PRESTACION DE SERVICIOS

El contrato de prestacin de servicios es aquel contrato tpico (regulado por el

ordenamiento jurdico

nacional) y

nominado

(que

tiene

un nomen iuris

nombre jurdico asignado por el Cdigo Civil peruano), por el cual un sujeto
denominado prestador o locador de servicios se compromete a efectuar una
prestacin de hacer a favor de otro sujeto denominado comitente o locatario de
servicios.
Este contrato tiene las siguientes caractersticas:
a) Conmutatividad. Las prestaciones que realizan
comitente) deben estar plenamente determinadas.

las

partes (prestador y

b) Onerosidad o gratuidad. El contrato de prestacin de servicios puede ser

oneroso (existe el pago de una retribucin por el comitente a favor del
prestador) como es el caso del contrato de locacin de servicios (de acuerdo al
e) Consensual. El contrato de prestacin de servicios es un contrato que
produce efectos personales a partir del consenso entre las partes, es por ello que
el ARTCULO resalta el uso del verbo "convenir" que alude a "convenio o acuerdo.
d)Autnomo:
aludimos a la autonoma estamos refirindonos a la
"insubordinacin" en la que se encuentra el prestador del servicio respecto del
comitente, por ello no es posible confundir a la prestacin de servicios con el
contrato de laboral. En el primero de los casos tenemos que existe una labor
desarrollada por un sujeto (prestador) conforme a sus conocimientos (arte
profesional)
la que debe ser ejecutada con diligencia (cuidados ordinarios), a fin
de satisfacer la necesidad del acreedor, mientras que en el segundo la
conducta se desarrolla conforme a las especificaciones del empleador quien
ejercita un poder de direccin, sancin y fiscalizacin en una situacin de
subordinacin plena. Una expresin de la autonoma del deudor la encontramos en
el ARTCULO 1760 del Cdigo Civil que indica: "El que presta los servicios no
puede exceder los lmites del encargo. Empero, puede apartarse de
las instrucciones recibidas si llena
el
encargo
de
una manera ms
ventajosa que la expresada en el contrato o cuando sea razonable suponer que
el
comitente aprobara su conducta si conociese ciertas circunstancias que no fuese
posible comunicarle en tiempo oportuno". El ejercicio del derecho potestativo
antes descrito se sustenta en los especiales conocimientos del prestador del
servicio que fueron valorados por el comitente al momento de celebrar el
contrato correspondiente y que se manifiesta en el artculo 1766 del
Cdigo Civil cuando se alude al carcter personalsimo del contrato de locacin de
servicios: "el locador debe prestar personalmente el servicio ( ... )". Sin
embargo es importante destacar que dicha autonoma no es plena puesto que en
algunos contratos el comitente puede establecer especificaciones tcnicas e
indicaciones especiales que deben ser cumplidas por el prestador del servicio. As

por ejemplo en el ARTCULO 1775 del Cdigo Civil se seala: "El contratista
no puede introducir variaciones en las caractersticas convenidas de la obra
sin la aprobacin escrita del comitente". As tambin en el ARTCULO 1777 del
Cdigo Civil que indica: "El comitente tiene derecho a inspeccionar, por cuenta
propia, la ejecucin de la obra. Cuando en el curso de ella se compruebe que no
se ejecuta conforme a lo convenido y segn las reglas del arte, el comitente
puede fijar un plazo adecuado para que el contratista se ajuste
a tales reglas ( ... )". En estos ARTCULOS relativos al contrato de obra
podemos reconocer limitaciones a la ejecucin de la prestacin por parte del
prestador del servicio que no implica una subordinacin sino la "determinacin del
inters del acreedor a ser satisfecho".
e) De medios o de resultado. La relacin obligatoria que surge del contrato de
prestacin
de servicios
es una vinculacin intersubjetiva que puede
ser: de
medios o de resultados cuando aludimos a la obligacin de medios(2) estamos
ante una relacin obligatoria en la que el sujeto deudor se compromete a
realizar una prestacin de hacer que no concluye en la consecucin de un
resultado concreto por lo que esta solo implicar la realizacin de los medios
necesarios para obtener un "posible resultado". Por tanto, deber ser efectuada
conforme a las reglas de la normal diligencia. De este modo se sostiene que "el
deudor solo se obliga a actuar con la prudencia y diligencia necesarias para
obtener el resultado, sin que la obtencin de este se encuentre dentro del
objeto debido"(3). Mientras que la obligacin es de resultado(4) cuando el
deudor se compromete a la realizacin de una prestacin que concluye con la
entrega al acreedor de un resultado concreto. Como ejemplos de la primera
clasificacin tenemos a la locacin de servicios y de la segunda al contrato de
obra.
f) Formal o informal. De acuerdo al Cdigo Civil peruano las distintas
modalidades del contrato de prestacin de servicios presentan variantes
respecto a la forma. As, por ejemplo: el ARTCULO 1755 establece (en el
contrato de obra) que: "el contratista no puede introducir variaciones en las
caractersticas convenidas de la obra sin la aprobacin escrita del comitente"
en este ARTCULO se impone una formalidad en la declaracin de voluntad del
comitente por la que este debe declarar por escrito su aceptacin a la
realizacin de variaciones en la obra, lo contrario significar su disentimiento. Por
otro lado, en el mismo contrato el ARTCULO 1780 del Cdigo Civil establece
que:
"cuando se estipula que la obra se ha
de
hacer
a satisfaccin
del
comitente, a falta
de
conformidad, se entiende reservada la aceptacin a la
pericia correspondiente. Todo pacto distinto es nulo". En este caso
encontramos la imposicin de una formalidad solemne puesto que se sanciona con
nulidad la inobservancia de la forma. En el caso del contrato de mandato con
representacin, el ARTCULO 1806 del Cdigo Civil establece: "si el
mandatario fuere representante por haber recibido poder para actuar en
nombre del mandante, son tambin aplicables al mandato las normas del ttulo
111 del Libro II ( . )". Por tanto, se aplicar el ARTCULO 156 del Cdigo Civil si

es que el mandato hubiere sido conferido para disponer o gravar bienes del
representado, entonces "(...) se requiere que el encargo conste en forma
indubitable y por escritura pblica, bajo sancin de nulidad", Al referirnos al
contrato de depsito el ARTCULO 1816 del Cdigo Civil establece que: "La
existencia y el contenido del depsito se rigen por lo dispuesto en el primer
prrafo del ARTCULO 1605", El ARTCULO 1605 establece: "la existencia y
contenido del suministro pueden probarse por cualesquiera de los medios que
permite la ley, pero si se hubiere celebrado por escrito, el mrito del
instrumento respectivo prevalecer sobre todos los otros medios probatorios,
Cuando el contrato se celebre a ttulo de liberalidad debe formalizarse por
escrito, bajo sancin de nulidad", En este ARTCULO (primer prrafo) se regula
las formas de prueba de la existencia y contenido del contrato confirindole al
medio escrito mayor valor probatorio respecto de otros, lo que desde nuestro
punto de vista es discutible dado que en la actualidad se reconoce la "libre
valoracin de las pruebas por parte del magistrado", siendo l quien determina el
valor de las mismas y no la ley, como suceda en el sistema de la "prueba tasada".
Por otro lado, de acuerdo al segundo prrafo, si el depsito es gratuito entonces
se impone una forma solemne: la forma escrita, Finalmente, en el
ARTCULO 1858 del Cdigo Civil relativo al contrato de secuestro se impone una
forma solemne como requisito del negocio jurdico, as se regula: "el
contrato debe constar por escrito, bajo sancin de nulidad". Una vez aclarados
los principales aspectos del contrato de prestacin de servicios, es
importante indicar que en el Cdigo Civil se regulan modalidades especficas y
genricas del
presente
contrato, Como
modalidades
especficas
(a las que considera como "contratos nominados" aludiendo
a la existencia de
"nomen iuris) el ARTCULO 1756 del Cdigo
Civil
indica a
las siguientes:
"ARTCULO 1756. Son modalidades de la prestacin de servicios nominados: a.
La locacin de servicios. b. El contrato de obra. Como modalidades genricas o
innominadas
(en
tanto
aluden
a
formas
generales de contratacin) tenemos al artculo 1757 del Cdigo Civil peruano:
"Articulo 1757. Son tambin modalidades de la prestacin de servicios, y les son
aplicables las disposiciones contenidas en este capitulo, los contratos
innominados de doy para que hagas y hago para que des". Estos contratos "doy
para
que
hagas"
y
"hago
para
que
des"
resultan
modalidades contractuales amplias y vagas puesto
que pueden corresponder
a
modalidades diversas, como por ejemplo: "Juan, quien vive en Cajamarca, le
entrega a Manuel una suma de dinero para que adquiera una coleccin de
libros en Lima la que ser entregada a l al momento de su retorno" este caso,
vlidamente, puede referirse a una modalidad "doy para que hagas" no
obstante se adecua a un contrato de mandato por tanto se le aplicarn las
reglas de este tipo negocia!. As vemos, que existen diversas situaciones que
podran encajar en las modalidades genricas pero que corresponden a
modalidades especficas, por ende, es importante que la jurisprudencia
nacional establezca precisiones respecto a estos tipos contractuales.
ART.1755
c. El mandato. d. El deposito. e. El secuestro".

MODALIDADES TPICAS DE LA PRESTACIN DE SERVICIOS

Son modalidades de la prestacin de servicios nominados:
1.
2.
3.
4.
5.

La locacin de servicios.
El contrato de obra.
El mandato.
El depsito.
El secuestro.

PRESUNCIN DE ACEPTACIN ENTRE AUSENTES EN LA PRESTACIN

DE SERVICIOS
Se presume la aceptacin:
entre ausentes cuando los servicios materia del contrato constituyen la
profesin habitual del destinatario de la oferta, o el ejercicio de su calidad
oficial,
o
cuando
los
servicios
sean
pblicamente
anunciados, salvo que el destinatario haga conocer su excusa sin dilacin
Como sabemos, el silencio en la contratacin y, en general, en toda actividad
negocial, no importa manifestacin de voluntad, salvo cuando la ley o el
convenio le atribuyen ese significado.
Precisamente, nos encontramos ante
un
caso en
que el
legislador
ha
querido
asignar
efectos jurdicos al
silencio, concretamente, en la llamada contratacin entre ausentes relativa a
ciertos casos en que medie una prestacin de servicios. Cabe precisar que
la referencia a la contratacin entre ausentes que se efecta, remite a aquellos
casos en que las partes no se encuentren en comunicacin inmediata.
El ARTCULO bajo comentario hace referencia a un caso en el que se da al
silencio del destinatario de la oferta, mediante una presuncin iuris tantum, el
significado de una manifestacin de voluntad entendida como aceptacin de la
propuesta efectuada por el
oferente (DE LA PUENTE).
Conforme a lo anterior, de verificarse alguno de los supuestos a que se refiere
el presente ARTCULO se entendera celebrado un contrato de prestacin de
servicios, en la modalidad que corresponda, salvo, por supuesto, que el
destinatario de la oferta cumpla con rechazar la oferta sin dilacin. El efecto
concreto, entonces, en relacin a la presuncin de aceptacin de la oferta,
trasciende a esta ltima, porque a partir del instante en que asumimos su
existencia, estamos tambin determinando el momento y lugar de la
celebracin del negocio. El legislador peruano contempla tres casos de
prestaciones de servicios efectuadas entre sujetos que no se encuentran en
comunicacin inmediata a los que se aplicara la presuncin de carcter
relativo establecida en esta norma: cuando los servicios materia del contrato
constituyan la profesin habitual del destinatario de la oferta, cuando

dichos servicios correspondan al ejercicio de su calidad oficial o cuando dichos

servicios sean pblicamente anunciados. Aparentemente, la razn para oponer
la presuncin del presente ARTCULO a los casos antes mencionados, estara en el
hecho de considerar que es usual en estos que no haya una aceptacin expresa de
la oferta sino que, ms bien, se inicie la prestacin del servicio sin mayor dilacin.
Debe notarse que para aplicar la norma en el caso de las prestaciones
profesionales se requiere habitualidad en el servicio. Al respecto, debemos
tener en cuenta que hablar de un profesional no lleva necesariamente consigo la
idea de habitualidad (CERVILLA). Conforme a ello, entendemos que se
dejaran fuera del supuesto de la norma acotada a aquellos casos de
actividades profesionales que no cuenten con dicha caracterstica, esto es, los
servicios profesionales no habituales. El tema de la calidad oficial del prestador
de servicios es un poco ms ambiguo y linda con la idea de profesionalidad
(en el sentido
lato que, en la
actualidad,
se le asigna). Parece
ser, sin embargo, que el legislador ha tenido en mente casos como el del
notario pblico entre otros prestadores de servicios aunque, por supuesto, no
se establecen lmites para determinar
la mentada oficialidad
(ARIAS SCHREIBER). Finalmente, se menciona el caso de los servicios que son
pblicamente
anunciados (servicios
que pueden
ser de
cualquier
naturaleza, incluyendo
a las
actividades de profesionales no habituales). En este supuesto, se entiende que, al
haberse publicitado los servicios del prestador invitando a efectuar las
correspondientes ofertas sobre la materia, si este ltimo recibe la referida
propuesta y no la rechaza sin dilacin, se considerar celebrado el negocio.
Queda claro que estn fuera del marco de la norma los casos en que el
prestador de servicios efecta ofertas al pblico strictu sensu.

OPORTUNIDAD DE PAGO DE LA RETRIBUCIN ARTCULO 1759

Cuando el servicio sea remunerado, la retribucin se pagar despus de
prestado el servicio o aceptado su resultado, salvo cuando por convenio, por la
naturaleza del contrato, o por la costumbre, deba pagarse por adelantado o
peridicamente.
Cuando el ARTCULO 1755 del Cdigo Civil define al contrato de prestacin de
servicios, la norma se limita a decir que es aquel por el cual se conviene que los
servicios o su resultado sean proporcionados por el prestador al comitente
es decir, no se hace alusin alguna, en dicha definicin, a la contra prestacin
a cargo de este ltimo. Esto supone que cualquier modalidad de prestacin de
servicios puede ser convenida por las partes a ttulo oneroso o a ttulo gratuito,
sin perjuicio de que en casos determinados y en ausencia de pacto expreso, la

ley disponga por presuncin el carcter oneroso o gratuito del contrato. Tal
cuestin se confirma con el texto del ARTCULO 1759, pues este empieza diciendo
"cuando el servicio sea remunerado ... ", lo que implica que puede, entonces,
no serio.
Aclarado este primer punto, la norma del numeral 1759 contina
refirindose a
la oportunidad en que la retribucin, de haber
sido
convenida, debe ser pagada por el comitente, sealndose como regla general
que tal pago se efectuar despus de prestado el servicio o despus de
aceptado su resultado, y establecindose como excepciones la posibilidad de
que el pago sea por adelantado o en forma peridica, si as fue pactado por
las partes o atendiendo a la naturaleza del contrato o a la costumbre. Respecto
a la regla general Arias Schreiber (p. 726) refiere que esta responde a un
criterio universal de que la retribucin se pague luego de que el servicio haya sido
satisfecho lo que adems responde a la lgica y a la naturaleza de las cosas, pues
primero debe ejecutarse la prestacin y luego la contraprestacin, y no ser
esta
anterior
a
aquella,
de
modo
que
an
si
no
hubiera norma expresa as tendra que funcionar la ejecucin del contrato. Apunta
con pertinencia Len Barandiarn (p. 452) que, como quiera que el
obligado a prestar el servicio debe ejecutar previamente su prestacin, no cabe
que se ampare en la excepcin de incumplimiento (exceptio non adimpleti
contractus, ARTCULO 1426 del C.C.) sin embargo, aquel s podra invocar la
excepcin de caducidad de plazo (ARTCULO 1427 del C.C.) suspendiendo la
ejecucin del servicio si se diera la circunstancia de la existencia de riesgo de
que el comitente, que debe cumplir en segundo lugar, no va a poder hacerlo (v.g.
por haber cado en insolvencia), salvo que este garantice el cumplimiento
de la contraprestacin. De otro lado, el ARTCULO 1759, siguiendo el criterio
del numeral 154 7 del Cdigo Civil de 1936, admite determinadas excepciones
a la regla del pago posterior al servicio (post numerando) claro que el
ARTCULO derogado contemplaba dos excepciones: el convenio de las partes
y la costumbre,
y el
ARTCULO vigente
agrega
la naturaleza del contrato. De darse cualquiera de estas situaciones excepcionales,
el
pago de
la contraprestacin podr ser
por
adelantado o en
forma peridica (el. ARTCULO 1547 del Cdigo anterior solo se refera a
la posibilidad del pago adelantado, no al pago peridico). La prctica contractual ha
demostrado sobradamente que lo que aparece en la norma como situaciones de
excepcin, son en la realidad situaciones corrientes, pues, por lo general, en los
contratos de prestacin de servicios, cualquiera sea la modalidad de que se
trate, se estila convenir al menos un pago parcial por adelantado que se
conoce como el pago "a cuenta" o el "adelanto", para luego efectuar la
cancelacin
del
saldo
al
momento
de
la
conclusin del servicio
o de la entrega (o aprobacin) del resultado, cuando no una forma de pagos
peridicos
en
determinadas
oportunidades
establecidas
por
las partes y que estn
en funcin
tambin de
la periodicidad o avances del
servicio contratado. Asimismo, son numerosas las situaciones en que ya los usos
o la naturaleza del servicio que se presta, impone en la prctica el pago
adelantado
del
servicio que an no
se presta, por
ejemplo, el
pago de

la entrada para ver

un
espectculo o el pago del boleto de transporte terrestre o areo.
Finalmente,
conviene aclarar que el hecho de que el ARTCULO 1759 se refiera al " ...
servicio remunerado ... ",
no
quiere decir
que lo que se paga es
una "remuneracin" en el significado laboral del trmino, pues es claro que el
contrato de prestacin de servicios y sus modalidades reguladas en el Ttulo IX de
la seccin sobre los contratos nominados (o tpicos) del Cdigo Civil, son todos
contratos autnomos de naturaleza civil. Esto se da por descontado adems el
texto de la norma contina diciendo " ... la retribucin se pagar ... ", lo que
califica a la contraprestacin como algo distinto a un concepto propio del contrato
de trabajo. Tal vez hubiera sido ms apropiado que el ARTCULO
1759 del Cdigo empiece diciendo:
"Cuando el contrato es a ttulo oneroso, la retribucin se pagar ..
Debemos
precisar
tambin
que,
aunque
la
norma
guarda
silencio,
esa
retribucin no necesariamente debe ser en dinero, pudiendo las partes convenir en
que el comitente pague el servicio entregando algo distinto al dinero o que
pague incluso con otro servicio, tal como lo admite Arias Schreiber (p. 726) en
este ltimo caso estaramos en el supuesto de un "hago para que hagas" al
que nos referimos al comentar los ARTCULOs 1756 y 1757 anteriores.

LMITES DE LA PRESTACIN ARTCULO 1760

El que presta los servicios no puede exceder los lmites del encargo. Empero,
puede apartarse de las instrucciones recibidas si llena el encargo de una
manera ms ventajosa que la expresada en el contrato o cuando sea
razonable suponer que el comitente aprobara su conducta si conociese ciertas
circunstancias que no fue posible comunicarle en tiempo oportuno.

Esta norma parte de una regla fundamental de la contratacin: los contratos

debern ejecutarse segn lo que se haya expresado en ellos. Siguiendo este
principio, en la prestacin de servicios la fuerza de trabajo prometida sea
material o intelectual queda subordinada a las directivas que impone el
empleador o locatario, impartiendo las instrucciones u rdenes que estime
necesarias para alcanzar el fin que este ltimo se ha propuesto al contratar los
servicios (SPOTA, p. 211). Tal disposicin resulta concordante con los principios de
identidad e integridad del pago que recoge nuestro Cdigo. Si el locador se ha
obligado a desarrollar determinada actividad, esta deber llevarse a cabo
siguiendo
las
directivas
establecidas en el propio contrato.
Se cita
como ejemplo de la norma en resea, el caso de una persona que ha recibido en
depsito una maquinaria y no se limita a custodiarla sino que le
hace reparaciones. En tal supuesto habr existido un exceso, pero el encargo
ha sido satisfecho de una manera ms ventajosa (ARIAS SCHREIBER, p. 89).
El ARTCULO bajo anlisis presupone la existencia de
reglas bajo las cuales el

prestador de servicios deber ejecutar su prestacin. Prueba de ello es que la

norma hace referencia a "lmites del encargo" y, a continuacin, alude al
apartamiento de las instrucciones recibidas. Estos parmetros pueden tener su
fuente en: i) La imposicin unilateral por el comitente, cuando el locador se ha
sometido a sus instrucciones. Aqu la subordinacin entre comitente y
prestador de servicios
existe, "podr ser mayor o menor, sujeta o no
a ciertas limitaciones, pero no podr negarse que es el empleador o principal quien
emplea esa fuerza de trabajo para el fin
que se propuso" (SPOTA, p. 212).
ii) El pacto de las partes, cuando comitente y locador se han puesto de acuerdo
sobre la manera en
que se
ejecutar el servicio.
Si las partes han
pactado que la prestacin se ejecute dentro de ciertos lmites, la inobservancia
de
dichos
lmites
por
el
locador
importara
una
modificacin
unilateral del contrato. iii) Los usos y costumbres dependiendo de las
caractersticas propias de la prestacin. Ahora bien, la norma establece que
el
locador
puede
apartarse
de
las
instrucciones recibidas del comitente en dos supuestos: a) Si ejecuta el encargo
de manera ms ventajosa que la expresada en el contrato. La complejidad de
este supuesto radica en determinar cundo la prestacin ha sido efectivamente
ejecutada "de una manera ms ventajosa que la expresada en el contrato". Es
decir, bajo qu parmetros deber establecerse que la forma de ejecucin de
la
prestacin
ha
sido
ms
o
menos
ventajosa
que
aquella prevista en el contrato.
El
buen
sentido
nos indica que las nuevas directivas adoptadas por
el
locador
sern
ms
ventajosas en funcin a los resultados que se obtengan luego de
seguir esas directivas, de acuerdo con los objetivos del contrato. Este anlisis
deber
tener
en
cuenta
que
los
criterios
originalmente
establecidos fueron los que a juicio del comitente si la decisin fue unilateral o de
las partes en conjunto, constituan la manera ms ventajosa de ejecutar el
contrato. Caso contrario, las partes habran optado por un criterio diferente.
Bajo esta perspectiva, ser preciso demostrar que el criterio inicialmente
previsto en realidad no era el ms conveniente, sino que el locador estuvo en
capacidad de, en plena ejecucin del contrato, encontrar uno ms eficiente.
Sin perjuicio de lo expuesto, debemos atender al supuesto en que el locador
haya decidido apartarse de las instrucciones del comitente por considerar que
ello le permitira ejecutar la prestacin con mejores resultados, pero
contrariamente a sus intenciones dichos beneficios no llegaron a producirse,
sino que el resultado fue perjudicial. Al respecto, las normas generales de
responsabilidad civil nos indican que en estos casos el prestador del servicio no
responde cuando hubiese actuado con la diligencia ordinaria. En este sentido
el ARTCULO 1762
del Cdigo
Civil es claro
en establecer
a la
culpa
como requisito de
la responsabilidad. Ms an, cuando la prestacin del
servicio implique la solucin de asuntos profesionales o de problemas tcnicos de
especial dificultad, la responsabilidad solo se verifica en caso de dolo o
culpa inexcusable. b) El segundo supuesto en que el locador puede apartarse de
las instrucciones recibidas es cuando resulte razonable suponer que el comitente

aprobara su conducta si conociese ciertas circunstancias inexistentes o no

advertidas al momento en que se dieron las instrucciones que no pudieron ser
comunicadas al comitente en tiempo oportuno.
Este caso
presupone
la existencia sbita de nuevas circunstancias capaces de modificar el desarrollo
del contrato, al punto de que las reglas por las que originalmente deba regirse
el locador dejen de ser adecuadas para su ejecucin. En este escenario resulta
indispensable
contar
con
nuevas
instrucciones
que
se adapten
al nuevo contexto y que, por la premura con que se debe hacer frente a estas
nuevas circunstancias, el locador tenga que tomar las decisiones por s mismo,
por no poder avisar al comitente para que, de comn acuerdo con el locador o de
manera unilateral, dicte nuevas instrucciones. Finalmente, se indica que si bien
el ARTCULO bajo comentario no se pronuncia sobre la retribucin que
recibira el locador por el exceso que beneficie al comitente, aquel tendr
derecho a dicha retribucin (ARIAS SCHREIBER, p. 89). Dependiendo del caso
concreto,
los
principios
del
enriquecimiento sin causa podran resultar aplicables.

APROBACION TACITA DE LA PRESTACION 1761

Informado el comitente del apartamiento de las instrucciones por el prestador
de servicios, el silencio de aquel por tiempo superior al que tena para
pronunciarse, segn los usos o, en su defecto, de acuerdo con la naturaleza
del asunto, importa la aprobacin del encargo.
La aplicacin de esta norma tiene como antecedente el ARTCULO 1760 del
Cdigo Civil, el cual regula los lmites que deber observar el locador para la
prestacin del servicio, as como los casos en que el locador puede apartarse
de dichos lmites. Dentro de este contexto, el ARTCULO 1761 establece que
una vez que el comitente haya sido informado de que el prestador se ha
apartado de las instrucciones para la prestacin del servicio, la ausencia de
pronunciamiento importa la aprobacin del encargo. Dicho de otro modo, si
hubiese transcurrido un trmino razonable de acuerdo con los usos o, a falta de
ellos, segn
la naturaleza
de
la prestacin, el
silencio
es considerado como una manifestacin de voluntad y se tiene por aprobada la
modalidad en que apartndose de las instrucciones originales el locador ha
ejecutado el
encargo, con todos sus beneficios, excesos u omisiones.
En tal
sentido, se ha sealado que "la importancia de este precepto radica en que se
aplica a cualquier extralimitacin del prestador, sin que interese que
haya sido o no en beneficio del comitente" (ARIAS SCHREIBER, p. 90). Cabe
tener en cuenta que el silencio del comitente tiene los efectos de la
convalidacin de los actos del
locador. En efecto, la eventual incertidumbre que
podra haberse generado como consecuencia del apartamiento de las
instrucciones del comitente, regulado por el ARTCULO 1760, se desvanece con
esta norma, pues los actos del locador quedan convalidados por el
transcurso del tiempo, teniendo en cuenta los usos o la naturaleza del encargo. En

suma, la norma en resea complementa al ARTCULO 1760, al disponer que el

transcurso del tiempo convalida los actos que hubiese tenido que realizar el
locador apartndose de las instrucciones originales. De este modo, diluyendo la
posibilidad de futuros reclamos, se reviste de legitimidad a los
actos desarrollados por el locador que se apart de las instrucciones originales.
SERVICIOS PROFESIONALES O TCNICOS 1762
Si la prestacin de servicios implica la solucin de asuntos profesionales o de
problemas tcnicos de especial dificultad, el prestador de servicios no respond
e por los daos y perjuicios, sino en caso de dolo o culpa inexcusable.
1. Consideraciones generales sobre la responsabilidad del profesional
Entre las mayores discusiones que se han planteado
sobre la responsabilidad
civil
del
profesional, se encuentra aquella que tiene su origen en
la dicotoma
responsabilidad civil contractual/responsabilidad civil extra contractual.
As, es de
larga
data
la discusin
sobre la naturaleza
de
la responsabilidad del profesional, el mbito que abarca, los elementos que
la configuran (sobre todo, en lo que se refiere al factor atributivo de
responsabilidad aplicable), etc. Y la
discusin resulta importante
dado que, dependiendo del marco en el que nos encontremos, todo
lo anterior
ser considerado
bajo parmetros que, segn
el
sistema jurdico (y ocurre en la mayora), pueden ser muy distintos.
Aunque parezca
obvio,
y hasta reiterativo dados los antecedentes expuestos, debemos tener en
cuenta que la premisa de la discusin anterior radica en la divisin de la
responsabilidad civil en contractual, por un lado, y extracontractual, por
otro. La diferencia de regmenes se encuentra ya en el Cdigo
napolenico, siendo el reflejo de la economa predominante de la
poca, todava agrcola. Los dos regmenes no seran sino el reflejo de
lo que podra considerarse la regulacin legal o convencional de las
relaciones
jurdicas (ESPINOZA, CAZEAUX y TRIGO REPRESAS).
La
opcin legislativa que lleva a la divisin de regmenes de responsabilidad,
trae
consigo
diferencias importantes entre uno y otro rgimen, manifestadas en
la determinacin
de
los factores de
atribucin de
responsabilidad, la forma en que se puede graduar la culpa, el estudio del
nexo causal, la carga de la prueba, los plazos prescriptorios e incluso
la
determinacin
de
los
daos
resarcibles.
Es bueno,
sin embargo, precisar que no
son dos responsabilidades
sino
dos regmenes que se aplican en circunstancias distintas.
En ms de una oportunidad se ha observado la divisin anterior, argumentan
do que no existen diferencias de principios entre uno y otro rgimen de
responsabilidad. Se entiende que, en ambos casos, nos encontramos
ante daos que interesa resarcir. En esta medida, se ha considerado que no

importa tanto el origen del dao sino las medidas a tomar respecto a su
existencia, como puede ser la posibilidad de su indemnizacin
(FERNNDEZ CRUZ). Empero, no es precisamente que importe ms el
daado que el causante del dao, sino que ante el mismo fenmeno se
deba
efectuar
un
anlisis
que
determine las medidas adecuadas que permitan reducir el costo social del d
ao
y desincentivar su generacin.
La
observacin
anterior, resulta ms bien una crtica antes que el reflejo de la mayora de
sistemas jurdicos en
los que, siguiendo la tradicin,
se escinde
la
responsabilidad civil en dos regmenes, establecindose consecuencias
distintas en cada caso. Es en el estado de divisin de la responsabilidad
civil que importa ubicar la responsabilidad profesional, a fin de
determinar sus caractersticas y real alcance. As, si se sigue el
criterio de la dualidad de los regmenes de responsabilidad tendramos
que concluir, lo que en la actualidad parece obvio: que la
responsabilidad
del
profesional
que incumple
obligaciones preexistentes sera
de naturaleza contractual. Pero esto no siempre ha aparentado tanta clarida
d.
La
tradicin francesa
entenda que la responsabilidad civil
de
los profesionales liberales tena una naturaleza extracontractual. En este
sentido,
se consideraba
que ante la situacin de incumplimiento del contrato haban de por medio va
rios escenarios, por cuanto la obligacin a cargo del deudor poda ser
establecida por mandato de la ley con carcter general (aplicable a toda
persona)
o poda
tener
el
carcter
de
accesoria. Conforme a esto, se entenda que en caso de que el dao
resultase del incumplimiento de una obligacin principal del contrato, la
responsabilidad que se generaba era contractual. Sin embargo,
cuando se incumpla una obligacin que la ley impona con carcter general a
toda persona, como era el caso de la prudencia y diligencia debida por
los profesionales mdicos, se entenda que eran aplicables las reglas de
la
responsabilidad extracontractual que
surgira
a
partir del
incumplimiento
del
deber de diligencia (MAZEAUD, H. el. aL).
El
planteamiento anterior, parta de considerar que la obligacin de
resarcimiento
por
parte del profesional
no era creada
por
el
contrato sino que
surga por mandato de la ley. Ciertamente no
se desconoca la existencia de un contrato, lo que ocurra es que se
entenda que la responsabilidad del profesional era ajena a l, dado que
se consideraba
que surgia de deberes que
eran
ajenos al
mismo y
que, ms bien, tenan sus races en aspectos morales de la profesin y el
conjunto de normas que regulaban el ejercicio de la misma (WOOLCOTT).
De manera similar, en los ltimos aos se ha entendido que otorgar a
la
responsabilidad del profesional, en un caso, el carcter contractual y, en otr
o, el extracontractual, no seria sino regular bajo normas distintas una

sola responsabilidad. En este entendido, por ejemplo, la responsabilidad del

mdico
que atiende a un paciente con el que tiene un acuerdo
previo no diferira de los casos en que dicho acuerdo no exista, como en
el caso en que medie una emergencia. En este sentido se estara ante
la
misma
responsabilidad
dado
que esta,
en
cualquiera de
los dos supuestos, surgira no de la celebracin del contrato sino de
las obligaciones que impone el ejercicio de la profesin. Por esto, la
responsablidad generada sera de naturaleza extracontractual por
regla general. La excepcin a esta regla se encontrara en aquellos casos en
que el compromiso asumido no tenga que ver directamente con su
profesin (BORDA).
2: El papel de la buena fe como coadyuvante en la determinacin de la
responsabilidad profesional: los deberes de proteccin
Para la determinacin de
la responsabilidad
civil
del
profesional
es necesario
considerar
al
contrato en
su integridad. De este
modo debemos referimos no solo a la obligacin principal, y reducir el
problema de la responsabilidad civil contractual al mero fenmeno del
incumplimiento
de
la
prestacin
(visin
manifiestamente
limitada). Es preciso tener en cuenta el conjunto de deberes
que integran o Pueden integrar la relacin contractual en virtud de un
mandato legal y, sobre todo, en virtud del principio general de buena fe. El
principio de
buena
fe,
inspirador
de
todo el ordenamiento jurdico, determina
que la relacin obligatoria cuente con un carcter complejo, en contraposici
n a las limitaciones que traera el considerarla simplemente como
relacin fundamental, restringida al deber y al derecho a la prestacin.
En
verdad,
a
esto
ltimo se suman
los deberes de
proteccin que determinan que, junto con
el
inters fundamental del
acreedor en el cumplimiento de la prestacin, exista otro inters de las
partes encaminado a que dicho cumplimiento, o las actividades conexas,
no derive en perjuicios para ninguna de ellas (JORDANO). Los
denominados deberes de proteccin, que derivan de la buena fe, estn
orientados a proteger a las partes de cualquier dao que pueda ser
generado por el cumplimiento de la obligacin, o en aras de dicho
cumplimiento. Concordamos con quienes afirman que estos deberes
tienen
un
contenido
autnomo respecto del deber
principal de prestacin. Por esto, el deudor podra
exigirlos
independientemente de la prestacin principal, incluso cuando esta ltima
se hubiese cumplido. Nos encontraramos as, ante la posibilidad de
ejecutar, o incumplir, prestaciones no previstas al momento de
celebrarse
el
contrato, pero que son parte del mismo (WOOLCOTI).
Lgicamente, si
nos encontramos ante un
dao que
afecta
un
inters distinto
del
correspondiente
a la prestacin
principal,
operar la responsabilidad
de
la
otra parte
por
violacin de
estos deberes, esto aun cuando se haya cumplido,

aparentemente, con la prestacin principal.

Conforme a lo indicado, podemos concluir
que
la relacin
jurdica (incluyendo aquella que nos vincula con un profesional) puede estar
conformada por una multiplicidad de deberes con contenido autnomo en
relacin a la prestacin principal, pero con un carcter primordialmente
integrador. La relacin contractual entre el profesional y su contraparte,
por
tanto,
no
solo
queda
determinada por
la mera prestacin de servicios profesionales.
En este panorama,
no
podemos considerar que la responsabilidad contractual solo est limitada
a la
hiptesis de
incumplimiento de
la
prestacin
principal. El
incumplimiento de los deberes conexos, que integran la relacin jurdica
en virtud del principio general de buena fe, tambin debe entenderse
como un incumplimiento contractual. Esto se entiende dado el estrecho
vnculo entre dichos deberes y el deber principal, esto es, el
cumplimiento de la prestacin (JORDANO)
5. El problema generado por el ARTCULO 1362 en relacin a la
responsabilidad civil de los profesionales El Cdigo Civil peruano contiene,
en su ARTCULO 1762, una norma que parece referirse a un rgimen
particular de responsabilidad civil del profesional. Aparentemente,
excluira al profesional del rgimen general establecido en la seccin
de in ejecucin de obligaciones contemplada en el Libro VI del Cdigo. Este
ARTCULO, ubicado en la seccin correspondiente a las normas
generales que sobre prestacin de servicios existen en el Cdigo
peruano, dentro del Libro VII relativo a las Fuentes de las Obligaciones,
contemplara un rgimen que limitara la responsabilidad del profesional
a aquellos casos en que la vctima acredite su actuacin con dolo o con
culpa inexcusable. As, en todos los dems supuestos, el costo del dao
sera asumido
por
el beneficiario,
real o potencial, del servicio (WOOLCOTI).
La apariencia
de
este
ARTCULO
es
que
establece
un rgimen privilegiado para el
profesional, basado en sus supuestas particulares caractersticas, y en el
hecho de que, dado el riesgo propio de la profesin, solo deba responder en
casos lmite. Es curiosa la postura que adopta en esta medida el legislador
peruano. Dado que el profesional no respondera en los casos de culpa
leve, sera inaplicable
a su caso
la presuncin contenida
en
el ARTCULO 1329 del Cdigo Civil que, precisamente, establece en el
rgimen
general
dicha
presuncin
para
los
supuestos de incumplimiento parcial, tardo o defectuoso. Se tendra, enton
ces, que la carga de la prueba en los casos de responsabilidad del
profesional estara en manos de la propia vctima. Se ha indicado que el
problema parte de la distincin entre aquellos casos en que el profesional
falta a reglas de prudencia impuestas a toda persona, supuesto en el
que, se entiende, debera aplicarse la responsabilidad comn, y cuando falta
a las reglas de carcter tcnico o cientfico, donde media la culpa

profesional, supuesto en el que no responder en los casos de culpa leve (DE

LA PUENTE). Al respecto, en relacin a la materia en cuestin, se ha
considerado que el profesional solo debera incurrir en responsabilidad en
aquellos
casos en que
medie dolo o culpa inexcusable, pero no
cuando se trate de equvocos en que, se entiende, no hay mala fe de
parte del deudor y que solo obedeceran a una falta de diligencia ordinaria
en la solucin de problemas tcnicos de especial dificultad.
Se justificara la existencia de la norma en cuanto entiende que su fin es
evitar que decaiga la oferta de servicios profesionales al incrementarse
el riesgo de la actividad (ARIAS SCHREIBER). Debe tenerse en cuenta
que la redaccin del ARTCULO 1762 genera muchas dudas a propsito de
los alcances de su contenido. Si apreciamos el ARTCULO, en estricto,
estara regulando dos tipos de prestacin de servicios:
por un lado,
aquella que implica la solucin de asuntos profesionales, materia
de
nuestro inters y, por otro, aquella prestacin de servicios relativa a
problemas tcnicos de especial dificultad. No hay una exposicin de
motivos oficial que indique que esta norma se refiera exclusivamente al
rgimen
de
los
profesionales. Sin embargo, esta parece ser
la lectura que puede desprenderse
del
texto
de
la norma
y que determinara la existencia de un rgimen ntegro particular.

MUERTE O INCAPACIDAD DEL PRESTADOR DE SERVICIOS

ARTCULO 1763
El
contrato de
prestacin
de
servicios se extingue
por
muerte o incapacidad del prestador, salvo que la consideracin de su persona
no hubiese sido el motivo determinante del contrato.
El ARTCULO 1763 del Cdigo Civil tiene su fuente inmediata en el ARTCULO
1551 del Cdigo de 1936. Este era contundente al sealar que: "El contrato de
locacin de servicios se acaba por muerte del locador". La norma no
contemplaba el caso de la incapacidad tampoco estableca rgimen de
excepcin en caso de muerte, como s lo prevea para el caso del contrato de
obra en el ARTCULO 1565 del mismo Cdigo, que permita la continuacin de
la obra por
los herederos del contratista muerto, si
as se convena,
Lo
primero que hay que sealar es que la norma del numeral 1551, derogado, ha
pasado a ser una regla general para todos los contratos de prestacin de
servicios y no exclusivamente para la modalidad de locacin de servicios,
puesto que en el Cdigo actual est incluida en el captulo primero sobre
"disposiciones generales" del Ttulo IX. Lo segundo es que, pese a ello, existen
normas particulares dentro de las disposiciones del contrato de obra, del
contrato
de
mandato y del
contrato de
depsito, que
regulan
aspectos puntuales relacionados con las consecuencias
del fallecimiento
o incapacidad de algunas de las partes en esos contratos, las cuales se aplican
prioritariamente
y
no
necesariamente
colisionan
con
lo

normado por el ARTCULO 1763 (vid. los ARTCULOS 1787, 1801 inc. 3, 1803,
1804, 1835, 1844, 1862 del Cdigo Civil vigente).
De otro lado,
en
cuanto al
fondo del asunto, el ARTCULO 1763 sigue la regla
de su antecedente al
determinar que el contrato de prestacin de servicios se extingue por muerte del
prestador, pero tambin por su incapacidad. Sin embargo, el legislador ha
contemplado, a modo de excepcin, la posibilidad de que el contrato no se
extinga si la causa contractual no fue la consideracin de la persona del prestador
o, lo que es lo mismo, si el contrato no se celebr ntuto personae. Bien
vistas las cosas la norma descansa tambin en el principio general en
materia contractual de relatividad del contrato, que en el caso peruano recoge el
ARTCULO 1363 del Cdigo Civil, y segn el cual los contratos solo
producen efectos entre las partes que los celebran
y sus herederos, salvo en
cuanto a estos si se trata de derechos y obligaciones no transmisibles. De este
modo, la solucin del ARTCULO 1763 del Cdigo vigente parece plausible, pues
considera como regla la extincin del contrato de servicios si es que el prestador
de los mismos fallece o deviene en incapaz. A este respecto Len Barandiarn,
comentando el ARTCULO 1551 del Cdigo anterior, expresaba que "el
precepto tiene en cuenta una relacin de servicio de tracto sucesivo, que se
extiende en el tiempo, sea a duracin determinada o indeterminada
sobreviviendo al suceso de la muerte del prestador del servicio. El contrato de
servicio es intuito personae no es indiferente, pues, quin proporcione el
servicio en principio ha de realizarlo la propia persona que se comprometi para
ello como locador ( ... ). As que es el servidor como tal conforme al contrato,
quien ha de prestar el servicio respectivo. Por ello su carcter de tal dentro de
la
relacin
contractual
creada,
no
es
cesible
por
voluntad de
dicho obligado al servicio (art. 613 C. alemn). Por eso tampoco tal
carcter
es transmisible por causa de muerte a sus herederos. De ah, pues, la regla que
consagra el ARTCULO 1551" (hoy ARTCULO 1763 del Cdigo vigente)
(Vid. LEON BARANDIARAN, pp. 458459). Empero, hace notar este distinguido
autor que, por el contrario, la muerte del locatario, es decir del comitente, segn
la terminologa de la norma actual (aquel a favor de quien se presta el servicio),
por regla no extingue el contrato, de manera que los efectos del mismo
podran transmitirse a sus herederos, salvo que por la naturaleza del servicio en cuanto este requiera necesariamente que la persona contratante est viva no
tenga sentido continuar con la relacin contractual, ya que sino la prestacin sera
irrealizable y carecera propiamente de objeto (v.g. la atencin del mdico al
enfermo, la enseanza de un idioma a un individuo sobreviniendo la muerte de
dicho
enfermo o de dicho
individuo terminar el servicio)
(Idem, p. 459).
No obstante lo expresado, el ARTCULO 1763, como ya se dijo, ha incluido un
rgimen de excepcin que hace que en cada caso se evale la situacin
concreta para determinar si el contrato no se extingue, sobre la base de que "la
consideracin de su persona (del prestador) no hubiese sido el motivo
determinante del contrato". Esto en buena cuenta significa interpretar la
verdadera voluntad de las partes para poder concluir si la condicin y cualidades
individuales de la persona contratada se constituyeron realmente en la causa del

contrato, lo que supone llegar a establecer si, de no tener el prestador

determinadas cualidades, el comitente entonces no hubiera celebrado el
contrato o, tal vez, lo hubiera celebrado en condiciones diferentes. Tal
parece que no hay otra posibilidad de que existan manifestaciones O signos
inequvocos concretos
que se
desprendan del documento contractual, de
otros documentos complementarios o generados en la etapa de ejecucin, o de
los hechos o circunstancias que rodearon al acto en todas sus fases, en el
sentido de que las partes asignaron a las cualidades personales del prestador
un valor
preponderante, haciendo del
contrato uno indudablemente intuito personae. Cabe agregar que, probablemente,
el rgimen de excepcin establecido en el ARTCULO 1763, puede conducir
irremediablemente a la extincin del contrato y eventualmente a la generacin
de una obligacin pecuniaria indemnizatoria, toda vez que si se determinase
que
la
relacin
contractual
con
el
prestador
muerto
o incapaz no era efectivamente una de carcter personalsimo y no se pudiera
obligar a los herederos a ejecutar la prestacin de servicios de su
causante, a no ser que deba emplearse la fuerza contra ellos (hecho prohibido por
el ordenamiento jurdico), entonces el comitente podra accionar segn los
trminos de los incisos 2) y 3) del ARTCULO 1219 del Cdigo Civil (procurarse la
prestacin por s o a travs de otro y obtener indemnizacin) para la
proteccin de su inters. Finalmente, es meridianamente claro que la norma
del ARTCULO 1763 solo es aplicable a las personas naturales, de manera que si
el prestador del servicio es persona jurdica, que no muere ni deviene en
incapaz,
pero
s
puede extinguirse, el
contrato
en
este
ltimo supuesto debera resolverse, sin
perjuicio de
la responsabilidad
de
los administradores o
socios de
la persona
jurdica extinguida conforme a las normas societarias.