DERECHO SUCESORIO

recientemente, y tambin erradamente a nuestro juicio, se ha resuelto que una legitimaria, silenciada como fue en el testamento
mencionado y entendindose heredera legitimaria del causante,
a fin de asegurar la asignacin forzosa que le caba en el bien
hereditario motivo de los legados, debi, como efetivamente lo
hizo en esta causa, ejercer la accin de reforma en su favor del
referido testamento, de acuerdo a lo previsto en el artculo 1216
del Cdigo Civil, la cual, como se explic, fue rechazada por los
jueces del fondo por estar prescrita (C. Suprema, 7 de mayo de
2003, rol civil 1.802-02, Hernndez y otro con Fernndez, en el
mismo sentido, 2 de junio de 1999, rol 2061-1998, autos Fernndez
con Echavarra y otro), con lo cual se hace intil la pretericin
y el efecto propio que le da nuestra legislacin. Es acertada, a
nuestro modo de ver, la sentencia que resuelve que En contra del
derecho del legitimario silenciado no procede la prescripcin de
corto tiempo del art. 1216 (C. Suprema, 8 de noviembre de 1906,
Gaceta, 1906, t. 2, N 855, pg. 313, y Rev., t. 4, sec. 1, pg. 10).
Seccin II
DEL DESHEREDAMIENTO
Prrafo I
A SPECTOS GENERALES
1016. Concepto. Desheredamiento es una disposicin testamentaria en que se ordena que un legitimario sea privado del todo o
parte de su legtima (art. 1207, inc. 1).
La desheredacin, por tanto, es la disposicin testamentaria de
que se sirve el testador para excluir de su sucesin a un legitimario
que sin ella sera llamado a los bienes relictos por disponerlo as
la ley. Pudiera entonces pensarse que incluir el desheredamiento
entre las formas de proteccin de la legtima es un error, puesto
que por l se priva a un legitimario de su asignacin forzosa;
pero justamente hay aqu proteccin de la legtima en cuanto la
ley cuida que el desheredamiento no pueda ser arbitrario y est
rectamente motivado, segn se ver.
1017. Fundamentos. Si bien el ordenamiento consagra el derecho
de testar, cuando se tiene capacidad para ello (vid. N 349), es lo
1080

DE LAS ASIGNACIONES FORZOSAS

cierto que ese derecho en su ejercicio tiene limitaciones, segn

hemos visto. El testador debe respetar las asignaciones forzosas
(art. 1167), porque sus titulares no pueden quedar fuera de la
sucesin, en la parte reservada por la ley.
Entre esos asignatarios forzosos interesan los legitimarios
(art. 1182), para los efectos del desheredamiento. El legislador
cuida que el autor del testamento no lesione la legtima, y si lo
hace el art. 1216 concede al lesionado la accin de reforma del
testamento, para que la sucesin, en esa parte, quede como lo
ordena la ley.
La proteccin acordada a los legitimarios impone a stos observar una conducta adecuada en relacin al testador y al medio
social. Si el legitimario ha transgredido lo que el legislador impone
al respecto, el de cujus queda autorizado, otorgando testamento
y cumpliendo otras exigencias, para privar de la legtima al legitimario mediante la desheredacin. Es pues en un demrito del
asignatario que encuentra su fundamento esta institucin.
1017.1. Historia. Derecho Comparado. Doctrina. El desheredamiento, cuando es contemplado, se da en las legislaciones que si bien
consagran el derecho de testar, no aceptan una amplia e ilimitada
libertad testamentaria. En Gran Bretaa y los Estados Unidos de
Norteamrica, en que no hay asignatarios forzosos, el desheredamiento no existe, porque es innecesario. Basta otorgar testamento
y no instituir a un tercero asignatario para que ste nada reciba de
los bienes relictos. Absoluta libertad de testar y desheredamiento
son incompatibles.
La desheredacin viene desde el Derecho Romano. Este admiti la exheredatio sin justificar causal; pero el aparecimiento de
la querella inofficiosi testamenti y la posterior de la legtima, termin
por hacerlo imposible (Fritz Schulz, ob. cit., Nos 460 y ss., pgs. 254
y ss.). En el sistema justinianeo no bast la desheredacin justificada, sino que se requiri expresar la causal por la cual el testador
apartaba de la herencia al legitimario (vid. N 1012.1). La Novela
115 estableci catorce causales para los descendientes y seis para
los ascendientes y si el legitimario negaba la causal, el heredero
instituido deba probarla.
Las leyes 4, 5, 6 y 7 del Ttulo VII, Partida Sexta, copiaron
las causales de desheredamiento de la legislacin justinianea y,
en general, establecieron el mismo sistema de exclusin (vid.
N 1012.1).
1081

DERECHO SUCESORIO

En Francia, se conoci la desheredacin en las regiones de

derecho escrito y se mantuvieron las catorce causales justinianeas,
agregndose algunas ms. Pero ese sistema no fue seguido por
el Cdigo Napolen. En ste, como la reserva queda fuera del
alcance de la voluntad testamentaria, no se admite su privacin
por el causante. El derecho francs slo admite la exheredacin
de uno o varios herederos en la porcin disponible, sin causales
precisas (sobre ella, Y. Buffelan-Lanore: Lautonomie de la volont
en matire dexhrdation, en Rev. Trim. de Der. Civ., 1966, pgs. 546
y ss. Es clsico el estudio de Edouard Lambert, De lexhrdation et
des legs, Paris, 1895). Como no ha sido prevista por el Cdigo, ha
sido la jurisprudencia la que le ha dado sus contornos (as, Ph.
Malaurie, ob. cit., N 502).
El art. 3744 del Cdigo argentino dice que El heredero forzoso puede ser privado de la legtima que le es concedida por
el efecto de la desheredacin, por las causas designadas en este
Ttulo, y no por otras, aunque sean mayores. Sigui el legislador
argentino de cerca las Partidas y a Garca Goyena en esta institucin, de forma que el tratamiento de ella es muy semejante al
de nuestro Cdigo.
Los arts. 896 del Cdigo Civil uruguayo y 848 del de Espaa, la
mantienen (sobre ste, vid. J. M. Pascual Quintana, La desheredacin en el Cdigo Civil, en Rev. de Derecho Espaol y Americano,
marzo-abril 1958, pgs. 109 y ss.; J. Vallet de Goytisolo, El apartamiento
y la desheredacin, en An. de Der. Civ., 1958, pgs. 9 y ss.; ).
El Cdigo Civil del Per de 1984 destina los arts. 742 a 755 para
tratar de la desheredacin. Segn el primero de esos preceptos:
Por la desheredacin el testador puede privar de la legtima al
heredero forzoso que hubiera incurrido en alguna de las causales
previstas en la ley.
Hay legislaciones que no conocen el desheredamiento, no
obstante imponer la legtima. Es mediante la indignidad que el
legitimario puede ser privado de la asignacin. Es lo que sucede
en Italia, al decir de Cicu: nuestro derecho no ha acogido la
figura de la desheredacin, admitida en el Derecho Romano
(Derecho de Sucesiones, N 35, pg. 235). Otro autor, al tratar de la
legtima, agrega: La legtima debe deferirse necesariamente en
el modo indicado por la ley, esto es, a favor de los legitimarios; y
de sta no pueden ser privados aqullos. He aqu por qu, aparte
el caso de la indignidad, en el cual la voluntad de la ley quita al
heredero indigno en general (y por consiguiente, tambin al
1082

DE LAS ASIGNACIONES FORZOSAS

legitimario indigno) el derecho de continuar siendo heredero,

no existe, en Derecho italiano, la denominada desheredacin
del legitimario; la voluntad del de cujus no podra tener una tal
eficacia, sin subvertir el instituto de la legtima (Messineo, ob.
cit., t. 7, pgs. 197 y 198). El Cdigo de Venezuela no reglamenta
la desheredacin.
Por lo que hace al parecer de los autores, algunos son partidarios del instituto; pero otros no lo aceptan. As, Martnez Paz, en
apoyo de la institucin, argumenta: tiene un efecto moral en los
cdigos, hasta por acto de presencia. El que se sepa que existe una
institucin que autoriza a privar de su legtima al heredero, fortifica la autoridad del causante y modera la soberbia del heredero, a
quien la ley coloca por encima de toda eventualidad (ob. cit., N 18,
pg. 368). Los partidarios de la libertad de testar son contrarios a la
desheredacin (vid. Josserand, ob. cit., t. 3, vol. 3, N 1.658, pgs. 266
y 267, y para el Derecho ingls, Jenks, ob. cit., pg. 418). Pero un
sistema de legtima no se justificara si se concediese al testador
una libertad para excluir a un legitimario, a la vez que tampoco
puede admitirse que exista un sistema de asignaciones forzosas sin
la presencia de un instituto que permita al testador hacer efectiva
una sancin al legitimario que no ha tenido una conducta propia
para con l (as, C. Lasarte, ob. cit., pg. 271).
1018. Requisitos. De los arts. 1207, 1208 y 1209, puede deducirse
que el desheredamiento requiere: que se haga en acto testamentario; que se apoye en justa causa; que la causa sea debidamente
especificada; que sea probada, y que el desheredado sea legitimario.
1019. Que se haga en acto testamentario. Esta exigencia se encuentra
en la definicin del desheredamiento (art. 1207). Por lo tanto,
no valdr el desheredamiento que no se conforme a las reglas
legales (art. 1207, inc. 2). Si fallece el causante intestado, no
puede haber desheredamiento. Un instrumento pblico o privado que no tenga las formas testamentarias no es apto para el
desheredamiento. Si el testamento que lo contiene es anulado,
o revocado, o ha caducado, el desheredamiento no existe.
Por consiguiente, los casos tratados por los arts. 114 (vid.
N 212) y 127 (vid. N 261), no constituyen un desheredamiento.
Es la ley la que en esos casos impone la sancin, no la voluntad
del testador que no existe.
1083

DERECHO SUCESORIO

Al exigir el Cdigo que el desheredamiento se contenga en

acto de ltima voluntad, no hace otra cosa que seguir el criterio
tradicional. Segn este, quien puede instituir heredero puede
desheredar y por lo tanto, parece lgico que la exclusin se
haga por las mismas formas que la institucin, pues las mismas
razones que existen para la formalidad de esta, existen para
aquella.
Pero la ley no impone alguna forma testamentaria en especial. Puede hacerse en cualquier clase de testamento: solemne
o privilegiado.
El testador puede haber otorgado varios actos de ltima voluntad. Se sabe que un acto testamentario no queda revocado
tcitamente en todas sus partes por la existencia de otro u otros
posteriores (art. 1215, inc. 1) (vid. N 654). Pues bien, como
los testamentos posteriores que expresamente no revoquen los
anteriores, dejarn subsistentes en stos las disposiciones que
no sean incompatibles con las posteriores, o contrarias a ellas
(art. 1215), nada impide que el desheredamiento se contenga
en un testamento anterior que no ha sido tcitamente derogado
por el posterior. La desheredacin es compatible con la vigencia
simultnea de dos o ms testamentos. Por la misma razn, la exigencia de que el desheredamiento se haga en testamento no es
incompatible con que lo contengan varios actos de ltima voluntad,
si se complementan. As, si en un testamento se deshereda a un
legitimario, sin cumplirse en este acto con las exigencias pedidas
por el art. 1209, nada impide que el posterior acto testamentario,
manteniendo la desheredacin, d cumplimiento a lo que el
citado precepto pide.
Es de toda evidencia que la disposicin testamentaria destinada a desheredar debe identificar con exactitud al legitimario
excluido.
1019.1. Doctrina. Los autores aceptan que el desheredamiento
pueda ser contenido en varios testamentos. Se ha dicho que creo
fuera de duda que la desheredacin puede ser compatible con la
vigencia simultnea de varios testamentos, que no significa ni puede
suponer la existencia de dos voluntades distintas, sino que entre
todos integran una sola voluntad. De esta forma, las circunstancias
legalmente necesarias para la desheredacin podrn no constar
todas en cada uno de los testamentos, ni siquiera en uno solo de
ellos, siempre que reunidos las completen y que no se excluyan
1084

DE LAS ASIGNACIONES FORZOSAS

o revoquen uno al otro, sino que sean compatibles (Vallet de

Goytisolo, Comentarios al Cdigo Civil, pg. 526). Manresa, por su
parte, sostiene: Debe tenerse presente que la ltima voluntad de
una persona la constituye el conjunto de actos o disposiciones que
expresan lo que quiere se haga despus de su muerte y, por tanto,
que si esa persona otorg varios testamentos dejando en el ltimo
subsistentes en parte los anteriores, todos ellos, en cuanto deben
cumplirse, forman en verdad una sola ltima disposicin, lo que
hace posible y vlido que, desheredado un heredero forzoso sin
expresin de causa en un testamento, se haga constar esa causa en
otro posterior, o que expresada una justa causa y omitido despus
el hijo, se le desherede ms tarde de un modo expreso, siempre
que, combinadas las disposiciones de unos y otros testamentos,
consten claramente la desheredacin y la causa legal y cierta en
que se funde (ob. cit., t. 6, pg. 667).
1020. Que tenga por fundamento una justa causa. El testador debe
ordenarlo por las causas que indica el art. 1208. No se admiten
otras aunque sean mayores. El testador no puede crearlas. Se
considera el desheredamiento como un hecho objetivo, que no
radica en la sola voluntad del testador. De otra parte, siendo
grande el descrdito que lleva consigo el desheredamiento, se
comprende que las legislaciones que lo mantienen pidan que
sea por causas graves.
Las causas inciden en relaciones muy personales del desheredador con el desheredado, o con familiares del primero. Y distingue
el legislador, por lo que a las causas se refiere, entre el desheredamiento del descendiente y el del ascendiente. En todo caso, se
sigui en lo esencial a lo que vena desde Justiniano, de acuerdo
a la Novela 115, que es el punto de arranque de las legislaciones
que mantienen el desheredamiento (vid. N 1017.1).
1021. Que la causa se exprese especficamente. Se la debe individualizar
por los hechos que la constituyen. No es suficiente, por ejemplo,
expresar que el descendiente que se deshereda se abandon a los
vicios, como lo seala la causal quinta del art. 1208, si stos no se
han especificado. Pero la ley no exige una expresin minuciosa
de los hechos en que se funda la exclusin del legitimario. Con
todo, a fines posteriores de prueba de la causal, si el desheredado
la negare, parece prudente que el testador refiera con exactitud
los hechos en que funda el desheredamiento.
1085

DERECHO SUCESORIO

Es esta exigencia la que impide el desheredamiento bajo condicin suspensiva. El testador no puede desheredar con eficacia
al descendiente o al ascendiente, para el caso que el pariente
incurra en alguna de las causales sealadas por el art. 1208. El
art. 1209 exige que la causal sea mencionada especficamente,
lo que supone que debe existir a la fecha del testamento. La
gravedad del desheredamiento pide un hecho que ha sucedido
y no el que puede ocurrir.
Lo que se puede admitir es la desheredacin apoyada en una
causal existente; pero condicionndola a la conducta posterior
del desheredado. En el fondo, es un arrepentimiento del testador, sujeto a la actitud que asuma el desheredado y antes de la
muerte de aqul. Es un perdn condicional, de suerte que si no
se cumple con la condicin, el legitimario queda privado de su
legtima.
1021.1. Doctrina. Derecho Comparado. Jurisprudencia. Como el art. 849
del Cdigo Civil espaol slo pide que se exprese en el testamento
la causa legal en que se funde, sin otro agregado, se sostiene que
ello no quiere decir que haya de detallarse el modo y forma en
que esa causa se produjo, determinando hechos, palabras, fecha
y circunstancias... slo en caso de contradecirse la causa por el
desheredado, ser necesaria la prueba de su existencia por los
herederos con arreglo al art. 850 (Manresa, ob. cit., t. 6, pg. 667.
En el mismo sentido, C. Lasarte, ob. cit., pg. 274). Por el art. 1209
de nuestro Cdigo, como se ha dicho, se pide ms. Por ello, si no
se han determinado especficamente en el testamento los vicios a
que se refiere el testador, el desheredamiento no cumple con la
exigencia legal (C. Valparaso, 26 de julio de 1895, Gaceta, 1895,
t. 1, N 1786, pg. 1343, consid. 3 de primera instancia).
En relacin al perdn condicional, se ha dado el caso de
un testador que expres lo siguiente: Sptimo: Habiendo mis
hijos... cometido injuria grave contra mi persona y bienes por
el hecho de haber tramado apoderarse mediante engao de mi
hacienda Pincha y haber resistido judicialmente la restitucin en
el pleito que les tengo promovido ante el... Juzgado en lo civil de
Santiago, declaro que los desheredo formalmente a los cuatro
si antes de tres meses contados desde la fecha de este testamento no aceptan mi referida demanda y me restituyen mis bienes
usurpados. En caso de confirmarse este desheredamiento por
la resistencia de mis expresados hijos a restituirme mis bienes
1086

DE LAS ASIGNACIONES FORZOSAS

en el plazo indicado, pasarn todas las asignaciones que a ellos

les hubiere correspondido a mi hijo... (C. Suprema, Rev., t. 43,
sec. 1, pg. 449). La causal exista; mas la testadora deshereda
bajo condicin. En el fondo, all haba un perdn condicional,
que poda producir sus efectos si los desheredados realizaban el
hecho que la testadora les ordenaba.
1022. Que la causa de desheredamiento sea probada. Dispone el art. 1209
que no valdr ninguna de las causas de desheredamiento... si
no se expresa en el testamento especficamente, y si adems no
se hubiere probado judicialmente en vida del testador, o las personas a quienes interesare el desheredamiento no la probaren
despus de su muerte.
Es que las causas que autorizan el desheredamiento se apoyan
en hechos, que deben ser acreditados por los que tienen inters
en que la voluntad del testador sea cumplida. Mientras no se acrediten esos hechos, el desheredado no tendr inters de justificar
que la causal no existe.
Cundo llegar la oportunidad de la prueba? Sabemos sobre
quin recae el peso o carga de la prueba. Pensamos que el o los
herederos no desheredados, apoyados en el testamento, pueden
realizar todos los actos que esa calidad les permite: obtener, por
ejemplo, la posesin efectiva de la herencia. La oportunidad de la
prueba llegar cuando el desheredado reclame de esa desheredacin, mediante la accin de reforma de testamento. La disposicin
testamentaria que contiene el desheredamiento debe ser cumplida
mientras el afectado por ella no reclame. Pero si ste pone en
duda el desheredamiento, nada tendr que acreditar, mientras
los interesados en su desheredamiento no acrediten los hechos
sealados por el testador. Por lo dems, procesalmente, quien
afirma es quien debe probar el hecho, como norma general.
Si los hechos han sido acreditados en vida del testador, ya sea
por existir una sentencia que as lo determina, o porque el mismo
testador ha suministrado esa prueba, los herederos no tendrn
nada que justificar. Y si el testador, para desheredar, ha trado a
colacin dos o ms causales, bastar justificar cualquiera de ellas
para que el desheredamiento se ajuste a la ley.
1022.1. Doctrina. Derecho Comparado. Jurisprudencia. El art. 850 del
Cdigo Civil de Espaa prescribe que La prueba de ser cierta
la causa de la desheredacin corresponder a los herederos del
1087

DERECHO SUCESORIO

testador si el desheredado la negare. En relacin a esa disposicin, el Tribunal Supremo presupone que En caso de haber
invocado el testador varias causas de desheredacin, bastar que
pruebe una cualquiera de ellas (sentencia de 6 de diciembre
de 1963. Vid. Vallet de Goytisolo, Comentarios al Cdigo Civil, t.
9, pg. 536).
La sentencia de 24 de mayo de 1967, de la C. Suprema, al resolver una accin de reforma de testamento, planteada por una
desheredada, acogindola, manifest que la prueba testimonial
de autos, tampoco prob en forma fehaciente los hechos en que
cimenta dicha causal de desheredamiento, y sobre este particular debe recordarse, en primer trmino, que de acuerdo con la
clusula testamentaria, los hechos los hace consistir la testadora
en que el da 5 de noviembre de 1954, sin su consentimiento, su
hija... abandon el hogar paterno, yndose a hacer vida marital
con..., persona que no es su marido, pero ni el abandono del
hogar, ni la vida marital a que alude la testadora estn acreditados, a juicio de la Corte. Si los hechos en que se funda la injuria
grave no han existido, los sentenciadores, al acoger la demanda,
no han podido infringir el precepto en examen (art. 1208, N 1)
(Rev., t. 64, sec. 1, pg. 173, consid. 12).
Otra sentencia haba resuelto que si bien se ha acreditado de
un modo general la mala conducta de don... para con sus padres,
tal prueba no permite apreciar si esa mala conducta fuera de tal
gravedad que autorizara el castigo del desheredamiento impuesto
por la madre comn (Gaceta, 1895, N 1.786, pg. 1343).
1023. Necesidad de un litigio. Sea que los hechos estn probados en
vida del testador, o se acrediten despus de su muerte, es lo cierto
que esa prueba debe ser rendida judicialmente. As lo dispone
el art. 1209. Esto impone un litigio que, como se ha expresado
(vid. N 1022) lo intentar el desheredado. En esa contienda
judicial se discutir si los hechos en que se apoy el testador
para desheredar son o no efectivos y si, adems, se encuentran
comprendidos en los que el legislador considera adecuados a
tales fines (vid. N 1027).
Este juicio ser ordinario, de lato conocimiento, por la naturaleza de las cuestiones a debatir. Por consiguiente, si en las
gestiones sobre posesin efectiva de la herencia del testador el
desheredado pretende ser incluido entre los herederos y stos,
por su parte, no lo aceptan, por aplicacin de art. 823 del Cdigo
1088

DE LAS ASIGNACIONES FORZOSAS

de Procedimiento Civil, se tendr que intentar el juicio pertinente

y por quien crea debe hacerlo. El litigio debe estar enderezado
a obtener la reforma del testamento y no la nulidad de la clusula
del desheredamiento.
1023.1. Doctrina. Jurisprudencia. No es en la gestin de posesin
efectiva que debe resolverse la cuestin planteada por la oposicin
entre el desheredado y los dems herederos. Si all se formula la
cuestin, deber ser en juicio aparte en que podr decidirse si el
desheredamiento ha sido o no justamente causado (vid. A. Larenas
L., Asuntos de jurisdiccin voluntaria que se hacen contenciosos,
en Rev. Der. U. de Concep., Nos 16-17, 1936, pgs.1168 a 1174).
Se ha dicho, en cuanto a la necesidad de prueba en juicio, que
Despus de abierta la sucesin nada resta por hacer si el desheredado se abstiene de todo movimiento que tienda a investir la
calidad de heredero o a ponerla en accin cuando haya mediado
investidura automtica. Pero si no se abstiene, ser necesario que
aquellos cuya vocacin se actualiza o se extiende por causa de la
desheredacin, prueben los hechos que hayan sido invocados en
el testamento con carcter de motivo para desheredar y, con esa
prueba, impongan al recalcitrante la abstencin. Va de suyo que
a falta de prueba, la desheredacin resultara ineficaz (Rbora,
ob. cit., t. 1, N 106, pg. 186).
En la sentencia de 22 de noviembre de 1879, la desheredada,
solicitando la reforma del testamento desheredador, trajo a colacin que el desheredamiento no se ajustaba a la ley, porque los
hechos en que se apoy el testador no eran ciertos (Gaceta, 1879,
N 619, pg. 415). Igual situacin procesal se da en el fallo de la
C. de Temuco, de 7 de noviembre de 1966, que confirmando el
de primera instancia, acogi la accin de reforma del testamento
(Rev. de Der., t. 64, sec. 1, pg. 173). Pero la sentencia de la C. de
Valparaso de 24 de junio de 1893, que confirm la de primera
instancia, fue dictada a base de la demanda interpuesta para que
se resolviera que el desheredamiento hecho por la esposa del
actor con relacin a su hijo Agustn, segn consta del testamento bajo el cual falleci, ha sido justo y legal. El Tribunal estim
sin valor el desheredamiento que doa... hace a su hijo don
Jos Agustn... por la clusula sptima de su testamento (Gaceta,
1895, t. 1, N 1.786, pg. 1343). Lo mismo en el fallo de 25 de
noviembre de 1908, que declar legal el desheredamiento (Rev.
de Der., t. 6, sec. 1, pg. 240).
1089

DERECHO SUCESORIO

La sentencia de 8 de mayo de 1931, de la C. Suprema, sienta la

siguiente doctrina: Cuando a los legitimarios o al cnyuge sobreviviente no se les deja lo que por ley les corresponde, el legislador
les concede la accin especial de reforma del testamento en vez
de declarar nula la clusula pertinente o todo el acto, de manera
que no es posible considerar viciadas semejantes clusulas o acto
de nulidad absoluta, cuyos efectos son muy diferentes (Rev., t. 28,
sec. 1, pg. 573). En el fallo de 29 de abril de 1959, la C. Suprema resolvi que si en el hecho la solicitud de ampliacin de la
posesin efectiva solicitada por un desheredado, ha sido desestimada, despus de darle el juez la tramitacin de un incidente, por
oposicin de los herederos designados por el testador, el asunto
se ha hecho contencioso y debe sujetarse a los trmites del juicio
que corresponda (Rev. de Der., t. 56, sec. 1, pg. 69).
1024. El juicio sobre desheredamiento es previo al particional. De acuerdo al art. 1330, antes de proceder a la particin, se decidirn
por la justicia ordinaria las controversias sobre derechos a la
sucesin por testamento o abintestato, desheredamiento, incapacidad o indignidad de los asignatarios. El litigio a que d lugar
un desheredamiento es de aquellos que el art. 651 del Cdigo
de Procedimiento Civil saca de la competencia del partidor, no
obstante que debe servir de base a la particin.
Si lo referente al desheredamiento se suscita con posterioridad
a la constitucin del juicio particional, ste debe suspenderse.
1024.1. Doctrina. Jurisprudencia. Que la particin haya de suspenderse si durante ella se suscita controversia sobre el desheredamiento, es cuestin aceptada por los autores: si la controversia
se origina durante el desarrollo del juicio, aunque la ley no lo
diga expresamente, es lgico que deba suspenderse la particin
en espera de lo que resuelva la justicia ordinaria (M. Somarriva, Indivisin y Particin, N 428, pg. 196; en el mismo sentido,
aunque admitiendo la posibilidad de proseguir la particin en
ciertos casos, M. Silva Bascun, La Particin de Bienes, N 178,
pg. 148, 3 edic., Santiago, 1948).
La jurisprudencia tambin ha decidido que ha de suspenderse
la particin; pero esa suspensin no puede ser decretada por el juez
ordinario ante quien se suscita la cuestin del desheredamiento,
sino que es de la competencia del partidor (as, C. Temuco, 19 de
junio de 1936, Rev. de Der., t. 38, sec. 2, pg. 12; C. Suprema, 20
1090

DE LAS ASIGNACIONES FORZOSAS

de octubre de 1961, confirmando sentencia de la C. de Santiago,

Rev. de Der., t. 58, sec. 1, pg. 420).
1025. Caso en que no se requiere probar los hechos. Por el inc. 2 del
art. 1209, no ser necesaria la prueba, cuando el desheredado
no reclamare su legtima dentro de los cuatro aos subsiguientes
a la apertura de la sucesin; o dentro de los cuatro aos contados
desde el da en que haya cesado su incapacidad de administrar,
si al tiempo de abrirse la sucesin era incapaz.
El precepto guarda perfecta armona con el art. 1206, en
cuanto, por ste, la accin enderezada a obtener la reforma del
testamento prescribe en cuatro aos (vid. N 1050).
1026. El desheredado debe ser un legitimario. No todo asignatario
forzoso puede ser privado de la asignacin que la ley le tiene
reservada, mediante la desheredacin. Esta se aplica al legitimario, para privarle el todo o parte de su legtima (arts. 1181, 1182
y 1207).
En cuanto concierne a la mejora, no se aplica el desheredamiento. Si el testador no la atribuye a los legitimarios, aumenta las
legtimas (art. 1191) y, por lo mismo, sigue la suerte de esta nueva
calidad. Si no quiere que la lleve un determinado legitimario, le
basta con atribuirla a los otros.
Deber tenerse presente que, luego de la reforma de la Ley
N 19.585, el cnyuge sobreviviente es legitimario y, por lo mismo,
puede ser en tal calidad, desheredado.
Y de ms est precisar que no se requiere de desheredamiento
para excluir a un posible heredero de la parte de libre disposicin.
Basta no atribuirle parte alguna de ella.
1026.1. Historia. Jurisprudencia. En el art. 1 del Tt. IX del Libro
De la sucesin por causa de muerte del Proyecto de los aos
1841-1845, se haba previsto la posibilidad de desheredar al cnyuge por su porcin conyugal. Lo mismo se dispona en el art. 220
del Proyecto de 1846-1847. Pero la idea no pas al Cdigo.
Antes de la reforma de la Ley N 19.585, que suprimi la porcin
conyugal, como el cnyuge sobreviviente no poda ser privado de
ella por desheredamiento, se pidi a los tribunales declarar ilegal la clusula por la cual la testadora desheredaba a su marido
por haberla abandonado sin causa justificada, desde que la ley
contempla los desheredamientos slo para los legitimarios. Los
1091

DERECHO SUCESORIO

jueces resolvieron que la palabra desheredado que us la testadora, refirindose a su marido, no deba interpretarse en sentido
literal, puesto que desheredamiento slo cabe para los legitimarios a quienes se haya privado del todo o parte de su legtima, y
el cnyuge sobreviviente no es tal legitimario y que en tal caso,
debe estarse a la voluntad de la testadora para interpretar esa
disposicin testamentaria, o sea, que su intencin ha sido privar
a su marido de la porcin conyugal (C. Suprema, 8 de mayo de
1931, Rev. de Der., t. 28, sec. 1, pg. 573).
Prrafo II
DE LAS CAUSAS LEGALES DE DESHEREDAMIENTO
1027. Enumeracin taxativa. Las causales legales por las cuales el
testador puede desheredar estn indicadas en el art. 1208. Fuera
de esas no hay otras (vid. N 1020). Los desheredamientos son
determinados y especiales, por las solas causales del art. 1208. Cualquiera otra, aunque sea ms grave, no autoriza a desheredar.
1028. Causales comunes. De ellas hay algunas que son comunes,
puesto que sirven para desheredar sea a un descendiente sea a
un ascendiente. Son las tres primeras del art. 1208.
a) Por haber cometido injuria grave contra el testador en su
persona, honor o bienes, o en la persona, honor o bienes de su
cnyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes.
Esta causal sugiere algunas reflexiones, antes de considerar su
contenido.
El precepto hace referencia a la injuria grave, bien en la
persona misma del testador, bien en relacin al honor del difunto, o en sus bienes. Y lo mismo para las restantes personas que la
norma indica. Ya en el art. 172 se ha referido la ley al atentado
contra la vida del otro cnyuge u otro crimen de igual gravedad;
y en el art. 968 se dice que Son indignos de suceder al difunto
como herederos o legatarios N 2. El que cometi atentado grave
contra la vida, el honor o los bienes de la persona de cuya sucesin
se trata, o de su cnyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o
descendientes, con tal que dicho atentado se pruebe por sentencia ejecutoriada. Pero no ha definido el legislador lo que debe
entenderse por atentado grave, o por injuria grave, no obstante el
empleo que hace de esas dos expresiones.
1092

DE LAS ASIGNACIONES FORZOSAS

Lo que est claro es que se trata de un hecho realizado con dolo,

desde que el art. 44, inc. final, tambin emplea la frase injuria
a la persona o propiedad de otro. Pues bien, atentado grave e
injuria grave tienen un mismo significado. Como al tratar del
art. 968 N 2 expusimos nuestro parecer, no creemos necesario
volver sobre lo mismo (vid. N 254). Por lo dems, en el Derecho
Romano la injuria es un acto que lesiona, sea fsica, sea moralmente o en su honor a la persona misma. Tanto puede consistir
en palabras, como en hechos. Desde otro ngulo conviene decir
que la injuria grave del art. 1208 no tiene el mismo alcance que
la del art. 324. Esta priva de los alimentos congruos; aquella de
los alimentos, porque si el atentado del art. 1208 es el mismo
que indica el art. 968 N 2, como se ha afirmado, se tendr que
aplicar la regla del art. 979, que priva de los alimentos.
Procesalmente, para los fines del art. 1209, los hechos constitutivos de la injuria grave que pide el art. 1208, regla primera,
los determinan soberanamente los jueces del fondo, es decir, los
de la instancia; pero determinar si tienen la gravedad requerida
por la ley es cuestin de calificacin que queda sujeta al control
de la casacin.
No obstante la analoga entre la causal de desheredacin de
que tratamos y la de indignidad que contempla el art. 868 N 2,
segn se ha visto, no se ha de ver en ella una redundancia de la
ley. En efecto, la causal de indignidad se presenta en la sucesin
testada y en la intestada (vid. N 252); pero la causal de desheredamiento slo se da en la sucesin testamentaria (vid. N 1019).
Adems, la causal de desheredamiento que se comenta, como
las otras, no requiere de una prueba y declaracin judicial, sino
en caso de ser contradicha por el desheredado, en cuyo evento
tendr cabida el art. 1209; pero la indignidad requiere prueba y
declaracin judicial correspondiente, previo al juicio de indignidad
(art. 968, N 2). No hay otra forma de acreditar los hechos que
la indignidad pide (vid. Nos 254 y 254.1). Por ltimo, la exigencia
de la sentencia de condena obligar a las personas comprendidas en el art. 968, N 2 a un litigio dentro de cierto lapso, para
evitar la prescripcin de la accin penal; pero lo anterior no es
necesario para la causal de desheredacin fundada en la causal
N 1 del art. 1208. Basta que los hechos se acrediten en el litigio
propuesto por el desheredado (art. 1209).
b) Por no haberle socorrido en el estado de demencia o destitucin, pudiendo. Es la segunda causal de desheredamiento
1093

DERECHO SUCESORIO

(art. 1208). Tiene analoga con la indignidad del art. 968, N 3.

Las dos disposiciones llevan el problema al estado de demencia
o destitucin, bien del desheredador, bien de la persona de cuya
sucesin se trata, segn el caso. Pero la indignidad se aplica, cuando procede, al consanguneo dentro del sexto grado inclusive
y la desheredacin al ascendiente o al descendiente.
Lo referente al estado de demencia o destitucin fue expuesto al tratar de la indignidad (vid. N 255). Sin embargo,
pensamos que ahora el legislador se refiere al descendiente o al
ascendiente que no cumpli, oportunamente, con la obligacin
legal de haberle proporcionado alimentos al testador de hoy, tal
cual la ley lo dispone.
A propsito de lo que venimos tratando, debe recordarse que
los hijos quedan obligados a cuidar de los padres en su ancianidad, en el estado de demencia, y en todas las circunstancias de
la vida en que necesitaren sus auxilios (art. 223); disposicin
especial que prevalece sobre cualquiera otra que se refiera a los
derechos y obligaciones entre los padres y los hijos. Son normas
que quedan dentro de las excepciones aludidas por el art. 322.
Si el desheredamiento requiere de un acto de ltima voluntad, hay que entender que el desheredador, al otorgar el testamento, ya no es demente. Este, como se ha visto, es incapaz de
testar (art. 1005, N 4). Su testamento, en estado de demencia,
sera nulo y, declarada esa nulidad, no hay desheredamiento. La
sucesin pasa a ser intestada (art. 980). Y el que se encuentra
en estado de destitucin, de pobreza, no otorgar testamento,
como es natural y obvio. El acto de ltima voluntad que pide el
art. 1207 esperar hasta que el testador haya salido del estado
de destitucin.
c) Por haberse valido de fuerza o dolo para impedirle testar.
Esta tercera causal de desheredamiento tiene mucho de analoga con la de indignidad prevista por el art. 964 N 4. Los dos
artculos tratan del que por fuerza o dolo le impidi testar (al
causante). De la fuerza y del dolo en materia testamentaria ya se
ha tratado (vid. Nos 325, 328 y 329). No obstante, hay entre las
dos normas legales una neta separacin. El art. 968 N 4 impide
la sucesin testamentaria, porque se es indigno por impedir, por
fuerza o dolo, el acto de ltima voluntad; y la prevista como causal
de desheredamiento (art. 1208, N 3), se refiere a un testamento
que antao pretendi otorgar el desheredador y no al actual, que
es el que precisamente contiene el desheredamiento.
1094

DE LAS ASIGNACIONES FORZOSAS

1028.1. Doctrina. Jurisprudencia. Derecho Comparado. Si bien el Cdigo de Francia no contempla el desheredamiento, desde que
el sistema de reserva es distinto al de legtima, segn se ha visto
(vid. N 922.1), es lo cierto que en el art. 955 se dice: La donacin entre vivos no podr revocarse por causa de ingratitud ms
que en los casos siguientes: 1. Si el donatario ha atentado a la
vida del donante; 2. Si se ha hecho culpable respecto de ste,
de malos tratos, delitos o injurias graves. Para la doctrina, el
atentado a la vida es un acto realizado con intencin de matar,
de modo que no bastaran simples golpes o heridas, si no han
tenido como intencin la de dar muerte (as, Trasbot, en Planiol
y Ripert, ob. cit., t. 5, N 303.1, pg. 522; Marty y Raynaud, ob.
cit., N 519, pg. 403).
Frente a una legislacin italiana que desconoca y desconoce
el desheredamiento, Polacco escribi: Me parece laudable la
frmula del Cdigo suizo, art. 450, que declara indigno a quien
deliberadamente y sin derecho ha dado o intentado dar muerte al
difunto. Con esa adicin y sin derecho se acenta un principio
que debera regir tambin entre nosotros, es decir, que no incurra
en indignidad el matador a favor de quien concurra la eximente
de legtima defensa, de obediencia a rdenes superiores y otras
semejantes (ob. cit., t. 1, pg. 66). Al parecer, recogiendo tal
doctrina, el Cdigo de 1942, art. 463, establece: Se excluye de
la sucesin como indigno: 1. Quien voluntariamente ha matado
o intentado matar a la persona de cuya sucesin se trata, o a su
cnyuge, a un descendiente o a un ascendiente de dicha persona,
siempre que no concurra alguna de las causas que excluyen la
punibilidad a tenor de la ley penal (inciso 1).
Por lo que hace al Cdigo de Espaa, se ha dicho que aunque el Cdigo nada exprese sobre ello, es de razn que para que
un hecho constituya causa de desheredacin ha de concurrir
el elemento de imputabilidad moral respecto del heredero a
quien se atribuya: y as, cuando se trate de un delito habr de
existir en aqul la capacidad para delinquir, y cuando no, habr
que aplicarse discrecionalmente por el juzgador el criterio del
discernimiento (J. Vallet de Goytisolo, ob. cit., t. 1, pg. 831. En
el mismo sentido, Manresa, ob. cit., t. 6, N 664).
Ese mismo criterio ha seguido nuestra jurisprudencia. Se ha
resuelto: Que, en todo caso, para dar por establecida la existencia
de un acto injurioso, y sobre todo de un acto que pueda constituir
injuria grave, se necesita que medie una intencin dolosa de parte
1095

DERECHO SUCESORIO

del que lo ejecuta (C. Suprema, 22 de abril de 1946, Rev., t. 43,

sec. 1, pg. 459, consid. 10; C. Suprema, 24 de mayo de 1967,
Rev., t. 64, sec. 1, pg. 173, consids. 9 y 10).
Como se ha dicho, la calificacin jurdica de los hechos constitutivos de injuria grave a la persona, honor o bienes del desheredador
y a las otras personas que la causal menciona, es la competencia del
tribunal de casacin. Por ello se ha fallado: Que para resolver en
orden a la violacin del art. 1208 del Cdigo Civil, se debe entrar
a apreciar el alcance que tienen los hechos en que se apoya el
fundamento de la desheredacin que ha motivado la demanda; y
podra observarse, tal vez, que no cabe alterar la apreciacin que
hicieron los jueces del fondo sobre esos hechos; que corresponde
tener presente que tal apreciacin tiende al fin de juzgar acerca
de si los referidos hechos han constituido o no una injuria grave
contra la persona o bienes de la testadora... lo que importa una
calificacin jurdica de los hechos, y tal calificacin cae bajo el
control de la Corte de Casacin (C. Suprema, 23 de abril de 1946,
Rev., t. 43, sec. 1, pg. 449, consids. 4 y 5. En el mismo sentido,
C. Suprema, 24 de mayo de 1967, Rev., t. 64, sec. 1, pg. 173).
Se ha estimado que la injuria grave de la regla primera del
art. 1208 es un atentado contra la integridad fsica o la salud.
Se ha dicho: Que el Cdigo Civil, no obstante que se refiere al
concepto de injuria en varios de sus preceptos en los cuales las
califica como atroces o como graves, no ha definido tal concepto. En presencia de este silencio y ante el examen de algunas
de las disposiciones entre las cuales pueden citarse los arts. 324,
968 y 1208, cabe sostener que la voz injuria tiene un sentido ms
amplio en el Cdigo Civil que en el Penal, contemplada en este
ltimo la definicin que se da en el art. 416. Conforme a ste,
algunos estudiosos que se han preocupado de esta materia llegan a decir que injuria civil es: Todo acto reputado contrario a
derecho por la ley civil y que faculta al ofendido y en defecto de
l a la ley para castigar al ofensor con la limitacin o privacin
de derechos establecidos por la misma ley. Segn esta definicin figuran como elementos de la injuria civil los siguientes:
su naturaleza de acto contrario a derecho; su fundamento, que
debe buscarse en una disposicin expresa de la ley civil; y en sus
efectos, que consisten en la privacin o limitacin de un derecho
que el ofendido reconoce en favor del ofensor y que sera perfectamente exigible si no hubiera mediado el hecho injurioso.
Que en general, es de toda evidencia que a los actos sealados no
1096

DE LAS ASIGNACIONES FORZOSAS

corresponde atribuirles el alcance de ser constitutivos de injuria

en contra de la persona de la testadora..., en el sentido que no
puede sostenerse que tales actos importasen un atentado contra
la integridad fsica o salud de la testadora (C. Suprema, 22 de
abril de 1946, Rev., t. 43, sec. 1, pg. 449, consids. 9, 12 y 13;
C. Suprema, 24 de mayo de 1967, Rev., t. 64, sec. 1, pg. 173).
En cuanto al trmino destitucin a que se refiere el art. 1208
N 2, se ha sostenido que denota la idea de pobreza, necesidad
o indigencia. Y... adems, que esta pobreza o indigencia debe ser
socorrida con alimentos. Todo lo dicho autoriza, pues, a definir el
estado de destitucin del testador como la situacin de indigencia
en que se encuentra, o, lo que es lo mismo, la situacin en que
debe ser socorrido con alimentos por sus legitimarios (Vidal
Vergara, Eugenio, Las causales de desheredamiento en el Cdigo Civil
chileno, N 83, pg. 103, memoria, Santiago, 1942).
1029. Causas especiales. De stas tratan las reglas cuarta y quinta
del art. 1208. Por medio de ellas slo se puede desheredar a un
descendiente, si es legitimario.
a) Por haberse casado sin el consentimiento de un ascendiente
estando obligado a obtenerlo: hay que traer a colacin el art. 107.
De acuerdo con este precepto, los que no hubieren cumplido
dieciocho aos no podrn casarse sin el consentimiento expreso
de sus padres; si faltare uno de ellos, el del otro padre o madre;
o a falta de ambos, el del ascendiente o de los ascendientes de
grado ms prximo.
En igualdad de votos contrarios preferir el favorable al matrimonio.
Si no obstante las exigencias que indican los preceptos citados, el descendiente legitimario contrae matrimonio, podr ser
desheredado por todos los ascendientes. Esta sancin estaba casi
en el umbral del Cd. Civil, al disponer el art. 114: El que no
habiendo cumplido dieciocho aos se casare sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo, podr ser
desheredado, no slo por aquel o aquellos cuyo consentimiento
le fue necesario, sino por todos los otros ascendientes. Si alguno
de stos muriese sin hacer testamento, no tendr el descendiente
ms que la mitad de la porcin de bienes que le hubiera correspondido en la sucesin del difunto.
Por lo tanto, el descendiente puede ser desheredado por cualquiera de los ascendientes, aunque el desheredador no haya sido
1097

DERECHO SUCESORIO

quien debi autorizar el matrimonio. Y si alguno de stos muriese

sin testamento, por lo que no habra sido posible la desheredacin, la ley se encarga de sealar la sancin: el descendiente no
llevar sino la mitad de la porcin que le habra correspondido
en la sucesin del difunto.
Pero hay ms: El ascendiente sin cuyo necesario consentimiento
se hubiere casado el descendiente, podr revocar por esta causa
las donaciones que antes del matrimonio le haya hecho (art. 115,
inc. 1).
Hay que reconocer que en el hecho ser difcil que se d
esta causal de desheredamiento. En efecto, el art. 39 de la Ley
N 4.808, de 10 de febrero de 1930, impone al oficial del Registro
Civil que solemniza el contrato de matrimonio la obligacin de
dejar constancia en la inscripcin de matrimonio del nombre
y apellido de la persona cuyo consentimiento fuere necesario
(N 8) y testimonio fehaciente del consentimiento para el matrimonio, en caso de necesitrsele (N 9).
b) Por haber cometido un delito que merezca pena aflictiva, o
por haberse abandonado a los vicios o ejercido granjeras infames;
a menos que se pruebe que el testador no cuid de la educacin
del desheredado.
Contemplada por el art. 1208, N 5, comprende tres situaciones que justifican el desheredamiento, a saber:
1. Sentencia condenatoria: Al legitimario, descendiente del
testador, se le ha condenado por un delito que mereci pena
considerada aflictiva por el Cdigo Penal. Esta pena, segn el
artculo recin citado, es fundamento para privar al padre o madre, segn el caso, de la patria potestad del hijo; pero si ste es el
condenado, puede ser desheredado (art. 1208, N 5). Adems,
el condenado no puede ser albacea (arts. 497, N 9 y 1272, inc.
2); y es incapaz de ser guardador (art. 497, N 9). Para el desheredamiento lo que interesa es la pena impuesta.
Esta causal tiene lugar, al igual que la de indignidad prevista en
el N 2 del art. 968, si existe sentencia condenatoria. Esta deber
ser acreditada en el juicio que indica el art. 1209 (vid. N 1023).
Sin ella, la causal de desheredamiento no se presenta.
2. Haberse abandonado a los vicios: Si por vicio hay que entender el hbito de obrar mal o la satisfaccin de una necesidad
con exceso, queda a la prudencia del juez decidir, de acuerdo a la
prueba que le rinda, si el desheredado incurri o no en la causal
de desheredamiento de que se est tratando (art. 1209).
1098

DE LAS ASIGNACIONES FORZOSAS

Pide la ley que el desheredado se haya abandonado a los vicios,

que es tanto como afirmar que haya sido dominado por ellos. As,
si del juego de azar se trata, debe existir una pasin inmoderada, como lo indica el art. 113, N 4 para otros fines; o tener el
desheredado vicio arraigado de juego, segn expresa el art. 21
N 9 de la ley de 10 de enero de 1884, sobre matrimonio.
3. Haber ejercido granjeras infames: Por granjeras se ha de
entender la ganancia y utilidad que se obtiene traficando y negociando; trfico y negocio que causan descrdito o deshonra: trata
de blancas, casas de prostitucin, comercio de drogas, etc. El descendiente que a ello se ha dedicado, puede ser desheredado.
Las tres situaciones contenidas en el N 5 del art. 1208, dejan
de ser causas de desheredamiento si se acredita que el testador
no cuid de la educacin del desheredado. Este debe rendir esa
prueba, si reclama contra el desheredamiento.
La facultad que el legislador acuerda al ascendiente para
desheredar al descendiente legitimario slo se justifica si aqul
cumpli con las obligaciones que le imponen los arts. 222, 231 y
279; educacin que debe estar de acuerdo al rango social de la
familia. No habindose cumplido con esta obligacin, el ascendiente carece de la facultad de desheredar.
1029.1. Historia. Derecho Comparado. Jurisprudencia. En el Proyecto
de 1853, el descendiente ser privado, por la ley, del derecho a
la legtima y de lo que le pudiera corresponder en la sucesin
intestada aunque no sea expresamente desheredado (art 130),
cuando contraa matrimonio sin el consentimiento exigido. En
la sucesin testamentaria, no poda suceder a ninguno de sus
ascendientes por testamento que haya sido otorgado antes de
contraer el matrimonio; pero si el testamento ha sido posterior
al matrimonio se presumir que el testador ha querido por su
parte condonar la ofensa; a menos de probarse que falleci sin
haber tenido conocimiento del matrimonio (art. 131).
En el Indito, el art. 127 expresaba: El que no habiendo
cumplido... podr ser desheredado, no slo por aquel o aquellos
cuyo consentimiento le fue necesario, sino por todos los otros
ascendientes. Si alguno de stos muriese sin hacer testamento,
se limitar la exheredacin a la mitad de la porcin de bienes que
corresponda al descendiente en la sucesin del difunto. A esta
disposicin el seor Ocampo hizo la siguiente observacin: En
el caso de muerte intestada del padre o ascendiente, no puede
1099

DERECHO SUCESORIO

concebirse la posibilidad de exheredacin, i por este motivo pienso

que el perodo final de este artculo debera decir: si alguno de
stos muriese sin haber testamento, no tendr derecho ms que
a la mitad, etc.. Bello contest: Hai sin duda impropiedad en la
redaccin. Sustituyo: se entender que el descendiente es desheredado en la mitad de la porcin de bienes que le corresponda
en la sucesin del difunto. Pero se insista en la desheredacin
en la sucesin intestada. En el texto definitivo, la redaccin del
seor Ocampo prevaleci.
En lo que concierne a la causal de desheredacin del N 5 del
art. 1208, puede anotarse que ella se encuentra en otras legislaciones. Por el art. 2333 N 5 del Cdigo Civil alemn, El causante
puede privar de la legtima a un descendiente: si el descendiente
lleva una vida deshonrosa o inmoral contra la voluntad del causante. Ahora, por el art. 2336, inc. 4, en el caso del art. 2333,
N 5 (el transcrito) es ineficaz la privacin si el descendiente, al
tiempo de la muerte del causante se ha apartado duraderamente
de la vida deshonrosa o inmoral. Comentando los preceptos,
Binder escribe: ...tambin caduca (la causa de desheredamiento)
por s misma, si ha tenido lugar a causa de la vida deshonrosa o
inmoral del descendiente y ste, al tiempo de la apertura de la
sucesin, se ha apartado ya duraderamente de tal gnero de vida.
En las restantes causas de privacin, no se toma en consideracin
el mejoramiento de la conducta (ob. cit., pg. 313).
No hay en el Cdigo argentino alguna causal semejante de
desheredamiento. En nota al art. 3748, Vlez seal que Hemos
querido limitar en lo posible la causa de desheredacin. Goyena,
en la nota al art. 672, hace un prolijo estudio de las causas de
desheredacin por las Leyes Romanas, de Espaa y de los Cdigos modernos.
Nuestros tribunales han tenido oportunidad de aplicar la
disposicin que se comenta. As, en un caso la madre haba desheredado al hijo que se haba entregado a la ms desenfrenada
i habitual embriaguez, escandaloso concubinato; y que comprobada la mala conducta de su hijo, el Juzgado le impuso un
arresto de seis meses en la crcel pblica. Adems, se present
judicialmente pidiendo alimentos i obligndola a hacer cuantiosos
gastos. No se mantuvo el desheredamiento fundado en la causal
5 del art. 1208, porque no se han determinado especficamente
en el testamento los vicios a que se refiere la testadora i que si
bien se ha acreditado de un modo general la mala conducta de...
1100

DE LAS ASIGNACIONES FORZOSAS

para con sus padres, tal prueba no permite apreciar si esa mala
conducta fuera de tal gravedad que autorizara el castigo del desheredamiento impuesto por la madre (C. Suprema, 24 de junio
de 1893, Gaceta, 1895, t. 1, N 1786, pg. 1343).
Prrafo III
EFECTOS DEL DESHEREDAMIENTO
1030. Principio. Resuelto que la causa del desheredamiento estaba
ajustada a la ley (art. 1209), llega el momento de determinar sus
efectos. Segn el art. 1210, Los efectos del desheredamiento, si el
desheredador no los limitare expresamente, se extienden no slo
a las legtimas, sino a todas las asignaciones por causa de muerte
y a todas las donaciones que le haya hecho el desheredador.
Pero no se extienden a los alimentos necesarios, excepto en
los casos de injuria atroz.
En consecuencia, para determinar los efectos del desheredamiento habr que considerar si el testador no los limit, dejando
todo entregado a lo que disponga la ley; pero si los ha limitado,
se estar a esa voluntad.
1031. No limit los efectos. En esta situacin el desheredado pierde:
a) La legtima. Es el efecto fundamental. Se encuentra inscrito
en la definicin del desheredamiento: disposicin testamentaria
en que se ordena que un legitimario sea privado del todo o parte
de su legtima (art. 1207). Y lo es tanto de la rigorosa (art. 1184)
como de la efectiva (art. 1191). Esta, por lo dems, supone aqulla
(vid. N 930).
b) Toda otra asignacin por causa de muerte. Para que este
efecto surta aplicacin es forzoso que el desheredador haya otorgado un testamento anterior, en que l institua, por ejemplo, al
desheredado de hoy como legatario. De no ser as, no se ve de
qu otra asignacin por causa de muerte podra ser privado.
c) De todas las donaciones. Al no distinguir la ley, queda privado de las donaciones revocables (art. 1136) y de las irrevocables
(art. 1386).
1032. Del destino de la legtima y de las donaciones. La legtima de
que se priv al legitimario, si tiene descendientes legtimos, pasa
a stos, por derecho de representacin (art. 986, 987 y 1190).
1101

DERECHO SUCESORIO

Si no procede el derecho de representacin y hay otros legitimarios, se da la situacin prevista por el art. 1190: la parte del
desheredado se agrega a la mitad legitimaria y contribuir a
formar las legtimas rigorosas de los otros, y la porcin conyugal
en el caso del art. 1178, inc. 2. El artculo dice que la parte del
desheredado se agregar a la mitad legitimaria; pero lo que en
realidad sucede es que esa mitad legitimaria se distribuye entre
los otros legitimarios, con exclusin del desheredado, ya que a
la mitad nada se suma.
Si no hay otros legitimarios, se aplican las reglas de la sucesin
intestada, en lo pertinente, salvo que, junto con desheredar, el
testador haya dispuesto de esos bienes, porque entonces se estar
a lo que se haya ordenado en el acto de ltima voluntad.
En cuanto a los bienes objeto de donaciones y a ttulo de
legtima, tendr lugar el derecho de representacin, si el desheredado tena descendencia legtima (arts. 1200, incs. 2 y 3; y
1202). No debe olvidarse que Todos los legados, todas las donaciones, sean revocables o irrevocables, hechas a un legitimario,
que tena entonces la calidad de tal, se imputarn a su legtima,
a menos que en el testamento o en la respectiva escritura o en
acto posterior autntico aparezca que el legado ha sido a ttulo
de mejora (art. 1198, inc. 1).
Si la donacin revocable o irrevocable fue hecha al desheredado con imputacin a la cuarta de mejoras o a la cuarta de
libre disposicin, sin perjuicio de quedar revocada (art. 1201, inc.
2), se pueden dar las siguientes situaciones: a) Los bienes objeto de esas donaciones seguirn el camino que haya dispuesto el
testador, para el supuesto que el desheredamiento tenga eficacia
(art. 1195); b) Si nada ha dispuesto el desheredador y hay otros
legitimarios, que obran personalmente o representados, tendrn
lugar las legtimas efectivas, por el acrecimiento previsto a tales
fines en el art. 1191; y c) Si hay legitimarios y otros herederos que
no tienen esa calidad, se har lo que manda el art. 1191, inc. 4,
es decir, se aplicarn las reglas de la sucesin intestada, o de la
mixta, segn el caso (vid. N 940).
1032.1. Doctrina. Jurisprudencia. Como sostiene un autor, el acrecimiento previsto en el art. 1191 slo proceder si en la herencia
hay legitimarios nicamente. Si adems de ellos hay herederos
que no son legitimarios y la sucesin es intestada, no habr lugar
a ese acrecimiento y, en tal caso, si la herencia es ntegramente
1102

DE LAS ASIGNACIONES FORZOSAS

intestada, se aplicarn las reglas de esta sucesin en su totalidad,

y las del art. 996, si es parte testada y parte intestada (Alessandri
R., Arturo, Reformas introducidas al Cdigo Civil y otras leyes por la
Ley N 10.271, N 75, pg. 21).
En la sentencia de 22 de noviembre de 1878, junto con no
dar lugar a la reforma del testamento, como lo pretenda el
desheredado, se resolvi que como segn la ley el hijo puede representar al padre que ha sido desheredado, la herencia
pasaba a la hija de la madre desheredada por la causal cuarta
del art. 1208, en representacin de sta (Gaceta, 1879, N 619,
pg. 415. Vase tambin la sentencia de la Gaceta, 1915, t. 1,
N 106, pg. 233).
1033. El desheredador limit los efectos. El testador puede privar al
desheredado de una parte de su legtima. Para ello se requiere
de una declaracin explcita, tal cual lo dispone el art. 1210.
Limitando las explicaciones a la parte de la legtima de la
que el legitimario fue desheredado, aplicaremos las reglas de la
representacin, en relacin a la parte de que ha sido privado el
legitimario (arts. 986, 987 y 1190). Lo mismo respecto de las otras
consecuencias, segn se ha sealado (vid. N 1032).
1033.1. Derecho Comparado. Doctrina. No sigui el legislador lo
que se impona por las Partidas, ya que la Ley 3, tt. VII, Partida
6, dispona: ...de toda la heredad lo deue desheredar, e non de
una cosa tan solamente; e si assi non lo fiziere non valdria.
Como el Cdigo Civil de Espaa no expresa lo que se entiende por desheredamiento y slo indica que debe hacerse en
testamento, los autores discuten si es posible que el testador haga
un desheredamiento parcial. Se ha escrito, por ejemplo, que El
Cdigo Civil nada dice respecto de la prohibicin de desheredar
parcialmente. Pero el silencio tiene clara significacin expresiva
de la supresin de toda prohibicin al respecto (Vallet de Goytisolo, Comentarios al Cdigo Civil, t. IX, pg. 529). Pero en general
la doctrina se muestra contraria a la desheredacin parcial. Si
desheredar consiste en privar de la legtima; sta en un todo nico, consistente e inalterable y ello lo demuestra la imposibilidad,
por parte del testador, de imponerle gravmenes y el derecho
del legitimario a pedir el suplemento cuando no se le defiere su
ntegra porcin. Si... se pudiera desheredar parcialmente, lo que
se efectuara no sera una verdadera desheredacin, sino que lo
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DERECHO SUCESORIO

que hara el testador sera prohibir la reclamacin del suplemento

de la legtima, lo cual no vemos que pueda ser compatible con
la verdadera desheredacin, de modo que de esta forma se destruira esta institucin, dando paso a otra distinta (Roca, Mara
Encarna, La extincin de la legtima, pg. 711, en Revista Jurdica
de Catalua, 1972. En el mismo sentido, Manresa, ob. cit., t. 6,
pg. 668; Roca Sastre, en anotaciones a Kipp, Derecho de Sucesiones,
vol. 2, epgrafe 137, pg. 356).
1034. No priva de los alimentos. Los efectos del desheredamiento
no se extienden a los alimentos necesarios, excepto en los casos
de injuria atroz (art. 1210, inc. 2). Antes, el art. 115, inc. 2,
haba dispuesto que el desheredamiento por la causal cuarta del
art. 1208 no priva del derecho de alimentos.
Sin embargo de lo afirmado, es lo cierto que cuando se ha
incurrido por el desheredado en injuria atroz, queda privado de
los alimentos. Como las causales 1, 2 y 3, de desheredamiento,
tienen analoga, como se ha dicho, con las de indignidad 2, 3 y
4 del art. 968, respectivamente; y como, de otra parte, el art. 979
priva de los alimentos al indigno, en los casos contemplados en
el art. 968, se ha entendido que el desheredado por alguna de las
tres primeras causales sealadas en el art. 1208 queda privado de
los alimentos, por haberse hecho culpable de injuria atroz contra
el desheredador (art. 324, inc. 3). Y todo lo expuesto porque el
Cdigo Civil no ha dado una definicin de lo que pueda entenderse por injuria atroz.
1034.1. Doctrina. Se ha discutido si las causales 4 y 5 del art. 1208
constituyen casos de injuria grave que permitan reducir los alimentos de congruos a necesarios, de acuerdo a los arts. 321 Nos 2 y 4
y 324 inc. 1. Somarriva sostiene que A las sanciones indicadas es
frecuente que nuestros comentaristas agreguen una ms: el hijo
que se casa sin el consentimiento de los ascendientes perdera el
derecho a los alimentos congruos, el que se reducira a los alimentos necesarios. Se basan para ello en que, como se desprendera
de los arts. 968, 979, 1208 y 1210, el matrimonio contrado sin
el asentimiento de los ascendientes constituye injuria grave, y el
efecto de sta es hacer perder el derecho a los alimentos congruos,
de acuerdo al art. 324.
Este modo de pensar que en otra oportunidad aceptramos hoy nos parece errado, por las siguientes razones:
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DE LAS ASIGNACIONES FORZOSAS

1. La letra de la ley excluye esta interpretacin. En efecto,

el inciso 2 del art. 115 dice que El matrimonio contrado sin el
necesario consentimiento de otra persona no priva del derecho
de alimentos. Como puede verse, el precepto es por dems categrico; sus trminos no autorizan a distinguir entre alimentos
congruos y necesarios (Derecho de Familia, N 40, pgs. 54 y 55,
Santiago, 1983; en parecido sentido, vid. Vidal Vergara, ob. cit.,
N 197, pg. 89). Pero se ha sostenido la doctrina contraria, de
modo que el menor que se casa sin el consentimiento de sus ascendientes, pierde derecho a los alimentos congruos, aunque lo
conserva a los necesarios, porque en el art. 1208 figuran algunas
de las mismas causales de indignidad y las dems son graves, de
forma que caben en el concepto de injuria atroz (Claro Solar,
ob. cit., t. 1, Nos 656 y 657, pgs. 375 y 376).
1035. Del desheredamiento y pago con beneficio de competencia. Beneficio de competencia es el que se concede a ciertos deudores
para no ser obligados a pagar ms de lo que buenamente puedan,
dejndoseles en consecuencia lo indispensable para una modesta
subsistencia, segn su clase y circunstancias, y con cargo de devolucin cuando mejoren de fortuna (art. 1625). De acuerdo con
el art. 1626, El acreedor es obligado a conceder este beneficio:
1. A sus descendientes o ascendientes; no habiendo stos irrogado
al acreedor ofensa alguna de las clasificadas entre las causas de
desheredacin.
Si el pago efectivo es la prestacin de lo que se debe (art. 1568),
el que se har bajo todos respectos en conformidad al tenor de
la obligacin (art. 1569), el con beneficio de competencia se
aparta de esta regla, porque el acreedor puede verse obligado a
conceder un beneficio al deudor: que ste no pague ms de lo
que buenamente pueda. Por eso se llama beneficio de competencia: es una contienda que libra el acreedor, que pretende el
pago ntegro y el deber que tiene de ir en ayuda de sus descendientes y ascendientes, que le obliga a dejarles lo indispensable
para una modesta subsistencia, sacrificando sus intereses. Con
ello, el deber de ayuda se ha cumplido y los deudores no pueden
pedir alimentos y beneficio de competencia a un mismo tiempo.
El deudor elegir (art. 1627).
Para gozar de este beneficio el descendiente o el ascendiente
deudor no debe haber ocasionado al acreedor ofensa alguna de
las que autorizan para desheredar.
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DERECHO SUCESORIO

1036. De otros efectos. De acuerdo con el art. 250, el padre o la

madre, en su caso, goza del usufructo legal de los bienes del
hijo de familia, tambin llamado derecho legal de goce. Pero no
cuando esos bienes han pasado al hijo por desheredacin del
padre o madre que tiene la patria potestad (N 3). Lo mismo
hay que decir de la administracin de esos bienes, de la que el
desheredado queda privado por la ley (art. 253).
Prrafo IV
DE CMO TERMINA EL DESHEREDAMIENTO
1037. Principio. El desheredamiento puede perder su eficacia
para el futuro. Segn el art. 1211, podr revocarse, como las
otras disposiciones testamentarias, y la revocacin podr ser total
o parcial; pero no se entender revocado tcitamente por haber
intervenido reconciliacin; ni el desheredado ser admitido a
probar que hubo intencin de revocarlo.
1038. Revocacin. El artculo transcrito dispone que la desheredacin queda sin valor y efecto por la revocacin testamentaria
o de la sola disposicin que la contena.
En nuestro derecho no hay otra forma de revocacin que no
sea mediante acto testamentario, si bien puede ser expresa o tcita, dado que la revocacin puede asumir esas formas (art. 1215).
Si en un testamento posterior el testador instituye heredero en
su legtima al desheredado de ayer, habr revocacin tcita de
la desheredacin.
En cuanto a su extensin, puede ser total o parcial (art. 1211),
lo que guarda armona con el art. 1207, en cuanto por ste se dispone que el desheredado puede ser privado del todo o parte de
su legtima. En el testamento anterior ha podido desheredarse de
toda la legtima; en el posterior de la mitad legitimaria tan slo.
1039. Caducidad del testamento. Si el desheredamiento se contiene
en un testamento privilegiado (vid. N 472) y ste caduca, el acto
de ltima voluntad queda sin valor. El desheredamiento sigue la
suerte del testamento y se tendr por inexistente. Como lo dispone el art. 1212, inc. 2, los testamentos privilegiados caducan sin
necesidad de revocacin, en los casos previstos por la ley.
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DE LAS ASIGNACIONES FORZOSAS

1040. Reconciliacin. La reconciliacin entre el testador y el

desheredado no es suficiente, en nuestro derecho, para entender que la desheredacin queda sin efecto. Toda relacin
entre el desheredador y el desheredado, bien de tipo familiar
o social, no es suficiente para que se entienda revocada la
desheredacin. Lo que se admite es el perdn, contenido en
acto testamentario.
Hay que admitir que nuestro legislador ha sido muy preciso
en esta materia y ha aplicado el brocardo de que las cosas se
deshacen en la forma en que se hicieron: se deshereda por acto
testamentario y por igual forma se le pone trmino.
1040.1. Doctrina. Derecho Comparado. Otras legislaciones no siguen
el mismo criterio que la nuestra. As, la argentina dispone que La
reconciliacin posterior del ofensor y del ofendido quita el derecho de desheredar, y deja sin efecto la desheredacin ya hecha
(art. 3750). Comentndola, un autor expresa que La ley no ha
establecido las formas para esta reconciliacin, ni ha declarado
que sea necesaria una nueva institucin por testamento, desde
luego porque no est en la naturaleza de las relaciones de familia
que los abrazos del padre con los hijos sean solemnizados en acta.
Se juzgar, cada vez, segn las circunstancias, en concepto de
que una reconciliacin, si mira al futuro, es un restablecimiento
de relaciones en armona y en paz, y si mira al pasado, es necesariamente olvido, y por obra del olvido, revocacin (Rbora, ob.
cit., t. 1, pr. 108, pg. 188). Se ha discutido si la reconciliacin
debe ser expresa o si es admisible la tcita (vid. De Gsperi, ob.
cit., t. 4, N 567, pg. 20).
El art. 856 del Cdigo espaol es anlogo al del Cdigo argentino ya citado y las cuestiones sobre la reconciliacin han dividido
a los autores as como a la jurisprudencia (vid. Lacruz y Sancho,
ob. cit., N 396, pg. 531; Santamara, ob. cit., t. 1, pg. 835; Vallet
de Goytisolo, Comentarios al Cdigo Civil, t. XI, pg. 580; C. Lasarte,
ob. cit., pg. 276). De all que el sistema nacional parezca ms
acertado.
Por el art. 2337 del Cdigo Civil alemn: El derecho a la privacin de la legtima se extingue por perdn. Una disposicin por
la cual el causante ha ordenado la privacin, se hace ineficaz por
el perdn. Pero cundo una reconciliacin ha de considerarse
perdn es problema de interpretacin (as, Binder, ob. cit., pr.
36, pg. 315).
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DERECHO SUCESORIO

Prrafo V
INDIGNIDAD Y DESHEREDACIN
1041. Principios. Durante largo tiempo ambas instituciones han
marchado juntas en los diversos ordenamientos jurdicos. Es por
ello que, con suma frecuencia, ha de aludirse a la indignidad.
Esto, particularmente al tratarse de las causales 1, 2 y 3 del
art. 1208, que guardan analoga con los Nos 2, 3 y 4 del art. 968,
respectivamente. Desde el Derecho Romano vienen la indignidad
y la desheredacin. Con sta, el testador exclua de la sucesin a
familiares suyos que, de otro modo, tendran derecho por la ley
a sucederle, particularmente los legitimarios.
De all que algunas legislaciones hayan refundido las causales de desheredacin y de indignidad. Pero otros las siguen
manteniendo separadas, porque la primera tendra un carcter
pblico y la segunda privado. Con sta se sancionan ofensas de
menor gravedad, mientras que aqulla mira a la conservacin
de la sociedad.
1041.1. Doctrina, Derecho Comparado. Ya se ha dicho que el Cdigo
de Francia aboli la desheredacin y slo mantuvo la indignidad,
siguiendo su ejemplo el Cdigo de Italia (vid. N 1017.1). En esas
legislaciones se han refundido las causales porque no son instituciones antagnicas ni deben considerarse adscritas a rbitas
jurdicas distintas; tanto la desheredacin como la indignidad
son dos aspectos, activo el primero y pasivo el segundo, de una
misma facultad concedida al testador para que sancione faltas
especialmente determinadas por la ley. Consecuencia: que la desheredacin debe desaparecer (F. Hernndez Gil, La indignidad
sucesoria: naturaleza jurdica, declaracin judicial y efectos, en
Rev. de Der. Priv., 1961, pg. 469).
1042. De lo que se separan. Tratadas en nuestro ordenamiento jurdico
en forma separada, la indignidad y la desheredacin se diferencian en
los siguientes aspectos: a) Esta requiere de una declaracin expresa
del de cujus, manifestada en el testamento (art. 1207). Aqulla no
la requiere, pues opera por la sola disposicin de la ley (art. 961);
b) Consecuencia de lo expresado es que la desheredacin slo se
encuentra en la sucesin testamentaria y la indignidad en ambas.
Por algo sta es tratada en De las definiciones y reglas generales
(Tt. I, Lib. III); c) Las causas que dan origen a la desheredacin
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DE LAS ASIGNACIONES FORZOSAS

son todas anteriores a la apertura de la sucesin, porque se deben

expresar especficamente en el testamento (art. 1209, vid. N 1021).
La indignidad, en ciertos casos, se da muerto ya el causante (art. 971);
d) El desheredado carece de ttulo a la herencia. No es llamado a
sta. El indigno, por el contrario, es llamado a la sucesin, sin embargo de que pueda, ms adelante, ser separado de ella (arts. 974
y 975); e) La indignidad requiere de una demanda para excluir al
indigno de la sucesin; demanda que puede intentar cualquiera
de los interesados en la exclusin del heredero o legatario indigno (art. 974). El desheredado, estando fuera de la sucesin, debe
intentar una demanda si desea integrarse al fenmeno sucesorio,
mediante la accin de reforma del testamento (vid. N 1.044). Para
excluirlo no se precisa de una demanda; f) Hay causales de indignidad que no autorizan la desheredacin (arts. 969, 971, etc.); y
causales de desheredacin que no se apoyan en la indignidad del
sucesor (N 4 del art. 1208); g) La indignidad pide una sentencia
ejecutoriada para que el indigno quede fuera de la sucesin. Esta
sentencia no se precisa para el desheredado, el que, en cierto caso,
si no reclama l dentro de los cuatro aos su legtima, queda para
siempre separado de la sucesin del difunto (art. 1209, inc. 2); y
h) La indignidad puede alcanzar a cualquiera de los asignatarios;
pero el desheredamiento slo a los legitimarios.
Seccin III
DE LA ACCIN DE REFORMA DEL TESTAMENTO
Prrafo I
A SPECTOS GENERALES
1043. Concepto. El Ttulo VI del Libro III del Cdigo trata conjuntamente De la revocacin y reforma del testamento, seguramente porque ambas son formas de ineficacia de la voluntad
testamentaria, aunque en verdad, fuera de ese lazo de unin,
que por lo dems se da con otras instituciones, nada de comn
existe entre ellas.
En efecto, la revocacin es una ineficacia producto del cambio
en la voluntad del autor del acto de ltima voluntad (vid. N 637).
Es, precisamente, una aplicacin de la libertad testamentaria y
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