A doutrina das provas ilcitas por derivao

no direito norte-americano e brasileiro

Bruno Fontenele Cabral
Elaborado em 03/2009.

A Doutrina dos frutos da rvore envenenada "fruits of the poisonous tree" foi criada e
aperfeioada pela Suprema Corte norte-americana a partir do julgamento do caso
Silverthorne Lumber Co v. United States (1920) [01], em que a empresa Silverthorne
Lumber tentou sonegar o pagamento de tributos federais. No combate fraude, agentes
federais copiaram de forma irregular os livros fiscais da referida empresa. A questo
chegou ao conhecimento da Suprema Corte e se questionou, em sntese, se as provas
derivadas de atos ilegais poderiam ser admitidas em juzo.
A Suprema Corte, ao analisar o caso Silverthorne Lumber Co v. United States (1920),
formou o posicionamento no sentido de que, ao se permitir a utilizao de evidncias
derivadas de atos ilegais, o Tribunal estaria encorajando os rgos policiais a desrespeitar
a 4 Emenda da Constituio norte-americana. [02] Dessa forma, o tribunal decidiu pela
inadmissibilidade das provas derivadas de provas obtidas ilicitamente.
Inicialmente, cumpre observar que a inspirao para a utilizao da expresso "fruits of
the poisonous tree" vem de uma passagem bblica de So Mateus [03], que assim dispe, in
verbis:
"Even so every good tree bringeth forth good fruit; but a corrupt tree bringeth forth evil
fruit. A good tree cannot bring forth evil fruit, neither (can) a corrupt tree bring forth
good fruit. Every tree that bringeth not forth good fruits is hewn down, and cast into the
fire. Wherefore by their fruits ye shall know them (Mathew 7:17-20)" (grifei).
Tambm interessante destacar que, apesar do caso Silverthorne Lumber Co v. United
States (1920) representar o incio da doutrina dos frutos da rvore envenenada no direito
norte-americano, somente em 1939, no famoso caso Nardone v. United States [04] que se
faz meno expressa, pela primeira vez, terminologia "fruits of the poisonous tree". Cito
trecho do julgado histrico:
"Argumentos sofisticados podem revelar um nexo de causalidade entre as provas obtidas
por meio de interceptao telefnica ilegal e as provas obtidas licitamente pelos rgos
estatais. As a matter of good sense, however, such connection may have become so
attenuated as to dissipate the taint. Por uma questo de bom senso, no entanto, a ligao
pode se tornar to tnue de forma a dissipar a mancha que macula a prova. A sensible

way of dealing with such a situation -- fair to the intendment of 605, but fair also to the
purposes of the criminal law -- ought to be within the reach of experienced trial judges.(...)
o juiz deve dar oportunidade (...) para o acusado provar que uma parcela substancial do
processo contra ele foi um dos frutos da rvore venenosa. This leaves ample
opportunity to the Government to convince the trial court that its proof had an independent
origin. Isto deixa uma ampla oportunidade para o aparato estatal convencer o juiz que a
sua prova teve uma origem independente." (Traduo livre)
A Doutrina dos frutos da rvore envenenada [05], criao do direito norte-americano,
apresenta 02 (duas) excees significativas. Nessas hipteses, sero admitidas as provas
obtidas a partir de atos ilcitos se a relao entre a ao ilegal e a prova obtida for muito
tnue (o que se chamou de "independent source" fonte independente); ou quando as
provas derivadas da ilcita puderem ser descobertas de outra maneira (o que se
convencionou chamar de "inevitable discovery" descoberta inevitvel). [06]
A doutrina norte-americana do "fruits of the poisonous tree", na verdade, representa uma
extenso da "exclusionary rule", ou regra de excluso, que um princpio do direito norteamericano que estabelece que a prova coletada e obtida em violao aos direitos
constitucionais do ru ser considerada inadmissvel judicialmente. Tal princpio decorre da
5 emenda da Constituio norte-americana e do princpio do devido processo legal. [07]
Sobre o princpio da "exclusionary rule", o Supremo Tribunal Federal [08], no julgamento do
HC 82.788, rel. Min. Celso de Mello, julgado em 12.04.2005 e publicado em 02.06.2006,
assim disps sobre a questo:
"A ao persecutria do Estado, qualquer que seja a instncia de poder perante a qual se
instaure, para revestir-se de legitimidade, no pode apoiar-se em elementos probatrios
ilicitamente obtidos, sob pena de ofensa garantia constitucional do due process of law,
que tem, no dogma da inadmissibilidade das provas ilcitas, uma de suas mais expressivas
projees concretizadoras no plano do nosso sistema de direito positivo. A Exclusionary
Rule consagrada pela jurisprudncia da Suprema Corte dos Estados Unidos da
Amrica como limitao ao poder do Estado de produzir prova em sede processual
penal. A Constituio da Repblica, em norma revestida de contedo vedatrio (CF,
art. 5, LVI), desautoriza, por incompatvel com os postulados que regem uma sociedade
fundada em bases democrticas (CF, art. 1), qualquer prova cuja obteno, pelo Poder
Pblico, derive de transgresso a clusulas de ordem constitucional, repelindo, por
isso mesmo, quaisquer elementos probatrios que resultem de violao do direito material
(ou, at mesmo, do direito processual), no prevalecendo, em conseqncia, no
ordenamento normativo brasileiro, em matria de atividade probatria, a frmula
autoritria do male captum, bene retentum" (grifei).
A teoria norte-americana "fruits of the poisonous tree", na verdade, busca fazer uma ponte
entre o vcio da ilicitude da prova obtida com violao a regra de direito material e todas as
demais provas produzidas a partir daquela. Trata-se do que se convencionou chamar de
provas ilcitas por derivao. o caso, por exemplo, da obteno do local onde se

encontra o produto do crime por meio da confisso do suspeito submetido tortura. A

admisso de provas idneas a partir de prticas ilcitas, que ferem direitos subjetivos,
muitas vezes at constitucionais, resultaria na legalizao e no estmulo ao ilcito. [09]
Importante destacar a distino entre as provas ilcitas e as provas ilegais e as ilegtimas.
Alexandre de Moraes [10] assim dispe sobre o tema:
"As provas ilcitas so aquelas obtidas com infringncia ao direito material, as provas
ilegtimas so obtidas com desrespeito ao direito processual. Por sua vez, as provas
ilegais seriam o gnero do qual as espcies so as provas ilcitas e as ilegtimas,
pois se configuram pela obteno com violao de natureza material ou processual ao
ordenamento jurdico" (grifei).
Por fim, Alexandre de Moraes [11] conclui:
"A regra deve ser a inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilcitos, que s
excepcionalmente devero ser admitidas em juzo, em respeito s liberdades pblicas e
ao princpio da dignidade da pessoa humana na colheita de provas e na prpria
persecuo penal do Estado"
Na dcada de 80, no caso Nix v. Williams (1984), aplicou-se uma exceo ao princpio da
"exclusionary rule". Williams foi preso pelo assassinato de uma garota de 10 anos de
idade, cujo corpo foi deixado s margens de uma rodovia vicinal. Agentes da polcia local e
grupos voluntrios realizavam uma grande busca pelo corpo da criana. Durante a
realizao das buscas, depois de responder a um apelo de um policial, Williams prestou
depoimento para a polcia, sem a presena de seu advogado e ajudou a localizar o corpo
da criana. A grande questo que chegou a Suprema Corte norte-americana foi se a prova
que resultou na priso de Williams deveria ou no ser excluda do julgamento, tendo em
vista que foi obtida ilegalmente, uma vez que Williams estava sem advogado e no lhe foi
dito que tudo que dissesse poderia ser utilizado contra ele no Tribunal. A Suprema Corte,
ao analisar o caso, decidiu que no se aplicaria a doutrina dos frutos da rvore
envenenada na hiptese, pois estaria presente uma exceo, qual seja, a de que a prova
(o corpo da criana assassinada) seria inevitavelmente descoberta, tambm chamada de
"inevitable discovery doctrine". A Corte firmou o posicionamento de que a "exclusionary
rule" no se aplicaria no caso, uma vez que estava claro que as equipes de buscas
voluntrias descobririam, mais cedo ou mais tarde, a localizao do corpo da criana,
independente do depoimento de Williams. [12]
Outra deciso da Suprema Corte norte-americana envolvendo a doutrina dos frutos da
rvore envenenada ocorreu no caso Segura v. United States (1984). O caso tem incio
quando agentes de polcia de combate s drogas de Nova York realizavam uma vigilncia
no intuito de prender traficantes de drogas. Os policiais observaram o momento exato que
COLON deixou um pacote suspeito para PARRA no estacionamento de um restaurante,
enquanto outros comparsas, SEGURA e VIDAL, aguardavam no interior do restaurante.

Os agentes de polcia decidiram, ento, seguir PARRA e VIDAL at o apartamento deles e

os detiveram nas proximidades do local. PARRA e VIDAL tinham em seu poder cocana.
Depois da priso, PARRA e VIDAL foram avisados de seus direitos constitucionais. VIDAL
admitiu que comprou a cocana de SEGURA e confirmou que COLON tinha feito a entrega
da droga no restaurante. Logo em seguida, os policiais foram autorizados pelo Ministrio
Pblico local a prender os criminosos. No entanto, o promotor avisou que o mandado de
busca e apreenso no apartamento dos envolvidos s estaria disponvel no dia seguinte,
devido a problemas burocrticos. Dessa forma, recomendou que os agentes mantivessem
o apartamento suspeito isolado para evitar a destruio das provas. [13]
No incio da noite do mesmo dia, os agentes de polcia levaram SEGURA at o
apartamento suspeito e mandou que ele batesse na porta. Quando COLON abriu a porta
do apartamento, os policiais entraram na residncia sem requisio ou permisso. Os
agentes realizaram uma 1 busca ilegal no apartamento e observaram, a grosso modo, a
existncia de equipamentos destinados fabricao de drogas. COLON ento foi preso e
ambos foram levados custdia. Dois policiais permaneceram no apartamento esperando
a chegada do mandado de busca e apreenso e somente aps 19 horas depois da
primeira incurso ilegal no apartamento que o mandado de busca e apreenso chegou.
[14]

Durante a realizao de uma 2 busca e apreenso no apartamento, agora com mandado

judicial, os agentes de polcia descobriram cocana e gravaes de transaes comerciais
envolvendo narcticos. Os itens encontrados foram apreendidos. Inconformados com a
busca ilegal, os acusados SEGURA e COLON apresentaram, perante a Corte de Justia
local, uma petio em que pediam a supresso das provas obtidas ilegalmente. A Corte de
apelao entendeu, na ocasio, que apenas as provas obtidas na 1 busca sem mandado
seriam consideradas ilcitas e que as provas apreendidas na 2 busca e apreenso seriam
consideradas vlidas. Os acusados foram ento condenados por trfico de drogas. [15]
A Suprema Corte dos Estados Unidos, ao enfrentar o caso Segura v. United States (1984),
firmou o entendimento de que a "exclusionary rule" ou regra da excluso no atinge
apenas a prova obtida como resultado direto da 1 busca e apreenso ilegal, mas tambm
as outras provas obtidas como resultado direto da busca e apreenso ilegal, em
decorrncia das provas terem sido derivadas de uma ilegalidade (vide Nardone v. United
States). [16]
No entanto, o Tribunal norte-americano ensinou que no se aplica a doutrina dos frutos da
rvore envenenada, se a ligao entre a conduta ilegal da polcia e a descoberta de outras
provas for to tnue a ponto de dissipar a mcula de ilicitude causada pela prova inicial.
Concluiu o Excelso Tribunal norte-americano que, como a polcia j tinha uma fonte
independente para a descoberta das provas (v. caso Silverthorne Lumber Co. v. United
States) e os agentes de polcia j sabiam da existncia de drogas no apartamento, o fato
da 1 busca ter sido realizada de forma ilegal2. seria totalmente irrelevante para a

admissibilidade das provas derivadas, no se aplicando, no caso, a doutrina dos frutos da

rvore venenosa. [17]
No Brasil, o Supremo Tribunal Federal [18] tambm tem adotado a exceo Doutrina dos
frutos da rvore envenenada, a chamada doutrina das provas absolutamente
independentes (independent source). Neste sentido, cito trecho do HC n 74.599/SP, da
lavra do Ministro Ilmar Galvo:
"HABEAS CORPUS. PROVA ILCITA. ESCUTA TELEFNICA. FRUITS OF THE
POISONOUS TREE. NO-ACOLHIMENTO. No cabe anular-se a deciso condenatria
com base na alegao de haver a priso em flagrante resultado de informao obtida por
meio de censura telefnica deferida judicialmente. que a interceptao telefnica prova tida por ilcita at a edio da Lei n 9.296, de 24.07.96, e que contaminava as
demais provas que dela se originavam - no foi a prova exclusiva que desencadeou o
procedimento penal, mas somente veio a corroborar as outras licitamente obtidas
pela equipe de investigao policial. Habeas corpus indeferido." (grifei).
Outra questo tormentosa a utilizao de uma prova Ilcita pelo ru para provar sua
prpria inocncia em processo judicial criminal. Paulo Rangel favorvel a utilizao da
prova ilcita, nesse caso, aplicando-se a teoria ou doutrina da excluso da ilicitude, onde a
conduta do ru amparada pelo direito e no pode ser considerada ilcita, uma vez que o
mesmo estaria agindo sob uma excludente de ilicitude, o chamado estado de necessidade.
[19]

O Supremo Tribunal Federal tambm entende que, excepcionalmente, nos casos de

notria e extrema gravidade, as provas ilcitas podem ser admitidas em juzo, por fora do
princpio da proporcionalidade. Sendo assim, o STF acha cabvel a aplicao do princpio
da proporcionalidade em favor do ru, quando se tratar de uma causa excludente de
ilicitude ou, ainda, nos casos de aplicao do princpio da proporcionalidade em hipteses
de legtima defesa prpria ou de terceiros. [20]
O Saudoso MIRABETE afirmou que o STF tem entendido que, na falta de regulamentao
especfica, vigora no ordenamento jurdico ptrio a doutrina dos frutos da rvore
envenenada, que implica a nulidade das provas derivadas da prova obtida ilicitamente,
inclusive com o entendimento de que a prova considerada ilcita deve ser desentranhada
dos autos. No entanto, no se tem decretado a nulidade do processo em que h provas
ilcitas, se h nos autos outras provas que levaram condenao. [21]
Passa-se, agora, a se fazer uma breve anlise do ordenamento jurdico brasileiro. A Carta
Magna de 1988, em seu art. 5, LVI, assim dispe, in verbis, a respeito das provas ilcitas:
"Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se
aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida,
liberdade, igualdade, segurana e propriedade (...)

LVI - so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos."

[22]

Tambm no se pode deixar de mencionar a recente alterao no Cdigo de Processo

Penal promovida pela lei 11.690/2008, que dispe expressamente sobre as provas
derivadas das Ilcitas:
"Art. 157. So inadmissveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilcitas,
assim entendidas as obtidas em violao a normas constitucionais ou legais. (Redao
dada pela Lei n 11.690, de 2008)
1 So tambm inadmissveis as provas derivadas das ilcitas, salvo quando no
evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas
puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. (Includo pela Lei n
11.690, de 2008)
2 Considera-se fonte independente aquela que por si s, seguindo os trmites
tpicos e de praxe, prprios da investigao ou instruo criminal, seria capaz de
conduzir ao fato objeto da prova. (Includo pela Lei n 11.690, de 2008)
3 Preclusa a deciso de desentranhamento da prova declarada inadmissvel, esta ser
inutilizada por deciso judicial, facultado s partes acompanhar o incidente. (Includo pela
Lei n 11.690, de 2008) [23] (grifei).
Por todo o exposto, sem a pretenso de se esgotar o tema, percebe-se que o direito ptrio
adotou a doutrina dos frutos da rvore envenenada, criao da Suprema Corte norteamericana. Reconhece-se, ainda, que as recentes alteraes promovidas no Cdigo de
Processo Penal introduzidas pela Lei n 11.680/2008 s vieram a corroborar a
jurisprudncia atual do Supremo Tribunal Federal a respeito do assunto.
Por fim, ao discorrer sobre as recentes alteraes promovidas pela Lei n 11.690/2008,
Luiz Flvio Gomes assim leciona:
"Como se v, o tema das provas ilcitas tem total afinidade com o dos direitos
fundamentais da pessoa. Todas as regras que disciplinam a obteno das provas so,
evidentemente, voltadas para os rgos persecutrios do Estado, que no podem
conquistar nenhuma prova violando as limitaes constitucionais e legais existentes.
Descobrir a verdade dos fatos ocorridos funo do Estado, mas isso no pode ser
feito a qualquer custo" [24] (grifei).

TEXTO RETIRADO DE: http://jus.com.br/revista/texto/12658/a-doutrina-das-provas-ilicitaspor-derivacao-no-direito-norte-americano-e-brasileiro#ixzz2UihTC2k6