01/12/13

A atual percepo da priso preventiva | IBCCRIM - INSTITUTO BRASILEIRO DE CINCIAS CRIMINAIS

Ol, THIAGO

contato | rea do aluno | fale conosco | ouvidoria

INSTITUTO BRASILEIRO DE CINCIAS CRIMINAIS

QUEM SOMOS

CURSOS E EVENTOS

busca |

PUBLICAES

Artigos

BIBLIOTECA

| OK

ASSOCIE-SE

AES

home > publicaes > artigos > A atual percepo da priso preventiva

A atual percepo da priso preventiva

As opinies expressas nos artigos publicados responsabilizam apenas seus autores e no representam, necessariamente, a opinio deste Instituto

Rejane Jungbluth
Juza de Direito TJ/DF
O direito liberdade tutelado de forma expressa pela Constituio Federal, todavia o art. 5, inciso LXI, prev as possibilidades em que
permitida a privao dessa liberdade. O minudenciamento das hipteses em que lcita a priso caber lei ordinria, que tambm
estabelecer as formalidades necessrias para tanto.
Dentre as prises cautelares, destaca-se a priso preventiva, que se justifica pela necessidade do acautelamento do indivduo que
cometeu um fato delituoso, desde que presentes os pressupostos do fumus b oni iuris (fumus comissi delicti)e do periculum in mora
(periculum lib ertartis).
Hodiernamente, se observa um desvirtuamento da percepo da priso preventiva, no obstante sua aparente sofisticao jurdica, vez que
exige requisitos imprescindveis para sua incidncia, dentre os quais a existncia de perigo aplicao da lei penal, perigo ordem pblica
ou necessidade para a instruo criminal, alm de um juzo positivo acerca de sua necessidade e legalidade.
Da cautelar se espera uma pronta resposta estatal, ou seja, h ntido sentimento de justia realizado quando algum comete um delito e,
no obstante a inexistncia de flagrante, encarcerado, sob a alegao, na grande maioria das vezes, do clamor pblico causado pelo
crime.
O contrrio, ou seja, a liberdade do acusado para responder ao processo solto, quando inexistentes as condies para o seu
acautelamento, enseja para a sociedade ntido sentimento de impunidade.
No se pode atribuir imprensa a responsabilidade exclusiva da deturpao promovida, mas com certeza ela a grande responsvel pelo
sentimento gerado entre populares, principalmente os leigos em direito, pois desencadeia um processo reativo e provoca uma indignao
sistmica na sociedade.
As prises ocorridas em crimes que tenham causado repercusso nacional ou que tenham como indiciados pessoas de classes sociais
mais favorecidas vm acompanhadas de grandes espetculos proporcionados pelo jornalismo-juiz, que expe, julga e condena em
matrias de no mximo trs minutos de durao ou em algumas linhas escritas, em muitos casos destruindo biografias que levaram
dcadas para serem construdas.
Diferentemente de outros pases, as matrias jornalsticas no Brasil do nfase s investigaes realizadas pela polcia e Ministrio
Pblico, relatando os fatos quando esses ainda esto vivos na memria da populao em razo de comoo social fomentada. O que
ocorre durante o processo judicial e a sua concluso pouqussimas vezes, e por que no dizer, em rarssimas ocasies, so divulgados
ou, se divulgados, no merecem o destaque dado ao incio da investigao.
A imprensa que acompanha os fatos delituosos, por um lado, deixou de ser investigativa para se tornar relatora dos acontecimentos com
concluses pouqussimos vezes acompanhada de tecnicismo jurdico. Ao contrrio, carente de esclarecimentos judiciais, lanando o fato
e exigindo do judicirio uma resposta instantnea, a fim de que a credibilidade da justia no seja abalada.
Por outro lado, no h como imputar essa responsabilidade to-somente imprensa, pois cedio que o Judicirio pouco espao oferece
ao esclarecimento da populao. Exemplo do aqui exposto o recente Cdigo de tica da Magistratura, editado pelo Conselho Nacional de
Justia, que aduz no seu art. 13 que O magistrado deve evitar comportamentos que impliquem a b usca injustificada e desmesurada por
reconhecimento social, mormente a autopromoo em pub licao de qualquer natureza.[1]
Desse modo, a publicao de uma sentena ou deciso judicial que esteja fora dos mbitos do Dirio da Justia pode ser considerada ato
atentatrio ao Cdigo emanado pelo Conselho, resultando em punio ao seu prolator.
A percepo social dada s prises preventivas resulta num pr-julgamento, ou seja, agem como se juzo de mrito fossem, se revestindo
de uma falsa resposta imediata aos crimes cometidos, assim como conduzem a uma ilusria sensao de segurana.
Com efeito, a priso cautelar na fase inquisitorial ou inicial do processo resulta num sentimento popular de produo de justia, pois o
investigado j restou punido, ao passo, que a concesso da liberdade ou a mantena do imputado solto, () implica no apenas a idia
de impunidade, mas, alm, disso, a idia de que o crime no encontrou qualquer resposta efetiva por parte do Estado.[2]
Essa repercusso desvirtuada da priso cautelar a confunde com a priso pena, causando embarao no apenas na sociedade em geral,
mas no prprio operador do direito, in casu, o Magistrado, que se v muitas vezes provocado, compelido ou mesmo cobrado para fazer
valer, por meio das prises processuais, as razes ensjadoras da prpria existncia do direito penal.
No h que se olvidar que esse tipo de comportamento gerado pela sociedade, que repercute diretamente no judicirio, faz, nas palavras
de Peter L. Berger, com que () as instituies proporcionem mtodos pelos quais a conduta humana seja padronizada, obrigada a
seguir por caminhos considerados desejveis pela sociedade. E o truque executado ao se fazer com esses caminhos paream ao
indivduo como os nicos possveis.[3]
Por um lado, a ausncia da determinao de priso cautelar, ou mesmo seu indeferimento na fase inicial do processo penal, traz como
conseqncia imediata o sentimento de impunidade para com a sociedade, mxime nos casos de ampla divulgao miditica. Por outro
lado, esta influncia coativa tem o alcance de proporcionar decises injustas, violadoras de princpios garantidores dos direitos
fundamentais.
Porm, no imaginrio social, os efeitos dessa inverso dos princpios so assoladores, uma vez que a formao da culpa percepo
mais perene do que a certeza da inocncia. Assim, o medo acaba por se sobrepor legalidade, se tornando justificativa para as solues

www.ibccrim.org.br/artigo/10027-A-atual-percepcao-da-prisao-preventiva

1/4

01/12/13

A atual percepo da priso preventiva | IBCCRIM - INSTITUTO BRASILEIRO DE CINCIAS CRIMINAIS

cleres do ordenamento jurdico.
cedio que as restries impostas s liberdades pessoais so necessrias para o equilbrio do convvio social, todavia no razovel
que as prises preventivas sejam fundamentadas em condies genricas relativas simples meno dos requisitos elencados no art.
312 do Cdigo de Processo Penal.
A praxe judiciria evidencia que as decises judiciais vm revestidas, muitas vezes, de fundamentao direcionada necessidade de se
assegurar a ordem pblica de modo genrico, sem observar os fatos concretos das prticas delitivas que exigem a restrio da liberdade
dos acusados. A garantia da ordem pblica admite tamanha elasticidade interpretativa, que acaba sendo confundida com o clamor da
sociedade ou mesmo com situaes em que se pretende, a rigor, antecipao de pena.
Mas o que dizer sobre tais fatos concretos, se as ferramentas disponibilizadas aos Juzes so hoje repletas de subjetivismo e abstrao?
Os requisitos dispostos no art. 312 do Cdigo de Processo Penal trazem embarao ao aplicador do direito: por um vis, temos a sociedade
clamando por justia, por outro vis, temos uma lei ineficiente, que no dispe de um preceito normativo eficaz e por vezes d azo
vulnerao de direitos fundamentais.
Causa perplexidade ao cidado cumpridor de seus deveres, atnito, situaes em que so noticiados crimes graves, praticados por rus
confessos, que seguem soltos ao longo de toda a persecuo penal. Faz-se mister a imediata reforma do cdigo de processo penal no
que toca ao tema das prises processuais, pois, como aduz mile Drukheim, () no momento em que uma ordem nova de fenmenos se
torna objeto de cincia, aqueles encontram-se j representados no esprito, no s por imagens sensveis, mas tambm por espcies de
conceitos grosseiramente formados[4].
Ainda, Durkheim igualmente destaca que no possvel o homem viver no meio das coisas sem fazer delas idias segundo as quais o
seu comportamento regulado.[5] invivel exigir que a sociedade assista com parcimnia as proliferaes criminosas, as barbries
cometidas e a perpetuao de injustias sem que providncias eficazes por parte do Estado sejam asseguradas.
No que toca norma da priso preventiva propriamente dita, h ntida abstrao, decorrente da ausncia de um conceito jurdico delineado,
o que gera uma multiformidade das hipteses que admitem a incidncia da custdia cautelar ao longo do tempo para o operador do direito
ao fato.
A fundamentao judicial dada a uma priso preventiva h cinco ou dez anos atrs diversa da prolatada atualmente. Isso significa a
mutao jurdica do contedo normativo do preceito atinente priso preventiva face ao tempo decorrido, de modo que a determinao do
sentido e do alcance do princpio ensjador da custdia cautelar fica, portanto, condicionada ao contexto da poca prolatada.
Os requisitos de outrora, principalmente em relao concretizao do requisito atinente manuteno da ordem pblica, divergem do
hodierno, de modo que h uma instabilidade na prolao das decises, uma vez que a paz e a tranqilidade social se diferenciam no
tempo e, por conseguinte, ensejam a mutao das prprias razes jurdicas necessrias e suficientes imposio de priso[6].
De igual forma, a priso cautelar fica condicionada ao subjetivismo do prolator da deciso que a determina, torna-se fruto da capacidade
cognoscitiva daquele que constri argumentativamente um sentido aparentemente objetivo s circunstncias de fato e de direito que lhe
so apresentadas.
Outrossim, o crime cometido no parmetro para a uniformidade das decises, servindo apenas de norte para o seu prolator. Hoje, um
mesmo delito praticado por rus com condies pessoais semelhantes pode dar azo a decises antagnicas, pois muitas vezes esses
mesmos rus esto submetidos discricionariedade judicial, informada pela exposio miditica do fato poca.
Em muitas decises, o que se pretende tutelar com o encarceramento preventivo, fundado na garantia da ordem pblica, a paz pblica;
porm, comoo social e clamor pblico ocasiados por repulsa ao crime no costituem, por si s, fator hbil a autorizar este
acautelamento.
Segundo a mens legislatoris, a garantia da ordem pblica indicada no Cdigo de Processo Penal tem como um de seus objetivos a
proteo da sociedade contra atos criminosos futuros que o denunciado possa vir a cometer, caso permanea em liberdade. Portanto, a
razo de decidir da preventiva, entre outros requisitos, h de ter por critrio-guia o periculum lib ertatis.
O critrio da ordem pblica, como requisito ensejador da priso preventiva, enunciado de modo aberto, vago, permite o desvirtuamento das
razes jurdicas que ensejam a imposio do gravame cautelar. essa deturpao das razes da priso, que a confundem com as razes
ensejadoras da pena e esvaziam o sentido cautelar, ante tempu, da custdia que corri e ameaa a legitimidade do Estado na realizao
da persecuo penal e do prprio direito penal substancialmente considerado.
Para a priso sob exame, faz-se imprescindvel e indeclinvel a demonstrao, fundamentada e minudenciada, da necessidade da priso,
destaque-se, processual, lastreada em provas e elementos de informao, se o caso, que bem sinalizem a exigncia de flexibilizao da
garantia constitucionalmente assegurada da liberdade.
Grande parte das decises judiciais que no fazem meno aos elementos da necessidade, quando da decretao das prises
preventivas, esto sob o manto do conceito da "ordem pblica", assim como o intrprete-juiz acredita que sua deciso esteja revestida da
realidade social, muitas vezes com discursos generalistas beneficiando o texto legal em detrimento de princpios constitucionais, como o
da presuno da inocncia.
No se pode aceitar que o julgador tenha uma nica percepo, ou seja, se restrinja imerso do que se encontra contido na lei, uma vez
que o preceito legal, por si s, revela-se demasiadamente abstrato e pouco vinculado necessria apreciao das circunstncias de fato
que reclamaro a necessidade da custdia cautelar a ttulo de priso preventiva.
A rigor, em lugar da fundamentao estritamente legal, que apenas reproduza ou explique, em termos jurdicos, no que consiste o
enunciado legal, a decretao da priso deve veicular motivao muito mais prxima das razes ensejadoras no caso concreto do
necessrio periculum lib ertatis ensejador da priso. O esvaziamento da fundamentao judicial, por conta da j esvaziado sentido
normativo do texto legal, significa franco atentado contra a segurana jurdica, corolrio do Estado Democrtico de Direito.
No permitido que haja uma perpetuao de decises com discursos jurdicos sem qualquer reflexo quanto validade da existncia
desta cautelar e amaparada apenas na mera repetio do disposto em lei. H que se exigir uma conotao com o social, com o tempo e o
ser, sem que haja violaes aos direitos e as garantias dos indivduos.
No se revetes de validade constitucional a priso determinada ou mantida por fora de deciso que se funda apenas em mera reproduo
de dispositivo de lei, sem indicar elementos concretos a justificar a medida.
H ainda aqueles que ingenuamente acreditam que suas decises contribuam para obstaculizar o cometimento de novos delitos
semelhantes. cedio, desde poca do liberalismo, que
() um dos maiores freios aos delitos no a crueldade das penas, mas sua inafalibilidade e, em conseqncia, a vigilncia dos

www.ibccrim.org.br/artigo/10027-A-atual-percepcao-da-prisao-preventiva

2/4

01/12/13

A atual percepo da priso preventiva | IBCCRIM - INSTITUTO BRASILEIRO DE CINCIAS CRIMINAIS

magistrados e a severidade de um juiz inexorvel, a qual, para ser uma virtude til, deve vir acompanhada de uma legislao suave. A
certeza de um castigo, mesmo moderado, causar sempre a impresso mais intensa que o temor de outro mais severo, aliado
esperana de impunidade; pois os males, mesmo os menores, se so inevitveis, sempre espantam o esprito humano, enquanto a
esperana, dom celestial que freqentemente tudo supre em ns, afasta a idia de males piores, principalmente quando a impunidade,
concedida amide pela venalidade e pela fraqueza, fortalece a esperana.[7]
A priso sob anlise foi positivada no Cdigo de Processo Penal de 1941, durante o regime poltico do Estado Novo. Situado no contexto do
Estado social ento vigente nos principais pases europeus-continentais de onde o Brasil se inspirou para a elaborao de seus cdigos e
diplomas legais, o diploma processual brasileiro apresenta-se de ntida inspirao totalitria e, at a dcada de 1979, apresentava como
princpio informador de toda a sua sistematicidade a idia de que, em regra, o acusado deveria responder persecuo penal preso; tanto
assim que, como reminescncia dessa lgica, a liberdade do acusado ao longo do processo ainda recebe a anacrnica qualificao de
provisria.
Hoje, porm, se observa uma divergncia entre o preceito legal estabelecido no Cdigo de Processo Penal e a realidade social, motivo pelo
qual os requisitos elencados se tornaram mera referncia, a merecer imediata reforma legislativa que seja hbil a dotar de o ordenamento
jurdico brasileiro de uma mnima consentaneidade com os ideais do Estado democrtico de Direito.
A propsito, tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei 4.208/01 (CD), que altera o dispositivo relativo priso preventiva e minudencia
um pouco mais os requisitos do acautelamento. Tal reforma, retira do texto da lei o fundamento garantia da ordem pblica, mas inclui a
expresso () para evitar a prtica de novas infraes penais, que nada mais do que a velha mxima da ordem pblica.
Portanto, o novo fundamento, antes mesmo de sua aprovao e entrada em vigor, j est fadado ao insucesso, pois mais uma vez no
guarda coerncia com a finalidade da priso cautelar.
Permanecendo a priso na forma em se encontra disciplinada ou tendo o seu texto alterado em razo do Projeto supra mencionado,
continuar sendo exigido do operador do direito uma interpretao que tenha a Constituio como referncia, a fim de que injustias para
com o acusado e com a sociedade no sejam objetos de decises que versem sobre priso preventiva.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS:
BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. So Paulo, Martins Fontes, 1996.
BERGER, Peter L. Perspectivas Sociolgicas. Petrpolis. Vozes, 1986.
CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA. Disponvel no endereo eletrnico http://www.cnj.jus.br/, acessado em 02/12/2008.
CRUZ, Rogrio Schietti Machado. Priso Cautelar: Dramas, Princpios e Alternativas, Rio de Janeiro, Lmen Juris, 2006.
DURKHEIM, mile. As regras do mtodo sociolgico, So Paulo, Martin Claret, 2004.
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. Disponvel no endereo eletrnico http://www.stj.jus.br/, acessado em 30/12/2008.
[1]http://www.cnj.jus.br/
[2] CRUZ, Rogrio Schietti Machado. Priso Cautelar: Dramas, Princpios e Alternativas, p. 12.
[3] BERGER, Peter L. Perspectivas Sociolgicas, p. 101
[4] DURKHEIM, mile. As regras do mtodo sociolgico, p. 42
[5] Ibid., loc. cit.
[6]6 A fuga j foi considerada pelo Superior Tribunal de Justia como motivo ensejador da decretao da priso preventiva. Atualmente, h o
entendimento de que o mero juzo valorativo a respeito da possibilidade de fuga no constitui fundamentao suficiente para embasar o
decreto de priso preventiva, porque a possibilidade de evaso de ru solto que restar condenado sempre existe. (HC 113.898/RJ, Rel.
Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 28/10/2008, DJe 17/11/2008)
[7] BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas, p. 92

JUNGBLUTH, Rejane. A atual percepo da priso preventiva. Disponvel em: www.ibccrim.org.br. Acesso em: 15 jun. de 2009.

Seja o primeiro a comentar esta notcia, clique aqui e deixe seu comentrio

Quem Somos

Cursos e Ev entos

Publicaes

Biblioteca

Atendimento

Comisses

Laboratrio

Artigos Antigos

Apresentao

Central de relacionamento

Conselho Consultivo

Mesas e Debates

Boletim

Livro do Dia

Convnios

Ps-Graduao

Notcias

Pesquisa on-line

Coord. Regionais e Estaduais

Seminrio

RBCCrim

Regulamento

Documentos Institucionais

Diversos

Revista Liberdades

Auxlio a Pesquisa

Gesto Diretoria

Divulgao Outras Entidades

Monografias

Intercmbios

Relaes Internacionais

Eventos Realizados

www.ibccrim.org.br/artigo/10027-A-atual-percepcao-da-prisao-preventiva

Canal IBCCRIM

3/4

01/12/13

A atual percepo da priso preventiva | IBCCRIM - INSTITUTO BRASILEIRO DE CINCIAS CRIMINAIS

IBCCRIM - Instituto Brasileiro de Cincias Criminais - Rua Onze de Agosto, 52 - 2 Andar - Centro - So Paulo - SP - 01018-010 - (11) 3111-1040

www.ibccrim.org.br/artigo/10027-A-atual-percepcao-da-prisao-preventiva

4/4