doctrina del
estoppel, en virtud de la cual, cuando una parte mediante su actitud da a entender a
otra que existe una determinada situacin y esa otra parte modifica su posicin
basndose en la existencia de dicha situacin, la parte que con su conducta cre la
apariencia de tal situacin no puede posteriormente alegar que no exista o que la
situacin era distinta.
Finalmente, los principios rectores prevn algunos lmites a la creacin de obligaciones
jurdicas a travs de ellos: i) la nulidad de toda declaracin unilateral contraria a una
norma imperativa (jus cogens); ii) el rechazo al establecimiento de obligaciones para los
dems Estados sin la aceptacin clara de stos, y iii) la imposibilidad para el Estado
autor de la declaracin de revocarla de forma arbitraria.

VIII. ORDEN DE PRELACIN DE LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL

Entre los autores se ha discutido la cuestin de si las fuentes enunciadas en el artculo
38 del Estatuto de la CIJ estn o no jerarquizadas entre s. La opinin comnmente
admitida es que, en lnea de principio, las distintas fuentes tienen la misma fuerza
jurdica y, por consiguiente, valor derogatorio recproco. En trminos generales, la CIJ
puede aplicar cualquier fuente, independientemente de toda jerarqua.
32

1.- Valor jurdico comparado de los tratados y de la costumbre

Se debe hacer presente que el Estatuto de la CIJ no recogi el precedente del XII
Convenio de La Haya de 1907, que jerarquizaba las fuentes del DIP. No existiendo una
jerarqua entre tratados y costumbre, debemos considerar el problema de cul de esas
fuentes se debe aplicar frente a una discrepancia entre las normas convencionales y las
consuetudinarias. El problema se presenta entonces como uno de primaca en la
aplicacin a un caso determinado.
Para resolver este problema habr que recurrir a principios jurdicos de carcter general.
i) En primer lugar, debemos considerar el principio lex specialis derogat
generali, segn la cual la norma especial, sea consuetudinaria o convencional,
prima sobre la norma general.
ii) En segundo lugar, debemos considerar el principio ius posterior derogat
iuri priori, que indica que habr que aplicar la norma posterior, sea sta
convencional o consuetudinaria.
iii) Sin embargo, estos principios tienen como excepcin el caso de que una
norma, convencional o consuetudinaria, tenga el carcter de imperativa de DIP
general o ius cogens, en cuyo caso tiene prioridad sobre las dems cualquiera
que sea la poca en que entr en vigor o cristaliz, mientras no sea derogada
por otra norma, convencional o consuetudinaria, del mismo carcter. Las
normas internacionales imperativas priman incondicionalmente sobre cualquier
otra, con independencia de sus respectivos modos de positivizacin. As, del
artculo 54 de la Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados resulta
que una norma de ius cogens slo puede ser modificada por una norma
ulterior de Derecho Internacional General que tenga el mismo carcter. En
este sentido, un tratado posterior no puede derogar a una norma
consuetudinaria de ius cogens, y una costumbre particular tampoco puede
derogar a una norma convencional imperativa.
De lo anterior se desprende que los tratados y la costumbre pueden derogarse o
modificarse recprocamente.
a) As, un tratado puede derogar o modificar una costumbre. Por ej. se fueron
aboliendo por tratados la trata de esclavos (Acta General de Bruselas de 2 de julio
de 1889-1890, Convencin sobre la Esclavitud de 1926); el principio
consuetudinario que permita recurrir a la guerra discrecionalmente (Pacto de Pars
o Pacto Briand - Kellog, o Pacto de Renuncia a la Guerra de 28 de Abril de 1928; y
Carta de las Naciones Unidas, artculo 2, prrafo 4, de 26 de junio de 1945).
b) Por otra parte, una costumbre puede derogar o modificar un tratado. Un ejemplo
reciente es el de las costumbres que se han cristalizado en el Derecho del Mar con
relacin a la Plataforma Continental y la Zona Econmica Exclusiva, claramente
modificatorias de las convenciones aprobadas en la Primera Conferencia de las
Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, de Ginebra de 1958, que fueron
ratificadas y entraron en vigor para muchos pases (Convencin sobre el Mar
33

Territorial y la Zona Contigua; Convencin sobre la Alta Mar; Convencin sobre la

Pesca y la Conservacin de los Recursos Vivos de la Alta Mar; y Convencin sobre
la Plataforma Continental).
En consecuencia, el artculo 38 del Estatuto de la CIJ se limita a sealar al tribunal un
orden de consulta natural o lgico entre las distintas fuentes. No suministra criterios
para resolver los conflictos entre ellas, cuestin que queda regida por los principios
generales que hemos sealado antes.
Las anteriores consideraciones deben ser completadas con la idea de la plenitud del DIP,
esto es, que desde el punto de vista del intrprete no existen lagunas o vacos
normativos. En nuestra disciplina, como en los Derechos internos, no es posible el non
liquet (abstenerse por no estar claro).
Ante una controversia concreta sometida a una decisin de una jurisdiccin internacional
o frente a cualquier problema que se presente a informe de un asesor jurdico, siempre
se puede, y sobre todo siempre se debe, buscar una solucin en el DIP. Lo normal y
razonable es que se consulte primeramente, a tales efectos, el Derecho Convencional,
es decir, los tratados en vigor entre las partes; si stos nada dicen, debe el intrprete
indagar la solucin en las normas consuetudinarias, particulares y generales, bien
entendido que, tanto en el caso de los tratados como en el de las costumbres, la
aplicacin ha de hacerse teniendo en cuenta criterios de equidad secundum legem. En el
caso de que las referidas consultas fuesen infructuosas, hay que recurrir a los principios
generales del Derecho y, si stos no suministran la solucin, a la equidad praeter legem.
Y por esta va siempre se encontrar una respuesta al caso planteado.
2.- Valor jurdico comparado de las otras fuentes
Ya sealamos que siguiendo el principio lex specialis derogat generali, la costumbre y los
tratados preferiran a los principios generales del Derecho los que, por ser generales, se
aplicarn en subsidio de las dos primeras fuentes mencionadas.
Los medios auxiliares para la determinacin de las reglas de Derecho, es decir, las
decisiones judiciales y la doctrina, no son propiamente fuentes autnomas de DIP. La
jurisprudencia simplemente declara la existencia de normas generales preexistentes,
las constata y las enuncia, pero, tcnicamente, no las crea (lo que s crea son normas
particulares aplicables a las partes en litigio en el caso dado; es por esto que el profesor
espaol Jos Pastor Ridruejo la considera ms bien como costumbre judicial). La
doctrina, por su parte, cumple una funcin crtica y sistematizadora del Derecho, pero
tampoco lo crea.

34

CAPTULO TERCERO LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y

LOS DERECHOS INTERNOS 25

El DIP y los Derechos internos mantienen relaciones continuas que generan influencias
mutuas y que contribuyen a la evolucin de tales ordenamientos jurdicos. Por un lado,
los Derechos internos pueden causar determinados efectos en el ordenamiento juridico
internacional; y por otro, el DIP es un ordenamiento jurdico que tiene una
institucionalizacin parcializada (pues carece en muchos mbitos de rganos propios con
competencia para la aplicacin de sus normas), en la mayora de sus casos, tienen como
destinatarios a los Estados.
De este modo, sobre la relacin entre el DIP y el Derecho nacional desde hace ya
bastante tiempo ha existido una controversia dogmtica, entre dualismo y monismo.

I.- POSICIONES DOCTRINALES

De acuerdo con la doctrina dualista, el DIP y el Derecho nacional son dos
ordenamientos que existen de manera independiente el uno del otro, basndose
principalmente en el hecho de que los dos ordenamientos tienen fuentes y mecanismos
de aplicacin propios. De este modo, tanto el DIP como el Derecho interno de los Estados
tienen, individualmente, su propia justificacin; y en consecuencia, el DIP no deriva su
validez del Derecho nacional y, por el contrario, tampoco el Derecho nacional debe
derivar de all su validez.
La teora monista, por el contrario, considera que el DIP y el Derecho nacional son
elementos interdependientes de un sistema cerrado. Con base en esto, la mayor parte
de los representantes de la doctrina monista le atribuyen prevalencia al DIP (monismo
con primaca del DIP), en razn de la cual los rganos nacionales tienen que aplicar
directamente el DIP, incluso cuando el DIP contraviene la constitucin o una ley del
Derecho interno. Con menor representacin, se encuentra tambin la teora monista que,
por el contrario, le da primaca al Derecho nacional (monismo con primaca del Derecho
interno), la cual subordina la validez del DIP por completo a la soberana del Derecho de
los Estados, en forma individual.
Hoy en da la importancia de esas controversias tericas no es muy importante, en la
prctica ha prevalecido un dualismo moderado, de acuerdo al cual, el DIP y el Derecho
nacional, respectivamente, tienen vida propia. Esta perspectiva corresponde a la
realidad jurdica de la comunidad de Estados, por tanto, sus propios ordenamientos
jurdicos no derivan su validez de del DIP.
Obtenido de HERDEGEN, Matthias. Derecho Internacional Pblico, 2005, pp. 166 y ss; BENADAVA,
Santiago. Derecho Internacional Pblico, 1999, 69-82, y CASANOVAS, Oriol y RODRIGO, ngel. Compendio
de Derecho Internacional Pblico, 2012, pp. 123-142.
35
25

En general, el DIP se aplica slo en la medida en que el Derecho nacional, lo ha

reconocido como una norma del Derecho interno. En este sentido, para que el DIP
de los tratados produzca efectos jurdicos, debe ser aprobado primero mediante una ley
interna.
En suma, el DIP y el Derecho interno son ordenamientos jurdicos autnomos y diferentes
pero no separados, ya que las normas internacionales se aplican y producen sus efectos
en los Derechos internos. Son ordenamientos autnomos porque la validez de las normas
de uno y otro slo depende del sistema jurdico en el que han sido creadas y al que
pertenecen. La validez de las normas jurdicas internacionales no se ve afectada por la
existencia de normas internas contrarias ni por un incumplimiento de un Estado. De este
modo, un acto jurdico interno de carcter definitivo contrario a una norma internacional
entraa la responsabilidad internacional del Estado y ste debe otorgar una satisfaccin
equitativa a la parte lesionada, pero la validez del acto interno permanece sin impugnar.

II. LA APLICACIN DEL DERECHO INTERNACIONAL EN EL DERECHO INTERNO

Si bien el DIP impone su supremaca y sanciona el no respeto de su normativa, en el

mbito internacional, evita dictar una regla comn relacionada con las modalidades de
aplicacin de sus normas en el Derecho interno. As, el DIP no regula la manera en
que ste debe ser incorporado para adquirir validez en los ordenamientos
jurdicos nacionales, sino que crea obligaciones internacionales que cada Estado debe
cumplir dentro de su jurisdiccin de la manera que ellos determinen. Por lo tanto, son los
Derechos internos de los Estados los que, generalmente a nivel constitucional,
determinan para cada sistema los principios que se deben aplicar.
En el plano interno, la aplicacin del DIP presenta un doble aspecto:
a)

El de la recepcin o introduccin de la norma de DIP en el orden jurdico interno, y

b)

El del conflicto que puede producirse entre la norma de DIP as incorporada y las
normas internas.

1.- La recepcin de la norma internacional en el orden interno

La recepcin consiste en la incorporacin de las normas internacionales en el
Derecho interno y en la adecuacin tcnico-jurdica del Derecho interno al DIP,
cuestin que es fundamentalmente prctica ya que es la institucin que desempea la
funcin de integrar ambos ordenamientos jurdicos.
Desde la perspectiva de los Estados, el DIP puede ser aplicado por los rganos estatales
y por los individuos slo con fundamento en una norma del Derecho nacional
(constitucin o ley). En la actualidad, en el Derecho constitucional comparado se pueden
distinguir dos tcnicas de recepcin: la automtica o de adopcin y la de
transformacin.
36

i)

La recepcin automtica o adopcin consiste en la integracin de las

normas jurdicas internacionales en el Derecho interno en calidad de normas
internacionales sin necesidad de ninguna medida legislativa particular. Este
tipo de recepcin no cambia su naturaleza, ni los sujetos destinatarios, ni
modifica su contenido.

ii)

Por su parte, la tcnica de la recepcin de transformacin consiste en la

incorporacin de las normas jurdicas internacionales mediante la creacin
en el Derecho interno de una norma de idntico contenido y/o de una norma
que reproduzca, desarrolle y complete la norma internacional.

En todo caso, la recepcin en cada ordenamiento jurdico no es unitaria e idntica para

la costumbre y los tratados, cuestin que se pasa a examinar a continuacin:
a) La recepcin de la costumbre internacional
En Chile no existe una norma general explcita que establezca la incorporacin
automtica de toda norma consuetudinaria al ordenamiento jurdico chileno, pero los
tribunales chilenos han atribuido casi invariablemente validez jurdica al DIP
consuetudinario en ausencia de remisin expresa de la ley. Por su parte, los autores han
reconocido tambin que el DIP general (costumbre internacional y principios generales)
forma parte del Derecho chileno, as, ya don Andrs Bello escriba en sus Principios de
Derecho de Gentes (1831): que en una nacin y en una poca dadas el Derecho de
Gentes sea parte de la jurisprudencia patria, no admite duda. Por lo tanto, se entiende
que la jurisprudencia chilena, en cuanto a la costumbre, sigue la tcnica de la
incorporacin automtica.
b) La recepcin de los tratados
Las constituciones de varios Estados contienen disposiciones expresas que establecen la
relacin entre los tratados internacionales y el Derecho interno. En otros, en cambio, no
existen directivas constitucionales claras que ayuden al juez a resolver los conflictos que
suscitan entre tratados y Derecho interno. En estos pases es la jurisprudencia la que,
con mayor o menor coherencia, ha elaborado la una solucin. Es el caso de Chile.
En la mayora de los Estados, el Derecho constitucional no establece la adopcin
automtica del tratado, sino que su integracin en el Derecho interno se verifica
mediante un acto especial de recepcin que -ms que a consideraciones tericas-,
obedece a las exigencias de la tcnica constitucional de la separacin de poderes y, ms
particularmente, a las relaciones entre el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial. Se parte de
la base que el tratado no es conocido por los jueces nacionales, a menos que haya sido
puesto en su conocimiento en la forma prescrita por el Derecho interno.
El DIP establece la obligatoriedad del tratado para un Estado desde el momento en que
ste deposita su instrumento de adhesin o ratificacin ante la autoridad
correspondiente, a menos que el propio tratado disponga otra cosa (salvo en el caso de
los acuerdos en forma simplificada que rigen desde la firma). Pero el DIP no impone a los
Estados una forma o modalidad especfica de recepcin del tratado, slo les exige el
37

cumplimiento cabal de l, dejando que cada Estado adopte las medidas internas que le
parezcan necesarias o tiles para cumplirlo.
As, este acto de recepcin puede ser:
i)

La mera publicacin del tratado (sistema francs), o

ii)

La orden de ejecucin (sistema italiano), que en los distintos Estados

puede adoptar la forma de una ley, decreto u orden, bien entendido que tal
acto de recepcin es independiente de la manifestacin de voluntad del
Estado en obligarse internacionalmente por el tratado.

En el caso de Chile, la jurisprudencia parece inclinarse mayoritariamente por estimar que

los actos-trmite a travs del cual se produce la recepcin de los tratados
internacionales en el Derecho interno chileno se desprenden de los artculos 32 N 15 y
54 N 1, de la Constitucin, a saber:
i)

La aprobacin legislativa;

ii)

La promulgacin del tratado por decreto del Presidente de la Repblica;

iii)

La publicacin en el Diario Oficial del texto del tratado y del decreto

promulgatorio.

Cumplidos estos trmites, el tratado tendr en Chile, a lo menos, valor y fuerza de ley
(recordar que esto se discute). En cambio, la falta de cumplimiento de alguno de estos
trmites priva al tratado de valor de ley en el orden interno.
IMPORTANTE Esta modalidad slo es til respecto de los tratados que son self
executing (autoejecutable), es decir, cuyas disposiciones son completas y detalladas. Si
el tratado es non-self-executing (no autoejecutable), es preciso, adems, que se
dicten normas legislativas para su aplicacin interna.
Hablamos de tratados autoejecutables cuando un tratado tiene la precisin normativa
suficiente para hace nacer inmediatamente derechos y obligaciones en el patrimonio
jurdico de los particulares que pueden enseguida demandar su aplicacin a los poderes
pblicos o a los tribunales nacionales.
De manera general, las normas convencionales tendrn ms seguido un carcter selfexecuting que las normas consuetudinarias en que su contenido es a menudo impreciso
y que por regla general no tienen por objeto la condicin de las personas.
2.- Conflicto entre las normas internacionales y las normas internas
En cuanto a los conflictos que pueden darse entre las normas del DIP con las del Derecho
interno tambin se debe distinguir si la norma internacional es consuetudinaria o
convencional.
a) Conflicto entre la costumbre internacional y la ley interna
La recepcin global del DIP consuetudinario en el Derecho nacional ha sido
generalmente aceptado, no obstante, con una importante limitacin: en caso de conflicto
inevitable entre la norma de DIP consuetudinario y una ley interna, la ley interna
38

prevalece (en el plano interno) sobre la norma de DIP. En este caso el juez debe aplicar la
ley interna aun si la juzga contraria al DIP general.
b) Conflicto entre tratado y la ley interna
Sobre tal cuestin las tendencias constitucionales son variadas. Hemos visto que la
solucin lgica defendido por el orden jurdico internacional est lejos de coincidir
necesariamente con aqullas adoptadas por los rdenes jurdicos nacionales. En el
orden internacional, los tratados son superiores a la Constitucin de un Estado, la cual
es inoponible a otro Estado siendo la Constitucin un simple hecho que no reviste
ninguna autoridad jurdica especial. En el orden interno, es bien diferente porque todo
procede de la Constitucin y todas las autoridades del Estado existen y tienen
competencias derivadas de ella, por lo tanto, la supremaca de la Constitucin en el
orden interno es una realidad ineludible.
En los sistemas en que se introduce el tratado por va de ley, debemos distinguir si el
tratado es anterior o posterior a la ley:
i)

Si el tratado es posterior a la ley, se admite en todos los pases que el tratado

tiene un valor interno por lo menos superior al de las leyes. Por ello, las
disposiciones de un tratado prevalecen sobre la ley anterior en virtud del principio
lex posteriori derogat priori.

ii)

Si la ley es posterior al tratado, en presencia de un posible conflicto entre un

tratado y una ley posterior el juez interno debe esforzarse por dar a la ley una
interpretacin que la concilie con el tratado, ya que hay que presumir que el
Legislador no se propuso violar las obligaciones convencionales del Estado. Pero si
los trminos de la ley son categricos e inequvocos, cul de los dos debe
prevalecer en el plano interno? La respuesta hay que encontrarla en el sistema
constitucional del pas respectivo.

c) Situacin especial de los tratados de derechos humanos

Los Estados, por propia voluntad y libremente, se someten a un Derecho que los supera
y subordina, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y sus garantas
jurisdiccionales, el cual no se estructura en un tratado de tipo contractual tradicional
donde la norma es el inters de las partes. As, los tratados que aseguran y garantizan
derechos esenciales de la persona humana tienen un inters superior a las partes, que
es la dignidad de la persona, frente a lo cual los Estados se subordinan y estn obligados
a cumplir siempre las disposiciones del tratado, aun cuando otro Estado los vulnere, ya
que todos se someten a un bien jurdico que los supera y tiene carcter prioritario: el
respeto y garanta de los derechos de la persona humana, siendo la humanidad toda la
que se resiente con dichas vulneraciones.
Hay as una superacin de nociones clsicas que van quedando obsoletas en el Derecho
interno de los Estados y en el DIP, no existiendo dominio reservado ni soberana estatal
ante el atropello o vulneracin grave de los derechos humanos, an con fuerte
resistencia de algunos operadores polticos y jurdicos internos de los Estados.
39

Por nuestra parte, la Constitucin, en su artculo 5 inciso 2, determina que: La

soberana reconoce como limitacin el respeto de los derechos esenciales que emanan
de la naturaleza humana. Es deber de los rganos del estado respetar y promover tales
derechos, garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados internacionales
ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.
De esta forma, seala dos modalidades de institucionalizacin de derechos humanos: la
propia norma constitucional, y el tratado internacional, siendo esta ltima la modalidad
que permite incorporar a la Constitucin material los derechos humanos que no estn
expresamente contenidos en el texto, o no se han incorporado formalmente a ella
mediante reforma. Lo anterior, se conoce en la doctrina con el nombre de Bloque de
Constitucionalidad.
De esta forma, se establece una doble fuente, existiendo una retroalimentacin
recproca entre el Derecho interno y el DI convencional de derechos humanos,
conjugndose de acuerdo al principio de pro persona, que exige procurar la alternativa
de solucin ms beneficiosa para las personas y sus derechos esenciales, o la que
restringe en menor grado los derechos esenciales asegurados, as lo ha determinado la
Corte Interamericana de Derechos Humanos.
La jurisprudencia chilena, vase apunte particular. (clase prctica debe incluir la
sentencia de la Corte Suprema en el caso Leopoldo Lpez)

II. LA APLICACIN DEL DERECHO INTERNO EN EL PLANO INTERNACIONAL

Indiscutiblemente desde el punto de vista del DIP, es ste el que prevalece en caso de
conflicto sobre los Derechos internos. Negar esta superioridad sera negar su existencia.
Es bsica a este respecto la regla del artculo 27 de la Convencin de Viena sobre el
Derecho de los Tratados, que dispone que: un Estado no puede invocar las
disposiciones de su Derecho interno como justificacin del incumplimiento de los
tratados.
Este principio vale para el conjunto del DIP (incluyendo las normas consuetudinarias),
que priman sobre todas las normas internas, cualquiera que sea su rango (constitucional,
legislativo, reglamentario o judicial). El Prembulo de la Carta de la ONU invoca, sobre
este tema, el respeto a las obligaciones nacidas de los tratados y de otras fuentes del
Derecho Internacional26.
26

PERRIN DE BRICHAMBAUT, DOBELLE y DHAUSSY, Leons..., p. 179.

40

En consecuencia, un Estado no puede invocar las disposiciones de su Derecho interno, ni

la deficiencia o carencia de ellas, para justificar el incumplimiento de las obligaciones
que le impone el DIP. No podr alegar que el Poder Legislativo se neg a dictar una ley
necesaria para asegurar el cumplimiento de sus obligaciones internacionales, o que
impuso al Poder Ejecutivo una ley que ste consideraba contraria al DIP. Ni siquiera
podr escudarse en su Constitucin Poltica o en la independencia y separacin de
poderes del Estado.
La CIJ, por su parte, ha estimado que los Estados deben adoptar cuantas medidas
legislativas les vengan impuestas por los tratados, y ha proclamado con insistencia que
un Estado no puede invocar su Constitucin o sus leyes internas para sustraerse a las
obligaciones que emanan del DIP.
Si no existieran estos principios, el DIP no tendra en la prctica carcter obligatorio
porque cualquier Estado podra desligarse de sus obligaciones internacionales cuando
ello le conviniera por medio de leyes que les fueran contrarias.
Sin embargo, el DIP no ha establecido la derogacin automtica de las normas internas
que les sean contrarias. En particular, una sentencia internacional no puede abrogar de
plano una ley interna ni anular una decisin judicial interna. Es decir, las normas de
Derecho interno que sean contrarias al DIP no pueden ser anuladas por el juez o rbitro
internacional. ste se limitar a declarar que tales normas son inoponible en el orden
jurdico internacional. Si el juez internacional pudiera anularlas o incluso interpretarlas,
estara cumpliendo un rol de juez constitucional al cual estaran subordinadas las
Cortes o Tribunales Supremas/os nacionales, lo que no es as.
Es claro, sin embargo, que si los Estados no adoptan en su orden jurdico nacional todas
las medidas necesarias para asegurar la aplicacin del DIP, se exponen a que surja a su
respecto la responsabilidad internacional, tema que trataremos al final del curso.

CAPTULO CUARTO SUJETOS DEL DERECHO INTERNACIONAL

I. NOCIONES GENERALES27
Sujetos de DIP son las entidades o personas que pueden ejercer derechos o a quienes se
les pueden imponer obligaciones establecidas por el DIP y que tienen capacidad para
entablar relaciones con otros sujetos de ese ordenamiento.
El atributo de sujeto de DIP implica, pues:
27

Obtenido de Edmundo Vargas Carreo. Derecho Internacional Pblico. De acuerdo a las normas y
prcticas que rigen en el siglo XXI. 2007, pp. 225-227.
41

i)

que el sujeto tiene capacidad para ejercer derechos propios del DIP, como
celebrar un tratado o efectuar una reclamacin ante un rgano jurisdiccional
internacional, o

ii)

que al sujeto se le puedan imponer deberes u obligaciones cuya infraccin le

acarrea una responsabilidad establecida por el DIP, o

iii)

que el sujeto tiene capacidad para adoptar acciones o entablar relaciones

respecto a otros sujetos de DIP, como podra ser el acreditar a un
representante oficial ante un Estado.

Para el DIP clsico, que prevaleci hasta la adopcin de la Carta de las Naciones Unidas,
los nicos sujetos de derecho internacional eran los Estados, aunque tambin
excepcionalmente se admiti esa condicin a la Santa Sede, la que entre los aos 1870 y
1929 careci de territorio y, por lo tanto, en esa poca no poda ser considerada un
Estado.
Con posterioridad al establecimiento de las NU se reconoci la condicin de sujeto de DIP
a las organizaciones internacionales. As lo ha confirmado la Corte Internacional de
Justicia en algunas de sus opiniones consultivas a las que se har referencia al estudiar
las organizaciones internacionales.
Por ltimo, como resultado del desarrollo que ha adquirido el DIDH y el DIP penal,
actualmente el individuo posee derechos y es suceptible de adquirir responsabilidades
emanadas directamente del DIP que hacen que su condicin de sujeto de DIP resulte hoy
da incuestionable.
En todo caso, el tema de la subjetividad internacional en la actualidad est regido por
criterios ms pragmticos que tericos, en el sentido que para determinar si una entidad
o persona posee la condicin de sujeto de DIP deber examinarse si, en los hechos,
stos poseen los atributos de tales, es decir, si pueden ejercer derechos o asumir
obligaciones emanadas del DIP, as como si poseen cierta capacidad para entablar
relaciones en el plano internacional.

II. EL ESTADO COMO SUJETO DE DERECHO INTERNACIONAL 28

28

Obtenido de Edmundo Vargas Carreo. Derecho Internacional Pblico. De acuerdo a las normas y
prcticas que rigen en el siglo XXI. 2007, pp. 227-252.
42

1.- Concepto y elementos del Estado

Aunque el Estado no sea en la actualidad el nico sujeto de DIP, contina siendo el ms
importante. Desde el punto de vista del DIP puede definirse al Estado como una entidad
dotada de poblacin, territorio y gobierno que goza de independencia.
La Convencin de Montevideo de 1933 sobre Derechos y Deberes de los Estados dispone
en su artculo 1 que el Estado como sujeto de DIP debe reunir los siguientes requisitos:
i)

Poblacin permanente;

ii)

Territorio determinado;

iii)

Gobierno, y

iv)

Capacidad para entrar en relacin con los dems Estados.

Existe un amplio consenso entre todos los autores de DIP en que los tres primeros
elementos mencionados poblacin, territorio y gobierno constituyen elementos
esenciales para caracterizar a un Estado. Sin embargo, a la vez, esos elementos no
seran suficientes para conceptualizar a un Estado. La Convencin de Montevideo de
1933 aadi como cuarto elemento el de la capacidad para entrar en relaciones con los
dems Estados, lo que implicara que un Estado podra ser tal, aun si no fuese
independiente, ya que segn ese texto para que un Estado fuese tal, adems de los tres
elementos sealados, sera suficiente que pudiera entrar en relacin con otros Estados.
Para el DIP contemporneo, que ha incorporado principios como el de la
autodeterminacin de los pueblos, no resulta concebible que un Estado sea tal y pueda
ejercer las competencias propias de sujeto de DIP si su representacin externa le ha sido
impuesta o se la ha conferido a otro Estado, como acontece con los protectorados. El
elemento de la independencia es, pues, hoy da esencial para configurar a un Estado.
A continuacin se analizarn cada uno de los elementos del Estado, esto es: a) la
poblacin; b) el territorio; c) el gobierno, y d) la soberana (independencia).
a) La poblacin
El primer elemento del Estado es su poblacin. No hay Estado sin poblacin. El DIP, sin
embargo, no exige un mnimo de poblacin para que una entidad pueda ser considerada
como Estado. El asunto fue discutido en el pasado, especialmente en 1964, cuando se
reform la Carta de la OEA para establecer normas respecto a la admisin de nuevos
Estados, y en 1969 dentro de un Comit de Expertos nombrado por el Consejo de
Seguridad de Naciones Unidas para estudiar el problema de la admisin de los miniestados; pero en ambos casos no se lleg a un acuerdo, prevaleciendo el criterio,
fundado en el principio de la igualdad soberana de los Estados, de que no es necesaria
una cantidad determinada de habitantes para constituir un Estado. Hoy da, pues,
encontramos Estados con una poblacin muy reducida, como es el caso de algunas islas
en Oceana, como Nauru, Palau y Tuval, con cerca de 10.000 habitantes cada una de
ellas.
La poblacin de un Estado la constituyen sus nacionales y los extranjeros que residen
43

permanentemente en su territorio. Respecto de los primeros, el Estado ejerce sus

poderes en razn del vnculo que origina la nacionalidad, el cual le permite al Estado
ejercer su jurisdiccin respecto de ellos aun si no se encuentran en su territorio. La
poblacin de un Estado tambin est constituida por los extranjeros que residen en
forma permanente en su territorio. Los poderes del Estado en ese caso emanan de la
jurisdiccin que el derecho internacional le reconoce sobre su territorio y las personas
que se encuentran dentro de l. Por ello tambin, excepcionalmente y para ciertos
efectos limitados, la poblacin de un Estado podra incluir a los extranjeros que se
encuentran transitoriamente dentro del territorio del Estado.
b) El territorio
El territorio, esto es, el espacio fsico sobre el cual el Estado ejerce su jurisdiccin,
constituye tambin un elemento esencial del Estado. El territorio comprende la superficie
terrestre, incluyendo dentro de ella el subsuelo, los ros y lagos; los espacios martimos
de las aguas interiores y el mar territorial; y el espacio areo.
Al igual que acontece con la poblacin, el DIP no exige una determinada extensin de
territorio para que un Estado pueda ser considerado tal. De hecho, ocho Estados Rusia,
Canad, China, Estados Unidos, Brasil, Australia, India y la Argentina poseen ms de la
mitad de las tierras del planeta, mientras los cien Estados ms pequeos no alcanzan al
1% de la superficie del globo terrqueo.
Si bien, en principio, el territorio de un Estado debe ser cierto y estable, no es
estrictamente necesario que ste se encuentre enteramente delimitado. De hecho,
varias repblicas latinoamericanas fueron delimitando sus fronteras muchos aos
despus de haber obtenido su independencia y de haber sido reconocidas como Estados.
c) El gobierno
Para que la poblacin establecida en un territorio pueda ser considerada Estado es
necesaria la existencia de una cierta organizacin poltica, es decir, de un gobierno. La
existencia, pues, de un gobierno con capacidad para mantener el orden interno y
conducir las relaciones exteriores constituye tambin un elemento esencial del Estado.
La forma de gobierno es, en principio, irrelevante a los efectos de la subjetividad
internacional. Tan sujetos de DIP son los Estados unitarios como los federales, los
republicanos como los monrquicos.
d) La Soberana o independencia
No basta que una poblacin habite en un territorio y que disponga de un gobierno para
que exista un Estado. Es necesario un elemento adicional.
Para una buena parte de la doctrina, hasta bien avanzado el siglo XX ese cuarto
elemento estaba constituido por la soberana; sin embargo, lo equvoco de ese trmino y
el hecho que los Estados gradualmente hayan ido cediendo una parte de su soberana a
instituciones internacionales creadas por los mismos Estados, hace aconsejable
caracterizar este cuarto elemento con la independencia, es decir, la ausencia de control
o subordinacin respecto a otro Estado.
44

El Estado independiente es aquel que en forma efectiva y sin la injerencia de otro Estado
ejerce su jurisdiccin sobre todo su territorio y que se encuentra en condiciones por s
solo de entablar relaciones con otros Estados y sujetos de derecho internacional. El
profesor Charles Rousseau, quien fue uno de los primeros autores en caracterizar a la
independencia como uno de los elementos esenciales para calificar jurdicamente al
Estado, seala que la independencia del Estado implica que ste dispone de la
exclusividad, la autonoma y la plenitud de las competencias.
La exclusividad se manifiesta en que el Estado dispone del monopolio de las
competencias coercitivas, jurisdiccional y de la organizacin de los servicios pblicos. La
autonoma de las competencias significa que un Estado puede obrar segn su voluntad,
sin tener que seguir las directrices que otro Estado quisiera imponerle. La plenitud de las
competencias se expresa en que la competencia estatal es indeterminada ratione
materia, aunque esa extensin de la competencia debe entenderse, por cierto, dentro
del respeto a los derechos de los otros Estados y de las personas que se encuentran bajo
su jurisdiccin.
2.- Nacimiento de los Estados
En principio, el nacimiento de un Estado es un asunto ajeno al DIP. Basta que se den los
elementos constitutivos del Estado poblacin, territorio, gobierno e independencia
para que exista un Estado. De ah que el artculo 13 de la Carta de la OEA disponga:
La existencia poltica del Estado es independiente de su reconocimiento por los
dems Estados. Aun antes de ser reconocido, el Estado tiene el derecho de
defender su integridad e independencia, proveer a su conservacin y prosperidad
y, por consiguiente, organizarse como mejor lo entendiere, legislar sobre sus
intereses, administrar sus servicios y determinar la jurisdiccin y competencia de
sus tribunales.
El reconocimiento es el que viene a regular la situacin jurdica del Estado que ha
nacido. As en la prctica internacional, la aparicin de un Estado nuevo es seguida de
una reaccin por los dems Estados en virtud de la cual stos reconocen a la nueva
entidad como Estado y deciden mantener con ella relaciones regidas por el DI. El
Instituto de Derecho Internacional, en su sesin en Bruselas de 1936, defini el
reconocimiento de un nuevo Estado como el acto libre por el que uno o varios Estados
hacen constar la existencia sobre un territorio determinado de una sociedad humana
polticamente organizada, independiente de cualquier otro de los Estados existentes,
capaz de observar las prescripciones del derecho internacional, y por el que manifiestan,
en consecuencia, su voluntad de considerarla como miembro de la comunidad
internacional.
Conviene recordar, sin embargo, sucintamente los modos ms frecuentes que han dado
origen al nacimiento de un Estado. Ellos han sido:
a) La independencia de la antigua metrpoli: Ha sido la causa principal del
nacimiento de los Estados que forman la actual comunidad internacional. As nacieron
los Estados Unidos de Amrica, que se separaron de Gran Bretaa en el siglo XVIII; las
45

repblicas latinoamericanas que formaban parte de Espaa y Portugal y se separaron en

el siglo XIX; y en el siglo XX, como consecuencia del proceso de descolonizacin,
numerosos Estados lograron su independencia en frica, Asia, el Caribe americano y
Oceana;
b) La ocupacin de un territorio res nullius: Como aconteci con Liberia, cuyo
territorio en frica Occidental fue ocupado en 1822 por esclavos libertos de Estados
Unidos; o con Transvaal, territorio que fue ocupado en 1848 por colonos holandeses (los
llamados bers). El Transvaal, tras la guerra de los ingleses con los bers, se incorpor
en 1910 a la Unin Sudafricana, hoy Repblica Sudafricana;
c) La unificacin: que tiene lugar cuando varios Estados se fusionan para formar uno
solo, como sucedi en el siglo XIX con Alemania (1871) e Italia (1870). En el siglo XX
pueden citarse los casos de Tanzania, resultado de la fusin en 1954 de Tangaica y
Zanzbar, y de la Repblica del Yemen, que result de la fusin en 1990 de la Repblica
rabe del Yemen (Yemen del Norte) con la Repblica Popular Democrtica del Yemen
(Yemen del Sur);
d) La disolucin: la que ocurre cuando dos o ms Estados se separan de un antiguo
Estado para constituir uno independiente. As aconteci a comienzos de la dcada de los
90 con las disoluciones de la Unin Sovitica y de la Repblica Federativa de Yugoslavia,
las que dieron lugar a la formacin de varios Estados independientes. En 1993 la
Repblica Checa y Eslovaquia convinieron en disolver Checoslovaquia y formar dos
Estados independientes;
e) La secesin o separacin: que tiene lugar cuando una parte de un Estado se
separa para constituirse en un nuevo Estado independiente. Panam, por ejemplo, en
1903 se separ de Colombia; Bangladesh se form en el ao 1971 al separarse de
Pakistn; Singapur en 1965 se separ de la Federacin de Malasia; y Eritrea en 1993 se
separ de Etiopa.
Debe observarse que en los medios de nacimiento de Estados sealados, el nacimiento
ha constituido un hecho que no necesariamente ha ido acompaado de un acto jurdico
formal. Con posterioridad a su nacimiento o al momento de ste, la creacin de un
Estado puede constar de un acto jurdico, como un tratado, una ley interna de un Estado
o una resolucin de la Asamblea General de Naciones Unidas. As, por ejemplo, sucedi
en el Tratado de Versalles de 1919, en el que, entre otros aspectos, se proclam la
independencia de Polonia; o con una ley, como la promulgada por Estados Unidos en
1924, en la que se estableci un proceso para la independencia de Filipinas; o con la
resolucin de la Asamblea General de las Naciones Unidas adoptada en 1948, en la que
junto con disponerse la particin de la Palestina, se estableci el Estado de Israel.
3.- La identidad y continuidad de los Estados
Los Estados a travs del curso del tiempo pueden experimentar cambios en cada uno de
sus elementos constitutivos, esto es, en su poblacin, su territorio o su gobierno, sin que
ello afecte a su continuidad e identidad.
El cambio de nombre de un Estado tampoco afecta a su continuidad. De hecho algunos
46

Estados de frica y Asia han cambiado su nombre sin que ello importe un cambio en su
identidad29.
Ms difcil a los efectos de determinar la identidad y continuidad del Estado, es la
situacin que se produce cuando se disuelve un Estado y nacen varios otros Estados
nuevos como resultado de ello. Al disolverse a fines de 1991 la Unin Sovitica y dar
origen a varias repblicas europeas y asiticas, hubo acuerdo entre ellas y con
posterioridad del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas en reconocer a Rusia
como sucesora de la Unin Sovitica en especial a los efectos de asumir ciertos derechos
y responsabilidades asignados a la Unin Sovitica en su condicin de potencia nuclear
reconocida como tal y de su condicin de miembro permanente del Consejo de
Seguridad.
El problema que con mayor frecuencia se ha presentado en la prctica, es el de cambio
de gobierno o rgimen poltico. En algunos de esos casos, el nuevo gobierno ha
pretendido desconocer las obligaciones internacionales contradas por el gobierno
anterior del Estado aduciendo la nueva naturaleza del rgimen o la inconstitucionalidad
del anterior gobierno.
La regla general, pues, bajo el actual DIP, es que los cambios polticos al interior de un
Estado, por profundos que sean, no afectan la identidad y continuidad del Estado y que,
por lo tanto, los Estados se encuentran obligados a continuar cumpliendo las
obligaciones contradas por los gobiernos anteriores.
Un precedente interesante de recordar al respecto es el llamado caso Tinoco. En enero
de 1917, Federico Tinoco, Ministro de Guerra del Presidente Gonzlez Flores de Costa
Rica, dio un golpe de Estado y ocup el poder hasta agosto de 1919, en que abandon el
pas. Durante el perodo en que gobern Tinoco, ste otorg ciertas concesiones y
celebr algunos contratos con empresas britnicas. El Congreso de Costa Rica, mediante
una ley promulgada en agosto de 1922, declar nulos los actos realizados bajo el
gobierno de Tinoco, lo que inclua las concesiones y contratos celebrados con las
empresas britnicas. Gran Bretaa asumi la proteccin de las empresas y de los
sbditos britnicos afectados y la cuestin fue sometida de comn acuerdo al arbitraje
del presidente de la Corte Suprema de los Estados Unidos, William Taft, quien adems
haba sido antes Presidente de los Estados Unidos. Uno de los puntos principales
discutidos fue si Costa Rica se encontraba obligada por los actos realizados por un
gobierno inconstitucional y que, adems, no haba sido reconocido por Gran Bretaa. El
rbitro sostuvo que s. Entre otros conceptos, el rbitro William Taft expres:
No se han presentado pruebas claras de que el general Federico Tinoco no
gobernara en forma real y pacfica, sin resistencia, conflictos o discusiones hasta
pocos meses antes de su dimisin y abandono del poder. La cuestin que se
plantea es: Tiene que considerarse al gobierno del general Tinoco como un
eslabn en la continuidad del gobierno de Costa Rica? Debo expresar, en vista de
Es el caso, por ejemplo, de Alto Volta, que pas a denominarse Burkina Fasso; de Ceiln, cuyo nombre
fue cambiado por Sri Lanka; y de Birmania, que pas a denominarse Myanmar; y tambin la ex Repblica
Sovitica de Bielorrusia pas a llamarse Belars.
47
29

las pruebas presentadas, que el gobierno del general Tinoco era verdaderamente
un gobierno soberano.
4.- La extincin de los Estados
En la prctica, por lo general, la extincin de un Estado va acompaada del nacimiento
de otro. De ah que algunos de los medios de nacimiento de un Estado ya estudiados,
como la unificacin o la disolucin, a la vez importan la extincin de los Estados que se
han unificado o que se han disuelto.
Sin embargo, en otras situaciones, el nacimiento de un Estado no produce una extincin,
como acontece con la separacin o secesin; a la vez, hay un caso en que la extincin
del Estado no afecta la identidad del Estado al cual se incorpora el extinto. Es el caso de
la absorcin, en la que un Estado al incorporarse a otro y al formar parte de l se
extingue. Fue el caso de la Repblica Democrtica Alemana (Alemania Oriental), que en
1990, tras un proceso de desintegracin que comenz con la cada del Muro de Berln en
noviembre de 1989, pas a incorporarse a la Repblica Federal de Alemania.
5.- La sucesin de Estados
a) Concepto y fuentes
La sucesin de Estados tiene lugar cuando se produce una modificacin territorial en un
Estado, es decir, cuando un Estado pierde total o parcialmente su territorio y otro Estado
adquiere ese territorio. De ese modo en la sucesin de Estados, un Estado el Estado
sucesor sustituye a otro el Estado predecesor en un determinado territorio al efecto
del ejercicio de derechos y obligaciones.
Las dos convenciones existentes en materia de sucesin de Estados la de 1978 sobre
Sucesin de Estados en materia de Tratados, y la de 1983 sobre Sucesin de Estados en
materia de Bienes, Archivos y Deudas del Estado contienen la siguiente definicin:
Se entiende por sucesin de Estados la sustitucin de un Estado por otro en la
responsabilidad de las relaciones internacionales de un territorio.
En el estado actual del DIP, la sucesin de Estados es una materia compleja en la que no
existen soluciones unvocas que reflejen normas y prcticas que puedan ser
consideradas enteramente expresivas del DIP en vigor.
Las escasas ratificaciones alcanzadas por las dos convenciones existentes confirman
tambin la incertidumbre que an persiste respecto de algunos de los temas abordados
en esas convenciones.
La primera de ellas es la Convencin de Viena de 1978 sobre Sucesin de Estados en
materia de Tratados, en la que si bien se encuentra en vigor desde 1996 al haberse
depositado los 15 instrumentos de ratificacin requeridos por la Convencin, no cuenta
todava con un nmero significativo de ratificantes.
La otra convencin, la de 1983 sobre Sucesin de Estados en materia de Bienes,
Archivos y Deudas del Estado, ni siquiera ha podido juntar el nmero de depsitos de
instrumentos de ratificacin necesarios para que entre en vigor.
48

Ambas convenciones fueron motivadas, en importante medida, por la preocupacin de

regular la situacin de los Estados que, como consecuencia del proceso de
descolonizacin que se haba producido poco antes de esa poca, haban adquirido
recientemente su independencia, aunque esas dos convenciones tratan tambin de la
sucesin de Estados que no se derivan de la independencia de un Estado, como ocurre
con la sucesin, la unificacin o la disolucin de Estados.
Los cambios territoriales que se produjeron a partir de la ltima dcada del siglo XX en
Europa Central y del Este hicieron que el tema de la sucesin de Estados recobrara
importancia. La Comisin de Derecho Internacional en 1993 decidi incluir en su
programa el tema de la Sucesin de Estados y sus efectos sobre la nacionalidad de las
personas fsicas y jurdicas, para lo cual nombr Relator Oficial al jurista checo V.
Mikulca. El ao 1997 la Comisin de Derecho Internacional aprob en primera altura una
serie de proyectos de artculos sobre la nacionalidad de las personas naturales en
relacin con la sucesin de Estados. Dentro de la Comisin de Derecho Internacional el
criterio preponderante fue que dichos artculos no necesariamente se fueran a
incorporar a un tratado, sino que pudiesen servir de gua o directriz a los Estados. Con
ese carcter, el proyecto de artculo sobre la nacionalidad de las personas naturales en
relacin a la sucesin de las Naciones Unidas fue aprobado en enero de 2001 por la
Asamblea General.
El criterio extremo en materia de sucesin de Estados est constituido por la regla de la
tabla rasa, segn la cual el Estado sucesor no se encuentra vinculado ni obligado por
los actos realizados por el Estado predecesor. El criterio diametralmente opuesto es el de
la regla de la continuidad o sucesin automtica, segn la cual el Estado sucesor al ser
el continuador o heredero del Estado predecesor se encuentra efectivamente vinculado
por los actos realizados por l.

b) La sucesin de Estados en materia de tratados

La Convencin sobre la Sucesin de Estados en materia de Tratados de 1978 contiene
dos regmenes distintos, segn se trate de Estados de reciente independencia o que la
sucesin sobre una parte del territorio se deba a situaciones en las que no participan
Estados de reciente independencia, como sera la hiptesis de una unificacin,
separacin o disolucin de Estados.
i)

Estados de reciente independencia

En la primera situacin, la regla general es la de la tabla rasa, es decir, en principio, el

Estado sucesor que recientemente se ha independizado no se encuentra vinculado por
las relaciones convencionales del predecesor.
Esta regla general de la tabla rasa no es, sin embargo, absoluta, ya que existen dos
importantes excepciones aplicables a tratados de orden territorial. El principio de la
continuidad se aplica en relacin al Estado sucesor en los tratados que establecen una
frontera (art. 11), como tambin respecto de aquellos que crean derechos u obligaciones
ligadas al territorio, como por ejemplo una servidumbre de trnsito (art. 12). Esta
49

segunda excepcin, a su vez, tiene una contraexcepcin: esa clusula no rige en los
casos en que la obligacin vinculada al territorio se refiera a la continuacin de una base
militar (art.12.3), en cuyo caso se vuelve a aplicar la regla de la tabla rasa.
Con respecto a los tratados multilaterales los Estados de reciente independencia pueden
acceder a un tratado multilateral del cual el Estado predecesor fuera parte y que fuese
aplicable al sucesor, simplemente notificando al resto de los contratantes.
ii) No participan Estados de reciente independencia
En los casos de unificacin, separacin y disolucin, el criterio general es el de la
continuidad de todos los tratados. El sucesor se encuentra ligado con los tratados del
que es parte el predecesor, salvo que el Estado sucesor o el otro Estado decidan lo
contrario.

III. TERRITORIALIDAD Y SOBERANA TERRITORIAL

Los conceptos de soberana territorial y territorialidad se interrelacionan, aunque no
tienen la misma cobertura. La soberana territorial es el concepto ms estrecho. Se
relaciona con el territorio Estatal propiamente dicho. La soberana territorial contempla la
competencia exclusiva para desarrollar funciones estatales en el territorio estatal e
incluye (al contrario de la territorialidad) el derecho de disponer del territorio. La
expresin clsica del derecho de exclusividad vinculado a la soberana territorial se
encuentra en el laudo arbitral de Max Huber en el caso de la Isla de Palmas (1928):
La soberana en las relaciones entre Estados significa independencia.
Independencia respecto de una porcin del globo es el derecho de ejercer all, con
exclusin de cualquier otro Estado, las funciones de un Estado. El desarrollo de la
organizacin nacional de Estados durante las ultimas centurias y, como corolario,
el desarrollo del derecho internacional, han establecido este principio de la
exclusiva competencia del Estado en relacin con su propio territorio en forma tal
que lo convierte en el punto de partida para solucionar la mayor parte de los
cuestionamientos que conciernen a las relaciones internacionales (RIAA, II, p.
829).
La territorialidad significa la competencia exclusiva para adoptar actos de soberana en
un determinado territorio, que no requiere que el portador de la soberana disponga de
poder en el largo plazo. Un ejemplo lo constituye la transferencia de los new territories
de Hong Kong por parte de China a la Corona Britnica. En el caso de los antiguos
territorios alemanes del Este, la independencia territorial respecto de Polonia y la Unin
Sovitica, con fundamento en el Tratado de Postdam, se convirti posteriormente en una
soberana territorial plena con base en el Tratado de Mosc de 1990.
El DI consuetudinario prohbe a los Estados intervenir en el territorio de un Estado sin su
autorizacin. Es as como el gobierno de la Repblica Federal de Alemania tuvo que pedir
la autorizacin del gobierno de Somalia para que las fuerzas de seguridad alemana
pudieran proceder a la liberacin del avin de Lufthansa que haba sido secuestrado por
50

terroristas en el aeropuerto de Mogadischu (1977).

El ataque llevado a cabo por miembros del servicio secreto francs en contra del barco
Rainbow Wanior de Greenpeace (en el marco de las protestas de Greenpeace en contra
de los ensayos atmicos franceses) en un puerto neozelands en 1985, es un caso
flagrante de la violacin de un territorio extranjero. Luego de un pronunciamiento arbitral
del Secretario General de las Naciones Unidas, Francia tuvo que excusarse por el ataque
violatorio del DI, y pagarle una alta indemnizacin a Nueva Zelanda30. Las controversias
entre ambos Estados sobre la sancin de los agentes franceses condujeron a otro
proceso arbitral31. En ste, Francia le pag una indemnizacin a la familia de un
ocupante del barco que muri en el ataque, y respondi por las prestaciones del seguro
del barco. Finalmente, Francia y Greenpeace celebraron un acuerdo arbitral en el que
fijaron el pago de una indemnizacin a la organizacin no gubernamental.
La violacin de la territorialidad de un Estado se da tambin cuando los organismos
extranjeros secuestran personas con el objeto de juzgarlas penalmente en otro Estado. El
ejemplo ms conocido es el del secuestro del criminal nazi Eichmann en Argentina por
parte de agentes israeles32.
De conformidad con el DI, las pretensiones en materia penal del Estado persecutor no se
aplican a la violacin de la territorialidad de un Estado extranjero. Bajo reserva de las
posteriores reclamaciones del Estado que sufre la violacin, vale el aforismo: mole
captus, bene detentus.
La soberana territorial no es ilimitada. Ms an, los Estados se encuentran obligados a
tener en cuenta para el ejercicio de los derechos territoriales soberanos con efectos
transfronterizos, los intereses de los Estados vecinos. Los deberes de cuidado
desempean un importante papel especialmente en el DI ambiental.
La soberana territorial, al igual que la territorialidad, puede estar sometida a
restricciones por diferentes motivos. Se deben considerar, en especial, las servidumbres
como los derechos de transito, los derechos de estacionamiento de las tropas o las
servidumbres de fronteras (por ejemplo, la estacin de tren alemana en Basilea), las
cesiones administrativas que sirven de fundamento a las competencias administrativas
de otro Estado (ejemplo: la zona del Canal de Panam hasta finales de 1999), as como el
arrendamiento de un territorio.
La territorialidad ofrece un punto de partida esencial para la determinacin de los
poderes reglamentarios estatales de conformidad con el principio de territorialidad. De
acuerdo con ste, un Estado puede establecerle derechos y deberes a las personas que
se encuentran en su territorio estatal, as como regular el estatus de las personas y las
cosas en su territorio estatal. Adems de esto, un Estado puede, hasta cierto punto,
someter a su derecho una conducta por fuera de su territorio estatal, con el objeto de
proteger determinados intereses del Estado.
Rainbow Warrior Case (New Zealand vs. France), ILM, 26, 1987, p. 1346; vase M. Pugh, "Legal Aspects
ofthe Rainbow Wanior Affair", ICLQ, 36, 1987, pp. 655 y ss..
31
(ILR, 82, 1990, p. 499).
32
Vase "District Court of Jerusalem", ILR, 36, 1961, p. 5; Supreme Court of Israel, ILR, 36, 1961, p. 277).
51
30

El principio de territorialidad, comprendido en el sentido amplio de la actual prctica de

los Estados, permite tambin la reglamentacin de sucesos en otros Estados con efectos
en el territorio estatal propio (principio de los efectos). En los casos en que se le da una
interpretacin amplia al principio de los efectos se pueden dar graves conflictos de
jurisdiccin en el caso de asuntos con efectos en otros Estados.
IV. EL TERRITORIO ESTATAL
1.- Cuestiones preliminares: el territorio y sus fronteras
El territorio del Estado es el mbito espacial en el que ste ejerce su soberana, es decir
el territorio delimita su soberana. En el laudo de las pesqueras del Atlntico Norte
(1910) se dijo que uno de los elementos esenciales de la soberana es que debe
ejercerse dentro de determinados lmites territoriales y, a menos que exista prueba en
contrario, el territorio delimita la soberana.
El territorio del Estado, en sentido jurdico-internacional, est constituido por el territorio
terrestre, el espacio martimo denominado mar territorial y el espacio areo. En dichos
mbitos, el Estado ejerce su soberana con las caractersticas de exclusividad, segn la
cual en el territorio del Estado slo el propio Estado puede ejercer sus poderes, y de
plenitud, de modo que el Estado no tiene otros lmites en el ejercicio de sus poderes que
los que deriven de sus obligaciones internacionales.
La frontera es la lnea que delimita el territorio terrestre sometido a un Estado del
territorio de otro. En tanto que lneas de delimitacin, las fronteras separan a los
Estados, pero en tanto que lugares en los que existe la mayor proximidad entre los
Estados tambin son espacios de mltiples relaciones entre los habitantes de uno y otro
lado de la frontera. Por esto se ha distinguido entre la frontera como lmite (regmenes
fronterizos) de las soberanas estatales y como zona de relaciones sociales y jurdicas
(relaciones de vecindad).
La delimitacin de la frontera es la operacin intelectual mediante la que se elige el
emplazamiento de la frontera y se fija la extensin espacial del poder estatal. Esta
operacin precisa de otra complementaria que es la demarcacin u operacin material y
tcnica de aplicacin de la delimitacin a un caso concreto. Las comisiones de
demarcacin sitan en la lnea de la frontera seales visibles como mojones o hitos u
otros indicadores que indican su trazado.
En las delimitacin de las fronteras la prctica estatal adopta criterios muy diversos. El
criterio de las fronteras naturales consiste en tener en cuenta elementos geogrficos
como cadenas montaosas o ros que constituyan obstculos naturales. En los casos de
las cadenas montaosas se puede establecer la frontera mediante una lnea que una las
cumbres ms altas o, como es frecuente, segn la lnea divisoria de las aguas. En los
ros, si stos son navegables, se establece la frontera en el denominado tahlweg,
trmino alemn que indica la lnea media del canal navegable donde el ro es ms
profundo. Si se trata de ros no navegables se utiliza la lnea media de la corriente de
agua.
No hay que confundir este criterio con la teora de las fronteras naturales que es una
52

doctrina poltica mediante la que algunos Estados han aspirado a ampliar su territorio
hasta determinados lmites naturales. En territorios poco poblados o escasamente
explorados se han utilizados el criterio de fijacin de fronteras artificiales tales como
lmites astronmicos segn paralelos o meridianos o como lmites geomtricos segn
lneas rectas o arcos de crculo entre puntos conocidos.
La delimitacin de las fronteras tambin se ha realizado segn criterios jurdicos como
sucede en el denominado principio del utis possidetis iuris. Este principio se aplic
inicialmente en el continente americano cuando al adquirir su independencia las nuevas
repblicas adoptaron como fronteras los lmites administrativos de los antiguos
virreinatos y capitanas de la corona espaola. Al producirse la descolonizacin africana
el principio del utis possidetis iuris tambin fue seguido por los nuevos Estados, que
establecieron sus fronteras segn los lmites administrativos de las antiguas potencias
coloniales. La sentencia en el asunto sobre la controversia relativa a la frontera (Burkina
Faso/Mali) dijo que se trata de un principio, que no es una reliquia de la poca colonial,
sino que tiene un alcance general y no contradice el principio de la libre determinacin
de los pueblos. Es la necesidad vital de estabilidad para sobrevivir, desarrollarse, y
consolidar progresivamente su independencia en todos los mbitos lo que ha inducido a
los Estados africanos a consentir el respeto de las fronteras coloniales y a tenerlo en
cuenta en la interdependencia del principio de autodeterminacin de los pueblos33.
Otro ejemplo es la pertenencia del archipilago de San Andrs (que se encuentra frente
a las costas de Nicaragua) a Colombia, que se fundamenta, desde el punto de vista del
derecho internacional, en una ordenanza de la Corona espaola de 1803, que
determinaba el territorio del virreinato de la Nueva Granada. Esta ordenanza fue
confirmada posteriormente mediante un tratado celebrado entre Colombia y Nicaragua.
Mientras que en Latinoamrica esa doctrina no ha generado dificultades graves debido
a la homogeneidad de los efectos que caracteriz al reino colonial espaol, acudir a las
fronteras coloniales en frica ha suscitado la creacin artificial de fronteras con graves
conflictos tnicos.

2.- Adquisicin del territorio

Para tratar este tema ha sido actitud extendida entre los autores presentar los modos de
adquisicin del territorio siguiendo los patrones del Derecho Privado Romano relativos a
la adquisicin del dominio. La razn la encontramos en el hecho que los principios de
Derecho Internacional relativos a esta materia se formaron en la poca de las
monarquas absolutas, cuando prevalecan las concepciones monrquicas y
patrimoniales del Estado. Segn ellas, el territorio del Estado era propiedad del Prncipe,
el cual poda disponer del territorio por herencia, venta, pactos de familia, etc.
As, se ha hablado de modos originarios y modos derivados de adquisicin de la
soberana territorial.

33

CIJ, Recueil 1986, prrs. 20-26.

53

Debemos sealar, eso s, que las reglas de Derecho Internacional que regulan la materia
estn basadas no en las pautas de los Derechos Privados internos sino que en el
principio fundamental de la efectividad complementado por el de la relatividad de la
efectividad.
El principio de la efectividad, de gran raigambre en el Derecho Internacional, significa en
este punto que es el ejercicio efectivo de funciones estatales en un territorio
determinado el que hace nacer la soberana sobre l.
La relatividad de la efectividad modula y flexibiliza el principio anterior, en el sentido de
que la intensidad y las caractersticas de las funciones estatales han de ser apreciadas
sobre la base de las circunstancias del caso concreto.
Cabe agregar que en las disputas territoriales entre Estados de reciente independencia,
el principio dominante es el del uti possidetis iuris - respecto a los ttulos internos o
internacionales de la poca colonial -, no desempeando la efectividad ms que un papel
subsidiario.34
Los modos originarios de adquisicin de la soberana territorial operan bsicamente en
tres supuestos:
a) Que el territorio se encuentre en el origen histrico del Estado. Lo ms frecuente
es que el territorio se encuentre en el propio origen del Estado, y en este supuesto
acta, sin duda, el principio de la efectividad en el ejercicio de las funciones
estatales, pues en virtud de l la soberana resulta oponible a todos los Estados. Es
decir, a los ttulos histricos debe acompaarse el ejercicio efectivo de las
funciones estatales en el territorio.
b) En los casos de adquisicin de tierra nullius o no sometida a la soberana anterior
de otro Estado (ocupacin). La ocupacin tuvo gran aplicacin en la poca de los
grandes descubrimientos geogrficos y de la expansin colonial. Aunque este
modo de adquisicin tiene escasa aplicacin en la actualidad, debido a que
realmente no hay tierras por descubrir, sus principios sirven para decidir litigios
relativos a ocupaciones realizadas en el pasado.
Dos son los requisitos necesarios para la validez de la ocupacin de un territorio:
que el territorio sea nullius y que la ocupacin sea efectiva.
Cabe recordar que terra nullius es aquella que no pertenece a Estado alguno en el
momento en que se realiza la ocupacin.
El Estado que adquiri un territorio por ocupacin debe mantener su ttulo
mediante el ejercicio de soberana efectivo, pacfico y permanente sobre el mismo.
Un Estado puede perder por su inactividad el ttulo adquirido, particularmente si
otro Estado ejerce soberana sobre dicho territorio durante el perodo de
inactividad del primero.35

34
35

Jos Pastor Ridruejo, ob.cit. pg. 342.

Santiago Benadava, ob.cit. pg. 128.
54

La hiptesis de accesin. La accesin es la aparicin de masas terrestres

incorporadas a las ya existentes, que tiene lugar bien de modo artificial (obras del
hombre), bien de modo natural (en virtud de procesos geolgicos, como el aluvin
y la formacin de islas). Ejemplo: Holanda. La soberana sobre estas masas
terrestres se adquieren ipso facto por el Estado soberano del territorio principal, en
aplicacin del principio de que "lo accesorio sigue la suerte de lo principal", sin
necesidad de proclamacin alguna.
Los modos derivativos de adquisicin de la soberana territorial hay que referirse a la
cesin, la conquista y la prescripcin.
a) La cesin consiste en la transferencia de un territorio hecha por un Estado a otro
en virtud de un tratado. De cesiones por ttulo convencional hay muchos
precedentes en el Derecho Internacional, bien en tratados de paz, bien incluso a
ttulo oneroso mediante contrapartidas que pueden incluso llegar hasta el pago de
un precio en dinero como fue el caso de Alaska vendida por Rusia a EE.UU. en
1867; Espaa vendi Florida a EE.UU. en 1819 y les cedi las Filipinas y la Isla de
Puerto Rico en 1898.
En todo caso, a la cesin debe seguir el ejercicio por el adquirente de funciones
estatales, pues slo entonces se adquiere realmente la soberana territorial. As lo
ha dicho el Tribunal de la Haya. (Aplicacin del principio de efectividad).
b) La anexin (conquista), como medio de adquisicin de la soberana territorial, tuvo
gran importancia en el Derecho Internacional clsico, cuando la guerra estaba
permitida al ser una funcin natural del Estado y una prerrogativa de su soberana.
Actualmente, este medio de adquisicin es repudiada en el Derecho Internacional
Contemporneo, toda vez que ste prohbe el recurso a la amenaza y uso de la
fuerza conforme al prrafo 4 del art. 2 de la Carta de las Naciones Unidas.
El Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas ha aplicado en varias ocasiones
este principio. As, por ejemplo, la resolucin 242, de 1967, que declar nula e
ineficaz la adquisicin por Israel, tras la guerra de los Seis Das, de la ciudad vieja
de Jerusaln, de Cisjordania, de la Franja de Gaza, de los Altos del Goln y de la
Pennsula del Sina (devuelta a la soberana egipcia tras el acuerdo de Camp David
de 1977). Por su parte, la resolucin 662, de 1990, establece que la anexin de
Kuwait por Irak carece de fundamento jurdico y es nula.
c) La prescripcin permite a un Estado adquirir un territorio que ya pertenece a otro
Estado mediante el ejercicio de soberana continuo, pacfico e indiscutido sobre
dicho territorio durante un tiempo suficiente. As, el Derecho Internacional
reconoce esta institucin inspirada en el mismo principio que la prescripcin
adquisitiva del Derecho Civil, con la cual presenta analogas. La prescripcin
conlleva un doble proceso: por una parte, la realizacin por un Estado de actos de
soberana en forma continua, pacfica e indiscutida, durante cierto tiempo, sobre
un territorio ajeno; y por otra, la inaccin o aquiescencia por parte del soberano
territorial. Es la pasividad sostenida de este ltimo, considerada como el abandono
55

tcito de su derecho al territorio, la que consolida el ttulo del Estado que lo

adquiere por prescripcin.36
De lo anteriormente expuesto, podemos notar la importancia que tiene en el Derecho
Internacional el principio de la efectividad en todas las manifestaciones de
adquisicin de la soberana territorial. Pero la jurisprudencia, al apreciar las condiciones
de aplicacin de tal principio en cada caso concreto, lo ha modulado teniendo en cuenta
el principio complementario de relatividad de la efectividad. Segn este ltimo, la
intensidad del ejercicio de las funciones estatales debe ser apreciada sobre la base de
las circunstancias del caso concreto37.
Cabe sealar que en algunos contenciosos fronterizos prevalecen incondicionalmente los
ttulos sobre el principio de la efectividad. Se trata de las controversias sobre lmites
entre Estados de reciente independencia como resultado del proceso de descolonizacin.
Tales controversias son indiscutiblemente y en ltimo anlisis de soberana territorial,
mas a ellas se les aplica el principio del uti possidetis iuris; principio que impone el
respeto de los lmites, internos o internacionales, establecidos en ttulos procedentes de
la poca colonial.

4.- Territorios internacionalizados (Antrtica)

La Antrtica est sometida a un rgimen internacionalizado, a pesar de las pretensiones
territoriales de algunos Estados en forma individual. Argentina, Australia, Chile, Francia,
Gran Bretaa, Nueva Zelanda y Noruega han reivindicado partes del territorio de la
Antrtica. Estas reivindicaciones han sido bastante discutidas en la comunidad de
Estados.
De acuerdo con la opinin ms acertada, la Antrtica es un territorio que carece de
dueo (terra nullius). Por consiguiente, ninguno de los que pretenden el territorio ejerce
un control efectivo. El Tratado de la Antrtica, de 1968 limita la utilizacin de la
Antrtica a los fines pacficos (artculo I). Las pretensiones territoriales se "congelan" y
de este modo se mantienen suspendidas (artculo IV).
La presentacin de nuevas o ms amplias reivindicaciones de territorio quedan
igualmente excluidas. El Tratado de la Antrtica tiene efectos respecto de los Estados
que no sean parte del mismo. El Protocolo de Madrid sobre el tratado de la Antrtica, que
hasta el momento no ha entrado en vigencia, tiene por objeto asegurar la conservacin
del medio ambiente.

V. LOS CURSOS DE AGUA INTERNACIONALES

A lo largo del siglo XIX, con el desarrollo de las comunicaciones y las relaciones
comerciales internacionales, las vas fluviales que transcurren por distintos Estados
Santiago Benadava, ob. Cit. pg. 130.
M. Soerensen, Principes de Droit International Public, R. des C., 1960, vol. 101, pg. 101. Citado por
Jos Pastor Ridruejo, pg. 346.
56
36
37

adquieren gran importancia y son objeto de una regulacin internacional cada vez ms
compleja.

1.- De la nocin de ro internacional a la de curso de agua internacional

En el desarrollo de esta reglamentacin el propio objeto de las normas internacionales
experimenta una evolucin. Inicialmente se parte de la nocin de ros internacionales
que hace referencia tanto a los que constituyen una frontera entre Estados vecinos (ros
fronterizos o contiguos) como a los que atraviesan el territorio de diversos Estados (ros
sucesivos).
La nocin de vas de agua internacionales se encuentra en la Convencin de Barcelona
de 1921 y comprende tanto los ros como los lagos. La expresin aguas transfronterizas,
que se encuentra en la Convencin de Helsinki de 1992 y que tiene por objetivo la
proteccin del medio ambiente, se refiere a las aguas superficiales o freticas que
sealan, atraviesan o se encuentran situadas en las fronteras entre dos o ms Estados.
La Convencin sobre el derecho de los usos de los cursos de agua internacionales para
fines distintos de la navegacin, adoptada por la Asamblea General de las Naciones
Unidas en 1997, utiliza la nocin de curso de agua internacional, que es un concepto
ms amplio que el de ro internacional dado que comprende el sistema hidrogrfico o
cuenca hidrogrfica que incluye tanto las aguas que transcurren por la superficie como
las aguas subterrneas.

2.- Rgimen de la navegacin

En la poca anterior al siglo XX, los poderes territoriales ejercan un pleno dominio sobre
los ros que transcurran por su territorio y obtenan saneados recursos por el pago
exigan quienes utilizaran para el transporte de mercancas. Las ideas de la Revolucin
francesa proclamaron el fin de esta situacin, que se consideraba una reminiscencia de
origen feudal, y el principio de la libertad de navegacin por los ros internacionales. As,
el Acta Final del Congreso de Viena de 1815 consagra la libertad de navegacin y de
comercio para todos y el respeto a las normas de navegacin dictadas por los Estados
ribereos.
Los ros ms importantes se dotaron de un rgimen internacional convencional especfico
como el Rin desde el Acta Final del Congreso de Viena y la Convencin de Mannheim de
1868 y el Danubio desde el Tratado de Pars de 1856, reglamentaciones que sufrieron
posteriores modificaciones. La administracin y gestin de la navegacin de los ros se
encomend a comisiones fluviales internacionales que son un antecedente de las
actuales organizaciones internacionales. En todo caso, la libertad de navegacin en cada
uno de los ros internacionales est sometida a las condiciones establecidas en el
rgimen convencional especfico de cada ro.

3.- Usos distintos a la navegacin

57

Aparte de la navegacin, los ros pueden tener otros usos de diversa naturaleza: usos
agrcolas (riego de cultivos), usos econmicos y comerciales (pesca, energa
hidroelctrica, transporte), usos domsticos y sociales (consumo humano, sanitario) que
precisan de una regulacin jurdica.
Una posicin extrema fue la doctrina Harmon, defendida por Attorney General de los
Estados Unidos en 1895, segn la cual el Estado por el que transcurra el ro en virtud de
su soberana podra adoptar las medidas que estimara convenientes sin tener en cuenta
su incidencia sobre los otros Estados situados en el curso inferior del ro. As proclamo
que los Estados Unidos podan alterar el curso del Ro Grande sin tener en cuenta los
eventuales perjuicios que pudieran ocasionar a los agricultores mexicanos. En el laudo
sobre el lago Lans o Lannoux, ante la reclamacin espaola respecto de las obras que
Francia pensaba realizar en su territorio, distingui entre derechos e intereses de las
partes. Francia, en tanto que Estado situado en el curso superior, deba tener en cuenta
los intereses de Espaa: Francia puede usar sus derechos, pero no puede ignorar los
intereses espaoles.
La Comisin de Derecho Internacional estudi los problemas planteados por la
realizacin de obras en el curso de los ros internacionales (presas, embalses, etc.), la
prevencin y control de los peligros naturales (inundaciones, hielos, erosin, sequas,
etc.) y la proteccin del medio ambiente (calidad de las aguas y sobreexplotacin). Se
rechaz tanto el enfoque soberanista de la doctrina Harmon como la idea de que los ros
constituyen un recurso natural compartido que pone nfasis en la solidaridad entre los
Estados ribereos.
Fruto de sus trabajos fue la Convencin sobre el derecho de los usos de los cursos
internacionales para fines distintos a la navegacin de 1997. Este texto es un acuerdo
marco que formula principios generales que debern desarrollarse mediante acuerdos
especficos. Sus principios bsicos son:
a) principio de utilizacin equitativa y razonable con el fin de lograr la utilizacin
ptima y sostenible del curso de agua internacional teniendo en cuenta el inters
de los dems Estados ribereos (artculo 5);
b) La obligacin de no causar daos sensibles y adoptar las medidas adecuadas para
mitigar dichos daos (artculo 7);
c) El deber de notificacin de las obras que puedan causar perjuicios a otros Estados
(artculo 12);
d) La obligacin general de cooperacin con la finalidad de lograr una cooperacin
ptima y una proteccin adecuada del curso de agua internacional (artculo 8.1), y
e) El principio de igualdad de los diferentes usos ya que ninguno de ellos, salvo
acuerdo o costumbre en contrario, tiene prioridad sobre otros usos (artculo 10).

VI. EL ESPACIO AREO, ESPACIO ULTRATERRESTRE Y LOS CUERPOS CELESTES

1.- El espacio areo
58

El problema de determinar si el Estado posee soberana sobre el espacio areo que se

levanta por encima de su territorio, incluyendo en l las aguas interiores y el mar
territorial, ha sido un tema que la doctrina ha tratado de resolver desde hace tiempo.
Antes de la Primera Guerra Mundial se formularon tres teoras respecto de la situacin.
Una sostena que el espacio areo era libre y, en consecuencia, un Estado estaba
imposibilitado de declarar su soberana en el espacio areo; la segunda pretenda que
sobre el territorio de un Estado existan dos zonas, una zona inferior bajo la soberana del
Estado y una superior de espacio areo libre; y una ltima que sostena que el Estado
tiene plena soberana sobre todo el espacio areo que est sobre su territorio.
La verdad es que este problema se plante realmente a principios del siglo XX, como
consecuencia del desarrollo de la aviacin, ya que los Estados vieron amenazada desde
el aire su seguridad.
La prctica de los Estados durante la Primera Guerra Mundial consagr la teora segn la
cual los Estados tienen plena soberana sobre todo el espacio areo que est sobre su
territorio y su mar territorial. Las aeronaves de los dems Estados no tienen derecho de
sobrevuelo sobre dicho espacio, a menos que obtengan autorizacin del Estado
subyacente. En cambio, sobre el Alta Mar y la Z.E.E. hay completa libertad de
navegacin area para todos los Estados.
Este principio de la soberana habra de encontrar consagracin multilateral en el
Convenio de Pars de 13 de octubre de 1919 que constituy el marco jurdico de la
aviacin civil internacional en el perodo comprendido entre las dos Guerras Mundiales.
Convenio multilateral importante, del que llegaron a ser partes 38 Estados, aunque con
las ausencias destacables de EE.UU., Unin Sovitica y Alemania.
El principio de la soberana estatal sobre el espacio areo estaba firmemente arraigado
cuando finalizaba la Segunda Guerra Mundial. Pero entonces empezaron a cobrar mayor
actualidad e importancia los problemas comerciales y econmicos de la navegacin
area, y para regularlos el presidente de EE.UU., Roosevelt, convoca a fines del ao 1944
a una conferencia internacional que se rene en Chicago y en la que el da 7 de
diciembre de 1944 se firma la Convencin sobre Aviacin Civil Internacional.
La Conferencia de Chicago, sin superar estas divergencias, lleg a un acuerdo sobre
algunos problemas fundamentales y adopt una Convencin sobre Aviacin Civil
Internacional (1944), que reemplaz a la Convencin de Pars de 1919.

2. El espacio ultraterrestre y los cuerpos celestes

Desde que se iniciaron las actividades de los Estados en el espacio ultraterrestre, se
consider que ellas deban regirse por principios jurdicos. Estos principios encontraron
su expresin en algunas Declaraciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas,
principalmente en su Declaracin 1.962 (XVIII), de 13 de diciembre de 1963 y,
posteriormente, en el Tratado sobre los Principios que Deben Regir las
Actividades de los Estados en la Exploracin y Utilizacin del Espacio
59

Ultraterrestre, incluso la Luna y Otros Cuerpos Celestes, de 1967, llamado

tambin el Tratado del Espacio". Este tratado tiene de un modo genrico naturaleza de
Acuerdo Marco, necesitado de posteriores desarrollos y precisiones lo que se ha
cumplido a travs de la celebracin de diversos tratados y acuerdos concluidos en el
mbito de la ONU.

CAPTULO QUINTO LAS COMPETENCIAS ESTATALES SOBRE LOS ESPACIOS

MARTIMOS: EL DERECHO INTERNACIONAL DEL MAR
60

I.

INTRODUCCIN: LOS ESPACIOS MARTIMOS38

A partir de los inicios de la comunidad internacional moderna, los Estados fueron

precisando progresivamente a travs de normas consuetudinarias cules eran sus
respectivas competencias sobre los diversos espacios martimos. En el largo perodo del
DIP clsico, el mar y los ocanos se dividieron bsicamente en dos espacios: un espacio
de soberana del Estado ribereo el mar territorial y un espacio comn la alta mar -,
regido por el principio de la libertad.
En nuestra poca, el incremento y diversificacin de los usos del medio marino,
impulsados por el crecimiento demogrfico y econmico, y por el acelerado desarrollo de
la tecnologa, y los importantes intereses que los Estados tienen en ellos, as como la
estrecha interrelacin entre los distintos usos, han hecho mucho ms compleja y
diversificada la ordenacin jurdica de los mares y ocanos y han aparecido otros
espacios martimos.39
Los espacios martimos consisten en aguas o en fondos marinos. Ellos son de dos
clases:
-

Espacios martimos bajo jurisdiccin nacional;

Espacios martimos no sometidos a jurisdiccin nacional.

Los principales espacios martimos bajo jurisdiccin nacional son los siguientes:
a) Las Aguas Interiores;
b) El Mar Territorial;
c) La Zona Contigua;
d) Los Estrechos;
e) La Zona Econmica Exclusiva; y
f) La Plataforma Continental.
Las zonas martimas no sometidas a jurisdiccin nacional son:
a) La Alta Mar; y
b) La Zona, es decir, los fondos marinos y ocenicos y su subsuelo fuera de los lmites
de la jurisdiccin nacional.
Hasta 1958 el DI del Mar era un Derecho consuetudinario complementado por tratados.
Desde dicho ao la Primera Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar
adopt cuatro importantes Convenciones, a saber: 1) la Convencin sobre el Mar
Territorial y la Zona Contigua; 2) la Convencin sobre la Alta Mar; 3) la Convencin sobre

Santiago Benadava, Derecho Internacional Pblico, cuarta edicin, Editorial Jurdica Conosur, 1993,
pg. 269 y siguientes.
39
Jos Pastor Ridruejo, Curso de Derecho Internacional Pblico y Organizaciones Internacionales, cuarta
edicin, Tecnos, Madrid, Espaa, 1992, pg. 353.
61
38

la Pesca y Conservacin de los Recursos Vivos de la Alta Mar, y 4) la Convencin sobre la

Plataforma Continental.
En 1960 se reuni en Ginebra una Segunda Conferencia sobre el Derecho del Mar para
tratar de llegar a acuerdo sobre la anchura del mar territorial. Esta Conferencia, igual
que la anterior, no pudo lograr acuerdo sobre este tema.
En 1970 la Asamblea General de las Naciones Unidas convoc a una Tercera Conferencia
sobre el Derecho del Mar. La Conferencia celebr varias sesiones entre 1973 y 1982,
adoptando finalmente el 30 de abril de 1982 el texto de la llamada Convencin de las
Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, firmada en Montego Bay (Jamaica) por 117
Estados.

II.

AGUAS INTERIORES40

Son aguas interiores aquellas que se encuentran entre la costa y el lmite

interior del mar territorial41.
Comprende los puertos, las bahas, las aguas situadas al interior de las lneas de base
rectas y los canales martimos.
Debemos recalcar que nos referimos aqu exclusivamente a las aguas interiores del mar
y no a los espacios acuticos que existen dentro del territorio del Estado, como los ros,
lagos, lagunas etc., que si bien son interiores en el sentido geogrfico, no lo son en el
sentido del DIP.
La importancia radica en el hecho que, sobre estas aguas interiores, el Estado ribereo
ejerce plena soberana, que si bien tambin se reconoce sobre el mar territorial, en
dicho espacio existe la limitacin del derecho de paso inocente de los buques que
enarbolen pabelln de terceros Estados.

III. MAR TERRITORIAL

1.- Concepto
Segn el artculo 2 de la Convencin de 1982 sobre el Derecho del Mar, la soberana del
Estado ribereo se extiende ms all de su territorio y de sus aguas interiores a la franja
de mar adyacente designada con el nombre de mar territorial, bien entendido que de
acuerdo al mismo artculo tal soberana se ejerce con arreglo a la Convencin y a otras
normas de DIP. Se puede definir el mar territorial como una franja de mar adyacente
a las costas de un Estado y sujeta a su soberana.42
La soberana sobre el mar territorial se extiende al espacio areo suprayacente, as como
al lecho y subsuelo de dicho mar. Por lo tanto, el mar territorial es un espacio martimo
sometido a la soberana territorial del Estado ribereo, por ms que pese sobre l la
40
41
42

Santiago Benadava, Derecho Internacional Pblico, pg. 271.

Santiago Benadava, Derecho Internacional Pblico, pg. 270.
Santiago Benadava, ob.cit. pg. 274.
62

importante limitacin del paso inocente de los buques que enarbolen pabelln de otros
Estados.43

2.- Fundamento del mar territorial

Han sido intereses estatales de doble naturaleza los que en la comunidad internacional
moderna han determinado la aparicin del mar territorial.44 Estos intereses son
esencialmente de tipo defensivo y econmico.
3.- Lmite interior
El mar territorial se mide siempre desde una lnea de base que constituye su lmite
inferior. La regla general es que la lnea de base normal para medir la anchura del mar
territorial es la lnea de ms baja marea a lo largo de la costa.
Excepcionalmente, existen ciertos casos en que esta lnea de base es diferente: en los
puertos el mar territorial puede medirse desde las construcciones portuarias ms
alejadas de la costa; en las bahas desde la lnea de cierre de ellas; y en el caso de las
costas muy desmembradas desde las lneas de base rectas. As, en los lugares en que la
costa tenga profundas aberturas y escotaduras o en los que haya una franja de islas a lo
largo de la costa situada en su proximidad, el mar territorial puede medirse desde
lneas de base rectas que unan diversos puntos del continente y de las islas e islotes
cercanos al mismo. Estas lneas no siguen la lnea de la costa misma sino la direccin
general de la costa. Las aguas situadas al interior de las lneas de base rectas son
consideradas como aguas interiores.
La importancia prctica del trazado de estas lneas imaginarias, es que el dominio
martimo del Estado se extiende a zonas martimas que anteriormente tenan carcter de
alta mar; en particular, el trazado aumenta la zona exclusiva de pesca del Estado litoral
y reduce las zonas de alta mar en que podan pescar buques de otros pases.
El trazado de lneas de base rectas debe cumplir dos condiciones principales:
1. No puede apartarse de una manera apreciable de la direccin general de la costa;
y
2. Las zonas de mar encerradas por las lneas han de estar suficientemente
vinculadas al dominio terrestre para estar sometidas al rgimen de las aguas
interiores.
La Convencin de 1982 dispone que cuando el trazado de una lnea de base recta
produzca el efecto de encerrar como aguas interiores aguas que anteriormente no se
consideraban como tales, existir en esas aguas un derecho de paso inocente.
Jos Pastor Ridruejo, ob.cit. pg. 367.
Vase sobre el fundamento del mar territorial: O. De Ferron, Le Droit International de la Mer, Ginebra,
1958, t.I, pg. 37 y siguientes. Citado por J.Pastor Ridruejo, pg. 367.
63
43
44

Muchos pases han utilizado el sistema de lneas de base rectas. Chile, por Decreto N
416, de 1977, del Ministerio de Relaciones Exteriores, fij lneas de base rectas desde el
Canal de Chacao hasta el extremo sur.
4.- Anchura del mar territorial45
Durante mucho tiempo, la indefinicin de la anchura del mar territorial y, por ende, de
los lmites entre la jurisdiccin nacional y la internacional, constituy uno de los vacos
ms graves del DIP. A fines del siglo XIX la mayor parte de los Estados, incluyendo las
grandes Potencias martimas, reclamaban un mar territorial de tres millas marinas46. Los
clsicos defendan esta medida porque sostenan que la soberana territorial se deba
extender tan lejos como llegara el poder de las armas del Estado costero y en aquella
poca la artillera alcanzaba esa distancia. Sin embargo, en la misma poca, otros
Estados pretendan anchuras mayores.
En varias Conferencias internacionales, no prosper la idea de fijar las tres millas
marinas como lmite mximo del mar territorial. Las razones por las cuales no fue fcil
llegar a un acuerdo sobre este tema radican en los intereses contradictorios que estaban
en juego.
Estaban, desde luego, los intereses pesqueros. Las Potencias martimas, como Japn,
Rusia y Gran Bretaa, disponan de grandes y eficientes flotas pesqueras que operaban
en aguas distantes y que deseaban disponer de amplias zonas de alta mar en las cuales
ejercer sus actividades. Preferan, por ello, un mar territorial angosto. En cambio, los
Estados en desarrollo, que estaban interesados en conservar o reservar para sus
nacionales la riqueza martima en aguas vecinas a sus costas, eran partidarios de un mar
territorial ms amplio.
Adems, las Potencias martimas deseaban amplia libertad de navegacin para sus flotas
mercantes, facilidades de desplazamiento para sus buques de guerra y libertad de
sobrevuelo para sus aeronaves.
En la III Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar se obtuvo
consenso sobre la anchura del mar territorial. La Convencin dispuso, sobre este punto,
que "todo Estado tiene derecho a establecer la anchura de su mar territorial hasta una
distancia que no exceda de doce millas marinas medidas a partir de las
correspondientes lneas de base".
5.- Delimitacin
Surge un problema especial de delimitacin entre los mares territoriales de dos Estados
cuyas costas son adyacentes o estn situadas frente a frente. La Convencin de 1982
establece, salvo acuerdo en contrario, el criterio de la lnea media o equidistante, a no
Tomado de: Jos Pastor Ridruejo, Curso de Derecho Internacional Pblico y Organizaciones
Internacionales, cuarta edicin, Tecnos, Madrid, Espaa, 1992; Santiago Benadava, Derecho
Internacional Pblico, cuarta edicin, Editorial Jurdica Conosur, 1993; Eduardo Jimnez de Archaga, "El
Derecho Internacional Contemporneo", Editorial Tecnos, coleccin de Ciencias Sociales, Serie de
Relaciones Internacionales, Madrid, 1980.
46
La milla marina es equivalente a 1.852 metros.
64
45

ser que por la existencia de derechos histricos o por otras circunstancias especiales,
resulte necesario delimitar el mar territorial de ambos Estados de otra forma.
6.- Facultades
Segn el artculo 12 de la Convencin de 1982, el Estado ribereo ejerce plena soberana
sobre el mar territorial as como en el espacio areo que se levante por encima de l y el
lecho y subsuelo del mar. Esto significa la facultad de reglamentar y reservar a los
nacionales el aprovechamiento de los recursos vivos y no vivos del mar, su lecho y
subsuelo, y la de prohibir y reglamentar el sobrevuelo de aeronaves y naves que
ostenten pabelln de terceros Estados.47
7.- Paso inocente
Una importante limitacin pesa sobre los Estados ribereos en el ejercicio de su
soberana en el mar territorial: el Estado debe permitir el paso inocente de los buques
extranjeros por dicho mar.
La expresin paso inocente denota la naturaleza de este derecho. Paso indica el hecho
de navegar continuamente y sin detenerse a travs del mar territorial. Inocente significa
que el paso no sea perjudicial para la paz, el orden o la seguridad del Estado ribereo. El
paso inocente debe ser rpido e ininterrumpido.
No seran inocentes, por ejemplo, las prcticas militares, las actividades pesqueras, la
realizacin de investigaciones hidrogrficas. Tampoco lo es la navegacin en inmersin
pues, segn la Convencin, en el mar territorial, los submarinos y cualesquiera otros
vehculos sumergibles debern navegar en la superficie y enarbolar su pabelln.
El Estado ribereo puede tomar en su mar territorial las medidas necesarias para impedir
todo paso que no sea inocente y dictar leyes y reglamentos relativos a dicho paso.
El Estado ribereo no debe poner dificultad al paso inocente de buques extranjeros, ni
establecer gravmenes por el solo hecho del paso, a no ser que se trate de
remuneracin por servicios determinados prestados a un buque. Pero por razones
indispensables para la proteccin de su seguridad, y siempre que no sea discriminatoria,
el Estado ribereo puede suspender temporalmente en reas determinadas aquel paso.
Sin embargo, el paso no puede ser suspendido en las aguas territoriales de los estrechos
utilizados para la navegacin internacional.

IV. ZONA CONTIGUA

1.- Concepto
La Convencin de 1982 reconoce a los Estados la facultad de establecer una zona
contigua a su mar territorial. El artculo 33 de la Convencin, dispone:
1. En una zona contigua a su mar territorial, designada con el nombre de zona
contigua, el Estado ribereo podr tomar las medidas de fiscalizacin necesarias para:
47

Jos Pastor Ridruejo, ob.cit. pg. 370.

65

a) Prevenir las infracciones de sus leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, de

inmigracin o sanitarios que se cometan en su territorio o en su mar territorial;
b) Sancionar las infracciones de esas leyes y reglamentos cometidas en su territorio o
en su mar territorial.
2. La zona contigua no podr extenderse ms all de 24 millas marinas contadas
desde las lneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial.
No se trata de una zona de soberana como el mar territorial, sino de un espacio
adyacente y exterior a l en el que el Estado costero posee ciertas competencias
funcionales limitadas para adoptar ciertas medidas de fiscalizacin y control sobre los
buques extranjeros a fin de prevenir y sancionar infracciones de ciertas categoras de
leyes y reglamentos.
2.- Anchura
La zona contigua no puede extenderse ms all de 24 millas marinas desde las lneas de
base a partir de las cuales se mide el mar territorial. Ello significa, en el hecho, que la
anchura mxima de la zona contigua es igual a 24 millas menos la anchura del mar
territorial.48

V. LA ZONA ECONMICA EXCLUSIVA (Z.E.E.)

49

1.- Origen
Esta importante institucin naci en la III Conferencia de las Naciones Unidas sobre el
Derecho del Mar a instancias de los pases del entonces Tercer Mundo que deseaban
ampliar las reas martimas en que pudieran ejercer sus derechos de pesca.
Al respecto, debemos recordar que en el DIP clsico la regulacin de la pesca se
articulaba sobre la base de dos grandes zonas: el Mar Territorial y la Alta Mar. En el mar
territorial la soberana del Estado ribereo le permita a sus nacionales el ejercicio de la
pesca y prohibir las capturas de especies vivas a embarcaciones con pabelln de otro
pas. En la alta mar, por el contrario, rega el principio de la libertad de pesca.
El rgimen anterior descansaba en dos presupuestos: uno cientfico y uno econmico.
Cientficamente, se estimaba que las especies vivas del mar eran inagotables. Desde un
punto de vista econmico, la pesca se practicaba en aquella poca con medios limitados,
de carcter artesanal, que no permitan grandes cantidades de capturas.
Una primera reaccin contraria a este rgimen fue la de EE.UU. bajo el gobierno del
presidente Truman, pero una postura mucho ms radical fue la sustentada en la
Declaracin de Santiago de 1952 por tres pases sudamericanos ribereos del Pacfico:
Chile, Ecuador y Per. Cabe decir que Chile, en 1947, haba formulado una Declaracin
Oficial en que proclamaba la soberana nacional sobre los mares adyacentes a las costas
48
49

Santiago Benadava, ob.cit. pg. 279.

Tomado de Jos Pastor Ridruejo, ob.cit. pg. 395 y siguientes y Santiago Benadava, ob.cit. pg. 28y y siguientes.

66

chilenas, en toda la extensin necesaria para reservar, proteger, conservar y aprovechar

los recursos y riquezas naturales que en ellos se encuentran, establecindose desde ya
una zona de 200 millas para este efecto.
En la Declaracin de Santiago de 1952, entre otras cosas, los Estados signatarios
proclamaron como norma de su poltica internacional martima la soberana y jurisdiccin
exclusivas hasta una distancia mnima de 200 millas contadas a partir de las costas.
Los factores que contribuyeron de manera determinante en la aceptacin de la Z.E.E. fue
la descolonizacin masiva que se produjo en los aos '60, los cambios en los
presupuestos que haban servido de base al rgimen tradicional de pesca puesto que
cientficamente, ya no era sostenible que las especies vivas del mar fuesen inagotables
y, econmicamente, la pesca ya no se realizaba siempre con medios artesanales sino
mediante sistemas industriales y a gran escala.
Como consecuencia de lo anterior, las pretensiones planteadas por los pases
sudamericanos en los aos '50 revivieron. Los pases africanos plantearon el
establecimiento de una Z.E.E. de hasta 200 millas en la que igualmente el Estado
ribereo ostentara derechos soberanos a efectos de la exploracin y explotacin de los
recursos vivos y no vivos de las aguas del mar, su lecho y subsuelo.
En la III Conferencia de las Naciones Unidas fue la proposicin africana la que recibi
mayor apoyo, surgiendo as irresistiblemente la institucin de la Z.E.E. Y si bien en un
principio la nocin encontr resistencias por parte de las grandes potencias martimas,
de los Estados de pesca a distancia y del grupo de pases sin litoral o en situacin
geogrfica desventajada, la oposicin fue debilitndose y diluyndose, generndose en
la Conferencia una opinio iuris favorable a la misma.
Esta zona fue establecida y reglamentada en la Convencin de 1982 que reconoci a los
Estados ribereos un cuasi monopolio sobre las actividades econmicas que en ella se
realicen.
2.- Los derechos del Estado ribereo en la Z.E.E.
En la Z.E.E. el Estado ribereo tiene derechos soberanos para la exploracin,
explotacin, conservacin y administracin de los recursos naturales, tanto vivos como
no vivos, del lecho y subsuelo del mar y de las aguas suprayacentes.
Tambin, el Estado ribereo tiene en la Z.E.E. jurisdiccin respecto de la investigacin
cientfica marina y a la proteccin del medio ambiente.
Los derechos de aprovechamiento del Estado en su Z.E.E. son muy amplios: se extienden
al lecho del mar, el subsuelo del mar y a las aguas suprayacentes; comprenden todas las
actividades econmicas que en ella se desarrollan y todos los recursos naturales que all
se encuentran: minerales, pesca, produccin de energa derivada del agua, etc.
Cabe destacar que un Estado no tiene derecho ipso iure a una Z.E.E., debindola
establecer o proclamar y dar publicidad a cartas que describan el lmite exterior de la
zona.
3.- Anchura de la Z.E.E.
67

La Z.E.E. est situada entre el mar territorial y la alta mar. La zona no puede
extenderse a ms all de 200 millas marinas contadas desde las mismas lneas
de base a partir de las cuales se mide el mar territorial. Parte de la zona es absorbida por
el mar territorial, de manera que si un Estado tiene un mar territorial de 12 millas
marinas podr tener, como mximo, una Z.E.E. de 188 millas.

VI. PLATAFORMA CONTINENTAL

1.- Cuestiones previas
Las modernas investigaciones geolgicas y oceanogrficas demostraron que los
continentes no se quiebran abruptamente al llegar a la costa sino que se sumergen
gradualmente en el mar hasta que a una profundidad de entre 130 y 200 metros (a
veces ms) experimentan un marcado declive y descienden a profundidades an
mayores. Esta zona marina, situada entre la costa y el marcado aumento de pendiente,
se denomina plataforma continental.50
La extensin de la plataforma continental es variable: frente a las costas del Pacfico Sur
se hunde a poca distancia de la costa; frente a algunas costas australianas alcanza una
extensin de unos 500 kilmetros.
2.- Origen
Debido a las mayores necesidades energticas y al rpido desarrollo de la tecnologa
durante los aos 50, se identificaron ciertos recursos naturales, principalmente
yacimientos de petrleo y de gas natural, ndulos polimetlicos que contienen nquel,
cobre, cobalto y manganeso, especies sedentarias, etc., que estaban situados en el
subsuelo de las regiones marinas adyacentes a las costas. Si el subsuelo se encontraba
bajo el mar territorial, la soberana para objetos de exploracin y explotacin de los
recursos corresponda al Estado ribereo, pero tratndose de zonas que se encontraban
ms all del mar territorial, el Derecho del Mar de aquella poca no daba claramente
respuesta. Adems, los recursos ms importantes se encuentran precisamente en estas
ltimas zonas martimas.
As, en 1945 el Presidente de los EE.UU. Harry Truman, reivindic derechos exclusivos
sobre la plataforma continental de su pas, debido a la existencia de yacimientos
petrolferos susceptibles de ser explotados gracias a la tecnologa moderna.
Esta proclamacin por parte de EE.UU. no motiv reservas o protestas por parte de los
otros Estados sino que, por el contrario, dio lugar a que muchos formularan
declaraciones semejantes que recogan, y en muchos casos ampliaban, las
reivindicaciones estadounidenses dando lugar a la formacin de un principio de DI que
fue luego reconocido en la Convencin de Ginebra de 1958.
3.- Definicin convencional

50

Santiago Benadava, ob.cit. pg. 286.

68

No hubo problemas para definir el lmite interior de la plataforma continental, el cual

coincide con el lmite exterior del mar territorial. El suelo y subsuelo de este ltimo se
encuentran sometidos al rgimen del mar territorial, es decir, a la soberana del Estado
ribereo.
Sin embargo, en la Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, al
tratar de definir convencionalmente el lmite exterior de la plataforma continental, se
opusieron dos tendencias. Algunos Estados poseedores de una gran plataforma
continental, superior a 200 m.m., como Argentina y Canad, reivindicaron derechos
sobre toda la extensin. Otros Estados, que no disponen de una plataforma continental
en sentido geolgico, o slo tienen una plataforma extensa inferior a 200 millas, pidieron
que se les reconocieran derechos sobre el lecho y subsuelo de las reas submarinas
prximas a sus costas, hasta una distancia mnima de 200 millas, cualquiera que fuera la
profundidad en que se encontraban dichas reas.51
En la Convencin de 1982, para contentar a ambos grupos de Estados, se utilizan dos
criterios alternativos para la definicin de la institucin:
a) El de la plataforma continental en sentido geolgico que slo favorece a los Estados
que posean plataformas amplias o de extensin superior a las 200 millas;
b) El de las 200 millas, que beneficia a todos los Estados cuya extensin geogrfica lo
permita.
As, el artculo 76 prrafo 1 de la Convencin sobre el Derecho del Mar seala:
"La plataforma continental de un Estado ribereo comprende el lecho y el subsuelo
de las reas submarinas que se extienden ms all de su mar territorial y a todo lo
largo de la prolongacin natural de su territorio hasta el borde exterior del margen
continental, o bien hasta una distancia de 200 millas marinas contadas desde las
lneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial, en los
casos en que el borde exterior del margen continental no llegue a esa distancia".
En conclusin, esta norma da dos definiciones alternativas de plataforma, ambas
basadas en la distancia de las reas submarinas que la forman y no en la profundidad a
que se encuentran ni en su composicin geolgica. Cada Estado puede basarse en la que
ms le convenga para justificar derechos sobre el suelo y el subsuelo de las reas
submarinas adyacentes a sus costas.52
3.- Derechos del Estado ribereo
Segn la Convencin, el Estado ribereo ejerce derechos de soberana sobre la
plataforma continental a los efectos de su exploracin y de la explotacin de sus
recursos naturales. Estos derechos son exclusivos: si el Estado ribereo no explora la
plataforma continental o no explota los recursos naturales de sta, nadie puede hacerlo
sin expreso consentimiento de dicho Estado.

51
52

Santiago Benadava, ob.cit. pg. 288.

Santiago Benadava, ob.cit. pg. 289.

69

En todo caso, los derechos del Estado ribereo sobre la plataforma continental no
afectan al rgimen de las aguas suprayacentes como alta mar ni al del espacio areo
situado sobre dichas aguas. En consecuencia, el ttulo sobre su plataforma no lo habilita
para pescar las especies que nadan en la columna de agua que la cubre, sin perjuicio de
que pueda hacerlo en virtud de sus derechos sobre la Z.E.E. o sobre la alta mar, en la
medida en que estas zonas cubran la plataforma.

VII. ALTA MAR

1.- Concepto
La Convencin de 1982 define el Alta Mar de manera negativa al decir que "comprende
todas las partes del mar no incluidas en la zona econmica exclusiva, en el mar
territorial o en las aguas interiores de un Estado, ni en las aguas archipelgicas de un
Estado archipielgico".53
2.- Origen
Segn antiguos principios de Derecho Internacional Consuetudinario, el Alta Mar est
regido por el principio de libertad. Sin embargo, a principios del siglo XVI, varias
potencias martimas reivindicaron soberana sobre extensiones martimas consideradas
Alta Mar. Como reaccin a estos planteamientos eminentes tratadistas de la doctrina
clsica del Derecho de Gentes defendieron y justificaron el principio de la libertad de los
mares. Cabe destacar entre ellos al holands Hugo Grocio, quien escribi su clebre obra
"De Mare Liberum" en el que se opone a las pretensiones portuguesas. Dicho autor
sostiene que el Alta Mar es libre y que no puede ser apropiada por ningn Estado.
Algunos autores rebatieron las tesis de Grocio y sus seguidores, entre ellos, el jurista
ingls John Selden que escribi un libro cuyo ttulo fue "De Mare Clausum", publicado en
1635.
Sin embargo, el Derecho Internacional se inclin en seguida por la tesis de la libertad de
los mares, principio que se codific en la Convencin sobre Alta Mar adoptada en 1958
en la I Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar y luego, en la
Convencin de 1982.
El Alta Mar comienza donde acaba la Z.E.E. de doscientas millas.

3.- La libertad de los mares

Es un principio de Derecho Internacional que el Alta Mar no puede ser sometida a
apropiacin de ningn Estado, por lo que no pueden pretender legtimamente someter
parte de ella a su soberana. Segn el artculo 87 de la Convencin de 1982, el Alta Mar
estar abierta a todos los Estados, sean ribereos o sin litoral.
La libertad de Alta Mar comprende, entre otras, las siguientes libertades:
53

Artculo 86 de la Convencin sobre el Derecho del Mar de 1982.

70

La libertad de navegacin;

La libertad de sobrevuelo;

La libertad de tender cables y tuberas submarinos;

La libertad de pesca;

La libertad de construir islas artificiales y otras instalaciones permitidas por el

Derecho Internacional; y

La libertad de investigacin cientfica.

Las libertades enunciadas textualmente en la Convencin no tienen el carcter de

numerus clausus sino de numerus apertus. La expresin "entre otras" utilizada por la
Convencin es clara en este aspecto. En todo caso, la libertad del Alta Mar no alcanza a
la exploracin y explotacin de los recursos situados en los fondos marinos y subsuelo
que estn por debajo de aqul.54
Estas libertades deben ejercerse teniendo en cuenta los intereses de otros Estados en su
ejercicio de la libertad de Alta Mar.

VII. LOS FONDOS MARINOS SITUADOS FUERA DE LAS JURISDICCIONES

NACIONALES: "LA ZONA"55
1.- Concepto
Ms all de los lmites exteriores de las plataformas continentales, que estn bajo las
jurisdicciones nacionales, yacen los fondos marinos y ocenicos que se encuentran fuera
de estas jurisdicciones. Debido a la existencia de importantes recursos naturales,
especialmente ndulos polimetlicos, ricos en manganeso, nquel, cobre y cobalto, los
Estados han estado muy interesados en esta zona.
En 1970 la Asamblea General de las Naciones Unidas aprob la resolucin A 2749, que
inspira el rgimen de fondos marinos internacionales establecido en la parte XI de la
Convencin sobre el Derecho del Mar.
La Convencin establece la llamada "Zona", que comprende los fondos marinos y
ocenicos y su subsuelo situados ms all de los lmites de las jurisdicciones nacionales
y contempla un rgimen detallado para el aprovechamiento de los recursos que ella
contiene. Este rgimen ha suscitado resistencia de parte de pases industrializados,
algunos de los cuales se han abstenido de firmar la Convencin.

2.- Rgimen jurdico

La Convencin de 1982 proclama que la Zona y sus recursos son "patrimonio comn de
la humanidad". De esto se derivan tres consecuencias:
54
55

Jos Pastor Ridruejo, ob.cit. pg. 409.

Tomado de "Derecho Internacional Pblico", Santiago Benadava, pg. 299 y siguientes.

71

a) No apropiacin. Ningn Estado puede apropiarse o ejercer soberana sobre parte

alguna de la Zona o sus recursos. Los recursos de la zona pertenecen a la
Humanidad.
b) Utilizacin pacfica. La Zona debe utilizarse exclusivamente para fines pacficos.
No pueden, en consecuencia, emplazarse en ella armas convencionales o
nucleares, rampas de lanzamiento, etc.
c) Explotacin en beneficio de la Humanidad. Las actividades de la Zona se
realizarn en beneficio de toda la Humanidad, prestando consideracin especial a
los intereses y necesidades de los pases en desarrollo. La Convencin establece,
para estos fines, una Autoridad Internacional de los Fondos Marinos, que acta en
nombre de la Humanidad.
La mencionada Autoridad tendr su sede en Jamaica y ser la organizacin por medio de
la cual los Estados partes organizarn y controlarn las actividades de la zona. Sur
rganos principales son la Asamblea, el Consejo, la Secretara y la Empresa.

72

CAPTULO SEXTO: LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES

I. ORGANIZACIONES INTERNACIONALES EN SENTIDO ESTRICTO

1.- Concepto y desarrollo

El concepto de organizaciones internacionales, en adelante OI, se refiere,
principalmente, a las organizaciones interestatales, en las que participan los Estados y
otros sujetos del DI (organizaciones inter-gubernamentales). En sentido estricto, estas
organizaciones interestatales se diferencian de las organizaciones internacionales no
estatales (organizaciones no-gubernamentales, ONGs).
La historia de las OI se remonta hasta la primera dcada del siglo XIX, donde surgen las
Comisiones fluviales internacionales, como la Comisin internacional para el transporte
martimo por barco en el Rin de 1831. Y las famosas Uniones Administrativas para la
Cooperacin Internacional en el campo tcnico, por ejemplo, la Unin Internacional de
Telecomunicaciones de 1865 o la Unin Postal Universal de 1874.
El surgimiento de las OI como instituciones de cooperacin poltica con personalidad
jurdica propia, se consolid con el establecimiento de la Liga de Naciones en 1919, y la
concurrente creacin de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT). Un nuevo nivel
de desarrollo se alcanz con la creacin de la ONU, y las especiales organizaciones
vinculadas a ella. En la actualidad, la cooperacin internacional de las polticas externas
y de defensa, en los campos econmicos y tcnicos, es llevada a cabo por completo a
travs de las OI.
En la doctrina del DI, no se ha logrado an una definicin fija de OI, no obstante, los
diferentes criterios, existe unanimidad sobre dos elementos constitutivos:
a) La OI se basa en un tratado constitutivo entre, por lo menos, dos Estados u
otros sujetos del DI;
b) Una OI, puede decidir sobre la estructura interna de sus propios rganos y
trasladarlos al exterior
Asimismo, las OI estn dotadas de rganos permanentes, que son distintos e
independientes de los miembros de la organizacin. Esto los diferencia de las
conferencias y congresos en el sentido tradicional. Estos rganos estn encargados de
llevar a cabo los objetivos de la organizacin, y en ellos se forma la voluntad colectiva de
la propia organizacin, que jurdicamente es diferente de la de sus miembros.
73

Adems, tienen su propio financiamiento mediante contribuciones directas y

obligatorias de sus Miembros, que se expresan mediante cuotas establecidas por
negociacin.

2.- Capacidad jurdica de DI

La capacidad jurdica de DI, la obtiene una OI por disposicin expresa del tratado de
creacin56, pero tambin est en forma implcita en los objetivos de la organizacin,
contemplados en el tratado, o en algunos casos en las disposiciones del tratado sobre los
derechos y deberes de la organizacin, especialmente en lo que concierne a la
posibilidad de celebrar tratados internacionales.
Por regla general, tanto la OI como su entidad con capacidad legal, nace mediante el
tratado constitutivo, del cual se derivan expresa o indirectamente, los posibles derechos
y deberes de la organizacin en el mbito del DI.
Al respecto, se debe pensar acerca de aquellas formas de cooperacin institucionalizada
entre Estados que paulatinamente se convierten en una OI, y paso a paso (por ejemplo,
con la celebracin de acuerdos internacionales) van "cultivando" una personalidad de
DI57. Tambin en el caso de la Unin Europea, que no fue instituida como organismo
internacional por el Tratado de Unin de Maastricht, sino como marco para las
Comunidades Europeas y la cooperacin interestatal en determinados campos, se podra
concebir la emergencia por conducta concluyente de una personalidad jurdica de DI.

3.- Estructura organizacional

Todas las OI disponen de un rgano, en el que todos los miembros se encuentran
representados. Ese rgano se denomina en las Naciones Unidas "Asamblea General",
en el Consejo de Europa "Comit Ministerial", en las Comunidades Europeas "Consejo de
la Unin Europea" o en el Banco Mundial "Consejo de Gobernadores".
Para la representacin de los Estados miembros individualmente, se debe conciliar el
principio de la igualdad soberana de todos los Estados por una parte, y los diferentes
pesos polticos, econmicos o demogrficos por la otra. Esto puede ocurrir en la
organizacin de rganos especiales, que privilegian algunos individuos (como por
ejemplo, el Consejo de Seguridad de la ONU, con sus cinco miembros permanentes).
Otro mecanismo de diferenciacin es el de la ponderacin del voto, como se prctica de
manera especial en las organizaciones econmicas y financieras (por ejemplo, en el
caso de las Comunidades Europeas, el Banco Mundial y el Fondo Monetario
Internacional).
56

Vase por ejemplo, sobre la capacidad jurdica de derecho internacional de la Comunidad Europea en el artculo 281 del TCE: "La
Comunidad tendr personalidad jurdica".
57
Un ejemplo de un proceso de este tipo lo constituye el desarrollo de la Organizacin para la Seguridad y la Cooperacin en Europa,
en adelante OSCE, que dispone de una serie de rganos e instituciones con capacidad jurdica. La OSCE, entre tanto, ha dado un paso
hacia el exterior en el contexto de las relaciones de DI; por ejemplo, mediante la aceptacin de funciones de vigilancia para la
pacificacin de Kosovo, con base en un tratado con la Repblica Federal de Yugoslavia.
74

Para asegurar la capacidad de actuacin, hacia dentro y hacia fuera, toda organizacin
internacional requiere de uno o ms rganos ejecutivos (por ejemplo, la Secretaria de
las Naciones Unidas, en el caso de las Comunidades Europeas la Comisin Europea, la
Secretaria del Consejo de Europa, o el Directorio Ejecutivo del Banco Mundial).
Algunas OI contemplan tambin rganos cuasi-parlamentarios que sirven para la
vinculacin democrtica de los rganos con el pueblo de los Estados miembros (por
ejemplo el Parlamento Europeo, la Asamblea Asesora del Consejo de Europa).
Finalmente, algunas OI contemplan rganos jurisdiccionales, como la CIJ (ONU), Corte
IDH (OEA), y el Tribunal de Justicia de la Unin Europea, en adelante TJUE.

II. ORGANIZACIONES NO GUBERNAMENTALES

A las OI en un sentido amplio pertenecen las ONGs. En el lenguaje comn se habla de

ONGs para hacer referencia a las OI que no provienen de un acuerdo de DI
interestatal. Dentro de stas, se encuentran las organizaciones de derecho privado con
un mbito de actuacin transfronterizo y una filiacin internacional.58
En ocasiones, las instituciones estatales participan tambin en las ONGs para actuar
conjuntamente en ese marco con organizaciones pblicas y privadas de otros Estados.
Las ONGs se ocupan de temas de derechos humanos (como Amnista Internacional), en
el sector religioso (como el Consejo Mundial de Iglesias), o se orientan haca el DI (como
el Instituto de Derecho Internacional, la Asociacin Internacional de Derecho o la
Comisin Internacional de Juristas). La Cmara Internacional de Comercio es un
importante foro para los asuntos de Derecho comercial y econmico internacional, y
ofrece, con su Tribunal de Arbitraje en Pars, un centro para la solucin de controversias
que se originen en tratados de comercio internacional. A la proteccin del medio
ambiente se dedican por ejemplo, Greenpeace59 o el World Wudlife Fund for Nature
(WWF). En el sector laboral, se encuentra la International Confederation of Free Trade
Unions o la International Organization of Employers. Un caso especial lo constituye el
Comit Internacional de la Cruz Roja, que, como asociacin de derecho privado de los
ciudadanos suizos, es una organizacin no estatal, pero que posee personalidad jurdica
58

Vase el artculo l de la European Convention on Recogni tion ofthe Legal Personality of International Non-Governmental
Organisations, de 1986, ETS, nm. 124, pp. 1 y ss.
59
La lucha de Greenpeace contra la destruccin y hundimiento de la plataforma de perforacin Brent Spar en altamar por una
multinacional petrolera, muestra la presin internacional que pueden ejercer las organizaciones no estatales. Otro ejemplo de la
presencia de Greenpeace en el plano internacional lo constituye las repetidas controversias de Francia con esa organizacin
medioambiental por la aplicacin de las pruebas nucleares en la Polinesia francesa. En 1985, un comando del servicio de seguridad
francs hundi un barco de Greenpeace, el Rainbow Warrior, en el puerto de la ciudad neozelandesa de Auckland. All result muerto
uno de los ocupantes del barco. Ese incidente gener un grave conflicto. Al final se conden a dos agentes franceses, y Francia tuvo
que pagar una indemnizacin.
75

(limitada) de DI.
Las ONGs no estn muy lejanas del trabajo que desarrollan muchas organizaciones
interestatales. stas prestan una importante contribucin, especialmente para el
desarrollo y vigilancia de la proteccin internacional de los derechos humanos, por
ejemplo, mediante informaciones sobre las violaciones a los derechos humanos as como
para la formulacin de los estndares de derecho internacional.
La Carta de las Naciones Unidas y los tratados constitutivos de otras OI prevn que las
ONGs pueden obtener el estatus de asesor (estatus consultivo). Es as como el Consejo
Econmico y Social de la ONU "...podr hacer arreglos adecuados para celebrar
consultas con organizaciones no gubernamentales que se ocupen en asuntos de la
competencia del Consejo..." (artculo 71.1 Carta de la ONU).
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos le atribuye a las ONGs la
competencia para denunciar la violacin de los derechos humanos consagrados en la
Convencin (artculo 44).

III. TIPOLOGA DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES

Para la caracterizacin de los diferentes tipos de OI existen una serie de criterios.

1.- mbito en el que actan y sus miembros. Las organizaciones universales (como
las Naciones Unidas y las organizaciones vinculadas a ella) y las organizaciones
regionales (como el Consejo de Europa, la Organizacin de Estados Americanos y la
Organizacin de la Unidad Africana, o la Liga rabe).
2.- Objeto de la organizacin. Dentro de las organizaciones que se dedican a la
defensa, se encuentran principalmente la Organizacin del Tratado del Atlntico Norte.
En el centro del actual sistema de comercio internacional se encuentra la Organizacin
Mundial del Comercio (WTO), que se constituye como un foro para la vigilancia y el
desarrollo de los tratados de comercio multilaterales (como el GATT) y otros acuerdos.
En el mbito del Derecho laboral internacional existe, desde la poca de la Liga de
Naciones, la OIT. En el campo cultural la UNESCO (Organizacin de Naciones Unidas
para la Educacin, la Ciencia y la Cultura) desempea un importante papel. En el sector
de la salud, se encuentra la Organizacin Mundial de la Salud (OMS).
3.- Vigilancia y la coordinacin de los pagos internacionales. As como para el
apoyo financiero de los Estados miembros en caso de dficit de balanza de pagos, se
cre el Fondo Monetario Internacional (FMI). Importantes funciones en materia de ayuda
al desarrollo cumplen el Banco Mundial, que con la Corporacin Financiera Internacional
y la Asociacin Internacional para el Desarrollo, conforman el Grupo del Banco Mundial.
76

El Banco Europeo de Inversiones es tambin un importante actor en el campo de la

ayuda al desarrollo.
4.- En el campo de la cooperacin econmica. Existen organizaciones con un alto
grado de integracin como las Comunidades Europeas (Comunidad Europea -absorbida
el 2009 por la Unin Europea-, Comunidad Europea de la Energa Atmica y, hasta 2002,
la Comunidad Europea para el Carbn y el Acero).
5.- Organizaciones especializados de la ONU (artculo 57, 63 de la Carta de la ONU).
Presupuesto para la creacin de una organizacin como organismo especializado de la
ONU es que de conformidad con su tratado constitutivo desarrollen funciones
importantes en el campo econmico, social, cultural, educativo, de la salud y otros
campos similares. En la actualidad existen 17 organismos especializados como por
ejemplo, la OIT, la UNESCO, el Grupo del Banco Mundial, el FMI, y la Organizacin
Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI).
6.- Las organizaciones supranacionales ocupan una posicin sobresaliente, pues se
caracterizan, ante todo, porque los Estados miembros les trasladan derechos soberanos.
Ese traslado de derechos soberanos constituye el fundamento para la expedicin de
actos jurdicos, que no slo vinculan a los Estados miembros, sino que tambin en el
derecho interno, le crean a los particulares, directamente, deberes y derechos (efecto
vinculante directo).
El modelo de las organizaciones supranacionales lo constituyen las Comunidades
Europeas, especialmente, la Unin Europea. Los actos jurdicos de los rganos
comunitarios (como, por ejemplo, las directivas del Parlamento Europeo y del Consejo)
se aplican a los individuos (como tambin a las personas jurdicas) de modo similar a un
acto del derecho interno (ley o acto administrativo). Los actos jurdicos del derecho
comunitario, a diferencia de las Resoluciones del Consejo de Segundad de la ONU, no
tienen que ser adoptadas mediante un acto legislativo interno, para producir
directamente derechos y obligaciones.
A esto se aade que el proceso de decisin en las Comunidades Europeas se aparta
ampliamente de la voluntad de los Estados miembros. Los mecanismos para esa
independencia son el crecientemente extendido principio de las mayoras en el Consejo
de la Unin Europea (en el que los Estados miembros se encuentran representados por
miembros del gobierno) y la creacin de rganos, que se encuentran obligados al
cumplimiento de los intereses comunes (Comisin Europea) o que actan con completa
independencia (TJUE y Banco Central Europeo).

IV. LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES Y LOS TRATADOS DE DI

El alcance de las competencias de las OI, como faceta especial de la personalidad

jurdica de DI, para la celebracin de tratados internacionales se determina con base en
77

el tratado constitutivo60.
Algunos tratados constitutivos regulan la celebracin de tratados internacionales por
parte de una OI en forma expresa (por ejemplo, los artculos 43 y 63 de la Carta de la
ONU).
En lo restante, la capacidad de una OI para celebrar tratados se acepta de conformidad
con la doctrina de los poderes implcitos, en la medida en que ello se requiera para el
efectivo cumplimiento de las funciones que le fueron asignadas. Ejemplo de tratados
internacionales celebrados por las OI son las convenciones que celebran con el Estado
donde tienen su sede (sobre privilegios e inmunidades) o los acuerdos arancelarios y
comerciales de la Comunidad Europea (artculo 133, nmero 1, CE).

V. LA ORGANIZACIN DE LAS NACIONES UNIDAS

1.- Gnesis
Durante la Segunda Guerra Mundial no hubo reunin internacional en que no se
enunciaran principios bajo los cuales se organizara la postguerra, y entre ellos estuvo la
de una organizacin internacional. As, el 14 de agosto de 1941, en plena guerra, se
firma un documento conocido como la Carta del Atlntico por el Presidente de EE.UU.
Franklin D. Roosevelt y el Primer Ministro britnico, Winston Churchill, primer intento por
aunar voluntades en busca de la paz y seguridad internacionales. En esta Carta no se
hablaba de la creacin de las Naciones Unidas, pero s de un sistema de seguridad
permanente. Luego, el 1 de enero de 1942, fue formulada en Washington la llamada
Declaracin de las Naciones Unidas, y suscrita por los 26 Estados aliados que estaban en
guerra contra las potencias del Eje. Los Estados signatarios, mientras durase la guerra,
constituan una coalicin sobre la base de los principios enunciados en la Carta del
Atlntico. Posteriormente, 21 Estados adhirieron a esta declaracin, entre ellos Chile;
luego vino la Conferencia de Mosc en 1943, el Proyecto Dumbarton Oaks en 1944, la
Conferencia de Yalta en 1945 y la Conferencia de San Francisco de 1945. En esta
Conferencia, denominada oficialmente Conferencia de las Naciones Unidas sobre la
Organizacin Internacional.
La Carta de las Naciones Unidas fue redactada por los representantes de 50 pases,
reunidos en San Francisco del 25 de abril al 26 de junio de 1945, en la Conferencia de las
Naciones Unidas sobre Organizacin Internacional. Los delegados basaron sus trabajos
en las propuestas formuladas por los representantes de China, los Estados Unidos, el
Reino Unido y la Unin Sovitica en Dumbarton Oaks. La Carta fue firmada el 26 de junio
de 1945 por los representantes de los 50 pases. Polonia, que no estuvo representada en
la Conferencia, la firm ms tarde, convirtindose en uno de los 51 Estados miembros
fundadores.
60

Vase artculo 6 de la Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados entre Estados y organizaciones internacionales o entre
organizaciones internacionales, de 1986.
78

Las Naciones Unidas adquirieron existencia oficial el 24 de octubre de 1945, al quedar

ratificada la Carta por China, los Estados Unidos, Francia, el Reino Unido y la Unin
Sovitica y por la mayora de los dems signatarios; el 24 de octubre se celebra
anualmente como Da de las Naciones Unidas.
2.- La Carta de las Naciones Unidas
La Carta de la ONU consta de 111 artculos y declara como principales propsitos de NU:
-

Mantener la paz y la seguridad internacional;

Fomentar las relaciones internacionales basadas en el respeto al principio de igualdad

de derechos y libre determinacin de los pueblos; y

Realizar la cooperacin internacional con respeto a los derechos humanos (artculo 1).

La Carta no designa la Sede de la Organizacin. Un acuerdo de la Asamblea General

estableci que la sede permanente de la Organizacin estar ubicada en la ciudad de
Nueva York. Con todo, la ONU no es un Estado ni un superestado, pero es un sujeto de
Derecho Internacional investido por sus miembros de las competencias necesarias para
el cumplimiento de sus funciones.
3.- Composicin
La Organizacin est compuesta de dos categoras de miembros: originarios y admitidos.
La distincin es meramente formal y no implica desigualdad jurdica alguna. Son
miembros originarios los 51 Estados que habiendo participado en la Conferencia de San
Francisco o habiendo suscrito con anterioridad la Declaracin de las Naciones Unidas de
1942, han formado y ratificado la Carta (Art. 3).
Segn el art. 4 de la Carta, podrn ser miembros de las Naciones Unidas, es decir
miembros admitidos, todos los dems Estados amantes de la paz, que acepten las
obligaciones consignadas en la Carta, que estn capacitados para cumplir dichas
obligaciones y que se hallen dispuestos a hacerlo. La admisin de estos Estados como
miembros de la Organizacin se efectuar por decisin de la Asamblea General a
recomendacin del Consejo de Seguridad. La Asamblea debe aprobar la admisin por
una mayora de 2/3.
En cuanto a la posibilidad de retiro de un Estado de la Organizacin, la Carta no prev la
dimisin voluntaria. Pero, segn una declaracin interpretativa adoptada por la
Conferencia de San Francisco, todo Estado conserva la facultad de retirarse cuando lo
desee. La Carta prev la expulsin de cualquier miembro que de manera persistente
infrinja los principios de la Organizacin. El procedimiento de expulsin es similar al de
admisin, requiere la recomendacin del Consejo de Seguridad y la decisin de la
Asamblea General. (Art. 6).
4.- Estructura
La ONU est compuesta de los siguientes rganos principales (Art. 7):

Asamblea General: est compuesta por todos los miembros de la Organizacin.

Cada miembro puede acreditar hasta un mximo de cinco representantes (Art. 19),
79

pero con derecho a un solo voto (Art. 18). Anualmente celebra una sesin ordinaria
(Art. 20). La regla general es que las resoluciones de la Asamblea son simples
recomendaciones. No obstante, toma resoluciones obligatorias en algunas
materias sealadas por la Carta. En la Asamblea las decisiones se adoptan, por
regla general, por mayora simple. Pero en las cuestiones importantes se requiere
una mayora de 2/3. Para decidir si una cuestin es o no importante, se requiere
mayora simple (Art. 18).

Consejo de Seguridad: Organismo responsable de mantener la paz y seguridad

internacional.

Consejo Econmico y Social: rgano encargado de coordinar cada uno de los 14

organismos especializados de la ONU, en sus aspectos econmicos y sociales. En
estos temas, es el foro central para formular polticas recomendables para los
Estados miembros.

Consejo de Administracin Fiduciaria: Encargado de asegurarse de que las

medidas adecuadas sean tomadas para dirigir a los Estados miembros hacia su
independencia o gobierno propio. Tiene la facultad de enviar misiones especiales a
los Estados que lo soliciten, as como velar por el adelanto poltico, econmico,
social y educativo de los mismos.

Tribunal o Corte Internacional de Justicia: Se encarga de resolver

controversias jurdicas que pueden surgir entre Estados, as como opinar sobre
cuestiones que pudieran involucrar alguno de los rganos especializados de la
ONU.

Secretara General: Administra los programas y polticas de la ONU. Se encarga

de mediar en controversias internacionales, as como examinar problemas
econmicos y sociales, y estudiar derechos humanos y opciones de desarrollo
sostenible.

5.- El Consejo de Seguridad

Est integrado por 15 Estados Miembros, de los cuales 5 son miembros permanentes y l0
no permanentes. Estos ltimos son elegidos por los 2/3 de la Asamblea General. Duran
dos aos en el cargo y no pueden ser reelegidos.
Los Miembros Permanentes son EE.UU., Francia, Reino Unido, China y Rusia. Los
Miembros no permanentes estn distribuidos por reas geogrficas,
correspondindoles 2 asientos a Asia, 3 a frica, 2 a Amrica Latina y el Caribe, 2 a
Europa Occidental y otros Estados, y 1 a Europa Oriental. La proporcionalidad en el
nmero de cargos responde al nmero de pases con que cuenta cada rea y es lo que
se llama el principio de la representacin geogrfica equitativa.
En la actualidad, son miembros no permanentes: Angola (2016), Egipto (2017), Espaa
(2016), Japn (2017), Malasia (2016), Nueva Zelanda (2016), Senegal (2017), Ucrania
(2017), Uruguay (2017), y Venezuela (2016).
80

Las resoluciones del C. de S. no slo son obligatorias para los pases miembros del
Consejo que las votaron favorablemente, sino para todos los Miembros de las Naciones
Unidas.
Es conveniente sealar que esta disposicin de obligatoriedad se refiere a todas las
decisiones del Consejo y no slo a aquellas que dicen relacin con la aplicacin del
Capitulo VIl (medidas coercitivas) como lo ha sostenido en el pasado algn pas
(Sudfrica).
Sus acuerdos se adoptan por mayora de votos, los que para todos los efectos
actualmente son 9. Si se trata de asuntos importantes, dentro de los 9 deben estar
incluidos los 5 miembros permanentes. La oposicin de uno de ellos basta para que no
se produzca acuerdo, y es lo que se llama el derecho a veto. Para los asuntos de
procedimiento, la mayora es de 9 votos, cualesquiera sean sus miembros. Es decir,
puede haber acuerdo en asuntos procesales sin la concurrencia de todos los miembros
permanentes.
En este contexto, el C. de S. es un rgano aristocrtico cuyos 5 Miembros Permanentes
ejercen a su arbitrio los supremos poderes en el mantenimiento de la paz y la seguridad
internacionales. Su derecho a veto, les permite en cualquier momento bloquear una
eventual decisin del Consejo.
El veto aparece, para algunos, como el germen de la parlisis en el funcionamiento de la
Organizacin en los asuntos de la mayor importancia, pero al mismo tiempo es una
especie de garanta para los Estados con posiciones de minora. La no existencia del veto
significara que la Organizacin estara orientada en su accionar en materia de paz y
seguridad por las mayoras ocasionales de cualquier tipo que pudieran formarse.
El Consejo tiene "la responsabilidad primordial de mantener la paz y la seguridad
internacionales" y los Estados Miembros de la organizacin reconocen que dicho rgano
acta a nombre de ellos.

81

CAPTULO OCTAVO SUJETOS QUE PUEDEN HACER INCURRIR AL ESTADO EN

RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL POR ACTOS U OMISIONES QUE
CONSTITUYEN INFRACCIN DE UNA OBLIGACIN INTERNACIONAL
I. LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DEL ESTADO POR UN HECHO
INTERNACIONALMENTE ILCITO
El Derecho internacional pblico, en adelante DIP, adems de consagrar las normas que
regulan la conducta de los sujetos internacionales, contiene normas secundarias de
adjudicacin que rigen las consecuencias derivadas del incumplimiento de las primeras.
De esta forma, estas reglas secundarias constituyen la normativa sobre responsabilidad
internacional, caracterizndose entre otras cosas, por el progresivo aumento de los
sujetos responsables61.
En cuanto a los sujetos responsables, en el ao 2001 la Comisin de Derecho
Internacional, en adelante CDI, aprob el proyecto de artculos sobre responsabilidad
del Estado por hechos internacionalmente ilcitos, y le propuso a la Asamblea
General, en adelante AG, estudiar la posibilidad de convocar a una conferencia
plenipotenciaria a fin de intentar adoptar una convencin sobre el tema. Fue as como, la
AG tom nota de dichos artculos, a travs de su resolucin 56/83, de 12 de diciembre de
2001.
En la actualidad, el proyecto de artculos an no ha sido incorporado a un tratado
internacional, no obstante, su forma actual reproducida a travs de un instrumento de
soft law, no les priva de valor normativo. En efecto, tales normas son invocadas con
frecuencia en la prctica estatal e internacional, por la doctrina y por diferentes
tribunales internacionales, donde se ha reconocido el carcter consuetudinario de
muchas de sus disposiciones62.
Los artculos del proyecto son normas generales que se aplican a los casos en los que no
existen normas especiales, es decir tienen un carcter subsidiario (artculo 55).
Igualmente, se aplican de manera supletoria a las cuestiones no reguladas por sus
normas (artculo 56). A su vez, sus disposiciones no afectan a las cuestiones relativas a
la responsabilidad de una organizacin o de un Estado por el comportamiento de una
organizacin (artculo 57), las que han sido reguladas de manera especfica por los
artculos aprobados de forma definitiva por la CDI en el 201163; ni tampoco a las
cuestiones relativas a la responsabilidad individual (artculo 58). En todo caso, la
61

CRAWFORD, J.; PELLET, A. y OLLESON S. (Editores). The Law of Internacional Responsability. Oxford, Oxford University
Press, 2010.
62
CASANOVAS, O.; RODRIGO, . Compendio de Derecho Internacional Pblico. Barcelona, Tecnos, 2012.
82

interpretacin y aplicacin del proyecto debe realizarse de conformidad con la Carta de

Naciones Unidas (artculo 59).
Ahora bien, en cuanto al hecho internacionalmente ilcito, el principio fundamental en
esta materia es que todo hecho internacionalmente ilcito de un Estado genera
responsabilidad internacional (artculo 1).
Se trata de un principio de carcter consuetudinario, que ha sido utilizado con frecuencia
por la jurisprudencia arbitral, en la del Tribunal Permanente Internacional y en la de la
Corte Internacional de Justicia, en adelante CIJ. El hecho internacionalmente ilcito es el
resultado de un comportamiento atribuible a un Estado, y consiste en una accin u
omisin que constituye una violacin de una obligacin internacional de ese Estado 64.
As, para estar ante un hecho internacionalmente ilcito es necesario atribuir un
determinado comportamiento, ya sea por accin u omisin, a un Estado, lo que se debe
hacer de acuerdo con las reglas del DIP sobre la materia.
II. REGLAS ESTABLECIDAS EN EL PROYECTO DE ARTCULOS SOBRE
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR HECHOS INTERNACIONALMENTE ILCITOS
DE LA CDI
Las reglas contenidas en el proyecto de artculos se pueden sistematizar en una regla
general, algunas reglas especficas y una regla complementaria.
II.1 Regla general
El requisito bsico para atribuir una conducta a un Estado, es que el comportamiento lo
haya llevado a cabo un rgano del Estado o una persona o entidad que tenga
habilitacin jurdica expresa del Estado para el ejercicio de atribuciones del poder
pblico. A su vez, la conducta de cualquiera de estos rganos, personas o entidades,
ser atribuible al Estado aun cuando se hayan excedido de sus competencias atribuidas
o hayan contravenido las instrucciones recibidas, actos ultra vires (artculo 7).
1.- El comportamiento de los rganos del Estado (artculo 4)
Este supuesto enuncia la regla bsica en materia de atribucin: el principio de que el
comportamiento de un rgano del Estado que acte en calidad de tal es
atribuible a dicho Estado65.
De acuerdo a la jurisprudencia reciente de la CIJ, esta es una regla bien establecida de
Derecho internacional que tiene carcter consuetudinario66. A estos efectos, se
consideran rganos del Estado cualquiera de los que lo integran, con independencia del
tipo de funciones que realice, sean stas ejecutivas, legislativas o judiciales, o de otra
ndole. As como tambin, de la posicin que ocupen en la organizacin del Estado, sean
63

Vase Doc. UN/A/66/10, Suplemento 10, pr. 87. La Asamblea General tom nota de dichos artculos en su resolucin 66/100, de 9
diciembre de 2011.
64
CASANOVAS, O.; RODRIGO, . Compendio de Derecho Internacional,cit.
65
Comentario de la CDI al artculo 4, pr. I.
66
Diferencia relativa a la inmunidad judicial de un Relator especial de la Comisin de Derechos Humanos I.C.J Reports, 1999, pr
62.
83

funciones superiores, o de rango inferior; y de su pertinencia a la administracin central

o a otra entidad territorial que integre el Estado.
Por su parte, quin determina que una persona o entidad tiene la condicin de rgano
del Estado es el derecho interno de dicho Estado (artculo 4.1).
2.- El comportamiento de una persona o entidad que ejerce atribuciones del
poder pblico (artculo 5)
Este supuesto permite atribuir a un Estado los comportamientos de personas o entidades
que, no siendo rganos de dicho Estado: i) ejercen atribuciones del poder pblico; ii)
estn facultadas por el derecho de ese Estado de forma expresa para ejercer dicha
competencia; y iii) que la persona o entidad acte en el marco de la capacidad facultada.
3.- El comportamiento de un rgano puesto a disposicin de un Estado por otro
Estado (artculo 6)
Esta norma permite atribuir a un Estado el comportamiento realizado por rganos de
otro Estado que han sido puestos a disposicin del primero de forma temporal, en su
provecho y bajo su autoridad, como seran los jueces nombrados para actuar como
rganos judiciales de otros Estados. Este supuesto tiene lugar siempre que i) exista un
vnculo funcional entre el rgano extranjero y la estructura o autoridad del Estado
receptor; ii) que aqul posea el estatuto jurdico del Estado que enva; y iii) que el
comportamiento del rgano se realice en el marco del ejercicio de atribuciones del poder
pblico del Estado receptor67.
II.2.- Reglas especficas
El proyecto sobre responsabilidad internacional tambin incluye algunas reglas
especficas de atribucin, relativas a los particulares y a los movimientos
insurreccionales.
1.- Las reglas de atribucin del comportamiento de los particulares
El comportamiento de los particulares o grupos de personas, como principio general, no
es atribuible al Estado. No obstante, en determinadas circunstancias, si se da una
relacin de hecho entre tales personas o entidades y el Estado, y confluyen
determinados requisitos, es posible atribuir tales conductas al Estado.
a) El comportamiento de una persona o grupo de personas bajo la direccin o
el control del Estado (artculo 8). Esta norma permite atribuir al Estado el
comportamiento de una persona o grupos de personas cuando los particulares actan
siguiendo las instrucciones del Estado; o bien cuando lo hacen bajo la direccin o control
de ese Estado. Esta regla, que forma parte del derecho consuetudinario de la
responsabilidad internacional68, exige dos requisitos: i) una relacin de hecho entre
el comportamiento ilcito de los particulares y el Estado; y ii) que esa relacin de hecho
sea el resultado de las instrucciones, de la direccin o del control del Estado. La cuestin
67
68

Vase comentario de la CDI al artculo 4, prrs. 3,4 y 5.

Aplicacin de la Convencin para la prevencin y sancin del delito de genocidio, I.C.J. Reports, 2007, pr. 398.
84

fundamental, en este caso, es el grado de control que ha de ejercer el Estado para que
se le pueda atribuir la conducta de los particulares.
La CIJ en el asunto Nicaragua, exigi el control efectivo del Estado del comportamiento
ilcito de los particulares para que pudiera dar lugar a la responsabilidad de Estados
Unidos69. Por el contrario, la Sala de Apelaciones del Tribunal Penal Internacional para la
ex Yugoslavia, en el asunto Tadic, en un contexto diferente y con el fin de determinar si
el conflicto yugoslavo tena carcter internacional, defendi que era suficiente un control
general de las autoridades yugoslavas sobre los grupos armados que estaban operando
en Bosnia-Herzegovina70. No obstante, la CIJ, en el asunto relativo a la aplicacin de la
convencin sobre el genocidio, volvi a reafirmar que el grado de control del Estado del
comportamiento del comportamiento de los particulares deba ser un control efectivo de
cada una de las conductas ilcitas para que stas pudieran ser atribuidas al Estado71.
b) El comportamiento de una persona o de un grupo de personas en caso de
ausencia o defecto de las autoridades oficiales (artculo 9). Esta regla especfica
permite atribuir al Estado la conducta de una persona o grupos de personas si se dan
tres condiciones: i) que el comportamiento consista en el ejercicio de hecho de
atribuciones del poder pblico; ii) que dicho comportamiento se haya realizado en
ausencia o en defecto de autoridades oficiales del Estado; y iii) que las circunstancias
existentes de esa situacin requieran el ejercicio de atribuciones del poder pblico por
los particulares72.
2.- El comportamiento del movimiento insurreccional o de otra ndole (artculo
10)
El principio general es que el comportamiento de un movimiento insurreccional o de otra
ndole no es atribuible al Estado. Sin embargo, el artculo 10 prev una regla especfica
aplicable a estos acontecimientos que acaban con xito, que comprende dos supuestos.
a) Movimiento insurreccional que haya triunfado y se convierte en el nuevo
gobierno del Estado (artculo 10.1), en este caso, dado que existe continuidad entre
aqul y ste, se atribuirn al Estado los comportamientos ilcitos del movimiento
insurreccional.
b) Movimiento que consigue establecer un nuevo Estado en parte del territorio
de un Estado preexistente o en un territorio sujeto a administracin (artculo
10.2), este supuesto tiene lugar en razn de que tambin existe continuidad entre la
organizacin del movimiento y la organizacin del Estado a que ha dado origen 73.
II.3 Regla complementaria

69

Actividades militares y paramilitares en Nicagarua y contra Nicaragua I.C.J. Reports, 1986, prr. 115.
Asunto IT-94-1, Prosecutor v. Tadic, Sentencia de 15 de julio de 1999, pr. 145.
71
I.C.J. Reports, 2007, prs. 399-406.
72
Vase el comentario de la CDI del artculo 9, prs. 3-6.
73
Vase comentario de la CDI del artculo 10.
70

85

El proyecto de artculos sobre responsabilidad internacional tambin permite atribuir un

comportamiento ilcito a un Estado cuando ste lo reconoce y adopta como propio
(artculo 11).
En este sentido, esta regla de atribucin exige dos requisitos acumulativos por parte del
Estado: i) el reconocimiento del hecho, y ii) la adopcin del comportamiento como
propio, con independencia de que lo haga de forma expresa o de que se pueda deducir
de su conducta.
Un caso emblemtico del empleo de esta regla lo constituye el de los rehenes de
Tehern. Luego de la cada del Sha y del establecimiento del rgimen islmico, en
noviembre de 1979 unos manifestantes atacaron la embajada de EEUU, tomando como
rehenes al personal y a sus visitantes, adems de destruir los archivos de la embajada.
Desde el punto de vista del DIP, el problema tuvo lugar en razn de que al momento del
ataque de los manifestantes, las fuerzas de seguridad iranes no intervinieron. Es ms,
en declaraciones pblicas el Ayatollah Khomeini dio su aprobacin al ataque en contra
de la embajada y la toma de los rehenes. De esta manera, a pesar de que la conducta de
los manifestantes no era atribuible inicialmente al Estado iran, la negativa a dar
proteccin a la misin diplomtica configur una violacin del derecho internacional.
Adicionalmente, el gobierno iran en vista de las declaraciones del alto lder
revolucionario Khomeini se atribuy como propio el ataque a la embajada, y se
hizo as responsable de los acontecimientos ocurridos. Por consiguiente, la CIJ declar la
responsabilidad del Estado y le orden a Irn dejar en libertad a los rehenes, a devolver
la embajada y a pagarle a los EEUU una compensacin 74.

III. CONCLUSIONES
1.- En primer lugar, para determinar un hecho internacionalmente ilcito se requiere
atribuir un determinado comportamiento a un Estado, lo que debe hacerse de acuerdo
con las reglas del DIP sobre la materia. La norma general la constituye el proyecto de
artculos sobre responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilcitos de la
CDI, que si bien no se encuentra incorporado en un tratado, constituye un instrumento
de soft law, con valor normativo. De este modo, sus normas son invocadas por la
prctica estatal e internacional, por la doctrina y los tribunales internacionales,
reconocindose el carcter consuetudinario de muchas de sus disposiciones.
2.- De acuerdo al proyecto de artculos de la CDI, la regla general para atribuir una
conducta a un Estado, es que el comportamiento lo haya llevado a cabo un rgano del
Estado o una persona o entidad que tenga habilitacin jurdica expresa del Estado para
el ejercicio de atribuciones del poder pblico. Aun en el caso de actos ultra vires, es decir
cuando dichos rganos, personas o entidades, se hayan excedido de sus competencias o
hayan contravenido las instrucciones recibidas.
74

U.S. Diplomatic and Consular Staff in Tehern Case, ICJ Reports, 1980, p. 3.
86

3.- En el caso del comportamiento de los particulares o grupos de personas, el principio

general es que esta conducta no es atribuible al Estado. Sin embargo, en determinadas
circunstancias, si se da una relacin de hecho entre tales personas o grupos con el
Estado, y confluyen determinados requisitos, es perfectamente posible atribuir tales
conductas al Estado. Tratndose del comportamiento de movimientos insurreccionales o
de otra ndole, el principio general tambin es que la conducta no es atribuible al Estado.
No obstante, aquellos movimientos que acaban con xito y se convierte en el nuevo
gobierno del Estado, o consiguen establecer un nuevo Estado, pueden hacer incurrir a
dicho Estado en responsabilidad internacional.
4.- Finalmente, tambin se permite atribuir un comportamiento ilcito a un Estado
cuando ste lo reconoce y adopta como propio.

CAPTULO NOVENO SOLUCIN PACFICA DE CONTROVERSIAS

INTERNACIONALES"75

El DI General y la Carta de las Naciones Unidas en particular (Cap. VI artculo 33 a 38.),

imponen a los Estados la obligacin de solucionar sus controversias internacionales por
medios pacficos, sin recurrir a la amenaza o uso de la fuerza, pero no se les imponen
determinados medios de solucin. La eleccin de un medio determinado depende del
acuerdo de los Estados en litigio. Los medios de solucin pacfica de controversias
internacionales son de dos clases:
i) Los medios polticos, diplomticos o no jurisdiccionales que tienden a facilitar un
acuerdo entre las partes en litigio. Ellos son: la negociacin directa o diplomtica, los
Tomado de Samuel Durn B., apuntes de clases de "Derecho Internacional Pblico", Universidad de
Concepcin; Santiago Benadava, "Derecho Internacional Pblico", pg. 333 y siguientes; Jos Pastor
Ridruejo, Curso de Derecho Internacional Pblico y Organizaciones Internacionales, pg. 622 y
siguientes.
87
75

buenos oficios, la mediacin, la investigacin de los hechos y la conciliacin. Slo en la

primera de ellas el arreglo se intenta directamente por los Estados interesados. En los
dems, la solucin se busca con la ayuda de un tercero, pero llegando siempre los
propios Estados partes al acuerdo final que los lleve a solucionar sus conflictos de
manera pacfica.
ii) Los medios jurdicos o jurisdiccionales que tienen por fin llegar a la decisin obligatoria
de un tercero sobre el fondo del diferendo, siendo esta solucin obligatoria y, por ende,
vinculante para las partes. Estos medios son el arbitraje y la solucin judicial.

I.- MEDIOS POLTICOS, DIPLOMTICOS O NO JURISDICCIONALES

1.- Negociacin directa o diplomtica

La gran mayora de las disputas que se suscitan entre Estados son solucionadas
mediante la negociacin directa pues, recordemos, la jurisdiccin de los tribunales
depende del consentimiento de los Estado. No es sino la aplicacin del principio del
Derecho Internacional de la base voluntaria de la jurisdiccin internacional.
Las negociaciones se desarrollan normalmente por va diplomtica pues este tipo de
negociaciones no slo sirven de instrumento a la cooperacin internacional o para la
celebracin de un tratado entre los Estados, sino que tambin l puede ser utilizado
como medio de arreglo de sus controversias. Ellas se efectan normalmente entre
plenipotenciarios de los Estados en litigio, Ministros de RR.EE. y aun entre Presidentes y
Primeros Ministros.
Las negociaciones directas pueden conducir a un arreglo de la controversia o a acordar
otro mtodo de solucin pacfica para zanjarla.
Es relativamente frecuente encontrar disposiciones convencionales que, ante una
controversia determinada, obligan a las partes a entablar negociaciones diplomticas
con miras a su arreglo previamente al recurso a cualquier otro medio de solucin.

2.- Buenos oficios

En algunas ocasiones terceros Estados u organizaciones internacionales pueden tratar de
ayudar a los Estados en conflicto a llegar a un acuerdo mediante buenos oficios.
Se dice que un Estado ofrece sus buenos oficios cuando trata de persuadir a los Estados
en conflicto a celebrar negociaciones y su funcin termina con el comienzo de esas
negociaciones. Por lo tanto, el Estado se limita a aproximar a las partes, a impulsarlas a
negociar, a proporcionarles un terreno neutral de negociacin, por estimar que la
desconfianza o el resentimiento reinante entre ellas impide el dilogo espontneo. Un
ejemplo claro lo encontramos en la participacin de Noruega en los llamados "Acuerdos
de Oslo" en el ao 1993 para lograr un acercamiento entre Israel y la Autoridad Nacional
Palestina o la intervencin, en un primer momento, del Presidente de los Estados Unidos
88

Bill Clinton en las negociaciones que llevaron al Acuerdo llamado de "Wye Plantation"
entre las mismas partes en el ao 1998. Aqu los Estados que cumplen la funcin de
buenos oficios slo se limitan a crear las condiciones para romper la desconfianza entre
las partes en conflicto, creando un ambiente propicio para la negociacin pero sin
intervenir la parte que ofrece sus buenos oficios ni siquiera en la negociacin. Esto se da
principalmente cuando los Estados en conflicto se encuentran en una situacin tal que ni
aun la visita de uno de ellos al territorio del otro Estado es posible.

3.- Mediacin
En la mediacin, un tercero - el mediador- participa en las negociaciones y formula a las
partes en controversias sugerencias y proposiciones tendientes a solucionarla, por lo que
el mediador va un paso ms all de los buenos oficios. Como podemos observar, en este
caso el mediador s interviene en las discusiones de las partes, a diferencia del Estado
que interviene slo mediante sus buenos oficios, y propone bases de arreglo o una
solucin a las partes en conflicto.
El mediador no es un juez que dicta fallos sino un amigo comn que busca la avenencia.
Su papel es el de sugerir, recomendar, hacer atisbar una solucin justa y honrosa para
que las partes eventualmente la adopten.
Normalmente, la influencia del mediador emana de la prestancia que le otorga su propia
funcin de intermediario amigo, por lo que es muy importante la eleccin de este tercero
para que de verdad sirva como medio de solucin.
Un ejemplo cercano lo tenemos en el rol que cumpli el Papa Juan Pablo II en el conflicto
que enfrent a nuestro pas y Argentina por el caso del Canal Beagle y que dur, esta
participacin del Papa como mediador, desde 1978 hasta el ao 1984 cuando se firma
por ambos pases el tratado de Paz y Amistad entre Chile y Argentina. Tambin en el
caso de la participacin del Presidente Clinton en el caso del Medio Oriente a fines de los
aos 90, pues, luego de ofrecer sus buenos oficios permitiendo a Yasser Arafat y
Benjamin Netanyahu negociar personalmente en la residencia de verano de Camp David,
el Presidente Clinton, ante el lento avance de las negociaciones, propuso una serie de
puntos con la finalidad que sirvieran de bases de arreglo.
4.- Investigacin de los hechos
Los Estados en conflicto pueden ponerse de acuerdo para la designacin de una entidad
imparcial, una comisin internacional de investigacin, encargada de llevar a cabo una
investigacin de los hechos controvertidos, lo que constituye un medio para la
preparacin de un acuerdo negociado.
Muchas controversias internacionales se centran en cuestiones de hecho, y la
investigacin imparcial constituye un medio para reducir el rea de desacuerdo entre las
partes.
Las partes no estn obligadas a aceptar el resultado de la investigacin, pero en la
prctica generalmente lo aceptan voluntariamente.
89

5.- Conciliacin
La conciliacin constituye una combinacin de los procedimientos de investigacin y de
mediacin. La Comisin establecida para efectuar la conciliacin est integrada por
miembros designados por cada parte y por uno o ms miembros extranjeros designados
de comn por acuerdo por ambas partes y ella investiga los hechos controvertidos y
sugiere bases de arreglo. Pero la conciliacin es ms formal y menos flexible que la
mediacin. As, si las propuestas del mediador no son aceptadas, puede ste continuar
formulando nuevas propuestas. El procedimiento de conciliacin, en cambio, suele
limitarse a un solo informe.
La Comisin fija su propio procedimiento y est autorizada para interrogar testigos,
realizar visitas oculares y disponer peritajes. Ella no es un tribunal y su procedimiento es
ms flexible que el judicial.
Las partes no estn obligadas a aceptar los trminos de arreglo propuestos por la
Comisin, siendo las partes libres de aceptarlos o no, pero la conciliacin se aproxima en
cierto modo al arbitraje, sobre todo cuando la disputa envuelve cuestiones jurdicas
difciles en que las partes se ven obligadas a formular sus puntos de vista en trminos
ms moderados, al igual que en el arbitraje.

II. MEDIOS JURDICOS O JURISDICCIONALES DE ARREGLO

Los medios jurdicos de solucin pacfica de controversias internacionales son el arbitraje

y la solucin judicial. Ambos terminan con la decisin obligatoria de un tribunal, pero
mientras en el arbitraje las partes constituyen el tribunal, eligen los rbitros y convienen
el procedimiento, el arreglo judicial presupone la existencia de un tribunal permanente
preconstituido que tiene sus propios jueces y reglas de procedimiento. Los tribunales
internacionales no estn integrados dentro de un orden judicial jerrquico, como lo estn
los tribunales que configuran el Poder Judicial de un Estado. Cada tribunal arbitral o
judicial es independiente y autnomo. Sin embargo, los Estados pueden convenir
expresamente que las decisiones de determinado tribunal sean recurridas ante otro
tribunal que designen.
Las diferencias entre el arreglo o sentencia judicial y el arbitraje son mucho menores en
el DI que en el Derecho interno. En el DI tanto el juez como el rbitro no tienen
jurisdiccin a menos que las partes acuerden conferrsela. Igualmente, nada impide que
las partes autoricen a un tribunal para aplicar reglas distintas de las generales.

1.- El arbitraje
90

El arbitraje internacional tiene por objeto la solucin de controversias entre Estados por
medio de una sentencia obligatoria, pronunciada por jueces de su propia eleccin y
basada en Derecho. Para someter una controversia al arbitraje se requiere el
consentimiento de todos los Estados que son partes en ella; pero, la sentencia
pronunciada por el tribunal arbitral tiene fuerza obligatoria sin necesidad de que las
partes la acepten.
El sistema ms frecuente de designacin de rbitros en los tratados es el de que cada
una de las partes nombra un rbitro y que los rbitros as designados se pongan de
acuerdo sobre la designacin del tercer rbitro. El tribunal suele as estar compuesto por
tres rbitros, que pueden decidir por mayora. El tribunal arbitral puede ser establecido a
ttulo permanente o puede ser constituido ad hoc para entender de un litigio
determinado. El arbitraje es el medio ms apropiado para la solucin de las controversias
jurdicas, tales como las relativas a interpretacin de tratados y a fronteras.
En el siglo XX se recurri con bastante frecuencia al arbitraje internacional. As, nuestro
pas ha sido parte en arbitrajes para dirimir sus controversias limtrofes con Argentina. El
Gobierno de su Majestad Britnica ha resuelto como rbitro tres controversias entre
ambos pases: la del lmite en la Cordillera de los Andes (1902), la de Palena (1966) y la
relativa a la regin del Canal Beagle (1977). Un tribunal arbitral integrado por cinco
juristas latinoamericanos conoci y resolvi el litigio chileno argentino sobre la regin
de Laguna del Desierto.
Ya sabemos que en DI ningn Estado est obligado a someter sus controversias con
otros Estados al arbitraje o a otro medio de solucin pacfica sin su consentimiento. La
jurisdiccin de un tribunal arbitral depende de la voluntad de las partes. Las
controversias se someten al arbitraje por alguno de los siguientes medios: el
compromiso; la clusula compromisoria; y un tratado general de arbitraje o de solucin
pacfica de controversias.
a) El compromiso
Es un acuerdo especial entre Estados por medio del cual someten una controversia
existente entre ellos a la decisin de un tribunal arbitral.
En el compromiso las partes determinan el objeto de la controversia, designan los
miembros del tribunal, convienen las reglas de procedimiento y el Derecho aplicable, etc.
Es el compromiso el que confiere competencia al tribunal y determina los lmites de ella.
En el ejercicio de la tarea que le est confiada el tribunal debe ceirse a los trminos que
definen su competencia.
El compromiso es un tratado internacional y, por lo tanto, le son aplicables las reglas
generales sobre el Derecho de los tratados.
b) La clusula compromisoria
Es la clusula inserta en un tratado en virtud de la cual los Estados contratantes se
obligan a someter a arbitraje las controversias que pudieren surgir entre ellos respecto
de la interpretacin y aplicacin del tratado.
91

c) Tratado general de arbitraje y tratado de solucin pacfica de controversias

En un tratado general de arbitraje dos o ms Estados pueden convenir someter al
arbitraje todas las controversias o determinada categora de controversias que surjan
entre ellos y que no puedan resolverse por negociaciones directas.
Tambin en un tratado sobre solucin pacfica de controversias los Estados contratantes
pueden convenir, entre varios modos de arreglo, el arbitraje obligatorio y establecer
reglas para organizarlo. En cuanto al procedimiento arbitral, las partes pueden estipular
el procedimiento a que deben sujetarse la sustanciacin y fallo del juicio arbitral, o
convenir que el propio rbitro lo fije.
La sentencia dictada por el rbitro, llamada laudo arbitral, es obligatoria para las partes
desde que se les notifica, sin necesidad de que stas la acepten o ratifiquen. Es,
adems, definitiva por cuanto pone fin al litigio.
Las partes estn obligadas a ejecutar de buena fe la sentencia dictada y a adoptar todas
las medidas necesarias para asegurar su fiel y leal cumplimiento. Tambin las partes
pueden acordar que el rbitro ejecute la sentencia, por s o por otras personas.
El incumplimiento de una sentencia arbitral constituye un hecho ilcito internacional que
compromete la responsabilidad del Estado infractor. Ante esta situacin, poco o nada
puede hacer el tribunal, ya que no dispone de medios para imponer por la fuerza el
cumplimiento de su sentencia. Corresponder al otro Estado poner en prctica los
medios que el Derecho Internacional franquea (retorsiones, represalias, etc.) para
obtener el cumplimiento del fallo.
A nivel internacional, existe la Corte Permanente de Arbitraje que fue establecida por el
Convenio de La Haya para el arreglo pacfico de los conflictos internacionales, de 1899.
En realidad, no se trata de un tribunal sino de una lista de rbitros de la cual los Estados
en litigio pueden elegir rbitros en la forma tradicional.

2.- El arreglo judicial

El arreglo judicial consiste en la solucin de controversias por medio de la sentencia
obligatoria pronunciada por un tribunal permanente dotado de una estructura legal
orgnica. Los Estados que recurren al arreglo judicial no necesitan constituir un tribunal
ni sealarle reglas de fondo o de procedimiento, como en el arbitraje. Aqu ya estn en
presencia de un tribunal permanente preestablecida que funciona de acuerdo con su
propio Estatuto o tratado constitutivo. Existen en la actualidad varios tribunales
internacionales permanentes, tales como el Corte o Tribunal Internacional de Justicia (la
Haya), la Corte de Justicia de las Comunidades Europeas (Luxemburgo), la Tribunal
Europeo de Derechos Humanos (Estrasburgo) y la Corte Interamericana de Derechos
Humanos (San Jos de Costa Rica).

92

93