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SISTEMA
DEL

DIRITTO CIVILE ROMANO

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SISTEMA
DEL

DIRITTO CIVILE ROMANO

per

1'

avvocato

NICOLA DE CRESCENZIO
Professore pareggiato nella Universit di bipoli

ONDA EDIZIONE RIVEDUTA ED AMPLIATA

NAPOLI
Presso

NICOLA JOVENE

libraio-editore

Trinit Maggiore, 39.

18G (J

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Propriet letteraria posta sotto la salvaguardia delle leggi e dei

Si avr per contrafatta ogni copia che

merazione

dell' autore.

non porter a fronte

trattati.

la cifraie la nu.

TIPOGRAFIA DELLANCORA
Nel Monastero di

S.

Giorgio Maggiore

n Forrell.i.

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PREFAZIONE
.Al.LA

SECONDA EDIZIONE

Nel nuovo indirizzo degli studii inizialo dopo

razione

ehlii

animo

in

di presentare alla

la

zione della prima edizione.

addimostra, come
il

il

nostra politica rigene-

giovent studiosa un trattalo com-

pleto di diritto civile romano, esponendone le ragioni ed

La quale, essendosi

il

metodo

nella prefa-

esaurita nel corso di pochi anni,

sistema, se non in tutto, in parte almeno, abbia raggiunto

suo scopo.
L

ordinamento ed

il

metodo

seconda edizione sono

di questa

e sebbene siavi in Italia celesta opinione dover

romano

diritto

il

gli stessi

esser trat-

tato in guisa, da presentare in figura principale quegl' istituti che aver po-

tessero oggi ancora una pratica importanza

guardare in modo da lumeggiare

duto insistere nel presentare

sandando

istituto

complemento

n mettendo

sola parte pi o

in

le

romane

ombra alcuna

dell'altro, e

che anzi questi

istituti

medesimi

odierne istituzioni giuridiche, pure ho cre-

le teorie

in tutto

parte

il

loro organismo n tra-

essendo io convinto

che non mai perfetta

meno importante, che creder

si

la

voglia, se

che un

conoscenza di una

non

la si

riguarda

nella sua organica connessione coll'intero sistema.

Li quale erronea opinione se prevaler potesse

tico tesoro della sapienza civile de' nostri

maggiori

si

sperderebbe questo anrestando tra non molli

anni un diritto bastardo ed acefalo, che non sar romano che di nome.

E quan-

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VI

do avremo preparalo una o pi generazioni,

na, che avr perduto

1'

una dottrina roma-

allo studio di

austero suo carattere, e con veste di utilit pratica

si

risentir delle contingenze presenti, forse anche transitorie o locali; si vedr

allora quanta poca utilit riporter lo svolgimento delle presenti istituzioni.

La

storia ci addita

quando

pochi vantaggi toccati alle legislazioni moderne

legislatori vollero anch essi accettare

come erano

gliendole

molte dottrine romane, acco-

medesimi alquanto

state trattate dai giureconsulti, c dai

trasformate per renderle accessibili ad attuali contingenze piuttosto, che ispirarsi alle fonti vive

prese per romano, quello che non era pi tale

si

cred in buona fede che

Il

mini che prepararono

pu sconvenire
fonti,

Romani

che

il

progetto del codice del Primo Napoleone

tale fu in fatti,

nella revisione di quel codice

mente nel nuovo codice

italiano

il

si

uo-

gli

ma non

si

fossero state attinte alle pure

romane

se le dottrine

sarebbero evitate molte inesattezze. Laonde

si

pensassero anche a quel modo.

la

Savigny fu certo esagerato, severo, e forse anche ingiusto con

si

segn come progresso,

appo noi nel 1819, c maggior-

riprendere in molti punti

la

pura dottrina

romana.

Ho

voluto accennare a questa falsa tendenza, perch

troppo da vicino, ed una volta

cia

ci fe

pericolo ci minac-

il

paura vestendo una forma

officiale

un ministro di publica istruzione le fece

metodo con una circolare diretta alle univercaso di vedere con Giusti Bruto fatto Commen-

parlo di pochi anni or sono, quando

buon

viso, consigliando cotesto

Regno: fu proprio

sit del

datore

il

Ammiriamo

invece con religioso rispetto questo grande

monumento

della

sapienza civile dei nostri padri, senza portare le mani sagrileghc per mutilarlo

studiamolo anzi in ciascuna sua parte; ed

tendoci rivelare lutto

un mondo

antico,

ruderi sono anche buoni

o mirabilmente

ferme.

follia

sconoscere che molti

adatti alle esigenze della civilt

scientifica del diritto
essi

non

altri

che

il

allo

perci in una trattazione

essere trasandati

imperocch senza

potr mai giungere a comprendere lo spirito

si

credono pi conformi

alle

romano sono poco

del diritto

ma non

presenti istituzioni.

s, nella

po-

tempo e che rimasero

si

debba essere studiato come scienza a

ed

istituti

moderna,

romano debbono

aiutano nelle inda-

ci

gini scientifiche di quelle parti che furono rispettate dal

il

Il

di

valore di quegli
diritto

romano

sua vera ed austera lsonomia,

giureconsulto educato alla severit di quei principii sapr meglio giovare

svolgimento delle moderne istituzioni; poich solo allora pu imparare a

comprendere
Per

le leggi

c a proporne

tutte queste considerazioni

miglioramenti.

ho stimato richiamare sempre pi

f atten-

zione de giovani sulle fonti; quindi invece di presentar loro pochi frammenti
al

principio di ogni paragrafo, ho creduto meglio scegliere

ogni principio enunciato e trascriverlo a pi di pagina

un frammento per

di guisa

che non

>i

VII

o disposizione che non avesse

sia principio

il

suo lesto che direttamente

lo

riguarda.

questo faceva per molte ragioni

primamente perch

desse famigliare col linguaggio delle fonti

principio acquistasse la coscienza

na

in terzo luogo perch

alle volte

da

titoli

non

si

ma

di

la dottrina

ma

di lavoro.

gliorare

il

c ci

mi avrebbe condotto

Dove ho creduto
la materia,

dettato,

egli fin da

romana vera

e genui-

testi, tratti

che in questa seconda edizione

da qualche tempo mi ero accinto

trattare la storia

infine

ma

sotto unaltra for-

pi opportuno, ho cercato di allargare

adoperandomi, per quanto mi stato

rendendo

intelligibili

dotte per maggiore utilit de giovani

al lavoro,

completa degli-

fuori dell indole di questo libro.

Forse verr tempo che questo desiderio sar soddisfatto,

o restringere

ren-

desiderio di molti dei miei discepoli di allar-

il

Appendici

ho dovuto smettere; poich avrei dovuto

stituti giuridici

secondamente perch

apparare

si

diversi, e riportati per analogia.

Avrei voluto soddisfare

nome

giovine

confondesse nel riscontro di molti

gare molto di pi quei chiarimenti storici

presento col

il

possibile,

mi-

molti principi Queste riforme intro-

mi fanno sperare

che questa seconda

edizione riuscir pi compiuta della prima.

Napoli

27

luglio 1869.

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PREFAZIONE
ALLA PRIMA EDIZIONE

il vedere con un
Romani, quando ingegni pi

Egli recher certamente sorpresa

trattato di diritto civile de

ertamente la pretensione di essere annoverato,

del tema, di cui le diflcolt

pi far maraviglia, quando

si

un
non ho

publicare

titolo simile

valorosi, tra' quali

sono arrestati innanzi

alla vastit

non possono essere debitamente calcolate. E ci tanto

considerer che libri d istituzione di reputati giure-

si

consulti alemanni sono nelle nostre scuole adottati con pieno successo.

Lungi da

me

al pubblico una qualche novit; sono

troppo convinto della pochezza delle mie forze per tentare qualcosa di simile, e per

non discostarmi

la

temerit di volere offrire

da sistemi tenuti fino

ad oggi per eccellenti; soltantoch per

le

pe-

culiari circostanze, in cui trovasi la scienza presso di noi, e per l'indole de nostri

mi permetteva di apportare qualche modificazione ai libri che trovansi

oggi nelle mani di tutti. In questo modo mi prefiggeva il modesto proposito di recare un qualsiasi giovamento ad uno studio ritenuto generalmente e da secoli come
fondamentale, per noi massimamente, rappresentando questo diritto le pi gloriose
studiosi, io

nostre tradizioni giuridiche, la base necessaria dell' attuale legislazione, ed

di partenza della ventura,

abbracciando cosi

il

presente

il

il

punto

passato e lavvenire della

legislazione.

Nessuno pi di me potr altamente ammirare quei libri d' istituzione che corle mani dei giovani, dopoch mi fu dato udirne qualcuno svolto dallautore
nelle universit di Alemagna; e mi godeva lanimo, quando, ritornalo in
patria, ne vedeva molti generalmente adottati. Con tutto ci non ho per fermo che
essi siano adatti tanto alle nostre scuole, da non esser necessaria una pi o meno
grande modificazione.

rono tra

medesimo

Non
romano,

qualche compendio di storia o delle Istituzioni del diritto

compilarono quelle opere per servire di manuale nelle loro cat-

di rado, eccetto
gli autori

DiriNo romunu.

t>

tized

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tedre, o per
cipii,

loro ascoltatori; perci sotto le rubriche deparagral

che poi svolgono con

le

conferenze.

Il

accennano iprin-

diligente studioso obbligato a notarsi

nella cattedra la conferenza del suo professore per riempiere

il

vuoto alquanto sen-

manuale. Un tale sistema andato tant oltre, che non raro vedere un
insegnante alemanno dare ai suoi uditori un manuale, in cui non si rinviene, che la
sola rubrica del paragrafo con qualche citazione o controversia; sicch esso presenta
solamente un piano, che il professore manda ad esecuzione dalla cattedra.
Un tale metodo ha le sue difficolt per i giovani meridionali, i quali generalmente non reggono a questo lavoro. Io, che nel privato insegnamento ho cercato introdurre questo sistema, dopo quattro anni mi sono convinto, che volerlo assolutamente sarebbe una pentita di tempo con danno positivo della giovent, la quale ha
bisogno di un manuale, che per quanto possibile, sia condotto in ogni sua parte;
oltre a che non difficile, che un libro, il quale non forma che il piano di un sistema, riesca in qualche parte oscuro per lo stesso insegnante, e poco intelligibile per
sibile del

lo scolare.

Ma prescindendo anche da questa ragione, che si trover poco fondata da molti,

che non da vicino conoscono i nostri giovani, un altro vuoto si manifesta nei manuali tedeschi, che riesce difficile appianarlo, ed impossibile alle volle allo stesso

insegnante.

Il

professore alemanno ha lobbligo di dettare

il

suo corso nel breve

di sci mesi, indipendentemente dal ramo pi o meno importante della scienche svolge; stretto dal tempo egli, sia nel libro, sia dalla cattedra, scende raramente ai minuti particolari, alle ultime conseguenze, ed alle controversie; e, poich

tempo

za,

lo stalo

odierno della scienza glielo permette, rimanda

nografie,

all'

effemeridi di giureprudenza, in cui

svolti nei pi

giovani od

lettori alle

singoli punti della scienza

mosono

minuti particolari. Ora chiaro, che per adottare con pieno successo

un compendio di Diritto Romano di autore alemanno, conviene al coscienzioso insegnante di riempiere questo vuoto, esponendo tutto ci che lautore non fa che citare, servendosi di quelle tali monografie, opere riportate dal medesimo; e ci sia per
completare il troppo ristretto manuale, sia per presentare alla giovent l'ultimo movimento della scienza.
Quanto questo sia malagevole per noi non chi noi vegga; imperocch se l insegnante si limita alle citazioni, come se noi facesse, non potendo il giovane per
la difficolt della lingua riscontrarla da se stesso, dovr assolutamente esporre quelle
teorie, il che riesce difficile, non essendo tutti in possesso di quel non facile idioma,
ed anche ad esserlo, non agevole rinvenire lutto questo tesoro di materiali nelle
nostre biblioteche; per la qual cosa, tuttoch ammirando quei sistemi, notiamo sempre un vuoto, che per le ragioni addotte riesce difficile colmare.

Un libro elementare a mio credere dovrebbe riguardare il ramo della scienza

che tratta da lutti i lati, di guisa che il giovane sia condotto a guardarlo nel suo
vero aspetto, nella sua vera estensione; bisognerebbe che le linee principali del quadro fossero precise ed esatte non solo, ma sufficientemente rivestite ancora, lasciandosi allinsegnante il campo c l'ultimo colorito.
di

Guardando quale a noi si presenta il diritto romano, ci troviamo a fronte della

grandiosa collezione giustinianea in quattro codici, i (piali riuniti formano una sola
legislazione. Ora il libro d'istituzione di diritto romano deve rappresentare in principal figura l'assieme di questo sistema, nella pienezza de suoi principii e nella variet e moltiplieit delle sue conseguenze.

11

pretendere che per (piesto studio fosse

XI

esporre quello che puramente appartiene alle Istituzioni, un errore;

ma non
poich la conoscenza del diritto romano sarebbe non solo poco esatta
avrebbe nessuna pratica importanza al pi potremmo dare ai giovani notizia di un
sufficiente

diritto

romano,

ma

non procurargli

Clic ci si volesse fare

la

conoscenza del medesimo.

come introduzione

allo studio di

un

diritto la cui vastit

fa ancora maravigliare i popoli, sia; ma che poi ci bastasse, sarebbe volere che si
producessero molti e gravi inconvenienti. E di vero sfugge all'occhio del giovane la
importanza del diritto romano, e si conchiude da lui la non necessit di questa di-

sciplina; quindi

non

scorgerli

passando in

tutt altro

mai nessuna relazione

campo non meno

tra le Istituzioni

vasto del diritto civile, egli

da

lui studiate

la disciplina

che ha tra le mani; e quando, come suole avvenire, l'insegnante di diritto civile fa
capo della sapienza romana, egli si trova privo di questo fondamento essenziale, c
ci indipendentemente da ogni altra importanza, che ha in s il diritto romano, come base di ogni legislazione moderna, e perci centro di uno studio di legislazione
comparata, e tesoro inesausto di ogni scibile giuridico. Tutto ci non mestieri ora
sviluppare, s perch l'indole della presente prefazione non mel concede, si perch
oramai generalmente conosciuto. All incontro dopo un corso completo di diritto
romano il giovane studioso, passando allo studio di diritto civile, o a studii pi severi
in fatto di legislazione privata, potr senza grandi sforzi

giungere

all'altezza della le-

il diritto romano ha non una importanza

una importanza positiva ancora.
diritto romano dovrebbe rappresentare questa disciplina quale la

gislazione positiva. Guardato da questo lato,

storica solamente,
Il

sistema del

ma

troviamo nella collezione di Giustiniano; nel lesto bisogna fare astrazione dallo stato
anteriore del diritto, o pure, quando necessario, usarne con parsimonia. Non voglio

per che

si

credesse,

non stimare necessario

la storia del diritto

romano; non

io, che proferir questo paradosso, ma bramerei che si studiasse prima in tutta
sua estensione e successivo svolgimento unitamente alle Istituzioni, lavoro non
meno importante che tender di compiere pi tardi. Ma stimo difettoso un sistema

sar

la

che volesse innestare la storia delle istituzioni insieme alla trattazione positiva delle
medesime, prima perch le materie trattale a questo modo riuscirebbero lunghe al
secondo perch si correrebbe pericolo, che linesperto lettore po-

di l del dovere,

non appartiene che

con una legislazione certa e modificata nella forma e nella sostanza; olil sistema giustinianeo nella sua forma
genuina e nel suo vero carattere tal quale lo troviamo nel corpo del diritto, quantunque con altro ordine disposto.
tesse confondere lo stato del diritto anteriore alla riforma, e che
alla storia,

trech

si

fallirebbe lo scopo di rappresentare

Dallaltra parte accade

il

pi delle volle che la intelligenza dei singoli

istituti

non pu essere mai completa, se non si noli lo stato del diritto anteriore alla riforma, poich indipendentemente dai passi delle Pandette nei (piali continuamente si
fa menzione di un diritto gi trascorso, alcune parli della riforma si collegano cosi
strettamente ad una legge o ad una antica istituzione, che sarebbe poco assennato
tacere Io stato e la successione storica di uri simigliantc istituto. Stimo per conseguenza necessario di ricordare, quando l'occasione lo detta, lo stato prima della riforma giustinianea, n vi sarebbe nessun male, se ci si facesse in ogni istituto giuridico senza alterare

il

testo,

ma

pendice, altrimenti nascerebbero

in questa guisa trattato,

il

esponendolo
i

alla fine di ogni capitolo a

modo

di ap-

succitati inconvenienti.

sistema del diritto romano riguarda gi un punto

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XII

essenziale, ed l'assieme del diritto giustinianeo che riflette nel

medesimo tempo

la storia delle sue istituzioni. Resta a far notare un ultimo punto, secondo me il pi
importante c di una difficolt quasi insormontabile, atteso lo stato della scienza
,

presso di noi, voglio parlare della interpretazione dei

menti

testi.

inutile clic io

ram-

questo luogo, die in ci consiste massimamente lo studio, e che in questo

divisero le scuole. Questa materia trattata da Irnerio fino ai nostri giorni

in

terreno

si

tali e tante controversie, che oggi ancora l'assieme delle medesime si apius controvcrsuin. Non credo di calunniare gli eletti ingegni
asserendo esser noi alquanto indietro mancando i necessarii materiali. La

suscitava

comunemente

pella

d' Italia

publicazione del codice francese appo noi spezz

ridiche, e ci accadde,

ma

di Accursio.

una

ricca

messe

come

di materiali;

ma

il

filo

tempi avvenne per

in altri

questo riguardo

gli antichi nostri

dopo

la

delle nostre tradizioni giula

publicazione della

Som-

giureconsulti ci possano offrire

scoverla Veronese delle istituzioni di Gaio,

c quella di Angelo Mai si creato un mondo novello, e la scienza prendeva tuli altro indirizzo, di guisa che volendo trattare questo difficilissimo tema non si pu fare
astrazione, anzi indispensabile ri)iortare l'attenzione de'giovani sul

timo della scienza; onde bisogna ricorrere

stemi, monografie, ed effemeridi

non restando

forse pivi

campo

agli

movimento

ul-

per

si-

alemanni, presso de quali

si

trattata ogni rimota parte di questo diritto,

si

alla interpretazione.

precisamente questa circo-

stanza che rende questo punto della scienza di grande difficolt; imperocch

il

citare

tali controversie vengono trattale, accennando per capi la controvermedesima, non gioverebbe che a pochi, i piali sono iniziati nell'idioma tedesco,
ma non alla generalit de leggitori; o almeno questo si potr, quando si tratta di
mettere a rilievo ed a confronto opinioni di autori antichi, le opere dcquali sono intelligibili a tutti. Toglierle di mezzo sarebbe mancare la parte pi interessante ed
indispensabile ad uno studio di diritto romano. Non resta adunque che trattare, qua-

le

opere in cui

sia

lora

do

presentino le occasioni, le controversie

si

le opinioni de pi riputati giuristi

esse, e riportando per esteso

modo un
ziali,

de

il

pi estesamente possibile, accennan-

nostri giorni,

passi su

dando ragione

di

ciascuna di

quali cade la interpretazione. In questo

sistema di diritto civile romano sar completo, riguardando tre punti essen-

lassieme delle determinazioni contenute nel corpo del diritto, la storia delle

medesime,

le

controversie che

si

sono agitate e che

si

agitano attualmente nelle

un doppio vantaggio, prima richiamer la

mente de'giovani ad uno studio pi vasto c pi severo di una legislazione che forma

scuole. Esso presenter ai giovani studiosi

lunico c glorioso fondamento delle nostre giuridiche tradizioni, secondo perch ri-

guardando tutti i punti della teoria, il giovane potr nello stesso libro d' istituzione
che ha nelle mani trovar modo come estendere le sue conoscenze senza essere co,

stretto di ricorrere ad altri autori di sistema e di vedute differenti, c correre pericolo, inesperto ancora, di sperdersi in

una via differente da quella che impar a per-

correre nella scuola; e, se per amore di sapere

sistemi diversi, lo potr fare senza pericolo,

sono state

gli

prender vaghezza

quando

nella guida che

di

confrontare

ha nelle mani

trattate le principali controversie, e si additano quei giuristi

che battono

tutt altra via.

Ecco

il

piano secondo

il

quale ho creduto condurre

ne. Nel testo ho cercato esporre

assieme del

il

presente libro distituzio-

diritto giustinianeo,

rapportando a

principii le singole determinazioni coi suoi pi minuti e svariati particolari, avvisan-

do

alla fine di

ogni capitolo della esplicazione storica di ciascuna istituzione, e senza

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Sili

alterare il diritto puramente giustinianeo, innestando in questa guisa la storia allo

sviluppamene sistematico delle teorie. Nelle annotazioni ho tentato di rappresentare il movimento ultimo della scienza cercando, modo di rafforzare le teorie col con-

fronto delle opinioni dissenzienti sulla interpretazione dei testi. Ci faceva con l'aiuto de pi celebri giuristi

alemanni e segnatamente di Savigny, Thibaut, Wchler,

mio maestro Vangerow a cui debbo quel poco che so,

Puclita, e soprattutto del

prendendo ora occasione

di manifestargli eterna gratitudine; cosi oggi ci forza far

tesoro delle fatiche degli stranieri,

come

altra fiata essi si avvalsero delle nostre.

In fine ho stimato conveniente di riportare a fronte di ogni paragrafo in esteso

qualche passo de fonti e ci sia per far concentrare lattenzione de'giovani sulle definizioni, distinzioni, ed elementi esposti dai medesimi fonti, sia per cercare d'infondere negli animi giovanili l'amore per essi; notandosi spesso lo sconcerto, che molti
si

avvisavano studiare diritto romano senza l'aiuto del corpo delle leggi.
In simigliante guisa ebbi la speranza di offrire un libro d'istituzione per

le,

le

scuo-

spinto dal caldo desiderio di essere utile alla giovent italiana. Sperando nella

mi si metter a calcolo le difficolt non lievi che passo passo sorgono trattando un tema per se stesso difficoltosissimo; e se queste umili carte
potessero apportare un vantaggio quantunque piccolissimo alla giovent studiosa,
sarebbe questo un sufficiente guiderdone alle mie fatiche.
benignit de'dotti, credo

Napoli, 10

novembre

1863.

L'Autobe.

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PARTE PRIMA

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INTRODUZIONE

S-

l-

Del diritto citile romano.

che abbiamo intitolato Sistema del Diritto

Il ramo della scienza
Romano ha per base il diritto dei Romani nell' ultima e totale rifor,

ma
gl

comunemente appellasi Diritto Giustinianeo.

Il Corpus iuris adunque 1' obbietto del nostro studio, ossia queistituti giuridici che hanno un' origine romana, e che sono stati ac,

quello che

cettati dall

Non

ultimo riformatore Giustiniano nei suoi codici.

tutte

per

le disposizioni del

Corpus iuris saranno da noi prese

in esame; la nostra occupazione sar pi limitata, essendo nostro scopo

di occuparci delle basi di ogni istituzione civile; eliminate

que
ed

tutte quelle istituzioni di diritto

che appartengono

saranno adun-

al diritto

publico

ragion penale, non restando come nostra speciale materia che

alla

diritto privato dei

Romani

e svariati particolari

in tutta la

il

sua ampiezza, e nei suoi pi minuti

(a).

Fonti del diritto romano.

2 .

Codici glwatlnioncl.

Lunico fonte del Diritto

Romano

il

corpus iuris

civilis,

il

quale rac-

coglie in s tutta la sapienza civile dei Romani. Esso va diviso in quattro

codici

quali

sebbene

distinti,

pure formano un

sola legislazione; essi sono le Istituzioni,

tutto

armonico ed una

Digesti o le Pandette,

il

Codi-

ce (codex repetitae praelectionis), e finalmente le Novelle.

{)

Savigny, Sistema del Diritto Romano. Berlino 1840.

Diritto

romano.

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compilazione non doveva presentare solamente una collezione;

nare

modo da formare un

le teorie in

tutto

accett questo per s

non

ma

ordi-

armonico, senza che ciascun

La commissione

legislativa

facile compito, e scelse la materia

da 39 ope-

giurista perdesse nulla della sua originalit.

re di giureconsulti (2).

Tre anni circa furono impiegali per terminare questo importante lavoro; si prese per base lEditto, e, secondo le istruzioni dell imperatore,
fu eliminato tutto ci che pi non era applicabile, e compilato in guisa
che ciascun frammento form un articolo del codice, portante in fronte il
nome dell'autore, e l'opera, donde era stato ricavato. Perch poi vi fosse armonia in tutto il testo, e tolta ogni ombra di contraddizione facile a
,

succedere in 39 autori differenti

furono definite tutte

le

controversie

togliendo alcune cose, cambiandone altre, e altre aggiungendone ( Interpola tiones o emblemata Triboniani J.

Tutto
titoli,

il

codice delle Pandette dividesi in 50

libri,

ciascun libro io pi

numero pi o meno grande di frammenti, i

un codice, sono oggi da appellarsi pi
questi 50 libri formano 7 parti corrispondenti

e ciascun titolo in un

quali essendo parti integranti di

propriamente leggi. Tutti

alle 7 parti principali dell Editto.

La prima parte lupara) composta dei primi quattro libri, e contiene

una specie d introduzione; la seconda ( de iudiciis ) dal libro 5-11 tratta
del giudizio, delle azioni reali, della legge Aquilia e di altre materie affini;
la terza

parte dal

lib.

12-19 (de rebus) tratta delle condizioni e delle

azioni personali; la quarta dal lib. 20-27 (umbilicus

ne

come

pandectarum) contie-

i mezzi di pruova, il made testamenti ) tratta particolarmente della successione testamentaria coi legati e fedecommessi; la
sesta dal lib. 37-14 contiene la teoria della bonorum possessi, della suc-

differenti materie,

trimonio

il

pegno,

e la tutela; la quinta dal

lib.

le usure,

28-30

cessione legittima, ed altre teorie; finalmente la settima parte dal

contiene molte materie, tra le quali

L
ijesta,

lib.

45-50

le teorie penali.

opera fu publicata il 16 Decembre 533 ed ebbe diversi nomi ; DiPandectae Codex iuris antiqui enucleati: ebbe forza di legge dal
,

30 Decembre del medesimo anno

3)11 Codice

(a).

delle costituzioni

nel suo ardito piano di riforma; egli

il primo lavoro fatto da Giustiniano

ebbe in mente di raccogliere tutte le

costituzioni degl imperatori senza badare se fossero editti, o rescritti, se

fossero o no state raccolte nei tre codici Gregoriano, Ennogeniano e Teo-

dosiano, e dividerle secondo

le

rubriche delle differenti teorie di

diritto.

A tal uopo nomin una commissione di dieci giureconsulti sotto la presidenza di Giovanni ex questore del sacro Palazzo: 1 anno seguente ai 16
(t)

Imi. CoDSt. dedii nobis,

g. 21.

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4
di Aprile

rono

529

fu terminato

Non

il

lavoro, publicato e nel

rest questo libro lungamente in uso, in quanto che

v tanto in armonia con la riforma degli

zioni.

medesimo tempo

Per

fu-

codici esistenti.

aboliti gli altri

altri,

non

si tro-

cio le Pandette e le Istitu-

cosa nel 534 Giustiniano nomin una commissione di

la qual

quattro giuristi solto la presidenza di Triboniano, affinch facesse una revisione del Codice, inserisse le novelle costituzioni emanate dal 529-534

(3),

e lo armonizzasse col codice delle Pandette. La revisione fu compiuta, e

nel

medesimo anno

publicata. Questo codice

ebbe perci

nome

il

di C'o-

dex repetitae praelectionis.

Codice diviso in 12

11

questi in un
stituzioni,

diretta,

numero

pi o

avendo a fronte

ed in

fine la data.

libri,

ciascun libro in

e ciascuno di

titoli,

meno grande di costituzioni o frammenti di

il nome dell' imperatore, dellufficiale a cui
In generale si pu dire, che come le teorie

co-

era
dei

giureconsulti furono divise ed ordinate nelle Pandette, cos le costituzioni

da Adriano

in poi nel Codice.

4 ) Finalmente le Novelle, o novellae constitutiones il quarto ed ultimo libro legislativo della grande collezione giustinianea. Gi fin dalla
publicazione degli

altri libri

imperatore Giustiniano

era riserbato

si

il

diritto di modificare, secondo la opportunit e le circostanze, alcuni principii della legislazione

vigente

e di

appena publicati

fatti

continu senza interruzione a riformare.alcuni

che veniva appena ad essere publicata

predetti codici

istituti della

legislazione,

con una serie di pi o meno im-

portanti modificazioni.

Queste costituzioni, la maggior parte scritte in greco,

novellae constitutiones , ed rimarcabile, che

desime sono state

gli altri codici.

scritte nei

Ognuna

la

si

appellarono

maggior parte delle me-

primi cinque anni dopo la publicazione de-

di queste costituzioni contiene

dapprima un

in-

scritto, ossia il nome dell imperatore, e dell ufficiale a cui era diretta;
quindi segue un proemio, specie dintroduzione a tutta la legge, ed infine

un

l Imperatore d le sue istruzioni all impiegato, seconla legge dovrebbe essere applicata.
Queste costituzioni furono raccolte dopo la morte di Giustiniano e formano il quarto libro addimandato comunemente le Novelle.

epilogo, in cui

do che

Questi tre codici con le Novelle che bens possono chiamarsi appendice al Codice, sebbene siano tre parti distinte, pure ci

mano un

sol tutto,

tutto oggi

ed

il

non pertanto for-

solo Codice autentico del diritto romano: questo

chiamato Corpus iuris

civilis,

nome che abbiamo avuto da

Dionisio Gotofredo che primo adoper questo titolo nella sua edizione
(

1583
(b)

1)

(b) (4).
nostro

metodo

di citazione consiste di enunciare

prima

il

segno

. se

il

passo da ci-

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5
ANNOTAZIONI
filo,

(1) La commissione fu composta di 16 giuristi, cio: Costantino, Doroteo, TeoAnatolio, Cratino, Stefano, Menna, Timoteo, Leonzio, Prosdocio, Leonida, Ia-

copo, Giovanni, Eutolmio, Costantino e Platone.

frammenti de' quali furono accettati nelle Pandette, sono:

(2) I giureconsulti,
Muzio Scevola, L. Elio Gallo, P. Alveno Varo, Antisteo Labeone, Sempronio Proculo, P. Giuvenzio Celso, Nerazio Prisco, Giavuleno, Aburno Valente, Salvio Giuliano, Sest. Cecilio Africano, Terenzio Clemente, Giunio Mauriciano, Sest. Pomponio, L. Volusio Meciano, Claudio Saturnino, Tarruntino Paterno, Papirio Giusto,
Q. Cervidio Scevola, Ulpio Marcello, Gaio, Emilio Papiniano, Q. Sos. Tertulliano,
Claudio Trifonino, Arno Monandro, Fur. Antiano, Rutilio Massimo, Venuleio Saturnino, Domizio Ulpiano, Giulio Paolo, Callistrato, Elio Marciano, Fiorentino, Licinio
Rufino, Emilio Macerone, Giulio Aquila, Erennio Modestino, Ermogeniano, ed Arcadio Carisio. Da questi nomi facilmente si scorge, che non fu trasandato nessuno, trovandosi i giuristi pi antichi in Muz. Scevola c Labeone, ed i pi giovani in Ermogeniano e Arcadio Carisio; bisogna per conseguenza affermare, che le opere di quei nomi
illustri, come Capitone, Masurio Sabino, ecc., che vediamo brillare nei pi bei tempi della romana giureprudenza. fossero gi andate perdute ai tempi di Giustiniano.
(3) Celebri sono a questo riguardo le cinquanta decisioni [iptinquaginta decisiones), nelle quali Giustiniano sciolse una quantit di pratiche controversie di antichi
romani giureconsulti; la maggior parte di queste decisioni furono emanate tra il
52OJ0.
(4) I. Quantunque il titolo Corpus iuris civilis data come si detto dal 1583, e
fu adoperato massimamente per opporlo ad un altro titolo simile ( corpus iuris cai

nonici )

pur tuttavia mai si dubitato dellunit del sistema giustinianeo, di cui i

non sono che parti integranti. Gli stessi Glossatori non la intendevano
diversamente, quantunque non adoperassero un titolo comune; essi dividevano tutto
il sistema giustinianeo in cinque parti o volumi, dei quali ognuno aveva il proprio
nome. Cosi i primi tre erano detti Pandette, il primo fino al libro 24 titolo 2. in,

singoli codici

il secondo volume detto infortiatum incominmatrimonio /, e termina col libro 38 incluso;

Digestum nomini incomincia dal libro 39 e ter-

cluso era chiamato Digestum vetus;

24

cia col terzo titolo del libro

finalmente f ultima parte col

mina

al libro 50. Il

ne portava il
conteneva le

titolo,

( soluto

titolo

quarto volume conteneva

meno

il

Codex

repetitac praeleclionis di cui

rinvenuti dopo. L'ultimo volume

gli ultimi tre libri

il

5.

authenticarumj, ed i tre libri ultimi del

Codice. In questo modo sono divise le prime edizioni del corpus iuris; pi tardi si
adoper un' altra divisione, in quanto die il primo libro conteneva le Istituzioni,
quindi

tarsi

le

Istituzioni, le

Pandette,

il

Novelle

libar

Codice, e finalmente le Novelle.

appartiene alle Istituzioni, ovvero

la

lettera L. (legge) se esso fa parte

del Codice, e la lettera N. se delle Novelle; quindi

capitolo; appresso la rubrica del titolo,

corrisponde al libro,

liombus

2. 7. );

per

il
i

secondo
Digesti o

le

il

numero

finalmente due numeri

al titolo; p. e.

per

Pandette: L. 0. pr. g.

1.

delle Pandette o

del paragrafo della legge o del

io parentesi

le Istituzioni pr.

ovvero .

de usufructu

L. 1. C. de curatore furiai. (5.70); finalmente per le Novelle: N. 53.

il

primo

ile

dona-

dei quali
1.

(7. 1.);

Ini c.

per

il

Codice:

c. 3. g. 1.

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II. Il corpus iuris fino ai nostri giorni ebbe molte edizioni, le quali sono perfettamente estranee allo studio del diritto romano, alcune sono glossate, ed altre
senza glosse. Delle'edizioni della prima specie le pi importanti sono:
1

Lugduni apud Sennetonios

fratres, 1549-1550,

voi. in

f.

2 cura Antonii Contii, Paris 1576, 5 voi. in f.

3) cura Pel. ab Area Iiandoza Cestii, Ludg. 1593, 4 voi. in q.
)

4) cura Io. Peliti, Lug. 1527, 6 voi.

Tra
1

le

la

in

f.

non glossale si distinguono:

Lugduni 1571, correttissima edizione

Contialta,

in 15 voi. in 8. pie.

2) cura Lod. Itussardi, Lug. 1560, 1861.

3) le
za

la

tra le

numerose

edizioni di Dionisio Gotofredn

prime sono da raccomandarsi quelle

edizione di Francoforte 1663, in 4. Fra

edizione di Elzevir

1663

al

1664 in

le

di

parte con note

e parte sen-

Sim. van Leeitwen, Amst. 1663,

edizioni senza note ricercata la bella

8., detta

pars secundus da questo errore di

stampa.
4) cura Lud. Charondae, Anv. 1575 in f.
5| quella di Gebatter-Spangenberg, 2 voi. in 4 gr. Gtling. 1776, 1797.
6) la edizione di Deck, Lipsia 1825, 5 voi. in 8, edizione stereotipa.

Le Istituzioni, e le Panil Codice per Hermann, e le Novelle per

raccomandare in preferenza delle altre per

7) quella dei fratelli Kriegel, Lips. 1833, 3 voi. in 4.

dette sono per cura dei fratelli Kriegel,

Osenbrueggen Questa edizione

si

lascia

la facilit di usarla.

Oltre a queste edizioni di tutto intero

altre di
1

qualche parte speciale, cosi p.

corpo del diritto

vi

sono state ancora

princeps
con glosse, Magunt. 1-468, in f.
la cosi detta Haloandrina
senza glosse, Norimb. 1529, in 8.
cura Iac. Cuiacii, Par. 1585, in f.
la edizione di Riener, Beri. 1812.

a) la cos detta edilio

b)
c

il

e.

In rapporto alle Istituzioni:

la

magnifica edizione di Schrader, Beri. 1832, in 4 gr.

alle Pandette abbiamo:

2) In quanto

detta edilio princeps, con glosse; il Dig. vetus, Perug. 1476 ( F.nr.
ClaynJ, Digestum infortiatum, Bom. 1475 (Vii. PuecherJ. Dig. nov. Rom. 1476.
b) la celebre Haloandrina, Norimberg. 1529, in 4. in 2 ed in 3 voi.
c la magnifica e preziosa edizione di Firenze, chiamata perci fiorentina per

la cosi

cura di Torelli, Fir. 1553, in 2. 3. 4. voi.

3 Per il Codice abbiamo le seguenti edizioni:
)

a la editio princejis, per i primi nove libri per Pel. Schoyffer de Gernshcgm
Magunt. 1475, in f. c per gli altri tre con le Autentiche, Rom. 1476.
b la Haloandrina, Norimberg. 1530, in fol.
4 Per le Novelle abbiamo:
)

a)

la editio

la

princeps,

Rom.

1476, in

Haloandrina, Nor. 1531 ,

in

f.

f.

c) la edizione di Henr. Scrimgerus, Genev. 1558, in

la edizione di

le

stratae

f.

Agglaeus, Col. 1560, in 8.

Novellae constitutiones
ex greco in latinum conversae

I.

F.

Homberg Marb.

Catl. 1717, in 4.

et notis illu -

7
1

f)

Aulhenticum. Novellar, constitutionum lustiniani versio vulgata cura

G. E. Heimbachii, Lip. 1816.

A tutte queste edizioni possiamo aggiungerne una recentissima con

la tradu-

zione in italiano.

Corpo del diritto corredato dalle note di D. Gotofredo e di C. C. Freiesleben

alt. Fcrromontano, preceduto dalla cronologia delle leggi di Roma con 1' aggiunta
delle Ist. di Gaio, dei frani, di Ulpiano, di Paulo e Vat., per Vignali, Nap. 1856

62. 10 voi. in

f.

. 3.

Fonti per la Intelligenza del CORPUS 1URIS.

Il corpus iuris fonie legale del diritto ha bisogno di altri per essere
ben compreso. In questo caso dobbiamo adoperare non solamente gli
scrittori antigiustinianei, i quali possono essere considerati in certo modo
fonti dello stesso corpus iuris
ma ancora gli sforzi della scienza, che da
secoli cerca d illustrare sempre con nuova luce questo singolare monumento di scienza giuridica.
Possiamo dividere in tre categorie questi mezzi per la intelligenza
,

del corpo del diritto:

1

Quei mezzi che

vile dei Giuristi

2 Quelli

ci

Romani

sono pervenuti immediatamente dalia scienza

ci-

impero

bi-

che ebbero origine immediatamente dopo

nell

zantino, dei quali la maggior parte sono interpretazione degl'istessi

pilatori del sistema giustinianeo

com-

3 Finalmente quelli prodotti in occidente per

opera dei Glossatori

fino ai nostri giorni.

ANNOTAZIONI
Tra

fonti della 1.* categoria sono da pregiarsi primieramente le Istituzioni

opera pi preziosa ed importante che avessimo acquistato nel secolo
XIX, per mezzo di questo potente aiuto stato possibile alla scienza di sciogliere
molti dubbii, e rettificare molti errori (a). Sonosi fatti importanti lavori su questo
1

di Gaio;

l'

senza che

un completo commentario. Si distinguono per i seDupont disquisitiones in coma Gaio, Berlino 1831.
cmnmentarius quartus; Elvers prontuarium Gaianurn, Gtt. 1824. Istituzioni di Gaio
comm. 1, IV. Giuseppe Tedeschi, Verona libr. alla Minerva, 1857.
scritto prezioso

guenti lavori

Gans

vi sia

sciolie

rnent. quart. Institutionum Gaii, Lug. Bat. 1823 ; lleffter Gaii Institutionum

(a)

Schradc

Che

guadagna

1, p.

romano per le ist. di Gaio 1 Annali di

Quantum fruclum ceperil Rom. lur. e Gaii ist. VVenh

la storia del diritto

Heidelberga, 1823. N. 60: 64. Baubuld.

upusrola, Voi.

663.

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2 Nel medesimo tempo che furono trovate le istituzioni di Gaio, si rinvenne

ancora un antichissimo scritto, il quale appena fu decifrato ebbe il titolo de iure fi)

ma dopo una comparazione fatta segnatamente del . IH, con la

. 5. de iure fisci, lo scritto stato attribuito a Paolo; ma questo un
punto mollo controverso, v. principalmente Valch de aetate frag. vet. Ic. de iure
fisci, Iena 1838, Lachmann negli annali storici (gesch. Zeitschriften) XI. p. HO.
sci d'ignoto autore;

legge 45.

Stefano Edilcher scovri nel 1834

in Vienna un altro scritto prezioso, che dal

pergamene probabile che sia qualche frammento
da confondersi questo frammento coi cosi detti
frammenti di Ulpiano, imperocch erano conosciuti mollissimo tempo prima; secondo alcuni titoli autentici del Vaticano i frammenti di Ulpiano sembrano essere tratti
dall opera di quesjo giurista liber rngulars regutarum confr. Vip. XX. 6: con la
leg. 17 de testibus. V. Schilling. diss. crii, de Ulpiani Fragmentis Vratisl. 1824. Le

titolo scritto in

una

di quelle

delle istituzioni di Ulpiano.

Non

migliori edizioni dei frammenti di Ulpiano sono, quelle di

Hugo

ed. quint. Rerol.

1834, quella di Bcking 1831, ed ultimamente quella di Husclike, Lips. 1861.

Come

appendice ad uno scritto di un grammatico greco del principio del

III.

un frammento giuridico in greco, ed unantica traduzione in latino;

questo frammento principalmente importante per la teoria della manomissione; fu
secolo trovavasi

publicalo in latino la prima volta da Pithou nel 1523, pi recentemente da Scul-

ed in latino da Rover,
de manumissionibus, Lugd. Bat. 1731).

ting, iurisp. anti-iust. I.ugd.Bat. 1714, in 4.,

iuris speciebus et

de

frag. vet. Ic.

5 I frammenti del Vaticano trovati dal Cardinale Angelo Mai formavano probabilmente fra il 372 ed -138 una collezione di passi di differenti giuristi, e di costituzioni imperiali per scopo d istruzione, dai quali stato possibile di ricavare sette
)

titoli

non completi. Una

delle

buone

edizioni con

quella di BvcUholz, Rcgim. 1828, e l'ultima di

un commentario senza dubbio

Hollweg, Bonna 1833.

Bethmann

ancora Bruns quid conferant Vatic. fragni, ad melius cognosc. ius Boni. Tub.
1838.

v.

Non

senza interesse per la intelligenza del diritto romano la cosi detta Lex
legum Romanarum et 4 fosaicarum; un parallello tra molti passi
romane presi da molti giuristi, non che dai Codici Gregoriano ed Ermogeniano, con le leggi mosaiehe. stato pubblicato da Blume, Lex Bei, Bonna 1833
Il cos detto Breviarium AUiricianum, o il codice romano dei Visigoti del
7

G
Dei o

collatio

delle leggi

506. Questo codice importante in quanto contiene molti e lunghi inalterati passi di
giuristi

ad

romani. La migliore edizione quella di Haenel, Lex BomanaVisigotorwn

libror. manuscripl. fdem recognovil, Lips. 1847-49. Il Breviario con-

LXXVI

tiene:

a) 16

libri del

codice Teodosiano. Questo prezioso

monumento incompleto

nel

Peyron in ToTheod. fragmenla inedita ex codice jmlimpsesto bibl. Taurinensisin

lucem protulit atguc illustravit Amed. Peyron 1823; da Clossio, Tlieodos. codicis
genuina fragmenla ex membranis bibl. Ambrosianae Mediolanensis nuneprmum
Breviario stato completato per opera degli Italiani specialmente da

rino. Codicis

La edizione pi conosciuta quella di G. Haenel Codex

Theodosianus ad LIV libror. mantiscrip. et priorum editionwn (idem recognovil
annotalione cri, instruxit G. Haenel, Bonna 1837; migliore quella di Carlo
de Vessine incominciata in Torino nel 1839, gi nei primi tre libri di questa novella
edizione trovansi ben 23 costituzioni inedite;

edidit Clossius, Tb. 1824.

et

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9
b)

novelle di Teodosio

le

II,

Valentiniano

III,

Marciano, Magiorano e Severo.

Oltre a quelle contenute nel Breviario, per mezzo di studii dei nostri pi recenti scrit-

venne a conoscenza

tori si

non sono contenute in questo

del medio-evo. La migliore edizione senza dubbio quella dell'infaticaHaenel. Novellar constitutiones imperatomi n Theodosii II, Valentiniani
di altre

Novelle,

le quali

monumento
bile G.

Ad

Majorani, Severi, Anthemii.

III, Marciarli,

libr.

manuscripl.

et

editiomim

dali recognovit et a nnotatione critic. instruxit G. taenel, Bonn. 1844

fi-

Gaio in due libri mollo scorretti, i quali non sono di nessuna

importanza dopo la scoverta veronese;
le receptae sententiae di Paolo in 5 libri, che sonosi stampate poi come ap<1
c

le istituzioni di

pendice ad alcune edizioni del Corjnts i urie,

come segnatamente

in quelle di

Goto-

t'redo;

13

del Codice Gregoriano;

titoli

f 2 titoli del codice Ermogeniano. La migliore edizione di ambo

codici con
aggiunte posteriori quella di G. I laenei. Codici Gregoriani et codici s HemiogeAd XXXV libr. Mstorum etpriorum editionum fidem recognovit
et amiotatione critic. instruxit G. Uaetiel, Bonn. 183.';
i

niaui frugmenta.

g) un piccolissimo frammento de' responsi

corp. iur. anteiust. Voi.

p. it. pag. 39,

di

Papiniano publicato dopo nel

Bonn. 1835;

8 la legge degli Ostrogoti conosciula sotto il titolo Edictum Theodorici , la

quale si compone massimamente delle sentenze di Paolo e di costituzioni imperiali.
)

Il

piu recente lavoro su questo Editto, di pochissimo interesse per la corruzione dei

Bhon comnientatio ad Edictum Theodorici

testi, quella di
Halle 1816, in 4.

regi s

Ostrogotlwmm

9 Finalmente dobbiamo registrare in questa classe il codice dei Borgognoni

chiamato Papiniano o Lex Homana Burgundiomtm compilato tra il 517-534
per
lo pi fu attinto dal Breviario Alariciano, ma trovansi molti passi autentici, e per
ci di grande interesse. Cujacio per il primo lo public dietro alla sua edizione del
|

codice Teodosiano, Lugd. 1560, commentato da Amaduzzi, che lo public con le

novelle di Teodosio dal manoscritto di Ottoboni, Roma 1765, in f.
Questi fonti del diritto antigiustinianeo trovansi riuniti nelle seguenti collezioni;
Iurisprudentia velus Ante-Iustinianea ex recens. et

Lugd. Cat. 1714,

in 4. edit.

cum

not. Ani. Schullingii,

nova praef. est Agrer, Lips. 1737.

lus civile Atile-iustinianoum codicum et optim. edition. ope a societate iurisconsultor. curatimi; praefatus est Gust. Ilugo, Berol. 1815. 2 voi.

Corpus

iuris

romani Antc-Iuslinianei Consilio profes. Bonniensiwn E. Pug-

gaei et Ilelh fnann-IIollwegii et dura in vivis erat E. Puggatx curaverunt iidem as-

sumptis

L.Arndlsio, A. F. Bakovio, F. Blumio, I. F. L.Goeschenio, G. Ilaeuelio aliisque; praef. est E. Boeckngius, Bonn. 1835 seq.
II.

sociis

Tra

le

immediatamente dopo la puimpero bizantino sono da annoverarsi

uno dei collaboratori delle Istituzioni

lavori fatti sulla legislazione giustinianea

blicazione della

medesima

nell'

parafrasi alle Istituzioni di Tcofilo,

sono lezioni scritte ancora prima della publicazione del Codice repetitae praelectionis, interessanti non solo per l'intelligenza delle Istituzioni di Giustiniano, ma ancora di tutto il Diritto Romano. La migliore edizione quella di Beiti
Hag. Coni. 1751 2. voi. in 4;
di Giustiniano,

2)

il

compendio

Virilio

delle Novelle di Attanasio.

romano

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10

In questo lavoro le costituzioni furono messe sotto le rubriche di 22

titoli, ed
probabilmente incominciato durante
e finito sotto il suo successore Giustino. La primp edizione coi
prolegomeni quella di Haimbach. nel 1 voi. dei suoi *?-, Lips. 1838;
3 ) il compendio delle Novelle di Teodoro compilato in sul finire del VI. secolo. Questo lavoro ha per base 168 Novelle; una completa edizione stata fatta per
cura di Zachariae su di un manoscritto da lui trovato sopra il monte Atlio v. nei

alla fine del titolo

un

indice.

Questo

scritto fu

la vita di Giustiniano,

suoi 'ArinSarx, Lips. 1843 p. 1. seq.;

4 un piccolo scritto sulla partizione del tempo nel Diritto che viene attribuito
ad Eustazio. Fu publicato ultimamente da Zachariae sotto il titolo. < (*>;
)

un compendio publicato come legge da Basilio il Macedone e suoi figli CoLeone verso lan. 878, in cui gli elementi de! diritto sono esposti in 40 tipublicato primieramente da Zachariae sotto il titolo oir/xxifo< n/ui Imp.

stantino e

Fu

toli.

Basitii, Costantini, et Leonis prochiron.

Heidelberga 1837;

6 le Basiliche una modificazione della legislazione giustinianea fatta dalla

publica autorit sotto il regno di Leone il Filosofo per mezzo di questo lavoro do)

veva essere ordinata tutta la legislazione giustinianea in un solo codice, ossia tutto
ci che si contiene nelle Istituzioni, Pandette, Codice e Novelle doveva essere messo
sotto altre rubriche. Tutta questa materia fu ordinala in greco in

60 libri, che non

pervenuti alla nostra et. Una edizione completa dei libri pervenutici fu
da prima per cura di Fabrot, Parigi 1647 in 7 volumi fol., quindi ristampato con
un supplemento di Itulmke e Reitz,Operis Basilici Fobriotanisupplementum. Lugd.

sono

tutti

fatta

Una edizione pi accurata e completa quella di Haimbach. BasilicoLibri I.X, Lips. 1833 seq. V. voi. 4., alla quale si aggiunto un supplemento
Zachariae: supplem en tum editionis Basilic. Ileim. lib. X V
XVII cuin scholiis
antiquis integros nec non lib. XIX Bas. novi* auxiliis restitutum continens. cdid.
C. E. Zachariae a Lingenthal. Lips. 1846 in 4.
Con pi facilt ad usarsi il manuale delle Basiliche di Ilaubold, Lips. 1819 in 4.
Bai. 1765.

min

di

Sinopsis Basilicorum

il

titolo di

un compendio

delle Basiliche compilato

348 titoli nell'anno 969. L'unica edizione fino ai nostri giorni quella di Liiwenklau con cambiamento di titoli: LX. Libr. sxnAix
Eclogasive Sinopsis Basii.
1575, v. iMbbaei observationes et cmendationes in Sinopsis Basilic. Par. 1606 in 8.
in

8 ) Una interessante monografia sul peculio dei figli di famiglia probabilmente

del Sec. XI. pervenutaci in tre differenti manoscritti editi da Hcimbach in 1 voi. nei
suoi ' ArixSora t p. 147.
or kh ri
9) npcx>
manuale legniti dictum Hexabliblus di
i
Costantino Ermenopolo nel 1345. La migliore edizione quella di Retti nel Thesaurus Meermanni, t. Vili. v. Zachariae historiae juris greco-romani delineatio, Heidelb. 1839
Montreuil histoire du droit Bysantin. III. voi. Paris. 1843-44.
,

f>'

La

terza categoria dei mezzi perla interpretazione della legislazione giustii lavori
de Glossatori, i quali furono i primi in occidente ad iniziare
questo studio ed influirono molto sulla correzione dei testi. Le note scritte immediatamente sotto il testo furono dette Glosse, onde il nome di Glossatori. Per la qual
cosa non senza interesse della scienza il sapere quali passi del corpus iuris sono
III.

nianea sono

stati glossati
1

Le

o quali no.

Istituzioni

sono state tutte glossate.

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li

L. 11. de bon.
si Nelle Pandette sono rimaste non glossate le leggi 7 $ 5.
damnator. 1-48. 20) e le leggi 10
19 de interdictis etreleg. (48. 22).
3 Del Codice sono rimaste non glossate Nel libro I le leggi 3. 5. 6. 7. de sum-

L. 15. 17. 18. 20. 24. 25. 26. de eccles. 2) 29. 30. 36. 39.
L. 14. 17. 18. 20. 22. 23. 25.
L. 11. 18. 20. de haer. et Man.
L. 10.
L. de Christ. mane.
L. 18. de Iud. Coel.

de paganis
L.
L. 10 de legib.
de his qui ad
Leg. de vet. enuc. (1.17) L. de praef.
2 de mand. princ.

praet. orient.
praef. praet.
27). L.
L.
19. 23 de
L.
26)
de
com. rer.
52).
33) L. 13. de

L. de ius voc.
Nel libro
L. 18 19 de adv. iud.
L. 27. 28 de proc.
L. de iureiur. propt.
59).
L. 11. de iud.
L. 1.2.
Nel libro
de sport.
L.

de plus. pel.
de
43.) L. 15. de
10) L.
Nel libro IV L.
13.
22. de
16. de
instru.
20) L.
L. 24. mand.
de pign.
21.)
24.) L. 29. 30. de usuris

L.
vect.
nov.
cond.
L.
33.
de
et
35)
65).
62)
Nel libro V L. 6 de spon.
L. manifestimi L. 8 e L. 29 de
L. 12. de repud.
nupliis.
L. 10
de secund. nupt.
L. unica de incer. 48)
Nel libro VI de bon.
Nel libro VII L. 15 de sent.
de
45) L.
51) L. 33. 36.
de
L. de op. pub.
Nel libro Vili L. 12. de aedib.
L.
de duob.
de
exp.
40) L. 29 de
41) L.
Nel libro IX L.
care.
L.
L. de
de cusl. reor.

reus
L.
ad legem Iuliam maiestatis.
L. 37 ad legem Iuliam de

L.
adulteriis
ad legem Comeliam desicariis
(dopo
L.
L.
de
L. de bonis proscr. (9.49).
(9.29) L. 26 de pocn.
Nel libro X L. 11 de iure
L. de et iure
L.

de delator.
L.
13 de annon. et
de exat.
L.
L.
trib.
L. 4. de discus. 30) L.
ut nemini
ma

ss.

tri. (1. 1)

(1.

40. 42. 48. 53. 55. 57. de episcopis et cler. (1.3.)

26. 29. 30. 32. 33. 34. de epis. aud.
5.)

2.

et.

9.

(1

1.

(1.

II

4.

2.

afr. (1.

(3. 2.)

relig. (3. 4-1).

aleat. (3.

15.

1.

2. 4.

(3. 1.)

1. 2.

(3.

16.

test. (4.

act. (4.

fide

(4.

(4. 32.)

loc.

(4.

(4.

tra

(5. 1.)

in fine,

(5. 4.)

(2. 7.)

cal. (2.

3.

5.

off.

div.

(2. 2.)

12.

1.

(1. 14)

6.

ass. (1.

(2. 13)

I,.

12)

aff.

S.

in

III

(4.

(1

iur.

priv. (1.

off.

9.

(1. 10)

eccl.

3.

15)

(1.

2.

(1. 9)

3. 7. 8.

(1. 11)

I,.

2.

1. 4.

9.

(5. 9.)

(5. 17).

lib. (6. 4.)

(6.

fruct. etc. (7.

5.

(7.

apell. (7. 62).

3.

priv. (8. 10.)

1.

reis. (8.

(9. 6.)

liceat

la

(9.

1. 2.

(11.

(II. 1)

(11. 47)

8.

(12.

3.

L. 16. de murilegulis (11.

L.
L.

filiis

ut

2.

nemo

18. 19.

(12. 34)

offi. (12.

Delle Novelle non sono glossale: N. 11

50. 59. 62

65. 68.

144158. 100

75. 87. 101

104. HO.

48.)

121

L.

7.

de

(11. 53).

L.

13. 21. 24.

.

7.)

de erogai, mil.an.

2. public. let. (12. 64).

)

9.

(10.

(10. 55).

L.
de nav.
spect.
40) L. 18 de agric.
Nel libro XII L.
qui mil.
12 demet.
de
41) L.
Nel libro XI

bastai; (10. 3).

trib. (10. 16)

liceat (10. 27.)

2. 3.

quibus muneribus

fide

7.

1.

(10. 11).

(10. 19.)

1 1

47.)

fisci (10. 1).

1. si

(9. 16.)

4.)

crini.

!..

(8. 52).

(9. 5.)

(9. 8.)

7. 8.

1.

inf.

priv.

2.

(9. 4.)

6.

(9. 9.)

2.

(8. 12)

4.

fideius. (8.

6.

de exe.

(12. 38)

(12. 61).

L.

37. 40 43. 45.

32.35

122. 126. 129. 130. 133.

135

142.

168.

V. Biener, storia delle Novelle

tutto queste leggi e Novelle

di Giustiniano, Berlino 1824.

non glossate mancano del

da

notarsi che

tutto nelle antiche edizioni

glossate del corpus iuris. V. l'edizione dei frat. Sennetonios. Lug. 1550.

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12

Bibliografia.

cum supp .Schotlii

V. Lipenii Bibliolh. reai. iuridica,

,

1773. 1789. IV. tom.

Poi.

ab Ulmstein Bi hi. selee.

tom. Schletter , manuale di letteratura giuridira,

Lip. 1840

Lexicon

el

de Senkenberg .

iur. civ. fusi. Ber.

(ir ini

I.ips.

1737.

23.

1821

ma 1813. Egclmann

111.

bih. iur.

litleralurae academico-juridicae in libraria Gthiana venalium,

Lips. 18*28.

Tutta

la bibliografia

distinte, in
I. I

con

romano

del diritto

quali furono

pu dividere

in

3 categorie

primi ad iniziare Io studio del diritto

le loro celebri lectiones bononienses, si

gesi, essi

si

opere esegetiche, sistematiche, e in monografie.

Glossatori,

non mirarono ad

altro

attennero alla pi stretta ese-

che ad annotare

testi (. 3.

N. Ili);

la

XV, naturalmente con diverso carattere,

tendente al metodo sistematico. I Glossatori si attennero al metodo della
stretta esegesi fino ad Accursio, il quale diede un novello avviamento alla
scienza. Le glosse d' Irnerio e suoi discepoli, studiando essi il diritto sui
passi fra loro, valsero non poco a correggere
fonti vivi, e confrontando
testi. Questo metodo termin con Accursio, il quale riunendo tutte le
Glosse in una sola opera (summa) devi dal cammino dei suoi maestri (1)
Fu abbandonata la vera via, e fu presala falsa, come osserva il dotto
Savigny (a), e la scienza ne scapit non poco. Quantunque il dotto giurista alemanno volesse togliere ad Accursio la responsabilit della decaloro scuola continu fino al secolo

denza, pure le

ravano

Somme

testi

si

all'indefinito,

altra scuola,

rono questa

fecero traboccar la bilancia; imperocch

prendeva per

esatta di esso: quindi

si

pass

si

trascu-

non
vago ed

testo tutto ci eh era spiegazione e

al

dommatico,

alla casuistica, al

ed un autore, che pi tardi segnalossi come seguace di una

ebbe a dire severe e dure parole contro giuristi, che seguifalsa via: Verbosi in re facili, in difficili muti, in angusta

diffusi (2).

Questa fu

la

scuola dei Prammatici detta altrimenti scuola dei secondi

Glossatori.

Nel XVI Secolo

dietro ai

si fa

testi, ai fonti

tesoro della filologia e della storia,

vivi, si

scevera

il

vecchio

chiamata francese o umanista, della quale

lante

Giacomo Cuiacio; e

la) Storia

del D. K. vera.

it.

ci

non perch

per Bollali, voi. 2.

si

si

dall antico, si

pi al fondo del senso dei Hornani giuristi, e prende

nome

pu chiamare

torna in-

penetra

quella scuola

l'astro

pi bril-

nella sola Francia sia nata e ere0

c 41, Torino 185".

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13

il diritto aveva gi avuto i suoi cultori

secondo questo indirizzo in Italia, in cui prima di Cuiacio venne in rinomanza Andrea Alciati.che a buon diritto possiam chiamare il fondatore di

scinta quella scuola, essendoch

quella scuola. Sebbene

fossero diversi, pure

commento

dei testi

Fin da questo

carattere intrinseco e l'indirizzo di queste scuole

il

autori

gli

si

attennero pi o

meno

strettamente al

(3).

medesimo

Olanda incominciasi
quantunque le materie fossero

secolo, specialmente in

il diritto con sistema pi libero,

ancora esposte nel medesimo ordine de fonti giustinianei; gi nella ste&sa

a trattare

come quelle dei Pramhanno un carattere scientifico pi rigoroso.

metodo perfettamente sistematico un frutto del XVII secolo
in cui cominciarono gli autori ad esporre le materie secondo un proprio
sistema, non vincolato dall ordine del corpo del diritto. Questo modo di
esporre le teoriche del diritto romano acquist sempre pi terreno di maniera, che l antico metodo esegetico sembra oggi del tutto abbandonato.
scuola francese le teorie senza allontanarsi da'fonti,
matici,

II. 11

Astrazion facendo dalla parte generale, alcuni

romane,

si

attengono

alle Istituzioni

se ne allontanano.

altri

questo secolo, massimamente in Germania, dove questo ramo

III. In

essenziale delle scienze giuridiche trova pi cultori, senza che

doni lordine sistematico,

ser prediletto, cosicch
fie.

lo

l'et

si

abban-

studio di qualche materia speciale sembra es-

nostra

si

distingue massime per le monogra-

In quest ultimo indirizzo della letteratura giuridica mentre si scapita

da una parte

nell

insieme della scienza,

si

tamente pi particolarizzato delle teorie;

esposizione di un sistema (4).

ha

il

dallaltra

un quadro

infini-

che non sarebbe agevole nella

ANNOTAZIONI
(1) I

Glossatoli pi celebri furono Irnerio morto probabilmente circa

il

1191

Bulgaro soprannominato Os aureuvi >J< 1116

Martino Gosia soprannominato Copia legumi 1160
Iacopo dalla Porta Bavennata Vp 1178
Ugo >p 1168
Piacentino >i< 1192
Pillio
dopo il 1207
Giovanni Bassiano
Alberico dalla Polla
Ravennata
Azone p dopo il 1229
Ugolino Presbitero
Iacopo Baldovino >p
1235
Accursio >p 1260.
Bartolo; in grande
(2) da distinguersi tra i Prammatici Odofrcdo >p 1265

onore era tenuto questo giurista in

Italia e fuori,

mori nel 1347

mori nel 1337
Baldo

Pistoia, lamico di

sigli, egli

Gino da
di

principi se ne disputavano

con-

Dante e precettore di Bartolo,

non minore autorit del suo maestro Bartolo, mori nel

1400, ecc.
(3)

Furono

celebri in questa scuola Cuiacio >p 1590

sonio, Jacopo Gotofredo, Pietro di

(4)

Tra

Donello, Duareno, Bris-

Area Bandoza.

commentarii, sistemi, e monografe bisogna far menzione

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Per commentario sopra

tulio

il

corpo del diritto da mettersi in primo luogo

Le migliori edizioni sono: Cvucn, opera omnia Lutet. Paris 10.

Le due napolitane, una fatta da Ilcinio 1722, e l'altra da Domenico Albanese 1757 in 11. voi. in fol. indispensabile per luso il prontuario di Domenico
l'opera di Cuiacio.

toni, in Ibi.

Albanese, Napoli 1703.

Tra

diversi

commentarii delle

parti del

cotpus iuris sono da commendarsi:

(a) Per le Istituzioni: il commentario di Baldovino, Paris 1546. llotmnanno,

Basilea 1500. Gifanio, Ingoisi. 1596. Giovanni della Costa, Lugd. Bat. 1744. Otto

cima

Vinaio con note di Eineccio, Lugd. Bat. 1726.

Pandette: Odofredi, comment. in Dig. Vet. 1480. Alciati, comment.

Iselii, 17110;

Per

(b)

in vai-,

lil.

le

Dig.

opp. toni.

in

Donelli, colimi, in quosd.

in

tit.

tit.

IL).

I.

Duareni, comm. in Pand.

(in

opp.

sqq.

p. 1.

Dig. (in opp. tom. X. XI.).Gtphanu, lectur. Altorpb.

Dig. et Cod. var. Francof.1605. Ant. Fabri, rat. in Pand. Lugd. 1059.

Brun-

nemanni, comm. in L. librosPand. Francof. 1670.

(c) Tra
commentarii sul Codice sono da distinguersi .Odofredi,
lib.

i
Lect. sup. XII
Cod. 1550. Azonis, Lect. ss. com. ad sing. leg. XII. libr. Cod. Par. 1377. Docoment. absol. in IL III. IV. VI. VII. lib. Cod. Iust. Francof. 1599 (in op. tom.

nelli,

VII lX.).Giphanii, explauatio

difficilior. et

celeb. leg. Cod. Iust. Col. 1614.

Wis-

scnbachii, comment. cathedr. in libr. VII. Cod. Frane. 1701. Perezii, praeleel. in

Cod. Col. 1G01,

Per

(d)

2.

tom. Brunnemanni, comment. in

le novelle:

Balduini,

comm.

expos. Nov. const. Frane. 1008. Bitter sbasii, Ius Iust.

tliod.

XII. Cod. Lipsiae 1697.

Nov. Lugd. 1548. StepUani,

lib.

in praec. Iust.

li.

e.

Nov.

Iust. expositio

me-

Argent. 1005.

Commentarii sopra alcuni passi:AIeia<i, paradoxor. libri VI; praetermis. lib.

XII v. opera omnia. Angustini, em. et opin. lib. IV, Ven. 1543
(in Otlonis thes. t. IV.). Duareni, dispnt. univ. libr. IL (v. opp.). Cujacii, obsv. et
em. libr. XXVIII (in opp. edit. Neap. t. III). Hotomanni, obs. et emen. libr. XIII
(in opp. t. 1). Ani. Fabri, conject. iuris. civil. lib. XX. Lugd. 1691, in C.;Dronchorst,
centuriae quatuor. Lugd. 1598. AL Lyclama a Nycliolt, membranar.
(e)

II; parergor. lib.

VII. Francf. 1008. Panciroli, thesaurus var. lect. ulr. iur. in III libr. distinctus

libr.

Lugd. 1617.

Jul. Pacii

Amaya,
lium

obser. iur.

Water, Observ.

vati de

iur. civ. libr.

centuriae VII, Lugd. 1618.

lib.

iur.

HI. Oen.1033. Chesii, intorpr.

Rom.

IL Gron.1714.

libr. III. Traj. Bat.

prael. ad illustr. quosd.

tit.

IL

(v.

opp.).

cum

IL I.iburni 1657.

(v.

Van Byttkershoek,

Pand. Rotter.

praef. Gebaueri, Hai. 1729. a

locaque selecl. iur.

1773. Merititi, observ. libr. Vili

lib.

iur. lib.

1713. Duirsema, coniectura-

lensii, stricturae ad Iust. Codic. ac

1749. Grotti, flonim sparsio ad ius Iust.

civ.

Costa,

Lugd. 1773. Voorda, Lugd. Bat.

opp.). Noodlii, probab. iur. civ. lib. IV, obser.

obs. iur.

Rom.

edid. Heinecc. Frane, et Lips.

etemend. iur. rom. lib. III. Traj. adRh. 1768. Wieliny, leIL Traj. ad Rh. 1740. d' Arttaud, var. coniect. libr. IL Francf.

1793. Voorda, interp.

ction. iur. civ. lib.

1738. Marckartii, probabilia ree. lect. iur. civ. Traj. ad Rh. 1737; pars. IL 1738.
Conradi, obs. iur. civ. Marb. 1782. Pttmanni, interpret. et obsv. libr. sing. Lips.

1763, probabilia iur. civ. libr.

IL

Lugd. 1772. Crameri, dispunct.

libr.

Suerin et

Wism.

lib.

1792.

IV.

a Tei-

Brunsv. 1806.

Sono interessanti per l'esegesi del Diritto seguenti Dizionarii giuridici: Brisde verbor. quae ad ius civile pertinent signilicatione, opus, Lugd. 1559, in f.,

(1)

sonii,

Rom.

Lips. 1766. Cannegieter, obs. iur.

iur. civ. libr. sing.

sterbant dici. BUderdik, obs. et emend.

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15

inf. WtmderUch, additainenta ad Brissonii opus de verb.

Cramer, supplementi ad Brissonii opus de ver. sign. spcc. 1
Kil. 1813. Vicat, vocabularium iuris utriusque ed. 2.* 4. voi. in 8. Neap. 1700. Dirksen, manuale lalinitatis fontium iur. civ. Rom. Berol. 1837. 4. lleumann, lexicon al

cura Ifeinecii, Hai. 1743,

Hamb.

sign.

1778, in

f.

corp. del dirit. civ. Jen. 1840-8 (tedesco). Iiichter, designi!, adv. in iure, Jen.1006.

Kirehinaieri opuscula VI. de

,

lat.

Big. et Inst. cura

Madilm, Hai. 1772.

In rapporto ai sistemi sono degni di menzione:

a) Secondo lordine dei codici giustinianei:

Huberi, praelect. ad

Instit. Iustin.

Hpfner, commentario sulle

Francf. 1078.

istituzioni di Eineccio, Frani. 1783, 7.* ediz.

con

note di Webei-, 8.* ediz. 1818; Maieri, collegium Argentoratense, Argent. 1010-17,

Tabor, Tb. 1057, 3 voi. Struvii, synt. iur. civ. Jena 1059 .Struvii, syntagma iuris. sec. ord. Pand. cum add.
itile ri, Francf. et. Lips. 1738
in 3
voi. Huberi, praelectiones iur. rom. ethod. ad Pandect. Francf. 1089-90, 2. voi. Ixtu-

con note

2. voi.

di

terbaehii, collegium theorico-practicwn,

Tb. 1784. Voet, commento

alle

Pandette

50 ecc. nuova edizione con volgarizzamento a fronte , riveduta e corretta dal

Venezia 1840-55. 0. voi. in 8. Schilleri, praxis. iur. civ. Rom. in

libri

dott. I.one Fortis,

Germ. Francf. et Lips. 1713-33. Strykii, usus modernus Pandect. Hall. 1746.
Bhmeri introductio in ius Dig. Hai. 1 704 edit. nov. 1 791 2. voi. Weslenber-

foro

J. II.
ffii,

principia sec. ord. Dig. Ilardetov. 1712. Berol. 1814-23. 2. voi. Polhier, Pan-

dect. lust. in nov. ord. Dig. Par. 1748, 1818. 3. voi. in

f.

Pothier,

Le Pandette

di

Giustiniano riordinate, versione italiana col testo delle leggi a pi di pagina, Venezia 18-10. 4. voi. in 8. llellfeld, iurisp. forensis secund.

Pand. ord. prop. Jen. 1704.

Jen. 1806. Malblank, principia iur.

Rom. sec. ord. Digest. 3. part. Tb. 1801-2.

Glck, commentario delle Pandette secondo Hellfeld voi. I-XXXIV, seguitato da
Mhlenbntch voi. XXXV-XLIH, 1832-43. Eichmann, interpretazione di diritto cisecondo il manuale di llellfeld sulle Pandette: pari. 1-3, Beri. 1779-1799. Kchy,
commentario teorico pratico sulle Pandette part. 1-3, Lips. 1790-1804.
b Trai sistemi secondo un ordine libero sono da registrarsi .llcise, piano di un
vile

sistema del diritto civile,Hcidelberga

\H2,3. Burchardi, svolgimento e sistema del diprivato traduzione dal tedesco dell'avv. De Conciliis, Nap. 1857, 2. voi.
Haubold, doctrina Pandect. lineam. cum loc. class, et select. lit. Lips. 1820. Bergmartn, compendio di un sistema delle Pandette, Gottinga 1810.7nfer/oirner, Bresl.
1817. llossberger, sistema del diritto civile romano, Beri. 1826. Blume, saggio delle
Pandette, Halle 1829. Bettmann~lloU,weg, piano di lezioni sulle Pandette , Bonn.
1831. Puctha, Sistema del diritto civile comune per uso di lezioni sulle Pandette
Monaco 1832. Rudoi'ff, piano di lezioni sul diritto civile comune, Beri. 1843.
Bcking, piano di lezioni sulle Pandette, Bon. 1845-1848. Les loix civiles dans

ritto

romano

leur ordre nature), le droil puldic. par

2. voi. in

1801

I.

in 4.

Jean Domai, Tom. I-III, Par. 1689 1697 1777.

ad usum hod. adcommodata cura Haubold, Lips.

Berger, oeconomia iuris

Madliin principia iur. Rom. P. I-V. Francf. 1786-91. llofacker, prinI. Tb. 1788. tom. II. etili, cura Ginelin. ibid. 1794-98
,

cipia iur. civ. rom. tom.

ed. 2." ibid. 1800-3.

Dabclow, Sistema

1794.2.* ed. ibid. 1796, 3.* ed. sotto

mano-germanico,

il

ibid. 1803. Tliibaut,

dell

titolo

odierno diritto

civile, 2.

manuale dellodierno

part. Halle,

diritto privato ro-

sistema del diritto delle Pandette, Jena 1803.

7 * ediz. ibid. 1828. 2.

dell

voi., 8.* edizione, Jena 1834, 9.* edizione dopo la morte

autore fatta per cura di Buchhottz, Jena 1810, trad. in ital. per Gius. Colucci,

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Nap. 1857. Wiltich, semplice sistema dell'odierno diritto civile, Frane. 1804-5, 3.
voi. Gnther, principia iur. rom. priv. novis. Jena 1805-1800. 2. vo.Bucher, saggio
di

una esposizione sistematica

del diritto privato giustinianeo, Mari). 1808. 3.* edizio-

ne, Erlan. 1822. Mackelde /, compendio delle istituzioni dell'odierno diritto romano, tradotto in latino da Hindetiburg, Lips. 1847. Trad. in

ital.

per Rat. Andreoli,

Nap. 1853.
Sclnveppe,

loro

germanico, Altona
1831-34,3-5 voi.

diritto

il

romano

nella sua applicazione al

1814, ultima edizione per cura di Mejer, Gtt. 1828, dal 1-2. voi

de 1V'eniw/-/n</enJieim,Compendio del

diritto civile, ultima edizione fatta

per cura

Monaco 1836-37. Muhlenbrucli, doctrinaPandeclaruin, Halle 1830-31. Senfcompendio delle Pandette, Viirzb. 1825. Wamkoenig, commentarli iur. rom.
priv. Leod. 1825. Vallet, compend. delle Pandette, Gttinga 1828-29. Haimbergcr,
ius roman. priv. idque purum,Leopoli 1829-30.
Puchta, compendio delle Pandette, Lips. 1838; lezioni sul diritto romano odiei^
no di Puchta edite da Rudorlf. 2. voi. Lips. 1847-18: Gschen, lezioni sul diritto civile comune edile da Erxleben 3. voi. Gottinga 1838-40. Kierulff, Teoria del diritto
Heidelberga 1810. Savigny Sistema del diritto romano odierno
civile comune
Berlino 1840-49. Yangerow, Comp. delle Pandel. Marb. 1851-56. 6* ed.
Sintenis, il diritto comune civile, Lips. 1844.Sc/imid, compendio del diritto vidi Frilz,
ferl,

gente, Lips. 1849.

In rapporto alle sole Istituzioni sono interessanti

lavori di SchUling,

compen-

dio per le Istituzioni e storia del diritto romano, Lips.1846. Puchta, corso delle Isti-

Antonio Turcbiarulo, Nap.

tuzioni, Lips. 1841-47, tradotto in italiano dallavvocato

1851. Boecking, Istituzioni,

dotta in

ital.

man.

delle Isl. Lips. 1857, tra-

dall'avvocato Giuseppe Polignani, 2.* ediz. Napoli 1866.

Delle opere miste sono da registrarsi:

Cuiacii, op.
iacii

Donna

1843. Marezoll,

om.

nell' edizioni

suddette v.

n. 2.

pi un'ultima edizione,

),

Cu-

1C. Tolosatis opera ad Pariensem editionem diligentissime exacta, Prati 1858

42 fxscic.A/etoti, op. om. ed. nov. Frane!'.

1617.2. voi. inf.Corasii, op. om. cura Forsleri, Vit. 1603.2. tom. in f. Duare ni, op.
om. ed. novis. Francf. 1607 in f. Goveani, op. Lugd.1562. Hotomanni, op. cura Leciti, Gene'*- 1599-1600. 3. toni, in f. Coniti, op. edit. MeriU. Par. 1616, in i.Donelli,
(Giacchetti) 10. voi. in 4, si sono pubblicati

op. cura Pellegrini, Luce. 1762-70. 12 tom. in

8.

tom.

in 4.

Augustini, opera Luce. 1765-74.

2. toni, in 4. Atieserrae,

f.

Genlilis, op.

8. toni, in

f.

om. Neap. 1763-69,

Neap.1720,

Merititi, op.

opera, cura Morolta, Neap. 1776-80, 6. tom. in 4. Noodtii,

f. Westenbergii, op.om. Hann. 1746-58.

op. edit. novis. Lugd. Bat. 1767, 2. tom. in

3.

tom. in i.Binker shoekii, op. om. cura Vicoli, Lugd. Bat.1766, in

op.

om.
e

curri sup.

Fra

Genev. 1765-79.

le piccole collezioni si

9.

tom. in

fol.

Heineccii,

4.

distinguono

Brissonii, opera minora Log. Bai. 1747. in f. Iacop. Gothofredi, opera iuridica
minora cura Trotzii, Lugd. Bat. 1733. inf. Reinoldii, opusc. iurid. Lugd. Bat. 1755.
Ludewig, opuscola miscellan. 2. t. Hai. 1720. in f. Waechtlcri, opuscola rarior. c.
praef. JVotr.Traj. ad Rii. 1733. Conradi, opuscola ex iureciv.2. tom.Brem. 1777 -78.
Meister, selector. opus, silloge, Gttingae 1767-75.Sc/m/tingiii, commentationes aca-

8.

demicae, Hai. 1 770-74.

llellfeld, opusc. et dissert. iur. civ.

priv.Jenal775,

disert. et progr. fase. I-XII. Hall. 1775-84. Gebaneri, exerc. acad. varii
t.

I.

II.

in 4. Crell,

argum. Erf.

1776-77, Gtiick, opuscola iur. fase. I-IV. Eri. 1785-90. Walch, opuscola

Digtized by

I.

Googl

17

Hai. 1785-93, in 4. Batteri, opuscola acati. t.I.

I-III.

min. Lips. 1792-97.

tom. in

2.

opuscola acad. Lips.1830-2.

v.

8.

II. Lips. 1787. Winkler, opuscola

Hauboldi, opuscola acad. Lips. 1825-1829. Bieneri,

i.Cramer,

piccoli scritti, Lips. 1837.

Savigny, opusc.

Ant. Fabri, de err. prammal. P. I-IV. Lugd. 1598. Vaudi,

Han. 1595. Hotomanni, quaest. illust. liber. 1598. Bachovii-

varii 5. voi. Beri. 1850.

var. quaest. libr. II.

Echtii, not. et anim. ad disput. Treuleri ed. 2. Colon. 1688. 2.

iur.tract. libri III. Sai m. 1625-34, in 4.

Vtmut,

x.De Valentia,

select. iur. quest, lib. II.

illust.

Lugd. Bat.

1653, in S.Menagii, iur. civ.amoenitates.Par. 1664, in 8. Ul. Uberi, digressiones

iust.

Francf.1696. Lauterbachii, disser. acad. Tub.1728. 4. voi. Bergeri, diss. iur. select.
Lips. 1707.4 .Hertii,
crcit. curiosae,

comm. atque

opusc. Francof. 1737. 2. voi. in 4. de Cocceji, ex-

Lcmgov. 1722. Alef, dies accad. Heidelberg.

{153. Thomasii, dissert.

var. Hai. 1774-80. 4. voi. in 4. Bynkerslioek, opusc. var. ex edit. Conradi, Hai. 1729.
2.

tom. in 4. Nordkerk, obs. decas. Amsterdam 1731. Leyseri medit. ad Pand. voi.

Bhmeri, exercit.
adPandect. cura G.L. Bhmeri, Hann. et Gtt.1745-64. 6. tom. in 4. J/a_/ausu,disp.
iur. Lugd. Bat. 1752. 4. tom. in 4. Woltaer, observ. fase. I. et II. Hai. 1777 e 79. G.L.
Bhmeri, select. iur.civ. Gtt. 1767-78.3. tom. in 4. Pttmanni, advers. iur. univ. L.
I. III. Lips. 1786. in 8. Miscellan. Libr.sig. Lips. 1793. Weber, saggio sul diritto civile
Schv. et Wism. 1801. Frat.Overbeck, Meditazioni sopra differenti materie di diritto 11. voi. Han. 1796-1807. Kchy, Lips. 1797. Bolley, meditazioni in varie materie
di diritto, Stutg. 1831. Iliibncr, disput. iur. civ. Jena 1806. Thibaut, saggio sopra
speciali parti della teoria giuridica, Jena 1897. 2. voi. Lo stesso, dissertazioni civili,
Heidelberg 1814. Bauert, resp. ad quaest. etc. Lips. 1801. 2. voi. in 4. Feuerbach,
saggi civili, Giess. 1803. Buchholz, saggi sopra varie materie di Diritto, Lb. 1808.
Schrader, dissertazioni di diritto civile, Hann. 1808. Goeschen, obsev. iuris Rom.
Berol. 1811. Hufeland, sullo spirito del diritto romano, una serie di dissertazioni,
Giess. 1815-1817, 2. voi. de Blow, dissertazioni sopra alcune materie di diritto ciI-XI. Lips. 1772, voi. XII. et XIII. cura Hoejifneri, Gies. 1774-80. H.

vile

romano, Brun. 1817-18.

2. p.

Kmmerer,
Romano,

dissertazioni sulle materie del diritto

iuris.

rom. spec.

sterding

Regim. 1818. Schweppe

I.

obser. iur.

Rom.

Rost. 1827. Witte,

Beri. 1817. Muhleiibruch, observat.

Magazzino giuridico, Alton. 1818. Ge-

vecchi e nuovi errori de giuristi, Greifsw. 1818. Dirksen, dissert.

Beri. 1820. Saggi sulla critica ed interpretazione dei fonti del diritto

1823. Puchta, dissert.

civil.

Lips. e Beri. 1823.

Franke,

romano

civili,
,

Lips.

diss. civ. Gtt. 1826.

de

Schrter, obs. iur. civ. Jena 1823. Huschke, studii sul diritto romano, Bresl. 1830;
Kritz, esposizione pratica delle materie del diritto Rom. Dresd. e Lips. 1831 Weiske,
.

quaest. iur. civ. in

usum

alcune teorie

odierno diritto romano

dell

fori

comparatae, Zwiccav. 1831. de Buchholz, saggi sopra

Knisberg. 1831. Mller, dissert. civ.
,

Giess. 1833-35. Arndts, esposizione di varie teorie del diritto civile e proced.

1837

von

den Pfordten,

dissert. sul diritto delle Pandette,

dissert. sul diritto civ. 1840-43. Sintenis, capita selecta

Jhering, dissert. di

dirit.

Rom.

Lips. 1844

ex

Wolff,
Giessen. 1840.

lo stesso, spirito del diritto

Ortloff, Heimbach, Schler e Guyet, dissert. civ. c

puano, Dottrina e Storia del D. R., Napoli 1864.

casi di diritto,

Romano.

Jena 1847. Ca-

Collezioni di dissertazioni di varii autori:

6
Tractatus univ. iur (tractatus tractatum), Venet.1584. XXIII, tom. in
)

Bonn.

Erlang.1840

iur. civ.

f.

Otto*

f.; poi tom. I-V. Traj.1733tom. I-IH. Lugd. Batt. 1738-41. in f. Meerman-

nis thesaurus iur. R. tom. I-IV. Lugd. Bat. 1725-29. in

35Heineccii, iurispr.
Diritto romano.

rom. et

alt.

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18

I,nov. thes, iur. civ. et can. toni. I-VII. Hag. Cora. 1751-53. in f.supplem. edit.J.
Fellenberg, iurispr. antiqua coni, opusc. et diss.
L. B. de Afeermann, Hag. 1780.
VII. tom. Bern. 1760-61. 4. Oelrch, llies. diss. iur. select. in acad. Belg. habitar.

in
Hagemann e Gnther, Archivio teorico e

in 6. tom. Lips. 1769-70. Colleclio diss. historico-antiquario

II. voi.

acad.

Germ.

habitar.

Bren. 1785,

4.

pratico pei giuristi, 6. voi. Brunsv. 1788-92.

Hugo, magazzino

2. voi.

iuridicar.

civ. 6. voi. Beri. 1791-

37. Magazzino per la filosofia e storia del diritto e della legislazione di

Grolmann.

Giessen 1800-1807. Annali della scienza storica del diritto per Savigny, Eivoi. Archivio di procedura civile per Gensler, Mittermaier e

chhorn e Gschen 15
Schweizer, dal 5

voi.

per Lhr, Mittermaier e Tliibaut

dal 14 voi. per cura di

Linde, Lhr, Mittermaier, Miihlenbruch, Thibaut e Wchler, dal 16 voi. per

fronte, e dal 24 per Vangerow Annali pel diritto e procedura civile per Linde,
MarezoU, Wening-Ingenheim, Giess. 1818-44. 20. voi.
Museo del Reno per Giu-

ris. Filosofia,

e Storia, o la novella edizione sotto

il

titolo:

Museo

del

Reno per la giu-

reprudenza, per cura di Blume, Passe, Puclita, Pugg, quindi la nuova edizione
il titolo: nuovo Museo del Reno per giurisprudenza, Bonna 1871-35. 7. voi.
Temi, annali per la giurisprudenza pratica per Elvers. 2. voi. Gtt. 1817-29
Annali pel lavoro storico e dommatico del diritto Romano, Brunsvic. 1841-4-4, 3. voi.
g) Per monografia e casuistica sono da annoverarsi le seguenti oper e:\fynsinger, consil. decades VI. 1576. Gai U, pract. observ. libri II. Gen. 1740. A. Fai er, code* definit. forens. Gen. 1740. Vultejus, consilia seu responsa facult. iur. IV. voi.
sotto

1611. Berlich, conclusiones practicabiles 1618. Carpsov, iurispr. forensis

1638, ejusd. respons. libri VI. Lips. 1642. Mevius, decisiones,

ger, responsa, Lips. 1708; ejusd. consilia, Lips. 1731.

siones, Halle 1733.

Hommel

Francf.

Wismar 166-4. de Por-

Bhmer, consultationes

rhapsodia quaestionum

et deci-

Lips. 1765. 7. voi. Collectio

notab. decis. 1768-1821, 17 voi. in 4. Kind, quaestiones forenses, Lips. 1792.

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LIBRO

I,

Parte generale.

CAPITOLO

I.

DEL DIRITTO IN SENSO OBBIETTIVO.

5.

Della glnatlala e del diritto.

I.

T. Int. de iustitia et iure (1. 1.) T. D. b.

t.

(1. 1.

).

Viro, de universi iuris uno principio et One ano. Marexoll

4-

1.

Lips. 1857. Pachla, corso delle Istituzioni

stema del D. R. voi.

I.

1.

8- 1. ss.,

comp.

deile Istitasioni

Nep. 1854. Smigny

Si-

8- 7. ss., Berlino 1840.

Varii significati ha la voce Diritto nefonti romani; Ulpiano lo fa derivare dall idea della giustizia, e riferendosi alla definizione di Celso, cos
si

esprime:

ciale,

dove

il

Jtzs est

ars boni

et

aequi

Ius altrimenti una legge spe-

(a).

complesso delle leggi della medesima natura,

amministra la giustizia (b).

Prescindendo da tutti questi differenti

il

luogo finalmente

si

ritto dal

doppio

significati,

considereremo

lato obbiettivo e subbiettivo. Diritto in

la norma, la quale procedendo dallidea del Giusto,

si

il

di-

senso obbiettivo
manifesta nella

coscienza giuridica di un popolo, e sancita dall'organo dello Stato, regola

e garentisce lo svolgimento della personalit.

In questa definizione mestieri fare

le

seguenti riflessioni:

La origine del diritto non pu essere che divina, e come ogni alha suo fondamento nellordine eterno delle cose, in quell'ordine cosmico rivelato alla nostra mente come legge morale. Ora, poich per intima sua natura l' uomo- deve conformarsi all ordine eterno, e
con gli altri cooperare al fine a cui Dio diresse luman genere, nasce una
comunanza di scopo, ed una variet di mezzi a quello proporzionati, pei
1

tra disciplina

quali

ognuno

tiene assegnata la sfera della propria attivit; cosicch ogni

individuo, senza contrariar gli altri

durre ad un bene supremo comune a

Nell' ordine morale,

finch tutti tendessero al

stizia,
(a)

il

medesimo

che definivano: constans

L. 1. pr. b.

(b) L. 11. h.

fa dal

suo canto ci che deve con-

tutti.

quale procedendo da Dio, ha leggi eterne afet

fine, i Romani fondavano la idea di giuperpetua volunlas ius suum cuique tri-

t.

t.

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20

buens, ossia la costante e perpetua volont di attribuire a ciascuno la sfe-

ra della sua
stizia nella

del

sommo
2

attivit. I

Romani adunque, come Platone, ponevano

coordinazione di

tutti gli sforzi

la giu-

individuali pel conseguimento

bene.

La tendenza costante

al fine degli

uomini

si

manifesta diversamen-

variamente intesa la idea

te nevarii popoli; rotta lunit del linguaggio, fu

mezzo della parola.

Ora glindividui dun medesimo popolo, avendo comune la religione
favella, comune hanno ancora la idea del Giusto, la quale in una for-

del Giusto, rivelata alluomo per

e la

ma

individuale e concreta si manifesta nella loro civilt. Questa idea, che

prende posto in una comunanza d'individui, che forma il loro legame spiconvincimento di tutti, i quali poi, onde governassero i vicendevoli rapporti, la concretano, genera il diritto. E cos appelleremo la coscienza giuridica del popolo, coscienza comune, la quale, indipendentemente dai singoli, sorge dallo spirito del popolo, unisce il presente col passato e l'avvenire, e si effettua per mezzo della tradizione. Da
rituale, e lintimo

ci nasce essere

il

diritto parte della civilt di

un popolo, uno

pi caratteristici della sua nazionalit, che con lui

si

de segni

svolge nel tempo e

nello spazio.

3 La idea del diritto adunque va strettamente congiunta con quella

dello Stato, eh' la forma sensibile e costitutiva che d al popolo l'ordinamento reale, e la personalit.
Se il diritto ha la sua origine nella comune coscienza di un popolo,
come questo non pu prendere forma concreta che nello Stato, ossia nella
forma in cui il popolo opera, cos quello sanzionato dall autorit dello
Stato, organo della comune coscienza, e prende la forma definitiva pi
perfetta nella Legge sotto l immediato potere dello Stato, che lo garanti)

sce e lo amministra.

Il

diritto cos considerato garantisce

personalit.

La

il

libero svolgimento della

libert di operare nell'ordine giuridico consiste

appunto

come membro di
E per, avendo tutti eguale facolt, la libera esplicamomento che vengono rotti i confini della sfera della

nella libera scelta di quei mezzi concessi alla persona

organizzati individui.

zione violata dal

individuale operazione; dal che chiaramente risulta che

campo

in cui si attua la personale libert, e che

di diritto senza
altri

libero

il

ammettere nel medesimo tempo

campo

il

diritto

il

solo

non pu concepirsi idea

dovere di lasciare agli

il

del loro operare.

5) Qui si fonda e prende origine il diritto inteso nel senso subbiettivo,

che consiste appunto in quella facolt di svolgere la propria personalit,
nell impero dell' arbitrio nei confini dal diritto ( in senso obbiettivo )
assegnati.

 21
II.

Della divisione del diritto.

li.

fi-

Del diritto publlco e privato.

Gli uomini vivendo in un consorzio organizzato o nello Stato, possono essere considerati sotto un doppio rapporto; essi hanno la propria informano parti integranti di una pi vasta costituzione. Glindividui adunque si possono considerare come esseri indipendenti 1 uno
rincontro agli altri, oppure come parti di un altro tutto.
Nel primo caso, affinch essi governino la loro vita civile, nascono
delle relazioni tra individuo ed individuo, le quali sancite con principii
determinati e precisi, fonnano quel diritto che appelleremo privato. Al
contrario, quando sorgono relazioni che concernono gli uomini formanti
dividualit, e

parti d' un altra organizzazione, ossia lo Stato preso

un

varie sfere della sua attivit, esse formano

pellasi publico.

come persona con

le

altro diritto, che perci ap-

d'avvertire, che queste relazioni di diritto possono pi

meno mediatamente riguardare l utile deglindividui, ma non considecome tali, sibbene sempre come parti integranti di un altro tutto che

rati

chiamiamo Stato

(a).

. 7 .

B Ina naturale, geminai

T.

I.

De

Savigny

iore oal. gent. et civili

Siti. Voi. 1. g. 22.

1. Il diritto civile

).

Puchta

et civile.
Diritto Consuet. Voi. 1 . cpo 3.

append. primi.

la prima forma del diritto privato, che porta lim-

pronta del popolo che lha costituito; quel

diritto, che, sviluppatosi dalla

il nome di civile, quasi proprio di una citt (a).

Romani dunque quello, che, esplicatosi con la
popolo romano stesso, eia ai cittadini romani soltanto appli-

coscienza giuridica, porta

Il

diritto civile dei

civilt del

cabile.
2.

11

diritto delle genti

(a) g. 4.

vi

Instit.

de

usi. et iur. (1. 1):

tum Pablicam iusest, quod ad slalam

.

ulilitatem perline!.
lii,

quaedam

L. 1. g. 2. h.

L.

privatila.

1. g. 2.

i Romani intieramente lo stesso

norma per regolare i rapporti di uno

non ha appo

significato che presso di noi, ossia la

Huius
rei

iladii dille

Romanie

de iast. et iure

Pablicam ias

(1- I)

in sicris, in

sant positiones, publicum et

spectat; privalum

Vip.: Sant cairn,

pri-

quod ad singoiorum

qaaedim publice au-

sacerdoubas, in migislritibus ronsistit

t.

(i) g. 1. Inst. h.

L. 9. de Iast. et Iar.

(1. 1).

Nam qaod

quisqoe populus ipse sibi ias

consUtait, id ipsius proprium civitilis est, vocalurqae ias civile, quasi ius propriura ipsius

ci-

vitati.

Djqitized

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22

Stato con un altro, diritto propriamente chiamato internazionale; n vale

a significare
astratto;

ma

diritto naturale

il

un

che riguarda luomo e

come

diritto concreto e positivo

esso lo specchio delle tradizioni giuridiche di

populi utuntur

Un

ne aggiungono un

altro,

spiega

si

sue relazioni in

omnes

popoli, quo

ed il risultato della equit e della naturali? ratio.

sorgeva in Roma per opera dei Pretori.
del diritto privato

diritto naturale (c),

il

priamente un elemento distinto dagli

e la materia su cui versa il diritto.
Di qui

(b),

tal diritto

A questo secondo elemento

3.

le

lo stesso diritto civile;

tutti

come

altri

il

due,

molti giuristi romani,

piano, o non Io ammettono

(d),

lo

fonti e gli scrittori

quale non riguarda pro-

ma

il

fondamento

non escluso

lo stesso Ul-

la base,

confondono col

diritto delle genti (e).

S- 8. Diritto crltto e
T,

de iure naturali gentium et

f.

ti et longa consuetudine
T. C. Quac

Saviyuy,

scritto.

T. D. de legibus senatusque consul-

longa consuetudo (8. 33). Puchta, Diritto consuetudinario, part.

sit

D. R.

Sist. del

Per diritto

non

civili (1. 2).

(1. 3).

scritto

v. I. .

I.

12, 22, 23, 28, 30.

intendiamo quello che, sancito dalla potest legisla-

tiva, promulgato e reso di ragion publica per affissi o per

cosa

qualunque
obbligatorio per tutti (a). Per la qual
prende diverse denominazioni secondo
sua origine, e la sua forza obbligatoria (b) (1).

rende in

altro mezzo, e si

tal

modo

diritto scritto si divide e

il

l'autorit

da cui trae

la

(b) Eodem: quod vero naturalis ratio inter omnes hoYnines conslituit,id apud omnes peraeque rustoditur, vocaturque ius gentium, quasi quo iure omnes gentes utuntur.
(c)

nam

Pr. Inst. h.

ius istud

in terra,

qune

L.

L. 1. g. 3.

li.

t.

Ius naturale est,

est, sed

quod natura omnia animalia

omnium animalium, quae

mari nascuntur, aviutn quoque coinmune

niinac coniunclio,

lo

t.

non humani generis proprium

in

quam

ti.

eod.
(d)

!..

01. de cond. indeb. (12. 6).

Gai. Inst.

Il

ine dcscendit

II. g. tifi.

Leg. 31.

istius iuris peritia censeri.

pr.

depos.

1).

(1. 8).

domino demoliit,

num

de grad. (38.10)

(a) 8- 3.

cos rd
(b)
ta,

L. 50. ad L. Aqn.

(9. 2). Vip.

et eo loco balneas extruxit practcr naturale iui,

soli perlinct, etiam... reliq.

L. 8. 8- 3. de fideius.

de V. S. (50. 16).

(4fi. 1).

L.

fc-

Ea quoque, quae ei hostibus capiuntur naturali ralione no-

69.

L. 2. de superi. (43. 18). L. 4. pr. de grad. (38. 10). L.

L. 2. 3. de div. rer.
L. 39. de O. et A. (44.7). L. 32. de R.

(e) L. 4. $. 2.

quae

L. 4.

(Iti. 3).

stra fiunt. 79. eod.

I. (1

docuit;

in coclo,

maris atquc

nos matrimonium appcllamus, bine libcrorum procreano, hinc educa-

videmus eteniin celer quoque animalia feras etiam,

est.

L.

L.

3. . 13.

ad exh.

(10. 4).

14. de 0. et A. (44. 7).

ll.de
I.

I.

et

(30. 17).

Qui doinum alienam invito

quod

superficies ad

domi-

L. 1. 8* 9. de vi (43. 16).

L. 6. de comp. (16. 2). L.

10.

de pec. cons. (13. 3).

b. t. Constai autem ius nostrum aut exseripto, ani ex non scripto, ut apud Gracci /*tr yypaipo oi
c*.
Ved. Appendice prima alla fine del pres. capitolo.
1. . 7.

Scriptum ius

est lei, plcbiscita, senatusconsuila,

prudenlum responsa.

8- 4. 8. cod.

principum piacila, magistratum edic-

non

diritto

II

scritto o

il

23

diritto consuetudinario la

espressione del sentimento giuridico del popolo

populus probavit, e

cuna potest

si

vi abbia data direttamente la

sua sanzione

impropriamente

si

dice avere

sua origine nella consuetudine,

la

quale

cetto si ha, che

esterna; nulladimeno tale espressione

dera che

il

diritto

momento che

dal

quae

immediata

sine ullo scriplo

manifesta nei costumi e nelle usanze, senza che

n'

pu

diritto

il

(c.

al-

Da questo con-

consuetudinario

la

solamente la manifestazione
giustificarsi,

quando

si

consi-

Consuetudinario incomincia ad avere esistenza positiva

la

consuetudine

si

come

appalesa, ed essa

gazione pel diritto scritto. La consuetudine esiste negli

la

atti delle

promulpersone

non individualmente prese, ma idealmente, cio nel tutto insieme di un

popolo, di una nazione, e come svolgimento successivo di generazioni.
2 Perch la consuetudine o il diritto consuetudinario possa servire
norma, si richiede: 1) che sia continua in riguardo al tempo, e genera)

di

rapporto

le in

alle

persone (consuetudo tenaciter servata); 2) che il prinnon contrario ai buoni costumi; 3 ) e che

cipio di essa sia ragionevole e

finalmente sia o espressamente o tacitamente riconosciuta dalla potest

legislativa;

che non

il

intenda che spetta

alla

potest

medesima

chiarare la massima di diritto consuetudinario e renderla nota a

ci

di di-

tutti (nel

avrebbe il diritto scritto), ma nel senso che sia data ai giudiespressamente o tacitamente la facolt di decidere con un principio di

qual caso

si

consuetudinario una privata quistione.

diritto

Il

consuetudinario cos considerato ha lo stesso valore del

pu servire a rischiarare punti oscuri della legge, corregpu abrogare la legge medesima (d) (2).

diritto

diritto scritto;

gere

il

diritto scritto, e finalmente

ANNOTAZIONI
(1) La publicazione quellatto, che rende di publica ragione la legge, e perci
obbligatoria per tutti. Pur tuttavia si domandato se colui il quale si appella ad una

legge, in caso che venga negata la sua esistenza, possa essere chiamato a provarla.

La publicazione

stala considerala

come un mero

fatto

per conseguenza, come

degli altri fatti, cos della legge si potrebbe provare la esistenza (e). A buon diritto
stata generalmente rifiutata una simile opinione ; imperocch la publicazione
una parte essenziale della legge, senza di cui il concetto di essa impossibile; ora il

giudice dovendo massimamente conoscere

oggetto di prova, ma applicarle ex officio.

le leggi del

suo paese, non deve fame un

Quest' ultima efficacia del diritto consuetudinario ha mosso serie controversie nelle scuole. Che il diritto di consuetudine avesse la virt di abrogare la legge
(2)

(c)
ici,

L. 32. h.

t.

quod minibus

lulianus.

(e)

Thibaut,

De quibus

causis scriplis legibus

et consueiudioe inducimi! est

(d) L. 12. in line h.

l.

li. lnst. h.

t.

don ulimur

id custoditi opin-

N. 8.

c.

15.

Sisl. S. 25.

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by

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 24
t., mentre tale virt negata dalla L. 2. h.
In ogni tempo e con ogni argomento possibile hanno tentato i giureconsulti di

espressamente detto nella L. 32. h.

t. (1).

accordare queste due leggi che sembrano in aperta contradizione. Chi voglia farsi
un criterio degli sforzi degli antichi Glossatori per mettere in accordo a qualunque
costo questi due passi, d'uopo, che riscontri la glossa di Accursio

(g),

in cui si ri-

cordano le opinioni d'Imerio, di Martino Bulgaro, ecc ; il che d a divedere essere nel
Secolo XIII questa quistione non meno dibattuta di oggi. Gli scrittori pi recenti
non hanno fatto di meglio che continuare nelle medesime opinioni, e generalmente
non difficile incontrarsi con moderni autori, i quali accettano puramente la opi.

d' Irnerio

nione

e Piacentino, cio che si debba dar preferenza alla legge del Codi1
argomentazione di Giuliano si rapporta massima-

ce; e ci perch (secondo essi)

mente alle idee repubblicane, quando il popolo aveva la potest legislativa; in quel
tempo era facile una consuetudine generale del popolo romano che potesse abrogare la legge, ma ci non era pi possibile al tempo di Costantino. Questa opinione,
sebbene in altra forma, stata accettata dal Savigny (h).
Tale opinione per s stessa poco fondata, imperocch non ci possiamo punto
arrischiare a ritenere, che la legge di Giuliano corrisponda ad un determinato punto storico del diritto romano, dopoch fu accettata nelle Pandette; salvo che non si
voglia credere essere stata una inavvedutezza di Triboniano e dei compilatori. Non
so poi con quanto fondamento si rammenti a questo proposito la potest legislativa
del popolo, ch, quando il popolo romano faceva uso nelle assemblee della sua potest legislativa, non si aveva per effetto il consuetudinario, ma bens il diritto scritto.
Del resto

la precitata

stiniano ripete

il

opinione tanto pi da rigettare, in quanto che lo stesso Giu-

medesimo

principio di Giuliano

(i).

Da che

fa cattiva

prova

la

giuristi hanno tentato un'altra via, considerando la legge

2 di Costantino come se parlar volesse di una consuetudine locale o municipale, e
non di quelle consuetudini generali del popolo romano. Secondo questa lettura la

suddetta interpretazione,

legge 32 di Giuliano parla delle consuetudini generali di tutto

il

popolo, e

come

tali

possono vincere ed abrogare la legge; mentre Costantino, parlando delle consuetunon potranno mai vincere una legge .Tale interpretazione av-

dini speciali, queste

valorata dall'autorit di

Domilo

Savigny

(k);

questi

si

poggia sulle parole non vi-

lis a uctoritas, le quali dnno questo senso, ei dice, che la consuetudine non tanto
grande e tanto potente da poter vincere una legge; e quindi da quella espressione
debbe riconoscersi che Costantino intende parlare solamente di una locale consuetudine. Al medesimo risultato mena la interpretazione del Thibaut, il quale, sebbene ammette che al tempo di Giustiniano non erano impossibili le generali consuetudini di lutto intero un popolo, pure conchiude non parlare la legge 2 cit. se non di

Conti. Consuetudini ususque longaevi non

(f)

momento, ut aut ratiooem

sui valilura
(g)

Ad

quae

1. 2.

(b)

vilis

aucloritas est, veruni non usque ideo

vincat, aut legem.

L. 31. de legibus in Digestum vetus ap. Fratres Sennclonios. Lugd. 1649, et ad

sii

longa cons. eod.

Savigny, op.

c. V. 1.

app. 2.

(ij $. 11. Inst. de iur. nat. (1. 2)... ea vero

quae ipsa sibi quaeque civitaa consliluil, siepe mulari solenl vel tacito consenta popoli, vel alia postea lege lata.
Lei. Dco Auct. 8- 10.
,

N. 89.

c. 15.

(k)

Savigny,

Sist. 1.

app. Conti.

1.

1. c. 10.

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una consuetudine

25

una legge

locale contro

del principe o del popolo

romano

(1).

Un

possibile e viene dalla nostra speculazione quando decidiamo una

quistione in astratto, ma non vale a conciliare quei due passi. Che le voci poi non

tale risultato

vilis auctoritas ci facciano

scorgere

e precise per non

consuetudine locale, da dubitare fortemen-

la

consuetudinia ususque longacvi son troppo chiare

te; anzi le parole del legislatore

significare la vera consuetudine stabilita per

comune consenso.

hanno rivolta la loro attenzione alle

il non uso pu ben abrogare la leg-

Altri guidati in parte dalle Basiliche (m)

parole desuetudu e consuetudo; la desuetudine o

ge non facendola applicare, ma non cosi una consuetudine contraria, specialmente

quando lalegge gi in vigore. Questa interpretazione, che, superficialmente considerata, pu aver l'assenso di molti, fondala essendo sulle parole dei fonti, cade dopo

un migliore esame
ne, se

non

tacilo

il

delle parole

medesime. E

traria, se

non

il

medesimo

tacito

si

Che sarebbe

consenso del popolo che

contro la legge, surrogandovi un'altra massima?

con

che sarebbe mai la desuetudiesprime lo stesso Giuliano, che si

di vero,

consenso del popolo, come

manifesta negativamente rimpetto alla legge?

poi la consuetudine con-

si

esprime positivamente

La medesima desuetudine

nel fatto

sua forma negativa ammette anche un principio contrario alla legge, che la
medesima negazione; sicch la distinzione che vorrebbero stabilire ci porta ad un
la

giuoco di parole ed a null'altro. Lasciamo stare che lo stesso Giustiniano si esprimeva in modo da determinare chiaramente, che la consuetudine e non solamente la

desuetudine (nel significato di quei giureconsulti) abroga la legge (n).Non pi felice delle precedenti la prova fatta dal Puchta,i\ quale generalmente ammette che
il

abroga

diritto consuetudinario

dalla consuetudine, questa

requisito necessario alla

Ecco

la legge;

non che

la

ma

distingue

il

la

consuetudine

forma per mez-

il

senso, secondo questo giurista, delle due leggi che

il

legge

diritto di

manifestazione esterna e

primo, e pu essere allora applicata, quando havvi il

sua validit, ossia il generale e giuridico convincimento.

zo della quale riconosciamo

sembrano contraddirsi:

mentre la legge 2 del Codice, della

sebbene ha un lungo uso, pure manca di quel generale giuridico convincimento da potersi addimandare massima di diritto nel pi stretto significato della parola (o). Questa interpretazione pu sembrare sufficiente a prima
giunta, tanto pi che non si pu contradire alla teoria del giurista alemanno, e la distinzione, come abbiamo avvertilo nel lesto, esatta; resta a sapere se veramente
la

112

parla del diritto di consuetudine,

consuetudine,

la

la quale,

legge 2 parla della consuetudine, e del diritto consuetudinario la legge 'd. Egli
non ci danno punto questa facolt, anzi vi

certo che le parole della legge 2 citata

tutta la ragion di credere eh essa parli del diritto consuetudinario; in effetti la conla manifestazione esterna del diritto, dunque quante volte essa si manied applicata per un uso lungo e continuato, in quella manifestazione esterna
il diritto consuetudinario: ossia nella consuetudine con l'interno requi-

suetudine
festa

ravvisiamo
sito del

comune convincimento

esiste

un principio

di diritto in tutta la sua esten-

sione.
Inutile riuscirebbe

ti)

qualunque tentativo se non s'incominciasse da una interpre-

Thibaut, Sistema g. 17.

(m) Libr.

II. t. 1. fr.

61. presso Heimbach,

(n) g. il. Inst. ved. not.

(o)

Puchta, op.
Diritto

c.

P.

romano.

1.

I.

p. 30.

V. Faber, Radon, ad

leg. 32. cil

i.

p. 81. P. li. p. Ite. ss. 199. ss. 213.

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26
(azione tutta grammaticale. Costantino si esprimeva .con queste parole infine, ut
rationem vincat aut legem Consideriamo il punto in cui la legge abolita e riconosceremo due momenti, la legge che cade, il diritto di consuetudine che sorge. Il medesimo comune consenso che crea il principio del diritto consuetudinario, volendolo
applicare, fa cadere la legge; cosicch possiamo dire generalmente, che dal momento che sorge il primo, la seconda caduta in disuso. Ora le parole di Costantino indicano un fatto tutto diverso, il vincat suppone un contrasto tra il principio giuridico consuetudinario e la legge, il primo che cerca di essere applicato invece dell' altra, mentre questa lo contrasta. Per la qual cosa Costantino colla legge 2 prevede il
caso in cui una legge proibisca il sorgere di una consuetudine; nascendo adunque
una consuetudine contro una legge che preventivamente la proibisce, il legislatore
si espresso cosi: la consuetudine ha certamente una non vile autorit, ma non
tanto grande da vincere in opposizione la ragione e la legge che la proibisce.
Questa interpretazione non solo pi conforme al carattere giuridico del diritto
di consuetudine, ma ancora una delle tante opinioni dei Glossatori (p), n sfuggiva
del tutto all'acume giuridico del Savigny, specialmente quando interpreta le parole
consuetudo non vincit ratcmetn (q)
In quanto alla prova del diritto consuetudinario evvi anche un punto controverso, poich mentre da una parte si afferma, doversi considerare il diritto consuetudinario come un fatto c per conseguenza poter le parti esser chiamate a provare
resistenza di esso, dall'altra si sostiene, che avendo tutto il valore del diritto scritto,
debba essere dal giudice applicato ex officio. Secondo il suo carattere questo diritto
perfettamente equiparato a quello scritto, avendo, come si veduto, anche la forza di abrogarlo; dobbiamo adunque convenire che, il giudice deve applicarlo ex officio. Ma dallaltro lato questi non obbligato a conoscere tutte le consuetudini del

paese sottoposto alla sua giurisdizione, perci in un caso pratico, in cui egli ignori
la esistenza di una consuetudine, pu invitare la parte, che lo allega per difesa delle

sue ragioni, a provarne

la esistenza

(r).

III.

Divisione del diritto In rapporto al auo carattere ed cstenalone.

La norma fondata sui principii generali di diritto (sia tua o aequitas)

comune (a), e quindi una relazione dicesi per s giuridica,
quando da quella norma trae Tesser suo. Invece una regola pu avere la
sua origine in un estraneo elemento, e propriamente in un atto della potest legislativa, che si giustifica per utilitalem el necessitatem, ed allora
appellasi ius

(p) I. glos. di
(q)
ta,

Sav. O. c.

Acc. in Dig. Vet.

v. I.

I. c.

app. 3. p. 424. 428

Vangerow. Manuale delle Pand.

v. I.g. 16.

no-

Marburgo 1851.
(r)

149.

L. 1. C. h.

t.

N. 106.

Milhlenbruch,
(a)

praef.

Puchta,

L. 18. de vulg. et pup. subst. (28.

cesimum annum

0.

c.

manuale, g. 39. Vangeivw, op.

6).

p. 119.
c.

I-

Savigny.

Sist. v. 1. g.

Papin. Centuno

fliis, si

intra

aelatis sine liberis vita decesserint, directo substiluil; Intra

nos eliam propria bona

filio

substilulus iure

comuni

28. p,

c.

quintum

et vi-

quaiuordccim an-

copiai.

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si

ha

il

ius singulare; e perci

27

una relazione, che per s non sarebbe giu-

ridica, addiviene tale in forza di quell'atto (b) che, strettamente considerato, dicesi privilegio.
1 } I privilegi si dividono in convenzionali, e nonf convenzionali o graed in privilegi onerosi e gratuiti; ma questa distinzione si rapporta
forma con cui si manifestano, non al loro fondamento giuridico.
2 Affine al privilegio il diritto singolare nel pi ampio significato
della parola; cio un diritto, il quale, bench si fondi sopra una massima
giuridica, pure per alcune circostanze fa eccezione al diritto comune. I
privilegi tanto in senso Iato, quanto in senso stretto vanno distinti in pri-

ziosi,

alla

vilegi affermativi e negativi, in privilegia personae, rei, et causae.

io.
IV. Dell* interpretazione della legge.

Vico, op.

cit.

83 TTotomann,

cap. 82 a

iurte interpretandi, Basii.

ne discendi inierprclandiquc Iuris

cn iuris,

Ups. 1730

Conradi,

de l'inicrprtation des

I.

romano 1806

L' attivit

Neap. \~2Q\Eckhardi, Hcrmencuti-

civilis, liber 2,

Observationcs iuris

civilis Voi. 1.

loii,

TUibaut

Paris 1822

Savigny,

Sistema Voi.

Marb. 1782

1799 Mailher de

Ilermcncuticae iuris, G6lt.

tich, principia et subsidia

del Diritto

lureconsullus scu libcr de optimo genere

Tom. 2. pag. 1087. Placcius de iureconsullo perfecto,

Rapolla, de Iure consullo, sivc de ratioHamburg. 1693

1539,

seu interpretatione legutn,

JVit-

Chassat, trai-

teoria dcirinlerprelaziooe logica

1. .

32

51.

che diretta a scoprire la mente della legge o

il

vero

pensiero del legislatore, e la ragione di essa chiamata da noi interpreprima viene data

tazione. Essa legale o autentica, usuale e dottrinale; la

dalla potest legislativa quando dichiara

legali. Effetto
il

pensiero del legislatore per vie

il

immediato di questa specie dinterpretazione

carattere, la forma, ed

plicata ai casi pratici

il

che ha tutto

valore di una nuova legge. L'usuale viene ap-

come una novella legge, senza avere per

tutto

il

va-

lore di questa, che nel solo caso speciale applicato, e senza che potesse

essere obbligatoria per

detta.

tutti,

come

l'interpretazione legale propriamente

Questa interpretazione detta usuale perch nasce dagli usi dei Tri-

bunali; essa giustificata dallobbligo, che hanno i giudici di applicare la

legge e di non mai rifiutarsi, adducendo che la legge sia oscura o non

provveda

(a).

(b) L. 10.

de legib.

(i. 3).

Paul. Ius ligulari

est,

quod intra teoarem

liquam utilitolcm auctorilate conslitucntium inirudactum

(a)

L. 2. C. de legibus

(1. 14)

L. 12. h.

t.

aut legibus, sul scnatusconsultis romprchendi; sed

nifesta est,

is,

qui iurisdictioni pracest,

fui.

quum

ralionis propter a-

est.

Non passunt omnes

in aliqua

ad similia procedere atque

articoli singulatim

causa sententia eorum maila ius dicere

debet.

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L'interpretazione dottrinale quella che cerca la vera legge, o

senso della medesima secondo

triplice scopo: costruire

critica; cavare

il

il

le

vero senso,

il

il

vero

un

regole della scienza. Essa pu avere

testo della legge,

ed allora prende

il

nome

di

pensiero, e la mente del legislatore, ed al-

lora chiamasi interpretazione nello stretto significato della parola; e final-

mente applicare

la legge ai casi simili,

ed allora ha

nome

di analogia,

interpretazione analogica.

Quando

l'attivit si

versa a rintracciare lautenticit, ossia

gale, appellasi critica, la quale di

doppia specie,

alta e

testo le-

il

bassa

critica; la

prima consiste nella ricerca della vera legge, l'altra la costruzione della
medesima colle sue parole. Intorno a ci abbiamo le seguenti regole:
1 Se vi sono documenti legali ed autentici, non havvi bisogno di critica, e questo il caso delle leggi nuove; ma se i documenti mancano,
dato al giudice la facolt di servirsi di ogni mezzo per scovrire il vero te)

sto, e quindi la

vera intenzione del legislatore: questo

il

vero caso del

romano, di cui non possediamo il testo autentico. Per conseguenza

ne segue:
2) Che il giudice ha facolt di scegliere quei manoscritti che pi alDiritto

chiamata eletsuo manoscritto in tutta altra

lautenticit si avvicinano; questa specie dinterpretazione

similmente egli potr interpretare

tiva:

maniera che
3)

Il

il

gli editori.

giudice potr leggere

il

detto manoscritto con metodo tutto pro-

prio, e tale specie d interpretazione dicesi critica congetturale,

mente quando

vi sia

antico, tanto

meno va

una

stretta necessit:

onde quanto pi

il

ma sola-

manoscritto

soggetto a questa specie di critica.

Da ultimo quando

il

ma-

giudice avr conosciuto, che nessuno dei

noscritti autentico, potr scegliere quello

che egli crede pi

utile,

di-

chiarandolo nellatto dellapplicazione. Questatto del magistrato chia-

mato modestia (1).

II. La interpretazione nello
prire

il

stretto significato della parola tende a scovero pensiero del legislatore, ed di due specie, grammaticale, e

prima cerca scoprire il senso della legge ed il vero pensiero del

mezzo delle parole; laddove la interpretazione logica adoi mezzi, e non la sola scienza de vocaboli
(2).
Il principio messo innanzi in questa specie dinterpretazione, e di
1
cui si abusato nella legislazione giustinianea, il cos detto argomento
a contrario, il quale consiste in ci, che quando una norma vale per un
caso determinato, per un tempo, per una circostanza, oltre quel caso, quel
tempo, quella circostanza vale la massima contraria; p. e. quando il Pretore pronunziava in unazione queste parole
intra annum iudicium dalogica; la

legislatore per

pera

tutti
)

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bo, eravi implicitamente

to

29

(b).

La

2)

interpretazione grammaticale da s sola non basta a costruire

pensiero del legislatore, quante volte

il

annum iudicium non da-

senso seguente, post

il

mezzo grammaticale non va di

il

accordo colla logica.

Quando

le

parole ed

il

pensiero sono in accordo non vi potr mai

essere interpretazione di sorta alcuna. La legge ci

nondimeno pu

esse-

re oscura per varie cause:

per imperfezione o per doppio senso in questo caso decide la

;

quando la grammatica non pu giungervi.

b La legge pu essere troppo angusta, onde

lo-

gica,

la interpretazione

andare
la

ed estendere a pi

al di l della legge,

massima

ivi

mente

casi

non compresi

contenuta; onde interpretazione estensiva

Al contrario

il

deve

in essa

(c).

legislatore si potuto esprimere molto pi larga-

di quel che pensava, per la qual cosa lattivit tende a restringere

onde interpretazione ristrettiva (d).

In qualunque specie di legge permessa l'interpretazione, essendo che in tutte le leggi devesi cercare di costruire il pensiero del legislatore, non escluse le specialit e i privilegi.
III. La interpretazione analogica sta nel sottomettere alla medesima
legge casi simili, oppure estendere la legge a casi pei quali non era direti

casi annoverati nella legge,

tamente data.
1

dem

La base

di questa interpretazione la seguente

legis ratio, ibi

cadem

massima

ubi ea-

legis dispositio (e).

Questa massima non si applica nel diritto singolare, in quelle leggi le quali son fatte contra r.alionem iuris
quod contra rationem iuris
receptum est, non est producendum ad consequenlias (f). Lo stesso si dica

L. 18. de

(b)

nium

dicere

test.

(22. 8.). Paul. Ex co, quod prohibel lei lulia de adulteriis testimo-

condemnaMin mulierem,

colligilur,

ctiam mulieres teslitnonii

in iudicio dicendi ius

habere.
(c)

L. 27. g. 13. ad L. A- (9. 2).

L. 3. ad L. Pom. de par.
Pompeia de consobrino comprehendi, sed non etiam eos

leres sic intellexernnt, eorruperil.

est, lege

verbum fere omnes veMare. Sed sciendum

9)

Vip. Inquit lex ruperii, rupisse

(48.

paritrr compierti, qni pari pr-

pioreve gradu sunl. Sed et novercac et sponsac pcrsonac omissae sunt, senlenlia lamen legis

continentur.
(d) L. 0- g. 2.

lelligendum

de iur. patr. (37.14). Paul. Quainvis nulla persona lege cxcipiatur, lamen in-

de bis legem sentire, qui liberos tollere possunt; itaque

est,

si

iureiurando quis adegerit, dircndum est, non puniri patronum hac lege.
in ius. toc. (2.

4)

40. pr. de ber. pel.

L. 8. g. 0. de trans.
(8. 3)

L. 54.

pr.

(2.

man.

15)

(17. 1)

(e)

L. 12. de leg.

(1. 3).

(f)

L. 14. b.

1. 141. pr. L. 182. de reg.

(40.5)

g. 8.

I.

de iur. natur. gen.

et cir. (1. 2)

castratum libcrtum

V.

p. e. L. 11.

de

L.

L. 11. g. 2. de his qui. not. inf. (3. 2)

L.

2. g. 1.

de cust.

et exbib. (48. 3).

50. 17 L. 23. g. 3. de fideic. liberi.

L. 32. g. 6. C. de appel. (7.62) N. 20. 9.
iur.

c.

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30

delle leggi correlte; imperocch la estensione analogica data

ad una legge
viene giustificata dalle mancanze che sono in essa, qualora poi per la correzione non vi sono lacune, lanalogia non pu essere giustificata.
3) Accanto alla

sposino,
ipsa,

massima

ubi eadem,

leyis ratio, ibi

eadem

leyis di-

collocato laltro principio: cessante leyis ratione, cessat lex

si

che erroneo, perch

il

la legge esiste

non

in forza della ratio,

ma

in forza della publicazione (g).

ANNOTAZIONI
(1).

dano

la

il

regole

testo aulentico.il complesso di queste regole, perci che spet-

romano, tanto importante c

ta al diritto

te

interpretazione della legge, e specialmente poi quelle che riguar-

riconoscere

il

che in questo luogo non intendiamo dare tutte

inutile dichiarare

che concernono

cosi esteso

che forma un ramo e forse

il

pi importante della scienza giuridica. Questo novello ramo di diritto chiamato

Ermeneutica, per cui si fanno raccomandare Eckardi cit. Wittich.cil. ed ultimamenErmeneutica del diritto romano ed introduzione al corso del diritto civile, Lips. 1831. Ci non ostante non fuori proposito raccomandare che s'osservino queste regole generali:
te Clossio

Nei manoscritti pi antichi la punteggiatura o affatto tralasciala, oppure

mollo irregolare; il che spesso tramuta il significato, lestensione, e non di rado il
valore della legge. Cos, vcrbigrazia, nella legge 44 de donationibus inter virum et
uxorem (24. //.dopo le parole faclae donationis deve mettersi un punto, errore per
altro tolto nelle pi recenti edizioni del corpo del diritto; come ancora dopo la parola scicntia dovrebbe sparire qualunque segno; nella L. 25 de liher. leg. (34. 3 )
a

dopo

la

parola

danmas

messo un punto
b

osto

non

pelare, in vece del punto fermo, dovrebbe esser

interrogativo.

raro trovare nei manoscritti lettere puntate e sigle, che sono state

Non

poi erroneamente sciolte: cosi per esempio in molti manoscritti P. R. stato inter-

pretato per praetor, mentre voleva significare Populus lomanus (h); la sigla IT, che
pu significare tanto item quanto Insti tutus, fu interpretata erroneamente presso
Ulpiano, nel qual passo dehbe leggersi item (i); cosi ancora nella legge 8. pr. qui et
a quii. (40. 9) la sigla (FC. causa) fu per errore Ietta fideicomissi causa, in vece di

fraudatonnn creditorum causa;

e finalmente la sigla presso Ulpiano R. V. deve leg-

gersi rei uxoriae in luogo di revera

Non

di

rado

il

(k).

testo guasto, e per

conseguenza oscuro, perch alcune pa-

role clte dovrebbero esser divise sono unite, ed altre che dovrebbero andar unite

trovansi divise, cosi, a mo d'esempio, nella legge 48 de V. Oh. (45. 1) in luogo di id

co, che si trova in alcuni manoscritti, devesi emendare il testo leggendo solamente
ideo; cosi nel

frammento

di Ulpiano VI. 13. in luogo di quatriennio,

Ugo con pi

ragione vorrebbe leggere quac triennio.

(g) L. 35. ile reg. inr. (50. 17).
(h) L. 7.
(i)

(k)

!$.

8. de iniur. (47. 10)

Vip. Fr. IV. 2.

XX.

la

Vip. Fr.

1.

7.

XX.

16.

XXIV. 28.

6.

Vip. Fr. V. S. Confr.

Frat. Sennclonioi, e

le

pi amiche edizioni, specialmente l'edizione di

pi recente di Lipsia dei fratelli Kriegel

I.

Lugduno dei

c.

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31
d

Finalmente non

difficile

trovare le cosi dette parole geminate, e trasposi-

come nella L. 20! de evict. (21 2) in luogo di ut eo nomine deve leggersi tu eo nomine (1)
(2) Non vogliamo intendere linlerpetrazione logica in senso ristrettissimo come

zioni di lettere

il Savign y, il quale propone quattro specie dinterpretazioni, ossia

grammaticale, logica, sistematica e storica. Linterpretazione grammaticale avrebbe

l'intende p. e.

per oggetto la parola, la quale il ponte tra il pensiero del legislatore ed il nostro; la
il nesso logico tra le varie parti duna legge; la storica riguarderebbe lo stato
del Diritto nel tempo in cui la legge fu publicata, e nel quale essa deve avere la ragion di esistere; finalmente lelemento sistematico si riferirebbe al legame, col quale

logica,

sono unite tutte

ta alla

mente

considerata

le

regole e glistituti di diritto nella grande unit, che

del legislatore nellatto di formare e

la cosa,

non cbi non vegga

promulgare

la

si

presenta-

legge. In s stessa

l'esattezza di questa teoria;

ma nondimeno

interpretazione, o l'elemento logico dellinterpretazione preso dal Savigny

significato troppo ristretto; laddove noi prendendo la medesima interpretazio-

la logica

in

un

ne per

tutti

a tutti e tre

mezzi

intellettuali,

e della scienza, accenniamo nel medesimo tempo

suddetti clementi.

(3) Dicemmo che qualche volta si abusato di questa specie dargomentazione;

e di vero, mentre in ogni legislazione largomento a contrario norma certa dobbiam guardarci di farne spesso uso nella legislazione giustinianea, sia perch la maggior parte di questo codice colossale incorre facilmente nella casistica, specialmente
il numero grandissimo dei rescritti, sia perch le dottrine dei giurisono spezzate e non presentano pers stesse una unit; anzi qualche volta gli

se riguardiamo
sti

stessi compilatori staccarono interi passi dalla loro logica connessione. In altri ter-

mini,

nell

interpretazione di ciascuna legge del diritto

romano deesi por mente se

largomento a contrario, oppure laltra massima, unius positio non

questo modo nella legislazione romana largomento a contrario corrisponde pi alla logica, che allelemento grammaticale dellinterpretazione. Eckardi, herm. iur. . 201. 202.
sia pi fondato

est alterine cxclusio. In

Oltre a queste regole generali bisogna che l'interprete abbia innanzi alla

(4)

mente
a

le

seguenti:

In caso di dubbio deve adattarsi quel significato,

disposizione legislativa (m).
)

Tutte quelle disposizioni,

stabilito,

so

si

come

diritti singolari

dica delle leggi corrette

il

quale libera da errori

la

o meno si scostano dal diritto comune

sono da interpretare strettamente; lo stes-

le quali pi

e privilegi,

(n).

c) Nel dubbio deve accettarsi la pi equa, e

la pi mite disposizione (o).

Nel caso che sincontrasse contraddizione nella medesima legislazione giuil solerte interprete ha innanzi alla mente un altro problema a risolvere,
cio quale dei due passi, che si contraddicono, debba essere allaltro preferito? Egli
(5)

stinianea,

(l)

Ter

gli altri casi

V. Eckardi,

(m) Consl. Tanta g. 15. N. 158.

(n) P. e. L. 35. pr. C.
(o)

L. 18. de leg.

da

1. 3.

o. c. g. 00. il.
c. 1.

inolf. test. (3. 28).

).

Cela.

Bcnignias leges interprctandae sunt, quo voluntas carum

1.. 50. Gaus. Semper in dubiis benigniora praeterenda

bus quidem, molimi] taraen in iure, aequitas spedando sit
L. 155,

conservetur.

L. 42. de pocn. (48. 19.).

L. 3.

de bis quae in

sunt.

90. Paul- In omni-

g. 2.

de reg.

iur. (50. 17.);

test. (28. 4.).

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32

i quattro libri della legislazione di Giustiniano formano un tutto armonico cosicch bisogna considerarli come una sola e grande legge; se non che si pu
fare eccezione dell'ultimo, le Rovelle, le quali erano determinate come singole leggi allo sviluppo graduato, ed all'emendazione del diritto; esse non sono state mai

certo, che

riunite in

una collezione

da poterle considerare come le leguna medesima e grande Legge. Se mai una contraddi-

dallo stesso legislatore,

gi del Codice, quali parti di

zione vi fosse tra le Novelle e gli altri libri della legislazione Giustinianea, non solo
agli altri tre libri, ma una Novella pi recente dole Novelle debbono esser preferite

vrebbe esser preferita a quella che ha data pi antica. Non si pu dire lo stesso degli
ponno prendersi paratamente, poich fanno parte essenaltri tre codici, i quali non
tulli e tre insieme sono da riguardare come una
ziale d una grande legislazione, e
g canile legge di Giustiniano. Da questo punto di vista adunque impossibile lidea
di preferire

il

Codice

Pandette, e queste alle Istituzioni. Molti hanno voluto fare

alle

un'altra eccezione per le Istituzioni, le quali dovrebbero esser preferite alle Pandette ed al Codice, essendo unopera tutta del legislatore Giustiniano; altri vorrebbero

invece, che fossero posposte, essendo null'altro che un ristretto delle Pandette. Pi
giusto sarebbe il considerare le Istituzioni come una sola costituzione di Giustinia-

no collegandosi con le altre in una grande legislazione, e da questo aspetto non sono n da preferire, n da posporre alle altre parti. Con pi apparenza di ragione altri han voluto vedere una preferenza del Codice sulle Pandette e sulle Istituzioni in
caso di contraddizione imperocch il Codice fu publicato nel 534, laddove le Pandette e le Istituzioni un anno prima, e per il Codice deroga alle Pandette ed alle Isti;

tuzioni in quelle parti, che discordano da questo novello libro. Questa ragione apparente, non vera, e di fatti l ultimo Codice ( Codex repetitae praelectionis) stato

ed

il

compimento d'una

accetta contraddizioni,

sola legislazione, nella quale Giustiniano

non suppone, n
qua-

ma la ritiene completa iu ogni sua parte integrante.Per

lora s'incontrasse qualche contraddizione tra le diverse parti dei fonti, non bisogna
mai perdere di mira, che le tre parti del sistema formano un tutto, come d una

grande legge, nella quale non s'ammettono contraddizioni (p), e, se discordanza mai
non pu essere che apparente per la qual cosa l'armonia pu e devessere
ristabilita, tenendo sempre innanzi alla mente l elemento storico e sistematico di
quei determinati passi, che sembrano in contraddizione. Finalmente qualora anche

vi fosse,

paragonando
si,

allora

di tutto

il

con le altre della legge medesima, oppure con alnondimeno rimane, ed impossibile conciliare quei pas-

le parti discordanti

tre leggi, la contraddizione

non resta

altro

che preferire quel passo, che

meno

contraddice allo spirito

sistema.

il.

V. Del Diritto In rapporto ni tempo.

Thibaut

Sist. noi. d.

Savigny,

Sist. del

D. R. v. 8, . 38. 3. SS.

Seguendo il diritto lo svolgimento della civilt, avviene, che si dnno

di tempo in tempo occasioni, le quali dan motivo al cambiamento d una
legge (a). Circa 1' applicazione della legge nuova introdotta ai rapporti
(p) L. 2. . 15. C.
(a) L. 13.

de vclere

de legibus

iur. cnucl. (1. 17.).

Savia ny,

Sist,

V.

I.

g. 43. ss.

eie. (1. 3.).

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33
giuridici, che

non cambiano nello stesso momento della legge; questi

ponno riguardare sotto due aspetti,

ed in quanto alla loro esistenza.

quanto cio allacquisto dei

in

Nel primo caso si trova perfettamente fondato

I.

il

si

diritti,

la nuo-

principio

ra legge non pu turbare diritti legalmente acquistali; ovvero: la legge

non dispone che per l'avvenire (b). Non bisogna per confondere lacquisto dei

diritti 1

mente

collesercizio dei diritti stessi.

2 colla speranza, 3 ) finalVolendo applicare questo principio

colla potenza di acquistarli,

ai principali istituti giuridici si ha:

1

In quanto allo stato della persona possiamo avere due punti; o

riguardano

impresi sotto la legge anteriore, ed allora

gli atti

principio esposto innanzi; 0

me

si

riguarda

la maggiorit o minorit, ed

cazione

il

lo stato stesso della

principio stabilito non

si

applica

si
il

persona, co-

pu avere

appli-

(1).

2 Pienamente viene applicato nel diritto sulle cose, specialmente

quando concerne acquisto del diritto medesimo; soffre modificazione in
quanto agli effetti, al in quanto allestensione determinata dalla nuova
)

l'

legge.

ordinare a questa gui3 ) Tutte le relazioni di successione si possono

la nuova
sa. Sulla successione testamentaria abbiamo le seguenti regole:
legge pu riguardare lidoneit del testatore, il contenuto dell atto, la persona dell erede. In quanto al primo punto, se la legge nuova riguarda la
idoneit del testatore, non avr nessuna efficacia su lui, per la qual cosa
la data del testamento. Non cos
il punto di partenza per la sua idoneit

quando
ch

il

la legge

nuova versa sulla sostanza dell

testamento,

come

atto

medesimo; impei cioc-

atto di trasmissione della personalit del defun-

del testatore; onde il punto di parto, non possibile prima della morte
questo caso lultimo motenza, per lapplicazione della legge nuova, in
della vita del testatore (2). In riguardo al terzo punto o alla persona

mento

dell'erede, abbiamo, che, secondo

de corrisponde esattamente a

il

romano, l'istituzione dell'erecompresi nel testamento: in effetcontenuto del testamento, co-

diritto

tre punti

del
to essa parte della testamenti factio,

me requisito necessario alla esistenza del medesimo, e dellacquisto delnuova legge, la quale
per conseguenza da conchiudere, che la
rende inidoneo un erede, capace sotto limperio della legge antica, certaprimadell
acquislodel!
eredit(c).
publicata
vien
quando
applicabile
mente
leredit:

et constiiutioncs futuris certuni est dare formsm

(bl L. 7. C. de leg. (1. 14.). Ihtod. Legcs
et de praclcrito tempore, et adirne
negotiis, non ad facia practerila revocaci, nisi nominalim

perdentibus negotiis cautum

(c)

3. a.

Savigny

op.

c.

v.

sit.

8. g. 301.

Vangeroui, manuale delle Pandette,

v. t. g.

26. n.

Marburg 1831.
Diritto Tornano,

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34

Per 1 eredit ab intestalo il punto fsso la delazione dell eredit;

quando la legge nuova pubi icata prima della delazionedi essa, questa s'apre secondo la legge nuova, se dopo, va sotto l'imperio della legge antica (3).
4 Nella teoria dei contratti non vha difficolt di ritenere essere applicabile la legge, che vigeva quando il contratto fu perfetto: e tutto ci
)

vale sia in vantaggio, sia in pregiudizio dellatto conchiuso

l'

(4).

Similmen-

da giudicare del matrimonio, considerato come atto, che cade sotto

al tempo della sua celebrazione; non per

te

imperio della legge vigente

considerano

lo stesso qualora si

le

conseguenze dun matrimonio, come

sarebbe, verbigrazia, lo scioglimento di esso, la dote della moglie, o le donazioni

tra

coniugi. In quanto allo scioglimento

il

principio di sopra sta-

non pu avere applicazione, trattandosi non dellacquisto d'un dima dell esistenza o non esistenza d' un istituto giuridico; cosicch,
abolito il divorzio con una nuova legge, questa sar applicabile a quei

bilito
ritto,

matrimonii conchiusi sotto limperio della legge antica, che lo permetteva.

La data

della celebrazione del matrimonio

non potr essere il punto

un istituto a

di partenza pei diritti sul patrimonio dotale; la dote, essendo

s, fissa

tempo

il

della sua costituzione secondo la legge allora vigente nel

domicilio del marito.

La

teoria della retroattivit offre

una

difficolt

alquanto rilevante

nella prescrizione; e, per far semplici le quistioni che sorger

questa teoria, mestieri fermar lattenzione sopra tre casi:

ponno in

possibi-

dopo compita la prescrizione ed allora, agevolmente s intende essa non avr nessun potere sulla prescrizione gi compiuta, anche se allungasse il tempo stabilito dall antica.
2 ) Facile pure il caso quando la prescrizione comincia sotto l imperio
che

le

la

nuova legge

sia publicata

della legge nuova, perocch allora questa sar certamente applicabile.

Finalmente possibile che la nuova legge sia publicata mentre corre

che ne accorci il tempo; qui nasce la difficolt se delinuova o lantica; pi ragionevole sarebbe applicar-

la prescrizione, e

basi applicare la legge

le

entrambe,
II. Il

1'

antica pel

tempo scorso,

la

nuova pel tempo seguente

(5).

principio stabilito che la legge non ha effetto retroattivo non

applicabile:
1

nuova legge abolisce una relazione giuridica o un istiavr senza dubbio effetto retroattivo;
prescritta dalla medesima legge, e sar
casi sorti sotto l imperio dell antica; ma non certo ai casi

quando

la

tuto, allora la legge

quando

applicabile ai

la retroazione

passati in causa giudicata, e pendenti nei tribunali di appello (d);

(d) L. 2. 8- 23. C.

de >el.

Ouae oportet non solum

iur. enucl. (1. 17.).

in casibus

L. 22. g.

quod futurnm tempus

1.

C. de ss. Ecdcs. (I. 2.). lust.

creaverit, sed etiam in

adhuc pen-

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 35
3

quando

perch allora

la

legge emanata sotto forma di legale interpretazione;

suppone che

si

la

legge antica conteneva implicitamente la

dichiarazione della novella, e che qualunque disposizione contraria nasce

da un errore di

diritto (e).

ANNOTAZIONI

(I)

questa un punto molto controverso nelle scuole di diritto. Volendo mette-

un caso

re questo principio in

un tempo

vesse

pratico

domanderebbe: se

si

la

legge nuova prescri-

pi lungo per la et legale, sarebbe questa applicabile a coloro

quali compirono gi la detta et sotto la legge antica? Ovvero: colui

tre in vigore p. e.

diritto italiano

il

compie

let di 21 anni,

rato novellamente minore, quando, prima chegli compisse

liano venisse surrogalo

il

diritto

La maggior parte degli

altri,

quale,

men-

romano, che prescrive ai 25 anni l'et legale?

alemanni bau risposto negativamente e tra

scrittori

gli

pi profondo tra essi, Carlo di Saviguy,

il

ra del

il

deve poi esser conside25 anno, al diritto ita-

il

Sistema del

diritto

romano ne

il quale nella sua memorabile opeuno speciale paragrafo (f) Egli divide
leggi nei due principii, che noi abbiamo gi

tratta in

tutta la teoria della retroattivit delle

accettati, cio dell'acquisto e della esistenza del diritto;

ed certo che per acquisto

non cessa di rammentare ad

ovvero di quegli atti, che, come direbbe lo Zachariae, sono fondati sulla volont formale o presunta d'uria persona (h).
Ora chiaro che lo stato della persona non pu esser considerato come un di-

di diritti s intende parlare di negozii giuridici, eh egli

ogni occasione

(g),

ritto legalmente acquistato, non essendo un atto fondato sulla propria volont formale o presunta. Che un contratto fatto dalla persona di 21 anni sotto limperio della legge italiana debba esser considerato come atto di maggiorenne, anche quando
venga introdotto il diritto romano, evidentemente certo; ma che un atto fatto dal
medesimo giovane prima daver compiuta let di 25 anni, e dopo che stata introdotta la legge nuova, debba esser considerato come atto di minorenne non men
certo; imperocch l essere minore o maggiore non un atto, che sta nella volont
formale o presunta della persona, ma che ha sua ragion di essere solamente nella

disposizione della legge gi abrogala dalla novella; in altri termini qui

si

tratta piut-

tosto dellesistenza del diritto. E vero per altro che al dotto giurista non poteva nascondersi questa verit, ed egli stesso costretto a confessare che lo stato della persona in s, e la maggior parte delle manifestazioni in rapporto allo stato, son di na-

che non ponno esser riguardati come diritti acquistati ma tenta

sua teoria per mezzo di eccezioni , e specialmente in quanto all et;

tura cosi astratta

di spiegare la

dentibns

et iudiciali

termine

rei,

amicali compositione

C. de eonlr. indie. (1. 53.). /uit.

Quae etiam ad

sactionibns rei iudicationibus sopita sint.

de leg. heredib.
(

4. 29.).

;6.

88

L. 3. C.

).

N.

19. pr. c. 1.

!..

N. 19. praef.

Saviyny, op. c.

N. 143.
v. 8. g.

(g)

Savigny, op.

(b)

Zachariae, diritto

c. v. 8. g.
civile

sopitis

obtincre. L.un. in

fin.

praeterita negotia referri sancimns, nisi tran17. C.

N. 113.

g. 1. de qualr. praescr. (7. 37.).

(e)
(f)

needum
de

fide, instr. (4. 21.).

pr. e c. 1

L.

3. C.

13. g. 3. C.

ad

S. C. Velici.

L. 21. C.

de pac. pign.

(8. 33.).

in fin.

389.

388.

Francese,

v. 1. g.

30. Napoli 1817.

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36

sicch appena giunto alla maggiorit sotto limperio dell'antica legge, deve lindivi-

duo esser considerato come maggiore, anche se un mese dopo la legge allunghi il
tempo dell et legale. Per aggiunge il Savigny: la facolt che si d al minore per
decisione dellimperatore (nenia aetatis) non debbe esser negata a colui, il quale,
prima che fosse publicata la novella legge, comp la et legale. Che la venia aetalis
sia da paragonare a questo caso, non sembra, essendoch quella avea tutto il carattere dun privilegio, e di privilegio non deve parlarsi, quando si tratta di priucipii e
conseguenze di diritto comune. In fine il nostro giurista per avvalorare la sua teorica asserisce, che le legislazioni moderne si sieno determinate secondo la sua opinione, e per conferma allega

getto stabilisce:

un

La maggiore

articolo del Codice prussiano,

il

quale su questo og-

et entra ai 24 anni compiuti per quelle persone, le

non lavevano compita secondo le leggi finora vigenti . In questi termini egli ben naturale che colui, il quale aveva gi compita
1' et legale, debba esser considerato sempre come maggiore, non per conseguenza
della dottrina del Savigny, ma perch la legge lo ha espressamente dichiarato; crediamo che sarebbe stato altrimenti, se il Codice prussiano avesse detto in questo
modo: Dal 15 gennaio 1815 la et legale entra dal 21. anno compito ; anzi la nostra opinione tanto pi vera, che il legislatore prussiano, affinch la legge avesse
la conseguenza che vorrebbe il Savigny, l'ha dovuto espressamente dichiarare, senza della quale dichiarazione l' effetto sarebbe stalo certamente diverso. L'eccezione
adunque del Savigny in questa materia non fondata, vieppi se consideriamo un
quali prima dei 15 gennaio 1815

po pi addentro lo stato della persona nell' intero sistema del diritto.

s ammettono, o ci vengono tassativamente
e questo ci sembra il caso dell'articolo del Codice prus(
pruova dal Savigny)-, esse portano sempre l'impronta di principii, i quali pi o meno s' allontanano dal diritto comune, ed hanno il carattere, o
d' un bene publico, o dell equit, che tende a moderare il rigorismo del diritto civile. Applicando queste idee alla nostra questione, 1' eccezione messa dal Savigny
in riguardo al principio della non retroazione sullo stato dell et della persona, non

In diritto le eccezioni o raramente

determinate dal legislatore

siano, addotto per

modo

in verun

giustificata.

della persona in s

Innanzi tratto notiamo

ne
ne

in

il

suo principio, che

il

nessun modo determinata dalle leggi; onde

la

ci

conviene stare

legge

norit

minore

gli

uno

alla teoria

Parrebbe a prima

il

gi

la

che

il

maggiore sotto l'an-

sotto la nuova, e farlo dipendere dalla volont dun terzo,

aveva gi concesso

comu-

vista

chiave della dottrina del dotto giurista; imperoc-

ch, si dice, non forse ingiusto o poco equo, il considerare

la

stato

diritto legalmente acquistato;

punto di leva della sua dottrina non ci vie-

sullo stato della persona considerato in s stesso.

principio di equit possa essere

tica legge,

lo

non pu esser riguardato come

leccezione poi a questo principio, che

padronanza

di s stesso ?

in favore deminori prende molte disposizioni, le quali pi o

quando
la mi-

Se da una parte

stato di dipendenza, daH'alIra parte privilegiata,

essendoch

meno

si

la

legge

discoslano dal

comune; valga per tutte la restituzione in intiero. Tutte queste disposizioni

vengono giustificate dal principio, che la legge supplisce alla immaturit di consiglio del minore; onde questi ha diritto ad una maggiore tutela della legge in suo favore. Ora una legge nuova che in fine non certamente l arbitrario d uno o pi
diritto

legislatori,

ma

il

sentimento comune giuridico),

la quale

rimanda ad un tempo po-

il compimento dell et legale, manifesta il comune convicirnento che le

persone, non ancora giunte a quella et, non sieno affatto capaci a regolare i pro-

steriore

VjOi

le


prii affari,

37

e per degne di maggior tutela.

quei beneficii dati

lutti

bene avessero compilo

giuridico, espresso per

adunque pi equo di concedere

Non

minori anche a quella classe di persone, le quali, sebet secondo la legge antica, pure dal sentimento comune

ai
1*

mezzo

della legge,

non sono stale ancora credute di matura

un diritto, verremmo a negar un patroall' uomo minore di

capacit? Altrimenti, invece di conceder loro

cinio,

il

quale secondo

la

legge nuova non pu essere negalo

25 anni.
La moderna giureprudenza

si dichiarata per la nostra opinione, e non solo

ma arresti di Corte di Cassazione hanno determigli alti fatti dal minore, mentre era considerato maggiorenne dalla legge
debbono esser ritenuti validi dalla nuova; laddove quelli che questa persona
imprender prima di giungere allet legale stabilita dalla legge nuova, debbono
esser considerati atti di minorenne; o altrimenti, secondo la teoria comune, vanno
soggetti all' impero della novella legge.

molti autori di Diritto francese,

nalo, che

antica,

(2) Questa triplice distinzione stata da noi fatta nel senso pi ristretto della
parola, ed avendo presenti le parti integrali del testamento. E, parlando della testamenti faclio adiva, volemmo intendere l' idoneit del subbietlo unicamente iti riguardo alle sue qualit fisiche e personali. Ora bisogna far notare che la persona
del subbietto potr trovarsi in rapporto con lo stesso contenuto del testamento, ed
allora sonvi due punti essenziali, la personalit, ed il contenuto dell' atto, uno dal1
altro inseparabile. In breve, l' espressione dei Romani, testamenti fadio adiva,
bisogna che si prenda in doppio significalo; primieramente circa le qualit fisiche
della pei-sona, come f esser pubere od impubere, mentecatto o di sana mente; in
secondo luogo, riguardo ai giuridici rapporti, come al diritto di disporre; in questo

ultimo significato non hanno la testamenti fadio i peregrini, che in questo caso
suona commerdum. Similmente l' idoneit del testatore in attinenza col contenuto stesso del testamento, ossia colla sostanza dell ultima disposizione; sicch da
questo lato non hanno facolt di far testamento

il

figlio di

famiglia

quantunque

quanto alle sue personali qualit, ha la testamenti fadio nel primo signied il Latino Giuniano |h|. Egli chiaro che in questo caso essendo la facolt del subbietto congiunta all' essere del contenuto, debbesi avere un doppio
punto di partenza; il tempo cio della compilazione del testamento, c la morte del

questi, in
ficato

),

testatore, senza

Quando

poi

che potesse nuocere lo stato intermedio.

il contenuto del testamento non per nulla

cit del subbietto,

tima volont,
la

in relazione colla

sono da considerare principalmente quelle parti

le quali

hanno un carattere

porzione legittima, la quale viene in ogni caso computata

alla

morte del testatore

(i),

come

le relazioni

persona del legatario in ci che risguarda

sull'

capa-

dell' atto di ul-

tutto sostanziale e positivo,

come sarebbe
asse ereditario

materiali dell' erede in rapporto alla

legge Falcidia; oppure

che decidono della validit o non validit dell'atto, e di questo carattere sono
diritti d'un suws o del postumo; per tali cose il punto di partenza la morte del testatore. Ma in queste non
quelle che

le restrizioni della

hanno una importanza meramente

giuridica, e
i

(h)

vip. fragni. XX. 2. 4. 5. 0. 8. 10. 14.

poss. sec. lab. (37. 11

(i)

g. 2. Inst.

redigitur, mortis

).

Savigny,

de L.Fat.

(2. 22;.

tempore spectalnr.

lrimonii eiquirenda

visum

est,

Gai.,

insl. II. g. 147.

L. 1. g. 8.

ile

bon.

op. c. g, 393.

Quantilas autem patrimoni!', ad

quam

73 pr. ad !.. Falc. ( 33. 2).

mortis tempas spectari.
Saviyny, I.
!..

ratio legis Falcidiar,

Gai. In quantitc pac. Zaecltariat,

t.

c.

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Servio Tullio. Le deliberazioni prese in cotale assemblea furon dette legcs, perch
fatte coll'intervento di tutte le classi dei cittadini. Ma poich questo modo di far le

romana, non garcnliva in lutto i diritti dei

Monte Sacro ottennero un magistrato proprio, det-

leggi, per vizio intimo della costituzione

plebei, questi dopo la sccessio al

Tribuno della plebe, ed

to

quist di fatto

il

il

diritto di

adunarsi ne'Comizii tributi; cosi

potere legislativo, che prima aveva solo di nome.

Le

plebe ac-

la

deliberazioni

prese nei comizii tributi Plebiscito ) non ebbero per s vigore di leggi, se non dopo
il 415 per mezzo delle leggi Publiliae, e pi tarili per la lex Hortentia nel 4C7; d'allora esse furono obbligatorie per lutto il popolo romano, e la distinzione tra leges e
(

plebiscito

non rest che

nome.

di

deliberazioni legislative in entrambi

Le

comizii

si

facevano dopo la proposta

d'un magistrato superiore, del tribuno, se tributi, del console o altro magistrato superiore, se trattavasi di centuriati.La proposta della logge era fatta nota {promulga-

no

legis

popolo

al

fin dal

momento

della convocazione;

il

che facevasi per

lo pi

nei tre precedenti giorni di mercato. Convocalo il popolo, il magistrato, che faceva
la proposta, lo interrogava ( rogalio legis ) colla formolo solenne: Veliti* iubealis

hoc,Quirites,rogo,ed a sostegno di essa usava pronunziare unorazione.Quindi.dopo

il
il

dibattimento dei sitasorcs e dei dissuasorcs

popolo

legis, si

cominciava

alla parola disceditc, si spartiva nelle varie trib

la

votazione, ed

per rispondere

alla

parole vii rogas, se vi acconsentiva, o colla parola anlupio, se no.

lio colle

era presentata
era affidata

al

al

popolo in termini generali; la compilazione,

magistrato,

al

come

roga-

La legge

dicesi, di essa

quale non mancava mai l'opera degl intelligenti della

materia.

Le

leggi

compresi anche

plebisciti

erano pcrfectac, imperfectac

et

minus

(piani perfectae, secondoch avevano la sanctio legis, che dichiarava nullo ogni atto
1'
aveano per nulla, o l' aveano in parte, cio non sancivano nullo l'atto contrario, ma determinavano una pena. Le leggi prendevano nome
da coloro che aveano fatto la proposta, coU'indicazione talvolta della materia trattaAquilia
Lex lidia de cessione bonorum: ecc.
ta, cosi Lex Sempronia
Il senato non avea potere legislativo, come il popolo, ma
II. Senatus-consulta
solo amministrativo e consultivo, ed il suo ufficio rispetto alle leggi era di proporle,
sostenerle (auctorcs fieri), e dare il suo assenso o diniego dopo che erano state votale dal popolo. Col tempo nondimeno il Senato cominci a mandar fuori deliberazioni di per s senza appellarsi al popolo, queste deliberazioni dette Senatus-consulta non avevano propriamente vigore legislativo, ma lottennero per l autorit che
avea il Senato, e per consuetudine. Nel terzo periodo il Senato ebbe davvero potere

contrario alla legge, o non

di far leggi indipendente dal popolo;

sue deliberazioni venivano da

lui

ma

poich era presedulo dallimperatore, le

promosse per mezzo

di un' Oratio. Tale potere fu

apparente, e sparve del tutto sotto Settimio Severo, e Caracolla.

senaticonsulti

prendevano nome dal console o dalla materia che trattavano; cosi p. e. SC. Trebelliano, de Bacchanalibus ; o da colui che ne diede 1 occasione come SC. Macedoniano.

III. Edicla magislratuum

La magistratura romana era cosi organizzata, che
ampio potere concedevasi al magistrato nell' esercizio delle sue funzioni il che era
;

leva potente di progresso specialmente per l'amministrazione della giustizia. Questo

potere, dapprima alquanto limitato, allorch

nes era vigente

si

il

sistema processale delle legis actio-

estese poscia di gran lunga per

mezzo

della legge Ebuzia,

che

introdusse la procedura formolaria.

ne, ebbero cos

il

41

Pretori , dovendo dare le formole per ogni ario-

polente mezzo di mettere innanzi nuovi principii e novelle regole

senza ingenerare confusione e derogare all'antica legislazione. In fatti queste regole c principii di diritto introdotti non aveano altra forza, che quella che loro dava

n valevano legalmente appo gli altri magistrati: onde, restando

gradatamente a provvedere abisogni del popolo. Cosi
non solo per la forma, ma per la sostanza. Il Pretore, nellesercizio delle sue giurisdizioni fattosi mediatore tra la legge
c il popolo, non faceva che seguire il comune convincimento, e quindi conformavasi quasi sempre ai dettami della naluralis ratio, e alla coscienza giuridica del popolo romano. Quest'autorit rappresenta veramente il principio dialettico, che accordava i con trarii; imperocch la civilt romana svolgevasi tra lo spirito d' individualismo, e quello pi vasto della sua politica, e della sua missione conquistatrice
eri incivilitriee; e l'idea del diritto che esplicavasi colla civilt tra questi opposti, trov il principio conciliativo nell'autorit del Pretore.Quindi vediamo sorgere, accanto al Praetor urbanus, il Praetor Peregrimts, che ispirandosi agli stessi principii
l'autorit pretoria,

saldo

diritto civile, venivasi

il

sorgeva

ius praetorium opposto al ius civile

il

mondo romano e-nella civilt e nel diritto.

Per portare queste innovazioni Pretori non aspettavano che

opera l'unit del

ma

ciali casi,

fin dal principio della loro carica

massime giuridiche

edicevano

si

porgessero spe-

nuovi principii e

un

le

no-

che stadovea esser compreso ed applicato. Ci era dopla maniera come dovevano esser giuquesti
toglievan
via
ogni
cos
apparenza di parzialit.
dicati, ed ai Pretori, perch
Gli editti publicati al primo entrare in ufficio, perch servissero di norma al Pretore durante l'anno della giurisdizione, vennero appellali edicta perpetua, in oppo-

velle

biliva

criterio

il

piamente

con che

col publicarle affigeudole nel foro in

il

editto,

diritto

utile, e ai cittadini

che conoscevano

sizione a quelli emessi per casi speciali, chiamati edicta repentina;

primi, trasmes-

ed accettati per lungo tempo dai Pretori successivi, addivennero tradiaionali e

si

presero
ritto

il

nome

di edicta translaticia. Cos si dischiuse questa novella fonte di di-

quantunque le massime di un editto non avessero vigore di legge, n valesun anno, pure la loro conservazione e successiva ripetizione dette loro

sero che per

il

carattere di ferme regole giuridiche. Tale sorgente di diritto, nata nel secondo

periodo, dur molto

tempo ancora nel

ordinata raccolta degli

editti, la

terzo, e sotto

nome

quale ebbe

Adriano fu fatta unaccurata ed

edictum perpetuarti, o di Sal-

di

vie Giuliano che

ne fu lautore.
Chiamavansi prudentes, periti, iuris-considti, tutti
IV. Responso prude nt uni
coloro che attendevano precipuamente alla conoscenza ed all'applicazione del diritto. Lufficio del giureconsulto dapprima era conceduto esclusivamente ai patrizii,
essendo il ius civile dipendente dal ius soerutti, che regolava ogni faccenda publica e privata, determinando i giorni in cui gli affari doveano esser trattati. Nondimeno nel V secolo Gneo Flavio secretarlo di Appio Claudio, essendo edile public i

i giorni, ne quali era

o vietato di eseguire atti in giudizio. Questo fu il momento da cui cominci il
ad essere elaborato da tutti, e gi il primo lavoro fu quello dello stesso Flache raccolse tutte le formole solenni sia per le azioni della legge legis actio-

fasti, fino allora tenuti secreti dai patrizii, cio la lista di tuli

lecito

diritto

vio

nes

sia

tore ius

per

gli affari giuridici in

generale

Flavianum. Da questo punto

questo lavoro fu nominato dal suo au-

storico si vien

formando

in

Roma un ceto spe-

ciale di cittadini, l'occupazione de' quali era la scienza del diritto e la sua applicaUiritto

romano.

Digitized

by C

gle

rione alla vita reale; di

fatti

Tiberio Caruncanio, primo Pontefice Massimo di condi-

zione plebea, esercit primo l'ufficio di giureconsulto, fino allora tenuto da quepatrizii, che avevano alti gradi e di famiglia e di autorit nello Stato. Dapprima, come
avviene nella fanciullezza d'ogni scienza, la giureprudenza cominci dal prescrive-

re pratiche regole sulla maniera di trattare gli affari, e di questa specie era
di

G. Flavio;

ma

non and guari che

lavori sul diritto,

ormai

opera

patrimonio co-

fatto

mune, acquistassero un maggior sistema di scienza; ed in vero un secolo dopo venne publicato da Elio un altro lavoro molto pi importante, conosciuto perci col
di tus civile AClianum; imperciocch esso era diviso in tre parti, leggi delle
XII Tavole, interpretazione, e legis actiones; e cosi per indicare le formole delle
legis actiones bisognava trattare le altre materie di diritto: verso la fine della Re-

nome

pubblica troviamo nomi, che furon celebri nei

me

fasti della

romana giureprudenza, co-

quei di Cicerone, di Mucio, di Bruto, di Manlio, ecc.

Secondo espone Cicerone,

cavere, agere, scribere

(a).

ufficio del giureconsulto consisteva in

Consiste

il

respondere nel dare

siglio nelle quistioni di diritto, o applicarlo al

il

caso pratico.

respondere,

proprio parere o con11

giudizio o responso

che davasi a richiesta della parte innanzi al giudice, non legava questultimo, chera
sempre libero d attenervisi, o di rifiutarlo. Il cavere stava nel determinare il modo
e la forma d esercitare legalmente un diritto, e condurre un affare con avvedutezza e con tutta la sicurt possibile. Stava l'avere nel prendere parte attiva al processo, vegliando lesecuzione del proprio consiglio, e sostenendo gli oratori del

da ultimo il far mettere in iscritto da' loro scribi i negozii giuridici, era l'ultima occupazione dei prudentes; e questufficio propriamente legava la legge scritta
agli usi della vita reale. Nel terzo periodo ne crebbe di molto la importanza, dapcliente;

poich Augusto, che sent

la necessit dinnestare nel

tivit giuridica, confer a

pi

illustri tra

prudentcs

suo potere questo ramo d'atautorit del

itis

respondendi,

e diede per conseguenza ai responsi quella forza legislativa, chera data al solo principe. Il giudice fu quindi obbligato d attenersi forzatamente ai responsi, specialmente quando i giuristi erano unanimi di parere (sententiae) solamente in caso di
controversia gli

si

dava

opinioni (optmones).
segnati, affinch

non

si

la facolt di appigliarsi alla pi giusta

ed

alla

pi equa delle

responsi di questi giureconsulti dovevano essere scritti e

desse agio alla falsificazione.

Constitutiones principum Elevalo che fu Cesare Augusto

V.
imperatore e rappresentante dellimpero romano, con Y imperi

gli

al trono e fatto
furon dati luti i

tempo in loro mano le

emanale dall'imperatore come organo dello Stato, e sommo
magistrato diconsi constitutiones principum. La prima forma di queste leggi la
Oratio, la quale, dapprima semplice proposta legislativa fatta al Senato, addivenne
poscia una legge annunziata a questa assemblea. La seconda forma consisteva negli
editti, che l imperatore emanava in forza del ius edicendi, in qualit di primo magistrato, pretore o proconsolo. La terza forma era il mandato, col quale il principe commetteva la sua giurisdizione ai luogotenenti, e dava loro a tale scopo istruzioni e regole di diritto. La forma pi frequente era il decreto ed il rescritto; il primo conteneva decisioni sulle quistioni di diritto presentate al principe come a giudice; il secondo conteneva specialmente la risposta ad un quesito, dopo essersi delegato ad un
poteri de'principali magistrati, che avevano avuto fino a quel

sorti di

Roma. Le

(i) Cicer.

leggi

de Orai.

t.

48. in

f.,

top.

I.

Dy

Google

43
magistrato l'esame della causa.
allora chiamavansi epistolae

domanda, ed

nella

troverso, se

o per

tutti

la risposta

allora aveva

decreti ed

rescritti

potevano essere fatti a modo di lettere, ed

poteva esser data scritta a pi di pagina

comunemente

rescritti

il

nome

di subscriptio.

stato con*

avessero forza legislativa pel solo caso particolare,

casi simili; tuttavia quasi

generalmente accettato, che

la

decisione va-

leva pe' casi simili, purch tale fosse stata la volont del principe, e fosse certo che
si volle

esprimere un principio assoluto

tra constitutione* generale

di diritto; cosi si

spiega quella distinzione

e personales.

Grandissimo fu il numero derescrilti e dedecreti dati da' principi merc l'aiuto

che componevano il loro consiglio; e di un gran numero di essi
fanno fede i giureconsulti romani nelle Pandette (b).
de giureconsulti,

CAPITOLO

II.

DELLE PERSONE.

13.

Concetto della persona.

Intendiamo sotto

il

nome

di

Persona ogni subbietto di

diritto, os-

o pu esser subbietto di diritto. La personalit

adunque attitudine, idoneit a svolgere s stesso, la quale in diritto
romano non compresa nel concetto di Uomo; e per non condizione
che accompagna sempre la esistenza umana e ben si pu acquistare
come perdere nella sua totalit. Laonde non ripugna al diritto di Roma
la distinzione tra uomo e persona; il solo uomo, senza la capacit, non
persona, non subbietto, ma obbietto di diritto.
2 Quantunque la personalit non possa risedere che in un uomo,
pure, come in diritto romano abbiamo uomini che non sono persone, cosi
abbiamo persone che non sono uomini, tutte le volte che la capacit, la
personalit non risiede in un individuo, ma in quelle persone, le quali
esistono per finzione di legge, onde a queste si d il nome di persone
sia ogni individuo eh ,
1

l'

giuridiche,

fittizie,

enti morali.

Le persone

si

distinguono per conseguenza in persone fisiche e

morali. In quanto' alle prime bisogna considerare tre punti essenziali:

1

esistenza fisica, la capacit o

modificano

(b) L. 2. pr.

18).

L. 13.

esistenza giuridica, e le circostanze, che

la esistenza fisica e giuridica della

pr.

ad SC. Velloan. (16.

ad Leg. Corn. de

1).

L.

persona.

26. de tib. (28. 2).

L. 8.

pr.

de quaest. (48.

fate. (48. 10), etc.

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Delle persone fisiche.

I.

il-

A. Condizioni per

1'

cl<itenza dell

T. D. de stala liominum (1.

diritto di personalit

Il

la

quale incomincia dal

Savigny

5).

nomo* o della emittenza

sist. del

suppone anzi

momento

D. R.

tutto

l'

v. 2. g.

esistenza dellindividuo,

di' staccato dal

di fallo.

61.

corpo materno;

il

come parte del corpo di lei,

e senza propria esistenza (a). Pur nondimeno abbiamo un temperaconceptus pr nato hamento a questo principio nella nota massima
belur, quando cio si tratta del bene del nascituro, si finge nato dal momento del concepimento (b). Non devesi per altro accettare questa massima come totale modificazione del principio generale; imperocch la confeto nel ventre della genitrice considerato

dizione, che

feto

il

cora essenziale:

come

venga perfettamente staccato dal corpo materno, an-

e, soltanto allora

che

il

fanciullo staccatoci considera

prima

di que-

una donna

incinta

esistente fin dal suo concepimento; che segli morisse

sto punto, ritenuto

come mai

fosse esistito. Cos se

libera fatta schiava e partorisce nella schiavit,

il

figlio

sar considera-

postumo ha diritto alleredit del padre, e, nato, rompe il testamento: ma, se morisse pria di venire alla luce, considerato come mai
avesse avuto esistenza, e per pi non ha luogo la precitata massima (c).
2 Bisogna che il bambino viva dopo uscito dal corpo materno, e su
questo punto eravi controversia tra la celebre scuola de' Proculeiani e
primi voleano riconoscere la vita del neonato
quella de Sabiniani
i
dalla voce, mentre gli altri si contentavano di un qualunque movimentoGiustiniano, che ci d notizia della controversia, ritiene l opinione degli
to libero;

il

ultimi (d).

(a) !..

1.

g.

de

1.

portio est Tel viscerum.

Non

(b) L.

quolies de
prosit.
(c)

tu in,

t.

g. 1.

commodis

L. 12 pr. de

in

).

est,

perinde ac

ipsius partus quaeritur,

si in

quamquam

alii,

rebus humanis esset, custodilur,

antequam nascatur, ncquaquam

S. (30. 18).

lib. et post. (28.

etsi eiseclo

).

Vip.

ventre editus

Quod

sii;

dicitur, filium

nam

et bic

natum rompere testamen-

rumpit teslamentum,

scilicet si

potest Le.

129 de V. S. (30. 16) Paul. Qui mortai nascuntur, ncque nati

videntur, quia

29

Paul. Qui in utero

L. 231 de V.

(d) L.

6.

b.

natum accipc,

nasratur

Vip. Partus, antequam edatur

mulieris
( 25. 4 )
!.. 161 de V. S. (50. 16).
ad L. Falc. (38. 2)
Vip.

inspic. ventre etc.

L. 9.

est pupillus, qui in utero est.

lust.

ncque procreali

nunquam liberi appellar! potucrunt.

L. 3 ('.od. de postnmis heredibus instil.
Quod cartatura est apud veteres, nos decidimus. Quum igilur is, qui in ven-

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45
necessario in terzo luogo che avesse forma umana; ma non tutti
coloro che non hanno forma ordinaria sono da considerare monslra o
prodigio ma solamente quelli che non possono avere il predicato di
3.

umano

(e).

ANNOTAZIONE
Oltre a questi tre requisiti molti giuristi ne
t;

il

fanciullo, essi dicono, bisogna

non capace
ignorare

la

di vivere

Il difficile

ammettono un

che nasca vivo e

lungamente, ha

sua esistenza.

vita

vitale;

1'

altro,

uomo

ed

la vitali-

nato vivo, che

apparente e non reale, e per devesi

di questa opinione determinare

il

caso, in cui

fanciullo debba esser tenuto come non vitale. La legge 12 de stai. Iiom. applicome se riguardasse la vitalit; imperciocch, essi dicono, un fanciullo nato
prima dei 182 giorni non pu per ragioni fisiologiche continuare ad esistere, ed,
avendo una vita passeggier, non pu essere riguardato come persona. Contro que-

un

cata

sta opinione basterebbe leggere attentamente quella legge e scorgere

il

per

fine

Septimo mense nasci perfectum

receptum est propter auctoritatcm doctissimi viri Hippocratis; et
ideo credendum est, eum, qui ex iustis nuptiis septimo mense natus est, i ustum
filium esse . Ora l' opinione d' Ippoerate, come vedesi, fu accettata unicamente
per decidere i rapporti di legittimit; il che tanto pi giustificabile nelle leggi,
in (pianto che la conseguenza giuridica del diritto di patria potest e i diritti di suit
son fatti dipendenti dal concepimento avvenuto in un legittimo matrimonio. Ora
latto del concepimento , c rimarr sempre un mistero di natura, ed in una questione sulle attenenze test mentovale, non era difficile che la difficolt cadesse sulla
pruova del concepimento avvenuto nel legittimo matrimonio; bisognava adunque
affidare al giudice la decisione d' una tale controversia, e, trattandosi dun mistero,
si farebbe prevalere l'arbitrio del magistrato in un affare di tanto momento. Per la
qual cosa la legge ha provveduto con un termine fisso, e ha detto: chi nasce dopo
182 giorni dalla celebrazione del matrimonio tenuto figlio legittimo ; con altre
parole, padre quello che viene mostrato dalle legittime nozze; la legge 12 d
luogo ad una presunzione. Dopo ci, qual v necessit di ricorrere ad una presun-

cui fu accettata nei Digesti la teorica d'Ippocrate.

partimi, iarn

se

portabatur, praelerilus fuer.it, qui, si ad lucem fuissct redaelus , suu heres patri etinon alius cum antecederei, et nascendo ruptam teslamcntum facerct: si postuinus
hunc quidem orbem devoluti est, voce autem non cinissa ab hac luce subtractus est, dubitabatur, si is postumi ruplum Tacere teslamcntum possct ? Et veterum animi turbati sunl,
quid de paterno elogio statuendum sit. Cumqne Sabiniani esistimabanl, si virus natus esset,
elsi voccm non emisit, rumpi testamentum, appare!, quod, etsi mutus filerai, hoc ipsum faciebat. Eorum etiam nos laudamus sententiam, et sancimns, si virus perTecle natus est, licei
ittico, postquam in lerram cecidi!, rei in manibus obstetricis decessit, nihilominus testamentum rumpi, hoc tantummodo requircndo, si virus ad orbem lolus processi!, ad nullum declinai raonstrum vet prodigium.

steret, si
in

(e)

L. 12. S 1. de

contra forraam

lib.

et post. eie. (28.

).

L. 1* h.

humani generis converso more procreano,

quid, aut prodigiosum eriiia

sit.

Partus autem, qui

t.

reluti

Paul. Non sunt*Iiberi, qui

si

mulier monslruosum

membrorum humanorum

officia

ali-

ampliavi!,

aliquatenus videtur effectus; et ideo inler liberos eonnumerabilur.

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prima dei 182 giorni non vitale,

il punto fisso per la computadella sua nascita; ora in quel tempo che il non vitale vive, breve che fosse questa vita, bisogna che sia qualche cosa;
e segli non persona, sar servo; perocch un essere umano che non sia n persona, n semplice uomo, non si d in natura, n tampoco in diritto. A difesa di questa
rione per stabilire la vitalit?

ma

chi afferma

La

zione ?

opinione

il

Il

fanciullo nato

giorno del concepimento ? chi dar

personalit investe l'uomo al

si

momento

allega la legge 2. C. post, hered. (6. 29), nella quale detto che l'aborto

testamento del padre; ma n qui, n altrove sta detto che un

debba esser considerato aborto sol perch nato prima dei cenil frammento di Ulpiano 1. 12. 1. de liber. et post. eie. (28. 2): Quid tamen, si non integrum animai edilum sit cum spirilu tamen, an adhuc testamentum rumpat ?
f.t noe: tmex hvmi'it. Questa legge non pu essere pi chiara; non credo poi che le
parole cum sjirilv lumen volessero significare la vitalit. V.Savigny, v. II. app. 3.
Thibaul, . 121 Mllenbrucli, . 177. n. 2. Boecking, v. I. . 32. Burchardi, II. .
22. Vangerow, v. I. . 32. not.

non pu rompere

il

fanciullo nato vivo

lottantadue giorni dalla celebrazione del matrimonio. Decisivo per noi

15 .

Termine della esistenza

La morte

estremo termine

non della personalit,

fisica

la

quale

dell

gli

fisica.

uomo, ma della sola esistenza

sopravvive, riveste unaltra per-

sona dopo la sua morte (erede), e per la temporanea mancanza dellerede

informa gli stessi beni, che vengono riguardati perci come persona giu-

Quando si vogliono far valere diritti dipendenti

un uomo, debbesi, al par d' ogni altro fatto provar che
perocch la morte come la vita
non si presume

ridica (eredit giacente).

dalla morte di

questi sia morto

giammai.
2

casi le

veda

Non sempre agevole provare la morte dell'uomo, anzi in alcuni

pruove riescono impossibili, ed allora mestieri che la legge prov-

al

provare

difetto di esse per via di presunzione. Cosi riesce impossibile

la

morte

di colui, del quale

za nel suo ultimo domicilio.

per mollo tempo pi non s'ha contezromano non ci d su ci alcuna de-

Il diritto

ma non cosi che non possa trouna disposizione analogica. Egli sembra, che due leggi nei Digesti

terminazione, ed a questo proposito tace,

varsi

possano estendersi a questo caso, una, parlando del modo con cui debbono essere computati gli anni per sottrarre la quarta falcidia in un legato
di alimenti, assegna diverse gradazioni di et, e giunge fino a 60 anni;

ma

quesja legge, trattando di uno scopo tutto speciale, mal potrebbe ser-

vire all'uopo

(a)

L. 68. pr.

(a).

ad Leg. Falcid. (35.

2.).

Dgtzed by

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Laltra ci

pu dare

vero

il

criterio, col

gliere questa difficolt nel diritto

quale

si

sareblw potuto scio-

romano: imperocch Gaio domandando

quanti anni dovrebbe dorare l'usufrutto costituito per una persona giuriil pi lungo termine della vita
uomo (b). 11 diritto romano suppone adunque che la vita umana non.
vada di l dai cento anni; ora qual vha dubbio d' applicare la medesima
presunzione al caso nostro ?

dica? risponde, cento anni, essendo questo

d'un

3 Quando due individui si son trovati in un pericolo di vita, ed insieme son morti come in una guerra, in un naufragio, ec., pu essere di
pratica importanza il sapere qual de due sia morto il primo. regola ge)

nerale che quando

si

possa, delibasi provare la priorit della morte, o, se

non puossi, evvi la presunzione che amendue siano periti nel medesimo
(c). Se mai de due 1 uno provenisse dall altro, si presume che
se il discendente era pubere, sopravvisse al padre, se impubere mor pri-

momento

ma

(d),

eccetto pel diritto di patronato; giacch,

morendo

liberto col

il

fi-

glio in un comune pericolo, si suppone che siano morti nel medesimo momento, di modo che l'eredit devoluta ab intestalo al patrono (e) ; e pel
fidecommesso in cui si ha la medesima presunzione della molle, cio si-

multanea, dell'ascendente e del discendente

(f).

ANNOTAZIONE
La presunzione

della premorienza dell

caso determinato dalla legge

nione del Muhlenbruch

(b)

I,.

56. de usui*. (7.

|g),

impubere allascendente

si

restringe al

per la qualcosa non possiamo qui ammettere

il

quale vorrebbe estenderla di

1} Gaius

Unde sequens dubitatio est, quousque tuendi

in eo usufrurtu ninnici pes ? Et placuit Centura

opi-

l dai termini, in cui

annos luendos esse municipcs, quia

essenl

is finis

vi*

tae Iongaevi hominis est.

(c)

L. 18. pr. de reb. dub. (34.

gai, quis ante spiritum

(d) L. 9.

. 4. cod.

eraisit,

Tryph.

ti.)

Marciati

non videtur
Si

si

alter alteri

Lucius Tilius

cum

pubere

scriptum hcredora liahebat, perierit, inlelligitur sapervixisse

res fuisse, et

filli

pariler decesserint

nec appa-

superbisse.
filio

quem

filius patri, et

sol n rn

testamento

ex testamento he-

hcreditas successoribus eius defertur, nisi conlrarium approbelur. Quodsi

impubes cura patre

filius

perierit, creditur pater supcrvixisse,

nisi et hic

conlrarium oppro-

betur.
(e)

testali

L. 9.

<$.

2.

de

rei,

dub. (34-

5.)

Tryphon.

patrono legitimn defertur hereditas,

Si

cum

filio

suo libcrtus simul perierit, in-

non probalur, supcrvixisse patri

si

filius,

hoc eniro

revercntia patronatus suggerente dicimus.

(f) L. 17. $. 7.

vel

quo

alio

ad SC. Trebcll. (36.

modo simul

ferisse arbitror, quia

curri

1.)

Vip.

Sed

si

naufragio

vcl ruina, vcl aggressu,

patre perierit, an conditio defecerit, videamus. Et rnagis non de-

non est veruni,

filimi! cius

et extinxil conditionera ldeicoramissi, aut

supcrvixisse.

non supervixil,

Aut

igilur filius sopervixil patri,

et cUilit conditio,

quura autera quis

ante, ci quis poslea decesseril, non apparct, exlitisse conditionera tdeicommissi inagis dicen-

dura

est.
(g)

M ihlenbruch,

nell ardi ivio civile, v.

IV $. 391.

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Google


stata posta

da Trifonino

48

e supporre in ogni caso, anche quando non

si tratta di

a-

morte dell impubere. Egli argomenta

massimamente che i Romani statuissero una tale presunzione da ci probabilmente, che per esperienza sapevano che de'nati la maggior parte moriva nella impubernon dato
t. Lasciamo stare che ogni presunzione, essendo un ius gingillare
estenderla ad altri casi, ma la ragione del Muhlenbruch perfettamente da rifiutare; imperciocch ben vi poteva essere una esperienza simile, ed anzi benissimo poscendenti e discendenti

la priorit della

tevasi tenere

un

deUimpubere o del pubere;

bi, incerto poi

Beking

1.

ogni qualvolta

tal principio

si

trattasse di decidere della

ma non in questo caso,

che

la

morte

morte certa per entramII. 63 .Puchla, $. 115.

qual dedue sia morto prima. X.Savigny, v.

$- 31.

Mackeldey,

$. 141.

Thibaut,

122. Vangerow,

33.

16 .

Della capacit o dello STATUS c delle diminuzioni nel capo.

T. D. de capite minulis

I. Il

(4.

).

T. Inst. de capitis deminutione (1. 16.).

principio giuridico, che assicura la personalit dell

uomo

chiamato dai Romani stato status hominis ); o vogliam dire il posto che
una persona tiene nella vita romana, ed la condizione candido hominis),
merc cui e secondo cui il diritto riconosce e garantisce la sua giuridica
capacit. Ma come questa pu esser considerata pi o meno perfetta, i Romani riguardano tre stati per assegnare all'uomo il suo posto, e determi(

nare

grado della sua idoneit; essi sono la libert (status

il

libertatis), la

eitladinanza (status civitatis ), e la famiglia (status familiae ).

prima condizione della esistenza giuridica dell uomo, ed in tanto condizione, in quanto che essa non accompagna sempre
l'uomo nella civilt romana, in cui oltre allo stato di libert, vien ricono1

La libert

la

sciuto l'altro della schiavit.

L intero concetto della propriet applicabile

lo schiavo in effetto sia che nascesse tale

to, l>ens

a quest' ultimo stato;

o addivenisse, non era subbiet-

obbietto di diritto, sottoposto alla privata volont del suo padro-

non altramente che qualunque altra cosa; n col cessare lautorit del
fatti, derelitto, veniva considerato come
una res nullius, ed era quindi del primo occupante (a). Questa perfetta
mancanza di capacit non si ristringeva al diritto civile, ma estendevasi
ne,

padrone, acquistava la libert; di

(a) L. 38. g. 1.

(45. 3.}.

lavul.

momenti

uti,

quem

de noi. acl.

Quod servus

L. 8. pr derelitto (41. 7.) L. 36. pr. de slip. serv.

dominus pr dereliclo habebat, nullius est
rem habel, omnimodo a se reiecil, noe potest eius operibus

(9. 4.)

stipula tus est, quein

quia, qui pr derelit

to

eo iure ad se pcrtinere noluil; quodsi ab alio apprehensus est, slipulatione

fere puterit, nani et baec genere

quodam donatio

ei

acqui-

est.

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ancora

a!

diritto delle genti (b);

Romani un

da

49

onde a ragione fu

istituto del diritto delle genti (c).

Da

la schiavit appellata

ci seguirebbe, che lo

schiavo non solo non era idoneo a fare un atto di diritto

civile,

ma non

vera in lui neppure la possibilit che potesse imprendere

atti di

qualun-

que natura

si fossero.

Al contrario lo schiavo non cessava di esser considerato dai Romani

qual essere intelligente, sicch

gli si

assegnava un posto tra

gli obbietti

di diritto distinto dagli obbietti materiali e dagli animali: egli in alcuni

un essere mezzano tra le cose e le persone, ossia veniva riconosciuta in lui una certa ombra di capacit (1). Oltre a ci era fermo principio, che la schiavit era uno stato anormale dell' uomo, che poteva aver
casi era

termine in determinati

per

casi, e

teoria della manomissione, per

libero e prendeva

mo

nato libero

il

nome

La capacit

(d).

qui

effetto di certi atti giuridici; di

la

mezzo della quale lo schiavo addiveniva

di liberto in opposizione

all

ingenuo, ch' luo-

di diritto era la stessa tanto nel liberto,

quanto nell ingenuo: ambi, se cittadini romani, avevano il commercium,

ed il connubium, che vale facolt di acquistare la propriet per diritto cie conchiudere validamente un civile matrimonio; bench in quest'ul-

vile,

timo rapporto

avessero una limitazione di pi, non potendo essi

libertini

membri

contrarre matrimonio con

al

diritto publico

libertini

di famiglia senatoria

non essendo

cittadini

(e).

In riguardo

optimo iure

eran

privi del ius honorum, ed, in quanto al ius suffragio ne tributi comizii

erano posposti aglingenui (2).

Eccettuar si debbe da un tale peggioramento di condizione lingenuo
caduto in prigionia del nemico; perocch, se egli tornava animo revertendi,

non era considerato come uno schiavo ritornato a

to,

ma ipso facto

libert,

come

liber-

acquistava la piena ingenuit in virt di quel diritto ap-

da'Romani ius postliminii.

2 La seconda condizione per 1esistenza giuridica

pellato

civilatis), la

stretto

che

romano

sua

la

civilt

cittadini dello Stato

era rinchiusa in un campo cosi

romano

si

non

polest,

quum

L. 32. de R.

(c)

L.

1. $. 1.

quidem poleslas

iuris civilis
I.

genlium

(1. 6.).

est;

acquiritur.

(e)

L. 64.

de condict. indeb. (12. 6.)

III. alla line del

Vip. (ragni. XIII.

Diritto r ornano.

aitili-

ne praeloris quidem

peraeque gentes animadvertcrc possumus,

in servos vilae, necisquc poteslatem fuisse; et

domino

appendice

in totum,

Uaiui. Igitur in poteslatc sudi servi dominorum. Quae

nam apud omnes

domini

(d) V.

quoque merito ad solemnia

communioucm non babeat

(50. 17.).

de his qui sui

iuris

ri-

consideravano come membri

(b) L. 20. g. 7. qui test. fac. poss. (28. 1.). Vip. Servus

beri

edicli.

la civilas [status

quale nasce dal carattere supremamente individuale ed esclu-

sivo del popolo

I.

quudcunque per servuin acquiritur,

Conf. L.

4.

de

I.

id

et I. (1. 1.).

capitolo.

L. 44. pr. de

rit.

nupt. (23.

2.).

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di

50

una comunanza distinta affatto dagli altri popoli, e chiusa a qualunque

non fa meraviglia che questi era appellato hostis,e come tale

straniero; e
trattato

(f).

Poscia,

quando

trare in quel
si

cosi

diritti,

campo

dettami del diritto delle genti cominciarono a pene-

ristretto,

ed estendere la romana

antico egoismo, fu creduto che

ma

di quel diritto

non

attivit,

e temperos-

cittadini fossero capaci di

che fu appellato ius genlium: allora fu messa

la

distinzione tra cives c peregrini.

La importanza giuridica di tale distinzione , che il cittadino personalit romana, e come tale subbietto del diritto civile, il peregrino
non ha capacit, se non di diritto delle genti, e questa sola ha per tutte le
relazioni giuridiche; cosi che il suo matrimonio era vero, ma non giusto;
la sua propriet fu riconosciuta e garantita, ma come propriet naturale.
D'altra parte il lato negativo della peregrinit si comprende in queste
parole: i peregrini non hanno n il ius commercii, n il ius connubii,o con
altre parole, essi non ponilo n acquistare civilmente la propriet, n contrarre validamente un matrimonio civile (3); e rispetto al diritto pubiico,
essi mancano perfettamente del ius suffragii, e del ius honorum.
Tra i non cittadini eranvi alcuni d' un' altra condizione, e quindi
d una capacit quasi partecipando di quella del cittadino e del peregrino; questi erano i Latini, i quali avevano il ius commercii, ma non il ius
connubii in diritto privato, mentre in diritto pubiico, non avendo il ius
suffragii e molto meno il ius honorum (g), erano a peregrini perfettamente equiparati.
Come il diritto delle genti fu il primo e vero fondamento di questa
divisione, cosi, appena i dettati di questo diritto furono ammessi anche
al diritto civile, l'individualismo del popolo romano, improntato nella rigorosit del ius civile, incominci a perdere la sua efficacia; e, quando il
diritto pi equo ed universale preponder all'altro, il severo racchiudersi
di Roma non ebbe pi sua ragion di essere. Questa distinzione adunque
prese a dileguaci sotto l Impero, il quale non sorgeva dal concetto del
popolo o meglio del municipio, ma da quello del comando romano fin
dove si spaziava; di guisa che Caracalla in parte, quindi Giustiniano totalmente, estesero la cittadinanza a tutto limpero, e da quel tempo, come
il cittadino non si distingue dal peregrino, cos il ius gentium non distinto dal diritto civile.

Cctr. de off. I. c. 12. Uoslis apud maiores noslros is dicebalur, quen none peregridicimas. Indicarli SII tabulae, ut: status dies cum hostc; itemque: adversus hostrm ae-

(f)

nom

terna auctorilas.
(g) V.

appendice

III. alla fine

del capitolo.

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51

terzo stato, o la terza condizione per la esistenza giuridica la

Il

famiglia

status familiae

).

Dai differenti significati della parola familia

deduce, eh essa dee considerarsi in diritto romano come un tutto, o

insieme di ci che pu essere sottoposto all autorit di una determinata persona: cos appellasi familia tutto il patrimonio ( pecunia famisi

liaque

e nel pi stretto significato le persone le quali son

un padre, princeps familiae, o che, largamente

gli schiavi,

),

soggette

all

autorit di

considerata, vi sarebbero soggette se non fosse morto

re; in quest' ultima accettazione familia denota
ti

avevano

esclusi cio coloro che

il

il

il

comune

genito-

complesso degli agna-

Da

semplice legame di sangue.

ci

avendo questa

si

comprende benissimo che

la

ragion di essere soltanto nel potere di colui, a cui sono o possono es-

alla esistenza della famiglia,

sere sottoposte altre persone, non necessaria strettamente la pluralit

ma

degl individui,

sufficiente che alcuno avesse

e non fosse sommesso

familiam habet

Lo

all'

altrui potest; di qui la

l'

autorit di s stesso

massima emancipatus

(h).

stato di famiglia si fonda principalmente su quello della cittadi-

nanza, per ci che ogni cittadino romano capace di appartenere ad una

di agnati, e per conseguenza ha questo stato colui il quale

comunione

appartiene come

membro ad una

determinata famiglia; di qui nasce che,

si perde come quello di libert

pu solo cambiare.
I membri componenti la famiglia strettamente considerata chiamavansi paterfamilias, filius rei fliafamilias, uxor cum conventione in manum mariti, e ciascuno di essi avea un grado di capacit distinto nellor-

considerato lo stato di famiglia in s, non

e di cittadinanza,

ma

si

dine giuridico; e per vero dal concetto della famiglia, che quello della
potest, nasceva, che quando una persona era indipendente di tale potequesto potere risedeva

re, anzi in lei

contra una persona era

lius familias

stato di famiglia

tanto feconda

sona o
il

gli

romana

teorica dell

mariti; di

homo

sui vel alieni iuris,

padre di famiglia era

la perfetta per-

individuo che avea tutta intera la capacit; mentre

si d'acquistare,

potendo

non

eleva la

d effetti giuridici. Il

quando per
prendeva nome di fimodo che dallo

era paterfamilias

manum

all'

opposto

soggetto alla potest del padre era incapace di aver propriet,

figlio

capace

allaltrui potest sottoposta,

o uxor cum conventione in

ma non

idoneo

acquistare per s; del pari,

egli esercitare sugli altri quella autorit

non

che sopra s non aveva,

meno sopra la propria moglie e i figliuoli; ma

come lui erano sommesse alla potest del padre

era data potest n

queste persone tutte

(h) L. 193.

de V. S.

30. 16

Marnati, manuale

delle Ist. g- 78. Lipsia 1837.

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 52
(i). Questo stato durava finch durava la famiglia, e finch i sottopoa quel rigido potere non cessassero di parteciparvi; dal momento adun-

suo
sti

que che uno

to,

di questi

membri cominciava ad

da s come un tutmomento riceveva la per-

esistere

e avere quindi una propria famiglia, da quel

fetta capacit,

diventava idoneo ad acquistare per s, ed aveva un pro-

prio patrimonio. Queste limitazioni eran perfette conseguenze della ne-

gazione del diritto di propriet, e perci dobbiamo nei

figli

di

famiglia

quelle capacit riconoscere, che non fanno punto capo nel diritto suddetto.

Ed

non differentemente da
privato, purch non si tratti del diritto

in vero nel publico diritto egli era capace

suo padre, e nello stesso diritto

di propriet, il figlio era capace come lo stesso padre di famiglia: egli era
cittadino romano, quindi aveva il connubium, la capacit cio di contrarre

un matrimonio

civile;

aveva

il

commerciarli, e se

per s, n quindi disporre, era capace almeno

mancipazione, ed in un testamento.

non poteva acquistare

da testimone in una

di fare

Come abbiamo

parlato del figlio di

famiglia, parliamo ancora delluxor, la quale, essendo negli antichi tempi

considerata fliae loco, era pareggiata

con alcune modificazioni

al figlio

nascenti dalla condizione di donna.

l

Impero ebbe una profonda modificazio-

istituto del peculio,

essendo stato allargato oltre la cerchia

Questo stato di cose sotto

ne; poich
ristretta,

zio

l'

nella quale fu circoscritto dal diritto antico

peculio profetti-

oper un perfetto cangiamento nella condizione del

),

glia; questi fu
lio castrense,

creduto

in effetto

e quasi castrense

figlio di

capace di avere certi beni proprii

),

e,

cetto positivo in rapporto alla propriet, si stabil finalmente la

contraria, essere

il

figlio di

Non sono

).

peculio avventizio regolare ed irrego-

Come

istituto del peculio

glio di famiglia, cos quello della dote

la quale

marito
II.

non fu pi sommessa

all'

cambi

autorit,

ma

la limitazione del solo ius

produsse questa mutazione

la condizione della

bens

al fi-

donna,

al solo consiglio del

(4).

Alla dottrina dello stato si rappicca

o status mutatio, come quella che

tio,

pecu-

massima

rimasti che alcuni diritti del padre di famiglia sopra

beni avventizii del figliuolo, e rispetto a questi

disponendi.

fami-

famiglia idoneo ad acquistare per s. Questo

senso degli ultimi due peculii

il

lare

applicandosi sempre pi questo con-

1'

deminuuno de' tre

altra della capitis

tratta della perdita di

o condizioni dell esistenza giuridica. Queste due espressioni de Romani riguardano due lati della medesima teorica, secondo che essa si
stati

rapporta o

al

soggetto o

alleffetto;

e cos caput che ha tutto

storico nelle tavole del censo, nelle quali

dino romano

(i),

Savigny,

sist.

(i)

dinota
V.

II.

il

dovea essere

il

suo valore

scritto

un

citta-

soggetto, e demnutio la perdita che soffriva;

pp. VI.

Niebuhr.,

slor.

rom. V.

li.

p. 460.

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status mutatio,

53

supponendo ogni mutazione la perdita dello stato primieuna di quelle condizioni, onde si hanno in di-

ro, la perdita stessa di

romano

ritto

dello status

nima

tre specie

deminutiones secondo le tre specie

di capilis

e specialmente

la capitis

deminutio maxima, media e mi-

(j).

La prima consisteva

nella perdita della libert, e l'uomo,

da

libe-

ro diventando schiavo, veniva considerato morto civilmente da quando

entrava nella schiavit; si comprende facilmente che la perdita di questo stato portava con s quella degli

po e

la cittadinanza e la famiglia;

avveniva per varii motivi

altri,

donde

perdendosi nel medesimo tem-

la

espressione maxima. Questo

Per la prigionia; il prigione di guerra era diminuito di capo da

quando cadeva in potere del nemico; ma se egli ritornava volontariamente, acquistava ipso facto tutti i suoi diritti come se non fosse mai stato
prigione (k); eccettuati per i casi: se era stato consegnato al nemico in
espiazione di un delitto; in tempo di tregua, e quando si rinunciava allo
scambio de prigionieri; ed in fine eccettuato era parimente il disertore,
a

il

quale, ritornando, non riprendeva pi lo stato primiero

(1).

Per mezzo della rivocazione di un liberto sotto la schiavit (m).

Per vendita da parte di persona che ne aveva il diritto, il che
facevasi dallo Stato su quel cittadino che non si Lisciava censuare per

sfuggire alle imposte, e che

si

sottraeva al servizio militare

Per condanna a morte, o

ma

schiavi eran detti servi poenae ;

trimonio

in

(n).

opus metalli, ed in questo caso

gli

Giustiniano l'abol in favore del ma-

(o).

2 ) La capilis deminutio media era la perdita della cittadinanza, e

con essa della famiglia civile, rimanendo salvo lo stato di libert; e fu
detta media, perch stava in mezzo alle due perdite, ritenendosi la libert, e perdendosi la famiglia. La cittadinanza si perdeva
:

L. 11. de cap. minai.

) Paul.

Capilis deminulioncs tria genera sunt:

maxima,
media, minima, tria onim sunt, quae habemus: libcrtatem, civitatem, familiam. fgitur quum
omnia hacc amiltimus, hoc est libertatem, et civitatem, et lamiliam, maximam esse capitis
(j)

drminulionem;

minutionem,

quinti vero

qaum

4. 5.

amiltimus civitatem, libcrtatem rctinemus, mediani case capitis detantum mulatur, minimam esse ca-

et libcrtas et civitas retinetur, familia

deminutionem constai.

pitis

(k) L. 10.
(l)

de capi,

et posti, et red.

49. 15

).

L. 30. 19. g. 1.4. 8. L. 17. de capi, et postliraini.

(in)

L. 3. pr. de iur. patr.

37. 14

).

Itlarc.

eum

40. 13

).

Divus Claudius libertum, qui probatus fuerit

patrono delatores submississe, qui destatu eius facercnt

ei

quaestionem, servum patroni iussit

libertum.
(n) L. 4.
(o)

N. 22.

10. de re milit. (49. 16).

c. 8.

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quando un

romano acquistava un diritto di cittadinanza

come di una citt peregrina odi una colonia

cittadino

incompatibile col- romano,

latina (p);

per la condanna aquae

per deportazione

ritto

Finalmente

et ignis interdictio,

o secondo

ultimo di-

(q).

la capitis

dcminutio minima consisteva nella perdita

del legame di una famiglia civile, mentre si riteneva la libert e la citta-

dinanza. Quest ultima specie della deminuzioue del capo differiva molto
dalle

due prime, perci che mentre

miglia civile, nel medesimo tempo

si

si

perdevano

le relazioni di

una

fa-

acquistavano quelle di un altra pel

principio gi stabilito, che, posta la cittadinanza, dobbiamo ammettere ne-

cessariamente

la

famiglia

(5).

Si soffriva questa capitis dcminutio tutte le volte che si

miglia, e particolarmente

quando un homo

mutava

la fa-

segnatamente
per 1 arrogazione (r), pel matrimonio della donna con la convenzione in
manum, dato per altro che ella non fosse sotto la patria potest prima del
matrimonio; per la rivocazione sotto la patria potest propi cr ingratitudinem, e finalmente secondo il nuovo diritto per legittimazione;
a

sui iuris addiveniva alieni iuris; e

quando un homo alieni iuris addiveniva sui iuris ; come per

)
l emancipato perdeva i legami della sua famied un altra ne formava con novelli rapporti giuridici;
c ) quando un homo alieni iuris passava in un altra famiglia nella
b

emancipazione, perocch
glia,

stessa qualit;

tava che

il

come succedeva per mezzo

figlio di

dell

adozione, la quale impor-

famiglia usciva dalla potest del padre naturale ed en-

trava sotto quella del padre civile, o con altre parole perdeva

diritti

di

agnazione della famiglia naturalo ed acquistava quelli della famiglia civile: similmente eravi questa perdita per la donna, che dalla potestas del

padre passava
del

capo

alla

manus

del marito. Noi

medesimo modo erano diminuiti

arrogato, delladottato, del legittimato, e del rivocato

figli dell'

sotto la patria potest per ingratitudine (6).

(p) Cie,
(q)

pr Cacc. 33. 33. de Orai.

Gai, Inst.

I.

161

L. 2. S- 1.

HO.

de pocnis

(18. 19).

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55

ANNOTAZIONI
il progresso della romana civilt ed i rapporti nequali
sua condizione trovavasi, non pu non sorgere in lui una certa capacit giuridica, la quale certamente una eccezione ai principii pi rigorosi del

|l)Chi addentro considera

10

schiavo per

la

diritto antico.

Modificazioni alla sorte degli schiavi

sotto gl'imperatori,

quali

grandemente

dificare

il

si

emanarono una

diritto antico

appalesarono nel diritto penale massime

serie di disposizioni, che vennero a

riguardante

mo-

schiavo nella propriet del pa-

lo

credo inutile rammentare a questo proposito la legge Petronia, la quale sottrasse all' arbitrio dei padroni l'uso crudele di mettere gli schiavi in lotta cogli animali; cosi pure Pio e Adriano punirono

drone, e per sotto

la illimitata potest di lui. Non

chi bestialmente incrudeliva contra gli schiavi, e quest' ultimo

neg a'padroni

il

di-

ritto di vita c di morte, che fu rimesso al potere giudiziario non altrimenti che per le
persone; similmente v l'altra disposizione molto pi importante, che colui il quale

ingiustamente uccideva uno schiavo dovea esser sottoposto alla legge Cornelia de
sicariis

(s).

rifiuta grandemente di mettere l'uomo

non debolmente nel sistema di diritto pri-

sentimento naturale di umanit che

11

tra gli ohhietti di diritto, si manifesta e

valo. E di vero in alcuni casi era riconosciuta ancora nello schiavo una certa esistenza giuridica: egli infatti acquistava, sebbene non acquistasse per s; poteva es-

sere istituito erede nel testamento, acquistando la eredit pel suo padrone.il rilievo

una tale esistenza giuridica manifesto molto pi nel diritto di obbligazione, in

non come mediatore tra il padrone ed un terzo: cosi gli schiavi potevano obbligarsi non essendo per essi impossibile una obbligazione naturale, la quale aveva piena efficacia
dopo la manomissione. Il che avveniva nel tenore seguente: lo schiavo non poteva
di

cui in determinate circostanze lo schiavo appare dotato di propria idoneit e

acquistare una obbligazione attiva per s, acquistando sempre pel suo padrone, ma,
se questi volesse addivenire debitore del proprio schiavo, si fondava allora una obbligazione naturale. Similmente poteva esser debitore rispetto e

al padrone e a qualunque terzo, e questa obbligazione era ancora naturale, e rimaneva tale anche dopo
la manomissione; mentre dai delitti dello schiavo contro
terzi nascevano obbligazioni, che addivenivano civili dopo la manomissione (t|. Di maggior importanza era
i

diritto dato allo schiavo dello Stato di una limitata testamenti factio adiva, potendo egli disporre per testamento di una met de'suoi acquisti; di maniera che sc11

isi

L. 2. de bis qui sui. Gai, Inst.I. g. 53. (1.6).

(l)

L. 14 de obi. et set. (44. 7). Vip. Servi ex delictis

tantur, obligati remacene, ei contractibus auleni ciriljier

lilcr et obligantur, et obligant.

tnisso solvam, liberor.

tur, et ideo si quis

L. 13

nomine eius

Dcniquc

pr.

si

quidem obligantur; et si manu nailquidem non obligantur, sed naturamutuam pecuniam dederat, mano-

servo, qui mihi

de cond. ind .(12.

solvat, vel ipsus

6). Paul. Naluraliter elioni servus obligamanumissus, ut Pomponius scribit, ex peculio,

cuius liberato administrationem habeat, repeti non poteri!; et ob id et fideiussor pr servo cceptus tenetur, et pignuspro eo datum tenebitur; et si servus qui peculi administrationem habet, rem pignori in id, quod dcbeal, dederit, utilis pignoraticia rvddenda est.
L.7. g. 18 de

paci

(2. 14)

(39. B).

L. 64.de cond. ind. (12. 6).

Savigny, Sistema

II. g.

63. ap.

L.l.g. 18.depos.
Puchta, corso

1 \.

(16-3).

L. 19.

d Istil. V. II. g.

g. 4.

de don.

210.

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56
condo questa disposizione non si credeva impossibile neppure il fatto che lo schiavo
potesse per proprio conto acquistare (u)
(2) La manomissione rendeva lo schiavo alla naturale libert, ma non lo faceva
perfettamente indipendente dal suo padrone, originandosi da rpiest' atto un diritto

manomettente

del

sul

manomesso

in analogia ai diritti di famiglia, appellato diritto

di patronato. Questo diritto consisteva

to

liberto verso

il

suo patrono con

il

massimamente nc\\'obscquium,a

tutti gli effetti giuridici

cui era tenuche dall'ossequio dipen-

devano: p. e. non era lecito al primo di allegare contro l altro l eccezione di dolo,
n chiamarlo in giudizio senza la preventiva licenza del Pretore; il patrono aveva il
pretendere

diritto di

gli

alimenti dal suo liberto, e, nel caso che venisse condannato

godeva il beneficium competenliae. Il pi importante diritto che si originava dal patronato era senza dubbio il diritto ereditario del patrono, se il liberto
venisse a morire senza discendenti legittimi; anzi esso si estendeva anche oltre; imperocch quando il liberto non lasciasse che figli adottivi, il patrono aveva una hoin giudizio,

norum

posscssio conira suos

La

|3|

non naturcdes per

la

met

dell'

asse ereditario

(v).

capacit del peregrino era messa unicamente sul fondamento della

na-

turalis ratio, e quindi tutte le attenenze giuridiche di lui venivano naturali appellate;

che faceva vero contrapposto

il

alla

ragion civile: cos parlavasi di acquisto ci-

vile e naturale, di civile e naturale parentela, di effetti di stretto diritto e di equit;

e mentre
sonalit,

il
il

diritto delle genti si spaziava in tutto lo

svolgimento della

umana

per-

racchiudeva nei due termini del ius commercii, e del ius consi manifestava nel diritto di fami-

civile si

mibii. Questo contrapposto, che precipuamente

due relazioni sommamente civili, che si compredevano nei due precitati iura, si temperava alquanto nel diritto di obbligazione. E ci
per doppia ragione primieramente perch i rapporti d'obbligazione nascendo massimamente dalla dichiarazione di volont, e dal mutuo consenso, meno si opponevano alle massime universali del diritto delle genti; secondamente perch fin dai
primi tempi fu sentito il bisogno di conciliare in certo modo due sistemi, per regolare quei rapporti che il commercio necessariamente creava tra i Romani, e le
vicine popolazioni. Per la qual cosa mentre, stando a' principii fondamentali di diritto, nelegami obbligatorii la capacit del peregrino dovea limitarsi solamente alla
obbligazione naturale, avveniva per contrario che i rapporti di obbligazione tra peregrini davano ancora fondamento ad azioni civili. Pur nondimeno non si credette
derogare ai principii rigorosi di diritto; giacch per giustificare una obbligazione
civile in quella qualit di persone si fece uso di un ripiego, fingendosi in esse per
questo caso la qualit di cittadino, e le loro azioni ebbero per il nome di actiones
ed

glia,

in quello di propriet,

fictitiae (x).

Alla patria potestas ed alla manti*

(4)

cipium come uno

volte

si

come
(u)

estendesse

p. e.

Vip.

al

stalo od
il

una condizione

si

aggiunge comunemente anche il tnanil che sarebbe vero, quante

di famiglia,

significato della parola famiglia di l del concetto di agnazione,

complesso degli schiavi

in propriet del loro

padrone.

11

XX. 16. Scrvus publicus populi romani pr parie dimidia testamenti

mancipio,

faeicndi (la-

bel ius.
(v)

Gai. Inai.

III.

41. V. pi innanzi della patria potest. Lib.

I.

c. 2.

Lib. IV. c. 1. della

bon. poss.
()

Cui. Inst. IV. 37.

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57

si acquistava sopra una terza persona comprata per

mancipationein, produceva 1' effetto che questa era considerata servi loco; per
chiaro che un tal rapporto fu creato mollo piu in analogia della relazione tra padro-

vale a dire quella potest che

ne e servo dominica potestas ), che di quella tra padre e tglio (pairia potestas ),
onde non sarebbe uno status familiae (y). Ci non ostante incorrerebbe in errore
un tale individuo volesse mettere nel medesimo grado degli schiavi: al contrario
vi tale differenza tra queste due condizioni della esistenza giuridica di una persona, che, considerandole accuratamente, non si tarder a riconoscere, che il mancipio
era uno stato intermedio tra quello della schiavit e quello di famiglia. La differenza pi rilevante che la schiavit era uno stato di per s concepibile anche senza
un determinato padrone, senza che dipendesse cio da un paterfamilias; mentrech il mancipio stava appunto nella dipendenza da un determinato capo di famiglia,
u era concepibile senza di questo. Gli effetti del mancipiutn parte s'assomigliavano a quelli che derivavano dalla schiavit parte ne differenziavano mollissimo; pareggiato allo schiavo nel diritto puldico era il caput in mancipio
del lutto inidoneo non solo ad occupare una publica carica (ius honorum
ma ancora a dare il
questi diritti nondimeno erano in lui
voto nelle assemblee popolari (ius su/frugii
considerati solamente come sospesi, per lo che dopo la manomissione erano riacqui(

chi

Riguardo

stati ipso facto.

una

oravi pel mancipalo

al diritto

privato e particolarmente al diritto di propriet

perfetta incapacit,

non potendo

egli

neppure servire da

testimone in una maucipazione od in un testamento; e da questo lato

gli effetti di

erano i medesimi che quelli dello stalo di schiavit, mancando

interamente il ius commerci!. Tutt' altro era poi quando si riguardavano i rapporti
di famiglia; imperocch il mancipato poteva benissimo contrarre un matrimonio ci-

una

tale condizione

continuando in questo

vile,

La

|5)

la

il suo matrimonio rimaneva giusto, ed i figliuoli

sommessi alla patria potest dell avo o dello stesso

stato,

concepiti in queste nozze erano

maucipato dopo

manomissione.

teorica dello stato e la corrispondente della capilis detninutio, riconosciu-

moderni scrittori nel modo suddetto, stala in questi ultimi temda Carlo de Savigtuj da un novello punto di vista cosi da riuscir quasi ad
La profondit della dottrina, il lusso di erudizione e la seduttrice

ta dagli antichi e
pi trattala

opposti risultali.

genialit della esposizione ci obbligano ad esaminare accuratamente la novella teo-

somaro

rica del

giurista.

Dopo un profondo ed erudito esame

giurista
il

al

sul concetto dello Stato giunge

seguente risultalo; per Stato nel proprio significalo intendono

posto che ciascuna persona occupa nella sfera sociale rincontro agli

nostro

il

altri.

Romani
Ora

vi-

vendo Tindividuo in un doppio rapporto cio publico e privalo devesi distinguere

un doppio stato a quei rapporti corrispondente. Nel primo da annoverare innanzi
,

tutto la libert e la cittadinanza

cosi ancora ogni publico ufficio

Se non che avendo

come condizione fondamentale de' diritti publici

come di magistrato, di senatore, di cavaliere, ecc.

romani parlato

giuristi

di

questo stato in interesse della loro

scienza, vale a dire del diritto privato, vollero intendere con la parola status quella

condizione nel diritto

sto

il

pulii ico

che ha una grande influenza sul

diritto privalo

que-

caso della libert e della cittadinanza che sono requisiti essenziali alla giuri-

dica idoneit: mentre non cosi delle altre condizioni sociali di carattere publico

(jj

Gai. Inst.

I.

123. HI. 111.

Diritto romano.

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58

la magistratura, il senatorato, ecc. Nello stato privato al contrario bisogna annoverare ogni rapporto di una persona considerata come tale o le relazioni di famiglia; o altrimenti Stato denota sotto questo aspetto la condizione delluomo nelle re-

come

lazioni di famiglia

mi due

(z).

ma per sua

questi tre stati

1.

Questi tre Stati hanno efficacia sulla idoneit di diritto,

ma

rispetto al diritto publico,

per influenza

con influenza

sul privalo,

1'

pri-

ultimo non solo

intrinseca natura.

deminutio,

riferisce la teoria della capitis

si

la

quale

si

carat-

con questa frase la degradazione di un individuo nella sua idoneit di didegradazione era nella libert, si soffriva la massima diminuzione di

terizza

ritto.2.Se tale

capo; se nella cittadinanza, e specialmente quando da un grado su|>eriore si cadeva

in un inferiore, si soffriva la media; quindi cosi era diminuito un latino, quando addiveniva peregrino; e finalmente

la

minima quando

si

era degradato nello status

nimi ossia ne rapporti di famiglia, e particolarmente in due

Quando un

/ionio sui iuris era

Quando un

figlio di

messo

/to-

casi;

sotto la patria potest o in

manum

mariti.

famiglia o una donna

cum

convenlione in

manum

ve-

niva in un mancipio; per mezzo del quale fatto ancora giustificata la capitis demi-

nutio

minima

per lemancipato e l'adottalo

Per quanto
opinione

questo tentativo del Savigivj a voler porre in nuova vista

deminutio, pure crediamo miglior consiglio attenerci alla co-

sia dotto

la teoria della capitis

mune

(aa).

come pi vera e meglio confacente

allo spirilo

non

solo,

ma

alla let-

tera de' nostri fonti.

Non vogliamo

contraddire

non che accettiamo

all

opinione del grande giurista sul concetto dello

solamente nel significato che i fonti

attribuiscono a questo fermine (bb), ossia quel complesso di persone che son sotto-

stato, se

poste ad una

comune

la parola familia

che

potest, o

vi

sarebbero se non fosse morto

nitore; di talch questa parola, abbracciando linsieme degli agnati,

generale di una idoneit giuridica in rapporto

al diritto privato.

il

comune ge-

d un concetto
Per la qual cosa

ci

giustamente osserva il Puchta (cc essersi falsato il concetto dello status in questi
ultimi tempi, giacch si voluto giudicare dello sfufus familiae antico dal diritto
)

posteriore.

Quanto

alle

due prime specie

di capitis

deminutiones

la

comune

dottrina si

trova nei suoi tratti caratteristici di accordo con quella del Saviguy 'eccello che
dotto giurista

ammette una

capitis deminutio

media

nel caso die

il

un Latino addi-

venga peregrino; principio che non ha riscontro ne fonti.

in ci che riguarda poi l'ultima specie della capitis deminutio egli si discosta
molto dalla comune dottrina, per lo che duopo fare le seguenti considerazioni:
Prima di tutto da osservare che ci pare alquanto esagerata la noia di de1
gradazione o peggioramento nell' attivit individuale; i Romani a questo proposito
si esprimono con le parole capitis deminutio, seu status mulatio sicch laggiun)

zione, chegli fa in deterius, affatto arbitraria.

data alla capitis deminutio degiurisli romani,

Che
si

quella sia la sola qualificazione

pu osservare

in

un buon numero

Savigny, app. VII. N. VI.

(aa) Savigny, I. c. N. XII.

(z)

(bb) L. 193. 8- 2. de verb. sign.

(cc)

Puchta, Corso

d' istituzioni

V.

59. 18
II.

).

g. 218. nota.

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di testi (dd).

ci

il

Savigny oppone

mento
deve

in condizione peggiore: ora, se la

in essa logicamente trovare

mente

il

maxima

bio che la capitis deminutio

la

sua dottrina

mentre

il
1*

59

seguente ragionamento:
e

la

media

si

minima non

medesimo

egli fuori di

caratterizzano per

dub-

un muta-

che parte di questa teoria,

si

carattere: a ci corrisponde perfetta-

altra disconosce

il

legame

logico delle diverse

un

argomento, non

specie della capitis deminutio. Per quanto ingegnoso sia

tale

ci

sembra soddisfacente; imperocch non punto vero che seguaci della comune teoria disconoscano un tale legame logico; ma piuttosto essi lo trovano nel concetto che
nasce dalle parole status mutatio. Imperocch ogni cambiamento suppone una peri

dita, e questo

il

carattere generale che informa le tre capitis deminutiones.

di

vero, anche secondo il nostro modo di vedere, ogni caso della capitis deminutio minima, ha in s una diminuzione nella idoneit di diritto, stantech, con l'uscir fuori
di una determinata agnazione, si perdono lutti quei diritti che a quella vanno con1' uomo
giunti. Vero che in luogo della famiglia perduta
ne acquista un' altra
che gli ofTre forse un vantaggio, una migliore condizione; ma resta sempre provato
che nel concetto della capitis deminutio minima sta la perdita de' diritti di agnazione e per conseguenza una limitazione nella idoneit di diritto. La degradazione
adunque pu in molli casi essere ben conseguenza di una di queste perdite, ma essa
non mai il principio, n il carattere delle diminuzioni di capo.
2) Una grande importanza attribuisce il Savigny al vocabolo caput per sostenere la sua opinione. Con l'autorit del Xiebuhr afferma, che caput denoti la ru,

brica che ciascun

Romano

nelle liste censorie avea, con tutto ci che ai suoi rap-

Quando,

porti personali apparteneva.

liste,

perch

egli dice, avviene

un ordine

individuo entra in

l'

un cambiamento

inferiore di diritto

in queste
iiulividuum dcle-

ha una deminutio capitis ; questo quando un cittadino romano,

perdendo la libert o la cittadinanza, era interamente cassato, come pure quando un
padre di famiglia era arrogato, dovendo entrare come figlio in un altra famiglia.
rioris iurisl,

si

la idea fissa del dotto giurista berlinese la degradazione, il mutapeggio nella attivit giuridica, ed ogni argomento tiene di questa sua

Senza dubbio

mento

in

preoccupazione.

Noi abbiamo accettato in tutto

la

opinione del Niebuhr, e teniamo altra non po-

ter essere la significazione storica della parola caput;

possa di tanto avvalorare

Imperciocch nel

modo

1'

ma

pure non crediamo che

opinione del Savigny da abbattere del tutto

stesso che

rogazione, o pel matrimonio

cum

un paterfamilias.o una donna

conventione in

si

la nostra.

sui iuris per lar-

manum mariti,

era cassato dal

proprio caput ed iscritto per converso in quello del padre arrogatore o del marito;
nel modo stesso l'emancipato, per mezzo dell'emancipazione, si cancellava dalla li-

caput del padre, e veniva iscritto in un proprio (ee|;

n altrimenti era per quei figli di famiglia, che anche come tali, passando in un altra, eran cancellati da un caput, ed iscritti nel tempo stesso in quello della famiglia
sta censoria e propriamente dal

Paul. 1. 7. g. 2., III. 0. g. 29. Pr. g 3. I. h. t.

(dd) Gai. Insl. I. 159. Vip. XI. 13.
Minima capitis deminutio est, quani et civitss et libcrtas retinetur, sed status hominis commutatur; quod accidit in bis; qui, quum sui iuris fuerunt, coeperunt alieno iure subiecti esse, vet
contro. L- I. h. t. L. 2. de in integrum reslit. ( 4. 1 ). L. 9. g. 4 de minor- (4. 4 ).
L- 28-

C. de liber. caus.

7.

Iti ).

(eej Anche da Savigny ammessa la minima diminuzion

on senso differente dal nostro. V- pi in l numero 4.

di

capo per l'emancipato,

ma

in

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in cui entravano,
to;

il

come per

che,

rato da giuristi

mente:

CO

pii altri,

avveniva pure pe'

figlinoli dell'

arroga-

non fosse ignoromani Paolo al proposito non si poteva esprimere pi chiaraLiberos, qui arrogatum parentem sequuntur, placet minui caput, quum

ed credibile che un

tal significato

storico della parola capili

quum familiare mutaverinl (IT).

3 ) La testimonianza delle leggi non potrebbe con maggior chiarezza certificare
la nostra opinione, cio che la capiti s deminutio minima consiste nel cambiamento
della famiglia romana, e quindi nella mutazione dell'ordine degli agnati. Innanzi

in aliena potestate siut, et

tratto, oltre al passo test citato, cosi

li

nelur, familia

Tutclas

cim

Paolo dice:

tantum mutatuu, minimum

etiam non

tabulis intervertunlur

eadem

ratione,

quum

et lihertas et civitas reti-

deminutionem constat.
Sed legitimae tulelae exduode-

esse capitis

ainittit capitis minutio....

qua

et hereditates exinde legitimae,

quia agnatis deferuntur, quia desinimi esse familia malati (gg| A questi pas che non potevano essere ignorati dal Savigny, egli oppone, eh essi sienoun sagnon felice di Paolo di fondare razionalmente le tre specie della cap. (lem., e
.

si,

gio

che non devesi attribuir loro una grande importanza, essendo

allontanandosi dal concetto di Paolo,

ci

d:\nno

il

altri

frammenti che,

vero carattere della cap.

dem.min.

Savigny vuol mettere innanzi, son due, c proprio in un luogo UlMinima capitis deminutio est per quam, et civitate et liberiate
salva, status dumtaxat hominis mutatur . Daltra parte Giustiniano afferma
a questo proposito: Minima capitis deminutio est.cum et civitas et libertas reline tur, sed status hominis commutatur
(hh). Tra questi differenti passi il Savigny accetta senz'altro quello di Ulpiano e quello di Giustiniano, o di Gaio donde fu
I testi,

che

il

piano cosi dice:

tratto

il

passo delle Istituzioni, confutando quelli di Paolo per triplice ragione: pri-

mamente pel significato storico della parola deminutio; secondamente per la totale
mancanza di connessione logica tra le due prime e l'ultima dominazione, e finalmente per l'espressione ambigua ed incerta. Secondo lui adunque la questione sta
nello scegliere una opinione, rigettando quelle che non corrispondono in tutto e per
tutto alla sua maniera di concepire
sarebbe giustificato
e ci senza dubbio
quante volte si trattasse di eleggere una delle tante opinioni individuali. Non cosi
quando proprio quei frammenti di Paolo sono stati ammessi nella legislazione di
come
leggi
d'un
medesimo
Giustiniano, ch si deggiono considerare
codice, e per
come il pensiero dello stesso legislatore. Che se vuoisi secondare il dotto alemanno
in questa via, o dobbiamo ammettere per questo contraddizioni nello leggi, o riguardare quali particolari opinioni tutti frammenti degiuristi romani accolti nelle Pandette: e qualora in un caso rifiutassimo un frammento di Paolo o d' altro giurista,
sar permesso altre volte non accettare qualunque altro non corrisponda alle no,

stre speciali concezioni.

poi davvero discordanza tra

passi di Ulpiano e Gaio e

Noi noi crediamo, la sola differenza che in Paolo la teoria

espressa con termini pi precisi, mentre in Ulpiano ed in Gaio non cosi precisa-

quelli di Paolo ?

mente, ma chiara abbastanza; anzi giusto per questo devono ritenersi

di Gaio ed Ulpiano nel medesimo senso di quelli di Paolo (ii).
(IT)

L. 3. pr. h.

(gg) L.
(bli)

II.

7. pr. h.

frammenti

t.

Vip. fragra. XI. 13.;

(li) Il

ris

t.

3. J. h. t.

passo delle istituzioni citalo cosi conchiude:... quoti accidie in his, qui,

quum

sui iu-

fuerunt, coeperunt alieno iure subiecti esse, vel contro.

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61

Messa da banda la precedente esposizione, anche le conseguenze, che dall'opinione del Savigny derivano, non ponno accordarsi colle leggi, n con altri frammenti degli stessi Ulpiano e Gaio: ed in vero esaminando paratamente i casi della
capilis (leminutio minima si vede che
a) Secondo il Savigny i figliuoli di un arrogato, quali unitamente col padre
entrano nella famiglia del padre arrogatore, non soffrono cap. dem., perch certamente non v in questo caso degradazione di sorta alcuna. Ora ci contraddice al
4)

passo citalo di Paolo, n sonvi leggi di contraria dottrina.

Secondo

Savigny

il

allora

solamente era una donna per

la

convenzione in

nianwn diminuita di capo, (piando essa era prima sui iris, non quando era prima
sommessa alla patria potest: per, secondo lui, la minima diminuzione di capo era,
almeno in questo caso, conseguenza della qualit personale, dell esser cio sui vel
alieni iuris:

mentre

in

molte

fonti,

e specialmente in Gaio ed Ulpiano, essa

ri-

guardata come conseguenza della coemtio, senza tener conto dello stato antecedente della persona (jj).
c Da ultimo, secondo lo stesso Savigny, ewi minima diminuzione di capo per
emancipazione c per dolio in adoptionem solamente perch alla forma di questi alti
era necessario che il figlio di famiglia fosse prima posto nel mancipium. Da questa
opinione discende, che qualora per questi atti non pi si richiedesse il mancipium,
n l'emancipazione, n I' adozione dovrebbero arrecare la detta diminuzione. Ma al
)

contrario essa trovasi per lemancipato e l'adottato ancora nel sistema di Giustiniano, in cui, non essendo pi richiesto il mancipium per quegli atti,
secondo l'opinione del Savigny, non avrebbe spiegazione alcuna
(6)

Quanto

alle

conseguenze della cap. dem. min.

d'

la

cap. dem. min.,

(kk).

uopo considerare

le se-

guenti cose:
1 ) La conseguenza immediata la perdita de diritti agnatizii; ma questa conseguenza nella legislazione giustinianea non ha pi quellefficacia chavea nel diritto
antico, essendoch quasi lutti i diritti di famiglia muovono dalla cognazione, la quale per questa diminuzione non saltera punto (11).

2 Essendo il diritto di patronato formato in analogia de' diritti di famiglia, e

segnatamente dell'agnazione, si comprende di leggieri, che il patronato viene estinto dalla cap. dem. min., indifferentemente se il patrono venga a soffrirla, o il li)

berto.

Uno

spiccato cangiamento reca

la

cap. dem. min. alle relazioni obbligatorie

del diminuito di capo, e specialmente:

mezzo

Quanto

alle obbligazioni evvi

il

principio generale ch'esse

si

estinguono per

dem. min., fuorch quelle che nascono da un delitto (min). In virnon si estingue che l'azione contra il diminuito di capo, on-

della cap.

t di questa legge per

de questi rimane obbligato naturalmente

(jj)

Gai. Inst.

I.

162. IV. 38.

(kk) g. 3. Inst. h.

tuzioni V.
(Il)

II. g.

(nini)

I.

3.

Gai. Inst.

minotns

<5

Ist.

tip. XI.

III.

(nn|; di pi

13.

1. !.. 9. conf.

creditore contro la estinzio-

il

Top.

Cic.

con

c. 4.

la L. 8. fin. U. C.

Puchta, corso

dIsli-

g. 58.

g. 138. g. 6. Inst. h.

81. IV. 38.

t.

L. 2.

g. 3. h.

t.

Vip.

Nemo

delictis

emilnr, quam-

sit-

ino) L. 2. g. 2. h.

nem

L.

218. Backing,

Gai. Inst.

vis capite

l.

praecesserunl,

t.

Vip. Hi, qui capite minuuntur, ex bis causis, quac capitis deminutio-

manent

obligati naturaliter;

ceterum

si

postea, imputare quis sibi debebit,

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ne dell'azione viene garantito col mezzo straordinario della in integruin rcstitutio

deminiUionem (oo). Se il principio anzidetto e la in integrimi restideminulionem abbiano ancora valore nella legislazione giustiil Burcliardi lo nega recisamente. Egli opina che una simile restituzione, merc l'editto pretorio, era non pi necessaria al
creditore dell emancipato, lo stesso pu dirsi per quello dell' adottalo, e, in quanto

jrropter capitis

tulio propler capitis

nianea, controverso, e segnatamente

agli obblighi dellarrogato, la necessit della restituzione stata totalmente negletta

da Giustiniano

Bisogna assolutamente decidersi contro questa opinione; im-

fpp).

perciocch nelle Pandette troviamo solamente, che colui, il quale uscito dalla padeve avere il cosi detto beneficium compctenliae per gli obblighi con-

tria potest,

tratti durante la soggezione di quella potest; ma da ci non segue, che quelle leggi
abbiano implicitamente abolita la restituzione anzidetta; n si nega che il creditore
solamente per mezzo della restituzione in intiero possa aver diritto allazione contro

colui clic usc dalla patria potest. Nulla di

citato delle Istituzioni;

potrebbe avere

il

imperocch

ivi

non

nuovo ha

statuito Giustiniano nel passo

parla d'altro che della pretensione che

si

creditore sui beni dell'emancipato, certamente dopo la restituzione

qualunque azione contro il diminuito

conseguenze sopradelte della capitis deminutio, e la rene deriva, sono perfettamente ammesse nella legislazione

nello stato primiero, senza cui impossibile

Per

di capo.

la qualcosa le

stituzione in intiero, che

giustinianea.

b ) In quanto poi ai diritti di obbligazione, la capitis deminutio minima non mue non si pu parlare della estinzione di essi: perch se la capitis deminutio
avviene in un homo sut iuris, le azioni si trasmettono, salvo poche, al padre arrogalore, od al legittimante; se invece avviene in un homo alieni iuris, noti
potendo questi acquistare per s, non si pu neppure parlare della loro estinzione (qq). Le poche azioni civili, per eccezione date al figlio di famiglia, sono tali da
non essere menomamente toccate dalla cap. dem. min. : quali sono quelle nascenti
da obbligazioni, tpiae natnralem praestationem habere intelliyuntur, quelle, cio,
che son dirette ad un naturale provvedimento, come legato di alimenti, legalo di
ta nulla,

minima

abitazione e di opera, azioni per alimenti tra prossimi parenti

queste, e simili re-

come bellamente dice Gaio, la ragion civile non pu distruggeche vengono da natura (rr)
4 ) Finalmente la cap. dem. min. ha efficacia sulle personali servit, inquantoch per essa si estingue luso e l'usufrutto, salvo l'abitazione che rimane intatta, appartenendo a quei diritti guae naturalem praestationem habent (ss). Siffatta eslinstano salve, perch,
re

diritti

cur coulraxcril, quanlum mi torba buius nitidi penimi.... Etquidcm,

si

arrogati] sii, nullus

labor; nani perinde obiigabilur ut tiiusfamilias.

(oo) L. 2. g. 1.

tractumve

uun

sii ,

(pp)

li.

t.

Vip. Ait Praclor: Qui, ijuacve, posleaijuum i/uid

cum

his

aclum cun-

capile deminuli deminutae esse dicenlur.in cos eusve perinde i/uusi id

il,

factum

iudiciutn dabo.
!..

2.

quod cuin

co. (14. 3.)

g.

3. Inst.

de acquis. per

arr. (3. 10.).

Burchardi,

Della restii, nello stato primiero g. 170. ss.

(qq) Gai. Inst. 111. g. 83.
(rr)
(ss)

L. 8. h.
Gai.

deportetur,

t.

III.

rei

Savigny,

83

sic

adoplione mutarerit.

Paul.

sst.

III.

V.

11.

g. 71. 72.

6. g. 20. Capitis

minutame

amiltitur, si iosulam fructuarius

causa metalli servus poenae eRciatur, aul

Fragni. Val.

g. 61.

L.

1. pr. g. 1.

si

quib.

statimi ei adrogatiooe rei

mod.

usufr. (7. 4.).

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63

zionc slata totalmente abolita da Giustiniano, sicch nel nuovo diritto le servit
personali restano salve, non ostante

la

minima dcminuzione

di

capo

(tt).

C. Circostanze modificative della esistenza fisico-giuridica

della persona.

S.

17.

Orilo wlnto naturale.

Intendiamo per stato naturale quella circostanza, per

I.

individuo ha ricevuto lesistenza

di tal che, in

tsica in

rapporto a questo stato, un

la

quale un

o fuori uu legittimo matrimonio;

figlio pu essere legittimo od il-

legittimo.

figlio legittimo quello che concepito in legittimo matrimonio,

movendo dal concepimento, le iustae mpliae sono l'unico fondamen-

per,

to della legittimit;

ma:

jialer is est,

nato durante
il

il

marito della madre

che nel diritto nostro espresso con questa massi-

il

quem nupliae demonstrant;

matrimonio,

la

cio,

quando un

fanciullo

legge ha per certo che padre di costui sia

(a).

ci richieggonsi quattro requisiti: 1} che determinato e certo sia

genitore del fanciullo; 2) che si riconosca una maternit naturale; 3) che

un giusto matrimonio unisca queste due persone; 4) finalmente che siavi
stato matrimonio nel momento del concepimento. Il secondo ed il terzo
di questi requisiti non offrono veruna difficolt, e, quando potesse nascer
dubbio, posson esser provali con mezzi ordinarli; ma non avviene cos del
primo, e dell'ultimo; imperocch il concepimento misterioso ed occulto,
ad accertare il quale non valgono, anzi sono impotenti allatto, i mezzi ordinari! di prova. Qualora su ci sorgesse dubbio, la decisione del magistrato chiamato a stabilire, in qual tempo probabilmente sia stato conceil

pito il fanciullo, si opporreblie alle guarantige ed allo scopo del diritto;

in effetto regola di tale decisione non potrebbe esser
che 1 arbitrio di
chiunque giudichi un fatto, la cui natura assolutamente incerta, e che, involgendo in s l'onore e la tranquillit delle famiglie , debb'esser riguar,

di) L. 10. g. 2. C. de usulr. (3.

quum

33.) g.

1. Inst.

de acquisii, per arrog.

(3. 10.).

Ecce enim,

palerramilias se in arrogationem dat,omncs rcs cius corporales, et incorporales, quaeque

dcbilae sunt, arrogatoci attica quidem pieno iure acquirekanlur, eiccplis iis, quae per capitis deminulioncin perenni, qualcs sunl npcrarutn obligationes et ius agnationis: usus elenim et
usufructus licei bis ante connumcrabantur, attamen capitis deminutione minima cos tolti noci

stra prohibuit conslitutio.

(a) Pr. inst.

Ved. Vangerotr, o.

de patria polcst.

(1. 9.).

c. g.

Vip. V.

31. annoi. 2.

g. 1.

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dato

come

dutilit

personale non solo,

queste ragioni tutte

ha

diritto

il

ma d'interesse morale ancora. Per

stabilito

li

qualunque

tor via

arbitrio,

giudicare la questione per presunzione, fissando, dalla possibile durata

della gravidanza, la nascita legittima di

un

fanciullo. E,

perche secondo

il parto perfetto dal 182 giorno dal concepimento,

o potendosi nei parti tardivi nascere nel decimo mese, determinossi che
figlio nato dopo il primo termine dalla celebrazione del matrimonio,
e nel decimo mese dopo lo scioglimento di esso ritenuto figlio legitti-

l'autorit dIppocrate

un

mo

(b). Questa presunzione non iuris et de iure , ma iuris tantum ,

quanto che non incompatibile la prova del contrario; difatti, tuttoch

in

fosse nato nel tempo stabilito dalla legge, pure la presunzione di legittimit non ha effetto, quante volle il supposto padre provar potesse che gli
stato impossibile generarlo (c).

Negativo

il

concetto della illegittimit della prole, cio a dire vi

illegittimit quando o non esista matrimonio o quando sia nullo.

I figli

unione vengono appellati sparii o vulgo quesiti, e tra

questi si distinguono: i liberi naluralcs generati in concubinato, gli adulterini procreati in adulterio; e gl' incestuosi nati da incesto: ma queste
nati

da

illegittima

specificazioni

non hanno molta importanza giuridica e

tutti

son

detti

spu-

rii (d).

Le conseguenze dello stato naturale sono le seguenti:

I ) I figliuoli legittimi hanno giuridicamente padre e madre, i naturali la sola madre; il che vuol dire che fuori del matrimonio non concepibile la patria potest; e questi ultimi, seguendo sempre la madre, non
possono succedere al padre loro, n pretendere da lui gli alimenti. Il figlio, se vuol seguire il padre, deve necessariamente provare desser stato
II.

(b) L. 12. de slalu boni.

ceplum

et leg. herd.
si

38. 16.).

mense natus

Paul. Scplimo mense nasci pcrfectum parlimi, inni re-

pag. 386

viri llippocratis, et

est, iusltim lilium esse.

L. 6. de in ius ioc.

vulgo conceperit, pater vero

III.

1. 5. ).

propter auctoritatcm dottissimi

est

ex iustis nupliis scplimo

is est

quem

2. 4.

).

ideo

credcndum

Ved.

est,

eum

qui

anc. L. 3. . 12. de suis

Paul Water semper certa est. ctiam

Savigny voi. 11. app.
.

nuptiac demonstrant.

L. 3. . 11.de suis et leg. hered. (38. 16.).Posi dcccin mcnses mortis natus non

admittetur ad legilimam hereditatem.

(c)

L. 6. de bis qui sui vel alien, iur. sunt (1.6

).

Vip. Scd

verbigralia per deccnnium, reversum anniculum invenisse in

sentcntia,

bunc non esse mariti

flium.

Non

lanieri

si

fingamus, abfuisse maritimi,

domo

sua, placet nobis luliani

fercndum lutionus

ait

eum, qui cum uxorc

sua assidue moralus nolit flium agnosccrc, quasi non suum.Sed mihi vidclur, quod et Scaevo)a

probai,

si

constel maritimi nliquandiu

cum

uxore non concubuisse, infirmitele interveniente,

vel alia causa, vel si ea latitudine patcrfamilias fuit, ut generare

mo

natus

est, licei vicinis scientibus, flium

(d) L. 23.

de

stai. boni. (1. 5.).

non

non

possil,

non possunl, vel qui possunt quidem, sed eum babcni, qui babere non
ycd. .11. Jnsl. de nupt. (1. 10.).
appellante xtpir crcpar.

re

bunc, qui

in

do-

esse.

Modest. Vulgo concepii dicuntur, qui palrcm demonslrolicei;

qui et spurii

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re

tempo

il

65

generato in un matrimonio legittimo, se la madre,

la lui

niano,

il

quale in favore della prole

Pur nondimeno

basta prova-

che in ogni caso,

stabili,

tener conto del parto e non pi del concepimento

2

gli

in cui fu partorito. Questo principio fu modificato

il

da Giustidovesse

si

(e).

novello diritto ha temperato alquanto questi

principii rigorosi dell antico, e fino ad un certo punto i figli naturali son
come aventi civilmente padre ; ed in vero i nati da concubinato possono avere diritto agli alimenti, hanno un limitato diritto alla successione del padre, quando senza dubbio venissero da lui riconosciuti, e
finalmente possono esser legittimati per susseguente matrimonio: il che
sar manifesto nelle speciali teorie.

considerati

.
2

La diversit

18 .

Del NCMSO.

de sessi in generale

non d motivo a differenza

nelle

attenenze giuridiche, e le persone de due sessi sono egualmente considerate dal diritto privato (a). Quest i regola
1

In molti rapporti giuridici

vero nel
cio; dal

ha due eccezioni :
luomo anteposto alla donna

(b).

di

diritto giustinianeo a questa sinterdice ancora ogni publico uffiche ne segue che non pu esser tutrice, n fare solenne testimo-

nianza; le donne nel matrimonio son soggette alla potest del marito, con-

seguentemente da lui solo debb essere amministrata la dote od il patrimonio matrimoniale; in quanto al domicilio la donna segue sempre o
quello del padre o quello del marito; di pi essa deve osservare

l anno
mentre ci non necessario per 1 uomo, e finalmente, non essendo per lei concepibile una patria potest, non pu adottare. Nel diritto
antico la condizione di donna produceva una differenza rilevante nelle attenenze giuridiche, essendo essa sottoposta quasi continuamente all au-

di lutto,

un uomo.
2 In altri casi la condizione della donna migliore di quella deluomo; per fermo alcuna volta gli errori di diritto, non scusabili, sono
scusabili per la donna, e nel diritto penale si applica per lei una pena
pi mite; la pubert fissata per la donna al duodecimo anno, mentre
per luomo al quattordicesimo anno compiuto (c).
torit di
)

1'

(e)

L. 11. C. de naiur. Iiber.

(a)

L. 1. pr. de V. S. (SO. 16). Vip. Verbuni hoc:

compleclilur.
(b)

!..

L. 195.

9. de stal.

1.

reminarnm, quam musculorum.

(c) L. 5. g.

(5- 27.).
si

quis, la ni mascuios, quarn feminas

pr. eod.

hom.

).

Vip. In multis iuris nostri arlienlis detorior est conditio

L. 45.

pr.

de legati* (31).

3.C. ad Leg. lui. maiest. (9. 8). Arcati.

et /fonar....

Milior

enim

circa eas de-

bet esse sentenlia, quas per infirinitate seius minus ausuras esse confidimu. N. 134.
Diritto

romano.

c. 9.

10.

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Intorno alla questione, quali

mafrodito,

Romani stabilirono

diritti

debbansi riconoscere

di riconoscere

nell

er-

che

quel sesso

diritti di

in lui prevale (d).

19 -

3
Savigny,
<)<>i

Dell' alt.

Bocking.

Sist. v. III. $. 106. ss.

Istit.

I. J$.

38. Idem. Del pntrimonio

minori nel diritto romano, e particolarmente della legge Pleioria, Berlino 1833.

Perch un individuo avesse

I.

la facolt di

operare

uopo abbia

proprie azioni o la idoneit del suo arbitrio. Ora

tutta la coscienza delle

manifesto, che luomo, immediatamente dopo la nascita, difetta assoluta-

mente dell uso della ragione, e quindi della libert del suo consiglio, e
che non acquista la perfetta coscienza dell'esser suo, se non dopo un tempo
di regolare svolgimento delle forze fisiche ed intellettive. Ma come la natura non va a salti, ma ascende per gradi, tra questi due estremi vi sono
punti intermedii, in cui la idoneit imperfetta, e che o
tro di quelli si avvicina;
l

diritto perci

il

unoo

all

all'

al-

riconosce quattro gradazioni nel-

assegna diversa capacit di operare.

Infantici, che incomincia dalla nascita e termina

et, alle quali

1. li

anno

settimo

al

compito, lo stato in cui luomo non ha ancora

qui fari non possunt

tes

mancanza
ci che

ma

della favella,

1 uso della lingua, infanche non debbesi prendere per la totale

anche per 1 uso di essa senza la coscienza di

Il

(a).

asserisce.

Infantici

maior: in questo stato trovasi quegli, che ha

uso della

ma che incapace di generare. Questo stato incomincia dal settimo anno compito e
termina al decimoquarto pei maschi, e al dodicesimo compito per le femine. Queste due prime gradazioni della et prese insieme sono appellate
lingua, qui fari potesti cio che parla consapevolmente,

impubert, e
(il)

gis

!..

gl

individui impuberes, pupilli

10. de stai.

hom.

(1. 8).

(a) L.

(b).

Ulp. quaerilur, crmaphrodifum cui

puto huius scxus aeslitnondum, qui

Gai. Inst.

in co praevalet

65. g. 3. ad SC. Trcbel. (36.

L.

1).

1. g. 2.

igitur erit, utruin mulini ipsi snscipcre iudicium,

comparami?

et

ma-

113.

II, g.

de administ- (26.

7).

Vip.... Liccntia

an pupillum cxliibere, ut ipsis auctoribus

iudicium suscipiatur, ita taincn, ut pr his, qui fari non posi uni, vel absint, ipsi lulores iudicium suscipiant.
I..70 de V. 0. (15. 1). Ulp
placcbat ex stipulalu actionetn non esse, quoniam qui fari non poterai stipular! non poterai.
L. 6. rem pup. (46. 6). Gai. Scrvuni

pupilli stipolari

ita

nccesse est,

si

pupillus abest, aul fari non potesl,

fari polest, etiain si eius actatis crii ut

com.

liberi.

40. 3

).

L.

(b) L. 141. g. 2.
laci potcst, eie

1. C.

de V. 0.

L. 5. de R.

I.

non

intelligat quid agat,

ad SC. Tcrt.
43. 1
(

).

SO. 17

6.

56

Gai. Pupillus
).

l..

nam

si

etc. L. 30.

praesens
g. 2. 4.

sit, et

de

fide-

).

ex

licei,

6 rem pup.

quo

46. 6

).

fari coeperil, rcclc stipu-

ved. not. prec.

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 67
3 La Pubertas, la quale incomincia dallanno decimoquarto compilo
o dal dodicesimo per le Temine, termina al venticinquesimo anno compito (1). Le persone in questo stato chiamatisi adolescentes, pubcres, mi)

nor es.
Finalmente la maggiore et dall anno vigesimoquinto in poi
4
uomo, giunto a questa et, da quinci innanzi sempre detto maggiore,
senectus ).
v ha termine che fissi lo stato di vecchiezza
II. Ora il diritto, seguendo lo svolgimento naturale della persona,
che, dalla mancanza perfetta d intelligenza e libert, a mano a mano avvanzando, perviene alla lucida pienezza di entrambe, stabilisce una diversa
:

misura e tutela per ciascuna delle esposte gradazioni.

Ed in vero, egli chiaro di per s, che glinfanti, non avendo l'uso
1
)

della lingua o parlando senza coscienza, siano perfettamente privi di volont, inidonei a fare

qualunque

qualsivoglia loro azione.

atto giuridico, e del tutto incolpabili in

dunque

necessaria unaltra persona che operi

per loro, e sono perci sottoposti senza eccezione veruna

al

tutore

(c).

2 Le limitazioni giuridiche della seconda et son regolate da due criterii, perch l infamia maior stata bipartita, modificando cos grandemente il diritto .antico- Dapprima si pose mente a quei giovanetti di questa et, i quali, essendo prossimi a pubert, partecipavano dellattitudine
intellettiva pienamente ammessa a puberi, e vennero appellati pubertati
proximi. In essi fu riconosciuta una parte di capacit giuridica, e proprio
)

potevano imprendere, senza che

per furon

tutore interponesse lautorit, quei ne-

il

non eravi pericolo

gozii, ne quali

detti idonei

di diminuzione pel loro patrimonio; e

a slipulari, incapaci a promettere, perch a que-

il rischio della perdita, mentre nello stipulari v' era

guadagno. Ferma rest lantica massima della perfetta incapit dellimpubere per coloro, che, avendo di poco compito il settimo anno, furon chia-

sto era congiunto

mati infantiae proximi, temperandola nondimeno con un ius s iugulare;

perciocch utililalis causa saccord loro una certa idoneit a'negozii lustipulari ), che infantiae proximus poteva compiere da s, menquando prometteva, non lo poteva senza lautorit del tutore. Onde la
due gradazioni era, che pe prossimi alla pubert la

crativi
tre

l'

differenza in queste

libert di agire nello stipulari venia per

norma generale

di diritto; ai

prossimi alla infanzia fu concessa in virt di un ius singularc-, pi,

erano pienamente tenuti per

(c)

est, qui

le

obbligazioni ex delieto

primi

de inut. slip. ( 3. 19 ). Sed quod diiimus de pupilli, utique de ji verum

iam aliqueni intellectum habenl; nam infans et qui infanti proiimu est, nonanultuin
L.70. d. V. 0. (15. 1).
26. 7 ). ved. noi. a.
g- 2. de adm. et peric. tut.

g. 10. Insl.

a furioso distant, quia huius aeiaiis pupilli nullum habent intellectum

L.

(d) (2).

(d) g. 9. Inst.

de inut. stipul.

3-

19

J.

Pupilla orane negotiuni recle gerii,

Ita

tanien ut,

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Considerala

68

insieme tale gradazione delle prime due et

nell

il

ha:

si

a) linfante, incapacit perfetta di operare; per lui opera in ogni

caso

tutore;

b) linfantiae proximus: capacit imperfetta

ma

promittere, in quanto pu agire,

con

negozii in cui entra

>ei

il

autorit del tutore; intera ca-

pacit nello stipulati, potendo operare da s; incapacit assoluta per le

obbligazioni ex deliclo;

con

il

puberlati proximus, una certa capacit nel promittere, operando

lautorit del tutore; perfetta capacit nello stipulati,

del tutore; capacit di obbligarsi ex delieto, purch

senza lautorit

provi la intelligenza

si

nel delinguere (3).

Il

principio del decimoquinto anno segnava pel

mento solenne

nomano

il

mo-

della sua vita, in cui, spogliandosi della prctcxla, e vesten-

do la toga virile, da fanciullo addiveniva uomo. Questo atto solenne produceva tre conseguenze giuridiche di massima importanza: il pubere usciva
di tutela, poteva disporre del suo patrimonio per testamento, ed era capace di contrarre matrimonio (e). Da ci chiaro, che 1 uomo a quindici
anni avea tutta la libert delle proprie azioni. Facendo salve queste tre
importanti conseguenze, la capacit dei puberi fu alquanto modificata nel
sesto secolo di

Roma

dalla legge Plaetotia, la quale stabil let legale,

legilima aetas, indistintamente per tutti

to

(f).

venticinquesimo anno compiu-

al

Effetto di questa importante legge fu

sicubi luloris aucloritas necessaria

sii,

una

adbibeatur tutor, velini

serie di disposizioni, le

ipsc obligelur; nani aliutn sibi

si

obligare etiam sine tuloris auctoritate potest. $. 10... Scil in proxitnis infanti proplcr utilitatcn

eorum benignior

iuris interpretatio farla est, ut

L. 1- g, 13. de Ob. et Ac. (14. 7

intelligat,

idem

iuris

habeant, quod pubcrtati prosimi.

Gai. Huic proximus est, qui eius aetatis est, ut non doni

).

quid agatur; sed quod ad hunc, benignius acceptum

est,

nam

qui Joqui potest, cre-

dilur et stipular!, et promittere reotc posse. L. 0. de acquircnda vel am. hered-

111. g. 2. de V- 0.
alfectu consisti!, ita

43. 1

dctnum

id intelligat se delinquere

iam
ad

).

g.

lati sit,

L. 23. de furlis

L. ili.

9. 2).

capacem esse

(ej

3.

qui

pr.

de R.

47. 2).

47.

test. fac.

8
(

).

30. 16

I. (

in feminis

vero

3. C. qui test. (6.

).

Vip.

A qua

duodeelmum completum

22).

L. 32. g. 27. de donai,

lmpubcm furlum

29. 2

).

L.

quia furlum ex

).

scripsit.

Cai. Pupillum

Ved.
,

ob

facere posse, si

anc.

3. g. 2.

I..

qui proximus puber-

L. 3. g. 1. de iniur.

47. 10

).

L.

etc.

28. 1

aelate

facere possunl, videamus. Verius est, in tnasculis

dum,

l'tp.

secundo Digestorum

et furandi, et iniuriae faciendae.

2. g. 19. vi bon. rapi.

del... Et placet,

obligari eo crimine itnpuberem si proximus puberlati sii, et

doli capax sit, lulianus libro vigesimo

leg. aquil.

quac ci

18- Inst. de oblig.

Gai. Inst.

11. g.

ini. vir. et ux.

113

(24.

testamentum

vel masculi, vel

fcminac

quidem quarluin deeimum annum spcrlan-

L. 18.

de vulg.

et

Paul. IH. 4. g.l.

1). L.

4.

de R.

Pi.

pup. subst. (28.

L.

(23. 2).

6).

L. 4.

1).
Pomp. Minoretn annis

9. de spons. (23.

duodecim nuptam lum legitimam uxorem fore, quum apud virum eiplessel duodccim annos.
(f) L. 2. C. Th. de donai. (8. 12).
L. un. C. Tb. do his qui vcn. (2. 17 ). L. ull. in f. de
appell. (49. 1 ). Scaso. Idem et in curaloribus observandum est, si interim adullus ad legiti-

mam

aetaiem pervenit.

ved.

L. 1. 6. de minoribus (4. 4).

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i_

60

quali indirettamente cercarono tutelare glinteressi de' minori di anni 25.

Cos in

nore

si

pretorio molto pi importante, cio la restituzione in intiero concessa

ritto
al

prima si minacci di pene criminali colui, che in un affare col micomportasse frandolentemente; quindi segu I altro mezzo del di-

minore, per qualunque affare ed omissione, che

e finalmente Marco Aurelio, affinch

zio,

si

gli

arrecasse pregiudi-

mantenesse

intatto

il

patrimo-

nio del minore, ordin che questi fino allet legale fosse sottoposto al curatore. Di talch senza contraddire del tutto

all

antico principio,

re-

si

strinse alquanto la capacit del puliere in quegli affari, che potevano ar-

recar pregiudizio

suo patrimonio.

al

Il minore poteva addivenir maggiore anche prima della et legale

per speciale concessione dell Imperatore venia aetatix ), purch non
meno di 20 anni, se uomo, di 18, se donna, e purch avesse dato
pruova della sua piena intelligenza; con tutto ci egli non era perfetta(

avesse

mente equiparato
4

maggiori, specialmente nelle alienazioni

ai

L ultima gradazione dell' et, poich

non ha uopo qui

della persona,

comprende

(g).

lo stato perfetto

di particolare esame.

ANNOTAZIONI
(1) 11 punto che fissa il cominciamento della pubert, nellanno decimoquarto o
duodecimo compiuto secondo il sesso, era controverso pa romani giuristi; equantmique questa questione risoluta dall' imperatore Giustiniano abbia perduta ogni
importanza, pure alquanta influenza ha prodotta anche oggid nelle scuole.
i

Giustiniano
bolisce

fa

ricordo di un' inchiesta corporale per accertare

come indecorosa ed immorale

risperiti,

erano

le seguenti.

(h). I.e

opinioni, che

Proculeiani

al

si

la

pubert, e

teneano su

ci

la-

da giu-

Sabiniani, pigliando argomento dallo svolgersi delle

forze naturali, chiedevano la maturit della et, e

contrario stabilivano per punto fsso

finalmente Prisco contemperando f una e

ne ammettevano
il

la inchiesta:

quattordicesimo anno compiu-

o veramente, integrando quella de' Sabiniani, accettava il quattordicesimo anno compiuto, ma voleva
se ne facesse la pruova; cosi che secondo la opinione di Prisco la durata della impubert mai era accorciata, ma poteva allungarsi, dovendo dar luogo al naturale proto:

altra opinione,

gresso della vita (i).Egli sembra, che la opinione deSabiniani fosse stata careggiade

te) L. 2. 3. C.

tiis

qui ven. sei.

mod.

45

2.

).

1. 22 ). Pupilli pupillaeque, quuin pubcres esse coeperint,

(
aulem velercs quidem non solum ex annis, sed eliam ex habitu
corporis in masculis aestimari volcbant. Nostra autem uiaiestas dignum esse caslitate temporum nostrornm bene pularii, quoti in feminis et antiquis impudicnm esse visum est, id est in-

(h) Pr. lnst. quib.

lui.

tutela liberantur. Pubcrlalein

spectionem habitudinis corporis, boc eliam

(

Lex 3. C.

cit.

promulgala, pubertatem

in

in

masculos estendere; et ideo, saneta eonstilutione

masculis post quartum

normam
annum complelum

in

viri

3. C.

quando

(i)

tut.

Cai. Inst.

5.

I.

60

J.

g. 196.

Vip. XI.

decimum annum comple-

feminis personis bene positam

tuin ittico initium acciperc disposuimus, antiquilalis

suo ordine rclinquentes, ut post duodecim

potenles esse crcdantur.

L.

g. 28.

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ta in

noma

70

assai piu di quella tutta positiva deProculeiani;e, per fermo, la

poggia su due

stabili

fondamenti, quali sono

la

natura ed

prima

si

costumi tradizionali del po-

polo romano. Nessuno ignora avvenire raramente, che giusto ncU'ultimo giorno del

quattordicesimo anno

aver bisogno

giovine acquisti tutta la maturit di

il

mente e di corpo da non

e da 'essere atto a contrarre matrimonio; ma vi sono tarde c

1
entrare della pubert era segnalo da un atto sogarzone romano, spogliandosi ai quattordici anni della veste giova-

di tutore,

precoci crescenze. D' altra parte

lenne, per cui

nile,

il

prendeva

abito dell'

uomo,

di questo

Ma

sia perch,

giovanetti, che

compivano

la toga virile.

celebrato nel giorno 17 di marzo,

anno dopo

tempo, prendevano

turali di tardiva pubert, si vestiva la toga ai 16, 17, sia

venne per Calligola

(k).

essendo quest' atto

il

quattordicesimo

la toga lanno appresso, sia

Pure quantunque

anche

ai

per ragioni na-

21 anni,

come av-

salda, la opinione de Sabiniani

non po-

teva contrastare alla ragione positiva de Proculeiani; in conferma di che eravi

sanza generale, tranne qualche caso, di dichiarare pubere

pito lanno dccimoquarto.

guari da ci dissentiva

il

la

giovane, che avea

quali fissavano in tesi generale questo termine quale principio della pubert;

una questione

solo in

senso

di fatto

volevano

dee specialmente prendere

si

u-

com-

dottrina dei Sabiniani,

ma

ricorresse alla imlagazione, ed in questo

opinione media di Prisco

(1). Questa quecome abbiam detto innon ammettendo per moralit l'inchieche vengono
nella opinione de' Sabiniani solamente per l importanza d una accertata pubert
nella celebrazione del matrimonio (ri) Perch si affermi ci dopo le citate leggi di

si

la

stione ha perduta ogni valore giuridico, avendo Giustiniano,

nanzi, sentenziato in favore dei Proculeiani,
sta sopradetla (m).

Con

tutto questo sonvi aneli oggi degli scrittori,

Giustiniano, bisogna che vi siano argomenti rhe abbiano qualche apparenza di vero;

ed

in fatti lintrinseca natura del matrimonio, e qualche passo dei Digesti

hanno in-

dotto questi moderni giuristi a creder fondala anche nella legislazione giustinianea
la inchiesta corporale.

certamente

la

pubert, intesa nel senso naturale, ha pel

ma-

trimonio maggiore importanza che non per la tutela e pel testamento; dippi la

menile per le donne si richiede espresduodecimo anno, per gli uomini si fa menzione della pubert, senza determinare proprio il 7-1. anno (o).
Tutti questi argomenti non reggono, imperciocch, indipendentemente dalle ragioni addotte dal Savi'jtiy, inconcepibile che in un sistema di diritto si potesse ammettere una determinazione, la (piale in altro luogo stata espressamente dichiarata immorale dal legislatore medesimo.
della suddetta divi(2) Non si pu debitamente comprendere il valore giuridico
lettera deforiti alquanto dubbia; in vero,

samente

(k)
(l)

il

Svelo. Catigula

Saiiguy,

(mj V. noi.
(n)

c. 10.

Sist. voi. III. 8. 109.

II.

Gn'mmer,

Storia del diritto,

I.

8- 120-

L. 4. de R N. { 23. 2 ). Pomp. Minorcm anni* dnodecim

(o) I.. 9. de spons. ( 23. I ).
nuplani lune legilimam uiorem fore.quum apud virum eiplessct duodeni anno*. 1,. 32. 8-

L. 11. 8- 3- quod fate. tut. 27. 6 ). lui. lulianus li( 24. i ).

bro vicesi mo primo Digcslorum trartal, an eliam in patrem debeai dari haec aedo, qui liliam
Pr. Inai, de Nupt. (1. 10). Iuslas ameni nuptias
minorcm dnodecim annis nuplam dcdil.

27. de donai, ini. Tir. et ut.

inter se cives llomani rontrahunt, qui

pubere, feminae autem viripotenlet

secundum praeeepla legum cocunl

Savigny, Sist.

III. 8-

masculi

quidem

HO-

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sione della et, se prima non

si

71

tenga conto del progresso storico fatto su

regola fondamentale di diritto antico

gl'

impuberi eran del tutto incapaci

ci.

Per

di alti le-

ed infanzia maggiore mancava di pratica importanza. Se questo discendeva esattamente da' dettami del diritto rigoroso, non di meno
arrecava imbarazzo c nocumento agl' impuberi, quante volte si trattasse di quei nee

gali,

la distinzione tra infanzia

non ammetlevasi

gozii, nei quali

come

ressalo,

l'autorit di

chiunque non era il direttamente intemessa anche da banda la

di mancipazione, di stipulazione e simili,

sconvenienza che la totale incapacit deglimpuberi si cangiasse in un subito nella

perfetta capacit de puberi. Per rimuovere i detti sconci si venne ad un tempera-

mento, e fu questo: esaminando meglio

sebbene al tempo della pubert le forze

lo

svolgimento della persona,

si

vide, che,

intellettive e fisiche giungano a perfetto stamorale libert cominciano a mostrarsi a mano a mano ne-

to,

pure lintelligenza e

gli

anni precedenti, ed anche prima della pubert evvi alquanto lume dintelligenza,

la

e coscienza delle proprie azioni. Posto adunque questo graduai progresso della mente, la legge permise agli adolescenti prossimi a pubert di liberamente compiere
atti legali, che niun danno arrecar poteano al loro patrimonio: ma per con-

quegli

verso restrinse questa libert, qualora fosse a temere alcuno discapito per essi, e
per senza autorit del tutore, i prossimi a pubert non poteano prumittere. Pur

bench avviali in parte, rimaneano sempre per

1 et dell infanzia, a' quali niun atto legale
imprendere; onde convenne in virt d'una favorevole e benigna interpretazione accordare anche a costoro la medesima larghezza d operare. 11 quale
iti singiilarc dopo la precedente determinazione ricordato nel . lO.Inst. de inut.
stip.
3. iti
Sed quod diximus de pupillis silique de his veruni est, qui ioni aliquem intelleetum habent: n am infans, vel (pii infanti proximus est.... nullum Imtuttavia gli sconci notati di sopra,

que' pupilli, clic di poco varcato aveano

era permesso

belli in tclectum.

Sed

in proximis infanti, propter ntlitatem eorum, benignior iu-

idem

ris interpretatio facta est, ut

(3) Difficile

per assegnare

il

iurs habeant, ipiod pubertati

termine che separa

let

proximi

(p).

prossima allinfanzia da

sono levate su ci: la prima divide esattamente il tempo deW'infantia maior, ed assegna come termine i 10 anni e mezzo pei
maschi, 9 e mezzo per le donne (q). Altri per contrario, seguendo il progresso delle
quella prossima a pubert. Tre opinioni

si

facolt soggettive, prossimo all'infanzia chiamano ladolescente, la cui intelligenza

mal ferma e poco svolta, e prossimo a pubert quegli, in cui si prova essere maturit di giudizio. Finalmente la terza opinione quella del Savigny,, il quale intende questo termine nel senso letterale, dicendo che let prossima allinfanzia quella
che corre dal settimo ailottavo anno, e la prossima a pubert quella che tra il decimoterzo e il decimoquarto, o, se parlasi di donna, tra lundecimo e il duodecimo
anno (r). Ognuna delle quali opinioni ha difficolt ed inconvenienze.

(p) V. anc.

(otis

puer

lanieri

!..

6.

rem. pupil. (46.6). Ved.

not.

a. L.

t. 8-

13 de Ob. et Act. (44.

7).

Ved.

L. 9. de acq. tei om. bered. (29. 2). Paul. Tupillus ai fari possil, licei huius aelalis
causam acquirendac hcredilatis non inlclligat, quomvis non vidcalur scire hoiusmodi aeneque enim scire, ncque decerncre lalis aclas polesl, non magia, quam furiosus
cimi tutoris auclorilate beredilatem acquirere polesl; hoc enim favorabiliter iis prae.

noi. d.
sii, ut

sia tur.
(q) V. Accursio ad L. pnpillura.
(r)

Savigny,

Sist. III. .

107.

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E di vero la prima sarebbe logica, se potessimo determinare il punto fisso, in

cui incomincia la forza dellintelligenza, e questo punto anche pi arbitrario, quando non viene additato dalla legge. La seconda opinione ha senza dubbio un valido
affatto razionale: ma se noi ci attenessimo meramente al naturale
inciamperemmo nella inconseguenza di dichiarar prossimo
un giovanetto di otto anni, sol perch rapida nel progredire fu la sua mente; e d'altra parte diremmo all'infanzia prossimo ladolescente di 13 anni, la cui intelligenza fosse torpida. Finalmente la opinione del Savigny
bench sembri con-

fondamento, ed

svolgersi dell intelletto,

a pubert

non ha valore nessuno. Difatto qual nome ha 1 et che corre dalall undecimo per le donne?
Lappellativo certamente necessario per determinare la capacit legale; e noi domanderemo: all'infanzia o alla pubert prossimo ladolescente di undici anni? potr egli insomma essere obbligato ex delieto come i prossimi alla pubert, o non sar
punto responsabile civilmente di unazione criminosa, come quelli che sono prossimi
allinfanzia? Ecco il grave imbarazzo in cui mette quella opinione. A noi pare conveniente prescegliere un principio conciliativo della primae del la seconda opinione,
considerando ognora incapace di propria volont c prossimo all infanzia il garzone
che compiuto non abbia il decimo anno e mezzo, o la giovanelta che sia minore di
forme
l

1)

alle leggi,

ottavo al decimoterzo anno pe maschi, o dall ottavo

anni e mezzo:

ma compiute let anzidette, luno e laltra saranno reputati prossimi

a pubert, qualora in essi traluca

che un impubere commetta un

terr incolpabile, se maggiore,

una certa maturit di consiglio: di guisa che, dato

minore degli anni 10 e mezzo, si ri-

delitto, segli
il

giudice dovr ricercare con una causae cognitio se

limpubere ebbe coscienza di delinguere

(s).

20

4) Dello sanili! di corpo c di apirlto.

La mancanza

I.

in

modo da

di sanit

pu perturbare

la capacit di

restringere la sua attivit giuridica.

Il

una persona

difetto di sanit

corpo-

pu manifestarsi o per morbum o per vitium.

Per morbo intendevano i domani la malattia nel vero significato,
1
ossia unaffezione morbosa passeggier, che inalidita luomo per un tempo
pi o meno lungo. I Romani per una legge antichissima tenevan conto ili
una specie di malore, appellato morbus sonticus o morbus inaiar, quando
la malattia ad una persona impediva una giuridica operazione (a). 11 mor-

rale

y.Gensler , dei prossimi

(s)

Museo

del

(a)

Reno

I.

pag. 180.

all

infanzia ed alla pubert: Archivio civile IV. 18.

Dirktcn

ss.

L. 113. de V. S. (50. 16). Javul.

Morbus

sonlicus cst,qui cuique rei nocct. L. 60. de

re iud. (42. 1). lui. Quacsilum est, quutn alter ex litigaloribus febricitans discessisset, et
iudex absente co pronuntiassct, an iure videretur pronuntiassc. Rcspondit, morbus sonticus
etiam invitis litigaloribus oc iudicc diem differ. Sonlicus autem exisiimandus est, qui cuius*

que

rei

agendae impedimento

corporis contra naturam,

est; litigandi

quem febrem

porro quid magis impedimento est,

appellant? igitur

si rei

tigatoribus febrem liabuit, res non videtur iudicaia. lotest

quam motus

iudicandae tempore alter ex

lameu

dici, esse

li-

oliquam et febriutu

Digtized

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 73
bo faceva
rata come

che

la

persona ammalata era negli

affari di diritto

conside-

assente.

2 ) Per vitium iutendevasi un infermit perpetua, od anche la mancanza di un organo essenziale del corpo umano, come il sordomutismo, la
sordaggine, la cecit, lo stato del castrato, del mutilato, e simili (b). Effetti del vizio

sono: o la totale inetlitudinc a quegli

#

atti,

ne'quali neces-

sario l'organo che difetta; cosi leunuco non atto a contrarre matrimo-

pu quindi adottar

nio, n

figliuoli,

perch, non potendo avere natural-

mente potest paterna, gli anche contraddetto di averla civilmente (c);

o una maggior limitazione nellesercizio dediritti, perci si accrescono le
formalit volute dalla legge, com pel cieco nel testare. Generalmente

poi luomo sottoposto alla cura per quegli

impedito

affari, in cui

da un vizio

(d).

Le malattie dello spirito vengono da un disordine delle facolt mentali, o da un indebolimento fino alla totale sterilit di esse. Quelli che son
presi da tale sventura sono appellati dementes, furiosi; dementes diconsi
coloro, la cui mente non ha vila piena o manca affatto, furiosi quelli, il

ma irregolatamente, ed spesso s fattamente perturcome dovrebbe. E gli uni e gli alsono riguardati egualmente dalla legge: vale a dire, privi essendo di
ogni uso di ragione, son creduti del tutto incapaci di qualunque atto giuridico e di aver cura del proprio patrimonio, e loro viene assegnato un
curatore (e). La sola differenza tra il demente e il furioso che per quecui spirito attivo,

bato, che luoino opera al contrario di

tri

st

ultimo sono possibili

rato

come infermo

difTercnliam;

nam

si

(f),

5. 1

mentre pel demente non

si

quartanam habeat, ut

morbum sonticum non babere. L.

in ea

omnibus

negotiis supcrcsse soicat,

65. . 1. de aed. ed.

21. 1

).

L.

4(1

de iu-

).

(b) L- 161. g. 2.
cillitatelo,

non pi considesono gli atti compiti

d mai questo stato.

lucidi intervalli, ne' quali egli

quis santis alias ac robusta tempore iudicandi Inissima febre correptus

fueril, a ut si quis tain veterani

potcrit dici,
diciis

di mente, sicch validi civilmente

nel lucido intervallo

de V.

S.

Moihst. Veruni

est,

morbum

vitium vero perpcluum corporis impedimentum,

esse lemporalem corpuris imbe-

voluti si taluni escussiti

nam

et lu-

scus itaque vitiosus est.

g. 9. lnst. de adopt. (1. 11). Sed et illud utriusque adoplionis

(c)
ii

conimunc

est,

quod

et

qui generare non possunt, quale sunt spadones, adoptare possunt; castrati autein non pos-

sunt.

!..

2. g. 1.

(d) g. 4. Inst.

L. 40.
de cur.

g. 2. de adopt. (1. 7).

perpetuo laboranl, quia rebus suis

(e)

3. 4. Inst. de curai. (1.

que anni sint, tamen

in curatione

!..

6. g. 1. de lib. et post. (28. 2).

mente capti, et surdis, et mutis et qui morbo

superessc non possunt, curatore dandi sunt.
23). Furiosi quoque et prodigi , licei maiorcs viginliquinSed

(1. 23).

et

sunt agnatorum et lege duodecim labuinruin: sed solcai Ro-

inac praefeelus urbi vel praetor, et in provinciis praesides ev inquisitionc

iis

curatorcs dare-

T. D. de curai, fur. (27. 10).

(f)

g. 1. Inst. quih.

Diritto

non

romano.

est perni, test. (2.

12). Furiosi autem

si

per id lempus feceriut

10

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atti

74

non

prodighi, quelli cio che giudizialmente sono stati dichiarati

a serbare e migliorare

onde

il

loro patrimonio, sono per molti capi pareg-

come

con questa differenza che i furiosi son totalmente incapaci di azioni, mentre i prodighi, quando non si tratti d'alienare i loro beni, operano con piena attivit, quindi son affatto imputabili delle lqro azioni ed hanno una certa
libert doperare anche senza il curatore (g).
giati ai furiosi;

essi,

questi,

sono sottoposti

alla cura,

21

5) Della Religione'.
T. C. de haereticis et Manichaeis

et

Samaritis

(1. 5);

de apostat.

(1. 7);

de ludaeis

et Coclicolis (1. 9); de pagani* (1. 11).

La

differenza delle credenze religiose

gione di restrizione di
dello Stato:

ma

diritti,

non mai era stata in Roma canon fu dichiarata religione

finch la cristiana

d allora si stabil

che

la differenza delle professioni di

limitasse lattivit giuridica; di guisa che coloro che

cristiana,

o che

si

non seguivano

dommi ortodossi, erano

a pene pi o meno gravi. Di

discostavano dai

cune azioni legali o sottoposti

vano comunemente quattro classi: cio pagani, giudei ,

la

fede

fede

incapaci di alquesti si face-

eretici

ed apo-

stati.

Pagani eran coloro che professavano tuttora le antiche credenze,

e non erano per nulla convertiti alle nuove idee del cristianesimo. Essi
venivano pi o men tollerati dallo Stato, e non di rado sinfliggevano loro
pene pi severe. Ma pure nel diritto privato, in cui ben poco era limitata
1

la loro attivit, essi

erano quasi in tutto pareggiati

ai cristiani (a).

Pi rilevante la differenza nel diritto privato riguardo agli ebrei,

bench per regola generale loro si dessero diritti eguali ai cri-

ai quali,

stiani (b), era negata in parte la capacit; laonde vietato era

nio tra cristiani ed ebrei a pena di essere tale unione punita

il

matrimo-

come adulte-

leslamentum, quo furor corum intermssos est, iure testati esse videnlur; certe eo, quod ante
furorem fecerint, testamento valente; nani neque testamento rccte facta, neque ullum aliud negotium recte gestum postea furor intcrveniens pcrimit. L. 6. C. de curai, fur. (5. 70). L. 9.
C. qui test. fac. pos. (6. 22).
(g)
(a)

V. oltre alle leg. cit. L. 9. J. 7. de reb. cred. (12. 1).

L, 6. C. de pagania (1. 11).

(b) L. S. 15. C.

de Iudaeis

L. 0. de V. 0. (45.

1).

(1. 9).

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rio

(c),

ed

alla

75

donna ebrea come

leretica

non davasi

diritto ai privilegi

dotali (d).

Maggiore severit ed intolleranza appare nelle leggi verso

tici, cio
cilii

gli ere-

verso quei cristiani la cui dottrina fu dichiarata eresia dai con-

ecumenici. Molte erano le sette religiose formatesi ne primi secoli del-

lra volgare nel mezzo della cristianit, ed ai seguaci d alcune di esse la

legge negava interamente ogni diritto, come ai Manichei ed ai Donatisti (e). Quanto agli altri eretici erano limitati in ci, chessi non potevano

disporre per atto di ultima volont, e n acquistare per esso, purch non
ritrattassero
sti casi

loro errori, non avessero figliuoli ortodossi, giacch in que-

era riconosciuta la loro successione; e da ultimo la donna eretica

maritata non avea

i

beneficii dotali

Finalmente

(f).

gli apostati, ossia

coloro che rinnegavano lortodossia

furono minacciati colle medesime pene degli

massimamente

tt)

T. D.
.18

Ad

eretici,

ed incapaci erano

di testare, e di acquistare per testamento (g).

22

Del domicilio.

Municipaletn et de incolis (50. 1)

C. de

municipibus et originariis

eod. de incolis et ubi quis domicilium ha bere ridelur, etc. (10. 39.)

Sist.

(10.

Savigny,

V. Vili. 8- 330.

Intendiamo per domicilio

sede della sua vita

civile,

una persona quel luogo,

di

e della giuridica attivit

eh centro e

(a).

Perch un luogo sia riconosciuto come legale domicilio, bisogna

che una persona col corpo vi dimori e collanimo, o, pi chiaramente,
duopo che la persona non solo vi risegga, ma abbia ancora la ferma in1

tenzione di rimanervi. Similmente

(c)

Thcod. Arcai.

L. 6. eod. Valcnt.

domicilio vien perduto legalmente

il

Ne

quis cristiana! mutierem in

daeus accipiat, ncque ludaeae cbrislianus coniugium sorliatur. Nani

si

In-

accusaudum pu-

quique rocibus retatala.

(d)

N. 109.

(e)

L. 4. C. h.

(0 L.
(g)

t.

(1. 8).

N. 109. 115.

19. 21. 22. eod.

L. 2. 3. 4. C. h.

rum suarum

t. (1.

c.

summam

constituit,

profectus est, peregrinati videtur,

16). L.

17. g. 13. h.

3. 8- 14.

7).

C. de incoi. (10. 39). Diocl. et

(a) L. 7.

(50.

matrimonium

quis aliquid huiusmodi

admiserit, adultcrii viccm commissi huiusmodi crimcn oblinebit, liberiate in

blicis

Maxim ...

unde rursus non

quod

si rediit

sit

ubi quis larom rerumque ac fortuna-

discessurus,

si nihil

peregrinati iam dcslitit.

arocet; unde

quum

L. 203. de V. S.

t.

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animo

corpore contrario,

et

corporale dal luogo,

narvi

ma

il

che

che non basla la sola assenza

ferma intenzione di non pi tor-

significa,

vi alibi sogna la

Da ci risulta che il domicilio di sua natura volontario (c).

Pur nondimeno alcune persone hanno dalla legge assegnato il loro

(b).

domicilio, c questo dicesi allora necessario

hanno

(d); cosi

loro domicilio nel luogo del loro ufficio,

il

glimpiegati dello Stato

militari lo

hanno dove

riseggono. Qualche volta esso suol essere fondato dalla piena, per
i!

relegato ha

donna quello

domicilio della

Il

modo che

domicilio legale nel luogo dove sta espiando la pena

il

(e).

del marito, del figlio di famiglia

Ma riguardo ai figli di famiglia avvi una distinzioponno considerarsi o come incapaci d imprendere
negozii civili, ed allora avranno sempre per domicilio quello del padre,
o come giuridicamente idonei, ed avranno cosi la facolt di scegliere diquello del padre, e finalmente

quello del patrono

il

domicilio del liberto e dei suoi

figli

(f).

ne, in quanto eh essi

verso domicilio

(g).

3 ) Generalmente non si pu avere che un sol domicilio, ma incontra

spesso che una persona abbia pi sedi della sua vita civile, il che specialmente pei mercatanti; in questo caso il domicilio da stabilirsi nelle
questioni di diritto quello, che in

tali

casi fissato per convenzione delle

parti (h).

(b) L. 20. 27. 8. 1. h(c)

li

u ni

L. 31. h.

quod

una persona non abbia domicilio (i)ped allora ha

possibile che

ei

t.

t.

Marce l.

Nihil est impedimento, iiuominus quia, ubi velit, liabeal domici-

interdicami non

sii.

(d) L. 22. g. 1. L. 27. . 3. h.

(c)

L. 22. 8- 3.

li.

t.

t.

Paul, ttelegatus in eo loco, in

quem

relegatus est, iterilo necessarium

domicilium hnbel.
(f) I..

38. 8- 3. L- 22. eod. Paul. Filii lihcrlorum libcrtarumque

troni manumissoris domicilium aut originer sequuntur. 8-

liberti

Vidua mulier

micilimi) retincl, eicmplo clarissimac personal- per inarituin f.iclac; sed

paterni et pa-

aulissi mariti

utrumque

aliis

do-

inter-

venientibus nuptiis perinutalur. 8- 2. Municipes sunt liberti et in eo loco, ubi ipsi domicilium

sua coturnate tulerunl; ncc aliquod ex hoc origini patroni facilini praciudicium; et ulrubiquc

muneribus adstringunlur.
mulier debet
est;

nec enim

dotis factum est,

crai rcdilura.

L.

8.

de R. N.(23.

2).

L. 63.

de iud,

(8. 1).

Vip. Erigere dulciti

uhi maritus domicilium habuil, non ubi instrumentum dolale conscriptum

genus contractus est, ut cteuni locum spcctari oporteat, in quo instrumentum

illic,

id

quam eum,

L.

(g) L. 3. 4. b.

9. C. h.
I.

t.

domicilium

in cuius

et ipsa

mulier per conditionem matrimonii

(10. 39).

Vip. Placet ctiam lliosfamilias domicilium habere posse;

Non utique

ibi,

ubi pater habuit, sed ubicumque ipse domicilium constituit.

(h) L. 8. 6. . 1. 2. h.

tur,

t.

Paul. Labeo iudical, eum, qui pluribus locis ex acquo negotie-

nusquam domicilium habere; quosdam autem

esse, aut domicilium habere;

(i)

L. 27. 8- 2.

11.

quod verius

dicere refert

pluribus locis

eum incolam

est.

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facolt di eleggerne uno.

77

Quando non

come

possibile questa scelta,

nel

caso di ripiano nella legge or ora citata, si ricorre alla origine, vale a
dire a quel luogo dove l'uomo ebbe, sia per nascita, sia per manumissione, adozione, e simili, esistenza giuridica
Sullorigine

gine del

hanno

si

figlio di famiglia

le

(k).

medesime regole che

sul domicilio, cos l'ori-

quella del padre.se nacque di legittimo matri-

monio, della madre se viceversa (1). In alcuni casi ai municipes Roma dava
la scelta dessere sottoposti o al tribunale del loro municipio (forum originisi, o a quello dello Stato, o a quello del luogo, in cui risedevano (fo-

rum

domicilii) (m).

6) La teorica del domicilio e dellorigine ha massimo valore nella

contrapposizione degli

statuti, nelle

questioni sullo stato giuridico di una

persona, e nella competenza delle giurisdizioni.

S- 23.

Della parentela e

dell' affinit.

T. D. de gradibus et aflinibus et notninibus coniti) (38. 10).

cognationis (3. 6).

Schilling .Manuale delle Istituzioni,

delle Istituzioni,

. 288. 303.

II.

Hacking,

Ist. I.

II.

T.

. 39-43.

Itisi,

de gradibus

Puchta

Corso

. 49. 53.

I. parentela la relazione di due o pi persone, delle quali o le uue

procedono immediatamente dalle altre, o tutte procedono da uno stipite
comune.
t } La parentela casi concepita viene dal diritto delle genti ( cognatio
(a), ed diversa dalla parentela puramente civile del diritto antico

(agnatio), la quale, poggiandosi sulla patria potest, era la relazione di pi

persone, le quali o dipendevano dalla medesima patria potest, o che vi

sarebbero sottoposte, se non fosse morto

il

comune

genitore (b).La prima

ha fondamento nel legame di sangue, onde ancor detta naturale;

conda nasce

V. Suviijmj, Sist. Vili. g. 331.

titi

(l)

dal severo concetto della famiglia

L. 6. 8- 1- L. 7. h.

originarli seqnitur.

L. 9.

(m) V. Soriani/,
(a)

L. 4. 8.

nati, rei

1- h.

ab eodem

I.

t.

lui. (1.

ss.

Vip. Si quis a pluribus manumissus

sic,

omnium

palronorura

l.

c.

MaJist. Cognati ab eo

orli progcnilive sint.

(b) Vip. fragni. XI. 4.

deules ciusde

t.

23. pr. h-

la se-

romana, sicch ogni capi-

dici putantnr,

Ved.6-

2. eod.

Agnati sunt a patre cognati,

familiac: veluti patrui, fralres,

quod quasi una coramunilerve

lilii

virilis

scius, per virilem scium descen-

fratres, pairuclcs.

8. 1. Inai. de lcg. agn.

18).

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 78
tis

deminutio minima scioglie

il

vincolo agnatizio, mentre intatta

esta la

cognazione.

Nel diritto ultimo giustinianeo

giacch

tutti

diritti, che

1'

agnazione ha perduto ogni valore;

da quella traeano origine, sono

messi sul fondamento naturale della cognazione

(c); il

nel

nuovo sistema

che sar chiaro a

suo luogo.
2

Dall idea della

primamente

cognazione discendono due linee di parentela; e

la linea retta, se le

persone procedono immediatamente le uno

secondoch si

dalle altre, e quindi divisa in discendente ed ascendente,

parte da figli salendo

de a

quelli

ai

loro genitori, o per converso da questi

si

discen-

e secondamente la collaterale, se la parentela tra persone

che procedono mediatamente da una terza fa latore venientes).

Nella linea trasversale o collaterale da por mente, se le persone congiunte in parentela procedono dallo stesso padre e dalla medesima

ma-

domanderanno germani: se dal padre stesso e da diversa madre, saranno consanguinei: e se dalla stessa madre e da padre diverso, saran

dre, si

detti uterini.

La parentela
computazione

si

tot

distingue per gradi, ed

il

principio che ne regola la

sunt cjradus, quot generationes, ossia quante genera-

da una persona determinata, che punto di computazione,

tanti sono i gradi (d); per la linea collaterale il punto da cui comincia la
computazione il comune parente. F. notisi che solo nella linea retta si ha
il primo grado di parentela, poich la trasversale incomincia dal secondo.
I parenti pigliano nome specifico secondo i gradi di parentela, che sogliono computarti fino al settimo; da questo in poi si appellano genericamente
maiores gli ascendenti, discendenti posteri (e).
3 Oltre alla parentela provegnente da vincoli di sangue, avvi ancora
una parentela civile (f), la quale si origina dalladozione e dall'arrogazione, merc una finzione di legge, che suppone ladottante e larrogatore vero
padre conforme a natura, e vero figliuolo ladottato e l'arrogato. Le conseguenze della parentela puramente civile sono le medesime con la differenza, che i legami della parentela naturale sono perenni, ma quelli della
civile durano per quanto dura la finzione.
zioni vi sono

La parentela regola e misura

la tutela legittima,

matrimoniali

(c) I. Inst.

de

(()

la successione legittima e necessaria,

diritto agli alimenti,

agn. succ.

legit.

(d) L. 1. . 3-7, h.
(e) L. 3. 1.

il

ed norma per glimpedimenti

e quanto a questi ultimi da por mente ad una distinzione

L. 4. g. 2. h.

(3. 2).

N.

1 IR.

t.

L. 10.

10-11, h.

t.

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Google

 79
che fanno

do

le leggi.

Poich

matrimonio fu proibito solo fino

il

al terzo gra-

venne eccettuato caso del respeclus parentelae, pel quale

connubio potea vietarsi ancora oltre al terzo grado: questo era proprio
qualora entrambe le persone discendessero per diritta linea, ovvero luna
per diritta linea, daltra per collaterale (g).
inclusivo,

il

il

5 Due persone possono esser tra loro in doppia linea di parentela.

Ci pu avvenire in tre casi
)

se due persone consanguinee procreano

un figlio; cos p. e. a e
d riguardo ad e sar avo dal lato del padre ed avunculus
magnus da quello della madre;
b se due persone della medesima famiglia contraggono matrimonio
con altre due di un altra, e generano figli; cosi p. e. il padre a ed il figlio b sposano le due sorelle c e d,
figli procreati in questi matrimonii
saranno tra loro in doppia parentela; imperocch e in riguardo ad f zio
)

b generano

c,

dal lato paterno, e cugino dal materno;

due persone parenti tra loro e ne

a dopo la morte di sua
in questi due matrimonii
sono fratelli dal lato di padre, cugini dal lato di madre (h).
Lo stesso avviene se alla parentela naturale si aggiunga la civile, cosi
c

ha

figli,

se alcuno sposa successivamente

questi saranno doppiamente parenti; p. e.

moglie sposa

se lavo adotti

tela, la

la sorella di lei c,

il

d ed c procreati

nipote.

Finalmente nelle leggi fatta menzione di unaltra specie di parenquale nasce dalle relazioni puramente spirituali di due persone, e

per detta parentela spirituale. Questa avviene nel battesimo, in virt

del quale il patrino parente spirituale del figlioccio, e questa parentela
mette anche impedimento al matrimonio (i).
II. Lafinit la relazione che passa tra un coniuge ed i pi prossimi
congiunti dellaltro. Gli affini hanno diverse appellazioni, e cos gli ascen-

denti pi prossimi

si

domandano: socer, scrus,

vitricus, noverca (suo-

cero, suocera, patrigno, matrigna): i discendenti: gencr, nurus, privignus,

privigna (genero, nuora, figliastro, figliastra}: ed i collaterali: levir,

glos (cognato, cognata) (k). Questa specie di parentela ha efficacia

impedimento matrimoniale

(g)

L. 17. C. de Nupl. (3.

come

(I).

4). g.

de Nupl.

3. Inst.

(1. 10).

IHrkten, Raccolta,

disserta-

zione VI.
(h)
(i)

Haimbtrgtr,

L. 20. in (in. C. de nupt. (5. 4).

(k) L. 4. g. 3. h.

gnationis,

l.

quae diversac

fnem accedit;
(l)

g. 68.

Modett. Afiines sunt

ab co, quod duac coad alterius cognationis

viri et utoris cognati, dicti

inter se sunt, per nuplias copulantur, et altera

namque coniungendac

aflinitalis

causa

fil

e nuptiis.

g. 7. 8. 9. Inst. de nuptiis (1. 10).

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Per regola generale l affinit non ha gradi: ma questi per analogia

vengono computati in modo che un coniuge sia con ladine
medesimo che questi con l'altro coniuge (in).
Da ci manifesto, che ladinit avendo sua origine dal matrimonio,
termina non appena esso si scioglie.
della parentela

nel grado

24.

8) Della pulillcn stima.

T.D. de
12). C.

bis, qui notanuir infamia (3.

de infamibus

{10. 57)

il

ti.

2) C.

Domili com.

de infamia ex disciplina Romanorum,

1824.
Satigny, Sist* 11. . 76.

Kil.

ex quibus causis infamia irroga lur

(2.

c. 6-8.

Burchardi,

Marczoll, Sullonur

civile, Glessen

iuris civilis

1819.

XVIII.

Lonor civile o la publica stima viene ila illesa dignit personale, ed

dovuto all uomo come cittadino, e come persona capace di dirit-

rispetto

L onore era

affatto

congiunto allo stato di cittadino romano,

e,

purch

appartenesse al consorzio di Roma, luomo avea dignit c stima, della quale

era pienamente disvestito non appena perdeva la cittadinanza romana.
Della publica stima v era una mancanza totale (consumpiio ) ed uno
,

scemamento (minutio)

(a): si

minuzioni di capo, cio per

Vera

za (b).

poi

perdeva totalmente per

le

due maggiori

di-

la privazione della libert e della cittadinan-

scemamento

di stima pel cittadino,

pur rimanendo

tale,

qualora lopinione, che del suo onore aveano i concittadini.o in tutto veniva meno, o in parte; onde, perch il Romano avesse goduto desuoi pieni
diritti,

era mestieri che lonor suo fosse incontaminato ed

illeso.

Qui solo

scemamento della stima noi studieremo, imperocch la totale perdila

di essa si connette alla teorica delle diminuzioni di capo.

lo

E diminuita adunque la stima di chi per proprie azioni o per condizion propria ha scapitato di riputazione nell'animo de' suoi concittadini,
in
si

modo da esser posposto nelle giuridiche relazioni a quelli, che di nulla

possono rimproverare (c). Questa riprovazione pu manifestarsi o per
(m) L. 4. g. 8. h.

t.

Mod est.

Gradus autein

afiinitalis

multi sunt.

L. 40. pr. h.

t.

(a) !.. 5. 8- 1. de citraord. cogn.

180. 43). Cotiixfr. Exislimatio esldignilalis illesac status
legibus ac moribas comproba lus, qui
ex delieto nostro auclorilatc legum aul miituilur aul con-

sumitur.
(b) L.
nti, id est,

,i.

8. 2. eod. Callistr

quum

liberlas ad ni lur ,

portatorum venit, vel

(c)

gnitatis

quum

Consumitur vero, quotics magna capitis minutio intervevclutiquum aqua et igni interdicitur.quae in persona ile-

plebcius in opus metalli, vel in inclallum datur.

L. 5. 8. 3. pr. eod. Minuitur exislimatio, quoties,

pnena plcctimur.

L.

manente

liberiate, circa

statum di-

27. C. de inolT. test. (3. 28).

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81
determinazione di legge, e dicesi infamia; o per pubblica opinione, che
tien luogo di legge, e dicesi turpitudo

Ma

o nata.

iuris chiamata la riprovazione per legge,

famia

per publica voce

La infamia iuti' sempre

I.

oggid nelle scuole in-

ed infamia facti quella

(d).
inflitta,

come pena, e

dichiaratamente

distinguesi in infamia mediala ed immediata; la prima debb' esser neces-

conseguenza di tal fatto,

azione, che senza esser giudicata, infamante per legge; per la

sariamente preceduta da una sentenza,

di tale

prima

Romani usavano questa

1'

altra

frase: si quis condemnat'us fuerit infamis

eslo; per la seconda: si quis fecerit infamis osto.

1} I

possono ridurre ai seguenti; essa viene:

generalmente in seguito duna condanna in publico giudizio

a)
1)

casi dellinfamia mediata si

per alcuni

ed anche qui vale

delitti straordinarii;

che linfamia conseguita allora, che per questi

rale,

tuto intentare un azione penale infamante

annoverano

altri delitti

(f).

la regola

delitti si

In alcuni passi de' fonti

comuni come producenti infamia verbigrazia

,

ma sempre

che vengono

quale condizione richiesta non solo

Ripiano (h) (1);
c) in

furti, vi

conseguenza dalcuni

un publico

trattati in

dall editto pretorio,

delitti privati,

giudizio

ma

si
il

preva-

delitto cxpilatae hereditatis, sepulcri violati (g), la calunnia, e la

ricazione

(e);

gene-

sarebbe po-

la

ancora da

e specialmente dopo l 'aedo

honorum raptorum, iniuriarum e de dolo

dopo

(i) ;

lazione sepul-

cri violali (k), e finalmente in seguito dell actio conira mulierem, quae

per calumniam venlris nomine in posscssionem missa

I.

(1);

!.. 39. de furlis (47. 2).

de obscquiis (37. 18).
7 de publicis iud.(4S.1). .tf ac. Inl'aincm non et onini crimine sententia

(d) L. 2. pr.
(c)

est

i|uod iudicii pulitici causain Imbuii; itaque et cu crimine, quod iudicii pnblici

infamine non seguelur,

nisi

iderimen elea actione

condcmnalu importai, velini

(f)

L. 7. de pub. iud. (48. 1)

tene non et
L.

fui!,

ini'.

(2. 12).

quod non

eo,

1. li.

ved.

Alesanti.

fi)

sii,

L.

(l)

L. 13

1.

irrogai.

infamiam

L. 12.

evitasti.

de cuius calumnia agi pro-

infamis

bunorum raptorum, iniuriarum, de dolo,item

lulelac,

ncc contrarili aclionibus, pr socio, qua ab utraque parte direcla

(k)

is,

erit.

L.

6. g. 3.

de de-

de poen. lem.litig.(4. 16). Et quibusdam iudiciis damnati ignominiosi boni,

eo iudicio damnatus ignominia nolatur.

L. 8. 8. C. b.

infamiam

violati actio

hercditalcm sententia praesidis consti-

praevaricatione (47. 18).,Wacer. Si

2).

g. 2. Inst.

veluli furti, vi

sed eieo,

L.56 pr socio (17. 2).

not. prec.

Si te etpilasse

hibetur, pracvaricalor in causa iudicii publici pronuntiatus

curionibus (80.

facit,

non fuit.damnatam
infamiam

in privato iudicio

et alia pocna libi irrogata est, furti improbioris

L. 4. de

t.

quae ctiam

bunorum raptorum, iniuriarum.

de sepulcro violalo (47. 12). Vip. Sepulcri

(g) L. 1.

C. et quib. caus.

(h)

furti, vi

t.

de scp.

- 17.

Diritta

L.

1. 4. g. 8. h.

mandati, deposito directis

est, et

t. L.l.g.

ob

4.

id quilibet

de dolo malo

et sociis
(4. 3).

(2. 12).

viol. (47. 12)

h.

ved.

not.

li.

t.

rumano.

11

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82
d) pei quattro contratti detti famosi, eio mandato, societ, deposito,
e tutela, solamente per coloro che son chiamati in giudizio con azione diretta (m)

come

poich delle contrarie la sola mandati contraria

infamante

(n)

la diretta;

e) finalmente

infamia mediata colpisce

tutore rimosso per so-

il

spetto, dato chei sia convinto di dolo (o).

Perciocch segua linfamia non necessario, chessa sia direttamente

anzi sufficiente che

inflitta,

ma

tenza;

con

le

il

fatto sia dal giudice accertato nella

sen-

seguenti condizioni: che la sentenza sia data da un giu-

non da un arbitro; che laccusato sia dichiarato reo

specificatamente e dopo una cognizion di causa; chegli venga condannato
suo e non alieno nomine; e finalmente che la sentenza abbia forza di legge,
di maniera che se essa fosse confermata in appello, linfamia comincedice competente e

rebbe dallultima sentenza

gno

(p).

Sono per legge colpiti dinfamia immediata, cio ili quella che nareputati comunemente turpi e vituperevoli, e cade senza bisogiudizio o condanna su colui che li commette:

sce da

fatti

di

a)

soldati che

sono

b) quelli che fanno

il

ignominiae causa

licenziati

mestiere distrioni

c) qui lenocinium fecerit; qui

che in ragione del loro mestiere erano infami

vano

de adulteriis

lenoni patentati

giacch

gli altri

soggiace-

(s);

d) qui corpore suo mulibria passi sunt

(m) L. 1.

L.

infamia mediata condannati eh erano in giudizio publico per

alla

la legge Iulia

I.

(q);

(r);

debbono intendersi

t. conf.

li.

il

g. 2. lnst.

de poen. lem.

(t);

lilig. (4.

i. L.6.

16) ved. noi.

g. 7. h.

apud quem depositimi esse dicelur, contrarium iudicium

merilo in litem non iuratur, non cnim de fide rupta agilur, sed

6- pr. depos. (16. 3). Vip. Ki,

depositi datur; in quo iudicio

de indemnitale eius, qui depositimi suscepit.

(n) L. 6.

mandatum
fideiussi
(

g. 3. h.

t.

mosus

est.

L.

qui lidem,

is,

1. obseq.
(q)

L. 1.

si

(37. 18).
li.

t.

t.

L. 6.

quam

adtersariiis secutus est,

condemnavero, famosum

tut. (1. 26).

3. g. 18. eod. (28. 10).

(p) L. 13. g. 5. 6. h.
g.

Vip. Mandati condemnemus; verbis Edicti nolatur non solum, qui

suscepit, sed et

pr te et solvi, mandati te

0 ) g. 6. Inst. de suspect.

si

4. h.

t.

(r)

L. 3. C.

t.

(2. 12).

-L.

1. 6. g. 2. 6. h.

t.

2. pr.

diminu

erit.

L. 1. 4. g. 2. h.

(t) !..

conf.

1. g. 6.

2. pr.

de re militari (12. 36).

1. h. t.
t.

!..

1. g. 6.

de postai.

(3. 1).

L. 21. C.

h.

Vip. Ail Praelor: qui lenocinium fecerit; lenocinium

stuaria mancipio habuerit: sed et qui in liberis liane

g. 3. eod. 1.

de

t.

L. 1. lulian... Qui artis ludicrae pronuneiandive causa in scaenam prodieri I.

L. 3. 4. pr. g.

(s)

L.

lulian. Praetoris verba dicane infamia nolatur, qui ab exircitu ignomi-

niae cau io, ai Imperatore, eove, cui de ea re attienili potest! /uerit,

g. 8.

non pracstat; ut pula

homi. XVII c. 8.
quidem ob dolum, fa-

9. C. cod. (8. 43).

I,.

L. 17. C. h.
g. 1. h.

Cacio.

Suspectus ameni remolus,

quaestum

eicrcel, in

t.

L. 2.

(2. 12).

qui quae-

faci!,

cadem causa

est

L. 43. g. 6-9. de H. N. (23. 2).

de postulando

(3. 1). Vip.

Removel autem

a postulando pr aliis et

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eum.

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83

e) le meretrici publiche (u);

f) la donna colta in flagrante adulterio (v);
g) infame chiunque vive nel medesimo tempo in due matrimonii, o
un matrimonio ed una promessa, ed anche il padre di famiglia, che contrae il secondo matrimonio o i secondi sponsali pel figlio, o che solamente

in

tollera

doppio legame; ne scusato quel

il

che

figlio di famiglia,

si

mette

in questo stato per induzione del padre (x).

infamia data, ancorch

sponsali o

gli

il

secondo matrimonio di

per s fossero nulli (y);

h la vedova che si rimarita prima che finisca l anno del lutto ed
insieme con lei luomo che scientemente lha sposata, il padre che ha consigliato a suo figlio simile matrimonio, fuori del figlio di famiglia che fa
,

queste nozze per comando del padre

(z);

i) il tutore o il figlio che sposa la pupilla prima eh

maggiore, o prima che trascorra il tempo, in cui ella pu
in intiero per causa della minore et (aa);

k
1

usuraio

1
)

addivenga

farsi restituire

(bl>);

maggiori di 25 anni che rompono

ella

patti

le

tr

ansazioni giu-

rate (cc);

qui corpore suo muliebria passi sunt. Si quia (amen

non debet

t.

L. 43. g. 12. de R. N- (23.

(v)

L. 1. in

ttane

sit

2). Vip..,.

L.

2. C.

3.

de

h.

viri

vel

bostium stuprati

est,

Ego puto,
est,

2).

Vip. Ilem

etsi

absoluta

eam

si alteri

sit

post deprebensionem,

in adulterio

deprehensam, quia

sponsa, alteri nupta

incesi, nupt. (8. 8). Dioclet. et

infamia notati sunt.

(y) L. 13. g. 4. h.

praedunum,

g. 13. eod.

t.

Romani nominis, binas uiores babere

huiusmndi

vi

anc. L. 31. C. ad Lcg. lui. de adulteriis (0. 9).

v.

18. de R. N. (23.

g.

abessc debere, quia verum

L. 13. g. 1

f.

punitur

tia Edicti

illi

non sentcntia notaverit.

lei,

(i)

ait.

L. 41. 43. pr.

adhuc tamen nolani

factum

Pomponius

notari, ut et

L. 24. h.

(il)

L. 18.

C.

sit,

ei sentcn-

Maxim. Nemioem, qui sub diquum et in ediclo praeloris

posse, vulgo patet,

ad legem luliam de aduli.

(9. 9).

t.

L. 1. L. 8
L. 13. C. b. t. (2. 12). Gor diari. Decreto amplissimi ordinis
13 pr. h. t.
foeminarum deminuto, tristior habitus ccteraque hoc genus insignia mulieribus remiltuntur, non etiam intra tempus, quo etagere marinilo moris est, matrimonium contrahere per(*)

luctu

mittitur,

quum

etiam,

si

cani duiil uiorem, etiam

cundis nupt.

nuplias alias intra hoc tempus secuta est, tana

si iniles sit,

ea.quam

perpetuo cdicto labcm puduris eontrahat.

is,

L.

qui sciens
l.C. de se-

(8. 9).

de R. N. (23. 2). L. 7. C. de interd. matr. (8. 6). Diaci, et Maxim. Si tutor vel curator pupillam vel adultam quondam suain sibi vel Ulta suo, nullo divino impetrato
beneficio, in matrimonio collocaverit, manet infamia contea eum, veluti confcssum de tutela,
(aa) L- 66. pr.

quia huiusmodi coniuctione fraudem adminislralionis tegere laboravit, et dos data per condi-

ctionem repeti potest.

(bb) L. 20. C. h.

usurarum
(cc)

versus

illicite

I.

(2. 12).

Diocl. et

Maxim. Improbum

foenus eiercenlibus et usuras

eiigcnlibus infamiae macula irroganda est.

L. 41. C. de transact. (2.4). Arcaci, et Uimar. Si quis maior annis viginti quinque ad-

pana

vel transactiones, nullo

cogente imperio, sed libero arbitrio et'voluntate confectas,

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m ) i debitori che vengono in un concorso di creditori sol quando

non fecero uso del beneficio della cessione de' beni (dd);
n per senato-consulto Turpilliano infame colui, che lascia cadere
un giudizio criminale gi incominciato senza abolizione (ee)
)

p)

il

figli

del perdurile

(ff);

giudice che per venalit o per parzialit pronunzia uri ingiusta

sentenza, o che

si

comporta barbaramente coi prigionieri

q) l'avvocato, che, menando innanzi

vole dingiurie inutili (hh);
r) colui che ingiuria

un processo,

giudici in appello

(gg);

rende colpe-

si

(ii);

s) chi si fa colpevole di ambito per la dignit di Vescovo (kk)

ed

altri (11).

3) Per ci che s'appartiene alle conseguenze della infamia iuris, bi-

sogna notare che

a)

pi immediato della diminuzione della stima la perdita

effetto

de diritti politici, che

et ius suffraijii;

Romani comprendevano

nelle parole ius

honorum

e linfame non poteva giammai ascendere alle alte dignit

neppure accedere a qualunque onorifico ufficio; e, dato

che una condanna dinfamia fosse inflitta ad un ufficiale dello Stato, questi
dello Stato, anzi

si

considerava ipso facto rimosso dalla carica (mm).

putavcrit esse

veniendum

ve) interpellando

iudiccm

supplicando principibus, vel non im-

vel

plendo promissa.eas auteni invocato Dei oinnipotcntis nomine, eo ouctorc, solidaverit, non soluto notetur infamia, veruni etiam actionc privatus, rei.

(dd)

eorum

11. C. h.

t. (2.

venicrint, infames

(ee) L. 6. g.

non

Alexand. Debitores, qui bonis tesserini, licei ci ea causa bona

liunt.

L.

bon. ccd. poss.

(7.

Gai., Inst.

71)

(9. 41).

II.

151.

L. 2. C.

(9. 45).

L. 5. g. 1. C. ad leg. lui. maiest.

(gg) L. 2. C. de poen. iud. (7. 49).

rato iudicaverit, ei vindicta,

discriminis praebeatur.

pub.

8. C. qui

3 de dccurionibus (50. 2). L. 1. C. ut intra ceri. lemp.

ad SC. Turpillianum
(ff)

12).

quem

L.

1. C.

(9. 8).

Comi. De co, qui pretio depravatus aut gratia porponon solum ciistimationis dispendii, sed etiam litis
L. 8. g. 1. C. ad leg. luliam de vi
(9. 4).

lacseril,

de cusl. reor.

v. priv. (9. 12).

(bh) L. 6. g. 1. C. de post. (2. 0).

(ii)

L. 42. de iniur.

(47. 10).

Paul. ludici ab appellatoribus continuili

lieri

non oportet,

alioquin infamia noianlur.

(kk) L. 31. in
(Il)

f.

C. de cpiscop. et cler. (1. 3).

L. 2. C. de leg. (1. 14).

L. un. C.dc senatusc.

8). I,.

L. 5. g. 1. 2. C. ad leg. lui. maiest. (9.

10. C. de iudiciis (3. 1.)

(5.

27).L. un

C.

v.

anc. L. 8. C. de

ad Leg. Viselliam

decurionib. (10. 31).

L. un.

C.

(9.

3. C.

de stud.

(1.

16)

L. 3. C. ut

lite

pend.

prov.

(1. 40).

(1.

21).

L.
L. C. de lib.
L. 31. 33. C. de

de precib. imp. oITcrend.

oflic. rect.

21). L. 15.

(1. 19).

nat.

1.

C. de appet. (7. 62).

liber. (11. 18).

(min) L. un. C. de infam. (10. 57). Diuclel. et

Maxim, infames

personac,

licei nutlis

ho-

noribus, qui integrae dignilalis bominibus deferri solent, uli possunt, curialium (amen vel civi-

lium

munerum vocationem non

eos satisfacere necesse est.

habent; sed et solemnibus indiclionibus ob

L. 2. 6. C. de dignitat.

(12.

1). L.

8. C.

intelaili

puhlicam

de re mil. (12. 36).

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b) L infamia

ha

85

efficacia nel dritto privato, e

specialmente limita la

capacit giuridica del diminuito di publica stima, in quanto che egli

non

potr postulare che per s o per quelle persone solamente, che sono con
lui strettamente legate (nn).

accusatore in

ci segue che linfame

meno procuralor

gnitor e molto

giacch

Da

(oo)

tali giudizii

non pu essere co-

n potr intentare azioni [polari,

come

figura

il

procuratore dello Sta-

to (pp)(2).

Linfame non potr inoltre intentare azione infamante contro persone

dillibata stima; egli escluso dallamministrazione della tutela, e, se fosse
istituito ernie,

me

fratelli del testatore

inofficioso; finalmente la

mitazione (qq).
4) Per regola generale

sua

vita; vi

la

dell'

il

testamento co-

infame ammessa con

li-

nota dinfamia accompagna l'uomo in tutta la

nondimeno qualche eccezione. L'imperatore potr per gra-

zia speciale restituire la stima

linfamia rade di per s,

per una

potranno impugnare

testimonianza

a chi perduta

quando

avesse

( restitutio

famae )

rescinde lazione che la produceva; e

si

quale compensazione

tal

conserva lonore di colui,

si

al

quale

una pena pi grave di quella che la legge stabiliva (rr).

II. L'infamia facti, detta da' Romani vilae turpiludo, avea luogo
quando alcuno per suo procedere o per sua condizione era avuto a turpe

stata inflitta

e spregevole da concittadini, senza che per fosse legalmente diminuito

Questa condanna, bench morale, avea effetti giuridici, che in

gran parte s assomigliavano a quelli dell infamia iuris, per quei diritti
precipuamente che nascono dalla dignit personale (ss).

di stima.

li. de post. (3. 1). Vip. Secondo loco Ediclum proponitnr in ros, qui pr aliit
quo Edicto eicepil Praclor scium et casum, ilem notavi! persona in turpitu-

(nn) L. 1. g.

e postulmt:

in

dine notaliiles.
(oo) Fragra. Val. g. 322. 323.

henlur, cognitores
4.

!..

(pp)

est, cui per

fieri

Ediclum postulare

(qq) L. 11. g. 1.
liberti

dedalo

L. 27.

C.

homiocm

de

Vip.

inoff. test. (3. 28).

(rr) L. 4. C. b. t. (2.

(ss)

v.

Omnes infame qui

postulare prohi-

adversarii.

anc. noi.

12). L. 13.

(mm)

Quibusdam personis non

quum

sit

L. 3.

famosa

pr.

est, et

L.

2. pr.

L. 17. g. 1. de test, tutela (26.

test. (22. 8).

Nov. 90.

Poena gravior

respousum.

dabitur, utpula liberi vel

vel luiurioso alque prodigo, aut

Labeo.

de

g. 7. h. t. Vip.

L. 27. C. de inolT. test. (3. 28).

2. g. 1.

vitae emendatiori, et ita

stimalionem conservai, ut et conslilutum

(3. 1).

I.

licci.

(4. 3).

adversus parente palronosvc,

alias vili adversus

2).

324. Paul.

non possunt, ctiam volentibus

de pop. act- (47. 23). Paul. Popularis arlio integrac personac pcrmittilur, hoc

L.

ultra

c. 1.

legem imposita eii-

10. g. 2. de poenis (48. 19).

de obsc. (37. 15).

L.

1.

g. 5. de post.

(qq).

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ANNOTAZIONI
(

il

Tra i

delitti straordinarii

che hanno per conseguenza l'infamia controverso

caso dello slcUionato, e ci massimamente per due frammenti di Ulpiano accettati

nelle Pandette; luno dequali cos dice: stcllionatus

est ,

scd cercitionem exlraordinariam habel

(tt)

iudicium famosum quidem noti

laltro al contrario suona: slellio-

natus infamiam iirogat, quamvis pubUcum non est iudicium (uu).

La maggior parte dei giuristi antichi prendendo a principio una legge dei Digesti suipublici giudiiii (vv) cercarono di conciliare quei due passi, opinando che
lo stcllionato produce infamia solamente ne' casi, in cui si potr intentare un'azione
infamante come per dolo, pel deposito, ecc. (xx). Questa opinione perde ogni valore
quante volte si considera che il secondo passo, messo dai compilatori delle Pandette
il titolo dell'infamia 6 tanto preciso e generale, che nessun caso di stellionato
possiamo dire libero da infamia: tanto pi che di questo delitto il dolo carattere es-

sotto

senziale. Pi verisimile l'opinione del Marczoll (yy), il quale prende famosum nel
significato di publicum iudicium, di maniera che il senso delle due leggi sarebbe il

seguente: Lo stellionato in generale non di quei delitti, che danno infamia, ossia
non publico giudizio, ma, essendo punito extra ordinati, produce la infamia.
(2) Un'altra conseguenza dell'infamia certamente quella che riguarda il matrimonio; perocch la legge Giulia e Papia vietava ai senatori ed ai loro discendenti

matrimonio con

di contrarre

libcrte. Nella legislazione giustinianea

questa prescri-

zione della legge Giulia non ha importanza che quale notizia storica,

a suo luogo

come

si

vedr

(zz).

II.

Delle persone giuridiche.

Uirksen, Considerazioni storiche sullo stato delle persone giuridiche nel diritto ro-

mano,

dissertazioni civili

II.

1.

Saviy tty,

Sist. II. g.

83

ss.

Pfcifcr, Teoria delle

persone giuridiche, Tubinga 1847.

25.
A. Concetto c specie delle

Da

persone giuridiche In generale.

abbiamo nella prima parte

ci che notato

di questo capitolo si fa

chiaro, che solo luomo-persona capace di diritti, che in lui solo questi
si

concretano, anzi si modificano secondo resistenza fisica morale e civile

(tt)

L. 2. stellional. (47. 20).

(no) L. 13. g. 8. h.
(vv) L. 7.

t.

de pubi. iud.

(48. 1).

(il)

V. Cuiac. Observ. X. 26.

(yy)

Af orcioli, Op.

c. p.

(u) V. Appendice Vili.*

4). N.

Vedi nota

Pondi.

f.

XVIII.

Chic*, V.

p. 102.

135.
alla line del cap.

I.

L.

II.

. inoltre

L. 28. 20. C. de

Nupt.

8.

117. C. 6.

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Googlt


della persona stessa, e che perci

prende

vita nelluorao individuo.

moviamo per

dividualit

confederazione degli
allarga

il

le

87
l

Ma

idea di giuridica attivit

scorgeremo di leggieri che, quanto pi s i

Stati, noi

collettivo sottentra alla

in cui si svolge

ma

un gruppo socomunanza, lente

cerchio della vita, quanto maggiormente esteso

ciale, vie pi tanto sparisce lindividuo, e lidea della

dato,

incarna e

a grado a grado che uscendo dall'in-

diverse societ della vita, dalla famiglia alla

si

persona individuale.

lumana

attivit,

E cosi ogni aggregato sociale,

non come colleganza dindividui riguar-

rappresenta nel tutt'insieme come persona individua, e sorge

lidea collettiva di famiglia, stirpe, municipio, Stato e simili.

Questo concetto universale della persona giuridica non giusto, quantale persona rispetto al diritto privato, e bisogna da un

do consideriamo

lato restringerlo, dallaltro slargarlo.

Ed

in

vero

al diritto

privato importa

solo di quelle persone giuridiche che sono idonee ad aver patrimonio; e

per la famiglia, ed alcuni collegi di amministrazione dello Stato, non

essendo idonei ad aver patrimonio come persone giuridiche o morali, che
dir si vogliano, verranno tralasciati nella nostra trattazione. Oltracci fa
d'uopo ampliare quel primitivo concetto , poich non solo una colleganza
di persone, ma alcune volte un complesso di beni, un patrimonio, pu

come persona giuridica, e

La persona giuridica adunque pu

considerarsi

di beni,

duale

che in virt

di diritto,

fingersi subbietto di diritto.

definirsi:

un aggregato

di persone

finzione prende figura di subbietto indivi-

una

ed esiste astrattamente nellidea collettiva.

Per la sua costituzione sono necessari i seguenti requisiti: anzi tutto

non possibile un tale subbietto di diritto senza che dalla legge non gli
i

sia riconosciuta ed affermata la personalit, sia per

comune

principio di

per speciale concessione dellautorit dello Stato. In secondo

luogo a questa persona abbisogna un corpo, una sostanza, che pu esser
tanto una pluralit di persone fisiche, onde il nome di universitas perso-

diritto, sia

mrurn, come

comuni,

le diverse associazioni, lo Stato

come

subbietto

di patrimonio, ossia il fisco, e qualsisia corpo o comunit; quanto un complesso di beni che serva ad uno scopo, che rappresenti un intento prefisso; e
cos la persona giuridica prende nome di universitas bonorum, come le pie

fondazioni, e leredit giacente

II

(a) (1),

e finalmente richiesto uno scopo.

carattere essenziale della persona giuridica

figurare

un

o morale dunque di

individualit giuridica nello Stato, e di valere

come un vero

subbietto di diritto.

(a) L. 22.

do

fideiuss. et

mandai.

(40. 1).

Florent. Mortilo reo pronttendi eiantc dilani

hcrcdit aleni fdeiussor accipi potest, quia hereditas personee vice funjritur, siculi

municipium

et decuria et societas.

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>\OTA*IO\E

concetto della persona giuridica stato in questi ultimi tempi esteso di l

(1) Il

del vero, inquantoch s voluto riguardare

abbia sovra un altro una servit prediale.

scrvitus acquiritur

ed altrove

menti. Da' passi

un

sogni di

come persona un qualunque fondo che

questo proposito i testi dicono: fundo

fundus id

iris

non

il

qualunque

citati solo rilevasi:

che per mezzo di una servit

fondo,

ma

diritto di servit;

il

ma

proprietario,

il

il

suo patrimonio

altra parto del

B)

donde alcuni

si

provvede

ai bi-

indubitato, che usa e gode di questo diquale pu disporre della servit

come

di

(e).

Delle universit in generale.

. 26.

fl

I).

(c)

il

fondo, e che essa cos attaccata al fondo medesimo, che acquistandosi

questo, sacquista

T.

aqitae amisit

fondo considerato dalla legge come subQuestopinione da rigettare assolutamente come priva di fondati argo-

bietto (d).

ritto,

|b)

traggono per conseguenza che

giuristi

Carattere generale ed idoneit delle unlverait.

qaod cuiasque

universiiaiis Domine. (3. 4).

Zachariae, liber quest., qu.

10.

un uni versitas personarum, nel senso dichiarato innanzi, quando molte persone si collegano per uno scopo, ed al loro com1) Si costituisce

Da questa definizione
numero di persone fisicomunemente acmembri si siano ridotti ad

plesso lo Stato conferisce la personalit giuridica.

discende, che universita non pu darsi senza un

che,

almeno

cettato

un solo
ciate

riguarda

di tre se si

la

fondazione, essendo

che luniversit sussista anche quando i

(a). Secondariamente mestieri che queste persone

per uno scopo determinato, e finalmente

fa

si

siano asso-

duopo che Io Slato rico-

nosca questassociazione come subbietto di diritto.

2) Costituita una tale persona giuridica, essa per principio generale
affatto

indipendente da ciascuna delle singole persone che

e per debbesi far perfetta distinzione tra

(b) L. 12.
(c)

de

diritti

la

compongono,

e gli obblighi dell uni-

servii. (8. 1).

L. 31. de servii, praed. rust. (8. 3).

(d)

V. Hacking,

(e)

Savigny, 0.

(a)

L. 7. g. 2. h.

Ist. I. g.

c. II. .
t.

62. Ileise,

I.

. 98. n. 18.

103.

Vip. In deenrionibus voi

aliis

univorsitalibus nihil refert,

ntrum omnes

iidem maneanl, an pars mancai, vel omnes immutati sunt. Sed si nnivcrsilas ad unum redit,
magis admiltitur, posse eum convenire et conveniri, quum ius omnium in unum rccidcrit. et
slet

nomen

univcrsitalis.

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89

membro o

chiamar si voglia. Per conseguenza i membri stessi possono entrare in rapporti giuridici collunivermedesima (b), ed allora essi sono riguardati perfettamente come terze
persone (1).
3 ) La persona giuridica come subbietto capace di quei diritti, che
convengono al suo carattere intrinseco. La sua idoneit giuridica limitata al patrimonio, e sono quindi esclusi tutti i diritti che suppongono esversiti, e quelli di ciascun

civis che

sit

senzialmente la persona

tsica,

come

diritti di famiglia,

supporre un subbietto di un'esistenza ideale. Per

persona giuridica sono riconosciuti i seguenti diritti:

sibile

propriet

de'quali imposla

qual cosa nella

(2);

b ) diritti di servit e reali e personali, i quali durano per 100 anni,

essendo questa ordinariamente la pi lunga et dell' uomo (c); questi diritti possono easer costituiti indistintamente su qualunque fondo
non
,

esclusi quelli degli stessi

la quale,

essendo

membri

stabilita pel

delluniversit; fuori della servit di uso,

bisogno reale di qualcuno, mal potrebbe con-

venire ad una persona ideale;

c

obbligazioni e

diritti di

credito in ampio significato, e

altrimenti, che per qualunque altra persona; se

non che

le

lutti

non

obbligazioni,

che consistono in dare, come il mutuo, obbligano la persona giuridica solo

quando il dato fu veramente impiegato in suo vantaggio (d).
La distinzione che face vasi nel diritto antico, cio, che 1 universit
acquistava immediatamente i diritti dobbligazionc contratti dal suo schiavo, e mediante u naclio utilis quelli contratti da

tamente negletta nel

(b) L. 7. . 1.

li.

t.

un procuratore,

sono

Stati

molto pi tardi degli

bel universitas, singuli debent.

L. 27. de reb. cred. (12 L. pr. de div.

L. . 7. de quaest. 18). Vip. Servum municipum
1).

(2. 4).

1.

in ccteris scrvis

corporum dicendum

rev.

(1. 8)

(18.

1.

posse in caput civium torqueri, saepissime rcscriptum est, quia non

Idemque

al-

Vip. Si quid universilati debelur, singulis non dekelur, noe quod de-

L. 10. . 4. de in ius vocando

publicac.

perfet-

diritto giustinianeo (e);

eredit. I diritti di successione

est,

sit

iilorum servus, sed rei-

ncc enirn plurium servus vidclur,

sed corporis.
(c)

L. 8. de usu et usuf. (33. 2). Gai. Si usufruclus municipibus

quousque in eo usufrurlu luendi sinl; nani si quis eos perpetuo tuctur,
nudae proprielatis sernper abscendcnlc usufruclu; unde ccntum annos obser-

L. 56. de usuf. (7. 1),

legatus eril, quacritur,

nulla utilitas eri t

vandos esse constai, qui

(d) L. 27.

finis vitae longissinius est.

de rcb. cred. (12.

1).

Vip. Civitas mutui datione obligori polest,

eius pecuniae vcrsac sunt; alioquin ipsi soli, qui contraxerunt,

(e)

L. 11. . 1. de usuris {22.

non

nicipum vel tutori pupilli, vcl curatori furiosi vel adolescenlis

solvi, vel pupillo, vcl furioso,

vel adolescenti, ulilitalis gralia

si

ad

utilitaleni

civitas, tenebuntur.

1). L. 5. . 7. 9. de pecun.const.

(13. 8). Ulp. Si actori

ita conslituoiur;

mu-

municipibus

puto dandam municipibus, vel

pupillo, vel furioso vel adolescenti tuilem aclionem.

Diritto

romano.

12

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 90
tri

concessi alle persone morali, ed anche con molte restrizioni.

quanto

in

E di vero,

essendo questa perfetta conseguenza

pu senza contraddizione accordarla alla

alla successione intestata,

dei diritti di famiglia,

persona morale,

la

non

si

quale incapace della famiglia e de'dritti che ne deri-

si d il privilegio ad alcune universit, di succedere ab

qualcuno dei loro membri, dato per altro che non vi sieno ere-

vano; con tutto ci

intestato a

di legittimi, nel solo caso cio,

l

che leredit sarebbe passata

al fisco (f).

eredit testamentaria ancora non potrebbe concedersi alle universit;

imperciocch, dovendo leredit essere acquistata con la volont personale

attivit dell'individuo, a ci non pu esser atta la persona, che
non abbia vera esistenza naturale. Per eccezione un senatoconsulto acalla citt d'essere istituita erede nel testamento dal suo liberto, ed

e la propria

cord

acquistarne leredit; a questa eccezione

si

riferiscono tutte quelle leggi,

che ammettono la testamenti faclio passiva per

stata quella eccezione concessa

Quanto

ai legati

non

tutte le

v difficolt

le universit (g),

essendo

persone morali.

veruna

di

concederne lacquisto

alle

universit, e per la forma, e per la sostanza di questa istituzione giuridi-

pur non pertanto fu tardi concessa loro la facolt dacquistare per legato. In sulle prime se ne dette il diritto alle sole citt, quindi ai collegi,
ca;

ai templi,

e finalmente con decreto speciale ai villaggi

(h).

Si dica Io stesso dei fidecommessi, lacquisto dei quali fu espressa-

mente accordato

alle citt

sta per tutte le universit

(f)

da un senatoconsulto, e poscia fu

la regola

po-

(i) (3).

Vip. XXII. g. 8.

(g) Vip. cod. L. un. g. 1. de libert. universilalis (38. 3). L'/p.Municipibus plenum ius in
bonis liberlornm libcrtarum defertur, hoc est, id ius, quod etiam patrono, g. 1. Sed an omnino
bonorum possessioneiu possinl, dubitatur, movet cnim, quod consentire non possunt;

peler

sed per alium possunt potila

bonorum possessione

ipsi acquircre.

suit, ut restitu iis et Trebelliano bereditas possil, et qua ratione

bus iis instilutis a liberto, acquircre hereditatem permissum est,
sionem petere diccndum est
L. 00. g. 7. de legai. (31). L. 0.

Sed qua ratione scnalus ccnalio scnalusconsulto herediila

g.

bonorum quoque posses4.L.l.g. 15. ad Se. Treb.

(36. 1).
(h)

Vip. XXIV. 28.

L. 117. pr. de leg. (30). Marc. Si quid relictum sii civilatibus, Dinne
vel in erudilionem
opus
site in alimenta
sivc quid aliud. 1.. J22. eod.
L. 32. g. 2. eod. l'tp. Si parli civilatis aliquid sii
quod ad ornatura, vel compendium Rcipublicac special, sine dubio debebitur.
L.

vaici, sire in distribulionem relinqualur, sire in

relictum,

puerorum,

77. g. 33. de leg. (31)

L. 5. pr. de leg. (32). Vip. Si fucrit municipio legatura relictum ab hia,

qui rem pubiicain gerunl, fldeicoramissum dari polest. L. 24. de ann. leg. (33. 1). L. 20. g l.

de

alira. (34. 1).

dub. (34.

L.

6. g. 2.

de auro (34.

2).

L. 8. de usu legai. (33. 2).

L.

2. de reb.

8).

(i) L. 23. de ann. leg. (33. 1). L. 20.de reb. dub.

(34.8). Paul. Quumsenatus temporibus
Divi Marci permiserit collegiis legare, nulla dubitatio est, quod, si corpori, cui licci coire, le-

gatura

sit, debeatur.
L. 73. g.l.de leg. (30).Gai.Vicis legata perinde licere capere alque civlutibus, Rescripto Iraperatoris nostri signilcatur.-l'lp.XXlI. 5.-L.20. ad SC.Trebell. (36.1).

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Riconosciuta

01

universit quale subbietto di diritto, necessario sta-

il modo onde si manifesta la sua volont.

Le universit sono ordinate o non ordinate;

bilire

rappresentanti

stabiliti,

sentanti ritenuta

come

come

per

le citt, e

la

prime hanno capi e

le

volont dei loro rappre-

quella delle universit stesse, ed

fissato dai diversi statuti

Ma

(k).

il

potere di essi

non sono

se al contrario le universit

ordinate, la deliberazione presa a maggioranza di voti ne esprime la vo-

lont

(1).

ANNOTAZIONI
Una erronea

(1)

propriet dice:

persona

fisica

il

e singolare opinione quella del Konopack (m), il quale sulla

sopra un obbietlo pu appartenere o ad una

diritto di propriet

o ad una persona morale; nel primo caso chiamasi propriet esclusiva,

nel secondo condominio. Questa opinione per la sua stranezza

ma

futazione,

sar

buono cogliere

il

ma

non meriterebbe con-

destro per distinguere in tutto e per tutto

propriet di una universit, dal condominio

la

di certo v'ha tale differenza tra la pri-

e l'altra propriet, quanto tra la propriet individuale e

il

condominio,

il

che sar

chiaro per le seguenti cose:

t

Le

una

disposizioni sopra

rea universilatis

razione della maggioranza; mentre per la res

debbono essere prese con delibe-

communis

disposizioni del tutto, c quelle delle parti; perocch,

come meglio

parte ideale, pu disporre di essa

devesi far distinzione tra

le

avendo ogni condomino la sua

venderla, impegnar-

gli talenta, ossia

sopra una servit, ecc. (n); mentre per le disposizioni del tutto devono
condomini concordarsi, cosi che il veto di un solo pi forte della volont deil che non avviene per l'universit in cui l'opposizione della minoranza non

la, costituirvi

tutti

gli altri;

ha nessuna

efficacia (o).

comunione ciascun condomino pu, se vuole, domandarne lo sciola sua parte ideale cajnbiata in una reale porzione (p); ma per conognuno de'membri deU'univcrsit potr uscirne e sciogliersi dai legami della
associazione, senza che potesse avere la minima pretensione sulla propriet dell'associazione medesima.
3) Quando si ha un fondo di propriet individuale, ed un altro in comune non
pu essere intentala, l'octio finium regundorum jq); mentre si potr benissimo
quando si tratta di regolare confini tra un fondo di un privato c quello delluniver2) In caso di

glimento, sicch
trario

(k) L. 14.

somma

ad man. (SO.

reipublicae

commissa

1).

Papiri. Municipes intclliguntur scire

est.

L. 07. de condii,

et

demons.

quod

(3$. 1).

sciant hi, quihus

L. un.

g. 1.

de

li-

beri. univ. (38. 3).

(l)

L. 180. g. 1. de R.

1.

Vip. Refertnr ad nniversos, quod publice

L. 19. ad munic. (30. 1). Scaro.

egerint.

L.

5. g. 1. C.

de

Quod maior pars curine

eflecil,

fit

per maiorem par lem.

pr co habetur

tc

si

omnes

leg. (10. 63).

(m) Istituzioni del diritto privato romano g. 206.

L.
3). L.

(n) L. 1. C. coni, divid. (3. 37).

(o)

L. 28.

Comm. divid. (10

comm. divid. (3.

(p) L. 3. C.

(q) L. 4. g. 7.

3. C.

de commun,

10. pr. de

aqua

et

rer. alien. (4. 82).

aquae pluv.

(39. 3).

37).

finium regund. (10.

1).

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 componente, perch nel primo caso 1 attore sarebbe

tempo convenuto, non cosi nel secondo.
Finalmente se alcuno abbia un fondo di propriet individuale ed un altro in
comune, non potr mai sopra questultimo acquistare un diritto di servit; per contrario gli 6 permesso acquistarlo sopra un fondo dell'associazione di cui mem-

sita, di cui lo stesso privato

nello stesso
4)

bro

(r).

Controverso era nella giurisprudenza romana se

(2)

universit poteva posse-

dere in senso legale. 11 possesso come potere di fatto, congiunto alla presenza materiale dellindividuo, pareva incompatibile con la esistenza ideale della persona giuridica. Alcuni opinavano che come eccezione le si permettesse dacquistare il possesso per mezzo di uno schiavo, ma ristretto nelle cose del peculio; altri al contrario
non ammettevano questa eccezione, slantech l'universit non poteva possedere nep-

pure

schiavo

lo

Al tempo aureo della giurisprudenza romana era dato ad essa la

il possesso per mezzo di schiavi, e di rappresentanti (t).

(s).

facolt di acquistare

Molto controverso ancora, se l' universit come tale possa commettere un

reato ed esserne punita, oppure sieno da criminare i singoli membri dell associa(3)

zione.

Alcuni movendo dalla idoneit di diritto e di volere della persona morale rispondono affermativamente, eccettuando per altro alcuni delitti ed alcune pene (v).
Ma, considerando il carattere proprio della persona morale, e la natura del diritto penale, dobbiamo contrapporci alla opinione di questi giuristi.
Autore d un reato solo la persona umana, 1 essere che pensa e vuole eri ha
unit di coscienza; il che certo non pu dirsi della persona morale che sussiste in
virt della legge; poich, se ben si considera, sussiste l'universit solo in quanto allo
scopo determinalo, e fuori di esso i membri che la compongono non operano come
universit costituita, ma come singolari persone. Ora il commettere lui reato non sta
nello scopo dell associazione ch una tale associazione non sarebbe riconosciuta
dalla legge), e quindi, se reato si commette, non da punire luniversit intera, ma
sono da criminare secondo il grado della loro colpa i singoli membri che vollero commetterlo. N altrimenti statuirono i Romani (y): bench qualche passo male inlerpe|

trato abbia fatto seguire contraria opinione

Che Ulpiano

in questultimo passo

(z).

per pojyulus, curia, collegxum, corpus non

voglia intendere universit, persone morali,

de

(r)

L. S. g. 1. in

(s)

L. 1. g. 22. de acq. vel am. poss. (41

si

comprende

dalle paiole siugularis

servii. (8. 1).

L. 2. de acq. vel am. poss. (41. 2).

(t)

II. g.

lin.

2).

L.

7. g. 3.

ad exhib. (10.4)

Savigny,

v.

Sist.

91.

(v)

Mhlenbnich,

I.

g.

196

Sinienis de delictis et pocnis nnivcrsilalum Setveitae,

(y)

(4. 3). Vip.

182S. L.

13. g.

de dolo malo

Scd an in municipes de dolo detur aclio,dubitalur. Et pun, ex suo quidem dolo non

posse dari; quid enim tnunicipes dolo Tacere possunt? Scd

si

quis ad eos pcrvrnil ex dolo coruni,

qui rcs eornm adminislrant, puto dandam,dc dolo autent decurionum in ipsos decuriones dabitur de dolo actio.
(z)

L. 9. g. i. quod

itici,

caus.

4.

).

Vip. Animadvertendum autem, quod Praetor hoc

Ediclo generaliter et in rem loquitur, ncc adiirit a quo gestum; et ideo sire singnlaris

sona, quac

cns

mclum

intuiti, vel

sii

per-

popnlus, vel curia, vel rollegium, vel corpus huic Ediclo lo-

erit.

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03

persona; ed infatti non dubbio che molti membri di una universit, o tutti ancora, possono commettere un delitto; ma resta sempre il principio che queste persone
individualmente saranno imputabili delle loro azioni (aa); c ci confermalo da moltissime leggi.

.
t

Termina
ziali

che

Termine

la universit

527.

dell'

uni versiti.

quando vien meno uno

degli elementi essen-

e specificamente:

la costituiscono,

quando i membri consociati per comune consenso si sciolgono,

seblicne non sempre luniversit cessi immediatamente;
2 quando lultimo demenibri morto (a);
3 e finalmente quando lo Stato, che le ha accordato dii itti di persona morale, annulla la sua concessione.
Quanto al patrimonio dell universit dopo lo scioglimento di essa si
hanno le seguenti regole:
quando luniversit publica, ed beni son patrimonio dello Sta1
1

to,

questi ricadono allo Stato medesimo;

2 ) quando poi essa privata o negli statuti fissata la destinazione

del patrimonio, e si provvedere nel modo posto; oppure mancano gli sta,

tuti

in essi

me bona
3

non vha su

ci deliberazione,

racantia sono devoluti al

comune consenso,

beni

si

spartiscono tra

C) Di alcune

ed allora

lieni considerati co-

fisco;

venga abolita dallo

nel caso che luniversit

Stato,

membri

si sciolga

per

(b).

universit in particolare.
28.
t

T. D. de iure

lisci

U)

(49.

Sintende per fisco

come persona morale

il

T. C.

Del Fisco.
de iure

fsci (10. 1).

complesso del patrimonio dello Stato costituito

o con

altre paiole lo Stato quale subbietto di

diritto.

fisco

(aa) V.

non solo persona morale e capace

Kanjeroir, 0.

la) L. 7. s. 2.

(b)

!..

3. pr.

c.

I.

t. (3. 4).

di diritti,

Ved.

si

gode molti

noi. a. del g. 25.

de colleg. et corp. (47. 22). Marc. Cullcgia

ai

qua fucrinl

et conslilulionibus, el senalus-consultis dissolvuntur. Scd pcrinitlitur

pccunias cominunes,

ma

8- 85.

quas habent, dividere pccuniaraque

iis,

illicita,

quum

mandaUs,

dissolvuntur,

ioter se partiri.

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ed importanti privilegi sopra

2) quanto aglinteressi
3

se

fisco

il

fisco

abbia venduto

nullare la vendita

danni

persone e fisiche e morali; per vero:

ha lipoteca

fisco preferito ai privati;

di creditori;

potr stipularli anche pi del G per

limite segnato per le contrattazioni private (a);

il
il

il

un concorso

legale, ed privilegiato in

cento, eh e

94

le altre

1) ne diritti di obbligazione

ma

la

cosa di un terzo, questi non potr an-

avr solamente un azione per risarcimento di

(1).

ANNOTAZIONE
(1) Si fa ancora quislionc sovra un passo di Modestino, il quale suona: Aon puto
delinquere eu>, qui in dubiis quaestionibus contro, fiscum facile respouderil (b).
Alcuni credono che il giudice in casi dubbii debba decidere conira il fisco. A costo-

ro domandiamo: perch

il

fisco,

che in ogni caso

privilegiato, qui dev'essere

pospo-

persone? Vera quest' al ha interpretazione, la quale intende cosi il

il giudice deve ne'casi dubbii favorire sempre il fisco come perma non commette delitto se talora gli decide contro.

sto alle altre

passo di Modestino:

sona privilegiata;

29.
t

Una

quantit di beni diretta ad

come persona

esser riconosciuta

me

tale

Delle fondazioni pie.

avr

lutti

quei

diritti

uno scopo pio e

sebbene venga sommessa alcuna volta

potest ecclesiastica o secolare

di

comune

giuridica o morale che dir

che sono concessi

alle altre

alla vigilanza

ed

al

si

utilit,

pu

voglia.

Co-

persone morali,
riscontro di

una

(a).

ANNOTAZIONE
E

controverso nelle

moderne

scuole se

beni delle fondazioni pie rappresenti-

no di per s una persona giuridica. Alcuni giuristi e segnatamente il Hosshirt (b)

hanno del tutto negalo i diritti di persona morale alle fondazioni pia causa; ed affermano che beni debbono considerarsi come beni della Chiesa o dello Stato. Questa opinione non vera; e, sebbene a prima giunta sembri rafforzata da alcuni passi
del Codice, non poi cosi (c). I sostenitori di essa hanno confuso la questione della
esistenza con quella delfamministrazione (d). indubitato per altro che alcune foni

ia) !.. ult. C.

(b) L. 10.
(a)

de

fiscal,

de iure

fisci

usur. (10. 8).

(49. 14).

L. 23. C. de SS. Ecdes. (1.2J.-L. 33. C. de cpisc. cl cler. (1.3J.-N.131. c.10. 11. 13.

(b) Archivio per la

procedura

civile.

V. 10. N. 13.

(c)

L. 24. 49. C. de episc.

(d)

Puchta, man. delle Pandette g. 27.

(1. 3).

n. k.

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95

dazioni dipendono dalle chiese, dallo Stato o da una

propria esistenza;

nerale

ma

citt,

ed allora esse non hanno

sarebbe errore ammettere questo principio come massima ge-

(e)

APPENDICE

II.

Manumissione.

Sebbene

umana non fosse in Roma concepita nella sua altezza e uniammessa come diritto la schiavit, Romani tuttavolta non ne sta-

la libert

versalit, e fosse

bilirono la perpetuit, e, superiori in ci agli

uno schiavo potesse addivenir

altri popoli,

sancirono per legge che

libero. L'atto di affrancare lo schiavo dicevasi

manu-

missio. Quest; era solenne o semplice; la prima era di tre specie: viiulicta, censu,

seconda distinguevasi in manumissio inter amicos, manumissio per

epistolam per convivium, ecc.
testamento;

la

La manumissione per viiulicta o manumissio propriamente detta era la dichiail proprio schiavo; il che, dovendo far
cambiare lo stato della persona in modo che un obbietto di diritto addivenisse subbietto, dovea farsi colla forma di una legis actio, e specialmente pei- mezzo della vinrazione del padrone di voler mettere in libert

dicatio in libertatem davanti al magistrato (in iure).

Il

come reclamante contro

difensore dello schiavo ( asserturj presentavasi

drone, che faceva

le parti di

convenuto; e cominciava

il

allo schiavo, toccandolo col bastone ( festuca, vindicta) , c

pai-ole stabilite dalla legge:

cundum su am causam
guiva

sacramentum.

il

sicut dixi; ecce libi

Il

il

pa-

processo col dar di piglio

pronunziando le seguenti

hunc ego hominem ex iure guiritium tneum

vindictam imposui:

esse aio se-

alle quali parole se-

convenuto avrebbe allora dovuto pronunziare

la

conira

ma

poich egli era di accordo col reclamante, si dichiarava confessus,

cio invece di dar di piglio alla viiuiicta c pronunziare le parole della vindicatio, rilasciava ( manumittebat ) lo schiavo, sul quale fin dal principio tenea le mani, palevindicalio,

sando

la

sua volont o col farlo girare

pronunziare espressamente
il

le parole:

circum agere, vertere ) intorno a

hunc hominem

magistrato dichiarava libero perfettamente

missione che fu

la

pi antica,

si

lo

libertini esse volo.

schiavo

(a).

s,

Dopo

Questa forma

di

o col

di

che

manu-

rese sempre pi semplice; fino ad ammettere suffi-

ciente la dichiarazione del padrone davanti al magistrato senza l'intervento di altre

persone e senza altre solennit |b|.

La manumissione per censo avea luogo, quando
schiavo

al

censore, che, accogliendone la professione,

La professio consisteva
zione che far

si

nel

nominare

dovea del proprio

lo schiavo

stato;

perch cosi

delle cose e de' beni posseduti, e riceveva

Finalmente compivasi

mente

la

che

diritti di

il

lo

si

lo

padrone presentava il suo

rendeva libero e cittadino.

volea affrancare nell esposischiavo era tolto dal novero

persona.

manumissione per testamento

dichiarando aperta-

in esso di far libero lo schiavo colle parole: liber esto, liber

iubeo: dato che lo schiavo fosse posseduto ex iure guiritium nel

sit,

tempo

liberum esse
della forma-

zione del testamento 'e della morte. Oltre questa libertas dircele data in cui

le)

V. Fanjerow, 0.

()

V. Puchta, Cors.

(b) L. 8.

c. I.

. 60. Saligni/,

II.

g. 88.

Pucta 0.

c. g-

il

testa-

27.

(l isi. V. II. g. 211de man. vini. (40. 2).

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96

avea pure la libertas fidcicommmaria per cui altri

erede ad affrancare uno schiavo. La manumissione testamentaria avea
obbligava
effetto dal momento, che l' eredit era accettala, purch non fosse sottoposta a condizione sospensiva (c). Queste tre forme daffrancazione erano ancora le sole al tempo
di Cicerone (d); ma poscia furono ammesse le altre pi libere inter amicos e per
epistolam. La prima consisteva nel dichiarare a voce libero lo schiavo davanti a cinque testimoni; la seconda con uno scritto segnato dal padrone e da cinque testimolore stesso era

il

inanumissor,

vi

ni. Polevasi

bero

anche dar tacitamente

pcrmcnsam

diritto di libert,

esimili).

che per

tadini ina Latini.

Una

merc dichiarazione

di

la

Ma

libert di fatto, trattando lo schiavo

novella forma di

dar

liil

la (piale

schiavo, fatta nella chiesa ed in presenza

atto.

manomettere, essendo

alla facolt di

come

rendeva simili affrancati non citmanumissione fu introdotta da Costantino

la libert allo

dei sacerdoti che ne sottoscrivevano

Quanto

la

queste manumissioni non dettero allo schiavo

legge Iunia,

la

manumissione una maniera da-

lienazione, lavea colui solamente, che poteva alienare.

Ma

pure nelle leggi romane

si

osserva una certa restrizione del diritto di dal-

mentre quanto alla forma si notalo un progresso di agevolazione. Alcune di queste restrizioni hanno motivo giuridico; altre all opposto sono
dettate da necessit politica, e sono speciali tanto, che senza la legge che le sancisce, non avrebbero ragion diessere.Se molti proprietarii avevano condominio sopra
un solo schiavo, uno di essi non poteva affrancarlo, ma il suo atto valeva come rila libert allo schiavo,

nuncia della sua parte, che ricadeva agli altri condomini; in (ine allora poteva afquando costringeva gli altri a cedere le loro porzioni per I' equivalente

francarlo,

valore ed aggiudicare a lui tutta intera la propriet; questa cessione fu fatta obbliil quale ne determin il prezzo legale, e tolse via il ius ac~
Similmente quando era costituito f usufrutto di uno schiavo, e duil proprietario lo manumetteva, l atto della manumissione non
era nullo, ma lo schiavo non acquistava la piena libert di diritto, se non quando finiva l usufrutto; stantech la sua libert avrebbe leso il diritto dell usufruttuario.
Questa limitazione nasce da un principio giuridico, e Giustiniano, affermandone la
giustizia, ammise solamente il diritto dello schiavo di esser libero anche durante
f usufrutto, senza pregiudicare in nessun modo l usufruttuario. Dalla medesima natura la determinazione della legge Adia Sentia, la (piale permise di oppugnare
una manumissione falla in fraudem creditorie, perocchper mezzo di essa si diminuiva il patrimonio del debitore, ovvero si aumentava l' insolvenza di lui; regola
estesa da Adriano anche ai peregrini con un Senatoconsulto (I). Erano statuliberi
tutti gli schiavi, che per promessa avuta avean diritto d'essere affrancali in un
tempo designato, o per una condizione avvenire.
Le limitazioni, che ebbero natura pi politica che giuridica, e che veramente
apportarono cangiamenti al principio della manumissione, furono determinate da
due leggi, le leggi Aelia Sentia, e Furia Caninia. Colla prima si limit il dritto del
manumiltenle, il quale non iioteva affrancal e, se non avesse almeno venti anni; dip-

gatoria da Giustiniano,

crescendi

i-ante

(c)

(e).

usufrutto,

L. 23. inanimi, lesi.

(d) Cie.

(f)

L.

40. 4

).

Top. 2.

(c) L. 1. C.
1.

de com, scrv. man. (7. 7

1 de statu. ( 40. 7 ).

).

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97

pi poteva solamente esser valida la manumissione l'atta per vindictam, ma il padrone doveva provarne la insta causa innanzi ad un consilium composto in Roma
da cinque Senatori e cinque cavalieri, e da venti recuperatorcs tutti cittadini romani
nelle provincie (g). Ancora questa legge prescrisse, che la manumissione di uno
schiavo minore di trenta anni era sempre invalida, quando non se ne poteva provare
la insta causa dinanzi al consilium. L' affrancazione di uno schiavo condannato per
delitto o marchiato era possibile, ma questi non addiveniva n ci vis n lalinits, ma
aveva linfimo grado della libert, dediti dora ni numero, non poteva dimorare che
ad una certa distanza da Roma; qualora egli fosse sorpreso di qua del cenlesimum
miliarum, era come schiavo venduto in vantaggio dello Stato senza speranza di acquistare inai pi

la libert

La legge Furia
due

(li).

che chi avesse tre schiavi, non poteva manometterne che

da quattro a dieci, non pi della met, da undici

statui

nel testamento; chi ne avesse

a trenta,

non pi

di

un

terzo,

da trentuno a cento, non pi di un quarto, e non piti

da cento a cinquecento; e finalmente nessuno per

di uria quinta parte, chi ne avesse

qualsivoglia

La

numero poteva

affrancare pi di cento schiavi.

violazione di questa legge rendeva nullo

latto.

Delle due specie di limitazioni esposte Giustiniano abol quelle che prendevano
origine dalle condizioni dei tempi in cui

Camma dunque

Furia

la

legge fu

fatta.

Le

leggi Aelia Sentia e

furono abolite, ritenendo solamente quelle disposizioni fatte

in vantaggio del ruanomittente e dediritti del terzo.

Con

modo

tutte queste restrizioni non ccssavasi per di sgrossare l antica forma in

da esser qualche volta inutile anche latto stesso della manumissione. Di tale

carattere leditto di Claudio, che rendeva libero lo schiavo ammalalo abbandonato

dal suo padrone; e similmente quella serie di senaticonsulti sotto Adriano,

ordinarono di aggiudicare

commesso

la libert,

qualora lerede, che

si

quali

era obbligato per fide-

con lassenza anche giusta, o qualora fosse domicilialo in altre provincie (SC. Rubriantnn, SC. Dasu oliamoti, SC. Arliculeiaiium (i) ).
allaffrancazione, cercasse di esimersi dallobbligo

APPENDICE

111.

Cittadinanza.

La

cittadinanza, nascendo dallidea del proprio consorzio e della patria preclusa

agli altri, era pel

Romano

glia; onde,

anche pi che

gimento,

la

il

il

massimo

diritto,

ed

in s

comprendeva

libert e fami-

concetto di libert, quello di cittadinanza ed

chiave del progresso del diritto privato, ch

monumento

il

suo svol-

della sapien-

romano, ed come pietra fondamentale di quella

civilt ch vanto delle et moderne. Da questa idea di cittadinanza discende che chi
non cittadino romano, non ha diritti, e per nelle leggi antichissime vediamo dure
e rigorose conseguenze di tale principio: chi straniero alla societ romana, nemico, n pu esser garentito dalle leggi, perch, non avendo cittadinanza, non ha per-

za, e della vera gloria del popolo

(g) Hip. Fragra.

I.

(h)

T. C. dedilieig

(i)

Purlita,

I.

13.

!..

7. g. 1. qui et a quih. (40. 9).

libert. Ioli. (7. 5).

c.

/brillo rumami.

13

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-.

98onde Cicerone che ci rammenta questo stato antico, scrive: Ilostis apud
maiores nostros is dicebatur, quem mine peregrinimi dicimus. Indicarli XII ta Intlae; aut status dies cum hoste. lem: adversus hostem aeterna aucloritas (a)
Appena il Romano senti essere angusti troppo i confini del suo territorio, e cominci la sua missione di conquista e di civilt, e fin da quando lumanit prese a risonalit;

vendicare merc la manumissione

il

diritto di libert dell'

uomo, sorge un nuovo

una nuova politica, a cui ostava il considerare prive dogni diche ormai venivano in relazione coi Romani.

principio di equit ed
ritto le altre genti,

ostava di

meno

all'

orgoglio

romano

il

far partecipi della loro cittadinanza

genti straniere: onde fu bisogno creare novelle regole giuridiche,

rantissero

diritti del

romano per s

non Romano, e

si lasciasse

merc

cui e

inviolato quel diritto che

costituiva. Nella facolt di governarsi

secondo

il

il

si

ga-

popolo

diritto civile,

o se-

condo quello delle genti, si riducono le differenze tutte della cittadinanza; e di vero
il cittadino avea
diritti di persona civile, non cosi il peregrino, a cui dava personai

lit

solo diritto delle genti.

il

Una

condizione intermedia era quella del Latino,

il

quale partecipava ad alcuno

Roma, ed era nel resto pareggiato a peregrini: poich avea il iris

commerci t, come i cives, ed era privo, come peregrini erano, del ius cormubii.
Adunque il vero contrapposto del civis era il peregrino incapace del commercimi i e del connubium; persona secondo il diritto delle genti, egli rimaneva straniero, finch un atto solenne o semplicemente giuridico non lo facesse degno della
romana cittadinanza; o se mai applicar doveasi per lui qualche massima di diritto
civile, vera bisogno di ricorrere alle finzioni di diritto, dovendosi in lui supporre per
alcun tempo la qualit di cittadino (S. IO. ann. 3).
Si nasceva peregrino, quando specialmente la madre fosse peregrina, qualunque
fosse poi la condizione del padre; o tale si diventava per mezzo della capitis demin litio media, o per affrancazione contraria alla leggo Aelia Sentia, per mezzo della
quale fuvvi unaltra distinzione di peregrini, imperocch alcuni affrancati vennero
de diritti civili di

agguagliati alla condizione di quei popoli assoggettati a Roma per forza ovvero per
dedizione (dediticii/, la condizione de quali sottostava a quella degli altri popoli, e
siffatti

mamuuessi furon

detti

dediticiorum numero ex lege Aelia Sentia

(b).

Unaltra condizione poi era quella dei Latini, i quali, come abbialo detto, in
parte erano equiparati ai cittadini, in parte ai peregrini. La concessione del comi

rnercium certamente un favore dato al popolo latino in preferenza degli altri sodi,
e che probabilmente risale alle pi antiche origini del popolo romano. Ma anche in
questa classe eranvi due gradazioni che nascevano dalla natura del diritto concesso;
il

commercium

in

vero comprende in s due

diritti distinti, la facolt di

pei diritto civile, e quella di far testamento; ora queste

mercio facevano

come

la

duo

acquistare

facolt differenti del

distinzione dei Latini, che avevano tutto intero

il

com-

commercium

Comuni, ai quali era concesso il ius latii o Ialini

che avevano si la facolt di acquistare per dritto civile, ma
testare validamente. Questi Latini erano gli affrancati semplicemente inter
Latini del Lazio, quelli dei

coloniarii; e di quelli

non di
amicos o per cpistolam,

gli schiavi affrancati

quelli ai quali la legge Giulia

fa) Cie.

de

Norbana dava

solamente dall'obbligo

di servire

come

la libert latina, detta peri) latini in-

off. 1. c. 12.

(b) Boi., I. n.

1.1.

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00

inani : e da ullimo Latino di questa condizione era lo schiavo arrancalo che avesse
avido meno di trenlanni contro la disposizione della legge Aclia Senlia.
II.

al

Come non

peregrino e

al

negava

si

allo schiavo la possibilit di addivenir libero,

Latino era negato

tino era accordato con

maggior

lo

addivenir cittadino quando che

facilit.

Ed acquistava

quel Latino delle colonie che avea esercitato

1 )

la
la

neppure

sia, anzi al

piena cittadinanza

La-

magistratura nella propria

citt;

2) per determinazione della legge Aelia Sentia quel Latino che prendeva a
moglie una Latina colonaria, o una civis secondo la legge Giunia, e dichiarava avanti
a sette testimoni di contrarre un legittimo matrimonio, acquistava allora la cittadi-

nanza, quando presentavasi

niculus ed esponeva quei

anche

al

latti

pretore o al preside della provincia con

(causa probare/;

il

un

figlio

an-

qual dritto fu da Vespasiano esteso

ai Latini giuniani;

3) per mezzo della legge Visellia

a tre, nei vigiles di Roma;
i)

il

il

Latino che avea servito sei anni, ridotti poi

Latino che fabbricava una casa in

Roma, applicandovi una

parte de beni

assegnala dalle leggi;

5)

il

Latino che fabbricava un mulino con forno (pistrinum)

e forniva

Roma

di farina e di pane;

6) anche
7)

la

Latina che avea procreati tre

per editto di Claudio

il

figli;

Latino che costruiva un vascello di determinata gran-

dezza;
8) finalmente tutti

Latini e

peregrini potevano divenir cittadini per mezzo

di speciali concessioni degl imperatori; delle quali le pi importanti furon quella

della legge Giulia (664)

che

la estese

Pure

si

tutti

noli

che

che diede

la civilas alle citt italiche,

e quella di Caracalla

cittadini dellimpero.

la

legge di Caracalla non tolse via interamente

Latini e dei peregrini, poich per le leggi antiche ancora vigenti,

la

differenza dei

come

la

lex Aelia

manumissioni semplici inter amicos, ecc. si formavano

novelle schiere di latini e peregrini. La peregrinit e la latinit non furono perfettamente abolite, che da Giustiniano (c).
Sentia, e

per

effetto delle

APPENDICE

IV.*

Persone giuridiche
Ne' primi tempi di Roma non v erano persone giuridiche, perch non richieste
ancora da bisogni civili. Erano associazioni di sacerdoti e di artigiani, che formavano comunit, ma non erano considerate direttamente come capaci di propriet;
poich i mezzi o venivano loro somministrati dallo Stato, o erano messi fuori commercio, come le cose appartenenti al tempio. L idea di persone giuridiche nacque
primieramente quando, accresciutosi Io Stato romano, sorsero dei Comuni sotto la

dipendenza

di

Roma; ma

in seguito pass alle antiche associazioni di sacerdoti, di

artigiani, ai soggetti ideali,

le)

S.

214.

L. unic

C. de dedit

come

Kb.

(rii.

tempii e gli Dei, e infine per astrazione allo Sta-

(7. 3).

L.

un. C. de lal.lib,

loti. (7

fi).

Puchla, O.

c.

ss.

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100

il nome di fsco. I.e persone giuridiche distinguevansi in 4 classi

Persone giuridiche che hanno un fondamento naturale c necessario.
2. Persone giuridiche volontarie, che hanno per fondamento una riunione di persone. 3. Persone giuridiche che hanno un fondamento ideale, cio il fine per cui esistono. 4. 11 fisco, che ha una natura tutt a parte dalle altre persone giuridiche.
I. Tra le persone giuridiche naturali e necessarie primeggiano i Comuni, delti
Municipes o civitates, dei quali ciascuno aveva il proprio territorio c la propria amministrazione, e lutti erano considerati come tanti Stati sotto la dipendenza di

to,

considerato sotto

generali;

1.

Roma.
Appresso vengono i villaggi (Vici) che non arcano indipendenza politica, ma
erano capaci di possedere, e muover lite; e tengono luogo intermedio tra Comuni
Tor, coticiliabula, castella. Quando Roma conquist le terre fuori di
e i villaggi
i

Italia,

queste, sotto

il

nome

di Provincia,

ebbero

la qualit di

persone giuridiche

si-

mile a quella deComuni.

Tra

II.

giose, cio

annoverano in primo luogo le societ reliche potevano acquistare, e succedere

associazioni degli ufficiali o magistrati inferio-

le associazioni volontarie si

collegi di sacerdoti, e le Vestali,

per testamento. In secondo luogo

le

ri, presto formatesi a corpi; tra cui vi ha principalmente il ceto degli scribae appellati anche decuriali dalla loro divisione in decurie. Questi corpi ebbero in Roma
molte distinzioni c molli privilegi. In terzo luogo le associazioni degl industriali, a
cui appartenevano gli antichi corpi di artigiani, e i nuovi di pasticcieri, di barcaiuoli,
e le cosi dette societates, cio associazioni latte per imprese industriali, come la societ per l' esplosione delle mine, le societ delle miniere saline e quelle per la per-

cezione delle imposte. Infine le associazioni amichevoli (sodalitates, sodalitia, colle-

gio sodalitia

surte

ma

conviti modesti,

al

tempo

giulivi,

di

Catone il vecchio, che aveano per iscopo il tener

i costumi antichi, cerimonie religiose in co-

e secondo

mune. Queste societ somigliavano molto a'moderni circoli detti club, specialmente
quando presero sembiante politico; e come furono alle volte cagioni di turbolenze,
vennero quasi sempre proibite, e punite quindi come crimen exlraordinarium.
Tutte quante

ebbero

l'altro

III.

le associazioni volontarie, oltre

specialmente

Le persone

nome

il

nome generico

di universi talt'S

c coUegium.

di coi~pus

giuridiche ideali sono le fondazioni pie, le quali non hanno nei

pia corporazione moderno. Tali persone giuridiche erano rarissime nctcmpi antichi, e non aveano quel carattere ed importanza
chebbero di poi al tempo del Cristianesimo. Vi avea dapprima de'lasciti, delle donazioni a' tempii, c dei beni impiegati per atti di beneficenza, ma non erano altro che
beni addetti a quest'uso, senza rappresentanza giuridica, e sotto la dipendenza dello
lesti

alcun

speciale; quello di

Stato.

Fu

il

Cristianesimo che assegn

come

scopo'all' attivit

umana

la carit in

mezzo di fondazioni indipendenti e durevoli. Quindi sursero le Chiese, che aveano beni propini, distinti da'beni ecclesiastici in generale, e

stessa e le diede corpo per

gl'istituti di carit destinati a raccogliere gli

ciulli,

gli orfani

ammalati,

e simili: individui e proprietarii al

pellegrini,

medesimo

titolo

vecchi,

che

le

fan-

persone

naturali o le corporazioni.

IV. Fisco. Lo Stato considerato

come persona

giuridica era anticamente detto

aerarium, inquantoch, come soggetto di diritto, rieevea tutte le rendile e i tributi

che si pagavano da' sudditi. Quando poi il Senato c l'Imperatore si divisero l'ainmi-

Digtized

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nis trazione dello Sialo,

il

nome

101

di erario

rimase

alla cassa di

amministrazione del Se-

nato; ed a quella dell'Imperatore si diede il nome di Fiscus da'panieri di vimini die

tributi all Imperatore. Il quale, avendo in seguito attribuito a
si usavano a portare
s medesimo tutte le funzioni dello Stato, fece abolire l'aerarwm, e cosi Fiscus fu il
i

nome con

veniva designato

cui

lo

Stato quale soggetto morale o persona giuridica.

CAPITOLO

III.

DELLE COSE.
30

I.

Concetto

T. In>t. de rebus corporei, et incorporai.

zioni //.

$$.

li

eonu.

(2. 2).

Schilliiuj,

Manuale

delle Istitu-

SO. OS.
\

Intenti osi

per cosa nel suo pi ampio significato tutto ciche o pu

essere obbietto di diritto, o

materiale, ossia

le

il

diritto stesso (a). In qtlesto concetto

primo luogo quegli

fa mestieri distinguere in

obbietti che

ci che nello spazio, che ci circonda, e che percepito per

(res,

quae

tantji

ci la distinguevano con le parole

cose che non hanno esistenza mate-

nome di cose

incorporali, quae tnruji non possimi,

prendono perci

il

sed in iure tantum consislunt, ossia ci che

l

intelletto; cosi tutti diritti,

Riunite insieme queste

corporali
11

si

ha

due

si

pu percepire solamente

rapporti giuridici

{a} L. 5- pr.

col-

(b).

idee, delle cose corporali cio e delle in-

tutta loggettivit del diritto.

concetto naturale delle cose stato, cosi

naturali, esteso ancora pi;

come

quello delle persone

non altrimenti che una quantit pi o meri

L. 23. de V. S. {50. i6). Rei appellatone ei causae, et iura continetur.

(h) L. 1. $ 1.

quaedam

mezzo desensi

Romani per
le

possuni);

res corporalis ed in secondo luogo

riale, e

generale

hanno esistenza

cose nello slretto significato, che consistono in tutto

de divisione rerum

1.

).

Gai. Quuedain praclerea res corpora

incorporale*. Corporale* line sunt, quae langi possunt, voluti fondu*,

les

homo,

sunt,
vesti*,

annuii, argenlum, et denique alile re* innumerabilcs. Incorporale* sunt, quae langi non possimi; qualia sunt ea, quae

modo

in iure

consistimi, sicul herediias, usufrucius, ohligationcs

con tracine. INec ad rem perline!, quoti

in

ipsum

plcrumquc corporale
iu* ulendi fruendi et

est, veluli fuudus,

ipsum

quod

ex aliqua obligatione

homo, pecunia; nam ipsum

ius obligalionis incorporale est.

. 1.

de

damno

infecto (39. 2).

nam

et

nobisdc-

ius successioni* et

Eodem numero sunt

praediorutu urbanorum et rusticorum, quae eliam servitules vocantur.

V.anc. L. 13.

quoquo

heredilatc res corporale* comincili or;

fruclus, qui ex fondo pcrcipiuntur, corporale* sunt; et id,

liclur,

et iura

. i.g. Ins h.

t.

L. 4. g. 27.de usucap. (41. 3).-- Vip. XIX. il.

fragni. Vat. g. 92.

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102

grande di persone fisiche pu formare un subbietto di diritto [unirersilas

personarum ), una quantit pi o men grande di cose, concepite in un lutto, pu formare un obbiettu di diritto {unii'ersitas rerum). Similmente come una moltitudine di cose corporali alle volte si rappresenta in diritto
come una cosa sola, cosi l' insieme di cose corporali ed incorporali pu
essere inteso come un solo obbietto (c).

Importanza giuridica

II.

I.

delle cose.

31.

Delle eoc mobili ed Immobili.

Le cose corporali di loro natura sono mobili od immobili: queste

sono le cose che perennemente stanno, e che non sono capaci di movimento n per propria, n per esterna fona; in tal significato il suolo
immobile (a).
2 Le cose sono ancora immobili, non per loro natura, ma per desti1

nazione; ed in questo significato sono considerate dal diritto immobili le

piante attaccate al suolo,

frutti agli allieri e simigliatiti (b).

Le cose immobili

si

distinguono in rustiche ed urbane {pruedia

Romani intendevano per fondi urbani tutti gli editimi situati in citt o in campagna; fondi rustici al contrario quelli, dai
quali se ne ricavano frutti; per un orto, il quale messo con ledificio di
modo che ne forma un accessorio, un fondo urbano (c).
I Romani adoperavano anche la voce praedium suburbanuin per iurustica et urbana

).

te) L. 18' 8 2. de hered- pel. (3.3), Vip. ISunc videamus, quae icniant in hcred ilatis pelinone. Et plaeuit, universas res heredilalis in hoc iudicium venire, sive iura, sivc corpora

siot.

L. 113. 211. 211. de V. S. (30.

(a)

(h) L. 1. g. 0.

de

vi

13. 16

).

Ili).

Vip. Ululi inique in dubiuin non venil, interdirlum hoc ad

rea mobiles non perlincre;

Piane

ai

qnae ree

sint in fundo, ve! aedibus,

deieelus esi, ctiain ramni nomine interdicami competere.

uaufr.

quemadm.

(7. 9

).

L. 10. de acl. cmt. vend.

19.

!..

3. g.

13 eod.

). L. il de R. V.

unde quia

!.. 1.
(

6. 1

g. 1 ile
).

Gai.

Fructus pendenlea pars fundi videntur.

(c)

praed.

L. 3. 1. g. 1.
(

8. 1

).

L.

quibus caus. pig.

198. de V. S.

non solimi ea, qnae sunt

in

30.

2). g. 1. Inst. de servii. (2. 3). L.l.pr. coinin.

16 ). Vip. Urbana prardia omnia ardiRcia accipimns,

'20.

oppidia. sed et

si

forte stabula sunl, vel alia meritoria in villis et

in vicis, vel ai praeloria voloptati

tantum descrvientia, quia urbaniim praedium non locus fased materia. Prolude hortos quoque si qui sunt in aeililiciia consimili, dircndum est urhanorum appellacene contineri. Piane si plurimum horli in redilu sunl, vinearii forte, vel etiam

ci!,

olitorii,

magis

bari-

non sunt urbana.

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dicare quei terreni,

103

quali erano situati nelle vicinanze della citt, che

avevano coltura speciale (d).

2 Le cose si dicono poi mobili quando
)

sia per foraa propria sia per

esterna possono mutare di luogo; se per propria

si

dicono se moventes,

moventes se per esterna (e); tra le prime si distinguono le ferae, quelle

che vagano liberamente; bestiae innnsuetae, le altre che vivono con 1 uomo; e finalmente mansuefactae, quelle che domate restano presso dell'uomo, e sono considerate come mansuete finch restano presso di lui (f).
Le sole cose corporali vanno soggette a questa divisione, poich le
incorporali non possono essere classificate n tra mobili n tra gl' immobili. Pure alle volte non inutile, anzi indispensabile, anche per le incorporali, la medesima divisione; in questo caso si hanno i seguenti criterii:
diritti sulje cose saranno considerati mobili o immobili, secondoch
il loro obbietto un mobile o un immobile: i diritti che saranno congiunti
con una cosa immobile, verranno considerati della medesima natura: i diritti di obbligazione vanno per Io pi sotto il concetto di cose mobiliala uli

timo quando ogni altra via manca, supplisce

B. Urli*

Non

tutte le

la

volont delle parti

(g).

32 .

rose la rommcrrlo o fuori commercio.

cose sono idonee ad easere obbietto di

diritto; in

questo

riguardo le cose corporali vanno divise in cose in commercio, e cose fuori

commercio; quelle cio che non poasono formare obbietto di diritto, e
quelle che ne sono capaci.
In questo luogo bisogna ricordare
iuris

),

le

cose profane

Le rps divini

le

cose di diritto divino

Immani iuris (a).

sono fuori commercio;

divini

iuris

in esse si

distinguono

le res sacrae, le sanctae, e le res religiosae.

(d) L. in. C.
(e)

camus,

de praed. min. ( 3. 71 ).
item moliitium appellatone idem siguili( 30. 10). Cela. Movenlium,
(amen apporci, defunclum animaliuni dunlaxat, quia se ipsa nmverent, morenlia

L. 93. de V. S.
si

vocossc, qiiod veruni

(f)

ndqu.

41.

(g) ved. L. un. g.

(a) L. 1 pr.

L.

res, veluli

I.

C.

1 ).

g.

42. 1.

).

12-16. lnsl. de rcr. div. (2. 1.

de usuc. Iransf.

(1.8). Gai.

iuris, aliae

muri

el porlae,

id nullius in lionis osi, id vero,

aulem

13. g. 2. de re iudic.

).

L.

3. g. 1. 6.

de

1 ).

de div. rcr.

nani elise sunt divini

quoque

est.

L. 1. g. 0. de posi. (3.

rcr. doni.

7.

31

Summa

Immani. Divini

quodammodo

quod Immani

).

L.

13.

de R.

1.

30. 17

).

rcruni divisto in duos arliculos deducitur;

iuris

sunl velati res sacrae el religiosae. Sancla

divini iuris sunt.

iuris est,

Quod

aulera divini iuris est,

plerumque alicuius

in

honis est; polesl

el nullius in bonis esse.

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104

Le res sacrae erano quelle consacrate alla divinit con cerimonie

religiose e con l intervento della publica autorit (b).
b) Erano sanctae quelle cose le quali, come si esprime Marciano,
erano assicurale contro la ingiuria degli uomini con pene private, come
a

le

mura

e le porte della citt

(c).

c) Finalmente dicevansi religiosae quelle che tale addivenivano per

mezzo

un

di

ilei

l'atto

privati, e particolarmente col sotterramento di

morto, purch vi fosse

intenzione di rendere

l'

tempo

di depositare per qualche

il

cose religiose non erano internamente sottratte

in

un

luogo religioso, e non

il

cadavere. d avvertire per che le

al

dominio delle persone,

quanto queste erano nel diritto d' usare di quel luogo. Il carattere di
si perdeva per mezzo della publica autorit, o quando un

cosa religiosa

luogo simile cadeva

in potere del nemico (d).

Le cose Immani iuris sono per regola in commercio, ma in alcuni
o di fatto sono fuori del dominio della persona. Tali

casi esse di diritto

sono

cose che in fatto non hanno alcun padrone, come

le

le fiere

che

trovano nella loro libert naturale

si

le

res nullius,

(e);

b le cose, la cui propriet non possibile per speciale loro natura,

res communcs omnium, come l'aria, il mare la pioggia, ecc. (f).Si noti clic
qualcheduna di queste cose disgiunta pu addivenire propriet di privati,
)

ma

perde allora

L. 6.

(b)

rer. div. (2. 1

).

luti

aedes sacrae

constitulioncm

suo carattere di cosa comune

de contrai), cmt. {18.

pr.

est, id nullius in

il

Nullius

autem

Louis est. .
el

!.. f.

g. 2. 3.

(g).

de rer. div.

suiti res sacrae, et religiosae el

(1.

8) g.

7. S.lnsl.

de

sanctae quod cairn divini iuris

Sacra sunt quae rite et per ponlilices Ileo conserrata sunt, vo-

8.

dona, quae

1).

ad ministerium dei dedicata sunt, quae etiain per nostrani

rite

L. 21. C. de Sacr. cui.) alienari et obligari prohibuimus cxrrpla causa rc-

detnplionis captivorum. Si quis vero auclorilalc sua quasi

Locus autem,

est sed profanimi.

quo aedes sacrae sunt

in

sacrum

sibi consliluerii,sarruin

non

aedificalae, etiani diruto aedilcio sa-

cer adirne inauri, ut et l'apinianus scripsit.

quoque res, velini muri el portae, quodani modo

divini iuris sunt, et ideo nullius in bonis sunt. Ideo autem muros sanctos dicimus, quia pocna
capitis constituta est in cos, qui aliquid in muros deliquerint. Ideo et legum cas portas
quibus pocnas constituirnus adversus eos, qui contra Icgcin fuerint, sancliones voramus.
L. 8.
lO.Inst. de div. rer. (2. 1). Sanctae

(c) g.

9. g. 3. 4. L. il. eod.

de

(d; g. 9. Insl

mortuum

inferi in

de religiosi

sunt

li.

rer. div.

locum smini.

).

L.

(c) g. 12. Inst.

de

de div. rer.

illa,

2. g. 1.

).

rer. div.

Rcligiosum

ved. anc. T.

44 C. eod.

(f) !..

(g)

2. 1

2.

(
(

1.

3.

44

I).

tornili

unusquisque sua voluniale

de mori, infcr. ct sep.

edif. (il. 8).

dum

L. 34

).

1 ).

8). .Marciar. Kt quidom naturali iure

aer, aqua profluens, et mare, et per hoc litora maris.

L. 10. eod.

facit,

L. 14. 50. de acq. rer. doni. (41. 1

).

!..

L.

omnium communio

3. 4. eod.
3. 4.

ne quid in

loc.

pub.

(43.8).

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le

105

Le cose che sono destinate

publiche piazze,

uso publico

all

strade publiche ed

33

Le cose

mente, species

come

suolo delle

il

C. Delle eo*e fungibili c

1.

fiumi navigabili (h).

non

fungibili.

possono presentare alla nostra percezione, o individualcertum corpus, o come obbietti di un genere, genus, in-

si
,

certum corpus. Queste seconde sono appellate nei fonti res, quae numero, pondere, mensura consislunt, dette altrimenti fungibili, non fungibili le prime. Da ci nasce che quando ne rapporti giuridici si pretende
una determinata cosa, ossia quando la cosa si presenta nella sua individualit,

il

allora

promettente non potr sostituire a quella pretesa un'altra cosa,

fungibile; quando invece indifferente se venga data una

non

cosa piuttosto che un

medesima

altra,

si

ha facolt di sostituirne un

altra della

qualit e quantit, allora funcdonemrecipit, ed fungibile

Questa distinzione ne ha generata un

2.

altra;

le

(a).

cose fungibili in

sono appellate consumabili, non consumabili le altre.

Questa distinzione, sebbene sembra che nasca dalla prima, pure deve essere giuridicamente distinta, perch non sempre il caso che le cose fun-

massima parte

si

siano consumabili, e per converso (b); ed anche perch si trovano

le due locuzioni usate in senso diverso in varii istituti giuridici. cosa
consumabile quella che con 1 uso cambia la sua natura.
gibili

Una cosa

fungibile per eccellenza la moneta, la quale

senta mai nella sua individualit,

privarne,

praetorias,
les

quaedam

alii

si

pre-

8). Vip.

Yiarum quaedam publicae sant, quaequas Graeci BjwiXism {regia!), nostri

Has quoque publicas esse quidem

iter constitulum est.
L. nn
Rum. pubi. ( 43. 14). L. 1. g. 3. de Rum. (43. 12). Vip. Fluminum, quaedam publica
quaedam non Publicum Rumen esse Cassius definii, quod perenne sii ; haec sententi
io vicis

dicunl; quod ita verum est,

nt in

non

suo valore.

consulares vias appellaot. Privalae suoi, quas agraria quidam dicunl. Vicina-

sunt viae, quae

sunt,

nel

vicinales. Publicas via dicimus,

ne quid in toc pubi. (43.

(h) L. 1 S- 21. 22.

dam

ma sempre

sunt

si

vel

quae

in vicos ducunt.

non ex collatione privalorum hoc

Cassii,

quum

et Celsus probat, videtur esse probabilis.

L. 1. 3 7. ad leg. Pale.
(a) L. 54. de V. O. ( 45. 1 ).
L. 6. pr. de rei vind. (6. 1).
L. 2 8 1 de reb. cred. (12. 1):
2). 26. C. de usuris ( 4. 32 ). L. 29. de solut. (46. 3)
Paul. Mutui datio consistit in his rebus, quae pondere, numero, mensura consistunt; quoniam
eorum dalione possumus in crcditum ire, quia in genere suo functionem recipiunt per solutionera magis, quam specie; nam in ceteris rebus ideo in credilum ire non possumus, quia aliud

(35.

pr

alio invito creditori solvi

(b) L. 30. 8- 6.
Inst.

de usufr.

2.

Diritto

non

de legai.

potest.

30

).

-L.

34. 8- 4. eod.

L. 37. pr. V. 0.

45.

1 ).

- 8- 2.

4 ).

romano

*4
.

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106

. 34.
A. Delle conti dividile ed Individue.

inoltre in divisibili ed indivisibili

Le cose vanno distinte

). Quantunque

individuae

et

pure in

to,

diritto si

dividuae

le cose sieno per natura divisibili all infinidicono indivisibili quelle cose, la cui divisione venga

a distruggerne la sostanza, o a diminuirne il valore totale. Pur ci nonpertanto le cose si rappresentano in diritto o pr parte divisae o pr indivisae.

Le cose sono divisibili pr parte ), quando la cosa veramente si

da un tutto se ne fanno varie parti, delle quali ognuna da s
tutto: e qui bisogna fare la distinzione tra cose mobili ed
immobili, in queste la divisione possibile per mezzo di confini nei fondi, e di muri negli edificii, o di linee, in modo che ognuna delle parti si
rappresenta come un tutto distinto; nelle cose mobili uon possibile, dac1

divide, sicch

rappresenta un

ch ognuna

si

rappresenta in natura come un tutto a s

(a)

eccetto le cose

fungibili.

Le cose possono dividersi idealmente

quando una cosa mobile od immobile tutta
de quali ciascuno ha solo una parte ideale,
medesima (b). Questa parte ideale in s stessa
2

ma

della cosa,

bens

partcs pr indiviso

non veramente una parte

parte del diritto sulla cosa, ed in questo senso

una

ed incorporali, tranne alcune

come certe servit, sono divisibili (c).

(a)

o sia

e non materiale della cosa

tutte le cose corporali

tur

),

intera appartiene a molti,

L. 19 pr. commuti, divid.

10. 3

).

Paul. Arbor quac

id

est,

in confinio

unilum voca-

nata est, item lapis,

fundum extendilur, quamdiu cohaeret fundo, c regione cuiusque lnium uiriuscommuni dividundo iudicium veniunt; sed quum aut lapis exemptus aut arcommunis pr indiviso fiet.
de stipai, servorum (45. 3). Vip. Servus communis sic omnium est, non quasi

qui per ulramque

que sunt, nec

bor eruta

(b) L. 5.

singulorum
corpore.
1

de V.

car!,
tis

totus, sed pr partibus utique indivisi, ut intcllectu

V.

pr diviso nostrum

ulramque

appellatione

O.

45.

1 ).

sit, id

significeri.

L. 25 quib. mod. usuf.

72 de V.

magis partcs habeont,

quam

21. 2 ).
L. 25. g.
L. 5. g. 15. commodali ( 13 6 ).
(
10); Paul. Quintus Mucius ail, partis appellalionc rem pr indiviso signifi-

L. 04. . 4. de evicl.

S. (50.

nam quod
(c)

L.

in

voi succisa est,

7. 4

).

non parlem, sed tolum.Servius non ineieganter par-

L. 26. de acquir. vel. am. poss

L.

1. . 9.

ad leg. Falc.

35. 2

41. 2
).

).

L. 2. . 1. 2.

Vip. Stipulationes non dividuntur earum rcrum, quae divisionem non

recipiuot, velini viaa, itineris, actus, celeraruraque servituium, eie.

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107

. 33 .
K. tirile

ro*r ingoio r om|loftnic.

Le cose possono, secondo Pomponio, essere unite

1

Organicamente

res unitele

);

ed

riamente

dall altra, allora si

avr

la

in tre

modi:

questo caso le parti compo-

in

nenti questo tutto sono tra loro cos coordinate che

una dipende necessa-

cosa singola.

Le case possono essere numericamente e meccanicamente unite

), ma non cos che una dipende necessariamente dallaltra.
3 Finalmente le parti di un tutto possono essere non unite materialmente in nessuna esterna coerenza, ma vengono unite idealmente, cosic2

res connexae
)

ch esse, mentre ognuna

sieme un

tutto ideale

Qui per da

anche

rum

cose connesse

le

si

considera un tutto per se stessa, formano in-

universitates rerum)

riflettersi
(b),

che

(a).

Romani appellevano universitas rerum

e di qui la distinzione tra le universitates re-

rerum distuntium.

coliaerentium, e universitales

ANNOTAZIONE
la universitas rerum si fa comunemente distinzione tra
et universitas facti; la prima sarebbe il patrimonio preso nell' inla massima
locum pretii, et pretium succedit in locum rei. Per lesattezza di una
simile teoria si cita un passo dei Digesti (b), reputandosi universitales turis la eredit, ossia tutto il patrimonio del defunto, ed il peculio, ossia il patrimonio di una

Per

ci

che riguarda

universitas iuris

sieme, e pel quale fondata un'actio in rem universalis; onde sarebbe

res succedil in

persona soggetta alla potest di un'altra. Le universitates facti al contrario sarebbero tutte le altre universitates rerum distantium, appunto perch per esse non
applicabile la sopraddetta

massima

come

caratteristica,

p. e.

una gregge, una

biblio-

teca, ecc.

Quantunque questa
rarsi contrarii

s fatta

teoria paia a

divisione,

prima

come

e clic potrebbe condurre ad erronee conseguenze

sideri

nondimeno dichiaun testo franteso,

mestieri dunque che si con-

vista fondata, bisogna

quella che

si

colloca sopra

(c).

(a) L. 30 pr. de usurp. et usuo. ( 41. 3 ). Pomp. Tris genera sunt corporum: unum, quod
rontinclur uno spirilu et graccc vv/m vocaniur, ut homo, tignum, lapis, elsiroilia; alterum,
quod ei contingenlibus, hoc est pluribus inter se cohaerentibus constai, quod <ivyyQj.ft\r , voca-

tur, ut aedificiutn, navis, arntarium; tertium,

quod ex dislantibus consta t, ut corpora plora

noti

saluta, sed ani nomini subierta, velini popnlus, legio, gres.

(b) L.

L.

8 quod

23
ti

pr.

de nsuc. et usurp.

aul ciani

(b) L. 20. g. 10.

(c)

V.

43. 21

41. 3

).

L. 1

g. 11.

de acqnir.

rcr.

dom.

41. 1 ).

).

de hcred. pel.

Muhlenbruch, Obs.

iuris

(5. 3).

rom. Reg. 1818.

c. 1.

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La regola: in universitatibus res succedit in locum pretti, et pretium si iccei

in locum rei ha origine dal senatoconsulto Giuvenziano sotto Adriano sulla queche cosa dovrebbe restituire il possessore della eredit (d) ? Il significato di
massima
questa
puramente il seguente. L'erede ha facolt, ma non obbligo, di pre)

dit

stione;

tendere dal possessore dell'eredit il prezzo di una cosa ereditaria venduta da queil lucro fattone, ed a questo riguardo detto: in locum hereditariae
rei vendita e pretium ei-successisse, et quedammodo ipsum heredilarium factum. Di

stultimo, ed

qui

scorge chiaramente essere

si

il

significalo di questa regola abbastanza ristretto

nella hereditatis petilione; imperciocch l'erede, eccetto qualche caso speciale,

sempre

il

ha

voluto

diritto di rivendicare le cose ereditarie dal terzo possessore. Si

estendere questa regola mal compresa alle altre universit per la leg. 20. .10. "cit.,
la quale cosi si esprime: Non solimi attieni in hereditate utimur Senatusconsulto,

sed in peculio castrensi, vel alia universitate, che si voluto interpretare in questa
guisa il senatoconsulto vale non solo in riguardo alla petizione dell'eredit promossa
dal successore universale, ma ancora riguardo aH'ocfio in rem universalis, con la
:

quale

il

figlio di

famiglia chiede

il

peculio che

gli

appartiene; e per altre siiniglianti

universit di diritto. Tutto ci erroneo, giacch,

lenbruch

(c),

come

la

il

il

Mh-

senatoconsulto trova la sua

ma

anche per le altre successioni

successione del peculio castrense, ed altre ancora (come la ho-

applicazione non solo riguardo alla vera eredit,

universali,

come dottamente prova

l'interpretazione piuttosto la seguente:

norum

possessio, honorum emtio, eie.). Per questa giusta interpretazione appare di

per s impossibile qualunque estensione della regola, applicata cosi ristrettamente
alla petizione di eredit.

2) Dalla medesima legge 20 prende nascimento laltra caratteristica della cosi

detta universitas iurta, cio che sia il patrimonio di un individuo, pel quale riconosciuta unactio in rem universalis. Il che sarebbe possibile solamente a condizione
che pel peculio e per le altre universit potesse aver luogo un'azione universale simile a quella che ha l'erede in riguardo alia eredit. Quanto fondamento siavi in ci
si

rileva dalla lettura del passo citato, nel quale lazione data esclusivamente per

che pure si ricorda come una delle principali

non ha tale azione universale onde espressamente detto
non darsi una vindicatio peculii ma vendicarsi solamente le sintjulas res. (f). In
i caratteri dati all universitas rerum iuris non sono che proprio dell'eredit, e che erroneamente si son voluti estendere alle altre universit.
Se al contrario si volesse reputare la sola eredit come universitas iuris, a causa di
tale carattere, non vi sarebbe nulla ad opporre, ma sempre pi ragionevole sarebbe
dare il concetto della universit di cose, senza impigliarsi nella mal fondata distin-

la petizione della eredit. Il peculio,

universit di diritto

conchiusione risulta, che

zione iuris

et facti.

da aggiungere nondimeno, che

fa

duopo distinguere in ciascun fatto speciale,

se l'universit possa essere giuridicamente ritenuta

come un

tutto, o se venissero in

considerazione le singole cose che la compongono. Nef primo caso l' universitas resomiglierebbe aH'umversifaSpersonarwm, stantcch in questo modo si avrebbe

rum

fd) L.

20. g. 6. ss. L. 22. 23. de bered. pel. (3.

(e)

0.

(f)

L- 36. de rei. vind. (6.

c.

3).

pag. 338.

sed res singulas

is,

1).

lulian. Vindicatio non ut gregis,

ila et peculii

recepla est.

cui legatura peculium est, petel.

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 oo1

liti

nuovo obbietto ideale

bietti, dai quali

mento o una diminuzione

quantoch

di diritto,

il

quale da distinguersi da ciascuno degli ob-

composto, rimanendo

lo stesso

anche se

si-

operasse un cambia-

nelle parti componenti. Tuttaltro nel secondo caso, in-

vengono sempre considerate le parti, che unite formano l'universit, e che per caso e non essenzialmente vanno sotto nome collettivo.
Per il primo caso si potrebbe ben adoperare lespressione di univemtos iuris, pel
secondo il nome di universit facti. Quando abbia luogo l'una o l'altra non pu determinarsi con regola generale, ina pu concepirsi solamente secondo la natura dei
ne' rapporti giuridici

rapporti giuridici, e lintenzione delle parli.

assolutamente abbia
teplici universit

il

Non

vi

ha adunque universit,

carattere di universit iuris o facti,

pu secondo

le

circostanze ora prender

ma

la

quale

ciascuna delle mol-

uno ed ora

l'altro carata

tere. Cosi verbigrazia:

Nella teoria del possesso ed in quella dell usucapione che ne dipende non
1
d universits iuris, imperocch impossibile che si possedesse una cosa ideale;
non si possiede n si prescrive p. e. una gregge come tale, ma i singoli animali, e,
se tra questi vi fosse una res furtiva, sarebbe impossibile per essa lusucapione, laddove che sarebbe tutt' altro se potesse mai considerarsi come universit iuris.
2) Quando l'universit obbietto di una vendita si pu congetturare dallinten,

si

zione delle parti, se la universit iuris, aut facti; se

di

una

si

biblioteca, e l'intenzione delle parti fosse quella di

sit iuris; e la

trattasse p. e. della vendita

vendere e comprare

la bi-

volumi singolari che la compongono, allora una univerconseguenza sarebbe ebe non si potrebbe muovere azione in caso di

blioteca senz'attendere

ai

evizione o per vizio occulto di qualche volume; laddove che sarebbe

l'intenzione delle parti desse motivo a considerarla

come

il

contrario se

universit facti

(g).

F. Delle cose principali ed accessorie.

Delle Pertinenze.

Tra le cose accessorie, quelle cio che, non avendo esistenza indipendente, sono collegate con altre o ne dipendono giuridicamente, mestieri
far parola prima delle pertinenze, le quali sono cose connesse alla principale in

modo da formarne

parte

quantunque ne avessero differente

natura.

La

qualit di pertinenza nasce tutta dalla dipendenza ed unione con

altra cosa, a cui fu necessariamente destinata, e per la quale fu gi

messa

in uso (a).
8- "1.

(g)

Vang trote, Pand.

(a)

L. 13. 8. 31. L. 17. 8- 7. 8. de ad. emt. vend. (19.

putea, opercula puteorum, epitoma

non

fistulis

1).

Vip. 8-

Castella

plumbea,

adplumbata, aut quae terra continentur, ijuamvis

constat, sigilla, columnas quoque et personas,

aedium esse constai. 8- 9. Item

et quarum rostris aqua salire solet, villae esse.
aint affila,

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unquesta relazione possono essere unite cose immobili con immobili,

iti

come mobili con

come ancora

rtobili,

mobili con immobili

(b);

senza esser

necessario che fra loro lo siano corporalmente o meccanicamente

si

sar pertinenza di un fondo tutto ci eh congiunto

alberi, gli edifizii,

gli

di

un

edifcio

non pure

quello eh destinato

addobbi

frutti pendenti,

eec. (d).

tutto ci eh unito

uso esclusivo

all

(c).

Co-

come

Ancora sar pertinenza

con esso

delledificio

fxa vincta

ma

),

medesimo, eccetto gli

di

cosa principale od acces-

soria viene da questo principio, che l'accessorio segue

ogni sua pertinenza; come rivendicandosi

principale. Onde

il

tempo medesimo

nella vendita della cosa principale sintende venduta nel

sogno

suolo

(e).

importanza giuridica della distinzione

al

cosa principale, non vi bi-

la

di un' azione speciale per rivendicarne le pertinenze.

37.

T.

de usuris cl frurlib.

I).

Spesa

impensa

22. 1

Delle

S|ietc.

).

tutto quello che

impiega per vantaggio di una

cosa.

Le spese sono necessariae, utiles, o voluptuariae 1 necessario sono

quelle che sono impiegate per non far perire o deteriore lanosa; 2 utili
:

quelle che servono a migliorarne lo stato; 3) voluttuarie finalmente quelle

che

le

danno ornamento e bellezza senza alcuna necessit

(b) L. 52.

Qui

domum

(a).

em. vend. (19. 1)

L.01. g. 3. 5. 6. de legatls {32). Papinian. g. 3.
horlum virinum aedibus compararli, ac poslea donium legavit; si linrul amoeniorem domum ac salubriorcui possiderat, adilumque

3. <lc act.

possidebat,

lum domus causa comparavi!,

in

eum

L.

per

domum

de pen. legala

3. g. 11. L. 4. pr.

(c)

(d)

L. 17. pr. de act. emt. vend.

L. 44. de rei vind. (6.

de pign. et bjp.
(e)

vend.

Imbuii, et aedium horlus additamentuin fuil,

20. 1

33. 9

legata contincbitur.

Guius. Kruclus pendentes pars fundi videmur.

1).

33. 7).

L. 242. . 4.

L. 14. de supcll. lcg.

L. 243. de V. S.

elilibus, aut tabulae religatae catenis

(a) L. 1. g. 1. L. 14.

aul erga parietem affilar, aut

pensae necessariae sunt, quae

impcnsas esse Fulcinius

si

1).

I..

si

!..

16. pr.

simililcr cohacrent lj-

quo ardes

L. 79. de

perficiantur.

V. S. (30. 16). Paul.

faclae non sint, res aul peritura, aul detcrior futura

ait,

quae mcliurem dotem

facianl,

g. 2. Voluptuariae sunt,

quae species duntaiat ornanl

quam

Im-

sit. g. I

non detoriorem esse non

nant; ei quibus reditus mulieri acquiratur, siculi arbusti pastinationc ultra

rat

17. de act. eml.

).Pomp. Slatuae albiac basibus slru-

50. 16

de iinpens. in res. dot. (23.

33. 10).

chni, non sunt aedium, oroalus eoiin aedium causa parantur, non

Cliles

domus

).

).

L. 21. de insl. Icg.

19. 1.

19. 1.

si-

necesse Tue.

non cliam fruclum

Bu-

gimi ul sunt viridia, et aquae salicntes, incrustationcs, loricationes, pitturar.

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Ili

le spese, non ha azione diretta

per farsene risarcire; ma in luogo del ius agendi, il diritto gli riconosce
un ius retinendi, ed un ius tollendi.
1 ) Per le spese necessarie si pu sempre e in ogni caso esercitare il
ius retentionis, ossia si ha facolt di ritenere la cosa, fino a che le spese
non sieno ristorate. Questo diritto, eccetto nel caso di furto, dato a tutti, sinno jiossessori di buona, sieno di mala fede (b).

Quanto

che

agli effetti colui

Per

non

le utili

si

che ha latto

ha regola

ma comunemente accettato
medesimo diritto di ritenere la

certa,

possessore di buona fede abbia

il

cosa; che quello

il

mala fede al contrario non abbia che la facolt di togliere dalla cosa quello che fu impiegato per migliorarla (ius tollendi) (e).
3 Finalmente per le spese voluttuarie il possessore di buona fede
ha il ius tollendi, quello di mala fede diritto nessuno.
Generalmente poi il ius tollendi non pu essere esercitato che con le
ili

seguenti condizioni

mente

che

cipale;

il

la

separazione sia fatta senza deteriorazione della cosa prin-

che

la

separazione non sia fatta animo nocendi; c

non prescelga

proprietario della cosa

che

final-

di risarcire le spese.

38.

T. D. De usuris

et fruct.

22. t

Re Fratti.

).

T. C. de

frucl.

7. 31

).

sono i prodotti organici della cosa, che

servono poi essenzialmente al godimento della persona (fructus naturales
(a). In pi ampio significato sono ancora quei prodotti, che non derivano da forza interna, ma dall'uso che altri faccia della cosa; e cos si
dicono frutti censi, le pigioni, le usure, ecc. (fructus c iviles) (b). Quando
Frutti nello stretto significato

per contrario
(b) L<

cipositus est
fiet,ul, si
(c)

prodotti anche organici sieno di tal natura che

13. de conti, furt.

(8.52). Alex and.

eiposit.

qua

13. i

).

L.

5. C-

de

rei vind.

in

32

3.

).

L. 1.

non possa
C.

de infant.

ignorante te partus ancillae vel adscriptitiac tuae

repeterc etim non prohiberis. Sed rcslitulio eius,

si

non a fare vindicaveri,

ita

alendo eo, vel forte ad disccnduni arlilicium iuslc consumta fuerint, restiluas.

L. 5. C. de rei vind.

(a) g.

Si invito vel

3.

32

37. Inst. de rcr. di v. (2.

).

L. 38. de rei vind. (6. 1

8. Inst. de usu. et hah.

l.

).

4.

(2. 5).

Sed

si

pecoris, voluti

ovium, usus Irgalus, ncque

sunl: piane ad

lactis, neque agri neque lana ulelur usuarius, quia ea in fructu

stercorandum agrum suum pecoribus mi potest.
L. 77. de V. S. (50. 16).
Mercedes piane a colonis occeptac loco sunt fructuum.

(b) L. 29. de her. pel. (5. 3). Vip.

Operoe quoque servoruiu

iumentorum.

L. 62.

pr.

in

eadem erunt

de

causa, qua sunt pensiones. Itcm vecturae

rei vind. (6. 1).

L.

vicem fructuum obtinent, et merito non dehent

19. pr. L. 34. 36. 38. 8

13. b.

navium
t.

et

Usurae

a fructibus separari.

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godersene nel senso legale, non vanno annoverati

una schiava

di

come il parto

trafrutti,

Diversa distinzione quella di

(c).

frutti naturali e frutti

industriali; questi secondi sarebbero quelli prodotti per virt dell'indu-

umana

stria

(d).

t
I frutti diconsi pendenti quando sono attaccati agli alberi; essi non
hanno propria oggettivit, formando parti integranti dellalbero al quale
sono attaccati, e da cui necessariamente dipendono (e). Appena separati,
acquistano una individualit propria e distinta dala pianta; e non sono,
come da alcuni si crede, parti separate dell'albero.
)

2 ) I frutti sono separati o percepiti; i secondi son quelli, che il possessore ha fatto suoi, o che ha separati con qualche atto suo proprio.

Quantunque questa distinzione torni

avvenendo

sottile allintelligenza,

il

piu delle volte la separazione e la percezione nel medesimo tempo, pure

si

trover adeguatamente vera, considerando che latto della separazione

debbe necessariamente precedere quello

della percezione. Reca altres

conseguenze giuridiche assai diverse: cos il possessore di buona fede acladdove altri,
quista la propriet de frutti per mezzo della separazione
,

lusufruttuario, l'acquista solamente con la percezione (f).

3) I frutti sono inoltre o -percepii o percipendi ; percipiendi sono
quelli che si sarebbero potuto percepire, se si fosse stato diligente; o pure
quelli, che il proprietario avrebbe percepiti, se fosse stato in possesso del
fondo. Questa distinzione importante nella materia della restituzione

come

de frutti (g).

4
pti);

Finalmente

sono

frutti

primi son quelli che

si

esistenti

o consumati (exstantes, consum-

trovano ancora in ispecie presso

il

posses-

sore, gli altri son quelli gi goduti o consumati; anche questa distinzione

importante per

la restituzione defrutti,

buona fede obbligato a

condannato anche
L. 28.

(e)

fi.

1. h.

prprietatis perline!;

L. 45. h.

te)

L. 44. de

pr. h.

Gaiut. Partus vero anciilae

quello di mala fede

consumati
in trucia

non

(h).
est, ilaque

in tracio esse,

quum

ad dominuin
orane* fructus

gratin comparaveril.

rei viod. (6. 1).

Gaiut. Fructus pendentes pars fundi vldentur.

(7. 4).

Paul

Ialianus

ait: fructuarii

quam

fructus tane

fieri,

a solo separati sint. L. 23.

I.

Papin. Generaliter autem, quum de fructus aeslimanquaeritur, constai animadverti debere, non an malefidei possessor fruilurus sii, sed an pcL. 62. $.

I.

de

rei

ind. (6.

32

).

Diaci, et

1).

possidere licuissel,

(h) 8- 35. Inst. de di, rer. (2.

3.

possessore di

il

I.

titor trai poluerit, si ei

soli exstantes

eos percepcrit, bonae fidei auteni possessoria inox,

(g)

dnm

t.

L. 13. qaib. modis usui.

(t)

qnum

alla restituzione defrutti

absurdum eoim videbalur, hominem

reram natura hominum

(d)

restituire

giacch mentre

Maxim. Certnm

quam

sentenliam Ialianus probat.

2- de pig. ad. (13.7). L. 22. C. de rei ind.

omnes fructus solere, cura ipsa
autem contestationem unirersos.

1). L..22. 8-

est, malaefdei possessore*

re praestare, bonaefidei ero citante, post

lilia

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113

$. 31.

Dcllr

Dure.

T. D- de usuris, eie. T. C. de usuri (4. 32;.

1639

Bel.

Nood,

De

fucilare et usuris libri III.

cose fungibili.

Sisl.

liber. I.ug.

122.

paga pel godimento di una quantit

L'obbligo dell'usura non mai indipendente, ma sup-

Usura quellequivalente che

li

Salmutiui, De usuris
VI. pag.
Sarigny,

si

pone sempre unaltra obbligazione principale, di cui loggetto consiste in

una quantit di cose fungibili, ed in particolar modo nella moneta, che
prende il nome di capitale (caput, sors); lusura inoltre dev'essere della
medesima natura; e se tosse qualche cosa non fungibile, sarebbe vietata
dalle leggi

(a).

Lusura ha dunque un carattere

tutto accessorio;

onde

le

seguenti

conseguenze:
1

Appena

estingue la obbligazione principale, si estingue ancora

si

laccessoria delle usure.

ch

Quando per mezzo

non

cipale,

si

pu

Le usure

si

di prescrizione si estingue lobbligazione prin-

far pi parola di usura,

la loro estinzione

succede ex tane

neppure per

le

arretrate, giac-

(1).

originano o immediatamente dalla legge (usurae necessa-

riae ), ovvero hanno origine da private disposizioni (usurae volunlariae),

e specialmente per ultima volont e per contratto

(b).

La legge indipendentemente dalla volont de privati pu ammetvengono per pena:

a in caso di mora, dal momento della lilis confesfafio;
b per mandatarii che usano a loro profitto il denaro ricevuto dal
mandante;
1

tere le usure, anche per pena; cosi

)

c) finalmente pel debitore che trascura

dato senza interesse (c).

di

pagare

il

capitale anche

Si ammettono glinteressi legali nello stretto significato:

a favore

del mandatario che ha impiegato proprii capitali in vantaggio del

mandan-

ti!)

ti;

L. 23. C. h.

I.

Diocl. et

incerti pretii ratio

V. S.

Maxim. Oleo quidam

vel qui busca mque fruclibus

additamrnta usurarum eiusdem materiae suaait admittl.

mutua

da-

L. 121. de

(30. 16).

(b) L. 3. g. 6.

19. 8).
(e)

(26. 7).

de ann. leg. (33.

L. 1. 3. C. h.
L. 10. g. 3.

L.

mand.

).

L.

17. pr. 41. g. 2. b.

conr. L. 12. L. 30. h.

vel coni.

17. 1

).

19. g. 4. de negot. gesl. (3. 3).

L.
L.

t.

L. 21. de praesc. verb.

I.

7. g. 1.
1. g.

1.

10,

12.

de admio. et per. tot.

t. Marc. In bonae

L. 32. g. 2. h.

fide! contractibus et

Diritto

mora usurae debentur.

romano.

15

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te;

114

2) a favore del fisco il quale riscuote sempre interessi; 3) a favore dei

quando il negoziante ha ricevuta la merce e non ne ha pagato

pupilli; 4)

il costo, obbligato agli interessi, dal giorno stesso che ricev la merce;
5) quando si promessa una dote, gl'interessi cominciano a correre due
anni dopo la celebrazione del matrimonio (d).
2 Le usure diconsi volontarie quando dipendono dalla volont delle
)

parti, le quali nelle relazioni giuridiche, e specialmente nei contralti

sono stipularle secondo

loro interessi.

Sono

pos-

dette volontarie, per l'arbi-

o no; ma quest arbitrio non gi

senza misura: le leggi al contrario segnano il limite del massimo nel G por
100 l'anno, oltre il quale le usure sarebbero illecite. Oltre di che non si
che hanno

trio

privati di convenirle

pu esigere una somma

del debito principale

che

d interessi arretrati,

sia

maggiore

di

quella

(e) (2).

3 ) Colui che viola queste disposizioni di legge, un usuraio, ed il

negozio giuridico, in quella parte che apertamente od occultamente loro
contrasta, non vincola, ed affatto nullo. Le usure pagate oltre la misura

diminuiscono

legale, ipso facto

il

capitale;

si

genera, quando questo fos-

se di gi pagato, unazione per ripetere leccesso

Affinch

non

si

potesse eludere

non doversi prendere anticipazioni

somma

la

(f).

legge fu particolarmente stabilito

pena di diminuzione

d interessi sotto

prestata: dallaltra parte ci era qualche volta

permesso in
pagamento era fatto prima del tempo della
scadenza, ammesso sempre che non fosse per mascherare usure illeci-

della

pr del debitore, qualora

il

te (g).

a)

Quanto

alla

misura

sono

degl interessi vi

negozianti e fabbricanti possono esigere

illustri

di alto

l8

Nel foenus nauticum o in simili contrattazioni

(d)

L. 17. s-

le

seguenti eccezioni,

per 100. b

Le persone

ordine sociale possono stipulare solamente

fi-

L. 13. h.

t. L.

L. 13.g.20.de ad. eml. verni. (19. 1).

12.

L.

9.

le

il 4 per 100.
usure rimaselo al mas-

mand. (17.1). L. 87. 8-l.de legatis (31).

49). L.3t.g.2.C. de iure dol. (5. 12).

5. C. eod. (4.

(e) L. 10. C. h. t. Antonin. Usurae per tempora solutae non profciunt reo ad dupli contempla lionein. Tunc enim ultra sorti summarn usurae non ciiguntur, quolics tempore solu-

tionis

summa usurarum

eiredit

eam compulationcm.

Yed. L. 27.

. 1. eod.

L.

*2(1.

g. 1.

de

cond. indeb. (12. 6).

(f)

L. 44. h.

l.

Moti est. Poenam pr usuris stipular! nomo sopra

polest. L. 13. g. 26. de ad. emt. vend.

luMtin

Si quis

autem aliquid contro

superfluo habeat oclionem, scd et

si

(19.

1). L.

modum

modum

29. L. 9. pr.h.t.

usurarum licilum

L. 18.26. g. I.C.Ii.

|.

huius feccrit cunslilulionis, nullam penilus de

acceperit, in sortem hoc imputare compclletur, intcrdicla

licentia creditoribus, ex pecuniis foenori dandis aliquid detrattore vcl retinere siliquarum voi

L.
sportularum vcl allerius cuiuscumque gralia.
(g) L. 26. g. 1. C. h. t. L. 37. pr. de pactis

3. g. 6.
(

2. 14

).

de onn.

leg. (33. 1).

Fioroni, Qui in fulurum usuras a

debitore acceperat tacite pactus videtur, ne intra id lempus sortem pelai. L. 2. g. 6. de dol.
exc. (44. 4).

Vcd.

noi. pr.

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come

siino

nellantico dirilto

115

12 per 100

),

il

che fu riconosciuto anche

due casi, cio per le usurai rei iudicatae, e por riparazioni fatte per
una casa in condominio, d Finalmente per villici non si poteva stipu-

in

lare

di l del

iti

Quanto

4 per 100 (h).

mezzo di esigere

al

sarie dalle volontarie; le prime

bbo

principale, e si

si

usure, bisogna distinguere le neces-

le

considerano come un'estensione del de-

debbono ripetere con

gazione principale; di maniera che se

la

medesima azione

della obbli-

attore nell' esercizio dell azione

I'

principale non avesse reclamalo gl'interessi, non lo potrebbe far di poi,

non avendo

altra azione distinta

obbligazione principale

ne

da quella gi consumata nel giudizio sulla

usure volontarie, sebbe-

Dall'altra parte nelle

(i).

obbligazione deglinteressi fosse di natura accessoria, nondimeno

obbligazione distinta, onde anche dopo

il

giudizio sulla obbligazione prin-

cipale, lattore potr reclamare glinteressi

A
Nel caso che

(I)

vi sia

rapporto alla restituzione

(k).

del capitale quanto delle usure, in

indebito bisogna distinguere

seguenti casi

Quando un individuo non debitore, ma per errore paga le usure, egli posempre ripeterle anche quando riteneva dato senza usure il supposto capitale, e
1

tr

un debito putativo tanto

dell'

con separata azione

DOTAZIONI

paga perci scientemente (I).

2 Quando uno debitore di un capitale dato senza interesse, e con lutto ci
paga le usure, non le potr ripetere, ci indifferentemente se paga per errore o
scientemente (m). Weber in una monografia contraddice a questo principio, poich
)

secondo lui, sarebbe contemplato il caso, quando uno paga scienle indebite usure (n). Questa opinione ha per fondamento una distinzione
una legge, che parla nella maniera pi assoluta, il che sarebbe opposto alla

nella legge citata,

temente
fatta in

lij

L. 20. g. 1. C.h.

t.

L.2.

3. C.

de iisurae

rei iud. (7.

81). L.4.C. de

aedif. prie. (8.10

i) I.. I. C. depositi ;t. 31). Alexand. Sed si quum depositi actione expertus es, tanluminodo sorti facta condemnalio est, ultra non potest proplcr usuras experiri. Non mini duoc

sunl anione,

alia sorti, alia

usurarum, sed una, ex qua coudenmationc

iudicatae exceplionc rcpellilur.

!..

13. C. h.

t.

L.

19.

de

aet.

ruota

iterata

emt. lend. (19.

aedo

rei

I).

(k) L. 1. C. de iud. ,3. ij .Sci-eros et .Intintiti, ludiciu cueptu usurarum stipulatio Don est
perenna, superest igilur, ut debitorem cius tempori, quoti non est in iudicium deduclum, con-

venire possi

L. 41. 1. 2. b.

(l) L. 20. g. 2. de cond. indeb.

12. 6 ). Vip. Si quis falso se sortem debere credeos usu(
ras soherit, nec videtur sciens indebitum solvisse.

(m)
vii,

!..

20. pr. de cond. indeb. (12. 0). Vip. Si non surtem quis, sed usuras indebilas sol-

repetere non poteri!,

si sartia

debilac sol vii; sed

Severus

si

supra

modum

Icgilimum

solvit,

Divus

rescripsil, quo iure utimur, repeti quidem non posse

sed sorti imputandum; et si
poslea sortem soltit, sortem quasi indehitam repeti posse. Proinde et si ante sors fuil seduta,
,

usurae supra legitimuin

modum

Poterli dici et lune repclitionem

(n)

Ved. Saggi

civili p.

sulutae quasi sors indebita repetuntur.Quid,

si

simnl solveril?

locum habere.

316.; de usuris indebitis solutisg. 124.

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nota regola
ch, se

si

non distinguente nec nostrum

interpretazione: lege

d'

est

distinguere;

volesse portare distinzioni e suddistineioni nelle fonti, nella legge in di-

scorso per mezzo di un argomento

a contrario

delle

prime parole

si

potr giungere

quale scientemente paga un capitale, potr ripeter-

che un individuo,
che non ammetter certo il Weber. L errore di questo giurista nasce massidall aver voluto scorgere un analogia tra la obbligazione principale c
un capitale indebitamente pa-

al risultato,

il

lo,

il

mamente

quella accessoria delle usure, e cos, potendo ripetersi

si potranno ancora ripetere gl interessi anche per errore pagati

Tutto ci starebbe bene, se gl interessi del diritto romano non fossero messi sotto
un altro ordine didee; di fatti la obbligazione delle usure appartiene piuttosto a quei

gato per errore,

doveri di gratitudine per un beneficio ricevuto, ai quali i Romani il pi delle volte

effetti giuridici (o); il che si scorge chiaramente dalla tacita antichre-

concedevano

uno avesse preso una somma senza promettere interessi, ed ai frutti

raccolti si ritengono
bench non stipulati.
pu dare un altro caso, cio che tanto il capitale quanto glinFinalmente
si
3
teressi sono fondati, ma si paga al di l del maximum dalle leggi stabilito. A questo proposito non inutile trascrivere due passi di Paolo: usiirac supra centesimam
solutae sortem minuunl; consumpla sorte, repeti possunt, ed altrove: usurae, quae
centesimam excedunt etra unno mai salutae, repeti possunt (p). A questo proposito
sis,

cio in caso che

vesse dato in pegno una cosa fruttifera, in questo caso

come

interessi,
)

si

il pagamento delle usure fatte scientemente,

e quelle fatte
mentre in quest'ultimo caso si vide assolutamente fondata la condiprimo caso per le usure indebite si neg l'azione di ripetizione,
il capitale progressivamente; e solamente quando il capitale

fece la distinzione tra

per errore,

e,

ctio indebiti, nel

giacch diminuiscono

consumalo perfettamente, allora

bile, a voler essere

capitale,

si

potr ripetere

il

resto.

strettamente logici, quando le usure

ma non quando

si

fossero pagate dopo o nel

si

Questo sarebbe possi-

fossero pagate prima del

medesimo tempo, e perci una

opinione pi mite permette una ripetizione delle usure indebite anche quando
siano pagate prima del capitale

mezzo

di

un

rescritto di Filippo

(q).
|r),

distinzione, exclusa veteris iuris varietale

(2)

Non

subirono

le

si

si

Questa opinione fu riconosciuta dalla legge per

che nel medesimo tempo tolse di mezzo quella
(s).

potrebbero ben comprendere

fonti se

non

si

seguissero

le fasi,

che

usure nella storia del diritto romano. La pi antica misura deglinteressi

foenus unciarum, che fu introdotto nelle leggi delle XII Tavole (t), il che equivaleva alla dodicesima parte del capitale, che calcolato secondo T anno Romuleo di
304- giorni, importerebbe 1 8 per 100. Posteriormente il plebiscito Genucio nel 412
viet i contratti ad interesse per soli Romani, il quale divieto fu esteso a tutti, anche ai contratti tra latini e peregrini, per mezzo della legge Sempronia nel 561. Se

il

V. Seneca, cpisl. 81. inqratus cnim

Thibaul, Saggi 11. diss. 5. n. 3.
(o)

(p)

Paul. R.

,q!

L. 26. pr. de cond. ind. ved. noi.

(r)

L. 18. C. h.

est.

qui beneficium reddit sine nsuris

V. ni

S. II. 14. 8- 2- 4.

t.

I.

Philip. Indebita usura

propterea minuerc eani non potuerinl),

licei

etiamsi ante sortem solutae non luerint, ai

post sortem redditam creditori fuerint datae,

esclusa seteria iuris anelate, repeti posse, perpenaa ratione (irmetum est.
(a)
(t)

V. Vangerow, O.

c. |. g.

76. ann. 2.

Tac. ann. VI. 16.

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ondo queste

leggi

17

conlrutli ad interesse concimisi

non erano

nulli,

ma davano

di-

ad una penale tendente al quadruplo. Posteriormente dal plebiscito

Gabinio nell' anno 687 fu vietato anche per le provincie il prestito ad interesse. Si
credette pi utile limitare le usure ed annullare nel medesimo tempo quelli, quali
sorpassavano la misura data (u). Queste usure furono le centesime, maximae, leqiritto al debitore

timae usarne, fondandosi sugli editti de' magistrati; eccettuato fu lequivalente del
godimento di una moneta che correva sommo pericolo, particolarmente in caso di
spedizione per mare, pecunia traiectitia, poich in questo caso la quantit degl' interessi
foenus nauticum fu lasciala libera al consenso delle parti |v). Le usure
centesime importavano i! 12 per 100, dette cosi, giacch ogni mese pagavasi luno
per 100.
Affinch si determinassero bene le usure pi miti, si consider la quantit degl' interessi come asse, del quale ciascuna parte si appellava oncia. Diviso adunque
)

l'asse in dodici oncie,

sis

pars

/uincunx

uncia

Per
ossia
il

la

hanno queste combinazioni; uncia ~^;sextans Isextaas-

bis

triens.*^^; itodrans

e finalmente

j*

qual cosa

si

le

tertia ass is pars

dequadrans

i.

desextam decem lincine =

centesime usure ch'era

diranno usurae trientes

la

il

os demta qua-

e.

dcunx demta

-pj

massimo

degl' interessi.

terza parte dolle usure centesime,

4 per 100, e lesse* le due terze parti che sar 8 per 100,
le semisses il 6 per 100, ecc. (x).

il

seplunx septem un-

le

usure quadran-

3 per 100,

40

Divieto dell' Anatoeiamo.

limite dell'usura era stato in gran parte consigliato, per evitare che

Il

quella divenisse troppo gravosa per

guiva quando

il

il

debitore; ina lo stesso

danno se-

debitore avesse solamente trascurato per molti anni di

usure di un capitale dato ad interessi; anzi in questo caso il debito

accresceva fuor misui-a, giacch glinteressi si accumulavano, e, pel ri-

dare
si

seinis (seMasis=-j^

dextans u decunx

j-j

^J;trieus

quarta assi* pars

quincpie lincine

/ics

drante

te

ciac

si

quadrati*

le

tardo, generavano altri interessi; la qual cosa appellavano

Romani ana-

tocismus. Permesso illimitatamente dal diritto antico, ristretto da'Pretori

ad un anno (analacismus anniversarius)

Paul. Recepite Seul.

II.

(V)

V. l'uchta,

fi)

A'iebuhr.

(a)

de. ad

iuj

bill u z io ni

14. . 2.

||.

(a),

lanatocismo fu poscia vietalo,

I.

g. 261.

Storia romana, V. 111. g. 61.

Ati. V. 21. 11.

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ed

118

usurarum venne rifermato da Giustiniano (b).

casi nel diritto, che possono essere presi'come un anatocosi quando il debitore paga glinteressi e li ritiene come ca-

divieto di queste usurae

il

Pure avvengono
cismo

tacito:

pitale,

questo

si

come

carattere

accresce di fatto; imperocch quelle usure perdono il loro

e diventano capitali. Similmente il tutore nel dare i

tali,

suoi conti, condannato, deve restituire non solo glinteressi di un capitale del pupillo, ma ancora gl interessi dinteressi. Anche in questo caso

lanatocismo apparente, poich, essendo obbligo del tutore di collocare

sempre
le

capitali del pupillo, si

suppone

chegli avesse esatte

annualmente

usure, e collocata questa moneta a capitale.

CAPITOLO

IV.

DEI FATTI GIURIDICI.

. 41

Concedo
Ogni

atto

o movimento della

do esteriore, un

fatto,

il

quale,

generali*/

umana

volont che

si produce nel montrae conseguenze giuridiha per suo fondamento la

quanto tende a qualche cosa,

quando seco

che, appellasi fatto giuridico. Questo atto, che

volont,

pu manifestarsi positivamente

e pu invece produrre

non

effetti giuridici

in

dal perch si astenne dal manife-

prodotto fatto alcuno (omissione), ed in questo rapporto le omissioni sono considerate dal diritto come vere azioni produ-

starsi, ossia

si

Il movimento della volont pu essere interno ed

il primo non ha importanza alcuna, poich il solo atto esterno, il
pu produrre conseguenze giuridiche; pure latto interno, o la elezione della volont pu essere presa in considerazione, in quanto che il
fatto deve corrispondere alla causa che lo produsse, o allatto intimo della
volont. Finalmente i fatti possono essere leciti ed illeciti, questi sono

centi effetti giuridici.

esterno;
fatto,

;b

L. 26 g. 1 de cond. ind. (12. 6).

L. 27 de

re iud. (42. 1)

L. 28 C. de usur. (4. 32,.

moda usurae usurarum a debitore eiiganlur, et releribus quidem legibus

eonsiilulum fuerat, sed non perfettissime cautum. Si cnim usuras in sortem redigere latrai
/unifilari. Il Dulto

conccssum

et totius

soinmae usuras

usurarum usuras eiigebantur? Hoc

stipular!

certe erat

quae

differcntia eral debitoribus

qui revera

non rebus, sed verbis tantummodo leges po-

nere. Quapropter hoc apertissime lege delinimus

nullo

modo

licere

cuique usuras praelerili

temporis vel futuri in sortem redigere, et earum iterum usuras stipolari, sed

etsi

hoc fueril sub-

secutum, usuras quidem semper usuras manere, et nullum usurarum aliarum incrementimi sentire, sorti auleta antiquae tantummodo incrcmentum usurarum accedere. L.3.C. de usur. rei
iud. (7.

54).

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quando

si

reca una violazione

119

nell

ordine giuridico, che produce

effetti

civili.

Da questa

distinzione si scorge la necessit di portare la nostra atten-

zione sopra tre punti essenziali di questa materia: 1) sul fondamento primo del fatto giuridico o la volont, e propriamente sulle azioni in generale; 2
sui latti giuridici stessi, o sulla volont gi manifestata e determinata per un obbietto di diritto, che pi propriamente appelleremo ne)

gozi* civili, e 3

finalmente sui

fatti illeciti.

SEZIONE
DELLE AZIONI

I.

Savigny,

Sist. III. g.

IN

42

I.

GENERALI;.

Della Idoneit Iella volont.

*

10G.

requisito easenziale di ogni fatto giuridico lidoneit della volont,

senza cui non pu il

Ogni soggetto

diritto

riconoscere un atto come produttivo di

effetti

di diritto ha in s come persona lidoneit della vopure per circostanze congenite all umana natura o esteriori, sonovi
in diritto persone, alle quali quest'idoneit manca o continuamente o temporaneamente.

civili.

lont;

Manca continuamente la idoneit di operare ai fanciulli al di sotto

1
medesimamente ai pazzi che sono ritenuti come infanti.
La comunit non potrebbe avere tale capacit, non avendo volont reale,
ma finta come la sua persona, la legge per, riconosciutala come ente,
nel medesimo tempo riconosceva la volont senza cui la persona concessale sarebbe stata illusoria. Onde si reputa come volont della persona
)

dei 7 anni (. 19);

giuridica, quella che, secondo

varii ordinamenti, sar espressa dal

suo

capo, o della pluralit dei suoi

membri (. 26).
Sono momentaneamente non idonei di atti coloro i quali hanno
gi intelletto sano, ma che il lume della mente abbandona per qualche
2

tempo, sicch essi possono riacquistare la mente, rimossa la cagione che

ne ottenebrava lintelletto. Per la qual cosa il furioso, che ha lunghi lucidi
intervalli, liracondo, lubbriaco

saranno non idonei finch trovansi nello

stato di demenza, di ubbriachezza,

o d'iracondia (. 20).
Vi sono casi di parziale inidoneit presso quegl'individui, pei quali

la legge

ha ritenuta necessaria unassistenza, come presso

minori, diver-

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semente secondo

120

gradazioni di et.

le differenti

prodigo o

11

dichiarato

il

interdetto appartiene a questa classe, egli limitato specialmente in ci

che riguarda

rapporto poi

le alienazioni; in

ritenuto la sua

ai fatti illeciti

volont perfettamente idonea, onde pienamente responsabile delle sue

illecite azioni.

11

Influenza della violenza. deH'errnre. e della frode.

. 13

A Della violenza
)

T. D. quod melus causa gestuin crii

Savigny, HI. $.

gesta sunt (2. 20).

La

(4. 2).

I.

C.

ile

mclusve causa

his, qufie vi

114.

primo fondamento di ogni fatto

pu sembrare apparente e spoglia di ogni realt, quando una

libera espressione della volont,

giuridico,

men grande influenza.

certamente la violenza, la quale pu essere
modo: o con mezzi esterni, ed allora si ha la forza materiale ris absoluta; o con mezzi morali, ed allora dicesi vis compulsiva,
e pi propriamente metus. Queste due forme di violenza furono contemplate negli editti de' Pretori; pi tardi per una acconcia modificazione si
tenne conto del metus, come corrispondente all una ed allaltra forma (a).
1 ) Sembra a prima vista che la violenza, come contraria alla idea di licircostanza esteriore abbia atuto sopr'essa pi o

Una

di queste circostanze

esercitata in vario

bert, distruggesse perfettamente la libera manifestazione dellarbitrio, e

che una volont manifestatasi sotto

la

sua influenza non avesse di volont

onde il fatto giuridico che ne consegue dovrebbe essere di nessun valore. Tutto ci non n vero, considerata la

libera che la sola apparenza;

cosa in s stessa, n s'accorda coi

non

diritto

ci

testi delle leggi

dato di estenderci a contemplare

di libert idealmente presa; piuttosto

un

atto

come

si

manifesta esteriormente.

colui che produce

un

romane; imperocch in

il

concetto di violenza e

dobbiamo decidere

di fatto,

fatto giuridico; poich, se fra

della libert di

1 il>ero

si

manifesta

tanti partiti

da eleg-

gere, egli ne prescelse quelluno appunto, ci significa chei volle a quel

modo. Questo concetto chiaramente espresso ne fonti (b).

2 Dall altra parte non men vero essere scopo del diritto quello di
)

(a)

L. 3. b.

t.

Vip. Meiuni arcipiendum Libeo dici! non qucmlibet timorem. sed maioris

inalila tjs.

(b) L. 21. 8. 5. eod.

quia,

quamris

Paul.

si libertini etsel,

Si

metus coactus

adii beredrtalem, puto

noluteem, lamen coactus

me

lieredriu affici,

votai.

PiQili zed

by

Googlel
I


guarentire

121

esplicazione della personalit. Ora quantunque fino

la libera

ad un certo punto pu considerarsi liberamente espressa la volont, anche da colui ch' costretto dal timore, pure il timore gi per s un ostacolo

alla libert individuale;

e sarebbe poco equo, se

si

riconoscessero

ad un atto di questa natura. Guidati da questo prinRomani apprestarono alcuni mezzi al violentato per esi-

tutti gli effetti giuridici

cipio di equit,

mersi dalle conseguenze, che, secondo

il diritto rigoroso, produrrebbe la

sotto linfluenza del timore. Questi mezzi sono
quod metus causa, Vexceplio quod metus causa, e, se ci non basta,
mezzo eccezionale della restituzione in intiero propler metus causam (c).

sua volont pur manifestata

actio
il

di usare

Affinch
i

timore fosse preso in considerazione e

il

suddetti mezzi, conviene che avesse

Bisogna in sulle prime che

nacciato non potesse sottrarsi

si

desse facolt

seguenti requisiti:

timore sia

il

tale,

che lindividuo mi-

ossia questo dev essere reale e

al pericolo,

non immaginario (d);

b In caso di dubbio si giudica se il timore o no fondato; in generale quando altri si lascia indurre ad unazione solo dallaltrui autorit, o
dalla riverenza per la potest domestica, non si tien conto del timore, e
latto resta valido con tutte le sue conseguenze (e).
)

B) Dell'errore.
T. D. de iuris et
lonell.

Comm.

facti

igooranlia (22. 6).

iur. civ.

I.

c. 19. ss.;

T. C.

Savigny ,

b.

t.

(1. 18).

115. App. Vili.

111. .

Lerrore quello stato in cui si ha un falso concetto di una cosa, o,

lo stesso, se ne ignora il vero carattere, la vera natura; onde
non da porre differenza tra errore ed ignoranza dal Iato oggettivo, anzi
luno e laltra producono le medesime conseguenze, e nel linguaggio del
diritto le due voci valgono Io slesso. La sola distinzione che si ammette
in diritto questa: se lerrore cade sopra una regola di diritto, dicesi er-

che torna

rar vel ignarantia iuris; se

(c)

(d)

L. 116. pr. de R.
L. 6. h.

I.

Gai.

J.

al

(SO. 17

contrario sulle circostanze di fatto, appellasi

).

Melum autem non

vani hominis, sed qni merito et in homine consun-

L.

tissimo cadal ad hoc edilum prrtincre d.cemus.

3. ex

Melos aulem causa abesse tidetur, qui iusto timore mortis

quibus caus. mai. (4. 6). Vip.

vel cruciatus corporis conterritus

abesl;et hoc ex efleclu eius imclligilur. Sed non sudici!, quulibet terrore

L.
L.

sed huius rei disquisitio iudicis est.

I.

L.13. C. de trausact.
L.
L. 9. pr. h.

(e)

t.

Diritto

ramano.

2. 4

).

3. g. 1.

7. C. h.

2. de rito nupt.

23.

!..

abduclum

7. g. 1. L. 8. g. 1. 2. L. 22.

23

timuisse,
. 1. h.

t.

).

16

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122

error vel ignorantia facti. In questa teoria duopo stabilire

seguenti

principii:
I.

In generale riconosciuto che l'errore non

menoma punto

la libert

del volere, cosicch la volont manifestata chebbe per motivo lerrore,

produce le medesime conseguenze, come se fosse stata libera da qualunque influenza; in altri termini Terrore non guarentisce la persona dai pregiudizii che le vengono dal suo fatto. La ragione che la sua scelta tra
idee contrarie era libera, e dopo un esame piu accurato poteva non avere
quel falso concetto; se ella si determin per questo, stato il suo arbitrio
che prescelse quella falsa idea. Questo principio si manifesta in una quantit di casi,
1

dei quali

pi importanti sono:

Lerrore non ha nessuna influenza ne'negozii

specialmente

civili,

nei contratti,

quando riguarda

chiararsi

eccetto negli atti di ultima disposizione, nei quali lerrore an-

(a);

motivi che determinarono la volont a di-

nulla in tutto la disposizione testamentaria.

2 Quando si operato contro una legge dispositiva o proibitiva,

quando si compie un atto senza le forme prescritte, o quando si conun matrimonio vietato (b).
3 Quando la legge sancisce la perdita di un diritto pel decorso di un
tempo continuo, le giuridiche conseguenze hanno il loro effetto indipendentemente dal fatto se vi fu o no errore (c).
4 Quando si soddisfatto a una obbligazione naturale, scusabile che
fosse lerrore, non si potr ripetere il pagamento (il).
)

p. e.

trae

5) Finalmente di nessuna importanza Terrore per colui,

il

quale

si crede in una posizione peggiore di quella che veramente , p. e.

quando qualcuno compra una cosa da una persona, chegli crede non es-

sere

il

vero proprietario, mentre invece lo (e) (1).

Vi sono casi per i quali fanno eccezione a questo principio ge-

II.

nerale, nequali Terrore determina conseguenze speciali.

(e)

L. 3. g. 7. de cond. causa data

12. 4

Vip

).

Qui dedii ea spe, quod se ab co,

qui acceperit, remuoerari eirstiinaret, tei ainiciorem sibi esse

posse opinione falsa deceptum.

cont. eml.

18. 1

).

Ved. L. 63.

L. 38. de dolo malo.

posa. 28.
L.
(

(b) L. 4. qui test. Tace.

4.

).

2.

g.

curii

(c)

1. C.

est,

non

pr.

de iotcrd. matr.

(8. 6).

de

Sever. et Anton.

connubium

soluberriinc su-

circumveniri rusticitatis et imperitiac telainentis non oporlel.

L. 12. pr. C. de pracscr. longi temp. (7. 33

Thtod. g.

L. 31.

).

Senalusconsulti aucloritalem, quo inler pupillari) et tutoria tilium

blatum

fuiuruin, repelere

de coud. ind. (12. 6

3. Post

hanc vero temporis delinilioncm

).

L. 3. in

nulli

f.

C, de praesc. 30. ano. (7. 39).

movendi ulterius facultalem pctere cen-

seuius, eliamsi se legis ignorantia eicusare tentovcrit.

(d) L. 64.
(e)

quam

de cond. indeb.

L. 9. g. 4. h.

t.

12. 6

L. 10. de O.

Paul. Qui ignoravit

et Act.

dominum

44.

).

esse rei venditorem, plus in re est,

in eiistimatione mentis; et ideo tametsi cstimet, se

non a domino

ei tradatar,

domi-

nila efficitur.

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Secondo

il

123

nostro diritto con la bonae

/idei

possessio vanno con-

giunti alcuni vantaggi di grande importanza,

come

usucapire, lacquisto della propriet sui

per mezzo della separazio-

ne, Vactio Publiciana. Ora

frutti

p. e. la possibilit di

primo fondamento del possesso

il

di

buona fede

modo

errore, e consegueutemente in questa teoria lerrore in certo

la condizione necessaria di quei diritti.

2
di

Quando

un tempo

dipendere

la legge fa

utile,

vengono presi

un

la perdita di

diritto dal

decorso
tempo,

in considerazione quegli spazii di

ne quali alcuno fu impedito dallerrore dintraprendere lazione, e colui

che errava Ulcerato dai

3

legali pregiudizii

(f).

Lerrore in certe circostanze motivo di restituzione

Quando per errore si pagato un indebito,

mezzo della condiclio indebiti (h).

si

ha

il

(g).

diritto

a ripe-

terlo per
>

Lignoranza sui

comprato

vizii occulti delloggetto

essenziale per le azioni dell'editto edilizio

condizione

la

ti).

Finalmente nel caso che qualcuno ha prestato denaro ad un

fi
)

figlio

come padre di famiglia; questo

SC. Muccdoniani (j); lo stesso si dica delleccezione del SC. Velleiano, quando il creditore ignorava la intercessione
di una donna (k).
che ha

di famiglia,

errore lo

III.

forti

motivi di ritenere

liltera dall' exceptio

In

tutti

me producente

casi per, nequali lerrore considerato dal diritto co-

effetti giuridici,

strettamente necessario che colui

singanna non avesse posta negligenza alcuna da parte sua; in

devessere invincibile. Generalmente

ni, lerrore

do lerrore ha per oggetto

lf)

acd. cd.

1,.

(g)

2. 8-

21.

L.

non scusa;

38. 18

).

L. 15. g. 5. quod

ti

lui clam.

19. 22. g. 2. C. de iur. delib.

quod.

6.

fals. lui.

27. 0

30

6.

).

Vip Ait Fraetor

).

si

Gai. Inai.

L. 6.
L. 55. de

43. 21.).

Gai., Et verius esl, et co annui numerari, ea quo cognorit.

).

L.

1.

quis ordo

1.

).

quale
termi-

fondo vi esiste una colpa o una neal contrario ritenuto co-

la legge, in

gligenza, e quindi lerrore di diritto

de calumi). (3. 6

il

altri

legge ritiene che, quan-

la

11.

171. sqq.

id actor ignoratil

dabo

in

integrum reslitulioncm. Scienti non subvenit; merito, quoniam ipse se decepit. g. 33. Inst. de
act. ( 4. 6 ).!.. 1. 8. 17. de separai. ( 42. 0 ).
L. 13. pr. de msl. ad. ( 14. 3 ). L. 11. pr.

de caer. rei iud.

(b)

44. 2

Ad. ( 44. 7 ). Gai. Is quoque, qui non debitum accipit per errorem
quidem quasi ea mutui datione, et eadera aclione tenetur qua debitore: cre-

L. 5. . 3. de O. et

solvemis, obligatur
ditorihns.
(i)

g. 3. de cond. ind.

L. 26

L. 14.

g.

L. 3

pr.

1.

probandum

12.

10. de acd. edict. (21. 1

nere edirluin aedililium

(j)

).

est,

L. 19. de SC. Mac.

).

).

ad eos enim morbos vitiaque pedi-

Vip

quae quis ignoravi!,

(

14.

).

Pompon,

natusconsulti Alacedoniani nulli obstare, nisi qui sciret

esse enim, cui
(k) L. 6.

natusconsulto,

crcdebat.

L.

7. 12. 17. pr.

quum

1. 2. C-

g. 1.

scit creditor

eod.

ad SC.

eam

4.

28

Vellei.

vel ignorare potuil.

lulianus scribil, eaceptionem Se-

aut scire potuisset, flium familias

).

15. 1

).

Paul. L. 12. Imo lune loeus est Se-

intercedere.

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124

circostanze
giusto motivo di scusa quell'errore, che ha per oggetto le
fatto
esterne che possono avere una pi o meno grande influenza su di un

me

Regula
quidam ignorantiam cuique nocere, (ad vero ignorantiam non
La ragione che non si pu ammettere un errore sulla esiquanto
stenza o sul tenore di una legge senza una grande negligenza, in
coche la legge dal momento della sua publicazione si suppone essere a
con
poich
il pi delle volte, anche
pefalti,
poi
non
cos
tutti;
di
noscenza
giuridico. Tale distinzione espressa- in questa guisa nei fonti:

est, iuris

nocere

(1).

irriprovevoli?, torna impossibile di conoscerli o di prevenir-

una diligenza

avvertire per che sarebbe erroneo di comprendere questa regola

assolutamente, e ritenere scusabile un errore di fatto, e il contrario assoli.

lutamente per lerrore di

diritto;

molto pi deve tenersi presente

il

princi-

motivo di
pio, essere la diligenza o la negligenza il solo fondamento di un
scusa o di non scusa; donde chiaramente risulta che l errore di latto non
sar mai scusato sempre che sia l'efFetto di una gl ande negligenza, e si
ignorato quello che tutti sanno. Al contrario un errore di diritto sar un
giusto motivo di scusa per quella persona, la quale con tutta la diligenza
una disposizione di leg-

possibile, si trov nella impossibilit di conoscere

ge (m)

(2).

IV. Indipendentemente da questa regola lerrore di diritto

la

le

di persone, e

sua scusa anche per privilegio

qualit di persone in rapporto

zione;

minori,

soldati, le

donne, e finalmente

In rapporto ai minori

pu avere

specialmente quattro sono

preso in considera-

alle quali l'errore

rustici.

privilegio pi esteso, essendo l'errore

il

di diritto equiparato all'errore di fatto (n).

In rapporto ai soldati vi ha la regola, che

dita, lerrore di diritto scusabile (o);

(I)

L. 9. pr. b.

m
ma

ma non

quando

si tratta di

nel lucro; e se

per-

qualche leg-

t.

L. 9. g. 2. b.

t.

Paul.

negligenlia obiicialur

dentimi cuique non nocel,

Seti facli ignoranlia ila

quid cnim

si

onines in civilate sciant, quod

ille

si

non

ei

stim-

solus ignorai? El

neque curiosissimi, ncque negligentissimi honiinis accipiendum,

veruni eius, qui eam rem diligenter inquirendo nolani battere possil. g. 3. Sed iuris igoorantiant non prodessc, Labeo ila accipiendum disumai, si iurisconsulti copiati! habercl, vel sua

ree te

Labeo

definii, scienliam

prudenlia inslruclus

accipiendum
fin.

est.

sii,

ul, cui facile sii scire, ei

Ved. anc.

I..

6. L. 3. g. 1. eod.

detrimento

emt. (18.

1).

L.

li.

f.

L. 55. de aed. ed.

21.

1).

sii iuris

ignoranlia, quod raro

L. 10. de bon. poss.137. 1).

quis ordo (38. 18). I,. 3. pr. de SC. Macedoniano (li.

I..

6,.

L.

15. g. 1.

7. ad SC. Veli. (16.

L.

2. in

de conlrahcnda

1).

I..

5. g. 1.

pr suo (il. 10).

(n L. 9. pr. h. 1. Paul
Vidcamus igilur, in quibus speciebus locum liaberc possil,
ante praemisso, quod minoribus viginli quinque annis ius ignorare perinissum est, quod et in
feminis in quibusdam causis propler scuis inftrmilatcm dicitur.
L. 7. g. 6. de minorib. i.
i ).

L.
(o)

8. C. de in ini. resi. min. (2. 22).

L. 1. C. h.

t.

L. 22. pr. lustinian.

cratissimus legista tur distintavi!.

L. 22.

Arma elenim

g. 15. C.

magia,

quam

de iure delibcrandi

iura scire mililcs sa(6. 30).

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ge

in rapporto al soldato

125

ammette lerrore scusabile anche nel lucro, da

intendersi sotto la parola lucro

il

cessante, ossia la perdita (p).

3 ) Le donne sono ancora privilegiate in questo rapporto, ma solamente in alcuni casi determinati dalle leggi; in rapporto al lucro esse non
hanno un simile privilegio: i casi in cui la donna privilegiata sono dati
in una legge speciale (q), e generalmente essa va libera da molti danni determinati per certe azioni proibite

Finalmente

per

rustici

(r).

la loro

imperizia e semplicit vanno nella

classe delle persone privilegiate a questo riguardo, in quanto che

perfettamente equiparati alle donne

sono

(s).

ANNOTAZIONI
(1)

Alcuni

esprimono

testi si

modo, che sembrano perfettamente contraddire

in

principio stabilito; tanto pi che la generalit, con la quale manifestano

al

pio contrario,

non

ammessa

sabile

enim voluntas
lus

sit

pu

ci

il

princi-

far ricorrere alla distinzione dellerrore scusabile e inescu-

nefonti medesimi; poich

erranti* est: e altrove

erranti* eonsensits, eie.

Aon

si

trovano

le

Aulb,
cnm nul~

seguenti massime:

videtur qui errat consentire:

(t).

Se questo principio fosse cosi generale come sembra, bisognerebbe contraddire

a tutte le leggi che stabiliscono il contrario; per lopposto abbiamo sufficienti ragioni
per ammettere senza tema derrare che il principio stabilito nel testo, lungi dallessere ammesso in un caso particolare, per cui si potrebbe sospettare di una eccezione, entra, come si veduto, in tulio il sistema del diritto romano. Per la qual cosa
mestieri che quelle massime fossero da noi guardate in un altro ordine didee.
indubitato che, quando lerrore riguarda i motivi che decisero la volont
1
1

a dichiararsi, non produce

effetto alcuno, e

questa

si

ritiene

come

se non fosse stata

non lo stesso per quando in un fato disposizione di ultima volont, l'errore riessenza detrailo stesso. Imperocch in questo caso

spinta dal falso concetto di quelle circostanze;

to giuridico, sia tradizione, contratto,

guarda

la sostanza,

tenore, la

il

la volont apparente,

(pj L. 9. g. 1. h.
!q)

L. ult. C. h.

t.

il

che non certamente quando

V.
Leo

ann.

Anthe irt. Ne passim

et

l'errore

solamente netno-

(2) al pres. g.

quae praetcrmiserinl

tra c La re in his,

mnum

t.

liceat

vel ignoraveriot,

mulieribus omnes suo conlractus te-

slaluimus

per igooranliam iuris da-

si

aliquid circa ius vel substantianr suain patiantur, in his lantani casibus, in quibus prae-

leritarum legum auctoritas eis sulTragatur, subveniri.

(r) L. 2. g.

g. 10.

(s)

tem,

de insp. vent. (28.

ad SC. Turp.

adendo

(2.

13

L.

48. 18

).

9. C. ad SC.

vel rusticitalem, vel

Velleionum

ob seium

L. 8. C. qui admilti (6. 9;.

L.

4).

15. g. 8. de leg. Corn. de falsi (18. 10).

L. 38. g. 2. ad. Leg. lui. de aduli.

L. 2. g. 7. de iure Osci (49. 14

L.

lapsi

1. g. 8.

si

48.

).

de edendo 2. 13). Vip.

non ediderunt,

L. 2. g. 1.

L.

L.

1. g. 8.

1.

de

1. 29).

quis in ius

lis,

qui ob aeta-

vel ei alia insta causa, subvenitur.

(2. 5).

L.

3. g. 22.

de SC. silauiano

elClaud. (29. 8
(t)

17).

L. 2. pr. de iud. (8.

L.

8. 9.

h.

1.

1).

L. 20. de aqua

L. 18. de

et aq. pi. (39. 3).

L.

116. g. 2. de B.

I.

(80.

iurisd. (2. 1).

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mentre poi

tivi,

la

126

persona conosceva gi

la

sostanza dell'atto; cosi, senza contrad-

dire ai fonti, possiamo dire nel senso di quelle massime: ci che non
volere; e l'atto in questi casi nullo,

ch manca

non propriamente a causa

per

la volont, requisito essenziale

esistenza di

la

plicazione di questo principio ai casi pratici ci porta oltre

1

nerale; piu tuttavia

non sar

inutile di applicarlo a

un

si

sa non

dellerrore,

si

pu

ma per-

fatto giuridico. L'ap-

confini di questa parte ge-

qualche caso generale, riserban-

doci di trattare questa teorica pi partitamente a suo luogo.

Nella tradizione

passaggio della propriet non ha luogo quando l'errore

il

ri-

dominio, spccialnjente quando si

guarda
errato sulla identit deHobbietto, perch, come dice Ulpiano in un caso, nemo errami rem svan amittit (u).
lintenzione di trasferire

Negli

o acquistare

il

ultima disposizione questo principio anche pi ampiamente

atti di

applicato, cosi p. e. nullo queUatto di ultima volont,

una persona,

sol

perch

che

testatore

il

disposto

il

quale dispone a favore di

errore sulla qualit della medesima, credendo

vi fu

tore che fosse suo figlio o suo congiunto

(v)

il

testa-

Similmente nulla quella disposizione

non avrebbe presa, se avesse conosciuto

le

circostanze dell'oggetto

(x).

c Finalmente ne contratti il principio riconosciuto specialmente: quando i

due contraenti hanno qualche altra cosa in mente che lobbietto del contratto (y)
quando l'errore riguarda la esistenza dell'oggetto, specialmente quando esso andato perduto prima che il contratto fosse stato conchiuso (z): quando finalmente 1' er)

rore concerne la identit dell'altro contraente (aa).

2) Il principio generale, che lerrore non esclude la libert dellarbitrio evidente nei fatti, nei quali la volont si manifesta con atti esteriori, poich in questo
caso la esistenza della

medesima certa. Ma nelle tacite manifestazioni allincontro,

non per s certa, ma si deduce dagli atti che sintra-

la dichiarazione dellarbitrio

prendono. Ora se queste azioni sono intraprese per errore, non possono essere

rite-

nute come tacite manifestazioni della volont; e qui ancora lerrore produce le sue
conseguenze, poich la volont apparente, e l'atto non ha i suoi effetti: cos quando uno si lascia condurre innanzi un tribunale incompetente, che egli reputava competente, il suo atto non si avr come una tacita fori prorogatio, come ci sarebbe,
se non

vi fosse

la

opere

le

come

errore (bb)

aqua

Nellazione de

medesima non ha luogo quando

ne che
per

fatte dal

tacito consenso:

ma

et

aquae pluviae arcendae, si ritio

pu esser danneggiato

proprietario, che

il

suo vicino, lascia fare

le

opere medesime,

se egli tacque, perch ignorava

potevano arrecare, l'azione avr luogo con pieno suo

(u) L. 35.

de acqu.

quasi meaiu vel pupilli,

quia

nemo

errans

de

olii

rem suam

pr emt. (41. 4). L. 3.

(v)

rer.

g. 8.

dom.

amittit.

(y) L. 9. pr.
(z)

non

recessit

V. anc.

L.

legat. (2. 20).

4.

L.

de coni. emt. (18.

7. C.

suo ta-

il

meus vel tutor pupilli rem suam,

dominium, et nulla est alienatio ,
de acq. posa. (41. 2). L. 2. g. A.

L.

ab

34

iis

pr.

de reb. cred. (12.

(bb) L. 15. de iurisd. (2. 1).

de hcred. ins

(8. 24).

67. g. 8. de legat. (31)

L.

1).

14. g. 2. L. 15.

L. 10. C. de legai. (6. 37).

1).

L. 8. pr. L. 15. pr. 44. de coni. emt. (18.

(aa) L- 32.

suo silenzio vale

perch

de cond. caus. dal. (12. 4). L. 13. g. 2. de contr.emt. (18.

lib. et post. (28. 2).

de

il

danno che quelle opere

(41. 1). Vip. Si procuratnr

tradiderinl,

L. 8. C. de test. (. 23).

(i) g. 4. Inst.

il

effetto; giusto

1).

L. 52. 21. L. 60
L. pr. de iud.
g.

1).

2.

g. 4.

de furi. (47.

2).

(5. 1.).

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127

cere sopra un fondamento erroneo non pu ritenersi come una tacita manifestazione
di volont: Nulla enim vluntas errantis est (cc). Similmente quando l'erede istituito, per. errore

prende cura delle cose ereditarie credendole proprie,

non potr essere ritenuto come una

il

tacita

il

suo operare

adesione alla eredit medesima

(dd).

3) A questo principio si congiunge ancora l'altra massima che l'errore esclude

dolo e la mala fede, ossia quando la legge fa derivare una serie di pregiudizii dalla

non hanno luogo nel caso che

esistenza del dolo e della mala fede, questi

rore

vi fosse er-

(ee).

Oltre a questa distinzione unaltra ve ne ha

(2)

Terrore di

diritto:

questa distinzione

la quale

concerne solamente

avendo prodotto molta differenza

di opinioni

nelle scuole, ha mestieri di essere considerata particolarmente in tutte le sue parti.

ignorando non prodest acquirere volenError facti ne inaribus quinon

dem in damnis vel compendiis obesi; iuris aulem error nec feminis in comperidiis prodest; ceterum omnibus iuris error in damnis amittendae rei suae non no-

cet

In un luogo Papiniano sentenzia:

(fF)

principio che da questi

Il

solutamente non nuoce n

due

passi

si

rileva 6

il

seguente: Lerrore di fatto asin rapporto al luerum o com-

damnum, n

in rapporto al

ma Terrore di diritto assolutamente non giova in lapporto al compendium

pendiarli;

non nuoce

in rapporto al danno. Espresso

con ragione
liti

Iuris

nocet: e poscia:

tibus, Situai vero pcteutibus

ti

le pi serie difficolt,

il

principio cosi generalmente, ha elevato

trovandosi in contraddizione con

principii stabi-

nella teoria delTerrore, e con l'applicazione di essa.

di vero

secondo

il

principio stabilito Terrore vincibile non scusa

modo

rore di diritto in special

considerato, rarissimi casi eccettuati,

mai e Ter-

come

TefTetlo

Papiniano abbiamo perfettamente

l'opposto, imperocch Terrore di diritto, nel caso di danno, sarebbe sempre scusabile; e similmente T errore di fatto sarebbe poi in ogni caso scusabile, cio anche
quando prodotto da negligenza. Per tali contraddizioni, Savigny (gg) conchiude, che
testi di Papiniano non meritano considerazione, poich sono una pruova poco felice per stabilire in questa teoria un principio generale. Questo certamente non sarebbe, secondo lui, un errore di Papiniano; ma piuttosto decompi latori delle Pandette: imperciocch se noi potessimo conoscere non un frammento, ma tutta la teoria come fu trattata da questo grande giurista, sapremmo che egli volle discorrere
di negligenza, e quindi nuoce. Ora nel principio di

forse dell errore delle persone privilegiate, e propriamente delle donne.

(cc; !.. 11).

ei
si

20.

ilo

aqna

et acq. pi. (39.

Pomp. Labeoait,

si

Ma

quest in-

pallente vicino opusfaciam,

quo ei aqua pluvia noceal, non teneri me actione aquae pluviac arcendae; L. 20. seti hoc
non per errorem aut imperitiam deceptus fuerit, nulla enim vluntas errantis est.
(dd; L. 20. pr. de acq. hered. :29. 2.

(verb. nec
L. 84.

enim quae ex testamento

de B. V.

8. . C. b.

I.

(6. 1.).

etc.)

V. anc.

de

$. 7. Inst. de test. ord. 2. 10.).

inolf. test. (5. 2.).

L. 79. de legai. (31.).

L. 8. de ber. pel. (5.

L. 20. pr. Tamil,

ere. (10. 2.).

ita,

L. 19.
3.,..

L.

4. 5.

L. 18. C. de R. V. (3. 32.).

(ee) L. 23. 8- 8.
Inst. de usuc. (2. 6.).

de her. pel.

Item

sit is

(5. 3.).
,

ad

L. 36. 8-

quem

credens, tendiderit aut donaverit, furtum

1-

L. 37. pr. de usurp.

ancillae usufructus pertinet

non committil; furtus enim sine

41. 3

).

8-

8.

partum suum esse

non

alTectu furandi

commini tur.
(8)

t.

(gg)

7. 8. h. t.
V. anc. L. 3. C. Th. de spons.(3.
Savigny, 0. C. app. Vili. N. VI.

8).

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128

gegnosa opinione del Savigny non soddisfacente: non bisogna provarsi a spiegare
la contraddizione, l'interpetre deve provarsi per eontra a conciliare quei testi colla
legislazione romana.

Hermann al contrario fa distinzione tra significato delle parole compendium,

damnum, e damnum amiUendae rei suae. Compendium sarebbe usucapione e
il

negozii onerosi bilaterali,

gno

damnum

e finalmente

significherebbe le omissioni, per le quali

le

parole damnum

si

perde una sopravvivenza:

amiUendae rei suae avrebbero per

nazioni, la solutio sine causa, specialmente la solutio indebiti

porto

significato le do-

in rapporto al

damnum errore da considerarsi dev essere scusabile

damnum amiUendae rei suae preso in considerazione

pendium
al

un guada-

quali sono conchiusi nella intenzione di fare

l'

generalmente non scusabile

(hh).

com-

mentre in rapanche 1 errore

Questa teoria non solo lascia perfettamente tran-

ma arbitraria, opposta non solo alla lettera de'framancora alla teoria generale dell'errore.
Affinch potessimo procedere con ordine fa mestieri in primo luogo indagare

quilla la contraddizione notata,

menli

di Papiniano,

ma

significato delle parole

il

nostra mente

il

lucrum

compendium

significalo pi

altrimenti dello

Ma dopo un

cessane.

comune,

damnum emergens

attento

damnum.

In sulle prime

significare cio

compendium

esame

il

damnum

il

si

presenta alla

danno

datino negativo

nel sistema giustinianeo

positivo

altrimenti

vediamo es-

essendoch non poche volte il damnum

sere possibile anche un altro significalo
emergens ed il lucrum ccssans vengono compresi con la parola damnum. Difatli
,

Paolo in un luogo dice: In lege enim Aquilia damnum consequimur et amisisse

dicemur quod, aut consegui poluimus, aul erogare eogimui (ii)
e altrove cosi si
esprime Ulpiano Damnum autein pati videtur, qui commodum amillit, quod ex
:

publico consequebatur, qualequale sit (kk).

Ora stando tutto ci non contraria ai fonti l' opinione, che nel damnum di
Papiniano debbasi intendere tanto il danno positivo quanto il negativo, mentre con
,

la parola compendium egli intende quel lucro che s consegue a causa dell' errore.
Tanto pi chenei fonti uriaprecisa distinzione negli effetti tra lucro cessante c. danno
emergente non esiste, anzi tanto l'una che l'altra specie hanno le medesime conseguenze ma non cosi quando comprendiamo la parola compendium nel senso nostro, essendo diverse le conseguenze; giacch la idea fondamentale la perdita di
ci che non avremmo mai avuto senza l'errore.
Indagato il significato delle parole, e [tosto per principio che debbasi tener sem;

pre conto della teoria generale dellerrore, applichiamo questa

ai testi

di

Papinia-

Due interpretazioni sono possibili o sotto le parole error iuris s intende l'errore di,diritto scusabile, ossia quello stalo in cui ad una persona riusciva impossibile
no.

la

conoscenza del

diritto:

ovvero

1'

errore di diritto assolutamente preso, cio an-

che quello che potevasi facilmente evitare. Attenendoci

al

primo

significalo, la

con-

seguenza sarebbe che, in rapporto al compendium o al lucro l'errore di diritto non

scuserebbe affatto; in rapporto al damnum sarebbe poi ammesso solamente l'errore
di diritto scusabile. Che se si volesse eseguire il secondo supposto, il pensiero di
(hh)
(ii)

Hermann

degli effetti dell'errore. Welzl. 1811.

L. 33. pr. ad Leg. Aquil. ,9. 2...

(kk) L. 2. . 11. ne quid in loco pub. (43.

L. 11. pr.

ad ezhib.

(10. 4).

8.) V.anc.

g. 10. Inst.

de Leg. Aquil.

'4.

3).

L. 13- rat. rem. haber. (46. 8.).

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129

Papiniano sarebbe

al contrario il seguente
in rapporto al danno scusa qualunque
errore di diritto, nel compendio quello solamente tenuto per scusabile. Per non essere in contraddizione con tutto il sistema crediamo la prima interpretazione pi

esatta. Egli certo

che nel

diritto

romano

tanto vale errore di diritto, quanto er-

rore di fatto prodotto da grande negligenza ora se in rapporto al danno dovesse

scusare ogni errore di diritto, scuserebbe egualmente ogni errore di fatto anche se
la causa del medesimo fu una somma negligenza
sarebbe (presta una conseguenza
da spaventare anche i sostenitori della dottrina contraria ; giacche ci sarebbe con;

trario all'altra

massima

qui sua culjm

damnum

scntit

danmum sentire non

ito-

telligitur. Pi savio consiglio

sarebbe quello di ammettere che Papiniano nelle leggi

citate non voglia fondare un principio generale , ma applicare la teoria dell' errore
ai casi del danno e del lucro , e suppone per conseguenza le regole generali sicch la legge sonerebbe cosi un errore di fatto scusabile ) preso in considera;

zione tanto in damnis quanto in compendila lerrore di diritto (scusabile) pu giovare in damnis ma non in compendi. La difficolti che fa nascere questa interpretazione sta in ci, che in rapporto al compendio 1' errore di diritto anche scusa;

bile

non ha nessun

elletto

e sarebbe poco naturale di ammettere questo pensiero

in Papininiano, di stabilire cio casi in cui

neppure Terrore di

diritto scusabile po-

tesse essere preso in considerazione. Questa difficolt di nessuna importanza

dopo
compendium; in qualche caso di
lucrum cessane la legge chiede che T errore di diritto sia scusabile, come sarebbe
p. e. quando una persona per errore di diritto trascura il termine per la bonorum
che

si

dichiarato

possessi

il

significato del

damnum

e del

(11).

questa nostra opinione potrebbesi opporre che Terrore non potr mai essere

il fondamento di un positivo vantaggio, dappoich se T errore alle volte scusa non

certamente per conseguire un utile, ma per evitare una perdita, e quindi se la legge 8
accenna all'errore in rapporto al compendium, non devesi per questo vocabolo comprendere un reale vantaggio, ma il lucro cessante. A questo proposito bisogna ram-

mentarsi de' vantaggi che vanno uniti alla bonae fidei possessio , cio T usucapione
e lacquisto della propriet dei frutti naturali ed massimamente a questo projx)sito che devesi applicare quel dato punto della regola di Papiniano, cio che T er;

anche scusabile , non ammesso nel compendium ; Paolo dice

Numquam in usucapionibus iuris errar possessori prodest (mm).

rore di diritto
proposito

(Il)

L. 10. de bon. poss. (37.

(mm)

L. 31. pr.

usucapionem
18. pr emt.

1.).

de nsnr. (41.

L.

3.

).

V. anc. L. 24. p{. eod.

op. IV. p. 802.

).

Vangtrotc, O.

Pone Ili,

C. 8- 83. an. V.

coni. lur. civ.

I. c.

Pompon. Ubi

lei inbibel

L. 32. 8- eod. L. 4. h. L. 2. 8 V. an. Cuiacii Obscrv. V. 39. in

21. 8- 13. Muhlonbntch, Arcbir. Civ.
p-

bonatides possidenti nihil prodesl.

41. 4.

al

2. in fin. quis ordo in poss. serv. (38. 15.).

1-

t.

tt.

301.

Diritto

romano

17

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C) Della frode.
T. D. de dolo inalo

(4. 3.)

Intendiamo per frode

per un affare giuridico

(a);

T. C. h.

dolus

t> (2.

21).

trarre altrui in errore e giovarsene

il

onde non pu esistere dolo senza lerrore dal-

La volont che nel determinarsi subisce linfluenza della fropu sembrare anche apparente invece essa, come nella teorica della
reale, ed il suo manifestarsi crea un per s valido
dellerrore,
violenza e
negozio: per, come la violenza, la frode; si oppone al libero svolgimento
della personalit, onde vediamo dai Romani consacrare a questo proposito
laltra parte.

de,

medesimi principii di equit e dare a colui che soffre per malizia alcon Yactio e Yexceptio doli e con la restituzione in intiero un mezzo
per rescindere latto (b). Una sola differenza vi ha tra i mezzi dati a causa
del timore, e quelli per la frode, ed , che i primi operano sempre contro
chiunque, ossia in rem, laddove questi contro colui che si serv dellini

trui

ganno, ossia in persomm.

Affinch questi mezzi potessero giovare allingannato conviene che
fede, poich se

questi sia di

buona

de, allora

dolo resta compensato

il

contraenti agirono entrambi con fro(c),

e che

inganno non sia

facile a

rilevarsi (d).

suppone un errore nella parte contraria; ora quando questo errore versa sul diritto ossia non scusabile,
la frode che siavi stato nell altro contraente, non pu dar fondamento a

Da

tutto ci si ricava che la frode

nessuna azione.
Il

(a)

dam

dolo non

si

L. 1. g. 2. b.

presume mai,

t.

Vip.

alterius dccipiondi causa,

ma

Dolum malum

quum

aliud

(b) L. 1. g. 1. L. 4. g. 13. de doli

si

devessere sempre provato

Servios

quidem

mula tur

et alimi agitar.

mali et met. eie. (44.

ita definii,

4).

(e).

machinationem quan-

Paul. Ideo autem hanc cxcc-

ptionem Fractor proposuil, ne cai dolus suus per occasioncm iuris cirilis conira naturalem acL. 13. g. 4. de ad. emt. vend. (19. 1).
L. 7. pr. h. t.
qnitatem prosit.
L. 37. g.
(c) L. 36 b. t. Marc. Si dao dolo malo fecerint, invicem de dolo non agent.

3.

de coni. emt.

(18. 1.).

(d) L. 16. g. 4.
(e)

de minor.

(4. 4).

L. 6. 18. g. 1. do prob. (22.

ne, docere

dolum od missum debet

3.).

Vip. Qni dolo dicit factum aliqnid

L.

6. C. h.

t.

L.

licei in

exceptio-

31. pr. pr socio (17. 2.).

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Suvigny

111. 8-

durre

effetti

46 .

Della dichiarazione della volont.

II.

La volont

131

130.

eh

il

fondamento di ogni

nel diritto, se

non

si

fatto giuridico

non pu pro-

momento

manifesta esternamente; dal

ch dichiarata, decidiamo della sua esistenza.

Tale esterna manifestazione pu essere di diversa forma, e propria-

mente pu seguire con

forinole determinate o senza, in

modo

espresso

tacito e presunto.

1) Diciamo essere dichiarazione di volont formulata, quella che non

pu essere altrimenti fatta che nel modo preventivamente determinato
dalla legge; per la validit di essa le forinole sono requisito essenziale
com pel matrimonio, pel testamento, ecc. La dichiarazione che avviene
:

in questa forma

ha

il

vantaggio di offrire una maggiore garantia e circo-

spezione.
2) La dichiarazione della volont pu non aver bisogno della formola,
e allora sar semplicemente espressa; pel che non necessaria assolutamente la parola, basta un atto diretto come lo scritto, un semplice cenno,

e simili

non

(a).

rivolti

Ma se al contrario risulta da mezzi indiretti, i quali, sebbene

manifestamente ad un negozio civile, pure rivelano unintima

risoluzione riguardo ad esso, la dichiarazione

La

tacita dichiarazione in alcuni casi si

si

dir tacita.

pu interpretare in vario mo-

do, e chi argomenta da essa, bisogna che faccia uso delle regole della interpretazione, poich
biguit

come

non difficile che

ed allora colui

in simili

che vuole evitare che

tacito assentimento,

atti indiretti

suoi

atti s

nasca am-

interpretino

ha bisogno di far protesta o riserva, e per

una novella dichiarazione di volont.

silenzio per s stesso non pu essere mai considerato come ma1 atto interno,
finch non si diesteriormente, potr entrare nel dominio della morale, ma non
qualche caso in cui il tacere
Vi

nondimeno
quello del diritto (b).

mestieri

Il

nifestazione di volont, in quanto che

chiari

mai

in
(a)

mun
ci

L. 38. de ubi. et act. {44. 7). Paul.

literae,

bus lingua

bus

ei

impedimento

(b)

sit.

L. 142. de R.

eum non

Non

figura literarum, sed oralionr,

quam

cipri-

obligamur; quatcnus placuit, non minus valere, qood scriptum, quam quod voL. 21. pr. de legatis (32). Paul. Nutu etiam relinqui-

figuratis signifcaretur.

tur Odeicommissum, dumraodo

I.

L.
(

is

nutu relinquat

).

qui et loqui potcst, nisi supervenicns mor-

L. 6. de reb. cred. (12. 1).

de assign. liberi. (38. 4).
Paul. Qui ucci, non utique fatetur, sed tamen veroni est,

1. . 3.

50. 17.

negare.

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132

gi una volont dichiarata, onde la massima qui tacet consentire videtur n; la ragione che la legge stabilisce in certi casi la necessit di manifestare una determinata volont, onde se allora si tace, questo silenzio
chiaro indizio di un volere, e la volont quindi assolutamente presunta : cos p. e. l adozione, nello stretto significato, gi valida pel tacere
dell' adottato (c); il tacere del padre, mentre si contrae il matrimonio di

suo

figlio,

ritenuto come consenso

lenzio del padre in

un mutuo

fatto

come assenso

il

si-

figlio (e), ecc.

La volont, ancorch manifestata

vale ancora

Del consenso del terzo.

III.

(d);

da suo

nelle

forme discorse nel prece-

dente paragrafo, pu alle volte non produrre i suoi effetti, poich sola
non sufficiente; ma ha bisogno del consenso di altre persone; di questa

natura la volont del pupillo, la quale non pu esser valida senza il

consenso del tutore, del figlio di famiglia in molti casi senza 1 assenso
del jiadre, ec. Si richiedono allora due volont egualmente libere, e di-

medesimo scopo: onde ne segue che il consenso del terzo pu analle medesime influenze di ogni altra volont, come alla viopu essere liberamente dato e liberamente

rette al

dar soggetto

lenza, all'errore, alla frode; e

negato.

Questo consenso a sua volta pu essere espresso o tacito ; cos

colui, che deve dare il suo assenso, ha perfetta conoscenza della

quando

volont dichiarata, e per tanto non fa nessuna riserva, il consenso ritenuto come tacito, specialmente quando colui, che dichiara la sua volont,

ha direttamente indirettamente

II

consenso

tacito si

notificata all altro.

manifesta ancora quando colui, eh chiamato

a darlo, fosse presente alla dichiarazione della volont: come se fece da

testimone o in questa qualit ha sottoscritto 1 atto (a).
Mancando il consenso di quelle determinate persone, la volont dichiarata rimane senza efficacia.

(c

L. 8. de adop. (1.7).

(d) pr. Itisi.

de nupl. (1. 10-

(e) L. 12. 16.

(a)

L.

1. 8- 3.

ad SC. Maced.
quod. iussu

).

M.

15. 4.

6.
).

).

L.

26. g. 1. de pign.

20. 1

).

L. 8. g.

15. quib.

Marc. Non videlur autem conscnsisse crediior , si scientcr co debitorem

vendiderit, qnum ideo passus csl venire, quod sciebat ubique pignus sibi durare; sed si suhscri-

mod. pign.

20. 6.).

pscrit Torte in tabulis emtionis, conscnsisse videlur, nisi manifeste apparcat,

quod observari

oportet, et si sine scriplis consenscrit.

deceptum esse;

133

48 .
IV. Della ratificazione.

Buste, de ratihabilionc, Lips. 1831.

Intendiamo per ratihabitio

ratifica,

il

consenso dato ad un netrattisi di affari pro-

gozio posteriormente alla sua formazione, sia che

per

prii, sia di affari altrui,

consenso; appena

la validit dei quali fosse necessario

consenso dato.il negozio

il

civile

nostro

il

considerato valido

come se dal principio fosse stato validamente conchiuso (a); p. e. se Tizio

impegna una cosa di Caio, e questi dopo ratifica il pegno, questo sar valido non dal momento della ratifica, ma dalla costituzione dellatto stesso;
similmente quando un figlio di famiglia contrae un mutuo senza il consenso
di suo padre, e questo segue dopo, il mutuo sar valido dal momento della contrattazione (b). Ma daltra parte la convalidazione dellatto non deve
arrecare nocumento ai

do

p. e.

diritti

legalmente acquistati da terze persone.Quan-

Caio ha oppignorato una cosa di Sempronio dapprima a Tizio, e

poscia aMevio, ed

il

proprietario stesso labbia dato in pegno ad

medesimo tempo

ratificando nel

tamente avere la medesima data;

un

terzo,

due primi, i tre pegni non possono cerin primo luogo verr il creditore del

ma

proprietario dell oggetto, quindi Tizio, ed in ultimo luogo Mevio.

Quando un negozio civile ha tale difetto in s, che pu esser tolto col
semplice consenso, o quando il negozio giuridico poteva essere rescisso,
ma invece della rescissione segue 1' assenso, questo si retrotrae al mo-

mento

della conchiusione del contratto

(c).

Quando.il negozio giuridico non valido per condizioni indipendenti

dalla volont, ossia per difetto, che

circostanza che rendeva nullo

ratificasse

(a)

L. 86. de ind.
est,

tamen,

8. 1

60.

cf.

(c)

L. 28. in

quum
I.

proenrator non esset, litem

80. 17

).

- L.

ad SC. Maced. ( 4. 28 ).
C. de denot. ini. vir. et uxor.

fin

quum amplior

ratifica

retro res in iudicium recto dcducta.

L. 182. g. 2. de R.

(b) L. 7. pr. C.

nalio, vel

negozio civile venisse meno, e questo

71. g.

ad

ratihabitiones negotiorum ad

rem dedneere

sii contestali,

L.

1. 2.

veris-

deinde ratum

16. g. 1. de pign. (20. 1.).

de

so!.

46. 3

).

non amptior sii dosilenUum donatoris, vel donatri-

(8. 16)... Sin vero vel

essel, in artis insinuata sii, lune et

cis, et specialis confirmaiio

si

e non da quello

(d).

Vip. Licei veruni procuralorem in indicio

).

ctsi quis,

domini habuerit, videtur

_L.

assenso non pu togliere via; se la

sarebbe valido dal momento della

della conchiusione dellatto

simum

il

tempus referatur,quo donalio conscripta sii, sicut et alias

reduci tempora oportet , in quibus contrada snnt. Nec iu

illud
illa

celerum sublilem divisionem facti

(d) L. 23. C. de don. int. vir.

vel iuris introduci posse.

et uxor., et

de ralihabitione (8.16.). lustinian....

Nam

ani-

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 134
Quando

non ha
e. quando un testamento nullo per difetto di fornon pu mai essere ratificato.
La ratihabitio pu essere ancora espressa o tacita cos alcuni atti
giuridici vietati, quando non sono rivocati per tutta la vita
s intendono
la dichiarazione della volont devessere formale (e)

luogo ratificazione; p.
inole,

ratificati

com delle donazioni tra coniugi

giacch quando 0 coniuge

donante neHuItimo momento di sua vita non dispone altrimenti della donazione fatta durante il matrimonio; questa, nulla fino a quel punto, indi considerata valida.

SEZIONE

II.

DEI NEGOZII CIVILI.

. 49.

I.

Concetto c specie del ncgozll

civili.

Intendesi per negozio civile quella dichiarazione di volont

I.

quale crea, modifica o annulla una relazione giuridica.

la

I negozii civili

possono essere di differente natura.

1} Sono unilaterali o bilaterali; in questi necessaria la convenzione
due o pi persone interessate ; negli altri suiliciente la dichiarazione
un solo. negozio civile bilaterale il contratto; unilate-

di

della volont di

rale

il

testamepto, loccupazione, ecc.

2)

Sono

inoltre lucrativi

di liberalit a tutto lucro di

od onerosi

una parte

primi consistono in un atto

come

la donazione

per

gli altri

contrario in uno scambio di equivalenti.

Sono finalmente

3)

guono dai primi

della parte
la

tra vivi o per causa di morte

questi si distin-

dopo

in quanto che gli effetti ne cominciano

di questa natura

sono

testamento,

la

morte
e

legato,

il

codicillo

tenore del negozio civile

si

possono di-

il

il

donatio mortis causa.

II.

Per

ci che concerne

stinguere tre parti integranti

il
;

essenziali, naturali,

ed accidentali. Parti

donationem , minime iniimatam , nec per silentium eins , qui donava, con(innari concedimus. Sin vero spccialiler eas in suprema voluntale donator vel donalrix confirmaverit, sine ulia distinclione ratae habebuntur, ita (amen, ut si quidcin ultra lege ioitam quanplioris qusnlitatis

titatem expositae minime in actis insinuarne fucrint,specialis earum conlrmatio ex eo tempore

vim habeat, ex quo eaedem donationes confirmatae sunt.

L. 27. 65. g.
(e) v.

1.

de

rii.

L.

4. . 0.

do

off.

proc. (1.

16.)

nupl. (23. 2.).

46.

DigitizecLby

Gp oglc

135

essenziali diconsi quei requisiti strettamente necessarii

all

esistenza del

negozio giuridico. Parti naturali quei requisiti che per legge si supponfinch non venga provato che i contraenti abin un atto giuridico

gono

biano disposto altrimenti. Tutto quello poi eh e aggiunto dallarbitrio delle parti

e che per conseguenza non n essenziale

legge, dicesi parte accidentale di

uno negozio

si

suppone per

civile.

. 50.
II.

Sono

Parti essenziali.

parti essenziali d ogni atto giuridico la idoneit del subbietto,

quella dellobbietto, e la valida manifestazione della volont.

1

In primo luogo strettamente necessario per ogni negozio civile

la idoneit del subbietto

(a).

2) In secondo luogo lobbietto dev'essere capace dessere o divenire

obbietto di un negozio civile: giacch quando questo versa sopra un oggetto che

non

esiste

o che non mai

esistito,

nullo; lo stesso

si

dica

(b). Similmente non pu esiha per obbietto una cosa fuori commercio (c).
Nulli sono egualmente quenegozii civili, i quali si mostrano contrarii ai
buoni costumi (d).
3 Requisito indispensabile ancora una valida manifestazione di volont, e propriamente la manifestazione di una sola volont nel negozio
unilaterale, e laccordo di due o pi nel bilaterale. In alcuni negozii ol-

quando

oggetto non pu venire in essere

stervi negozio civile che

tre a ci necessariamente richiesto 1' assistenza di altre persone ; questi

vengono appellati per nomenclatura giuridica negatici solemnia , e le
persone che devono prestare la loro presenza si addimandano perci soatti

lenni testimoni. In qualche altro negozio civile

un

requisito essenziale

la dichiarazione in iscritto: ci riconosciuto nella legislazione giustinia-

nea massimamente per

la intercessione delle

donne

(e).

V. g. 14. ss. 8. 42.

()

(b) 8- 36. Inst.

de legatis (2. 20). L. 35. de verb. ob. (45. 1). L. 31. de R. I. (So. 17).
esl, ncque pacla, ncque stipulationes faclum posse tollere; quod enlm impossibile
neque paclo, neque stipulatione polest comprehendi, ut utilem actionem aut factum efDcere

I lp.
est,

Verum

possit.
(c) 8'

Inst.

de legatis

quas quis habere,

Pentium

ius, vel

10. de legatis (30).

(2. 260).

L. 34. 8-

1.

de coni. emt. (18.

vel possidere, vel persequi potcst, venditio recte

mores

civitatis

commercio ciucrunt

L. 83. 5. de V. O.

(45. 1).

earum

L.

1).
fit,

Omnium rerum,
quas vero natura, vel

Paul.

nulla venditio est.

1. 8- 4.

de 0. et A.

L. 39. 8- 8.
44. 7).

-8-

2.

Inst. de inut. stip. (3. 19).

(d) 8- 30. Inst.

ne

fiat,

(e)

promissum
L. 23. 8-

de legatis

sii,

2. C.

(2. 20).

L. 7. 8. 3. de pactis (2. 14).

Vip. Si ob maleflcium,

nulla est obligatio et Uac conventione. L. 20. 33. 8. 1- V. 0. (45.

ad SC. VeUeian.

1).

(4. 29.).

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4) In alcuni negozii civili

come

l'autorit giudiziaria,

Finalmente in

5)

rescritto dell

nell

13G

strettamente richiesta

altri affari giuridici

imperatore

conferma del-

richiesto necessariamente

cos nella impetratio

la

nellalienazione debeni del minore.

un

domimi per principem,

arrogazione.

La natura

di ogni singolo negozio civile

e la legge

avvisano dei

ci

requisiti naturali dellatto.

Parti accidentali de negozii

III.

civili.

Delle condizioni.

51.

1)

Concetto, e specie delle condizioni.

T. D. de condilionibas et demon C.de donai, quae sub modo vel conditione vel certo tempore

T. D. de condilionibus institutionum (28.

slrationibus(35. 1.)

7.)

ciuntur (8. 35.) C. de condii, insertis, etc. (11. 40).

conditiontbns.

V. Ueinnecii iurispr.

Coni. inr. civ. lib. Vili. e. 30

pratico

Rum.

et

A.

sqq. Saoijni/, Sist.

Balduini

I.

pag. 523

III. 8-

confi-

Comnienlarins de

e sqq.

Domili

Sintenii, Diritto civile

116

8- 20.

I.

I. Condizione quella parte accidentale di un negozio civile, la quale

dipendere in modo arbitrario la esistenza del negozio stesso da un
ed incerto ; oppure dicesi condizione 1 avvenimento stesso

fa

fatto futuro

futuro ed incerto in quanto che da esso dipende la esistenza dellatto.

Da questa definizione si scorge che

quando lavvenimento non
1

rente

la condizione

incerto

ma

solamente appa-

che o certo che

si

avvera, o certo che non potr avverarsi; 2) similmente apparente quella

condizione la quale non che requisito necessario dell' atto stesso , ossia
le cosi dette

conditiones tacitae.quae insunt, extrinsecus renimi

se sistituisse

un

un erede con

la condizione

legato con la condizione che

erede

che sopravviva

istituito accetti la

p. e.

(a);

al testatore,

eredit

per,

che devono per diritto essere incondizionati, come l'accettazione, la diseredazione di un heressuus,

quando

simili condizioni

sono apposte ad

valgono come vere condizioni, e perci

ta) L. 99. h. t.
e.

quae

si

).

de hered.

qnis beres distai, et tamen

area etto, et

nem.

L.

guum

latto

non

I.

(b).

3) Nella

mei.

facilini legata condilionalia.

Procul. Sic enim

inst. (28. 5.).

Demo

dubitai

quin

fili!

si ita aliquis

Aerea erit Titiut, filius exheret etto

77. 193 de R.

annullato

Papin., Conditiones extrinsecus, non ex testamento venienles.

tacite inesse videantur,

(b) L. 68. in fin.

fi

35. 1.

atti

nullius

exheredario

cum

eo valet,

filium exberedaverit

momenti

TYliua

esse exheredalio-

Muditi. Exspressa noeent, non cipresso non noeent.

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Ili"

desima guisa non vera condizione quella che facesse dipendere la esiun avvenimento passato o presente (c).
II. Le condizioni si distinguono in 1 ) positive o negative; le prime
sono quando l'awemraento che fa condizione positivamente espresso,
ossia deve avvenire affinch il negozio fosse considerato come esistente;

stenza del negozio giuridico da

negative, quando negativamente espresso, ovvero quando dal non accadere di un avvenimento dipende la esistenza dell'atto.

La causa, dalla quale dipende la condizione, pu esistere nellaro in un caso indipendente dalla volont oppure tra
onde la divisione in condizioni potestative, casuali,
e miste. In rapporto a quest'ultima distinzione duopo fare le seguenti
2)

bitrio delle parti

questi due termini

considerazioni:
a) La causa della condizione pu dipendere dallarbitrio di colui, il
quale nel negozio condizionale ha tutto linteresse, o dall' arbitrio di colui, il quale si rappresenta come obbligato
oppure dipendente dalla
;

volont di un terzo.

Nel primo caso

inutile, e

neo

latto

il

ritenuto fatto puramente:

latto

erede sotto

istituito

valido, sebbene

condizione se

la

il

pi delle volte la condizione

come

p. e.

quando un

estra-

voglia (d); in quei diritti poi

una determinata dichiarazione di volont, come

il legato, lacquisto della eredit da parte di un suus heres, una tale condizione reale ed effettiva, e 1 atto vale come condizionato (e). Lo stesso
si dica di quelle altre specie di condizioni le quali
bench dipendano
dalla volont di colui che acquista devono essere espresse con un atto
i

quali si acquistano senza

esteriore

p. e. si

Capitolium ascenderti

e che propriamente consistono

una specie di obbedienza, che l'erede o il legatario debbono mostrare

dopo la morte del testatore (f). regola generale di diritto che le condiin

de V. O. (3. 13. Condiliones quae ad praeterilum rei praesens lem pus

veluli ai Titiut
aul omoino non dilTerunt
Maevius vivil dare spondei ? Nani si ea ita non soni, nihil ralet stipulano;
quae enim per rerum naluram suoi certa, non morantur
obligationem, licei apud nos incerta sint.
L. 100 de V. 0. (45. 1.).
6. Inst.

te) $.

referuntur

sin

ameni

aut statini inHrmant obligationem

contul fuit, vcl

si

ita se

habent, statini valet

(d
g. l.h.

L. un. g. 7. C.
t.

(35. 1).

de cad.

L. 12. h.

etto, in necessario

t.

conditionem

dis persona frustra addunlur,

toll. (6. 51).

L.

(28. 7). Ilermog.

1. S- 8. si

etsi

quis omis. caus. (29. 4

Verta haec: Pulsliut Maevius,

facilini, ut, si nolit,

quum,

beres non existat;

nam

L. 78.

si volet,

/urei

involontaria here-

non (aerini addila, invilus non cOlcitur heres.

L. 0.

C. de nceess. hered. instil. (6. 27).

(e) L. 4.

de hered.

inst. (28. 5).

mi. Sed excipiendus est

filius,

Vip. Snus quoque beres sub condilione beres polest

quia non sub omni condilione

insiditi polest et

condilione, quae est in potcstale ipsius, polest, de hoc enim intcr

L. 69. eod. L. 12. h.
(()

L. 11. S- 1. h.

tem implori

oportere,

Diritto

(28. 7).
t.

Vedi noi.

(35. 1).

si in

romano.

omnes

insti-

quidem sub ea

constai.

L. 80.

pr.

preced.

Paul, item sciendum

est,

promiscuas condiUones post mor-

hoc Gant, ut testamento pareatur, voluti:

si

Capitolium ascenderli.

18

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138

deblwno essere giudicate come

in cui avvengono (g).

zioni potestative

tura e

casi

Quando

b)

colui

quale

il

tali

secondo

na-

la loro

al contrario la

si

causa della condizione nellarbitrio di

presenta in un negozio civile come obbligato
allora
,

questo per se stesso nullo p. e. se in una stipulazione il debitore

promette qualche cosa a condizione, che il voglia, la stipulazione sar
:

certamente di nessun momento

deve manifestarsi

Se

Al contrario, quando la condizione

(h).

in un azione esterna dell obbligato,

come condizione

fettamente

pu valere per-

(i).

messa

in fine la condizione

un terzo, bisogna fare la distinzione tra contratti e testamenti; in rapporto ai primi,

potendo il terzo avere un possibile interesse d impedire il contratto che
le due parti vogliono rispettare, tale condizione vera non invalida l'atto:
non cos nelle istituzioni di erede, e ne legati; poich in questo caso tanto
c)

la istituzione di erede,

mente

fedecoramesso

il

quanto

un semplice

fettiva

volere,

ma

legato nullo

il

(j)

se ne eccettua sola-

Finalmente se

(k).

zione dipende dalla volont di

in

nellarbitrio di

in

1*
adempimento della condiun terzo, in quanto che non si manifesta
un atto esteriore, la condizione sar ef-

anche nella istituzione dellerede e nel legato

(1).

In fine le condizioni in rapporto

all effetto si distinguono in sospensive o risolutive, sospensive quando la esistenza di un affare sospesa fino a che la condizione non si avvera ; risolutiva quando, avve-

3)

randosi la condizione,

il

negozio civile

dizioni sospensive si determina

un negozio
et simili,

si

risolve

principio

il

cosicch nelle con-

nelle risolutive la fine di

giuridico.

non promiscuas, etiam vivo

testatore eiistere posse, velati: si Tilius consai Cactus

foerit.
(g) L. 4. 8- 1.

L- 8. de hered.

inst. (28. 8).

L.

28. h.

t.

28.

).

L.

4. C.

de

inst. et

subst. (6. 25).

(h) L. 17. 46. 8- 3. L.

re,

108. 8- 1. de V. 0. (45.

quae ex volnntale promittentis

eod. (4. 38).

(a)

sta min capii.

L. 43. 8- 2. de legatis (30). L.

L. 3. de legatis (31). Paul. Si

favai. Nulla promissio poiest consiste-

1).

L. 7. pr.
11. 8-

ita tcgetur: litri

dare damnas

ascenderti, utile legatura est, quamvis in potestate eius

(j)

L. 68. de ber. inst. (28. 5).

Pomp.

de contr. emt. (18. 1)._

7. de legalis (32).

sii,

esto, si in

Semproniura heredcm instituerit sub hac

quamvis non alias beres esse possil Sempro

nius, nisi Titius ascendisset in Capitolinm, et hoc ipsura in potestate

(It)

Stichum liberum
(I)

Sempronius Aere

esto,

non valet

L. 46. 8- 2- de fidec. liberi. (40. 5). Vip. Et

quemadmodum
L. 68.

si

sit

est exprcssa Toluntas Tilii, erit utilis ca institntio.

pserit: i Titius voluerit,

13.

Capitolium non

ascendere vel non ascendere.

Si quis

conditione: Si Tilius in Capitolium ascendevi!,

lamen scriplura non

i,.

si ita

repositum

Atquin

si

Tilii,

quis

quia

ita scri-

instilutio.

adscriptum

sit: ti

Seius voluerit,

esse volo, raihi videtnr posse dici, valere tiborlalem, quia conditio polius est
mihi legatura est: Si Titius Capitolium ascenderti.

de hcr.

inst. (28.

8). Ved.

not.

j. L.

52. h.t. (35. 1). L.l. pr. de legai. (31).

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139

4) Ogni specie di atto civile pu andai soggetto a condizione, vi sono

per negozii che non possono essere sottoposti a condizioni. Questi sono
1

per eccellenza come ladozione, lemancipazione

gli atti legittimi

ecc.

ANNOTAZIONE
Le

(l)

condizioni impossibili essendo variamente intese, e producendo diverse

conseguenze secondo la diversa natura delle relazioni giuridiche, crediamo utile di

esaminarle partitamente. Le condizioni possono essere impossibili in tre modi, fisicamente, giuridicamente, e moralmente.

Le

I.

condizioni fisicamente impossibili /conditio

annullano perfettamente un negozio civile tra

messe
sopra

in

un

quae natura

impossibiliti est)

sono considerate come non

vivi (m),

atto di ultima disposizione (n). In generale bisogna portare l'attenzione

seguenti punti

1) indifferente se la condizione fisicamente impossibile sia affermativamente o

negativamente espressa; p. e. se fu tocchi il cielo col dito oppure se non piovesse
; purch non voglia intendersi per condizioni impossibili negative le cos dette
,

mai

condizioni necessarie, ossia quelle eh esprimono la negazione delle condizioni impossibili: p. e. se tu

non messe

in

non

tocchi

il

civile (o).

Indifferente ancora la persona che deve adempiere la condizione.

3)

Finalmente quando

la

condizione naturalmente impossibile avviene in forma

di condizione risolutiva, s'intende

restando intanto
II.

Le

il

negozio,

come

da s che la condizione per se stessa annullata,

se fosse stato conchiuso senza condizione.

condizioni giuridicamente impossibili, cio quelle che

leggi, offrono del tutto le

non

sono considerate come

cielo col dito; poich queste

qualunque negozio

2)

medesime regole

potest) p. e. se Tizio acquista

con

fetta di queste condizioni

una

delle

prime non

le

prime

conditio

affatto artificiale,

poich sono veramente impossibili; l'unica distinzione, che

sendo

natura immutabili, ed

le leggi di

vi

(m) g. li.

de innt.

Inst.

stip.

come

(3. 19

ma

essenziale; dap-

pu essere,

le

precedenti

si

oppongono ad un

(p).

Si impossibili conditio obligationibus adiiciatur,

).

nikil valet stipulatio.

Impossibili autein conditio babetur, coi natura impedimento

nus eiistat, veluti

quis

si

ita diierit

L. 31. do O. et Act. (. 7).

de reb. (12.
(n)

1.).

Gai.

Si digito coelum attigero

L.7. de V. 0.

III. .

(30).

L. 8.

g. 4.

(o) g. 11. Inst.

(|28.

non

scripta

dare spande

(p) L.

rem

de inut. stip. (3. 19). At

L. 7. 8. de V. O. (48.

137. g. 6. de V. 0. (48.

sa crani,

est,

quo mi-

L. g. 11.
L. 9. g. 6.
1.

3. 6. g. 1. h.

test. (28. 3).

t.

L. 104. g.

et legati,
(38. 1).

1.

de legai.

coelum non

attigero,

(36. 2.).
si

ita

stipuletur

a i digito

dare spondei ? pure feda obligatio intelligitur; ideoque statini petere potest.
ber. inst. (28. 8).

(idei. (46. 1.)

habetur. L.

L. 16. de iniusto nupt.

7 ).
quando dies

t.

L. 29. de

(2. li). Impossibili conditio in inslitutionibus

nec non fdeicommissis et libertalibus pr

L. 1. 6. 20. pr. h.

{18. 1.).

98.

de hered. inst.

10. Inst.

che es-

principi! del diritto mutabili, alcune di

queste ultime condizioni possono addivenire possibili; ma, finch

principio di diritto, sono impossibili

oppongono alle
quae lege implori
si

cosa fuori commercio. La somiglianza per-

1).

1).

Venul.

Savigng,
Quum

I. c.

L. 80. g. 1. de

p. 188. ss.

quis sub bae condiltone stipulate

sii

si

aut religiosam Titius vendiderit, vel forum aul basilicam, et huiusmodi rea, quae

publicis usibus in

perpetuum

relictae sint.ubi

onmimodo

conditio iure impleri

non

potest, vel

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140

III. Tutt' altro poi se consideriamo le condizioni moralmente impossibili, poich esse possono accadere; se non che contengono un principio contrario ai buoni
costumi: onde le prime due specie sono veramente impossibili, queste sono equipa-

rate alle impossibili.

Per

le medesime conseguenze, cio

sono considerate come non messe in un alto di

qual cosa producono

la

annullano ogni disposizione tra

vivi,

ultima volont (q), sebbene con qualche differenza, e propriamente

Nelle condizioni moralmente impossibili non indifferente
1
)

le

dovrebbe adempiere;

quando

la

persona, che

condizione immorale in un contratto

fa promessa, nullo nella medesima guisa come se di-

cosi p. e.

la

imposta da quello a cui si

pendesse da una vera condizione impossibile; quando al contrario si promette alcuna
cosa a condizione se il promettente commetta una immoralit, il contratto valido (r); e similmente se la condizione immorale dipenda da un terzo.
2) Le condizioni immorali espresse negativamente diversificano alquanto dalle
negative impossibili; dappoich queste ultime il pi delle volte sono considerale come condizioni necessarie e valgono come non messe; laddove le immorali, se dal
promettente, o dal promissario, invalidano sempre il contratto (s). Ma se per conira
debbano adempirsi da un terzo, valgono come vere condizioni.
3) Quando le condizioni moralmente impossibili hanno forma risolutiva applicabile la regola generale (I. 3.) quantunque vi sia qualche differenza: se, p. e.
se colui che acquista commetta una imla condizione espressa in questa guisa
,

moralit, la condizione valida

(ved.

|t)

III. 1.).

IV. Sulle condizioni impossibili in "generale son da fare ancora le seguenti considerazioni

1
possibile ebe la causa, il principio che rende impossibile una condizione
solamente temporaneo; pure, se al momento della conchiusionc del contratto essa
il negozio civile (u). Al contrario, quando la condi)

sia

era impossibile, infirma sempre

al principio

zione era possibile

si

e diventa poi impossibile prima di adempiersi, essa

ritiene per deficiente, anche quando

il

principio deU'impossibilil temporaneo

una condizione

2) Spesso avviene che

(v)

dal principio detratto sia impossibile in

parte, oppure possibile, addivenga dopo impossibile in parte.

Le

leggi tacciono

com-

pletamente in rapporto agli alti tra vivi; sicch mestieri ricorrere alla teoria generale, ossia che l'atto civile addiviene nullo; eccetto per il caso, quando molti in-

sieme debbono intraprendere qualche cosa, ed alcuni si rifiutano; oppure quando si

deve dare qualche cosa a molti, e ci non avviene presso alcuni (x) ammesso per
:

non

id tacere ei

liceat, millius

momenti

fore slipulalionem, proinde ac si ea conditio,

tura impossibili est, inserta esser, nec ad

nune impossibile

dum

(q) L. 123. 137. g. 6.

-L.

3.
(r)
(s)

(2.

rem

pertinet,

quod

non eoim secundum

est, postea possibile fieri;

quae na-

ius mutar! potest, et id,

quod

futuri tempori ius, sed secun-

praeseolis aestimari debet stipulatio.

de instimi.

(u)

(43.1).

Ved. not. preced. L. 8. 14. 18. 27.pr.

1. g. 2.

1).

g. 24. Inst.

L. 2. de cond. ob turp.

L. 121. de V. 0. (43.
!..

h.

t.

(28. 7).

(6. 23).

L. 121. de V.O. (45.1). L. 30. de psctis (2.14).

L. 26. 27. de V. 0. (43.

14). L.
(t)

de V. 0.

(12. 3

1.2. C. si

slip. (3. 19).

. L.

8.

de

mane,

ita

ven. (4. 88).

L. 7. g. 3. de

paci.

tut. et rat. distr. (27.3).

1).

133. 8- 1. L. 137. 8- 6. de V. 0. (43.

(vj

L. 83. g. 3. L. 137. g. 6. de V. 0. (43.

(I)

L. 112. pr. . 2. b.

t.

L.

do inut.

causam

(38. 1).

1).

1).

L. 8. G

b.

t.

g. 2. Inst.

de

inut. stipulai. (3. 19).

(6.46).

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141

non si fosse espressa per ladempimento totale.

3) La medesima regola generale sull'annullamento del contratto applicabile
ancora per quelle condizioni, le quali sono relativamente impossibili, ossia che l'oggetto della condizione possibile, ma relativamente, cosi dette ccmditiones per suppoaitionem, vel per accidcns impossibiles, op. conditiones secundum quid impassialtro che la intenzione de' disponenti

biles

(y).

52.

S) Dell* Attempi mento e degli effetti delle condizioni.

La condizione adempiuta quando

I.

si

compie lavvenimento futuro

ed incerto:

La condizione affermativa adempiuta, quando avviene il fatto indicato, e qualora esso non interamente s' avveri, la condizione non pu
1

dirsi adempiuta.

2)

La condizione negativa

che avvenga

il

fatto indicato.

Ma

quando non pi possibile

davvertire che spesso lavvenimento di

effettuata,

quel fatto diventa impossibile solo dopo la morte di chi potrebbe com-

d gravi difficolt in alcuni negozii giuridici, e segnatamente

ultima disposizione: cos esempigrazia, l'acquisto di un legato
una condizione di forma negativa pu esser protratto molto tempo
dopo la morte del testatore, e fors anco non possibile durante la vita del
legatario; il che contraddice alla intenzione del testatore, ed alla natura
della istituzione. Onde i Romani stabilirono questo provvedimento; che il
legatario poteva acquistare il legato, dando cauzione (cautio Mudano), che,
pirlo, e ci

negli

atti di

sotto

se

il

il legato con tutti i frutti.

deve adempire dalla persona a cui fu imposta, a

fatto contrario si avverasse, restituisse

La condizione

si

favore di colui pel quale venne fissata, nel tempo e nel luogo stabilito, e

forma prescritta (a).

4 ) Finalmente alcune condizioni si presumono
veramente non fossero, nei casi seguenti:

nella

effettuate,

quantunque

a ) Quando colui che non ha interesse che la condizione

mette ogni opera a non farla adempire
(y> L. 1. S- 9.

Cai. Insto.
(a)

III. $.

s effettui

(b).

coof. con L. li. de O. et A. (44.7;.$. 1. 2. Inst. do inut. stipai (3. 19).

97. 98.

7). L. 44. pr. g. 1.3. h. t. (38. lj.Paul.Qui heredi dare

domino dare debet; nam et si alio herede insliluto iussus
quae facti sant, non transenni ad dominano, quemslipnlalns sim,non Tito.sed servo einsdari potest, et baec vera

L. 39. $. ult. de statalib. (40.

iussus est servo alieno inslituto, non

est servo Titii dare, ipsi servo datar, quia,

admoduin

si

mihi aut servo

sant. $. 1. Sed
est, et hie

quam

Titii

heredi dare iussus est, videamus, ne

domino dandum

sit; et

onseqaens

servo dari. g. 3. Centra, qui domino debet dare, non implet cooditionem dando servo

dominus consenserit; nemo enim in tali specie condilionem, nesciente me vel nolenimplere potest.
L. 41. g. 12. de fideicom. Ub. (40 3).
(b) L. 181. de R. I. (80. 17). Cip .Iure civili receptam est, quoties per eum, cuias interest,

eius, nisi si
te,

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Quando

b)

142

quegli, in cui vantaggio

disce e cosi vi rinuncia

messa

la condizione, la

impe-

(c).

qualche volta, specialmente in favore della libert, ritenuta

come adempiuta la condizione, quando colui che dovea adempirla, fu impedito per caso fortuito (d).
c

IL Per
1

gli effetti delle condizioni mestieri osservare queste regole

:
Fintanto che la condizione sospensiva pende, il negozio civile non
ma non si tosto quella avvenuta, che latto civile sintegra co-

compito;

me se

dal principio fosse stato conchiuso senza condizione (retrotrahilur

conditio ab inilio negotii)

nasce che
a

(e).

Dal principio retroattivo della condizione

Se sotto condizione

si

ne resta la propriet al tradente,

come

fatta tradizione di una cosa, certamente

il quale pu prenderne qualunque
dispo-

una servit e simili; ma non

appena la condizione adempita, tutte queste limitazioni del diritto di propriet sono annullate ipso facto; ancora la priorit di un diritto di pegno
computata dal momento della sua costituzione, e non dalladempimento
sizione voglia,

della condizione

ipotecarla, costituirvi

(f).

b Gli effetti della condizione adempita non si alterano menomamente

per morte intervenuta di qualcuna delle parti (g).
)

liat qoominus implealur, perinde tuberi, ac si impleu

conditio fnisquod ad libertatem, et legata, et ad hcrednm institutiones pcrdncitur. L. 81. g. 1.
h. t.
1). L. 83. g. 7. de V. 0. (48. 1). L. SO. de conlrah. eml. (18. 1). L. 38. de stalulib

cond tioneni non impleri,

set,

(3S.

(40. 7).
(c)

L. 24. b.

(35. 1). lulian. Inre civili

t.

condilionem implori,
set;

quod plcrique

L. 11. 23. h.
(d) L.

I.

et

Ct,

ad

(28. 7).

94. b.

t.

rcceplom

est, quotics per euro, cuius interest

quominus impleatur, ut perinde habeatur, ac si impleta

ad heredum institutiones perduicrunt. L. 14.

legata, et

L. 34. g.

(35. 1).

L.

4.

de

legatis.

(31.).- L.

3. g. 8. 10. 11. L. 4. g. 5.

(40. 7). lavai. Si bereditas eius, qui

servum

conditio fuis31. 78.eod

quand. dies (36. 2).

L. 20. g. 3. L. 28. pr. de statu.

8. g. 5.

intra dies triginta mortis suae, si rationes

reddidis-

post dies triginta adita est, iure quidem strido ita roanumissus
liber esse non potest, quoniam conditione dcGcitur, sed favor liberlalis, co rem perduiit, ut respondeatur eipletam conditionem, si per euro, cui data csset, non starei, quominus eipieretur.
set, liberuro esse iusserat,

(e)

L. 78. pr. de V. 0. (48.

1).

Vip. Si

filius familias

sub conditione slipulatus emancipa-

lus fuerit, deinde eititerit conditio, patri actio competit, quia in stipulationibus id
ctalnr,

quo contrahimus. L. 11.

L. 108. h.

t.

(38. 1).

L. 18.

g. 1. qui pot. in pign. (20. 4).

de R.

I.

L.

tempus

spe-

16. de solut. (46. 3).

(SO. 17).

L. 11. g. 1. qui pot. in pign. (20. 4). Gai. Videamus, an idem dicendomi sit, si
sub
conditione stipulatione facta hypotheca data sii, qua pendente alius credidii pure, et acccpit
eandero hypothecam, lune deinde prioris stipulationis distai conditio, ut potior sit, qui postea
(fi

credidissel? Sed vereor,

babetur, ac

melius

si ilio

(g) g. 4. Inst.
iri

num

hie aliud sit

dicendum;

quum enim semel

tempore, quo stipulatio intcrposila

est, sine

conditio eitilit, perinde

conditione facta esset; quod et

est.

de V. 0.

camque ipsam spem

in

Et conditionali stipulatione tantum spes est debitum

heredem iransmittimus, si, priusquam conditio ciistat, more no-

(3. 18)

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c)

143

mentre pendeva la condizione debbono esser resticosa dopo ladempimento, avendo nondimeno sempre riguardo
raccolti

i frutti

con

tuiti

la

alla intenzione delle parti (1).

d ) La stessa cosa per la istituzione dun erede sotto condizione; perocch la successione ereditaria non pu avere altra origine che la morte
del testatore, di guisa che

che tempo, ma tostoch

il

pu essere incerto per qualsempre capo dalla morte del te-

diritto dellerede

sia accertato, far

statore.

e) Pel legato condizionato vale contraria regola circa

mentre pendeva

dallerede,

t del testatore

sto

poich

la condizione;

se un termine, anzich

si

frutti raccolti

interpretata la volon-

una condizione, avesse appo-

(h).

Quando

f)

go

come

come

esercizio di esso

ladempimento della condizione; dappoich

ste relazione giuridica di sorta alcuna

2)

non avr luoavranno origine dalmomento non esi-

la condizione sta nellarbitrio del debitore,

la retrotrazione e s diritto

fino a quel

(i).

Appena certo che la condizione non pu adempirsi (conditio depresume che la relazione giuridica non fosse mai venuta ad esilaonde se un oggetto stato alienato pendente conditione, mancan-

ficiens), si

stenza;

do questa, rivendicato da colui che 1 avr trasferito; cos che questi avr
diritto non solo alla propriet dell oggetto ma a tutti i frutti raccolti dal
possessore pendente conditione (j).
3 ) Al contrario nel tempo che pende la condizione risolutiva il negozio civile si ritiene come compiuto, come se fosse stato conchiuso senza
condizione, ma appena la condizione si avvera, 1 alto si risolve in modo
,

come non
tii

(k).

fosse stato mai conchiuso (conditio retrotrahilur ab inilio nego-

Per

la qual cosa la propriet ritorna ipso facto al tradente

bis contingeril. g. 25. [nst. de inut. stip. (3. 19;.

pr. de per. et coni. (18. 6). L. 57. de V. 0. (15.

erti,

decem

dem

obligalum.

dari spoponderit,

L.

2. g. 5.

de don. (39.

Iulian. Si quia,

de usuf.
ti

(7. 1).

con

L.8.

Tiliut conlui factus

2).

5).

L. 15. g. 6. L. 24. g.

1.

L. 88. . 3. ad Leg. Fate. (35.

18. pr. L. 33. 57. pr. ad SC. Trebell. (36. 1).

L. 108. in

(i)

fin.

de V. 0. (45.

luntate promittentis statura capii.

mod.

1).

g. 1. (in.

quamvis pendente conditione promissor moriatur, relinqnet bere-

L. 22. pr. quando dies (36.

(h)

2). L.

L. 36.

1).

L.

lavul. Nulla promissio polest consistere, quae ei vo9. g. 1. qui pot. in pign. (20. 4).

l~ 3. in fin. quib.

pign. (20. 6).

(j)

L. 37. de cont. emt. (18-

1).

Vip.

Si

quis

fuudnm

iure bereditario sibi delatum ita ven-

mox

intcniatur non emtus, sed

didisset; erti libi

emtus

donalus

videtur quasi sinc prelio facta venditio; ideoque sitnilis erit sub condiUone

testatori,

tanti,

guanti a testatore emt ut

factae venditioni, quae nulla est,

21.

fin.

de solut. (46.

(k) L. 3.

si

conditio defeccrit.

L. 8.

pr.

de per. et com. (18. 6). L.

3).

de cootr. emt. (18.

1).

Vip. Si rcsita distracta

sit,

ut

si displicuisset,

inemta es-

non esse sub conditione distractam, sed resolvi emlionem sub conditione.
diem add. (18. 2).
L. 4. C. de pactis int. emt.
L. 1. de L. commi*. (18. 3).

sct, constai,

de in

est,

L.
(4.

2.

54J.

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tutti

fino

144

i
frutti, e tutte quelle disposizioni prese sulla cosa, le quali, valide
aHavvenimento del fatto, sono annullate (I) (2).

ANNOTAZIONI

(t) Il

dopo adempiuta

diritto dell acquirente

contrastato dal Vangerow,

condizione

si

estende

il

la condizione stato oggi in parte

quale pone la regola generale che la retroattivit della

e non all esercizio di esso, e che il promissario

al solo diritto

non avr altro diritto dopo adempita la condizione che d' avere solamente la cosa,
e non i frutti di essa (m). Questa dottrina ci sembra poco in accordo coi principi
generali della condizione, i quali possono restringersi in queste parole: pendente

negozio civile non esiste completamente,

conditione

il

piena,

giudica perfetto dal

si

dotto giurista da

momento

una parte concediamo

ma

posciach la condizione

della sua conchiusione; ora secondo quel

diritto fin dalla conchiusione dell' atto,

il

parte veniamo a negare le conseguenze di questo diritto; dato adunque

promettente avesse fatto suoi i frutti pendente conditione, adempiuta questa,
dovendosi giudicare il promissario come proprietario dal momento della conchiu-

dall' altra

che

il

sione del contratto, per essere ragionevoli non

diati del diritto di propriet, ossia

ma

dalla conchiusione del contratto,

potremmo negargli

frutti di gi arretrati;

tente deve cessare di esser proprietario

non

non
v

dall

gli effetti

perocch se

adempimento

il

imme-

promet-

della condizione,

ragione perch egli dovrebbe ritenere

per s i frutti raccolti nel frattempo, ossia in quel tempo nel quale egli non dev essere pi considerato proprietario. Si potrebbe certamente rispondere che il promettente raccolse i frutti in virt del diritto di propriet eh egli uvea ancora pendente
il diritto del promissario sui frutti comincia dal solo momento
adempiuta la condizione. Questa obbiezione
per quanto grave sembri a primo aspetto, pure non abbatte la nostra dottrina; imperocch gli effetti della tradizione dovrebbero aver principio dalla giusta causa

conditione, e che

della tradizione, la quale segue dopo

medesima, ossia dalla conchiusione del conti-atto come lo stesso diun effetto della tradizione. Infine se il diritto di propriet
i frutti anche quando avvenuta
condizione, lo stesso dovrebbe essere ancora per la condizione risolutiva: pen-

della tradizione

ritto di propriet, eh

del promettente da tanto da fargli tenere per s

la

dente

la quale,

il

promissario

si

considera proprietario e raccoglie

frutti in forza

del suo diritto di propriet ora non appena la condizione risolutiva si avvera, egli
obbligato a restituire i frutti raccolti pendente conditione; ma le condizioni del
promettente mentre pende la sospensiva, non sono le medesime di quelle del pro;

missario mentre pende la risolutiva ? E se cosi , non dovrebbero valere le conseguenze medesime? vero, entrambi sono certi della loro propriet, finch non avviene la condizione, ma tostoch essa si avvera, questi non considerato pi proprietario fin dalla conchiusione detratto, o con altre pai-ole

il

suo diritto

di propriet

e similmente quegli, proprietario ancora pendente condizione, spoglialo

modo la sua opinione il dotto e facondo professore di Heidelberga ammette, che ci si debba ritenere per presunta intenzione
si risolve,

del suo diritto. Per sostenere ad ogni

(l)

L. 41. pr. de rei vind. (G.

pign. (20. 6).

1).

Ved. noi. preced.

(m) T'anser, 0.

c. g.

L. 4.

g, 3.

de io diesi edd. (18.

2).

L. 3. quib- mod.

93.

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Gc


delle parti.
ti;

ma

Dunque bisogna

quando questa non

145

qualunque caso tener presente la volont delle parmanifesta, bisogna ricorrere ai principii generali. N

in

si

fa caso quellaltra obbiezione; die se questa conseguenza fosse vera si applicherebbe

ai legati, pei quali regge una regola contraria; dappoich generalmente, e

ancora

non a

torto, nei legati si voluto vedere piuttosto un termine apposto all atto, anzich una condizione: per conditioncm tempus demonstratur (n).
il diritto di pro(2) pure controverso se, avvenuta la condizione risolutiva
,

priet

si

estingue, ovvero nasce solo l'obbligo

nione che

il

ad rem resHtuendam. comune opi-

diritto di propriet si estingue ipso facto, in guisa

che tutte

zioni prese dal proprietario interino sono annullate interamente, ed

in

in
ta

le disposi-

il

vero pro-

promettente, potr rivendicare l'oggetto da ogni terzo possessore;

una parola dominio rivocato ex tunc e non ea: nunc. Ultimamente il Riesser
una dissertazione ha perfettamente negata questa teoria comunemente accetta(o|. Questa controversia ha occupato molti grandi ingegni di Alemagna, e perch

prietario, eh

il

il

la dottrina del

Riesser abbatte perfettamente

esporne almeno
Il

la

comune

opinione, non inutile di

punti principali.

Riesser adunque opina, che appena

mettente non avr altro

diritto

per salve rimangono tutte

che

d'

si

compie

obbligar

l'

la

condizione risolutiva,

altro a riconsegnargli

1'

il

pro-

oggetto:

e le parziali alienazioni prese e fatte dal

vero proprietario avr solamente l azione di
risarcimento; questa revocazione del dominio sarebbe adunque ex nunc. Egli cosi
le disposizioni

proprietario temporaneo, e per esse

il

quando per mezzo di un atto si trasferisce ad una persona la propriet

una condizione resolutiva, ci significa, che la propriet immediatamente pas-

ragiona:
sotto

sata al promissario, a condizione che essa, dopo avvenuto

come

se

il

fatto della condizione, ri-

Se

torni al promettente.

riconsegna,

il

si dice che questo ritorno avviene da s senza bisogno di

promettente non fosse cessato di esser proprietario, questa

solamente una finzione, che bisogna sia provata per legge. Ora deve sembrare
massimamente improbabile, che tale finzione possa essere in aperta contraddizione
col principio fondamentale del diritto romano; poich la propriet non si acquista
col solo contratto,

mune

ma evvi

bisogno della tradizione. Ritenendosi adunque la coun solo contratto sulla restituzione aggiunto al con-

opinione, che in forza di

tratto principale si possa riacquistare la propriet, si viene a contraddire

un princiromano. Per quanto ingegnosa possa essere questa argomentazione pure non basta a convincerci. Non possiamo contraddire il principio
dell acquisto della propriet, ma 1' applicazione a questo caso ci sembra poco esatta; imperciocch bisogna convenire, che il contratto, fondamento della tradizione,
pu pi da vicino limitare o determinare il modo come la tradizione dovrebbe cfleltuirsi. La iusta causa un elemento essenziale del trasferimento della propriet,
perci questa pu essere trasferita nella medesima guisa, come stata determinata
nel contratto, quando per contratto stabilita. La stessa durata della propriet pu
essere limitata dalla giusta causa, di maniera ebe quando nel contratto si stabilito
che la propriet dell acquirente dovrebbe durare per un tempo determinato, si ha
che questi potr essere proprietario fino a quel tempo determinato, cosicch, giunto
il momento, egli non pi proprietario, ed una retradizione nel significato giuridico

pio fondamentale del diritto

(n) L. 22.
(o)

quando

dies (30.

Giornate di Giessen,
Diritto

romano.

II.

2). V. ?Aiaut,Disscrt. civili pag. 302. Saoigny,0.c.$. 120.

pag. 1.

ss.

pag. 270.

ss.

10

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140

della parola in questo caso non solo non necessaria, ma non neppure possibile;
poich quello che non si ha, non si pu trasl'erire agli altri. Quando si riconosciuta
la vera natura ed applicazione di questo principio, non si pu non ammettere, che,
qualunque disposizione presa sull'oggetto, cada da se stessa nel tempo determinato.
il contratto con condizione resolutiva determina e limita la propriet dellacquirente, e conseguentemente nell istesso momento che la condizione si avverata,
cessa di esistere la sua propriet con tutte le disposizioni prese sull'oggetto; ed in
questo modo il donrinium revocabile ex tunc corrisponde perfettamente alla natura
delle giuridiche istituzioni. Non mestieri protrarre il ragionamento, quando vi
sono una quantit di leggi in sostegno della comune opinione, che Riesser ha voluto
arbitrariamente interpretare; in un passo di Ulpiano (p) alle parole: rem pignori
esse desinere, egli vuol aggiungere: rem pignori esse non desinere, ed in un altro
passo di Ulpiano contenente lo stesso principio (q), per salvare la sua teorica vuol
vedere piuttosto una condizione sospensiva, che una resolutiva.
E non meno arbitraria l'interpretazione del Riesser ad un altro frammento di

Ora

Si guis
Ulpiano ancor pi chiaro de precedenti. Il romano giurista cosi scrive
ege emerit, ut si alius rneliorem conditioncm atlulerit, recedutile ab milione,
:

hac

post aUatain conditionem iam non palesi in rem aclionc itti. Sed si cui in diem
addictus sii fundtis, antequam adieclio sit facta, ati in rem ad ione palesi poslea
,

non poterit

|r).

Per questa legge adunque stabilito chiaramente il principio, clic appena si

compie la condizione risolutiva, il compratore non potr far uso della rei vindicatio
che prima gli era concessa, ossia immediatamente cessa in lui il diritto di propriet. Ora il nostro giurista vuole che, per interpretare convenientemente questo passo,
mestieri supporre il caso, che lo stesso compratore abbia gi perduto il possesso,
e sia per conseguenza nello stato d'intentare lazione rivendicatoria. Quando in questo stato di cose si avvera la condizione, ossia vien fatta al promettente una migliore
offerta, questi per mezzo dell actio vendili potr obbligar il primo compratore alla
cessione della rei veiidicatio ; la quale cessione devesi nel nostro caso e negli altri
come di gi avvenuta. Per la qual cosa in forza della cessione, e non
per conseguenza della condizione risolutiva, vien negata da Ulpiano al compratore
l'azione rivendicatoria. Quanto sia arbitraria una tale interpretazione non chi noi
simili supporre

vegga, nascendo da una supposizione che la legge non ci permette di fare ; u si

potr mai comprendere come un' azione cosi importante, qual la rivendicazione,

ceduta o si supponga ceduta ipso /itelo mentre la cessione di un interdetto di

minima- importanza (in terdictum de vi aut ciani) suppone necessariamente un
actio vendili (s). Lo stesso si pu dire di tutti gli altri passi clic a questa teorica si
sia

riferiscono, interpretati dal Riesser

si

cosi in altre leggi (t),dove dello

che quaiulu

una vendila secondo la legge cominissoria, e al venditore non sialo paun tempo determinalo gli si concede la rei veiidicatio, il nostro
vuol vedere piuttosto una condizione sospensiva mentre nella legge com-

fatta

gato

il

prezzo in

giurista

(p) L. 4. 8- 3.
(q) L- 3. quib.

de

in

diem. add.

modis pign.

(r)

L. 41. de rei vind. ,61.).

(a)

L. 11. 8- IO.

(I) !..

8.

quud

vi

20.

18.

).

L.

3).

mod. pign.

20. 6

).

).

aul ciani (43. 24).

de lege comin. (18.

3. quii,

L. 4. C.

L.

4. 8- 4.

de paci.

ini.

de

in

diem. add. (18.2).

emlor. cl vendilur.

(4. 34).

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missoria

117

presume sempre una condizione

1. de Ieg. comm. (u).

si

risolutiva

come

attesta lo stesso Ul-

piano nella legge

Impossibile ancora di accettare

l'

interpretazione dello stesso autore della L.

13. <Je pignor. act. (13. 7.) ; imperocch questa legge suppone il caso, che un creditore pignoratario venda la cosa impegnata, e la venda a condizione che il debitore
riprenda l'oggetto, quando avr dato al compratore il prezzo della compra ; ora in
questo caso il debitore pu intentare contro il compratore dell'oggetto impegnato la

rivendicazione. L'interpretazione pi logica di questo passo , che

ratario intraprende la vendita dell oggetto impegnato in

nome

il

creditore pigno-

del debitore sotto

una condizione resolutiva mentre il Riesser nega che vi sia vendita dell' oggetto,
ed opina che si debba giudicare come una cessione del pegno il che impossibile
;

in (pianto che in questo caso per far uso della rei vindicalio bisogna che

non

presti

la

obbligazione per cui sta

il

pegno,

ma

il

debitore

lequivalente della compra.

L'errore del Riesser venuto dal non aver distinti due casi tra loro differenti.
quando si trasmette una cosa senza limitazione o condizione nella pro-

di vero

priet altrui, e

si

ha facolt

di

prender loggetto

un tempo determinato, o

in

in de-

terminale circostanze, chiaro che, venendo il tempo, o accadendo quella circostanza,

tradente avr solamente diritto alla riconsegna della cosa; erroneo certamente

il

confondere questo caso con

zione, ossia

che

la

quando nello

altro

stesso

quando, cio

momento che

si

limitato

trasferisce

il

tempo

della tradi-

obbictto si stabilisce

propriet dell' acquirente dovr durare fino a tempo determinato; perocch

questa una vera condizione risolutiva. Ora tutti gli argomenti di legge che il Riesser cita a conforto della sua opinione, si riferiscono tutti al primo caso (v). Pi ap-

parenza

ha il nostro autore da cinque leggi (x), nelle quali si stabilisce,

una vendila con la condizione della commissoria, o dell addictio in dictn,
frutti
la condizione, pu intentare l'aclio venditi per avere
raccolti dal compratore pendente conditione. Questo argomento uon sta per nulla
in opposizione del principio da noi stabilito; c per certo in queste leggi non si nega

che

il

di ragione

fatta

venditore, avvenuta

vindicalio per conseguire l' oggetto principale ; e quanto ai frutti poi il venli potr mai rivendicare, anche quando fossero extantes, per la ragione,
che questi non furon mai nella sua propriet.
Un alleo argomento crede il Riesser di trovare nella L. 19. de usurp. (41. 3.},
nella quale si domanda, quando un negozio stato conchiuso sotto una condizione
risolutiva , se il riacquirente pu ascrivere a se il possesso del primo acquirente
pendente conditione. Giavuleno crede di rispondere affermativamente c la sua ragione la seguente: quoniam co genere rctroacta venditio essct redhibitioni similis; in qua nondubito tempus eius qui redhibuerit, venditori accessurum, quoniam
ca venditio proprie dici non potcst. Prima di tutto in questa argomentazione non si
tratta del principio della perdita immediata del diritto di propriet , n che avverandosi la condizione risolutiva, avvenga qualche cosa di pi che non la semplice
accessione di tempo ossia la retradizione, il perch Giavuleno mette da una parte
una simile quistionc ma dalla medesima argomentazione ne segue che in rapporto
la rei

ditore non

(u) Conf. L. 1 C. cod.

(v)

L. 18. de cond. can. dal. (12. 4).

L.

(19. 5.).
(x)

3. C.

do paci.

L. 2.decond.

(8. 54.).

L. 4. pr. L. 8. de log. com. (18. 3.)

4. L. 16.

de

in

dicm add.

ind. (12. 6.)

Conf. L. 6. .

1.

L. 12.

de concenti. (18.

de prtes. ver.
1).

L.

4. g.

(18. 2.).

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148

messa analogia dell' aedo rcdhibiloria, ma non perch questa anadebba valere in ogni rapporto poich qui devesi piuttosto ritenere un argomentazione a maior ad minus, in questo modo (piando nellazione redibitoria ha
luogo laccessione, lo anche quando si avvera una condizione risolutiva, poich in
entrambi casi la propriet dell acquirente avviene ipso facto. Finalmente non
all'accessione

logia

argomentazione sulla Leg.

pi felice

caso non

si tratta di

una condizione

7. . 3.

del

risolutiva

I.

D.

ma

di

), poich in questo
una condilio oh causare

23. 3.

datorum.
. 53.
B. Della

Savigny,

III.

. 123-127.

determinazione del tempo.

IHUhtinbrvch, Commcnt. XLI. pag. 33.

un negozio

Unallra parte accidentale di

la

determinazione del tem-

po, e consiste nel fissare un giorno in cui devono o incominciare o aver

termine gli effetti di un negozio civile. Su ci bisogna considerare le regole seguenti
1

La determinazione

tempo pu riferirsi: a) o ad un punto fsso

tempo (un giorno delle calcnde) (a); b) o

del

invariabile nella successione del

ad un fatto che dovr seguire in un punto qualunque della successione

medesima, p. e. il giorno dopo la mia morte; c) ovvero ad un avvenimento che dovrebbe accadere in un punto stabilito, ma non si sa se avverr;
d) o finalmente ad un fatto che pu o no avvenire in un tempo qualunque.

con

altre parole

lus), se si sa

quando

si

incerto, se si sa
il

il

giorno pu essere: assolutamente certo (dies cer-

che deve venire e quando; relativamente certo (dies incertus),

ma

sa che deve avvenire,

il

quando

ma

(c).

relativamente

(b);

signora se avverr:

let legale; e finalmente

quando

incerto, se signora se avverr e

(a) L. 41. g. 1.

signora

quando dovrebbe avvenire,

giorno in cui un terzo compie

Ora

di queste quattro

combi-

nam

vel ex die

de O. et A. (44.7.). Paul. Circa dicm duplex inspcclio est

incipit obligatio, aut confertur in

dirm; ex

p. e.

assolutamente

die, voluti kalendis

Mar Hit

dare spondei? cuius

natura Dace est, ut ante dicm non exigatur; ad diem aulcin: ust/ue ad kalendat dare spondei?
Placet

constimi non posse, non magia quam legatum; nani quod

modis desini! deberi; piane post tempus stipulalor vel petti conven-

edam ad tempus obligationcm

alicui deberi cocpit, certis

ti,

vel doli mali exceplione suminuvcri poteri!. Sic et in tradendo,

superficie tradere, nibil proficii,

quominus

V. anc. g. 2. Inst. de V. 0. (3.13.).

(b) L. 41. 46. pr. g. 1. 47.
(c)

L. 21. pr. 22. pr.

1.

condit. et demonst. (33.1).

c. (30. 2).

Pompon.

caia morietur, deeem dato

decesscril, ad
fucrit
1.

L. 21. pr.

(45. 1)

L. 1.

g. 1.

si

quis dixerit se sotum sinc

quac natura solo cohaerct.

quando

dies. (36. 2).

de cond. et demonst. (33.1). L.

quum

ila

V. anc. 75. ibid.g.

1. . 2.

scribitnr: Aerei

inccrlum mora hnbcl eius, et ideo

transit,

insl. (28.3.).

Dies aulem incertus est,

nam dicm

heredem eius legatum non

moriturum heredem

et superficies transcat

L. 34. de hcred.

de V. O.

si

de

meu

legatarius ante

quia non cessi! dies vivo co, quamvis certuni

1. L.

17. de cond. indeb. (12.

6). L.12.

g.

L. 77. S- 10. de legati (31).

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149

nazioni le prime due valgono quali determinazioni di tempo, giacch le

altre

due

si

confondono con

gole di queste

po

relativa ad

(d).

un

le condizioni,

Una eccezione pu
che

fatto,

e quindi sono sottoposte alle reper la determinazione di tem-

farsi

conosce quando, e s'ignora se avverr, qua-

si

lora la intenzione delle parti , che si

debba aspettare assolutamente quel

punto determinato, in cui la circostanza deve accadere (e).

La vera determinazione del tempo adunque la prima e
combinazione, chiamandosi dies certus,
tus la determinazione eh relativa

lamente

il

seconda

la

giorno delle calende, dies incer-

ad un avvenimento di cui signora so-

quando.

il

2 ) La determinazione del tempo similmente come le condizioni pu

riguardare o il principio o la fine dell atto stesso; nel primo caso dicesi

dies

quo, in diem, ex die

(f),

nel secondo dies

ad quem, ad diem

(g).

Il primo termine dinota il giorno, in cui un negozio civile comincer

ad avere i suoi effetti, il secondo quello, in cui laffare giuridico termine-

r di avere efficacia.

3 ) Non si voglia per tanto confondere la determinazione del tempo

con la condizione; la differenza sta nella diversa natura di questi due elementi accidentali di un negozio civile; imperocch la condizione riguarda

un avvenimento futuro, ma essenzialmente incerto, la determinazione del

tempo un fatto essenzialmente certo o un giorno delle calende. Quantunque poi il tempo riguardasse il principio o la fine dellatto, e si assomigliasse alla condizione sospensiva e alla risolutiva; pure da considerare, che la determinazione del tempo non riguarda la esistenza o non esistenza della relazione giuridica come la condizione,
fetti

ma

solamente

gli ef-

della medesima, restando intatta in ogni caso la validit dell atto in-

trapreso

(d)

(h).

L. 36. conf. L. 16. 18. de cond. indeb. (12.

(e) !.. 5. C.
(f)

7). 8-

L. 56.

quando dies

(6. 53).

de cond. indeb. (12.

2. Inst.

de V. 0.

(3.

6).

L. 21.

pr. L. 22. pr. cil. (36. 2).

L. *6. ad SC. Trcbcll (36.

L. 34. de hered. inst. (28.
1).

6).

15). L.

3).

1
I.

43.de 0.

et

A. (44.

V.S. (50.16).tflp.

8. 10. 46. de V. 0. (45. 1).213. pr. de

Cedere diem signiGcat, incipcre deberi pecuniam; venire diem significai, cum diem venisse, quo
pecunia peti possit. Cbi pure quis slipulatus fuerit, et cessil, et venit dies; ubi in diem, cessi!
dies, sed

nondum

venit; ubi sub conditionc, ncque ccssit, ncque venit dies pendente adirne

conditionc. L. 16.
inst. (28.

pr.

de bered. pet.

7). L. 27. qui

et a

(b) g. 2. 4. Inst.

stipulatio

fit,

velati:

diem sliputamur,
pr.

de V. 0.

(5.

3). L.

quib. (40. 9).

(g) L. 34. de ber. inst. (28.

5'..

L.

3. 15)

4-4.

43. g. 1. de iur. dot. (23.3).

L. 22. de 0.

diem autern

L.22.de cond.

A. (44. 7).

decem aurto i primii Kalendit Uartiis dare spondei

slatini

quidem debelur.sed

peti prius,

de V.O. (45. l)./*aul. Cenlesimis Kalcndis dari

est, in

et

de 0. et A. (44. 7).
In diem, quum adieclo die, quo pecunia solvatur,
g. 1.

quam

oliliter

ditata solatio. L. 2. C. de don. sub.

quod in
non potest. 1..46.

? id autern,

dies venial,

sliputamur, quia praesens ohligatio

mod.

(8.

55). L.

5.

de nov. (46.

2).

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Non ad ogni

specie di negozio giuridico pu essere aggiunta una de-

terminazione di tempo;
apposto,

atti

vi

sono

atti

che restano

non messa, o ritenuta come una condizione,

luogo

da un

viziati

termine

tal

ogni determinazione di tempo considerata

ne quali

come

che sar manifesto a suo

il

(i).

$ 54 .

C. Del mollo.

modo

Savignij,

III.

Nelle donazioni e nelle disposizioni di ultima volont occorre

un

T. C. de bis, quac sub

legata vel fdeicomm. rclinq.

(fi.

U3).

8. 128. 129.

al-

tro elemento accidentale, per mezzo del quale singiunge a colui che riceve vantaggio di adoperare 1 obhielto ricevuto, od il suo equivalente in
tutto o in parte per uno scopo determinato; o di dare qualche cosa (a) sen-

za che vi sia una obbligazione dellaltra parte: ci detto da' Romani

modus.
2

Il

modo non

gato, o di

mette in forse come la condizione lacquisto di un

una donazione, ma

fa

nascere in colui che riceve

il

le-

benefizio

lobbligazione di adempiere lincarico impostogli (b).

Qui torna acconcio di far rilevare la differenza che passa tra con-

dizione e mdo; la condizione sospensiva o risolutiva tiene all'esistenza

della stessa relazione giuridica; poich nellun caso incerto se verr alla
esistenza, nellaltro

gozio giuridico sub

dubbio se continuer ad

modo

esistere;

certa, e

la esistenza

diatamente, se non che evvi

mentre

gli effetti

obbligazione di adempire

un ne-

di

seguono immeil modo: per la

condizione bisogna attendere che ('avvenimento

si avveri, affinch l'inte-

ressato potesse far uso del suo diritto, dove nel

modo

(i)

nem,

L. 77. de R. I. (50. 17).

prima

vel cond tio-

vcluli emancipati, aeccplilaUo, hcrcdilalis adilio, servi opti, datio lutoris, in (olimi vi-

liantur per icmpnris vel condilionis adicclionem.

diem non rccte datur, sed

ditas ei die, vel ad

Inst.

ci si potr

Papin. Aelus Icgilimi, qui non rccipiunl dicm,

de hered.
(a) L.

ci eo aliquid tacerci, voluti

tei ci co ut

L. 34. de ber.

vilio

insl. (28. 5). Papiri. llcrc-

(emporis subiato manct institulio. g. 9.

insl. (2. 14).

17. g. 4. de conditimi, et dcmonsl. (33.

parlcm

alii

monumcntum

restitucrct,

1).

Gaius. Quodsi cui

testatori, vel

in

hoc legniuni

sit,

ut

opus, ani epuium municipibus tacerci,

sub mudo Icgalum videlur.

L. . 2. de inanumiss. test

(40. 4).
(b) L. 80.

de cond. et demonst. (35.

Legem, quam rebus

non, incerto udic io,
i

tuis
id est

donando

1).

L. 9. C. de donai. (8. 54

diiisli, sivc

pracscriptis verbis,

stipulammo

).

Pioelei

et

Maxim.

libi prospeiisti, et sllpulalu, site

apud praesidium provinone debes agerc, uthanr

implori proibirai.

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che

vi si

adempiale, per via di cauzione

sospensiva non

si

avvera, o

si

avvera

me mai tosse esistito; quandoch

atto, ma obbliga ad eseguire la
1

le,

considerato co-

modo non

volont del testatore:

e,

annulla

se impossibi-

subbietto trova impedimento nell'adempiere al modo, esso consi-

il

derato

cosi ancora, se la condizione

(c);

la risolutiva, latto

l'inadempiniento del

come adempiuto (d).

Quantunque il modo

tccia sorgere

una obbligazione, pure non

si

in diritto

azione alcuna per costringere il beneficato ad adempierlo, e

ragione che non vi ha persona la quale abbia diritto di credito, e in
alcune istituzioni lazione per ladempimento del modo impossibile; e di
vero in una istituzione di erede sub modo, non avvi altra persona interesla

sata alla esecuzione del medesimo, ed in questo caso lautorit giudiziaria

potr solamente costringere lunico erede o con straordinarii mezzi coercitivi, o col rifiutare 1 azione di eredit proposta dallo stesso erede. Se
sono molti eredi, allora un coerede con la stessa actio familiae crciscunpotr costringere all'adempimento colui, a cui fu imposto il modo.
Una vera forma di obbligazione prende il modo, quando imposto ad
un legatario, in quanto che lerede prende il posto del defunto, e costringe il legatario alladempimento, negandogli il legato per mezzo dellexce-

lae

ptio doli, o pu essere costretto dallautorit stessa

do

il

(e). Finalmente quan aggiunto ad una donazione, indipendentemente da molti casi

che saranno considerati a suo luogo, lo stesso donante pu co-

modo

speciali,

stringere il donatario per mezzo della c ondictio oh causam datorum, ovvero anche un terzo, che ne pu essere interessato, con una ulilis actio (f).
(c,

L. 40.

g. 3. L. 71.

pr. .

2.

I..

80. de cond. cl demonst. (33.

1).

L.

19. de le-

gatis 32). Valerio Si libi legaluin est ve) fidcicommissum relietum, uti quid facias, eliam si

non

intcresl lieredis id fieri,

negandam

libi

aclionem,

si

non caveas hcredi futurum, quud de-

funrlus voluit, Ncrva cl Atilicinus recle pulaverunt.

de cond.

(d) L. 37.
dii.

insl.

(28. 7.).

et

mortilo Siiclio

nomo

demonst.

Idem

Vip

olo, ila ut Sliclium manumiffaf,

dicet,

7. de annuis legai. (33. 1.).

I..

est

atti:

centum

summovendum oum; non

(c)

L. 40. g. 3

dato

ita, ut

eum

L. 71. pr. g. 1. 2.

Quum

in

(f)

I..

8. g. 6.7.

de con-

si

Stichum manumillal; nam

enim defcctus conditione,

si

pare-

palesi.

L. 80. de cond.

et

demonst. (33.1.).

L. 48. de

testamento scriptum est; Stichum Titio lego, vel: Aerei

meni

Titius manumillal, diti, petenti legatario Stichum eiceplionem doli mali ob-

slituram, nisi caver, se libertatem

de ann.

ila lego, ut

vidclur

re condilioni non possit, implenda est enim voluntas,

fid. lib. (40. 3.). lui.

el si ila hercs inslilulus ossei quis: rifin Aerei

Tilia

Icg. (33. 1.).

sccundum voluntatem defuncti pracstiturum. L. 21.

L. 17. de usu lcg.

L. 3. 8. C. de cond. ob

causam

(33. 2.).
4. 6-

).

L.

g. 3.

28. C. de legatis (6. 37.).

Valerian.

cl

Gallien. E* lege in vos celiata

donalio, ut neutri alienandac suae portionis facnltas u Ila competcret, id eflcit, ne allentici coprorsus alienarci, vcl ut donatori vel eius beredi condictto, si non fueril con-

rum dominium

diti servala, quaeralur.

L.

3. C.

de don. quac sub

modo

(8. 58.).

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152

. 55.

III. linllllk

Savigny, IV.

de'ncgozii civili.

g. 202. 203.

Quel negozio civile al quale mancano i requisiti essenziali nullo,

ha solamente apparenza, ma non esiste giuridicamente.
Quel negozio civile il quale esiste per s stesso, ma che pei suoi
pu essere attaccato come nullo per mezzo di unazione giudiziaria,

ossia esso

effetti

una eccezione, o della restituzione per intiero, chiamasi rescindibile,

ed reso nullo in quanto ai suoi effetti da una sentenza.
di

te;

3 ) La differenza che esiste tra queste due specie di nullit rilevanimperciocch nel primo caso propriamente parlando non esiste nego-

adunque la sua esistenza; mentre nel secondo caso il

ma i suoi effetti sono contrastati da un altro diritto; il quale
avendo esistenza indipendente, dal momento che per unaltra circostanza
si estingue, come per prescrizione, rinunzia, ecc., rimane il negozio gi
zio civile, si nega

negozio esiste,

rescindibile nella sua intera validit.

no

La

pu seguire da un avvenimento indipendente dallumacome quando una condizione sospensiva deficiente, o si av-

nullit

arbitrio,

vera una condizione resolutiva: similmente motivi dipendenti dalla uma-

na volont ponno operare

la rescissione;

dappoich una eccezione, una-

zione o altro mezzo giudiziale ed estragiudiziale rende invalido

sia fin

un nego-

determini a combatterlo con questi mezzi.

Il motivo di nullit pu essere gi inerente al negozio civile, osdal principio della sua esistenza; ovvero pu avvenire posterior-

zio civile,

quando

altri si

mente, e questo vale tanto per la nullit propriamente detta, quanto per la

un testamento che manca delle forinole richieste, o

che dimentica un suo, oppure fatto da un impubere sar nullo fin dal suo
rescissione. Cos p. e.

nascere;

ma quando

addiviene nullo per la nascita di un postumo, esso

dal suo principio valido, ed addivenuto nullo per questa circostanza

quando si fatto un atto giuridico sotto la inuna minaccia, esso rescindibile fin dal principio; mentre quannessun momento da una eccezione di
prescrizione, o da una sentenza giudiziaria, il motivo non nellatto stesposteriore. Dallaltra parte

fluenza di

te volte un obbligazione resa di

so,

ma
C

vien di poi.
)

Quando

il

motivo di nullit non riguarda propriamente la essenza

ma piuttosto qualche parte accessoria del medesimo

del negozio civile,

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153

allora si annuller la parte viziosa solamente,

principale: Utile

per

inutile

Un negozio civile

il

non viliatur

ma

intatto rester

atto

(a).

quale, valido dal principio, fu reso invalido da una

circostanza, se questa sparisce, riprende novellamente la sua antica vali-

modo come se non vi fosse contro ostacolo di sorta; questo novello

cambiamento del negozio civile appellasi convalescenza, sulla quale da
dit in

notare:
1

Quanto

alla nullit

a questa massima

(b),

Romani

generale: quod initio vitiosum

'2
)

si

sono espressi iu generale contrarii

specialmente nei testamenti e ne' legati per mezzo

non se non

della regola Catoniana, la quale

la ripetizione della

massima

est, eie. (c).

Ci non ostante vi sono casi in cui la convalescenza dell'atto nullo

riconosciuta, ed a questo proposito diflcile stabilire una regola generale; ma duopo decidere secondo i casi particolari: p. e. quando un non
proprietario vende una cosa, ma pi tardi addiviene proprietario, si convalida la vendita senza bisogno di novella tradizione

(d).

In rapporto poi ai negozii rescindibili la convalescenza ha sempre

pu rendere inefficace un affare

di un terzo, che a sua volta pu essere an-

forza, poich in questo caso l'ostacolo che

giuridico consiste nel diritto

che nullo, e pu venir meno.

3) Finalmente non devesi confondere

la convalescenza con la converper forma o per vizio

forma o si spoglia del vizio: il che vuol
dire che il negozio civile riceve unaltra forma ed acquista un altro carattere: e se in quest ultima forma l atto valido, non dal momento della
conchiusione dellatto medesimo, come nella convalescenza; ma dal punto
che prese la novella forma. Un caso di conversione il mantenere un testamento per mezzo della clausola condicillare (e).

quando un
cambia

sione, che avviene

di parte essenziale, si

(a)
(

45.

rili

1.

fatto giuridico nullo

di

L. 11. g. 1. de pecun. const. (13. 5.).

).

Vip. Sed

si

L.

8. de usuris (22. l.J.

mihi Paiuphilum stipulanti tu Pamphilum

adieclionem pr supervacuo hukendain poto; narn

duae suoi quodammodo

slipulationes,

una

si tot

utilis, alia ioutilis;

L. 1. g. 3. de V. O.
Stichum spoponderis , Sti-

et

sunt slipulationes, quot corpora,

ncque

vitialur utilis per

banc inu-

tilem.
(b)

L. 29. eod. Paul.

(c)

L. 201. de R.

(d) L. 42.
(e)

I.

Quod

initio

(50. 17.).

de usurp. (41.

vitiosum est, non potest tractu lem por is convalescere.

L.

1. pr.

de reg. Caton. (34.

7.).

3.).

L. 1. de iure codic. (29. 7.). L.8. C. decodiciU. (8.38.). L. 8. pr. deaccept. (46.4.).

Diritto

romano.

20

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134

S.

56.

Della Interpretazione del negozll

IV.

civili.

La volont che si determinata in un affare giuridico pu lasciar

campo

al

dubbio ed

delle parti

Anche qui possiamo avere

terpretazione.

secondoch l'interpretazione

dottrinale,
latto,

ambiguit, onde non appare la vera intenzione

all

(a).

quindi mestieri cercare la vera idea delle parti per mezzo della ininterpretazione autentica e la

l'atta

da quellindividuo che lece

ovvero da un terzo.

Le regole

applicate per la

sono quasi le medesime di quelle

interpretazione delle leggi: con alcuna differenza nascen-

te dal carattere

e dalla natura de negozii giuridici; e particolarmente:

tazione

di questa interpretazione

Quando

le

parole sono per s chiare non

le

parole sono per s ambigue,

si

d luogo ad interpre-

(b).

Quando

come

nellinterpretazione

le,

primieramente spiegare grammaticalmente le paroche esprimono la volont, avendo riguardo naturalmente all'intenzio-

ne

delle parti e alluso della lingua (c).

delle leggi, debbonsi

Se dopo

tale

pruova rimane ancora ambiguit, si deve allora acsecondo cui il negozio esiste, o che risponde alla

cettare quel significato

sua forma e
4

(a)

al

suo carattere

(d).

Cos ancora nel dubbio bisogna accettare la pi mite opinione, ed

L. 96. de R.

I.

SO. 17

).

L. 219. de V. S.

Paul. In ambiquo sermone non ntrumque dicimus

vull,

quam

vult,

quia id non loquitur

(6. 28.).

L. 21. g.

hered. inst. (28.

neque
L. 7.

g. 2.

quod vox

de supell.

qui leslam. fac. (28.

1.)

(80. 16).

quum

sentenlia spe-

L. 3. de reb. dub. (31. B.).

sed id duntaxat
significai,

quod volumus

quia non vult, neque

legat. (33. 10.)

itaque

quod

id,

L. 3. C. de liber. pracl.

L. 12. de Iransact. (2. 15.).

de legalis (32). Paul.

V. L.

L. 9. pr. de

Cum

non debcl

in verbis nulla ambiguitas,

adroilli

3. C. de liber. prael. (6. 28.).

L. 63. g. 7. Marc. Ovibus legalis agni non commentar;

loco sunt, ex usu cuiusquc loci

detur,

id dicit,

5.).

(b) L. 25. g. 1.

Yolnntalis quaeslio.
(c)

1.

maxime

Marciati. In ambiguis orationibus

clanda esl eius, qui eas proluiissel.

qui aliud dici!,

sumendum

ad tonsuram venerint.

esl,

L. 69.

nam

princ.

in

qaamdiu aulem agnorum

quibusdain locis ovium numero esse

eodem. de

legatis (32).

L. 31. de R.

vi.

L. 18. g 3. de inst. leg. (33. 7.).

(d) L. 12.

gua oralio
reat.

de reb. dub. (31.

est,

commodissimum

L. 66. de

ulilius ei est,

5.).

lulian. Quoties in aclionibus aut in cxceplionibns ambi-

est, id accipi,

quo

rcs,

iud. (8. 1.). Vip. Si quis inlenlione

accipiendum est. L. 80. de V. 0.

de qua agitur, magia valeat

ambigua,

(13. 1.).

vcl oratione

L. 67. de R.

usua

quam

sii, id,

pe-

quod

I.

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in ispecial

modo

opinione secondo cui quegli che

5
colui

Nei negozii

latto,

in caso di

dubbio

si

(e).

presume contro

e che poteva esprimersi pi chiaramente

Finalmente vi sono alcuni

obbliga meno aggravato

si

civili bilaterali

quale stipulava

il

155

nelle obbligazioni unilaterali mestieri preferire quella

fatti

sempre

favoriti

(f).

causae favorabi-

per conseguenza devesi interpretare sempre in loro favore; queste

cause sono la libert, la dote, e le dichiarazioni di ultima volont (g).

les), e

Come

l'interpretazione pi o

meno

larga di

un negozio

portare alcun pregiudizio, cosi son dati a colui, che

dalla interpretazione di
diretti

un

come

atto, dei mezzi,

si

contro un possibile pregiudizio; senza che

si

civile

pu

crede pregiudicato

la protesta

e la riserva,

possa con ci mettere

valido ostacolo alle conseguenze indipendenti dalla volont di colui che

agisce, e senza che possa

menomare

il

un

diritto di

SEZIONE

altro.

III.

FATTI ILLECITI.
57.
Idea de

I.

Ma

legge.

fatti Illeciti.

quello che direttamente o indirettamente viola la

affinch possa dirsi tale, mestieri che 1 azione da cui origina

Il fatto illecito

abbia due requisiti, obbiettivo e subbiettivo. Affinch avesse luogo una

obbiettiva illegalit, conviene che
to

il

fatto sia gi

determinato ossia prodot-

da volont gi dichiarata, e che abbia gi violata la legge; un tentativo

non costituisce violazione di legge. Perch vi fosse il se-

in diritto privato

condo elemento,
ta
il

L. 9. de R.

to)

R.

fa

duopo che lazione illegale sia imputabile a determina-

persona; quando invece vi esiste un fatto

illecito,

ma si rileva

che colui

quale Io produsse non ebbe intenzione di violar la legge, non impu-

L.

I.

(f)

Vip. Scraper in obscuris,

I.

quid acttun

sit,

/> opinion.

quorum

est, sequirour.

L.

86. de

Veteribus placet, pactionem obscuram venditori

fuit (nestaie

legem aperlius conscribere.

L. 21. 33. de

L. 38. 3- 18. de V. 0. (45. 1. ). Vip. In stipulationibus quumquaeverba conira stipulalorem interpretando sunt. L. 172. pr. de R. I.

contrah. eml. (18. 1.).

ritur,

quod minimum

34. eod.

L. 39. de paclis (2. 14).

et qui locavit, nocere, in

de R.I. In ambigui pr dotibus respondere raelius est. L. 179.eod. Paul.

L. 24. de reb. dob. Marcili.
In obscura volnntate manumittentis favendum est libertati.
Quum in testamento ambigue aut etiam perperam scriptum est, benigne interpretari, et secun(g) L. 83. pr.

dum

id,

quod

credibile est cogitatum,

credendum

est.

V. anc. L. 12. deR.

I.

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156

perch l'azione non effetto di libera determinazione della volont.

un fatto coincidono questi due elementi, esso illecito nel

tabile,

Sol quando in

senso proprio e produce

2)
a)

effetti giuridici.

Quando un tal fatto esiste, consegue in rapporto al diritto privato:

Che unazione vietata non potr mai migliorare la condizione del-

lattore (a).

Che

fatto illecito

il

pu portare con s

la

conseguenza che

il

de-

linquente sia obbligato al risarcimento de danni; altra conseguenza pi

dura consistente nella pena privata, ossia in ci che lautore del fatto debba dare a colui il quale fu pregiudicato dalla sua azione pi di quello che
gli deve; sicch in fine si opera un vero cambiamento di patrimonio, scemandosi quello dell autore del fatto vietato, ed accrescendosi quello del
danneggiato.
. 58 .

11.

Donell.

Comm.

Elvcrs, Doctr.

tir.

ior. civil.
civ.

XVI.

I.

Della colpa.

c.

7.

/lasse,

La colpa

in diritto, Kiel

1815

rom- de culpa prima lincamcnla, Goti. 1822.

La colpa consiste in quel movimento della umana volont, per mezzo

una persona si manifesta autore di una illegalit (a).
1 ) La colpa pu consistere tanto in un azione (culpa in fadendo),
quanto in una omissione (culpa in non fadendo (b) nelle seguenti forme; il fatto pu esser prodotto con piena risoluzione, pu commettersi
sia che scientemente si compie unazione, sia che scientemente si omette;
Roin questi casi vi sempre lintenzione di contraddire alla legge, ed
mani lappellavano dolus, dolus malus (c). Unazione al contrario che si
del quale

L. 134. g. 1.

(a)

de R.

I.

(50. 17.). Vip.

Nemo

ei suo debito mcliorem

suam

condiiioncni

facero potest.
(a)

L. 5. g. 1. Vip. Iniuriam autem hic accipere nos oportet, non

iuriarum aclionem conlumcliam quondam, sed quod non iure factum

circa in-

hoc est contra

ius, id

culpa quis occiderit, et ideo inierdum ulraque ratio cuncurrit, et legis Aquiline,

est, si

inriarum; sed duae erunt acstimaliones,

ad L. Aq.

(9. 2.).

(b) L. 91. pr.

(c)

L.

alia

3. depos. (16. 3.).

de V. 0. (45. 1.)

damni,

L.

L. 1. g. 2. de dolo malo (4. 3.). Vip.

de minor.

Dolum malum

chinationem quandam alterius dccipiendi causa,

legis senlenliam dixerit. Dolo

alia conlumcliae.

9. g. 3.

L. 0.

g.

et in-

L- 10.

(4. 4.).

L. 1. pr. de tut. et rat. distrah. (27. 3.).

g. 1. de fud. (5.1.). Vip. ludei lune litem

dem

quemadmodum
est,

quum

suam

Servius quidem

ita definii!,

aliud simulatur, et aliud agilur.

Tacere intelligitur,

quum

ma-

L. 15.

dolo malo in frau-

malo autem videtur hoc facere, si evidens arguatur cius vel

veram acstimationem litis praeslare rogatur
L. 1.

gratin, vel inimicitia, vel eliam sordes, ut

g. 47.

- L. 13. depos. (16. 3.). - L. 61. g. 5. de furi.

(47. 2.).

- L.

3. g. 6. de

hom.

lib.

e\h.

(43. 29.).

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157

rappresenta come illegale, pu essere effetto non di nn animo deliberato,

ma

mancanza

di

ed allora

si

di diligenza,

ha la .colpa nel pi

o di risolutezza in

colui,

che

la

commette,

stretto significato della parola (d). In

mez-

zo a questi due estremi avvi un punto medio, ed quel movimento del1 umana volont, al quale non manca la intenzione alquanto manifesta, o
la coscienza del
illegale,

male operare

ma il

cui prossimo motivo

non ha nulla

di

e perci la volont non propriamente diretta a violare la legge,

al dolo (e).

colpa prossima

Quando

2)

diretta alla violazione della legge , appellasi

la volont

dazione pi propriamente

delitto,

il

quale necessariamente suppone

il

do-

lo (f).

Comunemente

3)

ed extraquilia, per
risarcimento del danno, ancorch 1' azione sia

la colpa si distingue in aquilia

prima si obbligato al
per inavvedutezza , come ci segue massimamente quando si produce un danno neHal trai propriet (g). La colpa extraquilia daltra parte consiste quando non si d ci, che ad un altro si deve in qualit di debitore. Da ci risulta che la colpa aquilia consiste sempre in faciendo e
la

fatta

produce obbligazione

altra

non faciendo, e suppone

mani diligentia.

in

gi

pu consistere tanto in faciendo quanto

una obbligazione; colpa appellata da Ro,

. 59.

A. Gradi della colpa.

gradi della colpa possono essere considerati nel seguente ordine.

1) In

di sorta

primo luogo da considerare il dolo che non ha gradazione

perci si sempre responsabile, quando la intenzione
una violazione manifesta o si suppone che vi sia in deter,

. 58.)

di portare

minate circostanze; cos

il

giudice,

il

quale

manca al suo

ufficio col

rende-

re p. e. una sentenza ingiusta, sempre in dolo.

La colpa che entra nel dominio della legge Aquilia non va soggetta
neppure a gradazioni ; la stessa obbligazione che nasce dal danno com2)

(d) L.

61

(e) L. 7.

malo,

g. 5. de fartis (47. 2.).

depos. (16.

3.).

L. 8. g. 10. mand. (17.

L. 30. g. 2. de furi. (47. 2.). Vip. Rectc Pcdias

(f)

ita

(47. 8.).

noe consilium, vel

L. 3.

g. 2.

opem

ferie sino dolo

de iniur. (47. 10.) conf.

1.).

L. 7. g. 7. de dolo

ait, sicut

malo posse.

L.

12. 14

nemo

L.

(4. 3.).

furlura facit sine dolo

2. pr. 4. pr. vi

de aduli. (48.

8.).

L.

bon. rapi.
10. ad L.

Corn. de sicar. (48. 8.).

(g)

L. 44. ad Leg. Aqu.

(9. 2.).

Vip. In Iege Aquilia et leyissima culpa venit.

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158

messo con pi o meno intenzione di produrlo, nasce ancora da una semplice inavvedutezza

(a).

colpa nello stretto significato della parola si ha qualche grafondamento della seguente distinzione , che colui il quale
sta in una relazione di obbligazione ha interesse di prestare una certa
premura e diligenza , e che la negligenza, sia che si manifesta con una
azione positiva, sia con una negativa, apparisce come una colpa: dalla pi
3) Nella

dazione

il

o meno diligenza o negligenza che altri presta in simile affare nascono

le gradazioni della colpa. Per la qual cosa nella colpa bisogna che si distingua culpa lata dalla culpa levis la colpa lata o la somma negligenza
si ha, quando per estrema non curanza s ignorato quello che tutti san;

no

La colpa

(b).

lieve, levis

diligente padre di famiglia

culpa

quando

si

richiede la diligenza di

un

(c).

pu essere obbligato per dolo e colpa

lata, ovvero per ogni colpa in questo caso vi ha una modificazione nei
testi; imperocch limputato pu validamente scusarsi col provare che in
simile circostanza non poteva far di meglio e che nelle sue cose non si
4) In alcuni negozii civili si
;

( diligentia in suis rebus), detta ancora diligentia in

opposizione alla diligenza in abstracto o la colpa senza

consiglia altrimenti

concreto

(d); in

questa mite modificazione.

ANNOTAZIONI
(1)

estremi ed uno
Si distinta altra volta la colpa in tre gradazioni, due gradi
la culpa levissima, il termine medio
i primi sarebbero stati la culpa lata, e

medio
la

culpa

levis

si

credeva fermamente che

nei lesti in questa guisa

modo

di diritto

dichiarata

non ha nessun vantaggio

;

al contrario

Ac nc is quidern hac lege teneluq qui casu occidit,

de Leg. Aqu. (4. 3.).
dolo, ei culpa quisque
culpa eips Bulla inveoialur; nani alioquin non minus quain

(a) . 3. Inst.

si

la triplice ripartizione fosse

quando un subbietto

giuridico, deve rispondere solamente per culpa lata

da un negozio

hac lege lenelur.

(b) 223.

de V.

Jigunt. V- anc.
(c)

S. (#0. 16.).

L. 113.

L. 13. g. 1.

L.

Paul. Lalae cnlpac

. 2. eod.

L. 7.

finis est

L. 31. ad leg. Aquil. (9. 2.).

g. 4. Inst. quib.

de legatis (30).

mod.

L. 137. g.

qnae diligens paterfa-

2. 3.

re cont. (3. 14.).

quae non

fecit,

de V. 0. (43.

L. 23.

(2.

1.).

g. 7. locati

19.). L. 47. g. 5.

L. 1. pr. de tot. et rat. diL. 17. de iure dot. (23. 3.).

item in his,
Vip. In omnibus, quac fecit tutor, quum tacere non dcbercl ,
rationem reddet boc iudico, praestando dolum, culpam, et quanlain in rebus

(d) L. 72. pr socio (17. 2.).

strah. (27. 3.].

quod otnnes miei-

C. arb. lui. (3. 31.).

L. 22. g. 3. ad SC. Treb. (36. 1.). L. 20. C. de neg. gestis

19 . a.)

suis diligcntiam.
(e)

inlelligere,

14. de pign. acl. (13. 7.). .Paul. Ea igitur

milias in suis rebus praestare solet, a creditore eiiguntur.

non

L. 32. depos- (16.

Doncll, XVI.

3.).

L. 22.

g. 3. SC. Trebcll. (36. 1.).

c. 7.

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159

egli solamente, deve rispondere di culpa lenissima ; e se inoltre

entrambi i contraenti ognuno da sua parte han qualche vantaggio allora entrambi
saranno responsabili di culpa levis. Donello per il primo stabiliva una teoria contraria e propriamente una duplice distinzione (e) ; ma la sua opinione non fu accettata
quando in sul principio del presente secolo il Thibaut specialmente difese la

quando guadagna

duplice distinzione di Donello

Quando

sicch la culpa lenissima viene ignorata da molti

pu rilevare quando a denunitamente alla natura delle

,
vero corrisponde poco o nulla al carattere del diritto l'ammetlere, che solamente nel caso in cui si ha tutto il guadagno da un negozio giuridico si dovrebbe prestare la culpa lenissima
poich se ci fosse vero lo stesso

scrittori.

tro

sia fondata la divisione degli antichi, si

consideriamo

il

relazioni giuridiche.

carattere essenziale della colpa

di

principio dovrebbe accettarsi in tutti quei negozii civili che sono stati conchiusi nel

nostro interesse, o in quello di

un contraente.

Gli argomenti di coloro che sostengono la contraria opinione sono

La legge 13. g. 1. de pigri, act. 13. 7.), e specialmente si fondano sulle paVenit autem in hac actione et dolus et culpa, ut in commodalo, venit et cu stodia
vis maior non venit
e la legge 19. G. de pigri. 8. 14. ), nella quale
si rammenta la custodia oltre al dolo e alla colpa ma la custodia non per s una
gradazione della colpa, ma una specie della diligenza.
Pi
apparenza di verit ha l'argomento tratto dalla legge 5. . 2. Commodati
2)
13. 6.), nella quale Ulpiano cosi si esprime: Nunc videndum est, quid veriat in
commodali actione, utrum dolus, an et culpa, an vero et omrie periculum? Et qui dem in contractibus inlerdumdolumsolum.interdum etculpam praestamus; dolimi
1)

role

nam quia nulla utilitas eius versatur, apud quera deponitur, inerito domerces accessit, (tunc enim, ut est et constitutum
etiam culpa exhibetur ), aut si hoc ab initio convenit, ut et culpam et periculum
is, pencs quem deponitur. Sed ubi utriusque utilitas verlitur,ut in emto,

in deposito,

lus praestatur solus, nisi forte et

praestet

ut in locato, ut in dote, ut in pignore,ut in societate, et dolus et culpa praestatur.

Commodatum autem plerumque solam utilitatem continet eius, cui coinmodatur;

Mudi sententia existiniantis, et culpam praestarulam et dili-

et ideo verior est Q.

genliam.

anche

Ora dal perch in queste ultime parole oltre alla colpa si rammenta
non significa che deve prestarsi la diligenza in un grado ideale

la diligenza

ma la

cosi detta diligenza in abstracto', come ancora lo stesso viene in: bis quidem et diligentiam, ecc. della legge 23. de R. I.; e nella
legge 47. g 5. de legalis, diligendo la medesima ossia la cosi, delta diligenza in
abstracto. Daltronde quella distinzione non solo mal fondata, in quanto vi sono
(

lenissima J,

teso nelle parole

altre leggi le quali

espressamente

ci

avvisano del contrario

(f)

;ma

contrasta altres

allo spirito del sistema: cosi p. e. spesse fiate nelle obbligazioni, nelle quali

quella scuola

si

chiederebbe solamente una culpa

ossia la culpa lenissima di quella teoria

(g)

(f)

levis

si

secondo

chiede omnis diligendo

molti affari giuridici poi

che secondo

V. oltre alle leggi citate nella nota c. le L. 17. 8- 2. de praes. ver. (19. #.). 108.

de legatis

(30).

(g) L. 36.

L.

10. 8- 1.

commodati

g. 12.

(13. 6.).

de act. emt. (19. 1.). g. 5. ins de locai, et conduci.

(3.

24.).Conductor omnia

secundnm legem condactionis

et

tacere debet, et, si quid in lege praetermissum fuerit, id ex bono

aequo debet praeslare. Qui pr usu aut vcsUmentoruni aut argenti, aut iumcnti merccdcin

aut dedit, aut promisi!,

ab co custodia

lalis desidcratur,

qualem tliligmtiirimui paterfamilias

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quella teorica sono messi sotto

medesima regola
in cui

cosi p. e. la locazione e

160

due categorie
il

differenti,

comodato

sostenitori della contraria opinione vorrebbero

rammentano

allo stesso proposito

solamente

la

sono nei
(h)

fonti posti sotto la

e ancora in molti casi,

una culpa levissima,

leggi

le

colpa o la diligentia diligenti patris-

famUias.

Da ultimo

nella

medesima legge

un frammenampio del medenon est

Aquilia, in cui solamente trovasi

che parla della culpa levissima |i),

simo con la legge 31, poich detto
provvisum (k).
to

si

evita

quum a
.

significato troppo

il

diligente provideri potuerit,

60 .

B. Begole In rapporto alla prestazione della colpa.

Sulla prestazione della Colpa abbiamo

1

Del dolo

zio civile

risponde sempre:

si

la

seguenti regole

le

stessa nulla, ed considerata contraria ai buoni costumi

Come

convenzione aggiunta ad un nego-

per mezzo della quale un contraente se ne esenta

per se

(a).

pel dolo cosi per la colpa lata si risponsabile in tutti

ne-

ed anzi non rare volte la colpa lata equiparata al dolo (b).

Quel contraente, nel cui interesse un obbligazione stata contratta, obbligato a prestare ogni specie di colpa; mentre chi fa un atto
in favore di un altro deve prestare solamente la colpa lata (c). Questa regola ha qualche eccezione:
gozii civili,

Si responsabile di dolo

quam

suis rebus adhibet;

nebitur. L. 28.

(i)

commod.

L. 44. pr. ad leg. Aq.

si

Milhlenburch, Comp. 11. 134.

L.
deposit.

(b) L. 1. 8. 5.
est;

(16. 3-). Vip. Illud

1. 3. 7.

convenerit; nani bacc eonyenlio cantra

ine bonos niorcs estet ideo nec seqnenda

(c) L.

amiserit, de reslitoenda ea

non

de 0. et A. (44.

7.).

bonam

non probabis,
(idem, contra-

est.

L. 226. de V.

S. (80. 10.).

Paul. Magna negligenza

magna culpa dolus est.

23. de R.

I.

(SO. 17.).

L.

8. 8. 2.

comod. (13.

6.).

veniat in commodali aclione,ulrum dolus, an et culpa, an vero et

Vip.

Nunc videndum est, quid

Et quidam in

omne pcriculum?

contractibus interdum et dolumsolum.intcrdum et culpam pracstamus;dolum in deposito,

quia nulla utiiitas eius versatur, apud

et

merccs accesserit

iuitio

tane cnim,

quem

ctiam culpa cihibetur, aut

quem

si

hoc ab

deponitur. Sed ubi ulriusque

ut in emto, ut in locato, ut in dote, ut in piguore, ut in societale, et dolus, et

Commodalum autem plerumque solam

Mudi senteutia eiistimantis

datur; et ideo verior est Q.

L. 10. 3.

de logatis

nam

deponitur, merito dolus praestatur solus, nisi forte

ut est et constitulum,

convenit.ut et culpam, et periculum pracstet is.penes

utiiitas vertitur,

culpa praestatur.

tiam

tc-

(9. 2.).

27. $. 3. de paclis (2. 14.).

dolimi non esse praestandum,

culpa

rem

(13. 6.).

Ved. Puehtu, Pand. g. 267.

(a) L.

e di colpa lata in quei casi ne quali sealiqao casu

g. 7. locati (19. 2.).

(b) L. 8. $. 18.

(k)

si praestiteril et

1.

L. 12.

pr. eod.

L. 17.

5. 2.

utilitatem conlinel cins, cui cuminoet

culpam praestandam,

do praes. verb. (19. 8.).

I,.

et diiigen-

108. 8. 12.

(30).

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161

dovrebbe essere tenuto per ogni colpa; come

nel precario, il quale, quantunque fatto in interesse di chi ha la cosa in
precario, questi obbligato a prestare solamente il dolo (d).
b ) Chi ha prestato opere liberali responsabile solamente per dolo
e colpa lata, quantunque operasse in suo proprio interesse.
c ) Dall altra parte vi sono casi nei quali si tenuto per ogni specie
di colpa, quando secondo la regola generale si dovrebbe prestare solamente il dolo e la colpa lata, questo avviene nel mandato, nella societ,
nella negotiorum geslio (e).
d In altri casi richiesta la diligenza in concreto, mentre non si sarebbe responsabile che per ogni colpa, cos nella communio incidens, per

condo

generale

la regola

si

il

marito riguardo

pillo

ai

beni dotali, pel tutore in rapporto

ai

beni del pu-

(f).

CAPITOLO

V.

DEI DIRITTI.

61.

I.

biettivo

Concetto c divisione de

Ciascun diritto in senso subbiettivo ne suppone uno in senso obche pu essere o una norma di diritto, ovvero una spe( . 5 ),

per casi particolari;

ciale concessione di legge fatta

si

dividono per conseguenza in

gono

regolati

golati

da

diritti

da norme generali, ed

speciali concessioni

Il diritto

diritti.

pu riguardare

propriamente

generale

diritti in

che vena loro volta sono re-

detti (tura),

in privilegi che

).

le persone,

il

che

si

rapporta tanto alla

capacit personale, quanto alla potest di una persona sopra unaltra intesa questa parola nel senso pi ampio; cio

(d) L. 8. g. 3. 6.

de precario

quando taluno soggetto

(43. 26.).

(e) L. 13. C. de mand. ( 4. 33. ). Diaci, et Maxim. A procuratore dolum et omnem cuipam, non ctiam improvisum casino pracslandutn esse, iuris aucloritate manifeste declamar.
L. 23. de R. I. (30. 17.).
L 11. de ncg. gest. (3. 3.). Dump. Si negotia absentis et ignoVed. g. 1. Inst.de obi. quasi ex coni. (3.27).
ranti geras, et culpa et dolum praeslare debes.

L. 20. Cod. de negotiis gestis

(f)

lalibus

L. 22. cod.

24. g. 8. soluto matr. (21. 3.)

ctiam diligentiam praeslabit,

L.

(2. 10.).

L. 17. p. de iur. dot. (23. 3.). Paul. In rebus dovirum praeslare oportet lam dolum, quarn culpam, quia causa sua dotem accipil; aed

quam

23. g. 16. far. ercis. (10. 2.).

Diritta

romano.

in suis rebus cihibel.

L.

1. C.

dchered.

g. 0. Inst.

de societate

(3. 23.).

tut. (8. 54.).

21

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un

alla direzione di

162

terzo per limitazioni messe dalla legge alta sua per-

sonale esplicazione. Esso pu riguardare inoltre un oggetto, ed allora

si

ius in re. Finalmente il diritto pu avere per obl)ietto unazione

una prestazione, ed allora abbiamo il diritto di obbligazione.
3 Di queste due ultime specie di diritto il reale adunque si caratterizza per quel totale o parziale dominio sopra un determinato oggetto
quello di obbligazione per la relazione di due persone, delle quali 1 una

avr

il

altrui,

ha da prestare qualche cosa aUaltra. Lobbligo che nasce dal diritto reale
negativo, quello che nasce dal secondo si esprime positivamente; sicch il diritto reale si manifesta per la potest sulla propria azione, quello
di obbligazione pel dominio sullazione altrui. Vi sono per altro obbligazioni le quali hanno l apparenza di un diritto reale, come avviene del
fittaiuolo e dell inquilino; ma tutto ci non che apparente, poich n
1 uno n laltro ha il ius utendi-fruendi, come ha
p. e. lusufruttuario. Il
diritto di obbligazione importante ed ha efficacia solamente contro la
persona

eh direttamente obbligata,

sonale; mentre

il

telare

hanno

ellcacia

diritti

medesimi, cos que' mezzi

contro colui

il

fonda

diritto appellato per-

quali

la distinzione de

mezzi per

hanno per obbietta

contro qualunque persona, sono

tre gli altri, che

sonam

onde questo

reale efficace contro tutti assolutamente.

Questa distinzione di

le

la cosa,

actiones in rem ;

hanno per obbietta una prestazione

altrui,

tu-

ed

men-

e sono diretti

quale direttamente obbligato, appellansi actiones in pcr-

(a).

II. Dell

origine e della estinzione de

diritti.

A. Dell acquisto.

. 62.

Dell'

nrqnlwto In generale.

1 ) Origine del diritto qualunque acquisto da parte di una persona,

fesa suppone quattro elementi: 1 ) una regola di diritto; 2 un subbietto; 3) un obbietta; 4 ) un fatto giuridico: ci non ostante si possono dare
diritti pei quali non si richiede una determinata azione da parte del sul>bietto che l acquista, ed allora il diritto dicesi acquistato ipso iure.
)

2
ti)

Pu

Ved.

acquistarsi

un.

ni g.

un

diritto

il

quale apparteneva ad

altri;

acqui-

79.

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sto allora dicesi derivato.

Ma un

163

diritto simile

non potrebbe essere valido

se quello dell' altro ( auctor non tosse vero; dippi essendo questi

il

ve-

ro autore del diritto del novello acquirente, questo non pu avere pi

grande estensione di quello

limitato.

Quando

al contrario si

quello di un altro,

caso

diritto tutto

il

potendo qualche volta essere pi

acquista un diritto indipendentemente da

dell autore,

acquisto detto originario, primitivo, ed in questo

nuovo, che non esisteva in altri prima che non fosse

l' acquisto per occupazione, per usuca-

acquistato; di questo carattere

pione, ecc.

3 ) Il diritto derivato si acquista in due modi; o lo stesso diritto delauctor si trasmette all acquirente, subentrando questi in luogo del pri-

mo, ed allora

si

ha

la successione, la quale

relazione giuridica tra

acquirente e

diritto di questi si trasmette al

ma

suppone necessariamente una

auctor, per mezzo della quale

primo; o non

si

trasmette tutto

il

il

diritto,

parte di es3o.

. 63.

Savigny,

III. g.

Iteli'

acquisto per successione.

103.

che abbiamo appellato successione, fos-

Allineile lacquisto derivato,

se fondato, duopo che la relazione giuridica tra 1 attore e l' acquirente

non sia interrotta, e che questi dipenda immediatamente dal primo; non
potrebbe conchiudersi per conseguenza chedue individui in diverso tempo
proprietarii di un medesimo fondo, siano luno successore dell' altro. La
successione pu essere singolare
sinyolas res

ha luogo quando

diritti particolari dell

auctor

si

et!
1

ha

universale, la prima

successio per

acquirente succede in un diritto o pi

la seconda ( successio per universi, fa-

quando l'acquisto ha per oggetto lintero patrimonio preso nel suo

o meglio quando la medesima personalit si trasmette al1 auctor rispetto all
acquirente non
una persona estranea, anzi questi si considera la medesima persona del
primo; ed perci che auctor comunemente si usa nel determinare 1 autevi

),

lutto ideale;
1

acquirente, onde in questo caso

tore nella successione singolare.

siste in

Una

specie di successione singolare lalienazione, la quale con-

un negozio

civile tra vivi, per

mezzo del quale una cosa apparte-

nente ad una persona trasmessa ad unaltra. Quando la trasmissione ha

un tal carattere che per mezzo di essa succede un aumento di patrimonio

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nell
l

acquirente, ed

164

una diminuzione da parte

dell

auctor, allora si

ha

alienazione nel pi stretto significato della parola, che pi propria-

mente appellata donazione.

3 L alienazione pu non racchiudere il concetto di successione singolare, e ci avviene quando la trasmissione fatta dall auctor riguarda
una parte del diritto di propriet, ed allora l acquirente non ha lo stesso
diritto del primo, ma uno che ne dipende in quanto alla sua origine; di
tal natura sono i iura in re aliena costituiti dallo stesso proprietario;
alienazione nel pi ampio significato della parola.
)

64.

a
T. Inst. de donslionibns

De donalionibus

Retri,

lionibus,

(2.

Meerm.

Della donazione.

).

T.

D. h.

t.

(39. 8.).

thes. V. pag. 853.

-T.Ch.

t.

(8. 54.)

Klinkhamer, Corniti, de

De
dona-

Amst. 1826.

Suvifjny, Sist. IV. g. 142.

ss. Domili,

Cornili.

V.

c. 2.

g. 10. XIII. c. 22.

XIV.

c.

26-32.

Per donazione intendiamo

che non ha in s l idea

produrre un cambiamento nei

quell alienazione

di equivalente, ed fatta col proposito di

beni e di fare un alienazione gratuita: da questa definizione

I

si rileva

che:

La donazione suppone necessariamente unalienazione; per la qual

diritti che si riferiscono al loro destino dopo la

cosa la disposizione de

morte

del proprietario, ossia la eredit, incompatibile

con

della donazione, dappoich, essendo la personalit dellerede la

il

concetto

medesima

non unalienazione; lo stesso si dica del legato,

non solo perch per mezzo di quest'atto non si rende minore la propriet
del testatore, ma ancora perch il legato una successione mediata, mentre la donazione col concetto dellalienazione una immediata successione.
La donazione devessere necessariamente gratuita, deve produrre
1
almeno una diminuzione ne beni del donante ( liberalitas ); e di vero se
la intenzione del donatore fosse piuttosto di pagare un servigio reso e non
di donare, allora non si ha affatto l animus domandi, e per conseguenza
un atto simile impropriamente appellasi donazione.
per davvertire che non ogni specie di liberalit donazione, poich ogni atto dettato da sentimenti generosi chesclude il concetto di alienazione, una liberalit, ma mal si direbbe donazione.
3 La donazione deve aver per effetto 1 arricchimento di un altro
essa importa un acquisto ex lucrativa causa; escluse adunque sono quelle
di quella del defunto,

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165

non importano una diminuzione di

pagamento del corrispondente prezzo.

concessioni le quali
acquisti fatti col

Finalmente affinch

propriet, o gli

concetto della donazione sia esatto, duopo

il

ammetta un altro requisito, ed la unione della volont delle due

non possiamo immaginare infatti una donazione prima che il donanon avesse contezza dell atto, e che non sia espressamente o tacitamente dichiarato non potest liberalitas nolendi acquiri : p. e. se si d
una somma con la intenzione di donarla, e il donatario ha per fermo che
sia un mutuo, finch dura questo errore, latto non potr mai aversi come
che

si

parti;

tario

donazione

(a).

II. La donazione non di per s un determinato negozio civile, come

sarebbe esempigrazia una vendita, una compra, una pennuta, ecc.; ma
pu avere molteplici forme ed lepore effettuata per mezzo di differenti atti, i

quali si possono ordinare cos: dare, obligare, liberare.

dare consiste nel trasmettere il diritto di propriet o nel costire con la intenzione di donare:
primo di questi mezzi il pi usuale, tanto che ordinariamente
la donazione si ritiene come un mezzo di trasmissione del diritto di propriet; la forma per mezzo della quale si effettua la donazione in questo
1

Il

un

tuire

diritto in

Il

caso non pu essere nel sistema giustinianeo che la tradizione, di cui Iani-

mus domandi ne forma

la insta

valida tradizione riconosciuti:

e quando
sessore;

il

causa (b) ed in tutti i modi dalla legge per

come sarebbe per mezzo di terze persone;
,

donatario potr ritenere le cose del donante di cui era

come

la missio in possessionem, in

quanto che

come se

natario d impossessarsi dell oggetto

si

il

permette

pos-

al

do-

avesse avuto dallo stesso

donante (c): finalmente per il cos detto constitutum possessorium dichiarando il donante che ritiene il possesso dell oggetto in nome del donatario.

(a)

cum

l. 10. h.

Paul.

I.

non

sibi

si nescit,

accaperit, donatae rei

tur, missa fuerit. nisi ca

dem

Ahsenli, sive millast

iubeas, donari recto potest; sed

missam

(pii ferat, sire,

mente servo eius data

L. 58. de 0. et A. (4tf. 7.). conf.

L.

quod

rem, quae apud se

dominns non

fit,

ipse habcat, sibi haberc

est, sibi esse donatali), vel

etiamsi per

servum

fuerit, ut statini eius fiat.

eius, cui

L.

donaba-

19. . 2. co-

A4, de don. ini. vir. et uior. (24. 1.).

L.

18.

pr. de rcb. cred. (12. 1.).

(b) g. 40. Inst.

de

rcr. div. (2. 1.).

Per

tradilionem quoque iure naturali res nobis ac-

quiruntur; nihil enim tam conveniens est naturali aequilali,

rem suam

in

alium transferro, ratam baberi: et ideo, cuiuscumque generis

tradi potest, et a

dem modo

quam voluntatem domini,

domino

tradita alienatur. Itaque stipendiaria

alienantur; vocantur

autem

quoque

volentis

sit corporali res,

et tributaria praedia eo-

stipendiaria et tributaria praedia,

quae

in provinciis

sant, inter quae nec non et Italica praedia ex nostra constitulione nulla est dilferentia.
(c)

L. 4. 10. b.

L- 6. eodem.

- L.

t.

Pomp. Etiam

6. 28. 35. 8- 8. h.

per interpositam personam donatio consumar! potest.

t.

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donazione comprendere lusufrutto in quanto

la

tario gratuitamente costituisce

donare
rio

un usufrutto per un

usufruttuario, lasciando gratuitamente

Similmente

(d).

1C6

tura in re possono essere obbietti di donazioni in differenti for-

me, cosi potr

si

potranno donare

le servit,

il

proprie-

ovvero potr

altro;

usufrutto al propriet-

1'

uso, lenfiteusi, la su-

perficie (e).

Obligare consiste in ci, che la propriet di una persona

menta per

la

secondoch

donazione di un credito:

il

che pu essere

fatto in

si

au-

due modi,

donante o una terza persona.

a ) Il primo modo consiste in una promessa, con la quale uno si obbliga verso l altro donandi aiusa. davvertire che la donazione avviene
la obbligazione riguarda lo stesso

momento

nel

tendo
piu

il

della promessa, dappoich quando giunge il pagamento, podonatore essere costretto per vij.di azione giudiziaria, non si ha
ma la conseguenza di un debito fondato dalla

concetto di donazione,

il

promessa. Dna tale promessa, la quale nel diritto nntigiustiniano non poteva avvenire se non per mezzo di stipulazione, fu facilitata dapprima da

Antonino Pio per le sole promesse fatte tra gli ascendenti e discendenti,
dichiarando essere sufficiente ogni dichiarazione di volont per dare all

animus donandi

la

sua

efficacia; la

Giustiniano estesa a tutte le persone

medesima agevolazione

fu quindi da

(f).

La donazione pu consistere nel fondare in favore di un terzo un

diritto di obbligazione, il che pu essere fatto tanto creando la obbligazione nel medesimo momento dell' atto di donazione, quanto nel cedere
un credito gi esistente. Cos alcuno d a mutuo una somma, ma in nome
)

che questi si fa promettere ('adempimento dal debitore per mezzo di contratto, o si concorda con il donatore sulloggetto (g); ovvero quando si fa un deposito presso un terzo con
di colui a cui si vuol donare, in guisa

obbligo di restituire

1'

oggetto depositato al donatario

(h). l<o

stesso si

dica quando la obbligazione gi esiste, e viene trasmessa dal donante al

donatario con la intenzione di donare, nel qual caso la cessione tiene luogo

(d) L. 645. 78.

(e)
llari

8. 3.

nst

(f)

de

iur. dot. (23. 3.).

L. 10. pr.

de locai,

et

L. 11.

cond.

12. . 6. de uso

mal. (24.

7. 8.

).

3.).

. 19.

ut et Jegari, et do-

romiti, praed.

8. 4.).

(3. 21.).

L- 33. . 5. C. de donai.

(g) L.

34. pr.

focncravii,

camquc

h.

t.

filius

(h) L. 31. $. 3. h.

t.

Paul. Si pater emancipati

respondi.

Decius.

non immerito

lilii

nomine donalionis animo pecuniam

stipulata* est, et ipso iure perfeclam donalioncin, anibigi non polcst.

Papiri. Eiusmodi lege deposita

deposuit, follerei, aut post inortem

sferri,

L. 37. sol.

L. 1. . 7. de saperi*. Vip. Sed et trad posse intelligendum est

tossii

in aede arca ut cani ipsc solus, qui

dominr Aelius Speratus non

videri celebratali! donationeni

Spein fulurae acliouis, piena intercedente dooatoris voluntate, posse tranplacuit.

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di

donazione

ovvero

(i);

gazione, mentre

il

si

ha

creditore

il

per mezzo di una dele-

effetto

quale vuol donare ad un altro chiede

il

bitore che promettesse a costui

adempimento

(k),

poich in

Finalmente la donazione consiste nel liberare

tutti

al

de-

questi

una vera donazione.

casi esiste

t67

medesimo

quando

si

libera

da una obbligazione ; giacch per questa via

suo patrimonio. Lobbligazione pu essere costituita in favore del donante od in favore di un terzo.
colui, a cui si vuol donare,
si

accresce

il

Quando

a)

obbligazione fatta in favore del donante, la donazio-

la

mezzo di un atto, col quale il donante libera il doun tal atto pu essere una condizione o
un semplice patto apposto tacitamente per mezzo di atti indiretti, che fanno nota la volont del donante (1).

ne pu

effettuarsi per

natario dalla sua obbligazione

donazione potr inoltre

b) Questa specie di

effettuirsi

liberando

il

donatario da un suo debito che ha verso un terzo, sia per mezzo del pagamento fatto con la intenzione di donare , e ci anche in caso di una na-

mezzo

turale obbligazione (m), oppure per

come l'expromissio (n).

La donazione pu essere
di morte

morlis causa donatio

).

dopo la morte del donatore di guisa che essa rivocabile od

nessun momento, qualora il donante sopravviva al donatario una tale

perfetta
di

una intercessione privativa

di

donalio inter vivos

), e per causa
Questa seconda donazione addiviene

tra vivi

donazione essendo
delle successioni

affine co legati

IV.

e.

(. ).

verr trattata di proposito nella teoria

donazione

tra vivi

quando non dipende

essenzialmente dalla morte del donante, quantunque fosse stata

(i)

L. 2. 3. c. b.

(k) L. 2. g. 1.

L.

clam

iussi,

quidcni debitur eiccplione tc agenlem repellere non potcst, quia perinde

a debitore

(Ij

no

Celaut. Scd si dcbilorcm meum libi donationis iml.

an suimnovcris donationis cepliouc, noe no, traclabitur. Et

21. g. 1. h.

modicae causa proniilterc

meus

meo sunimum

L. 17. h.

t.

libi

donaverim,

deductom

donationis causa acccpto lata, diccndum est, locum libcrationem haberc.

L. 27. g. 2

L. 28. g. 2. de pactis. (2. 14.).

(m) L. 7. g. 7. de don.
filius

mod. pigo.

1.

Triphon.

de SC. Maccd. (14.

21. pr. h.

Si Tilius

I.

L.

me

5. g. 8.

cam solutionem

de dol. cicepl. (44.

).

Altxand.

habet, sire in po-

me

4.).

creditori

animo pecuniam dodi!.

L. 33.

meo

de nov. (4.

donatum ob

2.).

stipulanti spopondit

illam oicopiionem, ut, quatcnus tacere potcst, condemnetur;

defcosionc merito utebatur, quia

bitum persequitur.
tali

stipula-

L. 2. C. de ac-

0.). L. 17. g.

0.).

donare mihi volons delcgatus a

non habebit adversus eum

ad versus

quasi eia-

sit, et

L. 17. g. G. de iniur. (47. 10.).

L. 12. C. de neg. gest. (2.19.

tcslatc potris.quum sellerei, fucril, sive sui iuris constitulus donandi

(n) L.

(20.

int. sir. et usar. (24.1.).

pr patre suo dcbilum solverit, nullara actioncm ob

L. 9. .

sum

et tu illuni ci credlderis.

Vip. Si in stipulaturo iudicatum novationis causa

ccpt. (8. 11.). L. 1. de trans. (2. 15.). L. 1. 8- 1. quib.

Si

fatto sotto

t.

nam

co peto barn, ereditar miteni de-

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168

una condizione sospensiva o resolutiva

dopo la morte del donante (o).

la quale

non pu avverarsi che

. 65.

b) Requisiti

I. 1)

nare

il

il

minore,

effetti

dello donazione.

donazione un alienazione , suppone in primo luogo

quale abbia la facolt di alienare epper non potr do-

Essendo

un subbietto

ed

la

mentecatto, e

il

coloro nequali

tutti

riconosce una esi-

si

stenza di diritto solamente e non nel medesimo tempo di

come

2) Lobbietlo,

l'atto.

nelle altre relazioni giuridiche, devessere ido-

neo a potersi trasmettere.

3)

Finalmente

si

richiede

duto nel paragrafo precedente

2)

un valido

di che sar fatto parola a suo luogo

sun momento quella donazione,

passi la

somma

la

efficacia

quando

L. II. c. 1.

quale

secondo

si

ve-

al

);

fatta tra coniugi

similmente sar di nes-

tempo in cui fu

(500 solidi circa 6400

stabilita dalle leggi,

tificarne la potest giudiziaria

atto giuridico

(a).

La donazione non ha nessuna

insinuatici ) (b)

fatta, oltre-

lire)

senza no-

avvertire per che

quando si dona una cosa fruttifera non si computano i frutti delloggetto

medesimo. Cos pure molte donazioni che insieme oltrepassano la somma
stabilita non sono da ritenersi come una sola donazione
ma ognuna ha
propria esistenza tranne che non siasi voluto deludere la legge, o che
tutte quelle donazioni non siano parti di una pi grande (c) (1). La insinuazione non ha mestieri di causae coynitio, e qualunque magistrato po,

tr validamente riceverla.

Vi sono dallaltra parte decasi in cui la donazione, ancorch sorpassi

la

somma

legale,

non ha bisogno dinsinuazione:

p. e.

a ) Gli atti di liberalit che, secondo la definizione pi rigorosa, non

potrebbero essere annoverati tra le donazioni (sensu strido ).
de meri, causa donai. (39.

(o) L. 27.

6.).

nullo casu rerocetur, causa donandi magis est,

Marciati, Ubi

quam

ita

donalur mortis causa

et

mortis causa donalio; et ideo perinde ha-

non valel; ut
endem-

beri debet, atquc alia quaevis inter viros donatio; ideoque intcr viros et uxores

ideo ncc Falcidia locum habet, quasi in mortis causa donalione.

ia)

Sulle

L. 25. g.

2.

forme e limitazioni della legge Cincia Ved. Appendice V. alla fine del Capitolo.
eliam donationibus, quae gestis intervenienlibus minime

(b) L. 36. g. 3. fui (in. Cacteris

snnt insinuatae
30-35. C. h.
(c)

t.

sine aliqua distinclione usque ad quingcntos solidos valituris

g. 2. Inst. h.

L. 34. g. 3. C. h.

quod lei probibel;

L. 30. eodem.
ci!,

in

t.

conf. L. 27.

t.

arg.

L. 29.

fraudem vero qui

da leg.

(1. 3.).

Paul. Contra legem

fneit,

qui id fa-

solvis verbis legis scntenliam ciuscircuinvenil

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169

donazioni fatte dal regnante e dalla reggente

le

(d);

quelle di cose mobili fatte da magistri mililum ai soldati

quelle latte per redimere gli schiavi

le donazioni fatte

per riedificare un edificio in rovina

una

quelle per costituire

(e);

(f);

dote, solamente in

(g);

quanto contengono

una donazione relativamente la donna (h).

3 Quando una donazione del valore superiore a 500
}

manca

'solidi

della richiesta insinuazione, per regola generale la donazione nulla pel

dippi della

somma

Per

qualcosa da conchiudersi, che, se vi

propriet del dippi non si trasmette al donatario, ed

stabilita.

stata tradizione, la
il donante potr o adoperare
sore per

si trattasse

una cosa non

contro ogni terzo posses-

la rei vindicatio

la parte dell oggetto

condiclio se

la

somma

superante la

ovvero una

stabilita;

del valore: nel caso che la tradizione riguardasse

fungibile p. e.

cipio test esposto, nasce

un fondo,

si ritiene

un condominio

tra

il

che, applicandosi

donatario ed

il

il

prin-

donante, la

cui quota in caso di controversia viene tassata giudiziariamente.

to,

In questo caso, perch non sorgessero ulteriori controversie, 0 stabiliil proprietario della parte pi grande potr comprarsi laltra, sbor-

che

sando
si

prezzo secondo cui fu tassata; se egli non vorr ci fare, loggetto

la divisione per natura dell oggetto non

il

divider materialmente, e se

fosse possibile,

(il)

!..

31.

[ir.

li.

Si quid

I.

quod sopri lluum

fucrit donatimi, hoc,

tem, quae intra

proprietario della parte pi piccola potrebbe comprare

il

0.

autem supra

cut, tannini mollo

termino conslitutn

legis

est, in

non

legittimali! dclinilioncm

reliquam vero quantiia-

valere,

mio rotture perdurare, quasi nullo peuitusalio

alliccia, sed hoc pr non scripto vcl intcllcclo esse crcdatur; cxccptis donaliouibus lo ni impcrialilnis quam his, quae in causas pi issi mas procedimi. Quartini impcriales quidem donnlioncs

inerito indignari

sancitum

est,

(c) I..

sub ohscrvalione uicuunicnloruiii

fortissimi praeslant

L. 34. pr.

inili

!..

tara a retro priiicipibus,

N. 32.

quam

a nobili

c. 2.

/intima. Simili ctiam modo a gcstoruni absolvimus ordinatio-

II. t.

rei seso

movenlium. quas

viri gloriosissimi inagislri

tam ex sua substantia, quam ex spoliis

quibuscumque locis decere noscunlnr.

tibns

bclloruin occupalionc, sivc in

(f)

lieri,

sed lirniam babcrc pr pria in inaicsiaicin.

30. g. 1. C.

ne donaliones rcrum mobiliai

36. pr. C. h.

t.

mililum

hosliuin, sivc in ipsa

lustinian. Si qnis pr redemplionc captivorum pecn-

nias dcdcril sivc per rautionem dare promisero cuiuscumqtic quantilatis, cognosrat, se neqne

rcpctitioncm habere, ncque exactioncm cautionis posso declinare, ut pot gestis, sicnt in donnlionibtis,

non subsccutis super insinuatione ciusdem quantilatis.

Idem. Mantieni libcralitatcm noslrac legis indulgcmus eliam

(g) L. 30. g. 2. C. h. t.

quorum
litatis

incendio vcl

mina domus corruplae sunt.quilmsdam

praebentibus vel coutionem conscienlibus, ut et

ipsi

forte pccunias cniuseiinquc

ncc repotilionem limeant

ctiam cxarlionem pccuniarum confessioni inserlarum Tacere possint

licet gesta

his,

quan-

vcrum

non fnerint

subiscala.
(h) L. 31. pr. 0.

de iure dot.

bant, sivc matres, sivc

olii

ohscrvalione suscipiehant.
Diritto

romano.

(3. 12.).

/ultima.

cognati vcl tranci, rcrtc

eonf.

N. 110. c. 1.

N.

Quum quidam

doles pr mulieribns da-

qnidem cas mariti

127.

e.

sino

monumentoruni

2.

22

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la pi granile,

170

mediante rimborso del prezzo tassato giudiziariamente (i).

una donazione si determinano dal suo contenuto spe-

II. Gli effetti di

ciale: in

ogni caso non potrebbe originarne una successione universale,

anche quando, ci eh possibile, la donazione riguarda tutto il patrimood una aliquota del medesimo (k). Secondo il loro contenuto adunque
le donazioni hanno per effetto la trasmissione della propriet, o la costituzione di un diritto reale, se consistono nel dare; ovvero fanno nascere

nio,

unobbligazione negli

altri casi.

La donazione per s

stessa irrevocabile.

ANNOTAZIONE
(1) Qualche difficolt si presenta nel caso che la donazione avesse per obbietto
una rendita annuale, e ci per l'oscurit della legge 34. . 4. C. li. t., nella quale
ci fa noto esser stato un tal punto molto controverso tra gli antichi giu-

Giustiniano
risti,

egli vuol decidere la quistione. La sua decisione la seguente.

Nos autem certa divisione concludimus.
Ut si huiusmodi quidem fuerit donatio, ut intra vitam personarum

c che
t

stetur

multa intelligantur donationes et liberae a manumentorum observatione. Incertus etenim fortunae exitus hoc nobis suggessit, ut possibile sit, unius anni tantummodo vel brevioris vel etiam amplioris temporis inetas supervivere vel donatorem vel eum, qui donationem accipit, et ex hoc inveitiri, totano summam donationis non excedere legitimam quantitatem.
2
Sin autem etiam liercdum ex utraque parte fuerit mentio.
3) Vel adiicialur tempus vitae vel donatoris vel cius, qui donationem accivel dantis, vel accipientis,

lune, quasi perpetuata donatione et continuatione eius

piet,

>

rem e am

una

efficiente, et

excedere legitimum
convalescere .
lata,

magnam

et opnlentio-

inlelligatur, et quasi densioribus donationibus

modum,

et

omnirnodo acta

rei>oscere, et aliter

Egli fuor di dubbio che questa legge stabilisce tre casi;

il

cumuminime

primo, quando

la

donazione di rendita determinata a vita del donante e del donatario; ed in questo

L. 34. p. . 1. 2. C. de don.

(i)

8. 54.

).

lutlinian.

Ne autem connnunionc inducla do-

natori et ei qui liberalit lem suscepit, aliqua oriatur contcntio, electioncin dotnus ei, qui ain-

summam

redonata habuerit, rcliquam acsliinationis quantitatem ofTcrre ci, qui minorem causai habuit, et totum possidcre. Sin autem hoc minime faccrc malucrit, lune omnipliorem

modo

res dividi

in

secundum quantitatem. utrique parti competcnlcm, si res dividi sinc suo peautem in huiusmodi casibus.in quibus partitio uliliter minime cclcbrari
suinmau dominus nuluerit aestimationem ofTcrre, lune licebit etiam ci, qui

ricolo possibili est: Sin

potest, amplioris

minoris

summac babet

(k) 1.. 11. C. h.

L.

I.

potcstatem, ofTcrre prclium, et totum sibi vindicare.

L.

8. C. de rcv. don. (8. 5G.).

I..

28. h.

t.

L.

37. g. 3. de loga-

l.quac in fraud. (42. 8.).

conf. L. 72. de iure pr. dot. (23. 3.). Paul.
Mulier bona sua omnia in dotem dedii; quaero, an marilus quasi hercs honcribus respondere

lis (32).

17. g.

cogatnr? l'aulus respondit,

eum quidem,

qui tota et repromissione dotis bona inulicris retinuit,

a creditoribus conveniri eius

non posse sed non plus esse

superest deduci acre alieno.

fragni.

Vat. g. 203.

L.

in

promissione bonorum,

quam quod

12. Cod. Ilermug. Ut. VI.

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caso

che

egli decide,

171

delibatisi ritenere le singole rendile annuali

come

altrettante

il donante o il donatario vivr al pi prospagamento; se adunque ciascuna rendita annuale non sorpassa la
somma stabilita, non vi sar bisogno d' insinuazione. Il secondo, quando la rendita
annuale determinata ancora per gli eredi sia del donatario che del donante; e qui
Giustiniano vuole che per la durata quasi perpetua debba considerarsi come una
grande donazione, e per conseguenza si avr sempre bisogno d insinuazione, quantunque ciascuna rendita annuale presa per s fosse molto al di sotto della somma
stabilita. A questo secondo caso equiparalo un terzo sia nella decisione, sia nei
motivi della decisione medesima, con queste parole vel adiiciatur tempus vitae
vel donatoris vcl eius, qui donationem accipiet, e questo caso ha specialmente elevate molte difficolt.
Comunemente intendesi per la donazione di una rendita, la quale sia determinala per una quantit fissa di anni della vita del donatore o del donatario; la dona-

donazioni, poich incerto chi dei due, se

simo termine

zione, se

la

del

somma

avrebbe bisogno

d'

delle prestazioni dei tanti anni sorpassa

insinuazione

cinquecento

solidi,

(1)

Quest' interpretazione insufficiente, poich

si

trova in contraddizione co

mo-

decisione, quasi perpetuata donaticene. Cuiacio ha tentato di emendare il testo, ed in vece di leggere: vel adiiciatur, legge nec adiiciatur, ovvero: vel non
tivi di

adiiciatur

(in),

il

che

ci

darebbe questo senso

ovvero quando (senza menzionare

tempo della vita delle parti non

di due suoi manoscritti
vorrebbe piuttosto leggere: vcl adiiciatur tempus vitae heredum donatoris, il che
ci porterebbe al risultato di equiparare a quell' altro caso ammesso da tutti (2) l'altro, quando cio la rendita limitata alla morte del pi prossimo erede, sia del dogli eredi
si rileva

la

limitazione della rendita solamente al

espressamente

Al contrario Saingivj nella fede

natario sia del donante (n). Ingegnose che fossero queste interpretazioni, non si pu
sconvenire esservi dentro una gran dose di arbitrio, e miglior consiglio sarebbe interpretale il passo in questo modo: quando la donazione sia estesa sul tempo della

uno dei due, del donatore, o del donatario; il qual caso equiparato all' alquando cio sono rammentati espressamente gli eredi di entrambi.
Il caso di una rendita donata per determinato numero di anni non previsto
in questa legge di Giustiniano; ma egli ben naturale, che in questo caso debbansi
vita di

tro,

sommare

le

rendite dei tanti anni, e, se la

somma sorpassa

il

termine legalmente

stabilito, allora si richiede la insinuazione.

(l)

P.

e.

Marezott, giornale

di Giesien, disscrt. 1.

(m) Cuiacii, Abservationes, e

XLVII.
(n)

!..

comm.

66. presso tlcimbach, toni.

Savigny,

Sis.

IV. 8- 166. noi.

in L. 16.
IV'.

de V.O. (opp.

1. pag. 1173).

pag. 890. Vo et, ad Pand-

XXXVI.

v. Basiliche

8. 8- 16.

r.

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j*.

Della

ri

co.

vacazione della fonazione

T. C. de rcvocandis donalionibus

8.

80 ). Monelli, Comi.

iur. civ.

XIV.

c. 26.

seq. Savigny, g. 188. c 100.

Quantunque
1

la

donazione por redola fosse irrevocabile, non manca

una valida donazione pu esser rivo-

eccezione di alcuni casi, nei quali

che avviene sia da parte de terzi, i cui interessi sieno stati pregiudicati per la fatta donazione, e la revocazione qui indipendente dalla

cata.

11

volont del donatore; sia volontariamente dallo stesso donatore.

1

Nel primo caso

Se

si

si

rivoca la donazione

fatta una donazione tra vivi, con cui si lesa la porzione

vana la querela inofficiosi testamenti, gli eredi, che

legittima, e renduta

vennero danneggiati dalla donazione avvenuta, possono impugnarla per

mezzo di un altra querela ( inofficiosi ic donationh ammessa in analogia
ma questa nuova querela ritoglie solamente la parte man)

della prima;

cante della legittima, lasciando valido

to al

resto della donazione

(a).

b) Se un debitore, facendo donazione, abbia cercalo di rendersi inetpagamento, o di aumentare la sua insolvenza, la donazione pu es-

sere impugnata da creditori con

2
d'

il

azione l'auiana

(]>).

La levocazione da parte del donante concessa solamente a causa

quando essa sia manifestata ne seguenti

ingratitudine del donatario,

modi

prescritti dalla legge: ossia villanie, atroci ingiurie reali, insidie

le sostanze del donatore con grave danno, e ila ultimo

inadempimento degli obblighi presi verbalmente o in iscritto verso il do-

contro la vita, e
natore
(a)
(li)

(c)

mas

V. voi.

III.

10. C.

illibalasquc

ila 111 1

lem

(c).

V. ino. voi.

li.

111.

L. IV.

L.
I.

c. 1.

V. c. 4.

lustinian Gcncralilcr sancimus, omnes donniioncs lego tonfeclas

mancrc

si

iniurias alroccs in

non donationis acccplor ingraius

circa

enm

tir-

donnlorcm invcnUtur

ciTundal, 2) vcl manns impias infocai 3) vcl iaclurae maquac non Icvcm sensum ubslanliac donaloris imponi!. 4) vcl
inlulrrit, S
vcl quasdam cumcnlioncs, sire in scriplis donaiioni
,

ci insidiis suis ingoral,

vilac periculum aliquod

ci

imposilas sivc sine scriplis liabitas, quas donationis acccplor spopondit, minime imploro voluerii.

Iris

onim lantunimndo

causi,

si

fucrini in iudiciam diiucidis argnmenlis cognilionalilcr

approbalac, eliam donalioncs in cos fadas merli concedimus.

.
Hoc tatnen usque ad prima
persona lanturnmodo slare censcmus, nulla lieenlia concedenda donatori succcssorihus huiusmodi querimoniarum primordium instilucrc. Klenim si ipsc, qui lioc passo est, laeuit, si-

lonlium cius mancai sompcr, et non

a posleritalc ci us suscitari

conccdatur, vcl adversus ipsum

qui ingraius esse dicitur, vcl adversus cius successorcs.

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vando

azione merc cni

il

173

donante rivoca

la

dal carattere intrinseco della donazione,

sua donazione, non deri-

ma

dalla leggo,

pu bene

esser appellata candiclio ex lerje (d). Lazione di quelle qualificate come

rinrlictam spirante s, e per data al solo donante e non si trasmette agli
eredi, se

morte

non quando

di lui, e

Ma

o almeno preparata avanti

sia stata gi intentata

va diretta unicamente contrg

1*

la

ingrato.

per eccezione non data facolt di rivocarc una donazione,

madre che va a seconde nozze, o mena

seconde nozze Giustiniano temper lan-

fatta in favore de figliuoli, alla

Per

uria vita riprovevole (c).

ma

le

madre

rigore, permettendo alla

tico

rimaritata di rivocare la donazione,

soltanto nei casi dingiurie reali, dinsidie alla vita, di minaccia a

tutto

patrimonio

il

(f).

5 ) L azione rivocatoria vale a far restituire o 1 oggetto donato con

ogni pertinenza, qualora esso fosse ancora nelle mani del donatario, o il
valore, di cui si trovi arricchita la propriet di lui. Questazione produce
del negozio civile, ma per contra meramente personale
I annullamento

verso il donatario per la restituzione degli oggetti donati: onde non potr
mai venir fuori una rei vindicatio.
t>
Finalmente un altro caso speciale di rivocazione ammesso j>el
patrono, che non avendo figli abbia fatto donazione a suoi liberti di lutti
beni, o di parte: se mai in seguito egli avesse prole, potr ad arbitrio
rivocare la donazione (g).
)

<i7.

<1

1)1

T. C. de donai, quac sub

alcune specie di donuzioui-

modo

8.

35

).

Quali donazioni che hanno regole speciali si distinguono, la

natio mortili causa, la donatio inlcr virurn

(d) Savigny,
(c)
(f)

I.

L. 7. C. h.

N. 22-

c.

et

uxo rem,

la

rio-

donatio sub mo-

c. g. 11(9.
t.

35. .Valer (amen, quae

(lio

tinn? ?uis quid donavi!,

si

ad scrnndasnuptias

veneri!, praetevln ingratitudini? datum revocare neqncal. Non enitn sincero iudicio ingratitu-

dinem

obiiecrc vidclur, sed ad sccundas nuptias respiciens in

sumitur,

eam cogitalionem

uisi manifesto prnbelur, llium ve! malris vilae insidia? s Ini vi -se, vel

invilisse, ve! ut totani subslanliani

(g) L. 8. C.

bona omnia,

li.

t.

illi

unquam

liberti?

patronus

(ilio?

non hahens

vcl pattern aliqunm (acuitami)! (uerit doualione largitus, et postea susccperit

bero?, lolum quidquid largitus (uerit, revcrtatur

,

venisse prac-

impias manus

nulerrcl aiiquid rimira Ipsam moiiluin esse.

Constant, el Constant. Si

in ciusdein donatori: arbitrio ac ditionc

li-

man-

surum.

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do, e la

ma

174

remunera torio;

delle altre ci

delle prime due sar

rimane qui a far parola.

trattato nelle apposite teorie,

La donatio sub modo consiste in un atto di

liberalit che impone
un obbligo; o pi chiaramente la donazione
di un oggetto o d un valore, di cui una parte dev'
essere adoperata dal donatario in uno scopo determinato. Onde essendovi un obbligo
congiunto alla liberalit, questa
donazione prende un carattere speciale.
I

1
Quanto all obbligo, esso pu stare in una prestazione sia in
favole dello stesso donante, sia in favore di un
terzo, ovvero in tale operazione da cui non nasca diritto per nessuno;
come p. e. la fondazione di
un pubblico istituto.
)

) Quando la prestazione riguarda lo stesso donante, questi avr

per
il donatario all' adempimento 1 actio
praescriptis verbis, essendoch in una simile donazione si contiene un contratto nella
forma di
do ut des, facio ut facias (a).

costringere

'

Quando

al contrario la prestazione in favore di un terzo, la sudnon pu essere intentata dal donante, n dal terzo secondo
da un contratto fatto in interesse altrui non potr venire azione alcuna n pei contraenti n pel terzo (b); ma le ultime leggi concedono al terzo una utili? actio (c).
c ) In tutti i casi sar data al donatore la condictio datorum per ripetere la cosa donata, quando arbitrariamente il donatario non adempie il
modo (d); perocch il modo, sia in favore del donante stabilito, sia di una
terza persona, semprech non adempito, una causa non secuta. Questo principio ha per due eccezioni :
1 ) La condictio non pu essere adoperata quando l'adempimento del
)

detta azione
i

principii rigorosi del diritto; imperocch

modo
(a)

nando

impossibile

8. 84.

).

Vioclet. et

Maxim

Legem, quam rebus

diiisli, sire slipulalione libi prospexisli, ex slipulatu, sire

praescriptis verbis,
C.

(e).

L. 9. 22. Cod. de donat.

de coni.

(b) L. il.

luis donon, inccrlo iudicio, id est

apud praesidem provinciae debes agere, ut hanc impleri provideat.

crai. (4. 38.).

L. 8. C. de

de 0. et A.

44. 7.

).

rer.

pcrmut.

L. 3.

(4. 64.).

Paul. Quaecumque gerimus,

quum

ex nostro contraclu

origioem trobunt, nisi ex nostra persona obtigalionis initium suniant, inanem actum nostrum
cfliciunl; et ideo neque stipulari, neque emere, vendere, conlraberc, ut alter suo nomine
recto
agat, possuraus.

L.

9. g- 4.

de reb. ered. (12.

(c)

L. 3. C. h.

(d)

L. 3. 8. C. de condict. ob. caus.

1.).

8-

4. Insl.

de inut.

(4. 6.).

rum dominium

Valeria n. et Gallica. Ea lego in vos coltala

prorsus alienaret, vel ut donatori vel eius

dilo servata, quaeratur.
(e)

L.

stip. (3. 19.).

t.

donatio, ut neutri alienandae suae portionis facultas ulta competerei, id

cflcit,

bercili condictio, si

ne alteruter eo-

non

fuerit con-

8. C. de cond. ob. caus. (4. 6.).

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2
dell

E quando, secondoch

obbligo

Ma

175

stabilito, non ancora venuto

il

tempo

(f).

dalorum, se

oltre alla condictio

il

donatario avesse

obbligo di

prestare gli alimenti al donante, questi potr anche produrre la rei vindicalio.

Per ci che concerne l atto civile di questa donazione, sono api medesimi principii e limitazioni anzi dette parlando della dola donazione sit modo ha bisogno della
insinuazione; pu essere rivocata per ingratitudine ed impugnata o con
la querela inofficiotitatis o con 1 aclio Pauliana ( . 64. ).
3

plicabili

nazione in generale: cos anche

II. Appellasi donazione rimuneratoria quella che si fa per gratitudine di servigi dal donatario prestati al donante. Quantunque in ci vi

sia

una specie

di

mutua obbligazione

il

che

oppone

si

al

vero carattere

nondimeno da stimare donazione perfetta la rimunenessuno per legge tenuto di dare una ricompensa, e
1 atto
sempre liberale. Dall' altra parte se il donatore avesse la intenzione di soddisfare piuttosto un obbligo che fare una donazione, l'atto,

della donazione

),

ratoria, perch

non essendo

come una

stato fatto coll

animo

di donare,

non pu essere riguardato

donazione.

donazione per natura sua propria ha qualche regola speciae per fermo :
Siffatta

le,

fettuata,

Se la donazione rimuneratoria, eh eccede i 500 solidi, gi efnon pu essere impugnata pel sopravanzo; ma se corsa solo

una promessa,

il

donatario avr lazione per la

somma

legale senza insi-

nuazione.

Se una

tale

donazione seguita tra coniugi, avr pieno vigore, se

ma non si d azione per farla eseguire.

La donazione rimuneratoria finalmente non

effettuata,

ingratitudine
(fj

I..

si

pu rivocare per

(g).

18. pr. g. 1. de don.

3. 8.).

Vip. Arislo

alt,

donalione, obligationem non contraili eo casu, qno donatio

slitnare refert, g. 1. denique refert, Aristonem putare,

si

quom minimi
est; et ila et

semini

sii

cum

ncgolinm

Pomponius eum

eli-

ad hoc, ut

eum

libi tradidero

post quinquennium inanuniiltas, non posse ante quinquennium agi, quia donatio aliqna in esse
videtur.
(g) L. 3i. g. 1. cod.

pr eo ab ipso accipiat,
qnod confcmplalione

est,

Paul.
liaec

Si

quia aliquem a lalrunculis vel hoslibus eripuit, et aliqnid

donatio irrevocabilis est; non merces etimii laboris appellami

salulis certo

modo

aestimari non placuit-

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170

B. Della estinzione

68

%.

I dirilli si

llrlltt

tic diritti.

-.Unzione in tcnrmlc.

estinguono nel

modo

stesso che

acquistano, per

fatti

provenienti dalla volont propria del sabbietto, o da avvenimenti esteriori;

ed ancora, come

guere

dunque

diritti,

che hanno forza legale di estinvariano secondo che variano i diritti medesimi. Diffcile
nell

acquisto,

fatti,

un principio comune, una norma certa e generale di

messa nella legislazione di

lo stabilire

estinzione; e la regola del fatto contrario (a)

Giustiniano, e da molti creduta sufficiente, non applicabile a tutti

casi.

Quel principio che un diritto vien meno per un fatto contrario a quello
che lo f nascere, vuol dire che spesso vi sono siffatti motivi naturali di
estinzione; ma certamente altri ve ne sono ancora. Possiamo generalmente
(issare le regole infrascritte
1

altro in

Si estinguono

nome

ci si appella

di colui

quale ha per scopo di far estinguere un diritto;

comunemente

neo senza che il diritto

addimanda rinunzia.

mediante un azione del subbietto, o di un

diritti

il

alienazione; ovvero con labbandono sponta-

rilasciato

venga trasmesso ad un

terzo;

che si

il

2 ) Si possono estinguere anche contro la volont del subbietto, potendo questi perdere un diritto o a cagion di pena (b), o in altro modo sia

mediatamente sia immediatamente.

3 ) Cos si perde immediatamente un

mine

fino al quale valeva

ad quern

dics

diritto; colla

);

coll

scadenza del ter-

avvenimento

di

una con-

dizione risolutiva; con la rivocazione di chi lo ha concesso; col cessare

il

concedeva per la nota massima: resoluto iure concedcntis resolmtur ms mneessum, e secondo i casi col non uso (c).

diritto di colui

(a)

che

lo

L. 33. 133. de K.

I.

(30. 17.).

Paul. Fere, quibuseumque modis obligamur , iisdem

modis acquirimus, iisdem in contrarimi! aclis

in contrarium actis libcramur, quutn quibus

nmiltimus. Ut igilur nulla possessio acquiri,

nisi in

qua ulrumque

(b) L. 3. C.

lum

id,

in

nisi

animo

et

porpore potest,

ita nulla

amitlitur,

contrarium actutn.

de aquaeduct. (11. 42.). Valentin

quod prius iure

yuodsi quis

non so-

alitcr feccrit,

benclicii fuerat conseculus, omittat, veruni pr conditionc

quoque

personae severissima poena plcclctur.

*

(c)

L. 4. pr. de servii. (8. 1.).

L.

0. pr. quibus

Item libera tur pignus, sivc solulum est debilum, sivc

pore linitum pignus
L. 3.

cori.

L.

est,

2. g. 4.

idem dicere debemus,

pr emptore (41.

modis pign. vcl hipolh. ( 20. 0. ). Vip.

co nomine satisl'acluni est. Scd et si tem-

vcl si

qua raiionc obligatio eius

finita est.

4.).

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lunque

dell oggetto;
(

personali con

iura possessioni
5

nei

con

diritti,

che vengono da un quacon la distruzione

diritti reali

estinzione dell obbligo; quelli di possesso

possesso medesimo.

la perdita del

si

pone, principalmente

obbligazione, fra estinzione ipso iure, ed ope exceptionis

diritto si annulla ipso iure,

mento

medesimo;

Di grande importanza la differenza che

diritti di

Un

177

Finalmente cessano mediatamente

stato, col cessare lo stato

quando

il

fatto

lo distrugge perfettamente, di guisa

pre di avere esistenza; all'opposto

il

che ne produce

che

fatto

il

diritto

1
annullatermina per sem-

che produce

annullamento

il diritto, ma ne fa sorgere un
primo, di maniera che nasce una contrapposizione di

ope exceptionis non estingue direttamente

altro opposto al

Appena per

diritti.

nosciuto, laltro
stanza, ossia

si

il

novello diritto riesce a stabilirsi e ad essere rico-

annulla in quanto alla sua eflicacia e non nella sua sofatto e non di diritto; cosic-

suo annullamento avviene di

il

ch da questo punto dr vista possiamo dire con Paolo nihil interest ipso
iure quis aclionem non habeat, un per exceptionem infirmatur. Dal carat:

tere di questa distinzione si rilevano le seguenti conseguenze:

Un

diritto estinto ipso iure

non potr mai pi

risorgere;

quando-

ch, estinto ope exceptionis, ritorna in vigore, se per qualsiasi circostanza

il

ius exceptionis venisse a mancare.

vero nel primo caso potrebbe

di

ma sono indispensacome se 1 antico mai avesse

non basterebbe a creare un novello

sorgere un novello diritto in luogo di quello estinto,

bili tutti

diritto, se

per creare un

requisiti

avuto esistenza,

non contenesse

per nel secondo caso

non

estinto,

ma

se questo secondo

estinto,

all

acquisto necessarii

ope exceptionis

);

imperocch

(d).
l

Tutt altro

antico diritto

per una circostanza qualunque, p. e. per rinunnon che si richiami alla esistenza, non essendo

in tutta la

sua

efficacia (e).

un obbligazione si estingue ipso iure,

(d) V. L. 27. 8. 2. de pactis

(e)

diritto

ma rimane

Quando

requisiti

nato un altro a quello opposto; e per conseguenza

cia, si estingue, lantico

mai

diritto,

p. e. la sola rinuncia

non

si

potr mai

(2. 14.).

Arg. nella medesima. L. 27.

2. pr.

de pactis

(2.

14

).

Paul. Pactus, ne pelerei, po-

stea convenit, ut pelerei; prius pacium per posterius elidelur, non quideni ipso inre, sicnl
li t

ur stipulalo per stipulalionem, si hoc

actum

est,

quia

Inst.

de replicai.

sit conveniri,

ne

(4. 14.).

L.

ulla eiceptio in

4.

8-4.

si

tul-

in stipulalionibus ius continelnr, in

paclis factum vcrsalur; et ideo replicationo ciceptio elidelur,

conf. Gai. Insl. IV. 126.

pr.

quis cautionib. (2. 11.). Vip. Quaesilum est, an pos-

promissione deserta iudicio sislcndi causa facta obiicialur 1 et

et ego puto conveulionem istam ita valere,

ait Atilicinus, conventionem islam non valere. Sed

si specialiler causae

L.

eiceptionum expressac

12. de nov. (46. 2.).

pr. ad SC. Trebell. (36.

L. 28.

pr.

sint,

quibus a promissore sponle renunlatum est.

L. 13. de liber. leg. (34. 3.)
L. 70.

de ieg. (30).

1.).

Dirilto romano.

23

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178

fondare un obbligazione accessoria come malleveria, pegno; dove al contrario in determinati casi ci possibile, quando la obbligazione estinta

ope exceptionis.
. 69.

Della rinuncia.

La rinuncia quell atto per mezzo di cui spontaneamente si abbandona un diritto, senzach questo venga trasmesso ad altri. Perch un tale
atto sia valido si richiede:
1

Che

il

rinunciante abbia facolt di disporre del suo diritto, ed ab-

bia coscienza dell obbietto della rinuncia

(a).

Che vi sia espressa o tacita dichiarazione di volont; perocch la

rinuncia non mai presunta.
3 ) Che essa sia accettata dall altra parte, ma solamente nel diritto
di obbligazione, ed in quel diritto reale in cui vi una obligatio rei ( pe2

gno

L accettazione

).

diritti reali,

non

richiesta nel diritto di propriet e negli altri

nei quali la rinunzia prende

il

nome

di dereliclio. Nei diritti

di servit si creduta, senza ragione, necessaria laccettazione;

ma

di-

il

re diritto assoluto tanto, quanto quello della propriet, e colui

ritto in

che ha un tus in re, verbigrazia, lusufruttuario non , per nulla in relazione col dominus, ma sibbene con la propriet ( res servit ), onde non
punto necessaria, affinch la rinuncia sia valida, l accettazione del dominus. Le leggi su ci accennano gi ad

do

una rinuncia

unilaterale adoperan-

verbo derelinquere in questo significato (b).Si fa eccezione della serpraediorum urbanorum pel carattere speciale di questa servit, cosi vedr a suo luogo (c).

il

vilus

me

4
sume,

Dna rinuncia sempre

quando vien provata,

e,

di stretta interpretazione, essa

non si pre-

fa mestieri circoscriverla ne pi angusti

limiti (d).

Seguita la rinuncia nelle debite forme, non

gresso

L. 29. C. de paetis ( 2. 3. ).
L. 174. ghabere non potesl, id repudiare non potest.
de usnfr. (7. 1,).

(a)

veli!,

si

d luogo a re-

(e).

1.

de R.

I.

50. 17.). Paul.

Quod q 0

L.

19. de iooff. test. (3. 2.).

quem

in polestate retiniti!, heredi

s, si

(b) L. 64. 65.

(c)

V. Lib. IH.

(d) L.

c. 3.

87. de legat. (30). Papiri.. Filio pater

te instilato legatura

qaoque

reliqait;

stis

non cnlm impugnalur iudicium ab

rationibus noluit negoliis bereditariis implicare

(e)

L. 11. C. de reb. cred.

pr par-

durissima sententia est eiistimantium, denegandam

gati petilionem, si patria abstinuerit hereditale;

(4. 1.).

luUinian

L. 21. C. ad SC.
Satis enirii

ei le-

eo, qui iu-

Veli. (4. 29.).

absurdam

est,

redire ad

hoc, cui renuhliandum putavit.

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179

C) Del tempo considerato

rispetto allorigine

ed estinzione de diritti.

70

Divisione del tempo e sua computazione.

11 tempo si divide giuridicamente in anni, mesi e giorni. Il giorno

24 ore, contando da una mezza notte all altra (a).
anno consta di 365 giorni dal l. gennaio fino al 31 dicembre in-

consiste in
L

clusivo.

mese consta

Il

col

ma

naturalmente questo numero varia

il

mese di

(1).

hanno due specie di computazione, quella a momento

altra a die ad diem la prima la cos detta computa-

Nelle leggi v

momentum, e

in

30 giorni,

di

variar de mesi, cos vi sono mesi di 30, di 31 giorni, e v

febbraio che ne ha 28

l'

zione naturale, la quale riusciva difficilissima e quasi impossibile presso

Romani

la

(b),

onde

si

dovette far uso della computazione civile

(c),

eh

seconda.
Nelle relazioni giuridiche la computazione, s civile che naturale, pu

essere di tre guise:

Un anno

che incomincia da qualunque momento dal l. gennaio, e

compiuto al primo momento del 31 dicembre, ossia nella mezza30 al 31 dicembre.
b ) Dn anno che incomincia da un momento qualunque dal l. gennaio, e si ritiene come compiuto allultimo momento del 31 dicembre, ossia nella mezza notte del 31 dicembre al 1. gennaio.
c ) Finalmente da un momento qualunque del 1. gennaio, e si ritiene
come compiuto nello stesso momento dal 1. gennaio dell anno seguente
a

si

ritiene

notte tra

il

computazione naturale
Il

).

carattere della computazione civile , che si

come se

fosse

un momento; sicch non

la

il

giorno in cui incomincia

computazione, quanto lultimo termine di essa: cos quando sincomin(a)

noclis

bus

computa tutto un giorno

una ulteriore divisione

possibile

dei giorno, e questo vale tanto se si riguarda

L. 8. de feriis

media parte

et luce media,

actum

(b) V. Savia ny,

(c)

(2. 12.).

Paulut. More romano dics a media norie incipit, et sequentis

fluitar; itaque
est,

quidqnid

XXIV

in his

boria

id est

duabus dimidiatis noeti-

perinde est, quasi quavis hora lucis actom esset.

sist. tV. g.

180.

L. 131. de V. S. (SO. 16.).

- L. 3. g.

3.

de minor.

(4. 4.).

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180

un fatto da qualunque ora del l. gennaio, e deve continuare per un

anno civilmente preso, quel primo gennaio vale sempre per un giorno;
come ancora il precedente giorno dellanno seguente, ossia il 31 dicembre

eia

vale per
tanto

ultimo, in guisa che di quest ultimo giorno

primo, quanto

il

si

potr ritenere

ultimo momento.

Questo principio applicato nel seguente modo: quando si richiede

uno spazio di tempo, affinch si fondasse un diritto, avviene che lultimo
giorno
al

come compiuto

si ritiene

contrario la influenza

ritiene lultimo

si

momento

suo primo momento

fin dal

(d).

Quando

rapporta alla perdita e ad un pregiudizio, si

dell

ultimo giorno 31 dicembre, perch fosse

ritenuto compiuto lanno o qualunque altro spazio di tempo richiesto (e).

La computazione naturale forma solamente una eccezione, essa avviene
in un sol caso (f) (2).

JlNNOTAZIO.HI
(1)

La

difficolt di

questa divisione cosi grande in teora ed in pratica, che im-

porta esaminarla attentamente.

ma

questa computazione

si

Il

oppone

mese abbiamo

detto constare di trenta giorni;

atta naturale divisione del

tempo, c pu in pra-

dappoich dato che uno dovesse perdere

mancanza duso cominciasse in un mese che

tica esser contraria al principio di equit;

un diritto pel non uso di due mesi, e la

ha trentuno giorni, egli, stando alla computazione suddetta, prima che scorressero
due mesi naturali, non potrebbe pi esercitare il suo diritto: p. e. se la omissione
cominciasse ai dieci luglio, quegli ai nove settembre non potr pi far uso del suo
diritto. Pi equa- sembra la computazione del mese civile da un giorno delle calende
al medesimo giorno delle altre calende, poich nel caso nostro due mesi, incominciali al dieci di luglio, terminerebbero ai dieci settembre; ma a ci si oppone che i
Romani difficilmente applicar potevano questo principio per la mobilit delle none
c degl idi. Onde i giuristi han cercato di dimostrare che Romani anche negli affari giur idici dividessero il tempo esattamente, e cos lo applicassero nelle private
questioni. Lo Schradcr tra gli altri di opinione che dovrebbesi considerare il mese
i

305

come

la

dodicesima parte

(d) L. 8.

qui

cius temporia die

(e)

fecit

365 giorni: cio

test. fac. poss. (28.1.).

cnm

Vcd. annoi, pag.

1. !..

183. de manomiss. (40.

1.).

logatum debcbilttr,

L. 6. de O. et A. (44. 7.).

menlioncm,

Anloninos

= 30 giorni e 10 ore. Ora la com-

L. 18. de div. temp. praes. (44. 3.).

L. 49. de cond- et demonsi.
annos decern hercs dare damnatus, aul qnis liber esse iussus est, novis-

L. 134. de V* S. (80. 16.).

(38. 1.). CelJu. Si in

simo

di

et qui

Vcd. annoi. 2.

et libertas ohlingil

L. 101. de R.

I.

(80. 17.).

Idem. Ubi

sexagesimo et primo die venerit, audiendns

divo palrc suo rcscripsit

lei

duornm mcnsium
enim

est; ito

et imperator

L. 30. . 1 . ad leg. lui. de adultcriis (48. 8.). Paul.

Sexaginta dies a dirortio nuincrantur; in diebus anlem sexaginta et ipsc sexagesimns est. L

de sue. edict. (38. 9.).

Latini luniani, Marb. 1833.

1. g. 9.

(f)

L. 1. g. 8.

L. 3. g. 3. de minoribus

6.

quando

appet,

sii.

(49.

4,.).

V.

Vangerotc,

(4. 4.).

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181

(lutazione civile per quanto possibile deve accostarsi alla naturale; e per un mese
sar di 30 giorni, poich la frazione essendo al di sotto di un mezzo giorno, si trasanda; ma due mesi saranno di 61 giorni, poich la frazione in questo caso essendo
di 20 ore si pu computare come tutto un giorno; dippi 3 mesi importerebbero 91
giorni, 4 mesi 122, 5 mesi 152, 6 mesi 182, con lavanzo di 12 ore, ed, essendo giu-

sto
ni;

un mezzo giorno, i 6 mesi si possono contare tanto per 182, quanto per 183 giorma, egli aggiunge, Romani hanno accettato il primo computo come si rileva
i

legit. hered.
38. 16). conf. con la Log. 12. de stai,
5
(g) La opinione dello Schrader tanto importante in quanto fondata
perfettamente sulle parole della legge 101 de R. 1. not. (e): et qui scxagesitno et pri-

dalla Leg. 3. . 12. de suis et

fiotti.

) .

mo
i

die etc. Questa opinione stata generalmente combattuta, e,

giuristi

non

danno

infinite interpretazioni alla

possa prendere

si

il

legge citata.

11

come

naturale,

Savigny sostiene che

suddetto frammento nel senso, che Paolo abbia voluto in

questo passo stabilire una regola generale d'interpretazione sulle leggi passate e fu-

menzione di due mesi; specialmente poi se si riguardano

tempo non si adoperavano come mezzo di esplicamento
non improbabile, egli dice, che Paolo in questo luogo indichi il

ture, le quali facessero

plebisciti,

quali da molto

ma

del diritto;

modo come debbesi interpretare ed applicare una determinata legge antica eh egli
aveva prima citala, e che faceva menzione di due mesi; passando quindi in ressegna
molte leggi antiche, il Savigny si ferma alla legge Giulia municipali)!, commentando
la quale Paolo direbbe: La determinazione della legge ( Giulia), secondo cui i rele elezioni municipali debbono esser fatti fra due mesi, da intendersi
in guisa, che debba esser ammesso anche il reclamo presentato nel 61. giorno.
Ora per combattere la difficolt dei 61 giorni d ammettere che in questo luogo
clami contro

Paolo vuol far valere una pi grande estensione di uno spazio di tempo in opposizione ad un altro pi breve; il dice di Paolo il giorno delle colende, ma come secondo la sua teoria, si pu scegliere una doppia computazione, Savigny crede che
il

giureconsulto romano abbia computato

decemviro
il

questo luogo il primo giorno in cui il

sua elezione; allora il novissiinus dies

ili

eletto abbia avuto contezza della

61. giorno, e cosi per questo perentorio di reclamo

come

stesso

Da
batte la

il

giurista

romano

dice lo

nella leg. 6. de 0. et A. 44. 1. ).

che siam venuto esponendo si rileva che il Savigny in massima comopinione dello Schrader, ed accetta in tesi generale che il mese, che noi
(

ci

civile, consta di 30 giorni, e che due mesi facciano conseguentemente

giorni. Rispetto poi alla legge predetta, la quale apparentemente sembra contraddire alla comune opinione, e confermare quella dello Schrader, non
possiamo ammettere linterpretazione data dal Savigny. Prima di lutto la legge 101
citata parla in modo generale, ed rotta ogni regola d'interpretazione volendola limitare alla sola legge Giulia: n vogliamo disputare se Paolo pensasse o no alla legge
Giulia municipale, poich sarebbe inutile, quando la legge di Paolo fa parte integrante di un codice, ed messa come un principio generale, tanto pi che in altre
leggi del medesimo codice continuamente due mesi sono computati per 60giorni (li),

appelleremo

60 e non 61

(g)

Schrader,

(h) L. 4. . t.

diss. civili 11. 3.

L. 11.

aduli. (4S. 8.). Ved. noi. e

(21. 1.).

8-

- L.

18. pr.

- L. 29. 8

L. 40. de rcb. Ted. (12. 1.).

L. 30. 8- 1.

L. 31.

8. 22.

ad Leg. luliam
de aedil. ediclo

Vip. Si qoid ita venierii. ni, nisi plaeeerit, intra praefinituin lem pus redhibeatur, ea

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..

182

Ma ammessa ancora chi; in questo caso speciale Paolo avesse computato come crede
Savigny, e che il dies in questo luogo indica il giorno delle calende, sorge unaltra
difficolt: imperocch se- si deve ritenere il giorno delle calende e computare nel medesimo tempo i giorni intermedi, si avr che computato il giorno delle calende in
cui il magistrato fu eletto, il medesimo giorno delle calende di due mesi dopo, e
coniando nel medesimo tempo i giorni tra questi due estremi secondo i diversi m esi
i giorni non saranno sempre sessantuno.ma possono essere62,63,e, se vi per mezzo il mese di febbraio, saranno ancora meno. Di fatti se il magistrato avesse contezza della sua elezione al 1 .* aprile egli potrebbe secondo la spiegazione di Savi ,

giugno, eh'

fftuj al f.

contando

giorni se

il

medesimo giorno

ne troveranno 62;

delle calende produrre

cos ancora se

il

il

reclamo, ora

magistrato eletto avesse no-

sua elezione al f. luglio fino al f. settembre, eh il medesimo giorno

delle calende, saranno 63, e 60 se da gennaio al l. marzo, onde per essere conscguente bisognerebbe limitare ancora il pensiero di Paolo, ed ammettere eli egli
tizia della

un caso

parli di

speciale, in quei

.che impossibile

due mesi che avranno entrambi trenta

giorni,

il

(i).

ponendo un principio di equit, di che

fanno menzione le glosse, e proprio (piando la legge parla di mesi si concede por
equit un giorno di pi, ma non quando parla di dies. G. Gotofredo al contrario
opina, che essendo mesi di varia lunghezza, 61 giorni sono presi come media di due
mesi (k); questa interpretazione affatto opposta a quelle leggi, che fissano espressamente due mesi per 60 giorni.
Da che queste interpretazioni non sono sufficienti, conchiudiamo che i Romani
contavano il mese legale di 30 giorni (1) e che nella legge 101 il testo guasto, com'
Altri cercano d' interpretare quel passo

provato dalla moderna critica, per lo cui ricerche quasi certo elio la medesima
si legge egualmente nelle Basiliche c presso Euslazio (m); onde proba-

legge non

che

bile

le parole et

fare al testo antico,

Erroneamente
secondo

la

lo

primo non sieno che una

il

falsa

quale facilmente suonava et

Schrader

si

fonda sulla legge

emendazione, die si creduto

die postremo die (n).

premo

3. g. 12.

desuis

eie.;

imperocch

sua opinione, in ogni caso 182 giorni farebbero 6 mesi, laddove, confronde staf. Iiorn., chiaro che si voglia intendere 7

tato questo passo con la legge 12

si ammetta
come ancora la stessa imperfezione di espres-

mesi, septimo mense nasci per fectum partum, nella quale bisogna che

una poca precisa espressione

sione

che

si

tre

scorge nella L-

di Paolo:

ult. pr.

C. detempor appeli.

il

si autem de tempore
accommodalur emtori ad redhibemlnm,
30.). N. 115. c. 2.

nihii contenerli, in

convenite rata habetur;

Savigny, 0. C. pag. 392.

(i)

(k)
(l)

7.

63

),

sistema giustinianeo

dies utiles
(6.

nella quale si dichiara

mesi contengono 93 giorni.

Oltre a queste poche leggi in tutto

I.

Gothof.

al g.

mese 30 giorni

(o)

factum actio intra seiaginta

L. 22.

g. 2. C. de ior. dcliber

185.

comm.

Reinfelder , l'anno civile del diritto

g. 74. noi. d. Lezioni 1. pag. 154.

(m) V. Basii,

olir non.

il

edit.

(n)

Giornale di

(o)

L. 40. de reb. c;ed.

0' terse n,

n. s.

Romano,

Bdcking.,

lleimaba eh

I.

pag. 7t.

Unachkc

11.

Stolg. 1829. pag. 116.

lst- I. g.

Puchta, Pandcl.

121.

Eustathius.

edit. Zaehariae, pag. 149.

pag. 169.

(12. 1.).- L. 11. g.

6. L. 29

g. 5.

ad Leg.

Ini. aduli. (48. 5.)

Die

by LjC )gle

183

Questa computazione ha elevate serie controvarsie e le opinioni sono cosi

un principio comune. La nostra opi-

(2)

svariate, che riuscirebbe quasi difficile trovare

nione

li

ti

ci

pare fondata sopra leggi che sono abbastanza cbiare intorno a

ci.

Quanto alla prima computazione:

Ulpiano nella L. 5. qui test. fac. poss. cos si esprime:
A qua aetate testamentum vel masculi velfeminae tacere possunl, videamus.
Verius est, in masculis quidem quartumdeciiJium annum spectandum, in feminis
autem duodecimura completimi. Utrum autem excessisse debeat quis quartumdecimum annum, ut testamentum tacere possit, an sufficit complesse ? Propone, aliquem kalendis Ianuariis natum testamentum ipso natali suo l'ecisse quartodecimo
anno.an valeat testamentum? Dico valere; Plus arbitrar, etiam ttipridie baiendaruin fecerit post sexlam ho vani noctis, valere testamentum: iam enim coni1

annum quartumdecimum,

plesse videtur

li

Questa legge

che

stata

ut Marciano videtur.
diversamente intesa, e la maggior parte degiuristi crede,
dicembre al primo gen-

le parole di Ulpiano in corsivo indichino la notte dal 31

naio, certamente con poco fondamento; difatti 1' ora dopo la sesta della notte non
certamente l'ultima del pridie kalendarum, ma la prima dell ultimo giorno, ossia
del 1 , gennaio: ora se al giovinetto permesso di fare il testamento nella prima
ora del 1 gennaio, non avrebbero poi nessun significato le parole di Ulpiano plus
arbitror etc., avendo prima nelle parole ipso natali suo espressa la medesima idea;
possiamo ammettere una ripetizione del medesimo concetto ? Or dunque se Ulpiano
ha detto in prima che il giovinetto pu fare testamento, compito il quattordicesimo
anno ipso natali suo, e quindi aggiunge plus arbitrar, ed accenna al giorno innanzi
dopo la mezza notte, deve ammettersi assolutamente la prima ora del giorno innanzi, se non si voglia accettare una ripetizione inutile ed un giro di parole. Molto meno
potrebbe dirsi che la prima frase di Ulpiano debba intendersi nel senso che colui,
il quale volesse fare testamento ,
dovrebbe aspettare il giorno 2 gennaio compimento dell' ultimo giorno; sicch il pensiero di Ulpiano sarebbe allora il seguente:
il quattordicenne giovinetto deve assolutamente attendere il due gennaio per fare
il testamento, ovvero lo potr fin dalla prima ora del l. gennaio? Il testamento,
Ulpiano risponde nella seconda frase, sar valido anche in quest'ultimo caso. Ci si
oppone alle parole stesse della legge: se Ulpiano avesse veramente inteso nella
prima parte che l individuo dovesse attendere la prima ora del giorno 2 gennaio,
non si sarebbe espresso in quel modo; stantech la prima ora del giorno 2 gennaio
,

non

l'

ma il giorno dopo. Per la qual cosa non ci resta che

passo di Ulpiano nella maniera su esposta (p).

ipsa naialis sua dies,

ad intendere

il

Non diverso il significato delle seguenti leggi:

Ulp. LA. de manomise. (40.1.). Placuit,eum,qui kalendis Ianuariis natus post
sextam noctis pridie kalendas quasi annum vicesimum compleverit posse manumittere; non enim maioriviginliannis permitti manumittere, sed minorem rnanu-

mittere vetari; iam autem non minor est,quidiem supremumagitanni vicesimio.

L.

t. g. 10.

ad

se

de iur. delib.

2. C.

(p)

421.

Turpill. (48.
(6. 30.).

16).

N. 118.

V. Reinfchler, l'anno

Bachofer,

civile

della teoria della

L. 28. 31.
c. 2.

Vangtrovi, Latini Iuniani, p. 172. Pandette

lezioni sul diritto civile cornane I,

V.

p.

22. de aedil. edicto (21.

ranjeroto. 0.

c. I. 8-

L. 22. 8- 1-

194.

Lohr, comp.

civil. nell'archivio civile

civile, rivista di

Giessen XVIII, pag. 335.

pag. 32. ss.

computazione

382.

in contr. Savigny, O.C. p.38t.

pag 891. Unttrhvlzner,

XI.

Oschen,

teoria della prescTione plg. 304.

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184

Cosi Paolo nella legge 134. de V. S.: Anniculus non statini ut natus est, sed
trecentesimo sexagesimo quinto die dicitur, incipiente piane, non exacto die, quia
annum civiliter, non ad momento temporum, sed ad dies numeramus , e nella
legge 132 eod. Anniculus amittimur qui estremo anni die moritur; etconsuetudo
loquendi id ita esse, decarat: ante diem decimum kalendarum, post diem deci

miun kalendarum; ncque utro enim sermone undecim

dies signiicantur.

si sono elevate per la legge di Vulneio L. 15. de div. temp. jrraecombinata coi le leggi di Ulpiano 6. 7. de usacap. (41. 3.); e queste
difficolt sono state di tanto peso, che anche alcuni di coloro i quali interpretavano
nel senso nostro le leggi di Ulpiano precedentemente citate per queste seconde
leggi si accostano all'opinicne da noi innanzi combattuta; in altre parole 1 Erb, lo

Serie difficolt

scr.

44. 3.

Schweppe e il och hanno per fermo che

come le prime di Ulpiano di noi trascritte
manomiss.

),

che, affinch

cembre.
Ecco

il

legge di Vulneio sia da interpretarsi

L. 5. qui testam. fec. poss., e L. 1. de

la
(

7. de usucap. debbono intendersi nel senso

usucapione fisse terminata, mestieri che scorresse tutto il 31 di-

per contra le leggi 0. e

1

tenore di queste tre leggi

L. 15. pr. de div. tesnp. praes.

minimo momento

Vulneio

In usucapionibus ita servatur, ut,

sit res, nihilominus repleatur

novissimi diei possessa

cliamsi

usucapio, noe totus dies exigitur ad explendum constitutum tempus

tum postremum diem computamus.

L. 6. de usucap. Ulp.

In usucapione

non a momento ad momenlum

Leg.

sed to-

Ideoque qui bora sexta

diei Kalend. Ianuar. possidere coepit, hora sexta noctis pridie kalend.Ianuar. implet usucapionem
Egli certo, che chi a primo aspetto volesse giudicarne dalla legge 7. special7.

lo stesso)

il termine dellusucapione si compie

allora sesta della notte del giorno antecedente a quello
incominci a possedere. Considerando per altro profondamente quel passo

mente, avrebbe buon fondamento per dire che

ncH'ultimo giorno, e proprio
in cui

non

tarder a conoscere, non esser differente da quelli da noi prima interpretati;

debba intendersi il primo momento del giorno ante-

si

cio die anche in questo luogo

riore ossia del 31 dicembre.

Lerrore di questi giuristi avvenuto perch le parole sexta hora noctis furono
interpretate per lora tra le 11 e 12 del giorno 31: quandoch quell ora sexta noctis
indica un sol momento, cio perfettamente le 12; il che vuol dire il primo momento
del giorno 31

Per

(q).

ci

che riguarda

la

seconda computazione le differenti interpretazioni si

6. de 0. et A. (44. 7.). In omnibus leinpo-

versano sul novissimus dies. Paolo L.

ralibus actionibus, nisi novissimus lolus dies cotnplealur,

non

jinitur obligatio

novissimus totus dies non indica n una computazione a momento odinola

alcuni (r) , n il medesimo giorno delle calende ossia
mezza notte tra il 1 ed il 2 gennaio, come vorrebbero altri (s); ma per ultimo giorno
Paolo
quale comunemente sintende, lultimo di dicembre (t); questo dichiara

Ora

il

mentum, come vorrebbero

(q)

Rainfeldtr, 0. C. pag. 91.

Vangerow,

(9)

Giudi comm. V. pag. 887.

Savigny 0. C. p. 389.
Unterholmer,

(t)

ri,

(r)

I.

c.

pag. 202.

Reinfetdcr pag.

1.

I.

c.

pag. 381.

c. p.

2%.

Iti.

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185

stesso in altro luogo e specialmente nella L. 30. S i.adleg. lui. adulterile (48. 5)
Sexaginta dies a divorilo numeranlur: in dir bua autcm sexagiata et ipse sex a gesimus est ; dunque i 00 giorni, nei quali il padre ed il marito, iure patrie vel
mariti, possono fare l'accusa, sono computali in guisa che l'accusatore potr procedere anche nel 00 giorno. Con qual fondamento poi il Savigny opina in questo caso
che Paolo non conta il giorno del divorzio, quando ha espressamente detto: sexaginta dies o divortio numeranlur ? Lo stesso si dica del passo di Ulpiano L. 1. $. 9.

de succ.

ed. (38.

intra dies centum honorum possessionem

ut et ipse die centesimo honorum possessio

Quod dicimus

).

peti posse, ita intelligendum est,

peti possit

71.
Drl tempo continuo ed utile.

Haubo

iti,

una

Uno

De tomporis continui

IV. 8- 188.

et utilis

Comm. XVI.

il

nei quali

terminato

l'

il

suo

trasandando

diritto,

giorni in cui

tanti giorni,

le

(a)

tempus, annus

utilis,

Non qualunque

!..

ritenuto utile

sex mcnses

come tempo

imposN

diritto,

L.

utilns,

8. C.

utile;

ammette un

inter-

e lo ritiene sospeso

centum diesutiles

ma

(b) (1).

bisogna che vi concor-

quando

lazione

31. g. 1. de usurp. et usuo. (41. 3.

Icmpns numerarne.
Sopcrvacuam

luttin.

individuo poteva far va-

diritto

il

spazio di tempo prescritto dalla legge, e che non

seguenti condizioni

come

per quanti l'interessato fu impedito, ed allora dicesi uti-

sorpassi lanno da tenersi

rano

gli altri in cui allavente diritto fu

ruzione nel tempo fissato per far valere un

le, utile

Sist

seguendo
non concepibile interruzione di

altra,

sibile intraprendere lazione: in altri termini

per

Saviyny,

tempo allora appellasi continuo (a); ovvero per alcuni casi,

azione dovrebbe essere impresa in un tempo della legge denon pi di un anno ), come una serie interrotta, in cui ven-

gono computati solamente quei

lere

interrotta di piccole frazioni di tempo, e perci,

ogni frazione immediatamente

sorta, ed

computatione, I.ipsiac 1701

c. 8.

spazio di tempo pu essere considerato o generalmente

non

serie

Pontili,

de dolo

).

2. 21.

deve seguire innanzi a magistrato.

Paul. In usucapionibns mobilium continuum

L. 7. C. de Icmpor. in ini. rest. ( 2. 83. ).

).

difletootiam utilis anni in inlegrum reatilutionis a nostra republica sepa-

Roma, et in hac alma urbe, et in Italia, et in aliis provinoli

quadriennium continuum tautummodo numerari ei die, ex quo annus utilis eurrebat, et id lempus tolius loci esse communc, reliq.
(b) L. 2. pr. quis ordo
38. 18 ). lIp. Utile tempus est bonorum possessionum admittenrante:, saneimus, et in antiqua

darum.
dies et

Ita

autem

scierit, et

utile

tempus

est,

dubitatio est, quin dies ei non cedal.

0.

de aed. edicto (21.

Diritto

ut singoli dies in eo utiles sint, scilicet ut per singulos

potuerit admittere; cclerum quacunque die nescieril, aut non pomeri!, nulla

L.

I. . 9. 12.

de snee. ediet.

38. 9.

L. 1. 8.

1. ).

romano.

'

2*

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nondimeno

Eccettuati sono
il

186

seguenti casi, ne' quali

perentorio dato a deliberare

(c), il

una donna divisa

il

tempo continuo;

termine dellinventario

(d),

30 giorni

sua gra50 giorni per avanzare la scusa dalla tutela (f).

b ) Il tempo utile applicabile solamente a' periodi che stabilisce la
legge, non a quelli stabiliti per privato arbitrio; i termini perentorii o dilazioni date da un giudice in un processo saranno intese sempre per con-

durante

vidanza

(e),

tinue

quali

ed

dal marito potr notificargli la

(g).

Il tempo pu essere utile solamente quando il periodo non sor)

un anno; mai quando si tratta di un pi lungo termine, cos nella
honorum possessio ed in altre prescrizioni di diverse azioni.

passi

3 ) Non tutti gli ostacoli possibili escludono i giorni dal computo; conviene che l ostacolo sia di quelli, che fortuitamente, e temporaneamente
impediscono, non di quelli che son proprii di uno stato particolare della
persona, e sono per conseguenza perenni. Gli ostacoli del primo caratte-

che giovano, possono riguardare sia la persona di colui che

deve imprendere 1 azione, sia la persona contraria, sia finalmente il ma-

re, quelli cio

gistrato.

Stato, e
sibile di

la prigionia di

guerra,

il

servizio dello

carcere (h), ovvero la tempesta, l' infermit che rende imposcomparire in giudizio, e quando in tutti questi casi non si poil

nemmeno

tuto

primo caso sono,

Quelli del

trovar procuratori.

c)

L. 1. C. de inr. delib.

6. 30.

).

(d) L. 22. g. 1. 2. C. eod.

(ej

mus

L. 1. g. 9. de agnos. lib. (23. 3.

ex die divorili.
(f) g.

18

Inai,

Don

J.

Vip. Dies aulem IrjginUt continuo accipere dcbe-

utile*.

de excus.

25.

1.

).

(lui

aulem excusare

se ruluot, nun appellane

od inira dies quinqoaginta continuo, ex quo cognoverunl, excusare se dcbenl, cuiuscnmque

generis sint, id est qualilercunquc dati fucrinl tuiures,

si intra

centesimnm lapidei suoi ab e

loco, ubi lulores dati sunt.

(g) L. 3. C.

de

dilat.

3. 11.

).

L.

1.

de div. temp. pracscr.

tus de ulilibus diebus frequens est, videamus, quid

dem

in primis

exigendum

potestalem, vel habere

ut

est,

eum

sii facultas

si

44. 3.

Vip. Quia tracta-

reo eipcriundi

sire republicae causa absit, sire in rinculis sit,

non habet. piane

is,

qui valetudine impedilur ut mandare pos-

in ea causa est, ut eipcriundi habcal potestalem. lllud utique

neminem

potestalem non habere eum, qui Praetoris copiai non habuit; proinde
ius Praetor reddil.
(b)

}:

secum Tacere
quoque nulla idonea causa im-

sufficit

tempestate in loco aliquo vel in regione delineatur, ut ncque experiri, ncque mandare

possit, experiundi potestalem

sit,

sii,

eipcriundi potestalem liabere. Et qui-

qui se idonee deTendat, nisi aclor

pediatur experiri. Proinde sivc apud hostes

aut

sii,

agendi; ncque

L. 2. C.

L. 3. C. de dilat.

de temp. et repar.

3. 11.

).

(.'orinanti.

7. 83.

Tugit, experiundi

hi dies

ccdunt, quibus

J.

Sive pars, sire

integra dilatio Tuerit data,

eo usque iudicis oficium conquiescat, donec pelili tempori deduicrinl curricula. Ferine autem,
sive repentnae sivc

renlur.

L. 11.

solemnes

S. 8.

ad leg.

sint,

dilationum temporibus non excipianlur, sed his conuumc-

lui. aduli.

48. 5.

).

Ved. noi. prec.

Digita

187

L ignoranza del proprio diritto non riguardata come ostacolo, che

nella bonorum possessio, ed altres per eccezione nella prescrizione delI

azione

(i).

Gli ostacoli cagionati dalla parte contraria, possibili

1) )

solamente

vengono dal non poter muovere 1' azione

siccome pu avvenire
nell actio furti, e nell actio vi bonorum raptorum (k).
c Finalmente nel terzo caso pu venire
ostacolo legale, quando la
persona non trovasi nel luogo ove si amministra la giustizia; per le provincie si teneva conto anche della lontananza essendoch il periodo di
lempo era prolungato di un giorno per ogni 20 miglia romane.
nella prescrizione

dell

per

avversario senza procuratori

assenza

dell

azione,

ANNOTAZIONE
La

tempo

teoria del

utile

stata diversamente intesa da

altri giuristi, le cui

opinioni, essendo state accettate da scrittori di polso, non crediamo inutile di esa-

minare accuratamente.
1. Prima di tutto alcuni

giuristi han creduto che

e continuo debba riferirsi al principio o alla continuazione
le seguenti quattro combinazioni:
1

2
3

la distinzione tra

Quantunque queste quattro combinazioni

(i)

L. 2. quis ordo

ved. not.

3.

quidem

modo

di un'azione,

Tempus utile rottone inilii, et rottone cursus;

Tempus utile rottone inilii, et continuum ratione cursus;
Tempus continuum ratione initii, et utile ratione cursus;
Tempus continuum ratione initii et cursus.

).

A pag. 293. L.

eius, qui dedit

potcslas

38. tS.

ei fieret

fossero accettate

ved. noi. p, e pag. 299.

tempo utile
onde fanno

da molti

giuristi

L. 1. de div. temp. praescr.

(l|,

44.

6. de calumi). (3. 6.). Gaius. Annus autem in personam

pccuniam, ne secum ageretur, ei eo tempore cedit, ex quo dedit, si
illius vero personam, cum quo ut agatur, alius pecuniali)

experiundi. In

dedit, dubtari potest, ulrum e die datae peruniac numerari debeat, an potius ex quo cogno-

datam esse; quia qui nescit, is videtur experiundi potestatem non liabere. Et verius est, ci
eo annura numerari ex quo cogoovit.
L. 13. g. 4. 3. quod vi ( 43. 24 ). Vip. Annus autm cedere incipit, ex quo id opus factum perfectum est, aut Ger desiit, licei perfeclum non
git; alioquin, si a principio operis coepti annum quis numeret, Decesse est, cum his, qui opus
tardissime fecerent, saepius agi. g.5. Sed si is sit locus, in quo opus factum est, qui facile non
vil

adiretur, utputa in sepulcro vi aut clam factum est, vel in abdito alio loco; sed etsi sub terra

(ieretopus, vel sub aqua, vcl cloaca aliquid factum

petit interdictum de eo,

dam, hoc

magna

edicto (21. 1.).

dil.

(10

In

est,

quod factum

ved. not. n. L.

L. 4. g. 7. 8. 9. quando appel).

bonorum

quum

2. C.
(

deaed. ad.

49. 4.

).

L.

annum causa cognita coniannuam cxceptionem remilten-

post

sit, etiain

nani causa cognita

L. 19. $. 6.

4. 38.;.

L. 33. de ac-

L. 8. C. de dolo (2. 21.).

2. g- 1. 2. 3. quis-

ordo

38. 13.

).

Vip.

si sedit quidem Praclor pr

tempus ad bonorum possessionem non ce-

possessione, quae pr tribanali dalur, illud quaeritur,

tribunali, sed poslulationibus

dere,

est;

et iusla causa ignorantiae interveniente

Praeses

aliis

non dedit; potest

dici,

rebus, aut mililaribus, aut custodiis, aut cognitionibus faeril occu-

pa tus.
(I)

Tliibaut, g.

97

Ilopfrter, . 666.

Glilck,

v. 3. g.

269.

a.

JJaubold,

1.

c. p.

403.

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188

sono nondimeno confuse nella forma, ed erroneo nella sostanza. da notare che
tale distinzione totalmente estranea ai testi, in cui o le espressioni tempus utile e
temjms continuum sono usate nel modo pi assoluto. A seguire quelle combinazioni
bisognerebbe ammettere p. e. che l'attore al momento elio per lui nasce lazione
impedito legalmente, ovvero sia mentre scorre il termine. Che questo non sia
si rileva da ci, che le leggi non ci danno la minima facolt a questo

sia

ammissibile

riguardo, e clic quegl'impedimenti, che la legge ci addita come producenti il tempo

utile, siano applicabili tanto se avvengono al principio dellazione, quanto se nella
successione del tempo. Da questaspetto, ch il pi naturale, quelle combinazioni

non hanno bisogno

Ma

giuristi,

di ulteriore esame.
che quella opinione sostengono, hanno preso un

altro

punto di

partenza, e tale che, parendo a prima vista venir tacitamente per legge, pu facilmente convincere i meno accorti. E di vero il pensiero de giuristi il seguente:
unazione giuridica pu soffrire ostacolo sia per circostanze esteriori, sia per ligno-

ranza che una persona abbia del suo diritto: ora essendo nelle leggi per differenti
relazioni giuridiche contemplato sia luno sia laltro ostacolo, ne traggono essi quelle
combinazioni: quando cio i due momenti dell'impedimento esteriore e della ignoranza sono ammessi; quando ammesso solamente la ignoranza e non gli ostacoli
esteriori; quando viceversa; c Cnalmente quando entrambi i momenti non vengono
affatto ammessi, sicch il motivo dell'ignoranza avviene sempre al principio, esso
non potr venire nel corso del tempo, essendo rimosso dalla conoscenza.

Dicemmo che

questa teoria ha qualche eco ne nostri fonti, e

la si

scorger fa-

la medesima messa a confronto con la teoria dell'errore. In effetti

quod vi aut clam dura un anno utile, cominciando dal momento che fu
intrapreso latto illecito, e non dalla conoscenza de! medesimo; ma quando lopera

cilmente quando

l'

interdetto

fatta cosi nascostamente che riuscirebbe quasi impossibile all attore di conoscere
il suo diritto ad agire contro, l'anno incomincia dalla conoscenza (m); ora in questi
due casi, nel primo, secondo quei giuristi, vi sarebbe un tempus continuum ratione
inilii et utile

ratione cursus, mentre nel secondo caso sarebbe utile ratione

ratione cursus.
si

Lo

stesso

momento
o che non

la

il

tempo a decorrere

dal

contratto,

il

tempo sarebbe

circostanza che

il

vizio delloggetto fosse troppo occulto,

ch stalo couchiuso

cursus; mentre, dandosi

inilii et

dica delle azioni che nascono dalleditto edilizio, le quali

si

prescrivono in un anno o meno, poich, incominciando

il

mancato la deligenza del compratore,

il

utile

solameule ratione

tempo incomincia a decorrere

contratto, ma da quando il vizio si sia fatto manifesto (n), ed

sarebbe utile ratione initii et cursus.
Questa sarebbe la vera applicazione di questo principio, e guardata la teoria da
certamente una certa apparenza di chiarezza; se non
vista,
avrebbe
di
questo punto
che quei giuristi non sono affatto di accordo fra loro, e mentre si veduto il caso

non dal momento del

in questo caso

in cui

pu avvenire un tempus continuum ratione initii et utile ratione cursus, ecco

ci avverte che questa combinazione non avviene in nessuna rclaziouu

Thibaut che

(m) L. 15. g. 4. 5. quoti, vi ani ciani. ( 43. 33. ). vcd. noi. i.

L. 58. de aedi!, edicto ( 21. 1. ). Papiri. Ouum sci menses uliles , qtii(n) L. 28. g. fi.
bns eiperiondi potestas fuit, rcdhibitoriac aclioni praestanlnr, non videbitur poteslatem exprriundi habuisse, qui vitium fughivi latenti ignoravi!; non idcirco lamen dissolutati) ignoratio-

nein

emioni escusari

oportebil.

L.

2. C.

de

aedil. act.

4. 38.

).

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189

Generalmente poi quel principio viene esposto in questa guisa: dove la

utile, deesi comprendere utile utnupte ratirme,
altrimenti sarebbe portare ima distinzione che la logge in se stessa non ha, dove
non stabilito, possono ammettersi le altre distinzioni fo).

giuridica.

legge determina, o certo un tempo

Per

rilevare le inesattezze di questa teoria mestieri innanzi tutto considerare

bene il motivo, chesolamenle la ragione efficiente di quella distinzione.il principio

fondamentale di questa teorica la ignoranza, la quale, quando scusata e porta seco
la conseguenza del periodo utile, avviene sempre al principio di una relazione giurdica; non la si pu immaginare mai nel corso, essendo gi rimossa dalla conoscenza che
si avuta. E veramente se la prescrizione dellazione dovesse cominciare dalla conoscenza della violazione del proprio diritto, essa non comincia se l'individuo questo
ignora; ma appena egli ha conoscenza e la prescrizione incomincia a decorrere, non
si ammetta pi lostacolo, che gi fu rimosso: perci essa
il tempo sempre utile rottone inifii.Per quanto abbia questo
argomento lapparenza di verit, pure pu avvenire il contrario, e nei fonti Ulpiano
determina con parole precise abbastanza nella leg.2.pr. qui* orilo (38. 15.): Fieri
autem potest, ut qui inilio scierit vel potuerit honorum possessionem admittere,
hic inci/iiat net cir vel non posse admittere; scilicet si, cum initio cognovissel

possibile che in questo corso

rende, in questo caso,

10

eum

intestatum decessisse, postea quasi certioro umilio allato dubitare coepcrit,

numquid

rumor perrepserat. Idem

numquid

et in contrario accipi potest, ut quid ignoravi! initio, postea scire incipiat

lestalus decesserit, vel

ammesso

essere

il

Nes-

motivo della ignoranza, che pu produrre

in alcuni casi

mezzo della quale si

condo quella espressione
avvenire tanto

vivat, quia lue

il tempo utile, pu
anche mentre il tempo decorre, n la espressione per
vuole determinare questo stato felicemente scelta; poich se-

sun dubbio adunque,

prigionia o tutti gli ostacoli esteriori possono

quanto mentre scorre il tempo, il che genera uh altra

la malattia, la

al principio

confusione.

Erronea poi

la teoria

se ne consideriamo la causa; imperocch, considerando

non si tarder a riconoscere una teoria inesatta ed ai nostri

motivo della ignoranza del proprio diritto non affatto riconosciuto
dalla legge per regola generale, che nella bon. possesso, e ci a causa del particotar
carattere di questa istituzione giuridica (p), e per eccezione nella prescrizione delle
11

principio generale,

fonti contraria. Il

azioni

cosi oltre ai casi a questo riguardo citati (note

altri; cosi p. e. l'accusa di adulterio

si

i.

m.) possiamo aggiungerne

prescriveva perle donne in6 mesi da contarsi

dallazione cattiva se vedova, dallo scioglimento del matrimonio se maritata (q):

iodio Pauiiana si prescrive in un anno computandosi dal momento dell'aiienazioae

non

fatta e

anno, e

dalla conoscenza

in quelle

(r):

(o)

Haukold,

(p)

I..

I.

nella sola azione di calunnia die dura ancora

poche eccezioni vedute neU'interdetto quod

azioni nascenti dalleditto edilizio,

pag. 434. Gliick , v. IH. p. HOT. GOsckcn, lezioni

c.

ardo

2. pr. qui

(tarimi. Ito autetn utile

38. 13.

tempo

).

Vip. Utile tcntpus est

ei

20. g. 5. ad

fq)

!..

(r)

L. 6. g. 14.

V. Savijny, IV.
L.
aduli.
48. 5.

non cedat.

L.

L.

I.

dalla conoscenza
g. 583. 385.

honorum possessionem adraiuen-

lui.

g. 100. p.

10. g. 18. quac in

).

fr.

crcd.

1. g. 10.
(

un

aut ciani, e nelle

est, ut singuli die iu co utilcs ini, scilicet ut

et scierit, et potuerit admittere; cetrrum quacumqtie die nescicrit, aut

hilalio est, quin dies

vi

tempo incomincia a decorrere

il

42. 8.

).

non

persiogulos dies,

potuerit, nulla du-

434.

ad SC. Tarpiti.
Vip.

48. 16.

Annns huius

in

).

factum

actionis computabilur et die venditionis honorum.

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die una persona

190

Per

la qualcosa bisogna conchiudere che

non regola generale, ma solamente una eccezione, quando viene presa in considerazione la ignoranza, e, se ci avviene, non sempre il caso che rende il tempo utile
al solo principio e non al coreo di una azione. D'altronde, se, come essi medesimi ri
avvertono, quando la legge determina il tempo utile, debba intenderei tale per entrambe le ragioni, qual sarebbe poi il caso in cui debba accettarsi utile in una delle
iia del diritto di

agire

(s).

ragioni, e specialmente poi ralioic initii ? quelli forse nei quali presa solamente in

considerazione la ignoranza, e ne' quali

p. e.: la scusa

per

l'

un tempo

casi

determinato

vi

per la non accettazione della tutela,

inventario, e tutti
utile

quando

la

il

il

tempo continuo, coin

perentorio per deliberare, e

Ma

bisogna ammettere in questi

dice espressamente continuo ? Ora se ai

perentorii giudiziarii ?

legge ce lo

ripugnava di mettere una distinzione nella legge, perch vorrebbero

metterla in questi casi f Dall' altra parte dichiarato nel testo il perch questi casi

detti giuristi

notarsi nel tempo utile, ed ora aggiungiamo che l' essere o non essere
considerata la conoscenza o la non conoscenza di un proprio diritto perfettamente
estraneo alla distinzione del tempo utile e continuo, e questa differenza stata an-

non sono da

ello riconosciuta dal

ma
la

nostro diritto

(t).

Ci considerato, lo quattro combinazioni rendono la teoria confusa non solo,

portano seco inavitabili errori, cosi devesi accettare questo principio che quando

legge parla di tempo continuo ed utile parla nella maniera pi assoluta

Cgnioriniu, De die natali

l-ips.

1737

g. 269.

Del giorno Intercalare.

c.

2.

Breuning', Diss.

ad Celsum

in L. 98.

de V. S.

Majantiui, Ad XXX. Ictorum fragmenla 1. p. 101. Oliick, Coni. 111.

de GrOning Quaesliones et conlraversiae de die inter-

Savigny, IV. g. 192.

calari, Gdtt.

fu)

1848.

Le regole stabilite per la computazione del tempo suppongono un

anno ordinario, ossia Tauno composto secondo il calendario di Giulio Cesare di 365 giorni. Secondo questa misura per nella successione del

tempo trovasi ogni 4 anni un giorno di pi, che viene aggiunto al mese
il quale si prolunga di un giorno. Questa modificazione nel
corso del tempo conduce ad una variazione nelle relazioni giuridiche;
quando cio un periodo di tempo avesse principio, o termine negli ultimi
giorni di febbraio di un anno bisestile. I Romani mettevano il giorno in-

di febbraio,

tercalare non all'ultimo del mese di febbraio come oggi, ma tra il giorno
23 terminalia ) ed il giorno 24 ( regifiigium ) (1); ed entrambi, il giorno
24 e l intercalare, erano ritenuti come un solo giorno; stantech questo
(

(s)

L. 6. de calantn.

3. 6.

).

ved. noi.

t.

in.

(0 L. 8. C. de dolo (2. 21. ).

(a) Savigny, IV. g. 190 191

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3i

191

considerava come parte integrante del giorno VI, onde la massima trihabetur (a). A questa regola del diritto romano sta per

duumpro uno die

fondamento una base naturalissima, poich se una relazione giuridica cominciava nel regifugium, dovea terminare nello stesso regifugium, il quale
nell anno bisestile era a 25 e non ai 24 di febbraio.
Per questo principio si hanno alcune evidenti alterazioni nel computo
dei termini: cos p.e. nei 30 anni della prescrizione, poich in questo periodo succedono sette od otto anni bisestili, non sono trenta volte 365
giorni,

ma

sette

ovvero otto giorni

di pi;

e a rigore

avrebbe

attore

il

vantaggio, dipoter essere negligente per parecchi giorni di pi senza nulla

perdere del suo diritto.Ancora, valendo questo principio tanto se un fatto
giuridico incomincia in un anno bisestile e termina in

un anno ordinario,
quanto se per contrario, noi possiamo farne le seguenti applicazioni.
Quando una persona nata nel 26 febbraio a mezzogiorno, e
1
anno di sua maggiore et bisestile, egli compir il suo 25 anno nel
giorno 27 di febbraio a mezzogiorno, di guisach egli potr farsi resti)

tuire in intiero in qualit di minore, per affari conchiusi prima di

mezzo
un anno bisestile, il
anno ordinario ai 25 di

giorno. Al contrario se fosse nato nel giorno 26 di

compimento

della

sua et maggiore ricade

febbraio alla medesima ora in cui nato.

nell

Due persone finalmente

delle

1
una sia nata ai 24, l'altra ai 25 del febbraio di un anno bisestile,
giuridicamente sono nate nel medesimo giorno; nihil refert, utrum priore
an posteriore die quis natus sit (b).

quali

2 ) Quando un individuo ha cominciato ad usucapire il giorno 27 febbraio di un anno bisestile, egli terminer 1 usucapione immediatamente

dopo

la mezzanotte del giorno 24 al 25 di un anno ordinario; al contrario

cominciata la prescrizione ai 27 febbraio di un anno ordinario, il termine

che cade in un anno bisestile, sar compiuto al principio del giorno 27.
3 ) Finalmente se lultimo anno di una prescrizione, cominciata a 25
di febbraio, bisestile, linterruzione ne
possibile per tutto il 25 del medesimo; all incontro quando si acquista un diritto all azione ai 25feb-

(a)

L. 98. de V. S. Celi.Quum bisciltim kolcndis est, nihil refert, ntrum priore, aut poste-

riore die quia natus

uno
est,

sit, et

deinceps seitum kalendas eius natalis dies

die habetur; sed posterior dies intercalatur, non prior. Ideo

seno kalendas natus, quum bisextum kalcndis gst, priorcm

est,

nam

biduum pr

id

quo anno intercalatum non

diera natali habct. g. t. Calo

mensem intercalarem additicium esse, oranesque eius dies pr momento tcmporis observat, eitremoquc diei mensis februarii attribuii puinlus Mucius. g.2. Mensis autem intercalare
putal,

constai ex diebus rigirai odo.

L. 3. g.

3.

de minor.

4. 4.

).

Vip. Proinde et

si

bisesto na-

tus est, sire priore sire posteriore die,Celsus scripsil, nihil referre: nani id
biduuin pr uno die
habetur, et posterior dies kalendarnm intercalatur.
b' Ved. noi. prec.

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braio di un anno bisestile, un

compiuto il giorno 23.

192

tale diritto

termina per prescrizione appena

ANNOTAZIONI
Affinch

(1)

si

potesse veder chiaro

mestieri conoscere pi da vicino

come ordinavano

anno

l'

il

il

principio e le applicazioni fatte qui sopra,

calendario romano, e specialmente

il

modo

bisestile.

Prescindendo dal calendario di Romolo

304 giorni divisi in dieci mesi e del

quale non trovasi pi vestigio nei libri giustinianei; due calendarii possiamo considerare trai Romani, il cosi detto calendario di Numa, che fu in vigore fino ai tempi di
Cesare; e quello di quest ultimo chiamalo comunemente calendario Giuliano.
Il primo divideva l anno in dodici mesi i quali contenevano 355 giorni, sicch
ogni due anni si trovava un mese di pi, che i primi Romani appellavano Mercedonius,

il

di

quale aveva ora 22, ora 23 giorni. L'intercalazione era fatta tra il nostro 23
si celebrava la festa de termini lermnalia ), ed il 24 del medesimo

febbraio in cui

nel quale veniva celebrata

Per questo

si

la festa del

lare aveva 13 giorni, ed eran messi

ci aveva ora 27 ora 28 giorni.

durata di 300

vuto
mia, ogni 24 anni
la

regifugio

regifxigium

tagliavano cinque giorni da febbraio,

come supplemento

'/, giorni:

ma

il

al

Da questa combinazione

).

quale

nell

anno interca-

Mercedonio,

il

quale per-

l'anno in media avrebbe a-

questa essendo eccessiva per regola di astrono-

si toglievano in una volta 24 giorni

in media ebbe 355 giorni e un quarto (c).
Di questo mese fatto menzione nelle Pandette

dell

anno corrente, per cui

anno

(d)

con

la notizia

che

tutti

mese Mercedonio valevano per un solo momento, e precisamente come

complemento del giorno 23 febbraio. questione se il $. 2. Mcnsis aulein intcrcalaris constat ex diebue vigiliti oclo parli dell antico mese Mercedonio, oppure del
mese intercalare dal calendario giuliano, ossia del mese di febbraio; il Savigny c
giorni del

I'

seler

(e)

affermano

il

secondo supposto;

il

Wangerow

tiene opinione che forse

Celso parlava dell antico mese Mercedonio, ma che i compilatori delle Pandette,
quali poco interesse avevano di questa antica notizia, cambiarono il numero XXII
x'd XIII. in

XXVIII. per

significare

il

mese

intercalare del calendario giuliano

il

quale avea ancora 28 giorni.

Egli quasi fuori dubbio che il mese Mercedonio avesse 27 o 28 giorni compui cinque giorni tolti a febbraio, sia perch Macrobio abbastanza chiaro

tandosi

su questo proposito

(1),

sia

perch parrebbe incredibile che i Romani, interrompen-

un altro mese, dopo di cui semese prima interrotto; pi naturale che facessero terminare il
mese ai 23, e seguire un altro lino alla fine. Al contrario non pare niente inverisimile una interpolazione giustinianea a questo riguardo, ma non nel senso di IVcmgerow; ma piuttosto che Celso vq^e infatti parlare del mese Mercedonio, e non
difficile che si esprimesse in questa guisa mensts axxtem ccmslabat intercalari* ex
do

il

mese

di febbraio al 23 giorno, avessero poi

guitar doveva

il

(d)

Savigny, pag. 321. g. 27.

Ved. no, (i) g. l.

(e)

Cronologia,

(f)

Macrobio, Salumai.

(c)

11.

p. 58.
I. c.

13. 11.

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diebus XXV Uvei XXV111

193

i compilatori, che poco interesse avevano in questo mese,

hanno espresso in questa guisa: mensis autem intercalarti
constai ex diebus XXVIII sopprimendo il num. XXVII e cambiando il tempo de!
verbo in presente, volendo significare il mese intercalare del calendario vigente, ossia il mese di febbraio; questo si pu rilevare ancora dal modo come redatta la

che pi non

esisteva,

l'

legge; poich nel

. 1. Celso si rapporta ad un opinione di Catone, Q. Mucio ed i

compilatori hanno lasciate illese queste parole per una notizia storica Cato putat,

mentre nel
il

S. 2. parla o la fanno parlare i compilatori nella maniera assoluta, per

che bisogna intendere questo . nel senso del calendario allora vigente. Nei ma-

noscritti vulgati in questo luogo trovasi

mente da una malintesa correzione

del

il numero XXIX, ma questo dipeso

numero XXVIII. (g).

certa-

Giulio Cesare nel 708 incominci la riforma del calendario che fu publicato

un
anno prima della sua morte nell anno 7G9. Questo nuovo calendario mise per base
l anno astronomico componevasi di 365 giorni e 6 ore; si determin l anno in
giorni, ed ogni quattro anni cadeva un giorno, il quale, come lantico mese Mercedonio, fu intercalato tra il terminalia ed il regifugium; e come nellantico mese,
il nuovo giorno valeva per un sol momento, facendo per parte integrante del giorno 24. Per la qual cosa nel calendario non ebbe numero e fu determinato col medesimo numero VI. come il giorno 24, di modo che, quando veniva un simile anno,
che
365

si

avevano due giorni VI. bis sextus, onde il nome bisestile.

Nell'anno bisestile adunque i Romani contavano gli ultimi giorni di febbraio

in questa guisa.

23
24
25

feb.

dies VII. Kal. Mari. (Terminalia)

feb.

dies VI.
dies VI.

feb.

26 feb.

dies V.

dies IV.

dies III.

27 feb.
28 feb.

intercalaris

regifugium

29 feb. . . pridie kal. Martii.

Ora secondo la nostra maniera di contare, il giorno intercalare sarebbe il giorno
24, e non il 25 come pensa qualche giurista, il quale non pone mente che se Celso
ed Ulpiano dicono sed posterior dies intercalatur nonprior, essi contano i giorni
al rovescio al modo dei Romani.
(2) Il principio generale, che lintercalare non conta come giorno, soffre alcune
eccezioni dettate da una legge di Marcello, sulla quale evvi controversia.La legge contiene cinque casi: I) In tempore constituto iudicatis, 2 ) itera de tempore quo lis peri t, 3 ) side usucapione sit quaestio, 4) aut de actionibus quae certo tempore fmiuntur, 5 ) si quia fundum ita vendiderit,ul itisi in diebus triginta pretium esset solution, inemptus esset fundus, dies intercalaris proficiet emtori. Alibi contro videtur. I primi due casi sono messi in questione, ma dalle parole che seguono sembra
che Marcello avesse voluto decidere solamente il primo di esso, ma quelle stesse
parole debbonsi rapportare anche al secondo (piindi seguono due altri casi senza
che dalle parole si rilevi una decisione, ma con la congiuntiva sono fatti dipendere
dalla prima decisione; da ultimo portato un altro caso, e particolarmente un caso
della legge commissoria, il quale legato in un modo dubbio con i precedenti si
;

(g)

Ved. Glossa, ad g. 2.
Diritto

romano.

24

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194 quis

eie.,

finalmente chiude

passo mihi contra videtur,

il

il

che messo assolutamente

sembra una contraddizione alla prima opinione, che generalmente si posta in questione, ed stata creduta decisiva per un solo caso.
Per la qualcosa alcuni hanno creduto sembrare impossibile che lo stesso scrittore, che prima si espresso con le parole sine duino, potesse poi contraddirsi cosi
recisamente, e perci credono che la conchiusione mihi contra videtur fosse una
nota di Ulpiano allo scritto di Marcello (h). Se sia o no una nota di Ulpiauo, difprovarlo, noi siamo chiamati ad interpretare questo testo che dal legislatore ci
viene dato per intero. 1 pi hanno creduto che Marcello nei primi quattro casi
esponga la regola generale, nel quinto la eccezione, e per armonizzare questa opinione con le parole del testo hanno portato gi fin daGlossatori una leggiera emenficile

dazione del testo, mettendo et

si

fundum come

quis

interrogazione, e cosi

il

mihi

contra videtur sarebbe la risposta; una tale opinione guadagna in probabilit, quando in luogo di leggere et si leggesse sed set (i); per mezzo di questa emendazione si
mette certamente in rilievo il contrapposto dei primi quattro casi con quest'ultimo.

Con

rimane sempre la questione in quali casi dev' essere applicata la

altri la eccezione ? Secondo la legge di Marcello a quattro
30 giorni di delazione data al debitore condannato secondo la legge
delle XII. Tav.; quando il giudice deve pronunciare la sentenza in un periodo di tempo, qualora non si volesse far perdere il processo secondo la legge Giulia (k); quindi
per la usucapione, ovvero per le azioni che si prescrivono in un certo tempo (breve )
tutto questo

regola generale, in quali

casi; cio nei

come

nascenti dall' editto edilizio; per

le azioni

caso della legge commissoria poi

il

aggiunto ad un contratto di compra determinato per 30 giorni, non vale la regola

generale, ed il giorno intercalare viene contato come giorno; por conseguenza non

prolunga

Da

tempo come

nei quattro casi precedenti.

quello che siam venuti esponendo,

carattere generale di questa teoria,

un
si

il

pu

stabilire questa regola,

si

si

rileva che, affinch fosse determinato

possono fare due

che quando

riflessioni.

Innanzi tutto

parola di mesi e di anni allora

si fa

il

giorno intercalare non pu essere considerato come giorno as, ma ritenuto come
lo stesso giorno seguente; mentre quando il tempo stabilito a giorni; come il quinto
caso di Marcello, allora

computato

(1).

Questa

il

giorno intercalare, essendo di fatto

la

un

giorno, dev essere

opinione de'Glossatori e di tutti gli antichi giuristi. Que-

sta opinione stata contrastata a ragione negli ultimi tempi specialmente

gny e Grning

(m) per le seguenti ragioni. Se

il

da Savi-

giorno intercalare per regola ge-

nerale non per se stesso un giorno, non dev essere computato n quando un periodo richiesto espresso ad anni o mesi, n quando a giorni, oltrech in uno dei

quattro casi di Marcello specialmente

(h) .Weril/tui, obss. VII. 18.

(i)

(k)

bis

il

primo

periodo di tempo dato

il

al

debitore

Schulling, turispr. anteinst, p. 853.

Binkerthoeck, obss. IV. 8.

Gai. Inst. IV. S- 104. Lcgitima sant iudicis, quae in urbe Roma vel intra primum urmilliarium, inlcr omnes civea romanos sub uno iudice accipianlar; eaque lege Iulia

Romae

iudiciaria, nisi in

lur, civiam
(l)

3. 8-

anno

romanorum

mensibus iudicala

et sei

a lege Iulia litm

Ved. Glossa videtur ad leg.

Tosi,

I.

(m) Savign y,

XI.IV. 3. g.
I. c.

p.

citai;

anno

fuerint, eipiranl; et hoc est

et sei

quod vulgo

dici-

mensibus mori.

Aleiat. in

L. 98 ad V. S.

Lauterbach, XXIV.

Binkerthoeck, obss. IV.

GrOning,

1.

c. 32. sqq.

Digi

Joogle

195

condannato espresso perfettamente a

giorni (30 giorni), e pur cionondimeno il

giorno intercalare prolunga la dilazione medesima.
impossibile che a questo riguardo si potesse accettare la sfuggita di Binkerstoeck, cio che i 30 giorni delle XII. Tavole collettivamente si potevano prendere
per un mese; imperocch lo stesso sarebbe per il caso della legge commissoria. La
opinione pi fondata secondo quei due giuristi che dcbbasi fare la distinzione, se
un periodo di tempo determinato per legge, ovvero per contralto. Nel primo caso
la

la

regola nel giorno intercalare, essendo data dalla legge, conseguentemente qualora
legge determina un periodo di tempo, e questo incomincia o termina nel mese in-

tercalare, non deve essere computato

il giorno: di questo carattere sono tutti i quattro casi di Marcello. Tutt altro poi quando il tempo determinato dal contratto;
giacch questo caso dipendente tutto dalla intenzione delle parti e non da una
legge: cosi se gl interessati hanno messo un termine di 30 giorni, presumibile
eh essi intendevano 30 volte 24 ore, n vi motivo a ritenere assolutamente che
pensassero al giorno intercalare: se al contrario avevano stabilito un anno naturale chessi pensavano al medesimo giorno delle calende dellanno vegnente, sicch
in questo caso di fatto lanno viene prolungato di un giorno, lo stesso si dica se contrattavano a mesi pensando al ritorno del giorno delle calende.
Questa opinione anche, insieme con l' altra espressa nella Glossa, ritenuta da

qualche

scrittore antico (n).

. 73.

4 Del tempo Immemorabile,

{

Thibaut,

g.

74.

Savigny, IV.

8- 195.

un diritto per tanto tempo che sorpassi

l'umana memoria, si presume che egli sia per legge speciale, sia per qualunque altro modo, abbia acquistato legittimamente quel diritto. Le leggi
romane applicano questa regola specialmente quando si tratta di opere
durature, che di gran lunga sopravvivono agli uomini ed ai secoli; e queQuando alcuno ha

sto

esercitato

tempo chiamato vetustas

Affinch la presunzione sia legale conviene che;

1

Il fatto

sia di tal natura che riesca impossibile

provarne

il

comin-

ciamento, e deve esistere da lungo tempo nella medesima guisa (a).

2 ) Questo fatto deve essere provato, al che pu servire la testimo-

nianza di coldfo, de quali la memoria

si

estende almeno per quarantan-

de div. temp. praes. c. 3.

(ajL. 2. 8- 8. de aqua el aquae pluv. ( 39. 3. ). Paul. Idem La beo ait, quum quaerilur,
an memoria enei facto opere, non diem et Consulem ad liquidum exquirendum, sed sufficere,
si quis sciai factum, hoc est, si factum esse non ambigalur; nec ntique nccesse est, supercsse
(n) Cuiac.

qui meminerint, rerum etiam

22. 3.

).

L. 7. C.

de fund.

si

qui audierint eos, qui memoria tenuerinl.

rei priv.

11. 65.

).

L.

L. 28,

14. C. de fund. palrim.

de prob.

11. 61.

).

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ni, oltrech si richiede

che tra

le

persone viventi nessuno

si

ricordi di

uno

stato contrario.

3 ) La efficacia di questa pruova pu essere ancora di nessun momento, qualora venisse provato che in un tempo anteriore allo stato attuale, il principio di questo diritto stato illegale.

La vetust trova applicazione per

le strade, per le opere che tutelano

acqua corrente, e per gli aquedotti.
alle vie v era la massima generale che quando una via
era costruita sopra terreni privati, era di privata appartenenza, e poteva
essere impedito il passaggio agli altri viandanti; ma quando da tempo immemorabile questi ultimi passavano, non si poteva pi impedirli, ed allora la strada diveniva publica e di uso comune.
2 ) In quanto alle opere per tutelare la propriet dellacqua piovana
eravi un'antichissima legge, la quale proibiva al proprietario di un fondo
di fare arbitrariamente nella sua propriet tali opere, come piantagioni,
argini ed altro, per cui 1 acqua piovana allagasse il fondo del vicino (b);
ma quando una simile opera era stata da tanto tempo, che nessuno degli
esistenti si ricordava uno stato contrario, la vetust era tenuta per legge,
ed era supposta legale la fondazione di quella opera attualmente esi-

la propriet dall
1

stente

In quanto

(c).

3 ) Circa allaquedotto ewi controversia, essendoch la servit acquistandosi anche per prescrizione pare inutile la prova del tempo immemorabile;
le,

secondo

il

non essendovi

Savigny, devesi intendere laquedotto publico, del qua-

non

proprietario,

concessione su tale aquedotto

possibile la prescrizione; ed

di cui forse si sperduto

il

titolo,

essere giustificata, se non per mezzo del tempo immemorabile

una
non pu

(d).

74.

S Della efficacia del tempo alle relazioni giuridiche In generale.

)

Il tempo pu variamente operare sulle giuridiche relazioni, di modo

che nei pi importanti istituti giuridici il tempo si rappresenta come parte
integrante o come condizione necessaria del fatto che produce la perdita

lacquisto di

un diritto

(a),

e specialmente la influenza si manifesta nelle

seguenti forme.
(b) L. 1. g. 1. 13. L. Il

de aqoa et aquac piu vino

(c)

L. pr. 2. g. 8. de equa et aq.

(d)

Savigny,

(a)

I. c.

usuris (4. 32.

).

L.

pi.

g. 197.

L. 7. 31. de re iud. (42. 1.

3. C.

de

).

err. adv.

2. 3. C.

2. 10.

39. 3.

). Ved.

39. 3.

L.

).

noi. a,

de u.

rei iud.

7. gl.

).

L.

13. C. de

).

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197

pu dipendere solamente da ci, che

un azione ovvero un omissione dura seguitamente per un determinato
1

L esistenza di

un

diritto

spazio di tempo; onde viene:

a) Lantidhissima istituzione della usucapione, per la quale s'acquista
la propriet in forza del continuato possesso per

un tempo determinato,

e per analogia

di essa il non tisus o la longa quasi possessio delle servit.

b La prescrizione dell azione ossia la perdita del diritto di agire
per una continuata negligenza dellattore; e molti casi nei quali linteressato perde tale facolt per una inazione non interrotta per un dato tempo;
come ad esempio la perdita del diritto della restituzione per negligenza
)

di quattro anni;

mine

l'

fissato

per

termini per

un

giudizio determinato dalle leggi;

non vuole
2

ter-

il

agnizione della bonorum possessio; la prescrizione per

exceptio non numeratae pecuniae;

accettare la tutela (b);

L acquisto

cinquanta giorni per la scusa di chi

perentorio per

il

la perdita del diritto

inventario

(c),

ecc.

pu dipendere dalla continua-

zione nel tempo di uno stato indipendente

umano

dall

arbitrio, e qui

i!

tempo opera da s; di questa natura sono quegli acquisti e quelle perdite

che dipendono dalle gradazioni dell et.
3 ) Gli effetti di un negozio civile possono aver cominciamento, o
termine in un tempo stabilito ad arbitrio de privati ( . 53. ).
75.

III.

Quando pi
obbietto in

correnza;

tutti si

possono far valere, nasce una semplice conmodo che l esercizio di

se differenti diritti concorrono in

uno osta ed impedisce

zione de

diritti.

incontrano nello stesso subbietto o sullo stesso

diritti s

modo che

ma

Dello contrapposizione de'

diritti,

esercizio dell altro, v allora la contrapposi-

intorno a cui

uopo notare

le

seguenti regole:

1 ) Un diritto speciale preferito ad un altro meno speciale, e per

conseguenza sar preferito il diritto singolare al diritto comune; al diritto
singolare il privilegio, ed a questo il privilegio pi speciale: et illud po-

tissimum habetur, qwod ad speciem directum est

(b) g. 16. Inst.

saliones el de

de exens.

1. 28.

).

Qui ameni

quibnsdam non probaveri!,

(a).

vult se exeusare, si piures

aiiis uti inira

habeat excu-

lempora non prohibeinr. Qui antem

exeusare se volani, non appellane, sed intra dies quinquaginla conlinuos, ex quo cognoveruni,

exeusare se debent, cuiuscunque generis

lentesimum lapidem sunt ab co

(c) L.
(a)

sint, id esi

I.

SO. 17.

qaalilercunque dati fuerint tutore*

si in

loco, ubi tutores dati sant.

22. g. 2. 3. C. de iur. delib. 6. 30.

L. 80. de H.

).

).

Papin. In loto iure generi per speciem derogatur, et Uiud

potissimum habetur, quod ad speciem directum

est.

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Quando

preferito

i diritti

che

diritto pi antico al

il

198

contrappongono hanno medesima natura,

si

pi recente, cosi

il

privilegio anteriore

preferito al posteriore; o pure

il pegno pi antico al pi recente, quanon determinasse in qualche caso Speciale la pre-

lora per questo la legge

ferenza.

Se
guere

le leggi nulla

dispongono, secondo

Thibaut

il

la diretta dalla indiretta opposizione, cio

sono uno contro

bisogna distin-

(b),

quando

diritti

opposti

se un minorenne volesse far valere la re-

allaltro: p. e.

un altro minorenne; e quando due o pi diritti s' inconmedesimo oggetto. Nel primo caso bisogna fare una triplice di-

stituzione contro

trano sul
stinzione:

a ) Quando alcuno tratta di evitare un danno positivo, e

guadagno, sar preferito il primo.

b
c

zano

un

altro

Quando non decide questa regola, allora decide il possesso (c).

Quando non pu applicarsi questa regola, i diritti si neutraliz-

(d).

d avvertire per che la prima regola viene contrastata, non essendo riconosciuta una collisione, in quanto che sulla base delle leggi
sui minori non vi ha lesione del mutuante, restando arricchito dal mu-

tuo

(e).

Se poi

si tratta di

pi

diritti diretti al

medesimo obbietto

p. e. nel

concorso dei creditori contro il patrimonio sufficiente del debitore; preferito quegli che ha il possesso della cosa, ma dato che possesso non vi
fosse, allora se la cosa divisibile si divide, se indivisibile si neutraliz-

zano i diritti, ovvero decide la sorte, quando uno dei diritti devessere assolutamente esercitato (f).
3
gli

Quando pi

dipende

bietto,

concorrono in opposizione nel medesimo sub-

diritti

dall arbitrio dell interessato di far

Quando insieme concorrono un

conviene.

valere quello che pi

diritto limitato

ed un altro

(b) Thibaut, Saggi, II. 14.

(c)
1

io fa ni

L. 11. g. 6.

ili

as

veniatur

L. 34. pr. de minorib.

conteslatae tempore

de dolo malo

}.

L. 11. S- 6. L. 34. de minor.

(f)

L. 6. 8' 7.

rei vind.

de

2. 20.

3. 32.

).

).

L.

).

Paul. Si minor viginti qninqueannis

13. 14.

cant, sorte res discerni solet

L. 8. de pactis

).

2. 14.

leg.

de

30.

iud.

).

24. 3.

80. 17.

fi-

hoc in-

).

de dolo non agent.

).

(c).

).

L. 42. 43.

8. 1.

J. (

fecerint, invicem

L. 39. solai, mat.

Ved. noi.

4. 4.

nisi locnpletior ei

L. 128. pr. de R.

duo dolo malo

24. quae in fraud. cred. (42. 8.

L. 33. de

L.

Si

18. 6.

(e)

4.

qui accessit.

is,

4. 3.

L. 17. de per. et com. rei vend.

leg.

minori pecuniam credidit, melior est cansa consumantis,

liti

(d) L. 36.

).

Vip.

).

L. 128.

de her.

. . .

sed

L. 8. fam. ercisc. (10. 2.).

irai.

de R.
(

I.

28. 5.

qnum ambo

L. 38. pr. 8'

).

L. 18. C. de
8- 23.

Inst.

ad iudicium provo-

1.

de re iud. (42.

1.).

).

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199

primo cessa ipso iure: questo il caso della confusione, p. e.

se un individuo acquista un fondo sul quale aveva una servit, questa si
estingue immediatamente.

illimitato,

il

APPENDICE
Legge Cincia
Savig ny, Ragionamenti

La legge Cincia

sulle

storici, IV.

V.

donazioni

S- 65.

pag.

).

V. VI.

del Tribuno M. Cincio Alimento, nel

550

di

Roma,

versava sulla forma e sul quanto della donazione. In quanto alla forma
questa legge statu che non vi poteva essere donazione senza immediata
trasmissione di propriet o di possesso (a), che doveasi fare naturalmente

secondo
vasi la

cose donate: cos per

la qualit delle

mancipazione e

terreni maneipii richiede-

la tradizione, la sola tradizione pei provinciali;

cose mobili chiedevasi, secondo che erano res mancipi

o no, la tradizione e la mancipazione, o solamente la prima; a questa di-

parimente per

le

sposizione si aggiungeva un altra, che

possesso con

l'

il

donatario per proteggere

il

suo

interdiclum utrubi bisognava che possedesse la maggior

mancava 1 emancipazione, si poteva provve-

parte dell' anno, ovvero, se

dere con l usucapione.

Eranvi per persone le quali potevano donare e ricevere una donazione liberamente, senzach fossero necessarie le sopraddette regole; queste

erano personae exceptae

legis Cinciae,

quinto grado, del sesto solamente

il

ed erano

congiunti fino al

subrinus, privigna, nonerca, mtricus,

socer, socrus, gener, nurus, vir et uxor, sponsus et sponsa;

le

donazioni

al

patrono,

il

il

liberto per

tutore per le donazioni al pupillo.

La donazione non

non

sottoposta alle determinazioni della legge Cincia,

poteva esser considerata come valida in questo senso, che al donante

era data una exceptio legis Cinciae contro lazione del donatario fondata
sopra una donazione simile; oppure poteva esser data una replicatio in
caso che

il

proprietario volesse rivendicare le cose donate, ed

rio volesse far valere

exceptio donationis; in fine

il

il donatadonante aveva la

condictio per tutto ci eh era passato nella propriet del donatario contro legem.

Ben si vede che la legge Cincia era legge imperfetta, ossia non produceva ipso iure la nullit dellatto, n prescriveva una pena, ma dipendeva esclusivamente dalla volont del proprietario se la donazione dovesse o no valere; cosicch quando la sua volont persisteva a non voler
(a)

Frigm.

Val. 3(0-313

eod.

Trami. 313. 293. 811.

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 200
rivocare la donazione, o col non intentare le azioni contro

il donatario, o
non servendosi delle eccezioni contro le azioni di lui, la legge in discorso
non poteva essere applicata e quindi morto il donante la donazione
fatta contro legern rimaneva per sempre convalidata (b), salvo se prima
di morire non avesse fatto intendere di avere cambiata intenzione su ci;
,

poich in questo caso anche

gli eredi potevano giovarsi efficacemente dei

medesimi mezzi per oppugnare la donazione.
In rapporto alla quantit era stabilito che non si potessa donare oltre a 500 solidi; essendovi le medesime conseguenze per qualunque donazione maggiore delia somma assegnata (c).

CAPITOLO
MEZZI PER TUTELARE
S-

VI.
PROPRII DIRITTI

76 -

Del mezzi In generale.

di tutelare i proprii diritti; ma sempre
da s stesso, ch il patrocinio de diritti debbesIl mezzo pu consistere nell' assicurare il diritto
della persona contro una violazione arbitraria di unaltra azione; cos ancora il mezzo giuridico pu essere di tal natura che si oppone all azione
dell attore, la quale col mezzo legale porta una violazione nel diritto del
reo convenuto; il diritto pu dipendere dai mezzi processuali, finalmente
pu essere straordinariamente dato, come la restituzione per intiero.

In vario

modo concesso

vietato di farsi giustizia

sere legittimo e legale.

SEZIONE

I.

DEI MEZZI PRIVATI.

. 77.

Del mezzi privati e delle pene private.

Nel libero esercizio de proprii diritti consiste la libert individuale

armonia- dello Stato, sicch non s tosto il campo dell attivit indivisi viola la libert dell' uomo, e rimane infranta larmonia

duale violato,

(b)

Fragm.

(c)

Puchla, Corso delle IatU.

Vat. 226. 306. 310.

II.

pag. 38.

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201

dello Stato; spetta a questa grande personalit sotto

cui patrocinio

il

il

diritto si svolge e si applica, ristabilire lordine ed assicurare

la cerchia delle sue proprie azioni, dando

Luso della propria forza,

diritti.

propria libert
1

autorit

il

ad ognuno
mezzo per difendere i proprii

dell autorit

privata per proteggere la

nell esercizio dei diritti illegale,

la forza privata

per proteggere

perocch

l'

impiegare

diritti attribuire a
s stesso i diritti dello Stato e mettere il proprio arbitrio in luogo della
legge, e per conseguenza non meno una violazione dello Stato. Questo
i

proprii

concetto non pu non avere piena applicazione in uno Stato ben ordinato,

e solamente in alcune rare circostanze, quando

della propria persona rende vana ed inefficace

concesso

torit,

lenza

all

moderameli inculpatae tutelae

diverso

il

imminente pericolo

azione della publica au-

individuo di respingere con la propria forza la vio).

principio del diritto romano, e quantunque nel pi

antico tempo le forme simboliche con

le

quali era avviluppato

il

proces-

danno campo a pensare, non essere luso della propria forza ed ausempre vietato in un tempo in cui lo Stato non era ancora perfetto;
pure il diritto, qual si presenta nel suo svolgimento e nella sua perfezione, consacra nella maniera pi solenne il principio accennato, e luso illegale della propria autorit porta pregiudizievoli conseguenze a colui che
la esercita: senza aver riguardo se una simile azione fosse fatta per proteggere un diritto, non di rado vediamo nel romano diritto applicate le
publiche pene come quelle della legge Giulia de ri publica vel privata.
Quello che pi ci riguarda in questo luogo sono le pene private per
colui che mette la sua autorit in luogo della legge, le quali son sancite
da un Decretum D. Marci, quantunque pi tardi fossero state estese geneso, ci
torit

ralmente a tutti i casi da altri imperatori.

Il decretum D. Marci prescrive adunque, che colui

un diritto di

obbligazione,

si

il

quale, avendo

soddisfa da s stesso senza ricorrere alla pub-

blica autorit, indifferentemente se con la forza o col semplice impossessarsi degli oggetti del debitore, perde totalmente quel diritto. Questo de-

creto concerne non solo quelle obbligazioni che son dirette ad una deter-

minata specie, ma ancora quelle che riguardano una quantit a un genere (a). Lo stesso succede, se il creditore costrinse il debitore a rilasciar-

la)

silos

L. 7. ad L. lui. de vi privata (48. 7.

agant, per iodicem

id,

quod debere

).

Callittr. Credilores, si advcrsus debitore*

sibi putant, reposcore debeat. Aiioquin si in

rem

de-

bitori sui intravcrint.id nullo concedente, D. Marcus decrevit, ius crediti eos non habere. Verba
decreti haec sunt: Optimum est, ut, ti quas putti te habere pelitionct, actionibu experiarit;

interim

lam
titi

i Ile

feci;

in potteuione debet morari, tu petitor et;

Caetar dixit: tu trim putat ette taluni,

quii id,

ti

quod deberi libi putat, non per iudiccm

romano,

Diritto

et

quum Marcianut

lumina vulnercnturf
reposcit;

elicerei: t)m

nui-

vii est et lune,

quo-

non puto autem nec verccundiae,

20

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gli alcuna cosa, o allo stesso scopo s impossessa delle cose di nn terzo,
o dei figli del debitore (b).
A questo decreto si rannoda la costituzione di Valentiniano, Teodo-

sio

ed Arcadio, con cui si determina che colui che strappa il proprio ogmani del possessore, perde il diritto di propriet; ancora colui
s' impossessa a viva forza d una cosa altrui ( qui alienarum re-

getto dalle
il

quale

rum possessione invaserit ) deve non

dannato anche

al

solo restituire loggetto,

ma con-

prezzo del medesimo. Questa legge differisce dal prealsi tratta del diritto di ob-

legato decreto in due punti essenziali: in questo

bligazione ed in quella del diritto di propriet;

che quando non

mente

adopera

la forza,

mentre

il

decreto applicato an-

la legge

suppone necessaria-

la violenza (c).

$
II.

78.

Diritto di ritenzione.

0. L. Domcr, De iure rctentionis ciusquc

eflcctu, Gocll.

1774. Puchla, Pandette

g. 94. n. 0.

Alle regole esposte nel precedente paragrafo v' eccezione,

quando

1 uso della privata autorit per

Questa la facolt data al creditore di rite-

in alcune circostanze la legge permette

un proprio

garentire

diritto.

nere un oggetto del suo debitore, finch non sia soddisfatta

zione

la obbliga-

(a).

Affinch questo diritto potesse esercitarsi conviene:

1

Che

loggetto sia nel vero possesso del creditore nec vi, nec clan,

nec precario; e per:

Che

oggetto sia idoneo al possesso.

nec dignilati lune convenire, quidquam non iure facere. Quitquit igitur probai ut mihi fueri(,

libi

rem ullam debitoria non ab

i ut in eam rem dixisse, >u>

L.

N. 134.

(b)

N. 52.

(c)

L. 7. C. (inde vi

c. 1.

credili

8. 4.

non
(

hubebit.

4. 2.

Conf.

I..

13.

quod

tnci. caus.

4. 2.

).

).

c. 7.
):

Kaicnt. Tlieo. cl .Irrad. Si quis in taninm furoris pervonerit

audaciam, ut possessioni-m rcrum apud fscum

evenlum

eumque

ipso libi traditam ine ullo iudice temere pottidere,

12. g. 2. L. 13. quod. met. causo

iudicialis arbitrii vioienter invaserit

apud homincs quoslibct coslitutarum ante

dominus quidem constitutus possessionem

vcl
,

quam abstulit, restitnal possessori et doniinium eiusdem rei amillat. Sin vero alienarum rerum possessionem invasit, non solutn eam possidenlibus reddat, verum edam aeslimationcm
earundem rerum
terd.

4. 15.

(a)

reslituerc compcllatur.

g. 1. inst. vi bon. rapi. (4.2.).

g- 6. Inst. de in-

).

L. 23. g. 4.

corniti, div.

10. 3.

L. 48.

de K. V.

0. 1.

).

- L. 1 pr. de

pign.

20. 1.

).

L.

14. g. 1.

).

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 203
Che vi sia un obbligazione legalmente costituita e perfetta (b),
onde non si potr mai avere diritto di ritenzione per obbligazioni fatte
sotto condizione. Ma il termine e specialmente il dies certus non fa osta3

a questo diritto.
4 ) Conviene da ultimo che l obbligazione abbia connessione con logda ritenersi, il che pu avvenire cos:
a ) Il mercatante potr non consegnare le merci vendute, finch il
compratore non ne paghi il prezzo, o non adempia gli obblighi contratti
exceptio non dum impleti contractus ) (c).
b ) Nei contratti bilaterali ineguali quegli che ha 1 azione contraria,
come il mandatario, potr ritenere V oggetto in vece dintentare lazione.
c Lerede potr ritenere lobbietto del legato finch il legatario non

colo

getto

presti cauzione secondo la legge Falcidia. Similmente il proprietario, che

ha costituito un usufrutto, pu ritenerne loggetto, finch lusufruttuario

non presti cauzione.

d ) legittimo il diritto di ritenzione anche quando la obbligazione
nasce dalla cosa stessa che si vuol ritenere; cos quando un oggetto in

qualunque modo ha prodotto un danno nella cosa altrui, il proprietario

danneggiato potr ritenerlo, finch non venga risarcito del danno.
e
le

Finalmente quando

si

speso per la cosa stessa,

impensac, per

quali vedi . 37.

non d altra facolt al ritenente che

civile.
la semplice e sola ritenzione; n pu essa generare un possesso
ritenuto; e se egli ne prendesse
obbietta
dell
usare
chi
ritiene,
Non pu,
Quanto

agli effetti, questo diritto

prescrizioni
l alienasse, si applicherebbero contro lui le
Da ultimo, dato che il diritto di ritenzione in favore del ritenente, questi sar risponsabile di ogni colpa.
diritto l'exceptio
Il mezzo con cui il ritenente pu far valere il suo

disposizione o

del decreto D. Marci.

doli.

(b) L. 25.

de pign.

20.

intercalai, rctentioni locus

1.

non

).

Modali.

est,

nec

si

(c)

8. 4.

Benfey. Museo del Reno VII!. N. 1.

de doli

rael. exc.

aed. odici. (21. 1.

44. 4.

).

- L.

Qnum

bona

Giornale di Giessen 1. N. 21.

villse vcl inutititer rontroctus pignoris

creditoria

ad fscum perlincant.

Sartoriui, Giornale

13. 8- 8. de act. cmt. vend.

di Giessen.
(

19. 1.

).

V. Linde,

XX.

1.

L. 8.

L. 87.

pr. de

).

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204

SEZIONE

II.

DELLE AZIONI.
T. Insl.

Ic

arlionihus (4. 6.).

T. D.

Do obligalionibus

44. 7.

).

4. 10. ).
Bandii, Commetti, ad Ut. Inst. de
(
opp. lom. VI ). Bachov. Traclatus de actionibus, Franco!-

in

Savigny, Sistema v.

liohincn, Doclrina de actionibus Franco!. 1787.

1023.

et actionibus

T. C. De obligalionibus et actionibus
actionihus Anv. 1584

Dunjcan Tratt des acUons

2. voi. Paris 1845.

I.

79

Concetto generale.

potere di svolgere la propria personalit nellordine del diritto sasi desse alluomo la facolt di difenderlo, e farlo

Il

rebbe vano, qualora non

valere per vie legali.

curare

diritti

Ora questa

facolt necessaria

ad accertare ed

assi-

un

appellasi azione, la quale da questo lato essa stessa

diritto (a). D altra parte puossi intendere sotto

il

nome

di azione lattivi-

quale in forma esteriore si manifesta, o tende a chieder 1 aiuto, affinch il proprio diritto fosse riconosciuto, e difeso contro la violazione

t, la

di

un determinato

avversario. In quest ultimo significato

in atto la facolt di difendere

mezzo per porre

sto concetto appartengono

cora le eccezioni,

non

glinterdetti,

il

proprio

azione

diritto,

ed

il

mezzo straordinario

un

ed a que-

solo le azioni propriamente dette,

ma

an-

della restituzione

in intiero (b).

Nel senso pi ristretto della parola

Romani intendevano

sotto

il

V azione personale, quella, cio, che nasce da obbligazione,

una determinata persona; laddove quelle che potevano
esser dirette contro ogni terzo, o vogliam dire le azioni reali ebbero in
origine il nome di vindicationes, o petitiones. Ci era quando si procedeva nei giudizii ordinarii; ch se la procedura era extra ordinem, le azioni non avevano n il nome di actiones, n di petitiones, ma eran dette

nome

ed

aclio

diretta contro

perseculiones
(a) L. 81.

(c).

de 0. et Ac.

44. 7.

).

Celi. NihiI aliud est

acUo,

qaam

ius,

quod

sibi debea-

tur, iudicio persequendi.

(b) L. 37. cod. Vip. Aclionis

verbo continclur in rem, in personam, direct, nUlis, praeiu-

obtinent, ut

ail Pomponius; slipulalioncs etiam, quac praetoriao sunt, quia aclionum instar
damni infecli, legatorum, et si qnae simile? sunt. Interdici quoque aclionis verbo

continentor.

L.

dicium, sicut

(c)

1.

de except.

et praeser.

44. 1

).

L. 178. $. 2. de V. S. Vip. Aclionis verbum et speciale est et generale;

nam omnis

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riforma

Nell' ultima

205

nome

il

specie di azioni. Di qui viene che

actio fu accettato per tutte le forme c

1

azione nel medesimo tempo un di-

ritto ed un mezzo, ed affinch fosse fondato il diritto principale, mestieri

che anzi tutto vi fosse una violazione. L azione richiede inoltre che vi
sieno almeno due persone l attore ( actor ), ed il reo convenuto ( reus,
possessor ); secondamente duopo che si avesse la idoneit di esercitare

questo diritto secondo le regole generali della idoneit

. 42.

).

Specie di azioni.

II.

. 80.

t.

Essendo

Delle azioni reali personali c pregiudiziali.

diritti

origine e causa delle azioni, ne viene che queste

la divisione di quelli, e

seguono

sonali, cos le azioni ancora

(

personam

aclio in

come

sono o

si distinsero

reali

diritti in reali

e per-

o personali. azione personale

quella che nasce da una obbligazione, o da tale re-

lazione giuridica, che determini senz altro la persona, contro cui dirigersi

deve

azione. Ogni altra azione, che tuteli qualunque diritto che

obbligazione non sia, reale ( aclio in rem ); in essa non lo stesso diritto, come nella personale, ma la violazione del diritto determina la per-

sona del reo

(a). (1).

2 ) Questo corrisponde esattamente alla natura e carattere dei dirite di vero il diritto reale impone un obbligo universale negativo; e,

ti;

come ognuno pu contrapporsi a questo diritto negandolo, 1* azione non

possibile prima che esso non venga violato; per la qual cosa l azione
reale tende a riaffermare

proprio diritto contro qualunque terzo pos-

il

sessore.
Ali

incontro stando

aclio dicitur, sito in

mus

personale in ci, che

non habcnl

iuris ordinarli eicculioncm.

(a) J. 1. Insl.

bitrosve de

de action.

quacumque

sani, aut in

4. 6.

):

ei

ei

re quaeritor,

Vcd.

Appendice VI. in

si

quao

aliae snnt,

line del pres. capitolo.

Omnium actionum, quibus intcr aliquosapnd iudicesarsumma divisi in duo genera deducilur; aut cnim in rem
unusquisqne aut cum co, qui ei obligatus est, vcl ex con-

peraonam. Natnque agii

quo caeu predirne sunt actiones

traete, vel et malefcio;

sarium

debitore dia.

in

eitraordinarias persecnliones pnto contineri, ntpnta fideicommissorum, et

rjuae

il

rem sit pelitio; sed plerumque actiones personalcs solcautem verbo in rem actiones signilicari videnlur; penecutionis verbo

personam, sivc

dicerc, pelilionis

diritto

il

dare aut Tacere oportore, et

aliis

in personam, per quas intendit, adverquibusdam modis. Aut cum eo agii, qui nullo iure

obligatus est, movet tamen alieni de aliqua re controversiam: quo casu proditac actiones in

rem

sunt.

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faccia,

nato

diritto,

il

Da

206

presti qualche cosa al creditore,

azione sorge

fin

da quando

determinata essendo la persona a cui pu esser diretta

ci risulta che

(h).

azione reale diretta contro ogni terzo, la

personale contro una speciale persona-,

ma

sarebbe lontano dal vero, chi

prendesse queste due qualit come caratteri essenziali, talmentech si potesse per mezzo di esse sempre riconoscere l azione reale dalla persona-

imperocch vi ha delle azioni personali, le quali sono dirette contro

un indeterminato avversario, come il contrario pu darsi nelle azioni reali;
cos a mo d esempio l'aedo ad exhibendum, diretta contro qualunque trole;

vasi casualmente in condizione di esibire la cosa, vien qualificata quale

azione in personam

Similmente Inetto de aqua et aquae pluviae per-

(c).

sonale, diretta contro

il possessore con qualche limitazione (d); lo stesso

dica delle azioni nossali che sono azioni ex maleficio servorum-, poich
anch esse son dirette contro qualunque terzo, ed ancora 1 azione ed i

si

danni apportati dagli animali, ecc.

(e).

Dall' altro canto vi sono azioni reali che son dirette contro determinate persone; fra cui innanzi tutto da ricordare la hereditatis pelilio, la
quale non diretta contro qualunque possessore come la rei vindicalio,

ma

contro chi possiede pr herede, o pr possessore

Ci vuol dire che

(f).

essere un azione diretta contro qualunque terzo

possessore, o contro una determinata persona non esatta caratteristica

per distinguere

le azioni:

ma conviene

esaminare se essa nasce da obbli-

gazione, o da diritto reale.

Oltre a queste differenze essenziali possiamo considerarne altre

due
grande importanza. Circa l' origine dell azione, la personale nasce appena fatta la obbligazione, noti cos lazione reale, che nasce solo quando

di

un convenuto, ossia qualora un terzo si mette in contraddizione col nostro diritto di propriet: in altre parole nellazione personale

c possibile

de 0. et Ac. (44. 7. ): Vip. Actioncm genera sunt duo: in rem, quae dicitur
quae condiclio appellarne. In rem actlo est, per quam rem noslram,
semper adversus cum est, qui rem possidet. In personam
qua cum eo agimus, qui obligatus est nobis ad facicndum aliquid vel dandum, et
semper adversus eundem locum babet.
(c) L. 3. g. 15. ad eihib. ( 10. 4. ). Vip. Sciendum est, adversus possessore bac actiono
agenda, non solano cum, qui civiliter, sed et eum, qui naluraliter incumbal possessioni.
vcd. anc.L. 7. pr. g. 1. quod vi (43. 24.).
(d) L. 6. g. 8. de aqua et aquae pluv. 39. 3. ).
(e) g. 8. Inst.de noi.act. (4. 8.). Omnis autem nosalis actio caput sequitur. Nam si scrvus
tu us noiiam commiseril, quandiu in tua polestale sit, tccum est actio; si in allerius poleslatem
(b) L. 28. pr.

vindicalio, et in personam,

quae ab

alio possidetur, petimus, et

actio est,

pervenerit,

cum

ilio incipit actio esse, et

guilur noiae dcdilio.

L. 7. pr. de pubi.
(f)

L.
(

1. g. 12. si

39. 4.

si

quad

mauuntissus fueril, directo ipse tenctur, et extin9. 1.

).

Vod. anc.l.. l.J. 13. quod leg.

43. 3.

).

).

L- 9. de hered. pcl.( 8. 3.

).

Paul. Regularilcr

deli mondimi est,

cura demoni teneri pe-

linone hereditatis, qui vel ius pr herede, vel pr possessore possidet, rctiq-

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 207
non strettamente necessario che

il

diritto venisse violato,

ma sufficiente

che sia fondata la obbligazione; per contrario 1 azione reale non possibile in niun modo prima che il diritto reale non fosse turbato. L altra
differenza radicale si manifesta nella prescrizione; perocch estinguen-

dosi lazione personale per prescrizione,

1

obbligazione;

non

ma

se

1'

cora contro
Oltre

mentano

altri intentare

all

si

estingue nel medesimo tempo

azione reale viene a mancare per prescrizione,

estingue nel medesimo tempo

si

una

il

diritto di propriet, potendosi an-

rei rindicatio (g).

azione in personam ed in rem in un sol caso

un aclio in

rem

scripta, la quale

azione personale; erroneo

il

i fonti ramda considerarsi come vera

dire che questa azione appartenga alla ca-

tegoria delle personali ed unitamente delle reali; imperocch

colui
tro

il

il

il

motivo di

quale metus causa possiede una cosa, non quello di stabilirsi conpoich dal momento che si conosce

diritto di propriet dell attore,

la cosa non esser propria, nasce lobbligo della restituzione. Non importa
che essa intentata contro qualunque possessore, e che non si fonda sopra un contratto o quasi-contratto; imperocch, prescindendo dalle ragioni
addotte, che molte azioni personali possono essere intentate contro qualunque terzo, e qualche azione reale contro una determinata persona,
da considerarsi, che la legge pu fondare anche obbligazioni sopra altri

motivi

(2).

II. lntendesi comunemente per azioni pregiudiziali, quei mezzi che

garantiscono lo stato della persona come dicono le stesse Istituzioni, e risalgono allo stato antico del diritto, nel quale ogni relazione nascente

dallo stato di famiglia si faceva valere con azione reale;

diziali

onde

le

pregiu-

non fanno categoria a parte, ma vanno comprese fra le azioni

Ma una grande differenza corre tra le azioni reali e le pregiudi-

reali (h).

ziali, inquantoch per nascere le prime mestieri che vi sia violazione

del diritto, ci che non possibile nelle pregiudiziali, le quali sono di
forma preparatoria, donde il loro nome; e per conseguenza nell' antico
processo formulario mancavano della condemnatio (i). Por la qualcosa
oggi intendesi per azione pregiudiziale qualunque domanda provvisoria
per accettarsi di uno stato e serve di fondamento ad una quistione
giuridica in giudizio
in questo significato le azioni pregiudiziali non
vanno n sotto la categoria delle azioni personali, n sotto quella delle
;

reali

(j).

(g) L. 8. g. 1. C.
(h) 8- 13. lDst.

de praescr. 30 ann.

de actionibus

4. 6.)

(
:

7. 39.

).

Proeiudiciales aetioncs in

sunt, per quas quaeritur, an aliqnis libcr vcl libcrlus

(i)

(j)

sii, vel

rem esse videntur quales

,

de partu agnosccndo.

Ved. Appendice VI. alla fine del capitolo.

Savigny, voi. V. 8- 207.

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208

ANNOTAZIONI
La

(1)

divisione delle azioni in

rem ed

in personam nascente da quella dedritti

in reali e personali stata concepita da giuristi o troppo

ampiamente o troppo

ri-

strettamente.

Thibaut pone

Il

sia in

la

seguente teorica. Quando

rem o in personam,

il

Romani dicono che qualche cosa

significato dottrinale di questa locuzione

il

seguente;

intendevano essi in reni ; tutto ci che ha natura

personam. Questo 6 ancora il significato della divisione in actioncs personales ed in rem, e per conseguenza fa d'uopo
comprendere con questa espressione le azioni di valore assoluto , le quali indipendentemente dallo speciale obbligo del reo convenuto, costringono chiunque si metta
tuttoci che

limitata

ha

come

efficacia assoluta

privilegi, eccezioni, patti reali, in

il diritto dell'attore. Ed tanto vero che questo e non altro sia il significato
rem actiones, che le azioni pregiudiziali, le quali riguardano lo stato
una persona, e che certamente non hanno per obbietto la cosa, sono messe dai

contro

delle parole in
di

Romani
rato

nella categoria delle azioni reali

(i).

Questo concetto del diritto e delle azioni reali datoci da Thibaut ci pare esageimperocch le espressioni in rem ed in personam spesso hanno il significato

volgare, e dinotano
I testi

diritti

e le azioni che

si

versano o sulla persona o sulla cosa

in vero, senz'atlendere allefficacia assoluta o ristretta del diritto, quando vosi esprimono: actio qua res postulalur, quae

gliono determinare lazione reale cos

rerum

gratia movetur, actio

tic

rebus, actio

quae rem sequitur

actio in ipsas res

ecc. (k).

Thibaut ch' la comune, cio che

le azioni pregiudiziali appartengano alle azioni reali, oggi fortemente combattuta.
E di vero il Tibaul con gli altri argomentano esclusivamente dalle Istituzioni le
quali dettano: Praeiudiciales actiones in rem esse videnlur, quales sunt per quas

Quanto

alle azioni pregiudiziali l'opinione del

quaerilur, an aliquis libcr, vel liberlus sit, voi de partu agnoscendo

(1).

La prima interpretazione a questo passo di Tcofilo, clic, essendo stato uno dei
compilatori delle Istituzioni, pu senza obbiezione esser considerato come competente a giudicare un passo di un codice, che avea egli stesso compilato. Egli ci avverte essere le aziotd pregiudiziali domande provvisionali, o provvedimenti temporanei in una questione, c per stabilire le basi del futuro giudizio ; tanto pi che il

praeiudicium si rapporta non all oggetto dell ama alla sua forma di procedura, chera una formola con la sola intentio senza
condemnatio, che usavasi ancora per determinare preventivamente lo stato della

significato originario del vocabolo

zione,
la

persona. Quest' interpretazione di Teofilo fu troppo duramente contraddetta,

(i)

- 13. Insl.

de

ect. (4. 0.}.

Ved. noi.

preccd.;

confi*.

L.40. g.

1.

de

ma

la

test, milit. {29. 1.)

Paul. Idem respondil, ex testamento eius, qui iure militari testatus esset, servato, qui, licei
sub conditione, legatura nieruil, edam libcrtatcm posse sibi vindicare. L. 32. pr. de liber. cau.
sa (40. 12.}.
(k) L. 3. 7. g. 1. C.

L. 22. g. 4.
(l)

fam

de pracscript. quat. ann.

(7.

39.}. L. 2. C.

si

unus ex

plurib. (8.32.)

ercisc. (10. 2).

Thibaut, de genuina

iur. person. et rcr. indole,

Kiel 1790.

Saggi voi.

II. disseti.

2.

SiU. g. 02. 03.

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 209
scoverta delle Istituzioni di Gaio

le ha dato piena ragione; in un passo dice questo

Certe intenlio aliquando sola invenitur, sicut in praeiudicialibus forrauqualis est, vel quanta dos sit, et aliac complures vedesi quindi che la stessa

giurista:
lis,

forinola fu adoperata anche in altre

domande che non

si

riferivano allo stato della

persona (m).

Per

la

qualcosa da conchiudersi contro

il

Tliibaut che le azioni pregiudiziali

non appartengono n alle azioni in rem, n alle azioni in personam.

Dopo aver esaminalo il senso troppo ampio dato dal Tlbaut alle

azioni reali e
per contra troppo ristretto dato dal Duroi (n);
rem una specie delle azioni, ma determinate
singole azioni; e specialmente quelle che nascono dal diritto di propriet sopra una
res corporali s; essere le altre azioni che comunemente si appellano reali, azioni utili,
estese ad altri diritti, come ai idra in re aliena e alla eredit: non altrimenti dell'aclio publiciana data a chi non ha dominio; dell'aedo in rem del superfciario e

personali, giova esporre

il

dell enfiteula; dell' actio

significato

il

quale opina non essere

le azioni in

in

rem

hypolliecaria, azione reale sulla propriet altrui

senza diritto di dominio. Onde pel Duroi l azione reale non propriamente che
lazione nascente dal diritto di propriet sulla cosa corporale (n).
in

Basta guardare solamente ai testi per convincersi del contrario: perocch locfio
ci vien determinata come lazione nascente dalla propriet sopra cosa
si adopera ancora 1 espressione pi generale di rei

rem non

corporale, tanto che per questa

vindicalio, che invano vorrebbe negare

(2)

il

Oltre alle azioni reali e personali,

sopraddetto autore
si

(o).

ammette comunemente un'altra specie

di azioni, le quali partecipano delluna e dellaltra, c perci queste nuove azioni sono

conosciute col
Ilari

nome

di azioni miste.

dato origine a questa terza categoria tre azioni dun carattere speciale, le

un obbligo e per conseguenza abbiano

quali, sebbene nascano da

azioni personali,

si

la

allontanano nondimeno da queste, perch con esse

natura delle
si

decide una

questione di propriet, c da questo lato partecipano delle azioni reali. Queste azioni
sono quelle conosciute ancora sotto il nome di divisorie e precisamente l actio fa -

communi

miliae erciscundae,

tano questa terza categoria

dividimelo, fintimi

I giuristi

che accet-

Istituzioni,

che dice a

regundorum.

fondano sopra un passo delle

si

questo proposito: Quaedam actiones mixtam causai obtinere videntur tana in rem,
u quam in personam. Qualis est familiae erciscundae actio, quae competit cohere dibus de dividenda hereditate, item communi dividundo, quae inler eos redditur,

comrnune

finium regundorum

qua

inler quos aliquid

inter eos agilur, qui confines agros habeunt. In quibus tribus iudiciis permittitur

o iudici,

rem

alicui

praegavare videbitur,

eum

(m) Cai. Inst. IV. g. 44.

(n)

Duroi, Archivio civile

(o) g. 19. Inst.

invicela certa pecunia

III. g.

damnatus

L. 7. g. 8. de pubi. act. (0. 2.)

L.

1. g. 17. si is,

C. depos.

vend.

(4. 34.);

(4. 54.);

(p) g. 20.

qui

test.

L.

est,

Ma

qualo-

L. 7. de R. V. (0. 1.) Paul. Si is, qui ob(4. 1.)

nihilominus a possessore recle petilur, sicnt Pedius

L. 2. de tigno iuncto (47. 3.);

L. 38.

de rcscind. vend.

12. C. de furtis (6. 2.)

Ins de

(p) .

unius pars

pag. 282. 380

lib.(47. 4.),

L. IO. C.

condannare

et, si

123.

voi. VI.

de ohi. quae ei dclict.

tulit se fundi vindicationi,

nil.

est, ut id dividatur; ilei

ex litigatoribus ex bono et aequo adiudicare,

g. 4.

(4. 44.);

Ved.

L. 4. ln.reg. (IO.
L. 8.

1.);

de contrahen. cmt. (18.

L. 3.

4. C.

Vamjervit, O. C.

1.).

de paci, intcr emt.

1. g.

et

113.

act. (4. 0.).

Diritto romano.

27

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ra bene

si

considerano, non

si

210

tarder a ravvisare in esse

il

carattere di azioni per-

sonali.

di

vero queste azioni sono dirette

dit, allobbligo del

esse

fini;

non son

condomino

obbligo del coerede di dividere la ere-

l'

obbictto comune, o di regolare

dirette a rivendicare la parte dellobbietto, e se

propriet risoluta, lo per conseguenza,

eh

all'

di dividere

sempre per l'obbligo della

con-

una questione di

ma non certamente per lo scopo dell'azione

divisione.

Questo concetto anche materialmente

espresso presso de Romani. Al tempo della procedura formolaria ogni azione avea
tre parti distinte: la natura detrazione si ricavava dalla parte media, la intonilo, che,

se esprimeva obbligo l'azione era in personal, se rivendicazione di un obbictto,

era reale; ora le tre anzidelte invece di tre parli, ne aveano quattro nella forinola,
essendo dopo la intenlio aggiunta l' adiudicatio; la intendo che determinava il carattere dell'azione era in personarn, V adiudicatio in rem, e questa non era se non
la

conseguenza della intenlio; a questo punto storico si rapportano le parole di Giumixtam causata obtinerc videntur tata in rem, quam in personarn. Onde

stiniano

volendo determinare il carattere delle azioni divisorie, le diremo personali; n Romani pensavano diversamente, e Paolo cosi scrive: Finium regundortm aedo in
i

personarn

est.

81

t.

L azione,

quale originalmente era posta, nel caso e nella conilizion

di cose previste dalla legge,

dai casi dati,

jtedones di re et e et utile*, vnlffarcR et In factum,

In lu et In factum conceptae.

azione

si

prendeva nome

estendeva ad

altri

Ma quando

di aclio directa.

nuovi, o a nuove circostanze

di quei casi, appellatasi ulilis; perocch essa era fatta utile in altre condizioni di cose, che quelle prevedute. Tale estensione nasceva

da una

finzione:

perch

altri utilizzasse lazione,

veramente

mettiamo, del proprieta-

rio o dell erede, era supposto eh egli fosse proprietario od erede;

onde

nome di acliones fictitiae (a), ch tali erano senza dubbio riguardo

forma del procedimento, come utiles per la cagione di loro essere
ulililas ) (b). In due modi potevasi concedere per altri casi 1 azione di-

laltro

alla
(

retta,
1

e renderla quindi
)

utile:

quando un principio

legale

pu essere applicato ad

altri casi si-

Gai. tosi. IV. 34-38. g. 34. llabcmus adirne ullcrius generis fictiunes, in quibusdam
formulisi vclul cum is qui ci odialo honorum possessionem pcliil, fleto se berede agii; cimi
ta)

enim

praetorio iure cl non legilimo succedal in locum defuncti, non habel direelas acliones reliq.

(b) Gai. lnst. II. g.

233

g.

4. Inst.

g. 12. Hi, quibus ex successorio cdiclo

de

lid. liercd. (2.

honorum

23.

).

Vtpiani,

tiia

Fragni. XXVIII.

posscssiu dalur, heredes quidem non sunl, seti

beredis loco conslituuniur beneficio practoris. ldeoquc seu ipsi agant, scu

cum

his agatur, Celi -

actionibns opus est, in quibus heredes esse Qngunlur.

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onde se per

mili;
ta,

talis

211

la originaria relazione giuridica oravi un azione diret-

questa veniva applicata utilmente

al

caso simile

(e);

2 ) quando unazione per diritto rigoroso estinta, o non v', acquicausa pu essere data o novellamente ammessa; il che principalmente

avviene per

La

la restituzione in intiero (d).

non stava

distinzione di azioni dirette ed utili

ma

esse,

bens nel

modo

nell efficacia di

della forinola, c propriamente si distinguevano

nella parte media, che appellavasi intendo; laonde questa distinzione valida e necessaria nell

ardo iudiciorum privatorum, poich nel sistema di

Giustiniano tutto fu agguagliato

pu avere che un
lazione nel

suo primitivo rigore, ed

tuzione giuridica
II.

al

modo

significato storico

del giudizio straordinario, non

merc cui sappiamo esser diretta

utile

per

la

larghezza usata in unisti-

(e).

Affine a questa distinzione l'altra delle azioni volgari e in far

cium. Le azioni volgari, iudicia prodita, eran quello, che avevano una
precisa, c determinata forinola gi registrata nell'editto del Pletore. In

factum dicevansi quelle azioni, le quali mancavano di questa determinata

e certa formola ma questa era assegnata secondo il caso pratico c se,

condo

medesimo; e ci per la potest che avea il Prenuova relazione giuridica (f). Geneforma sono in factum, eccetto
quelle le quali non nascono dalla estensione di una determinata azione
fuori della sua sfera ordinaria, ma sono esclusivamente fondate nellequit, come l aedo praescripds verbis.
III. Non bisogna certamente confondere questa divisione con laltra
dell aedones in ius et in factum conceplac. Le prime erano quelle che
avevano una turi* civili s intendo, ossia quelle che affermano la esistenza
le circostanze del

tore di formulare un azione per ogni

ralmente quasi

(c) L. 2. g. 3.

tutte le azioni utili nella loro

de equa ctaquae pluv. (39. 3.). Paul.

Quamquam (amen

dcficiat

aquac

pluviae arcendae actio, manieri oplnor, utilem aclinnem vcl inlcrdictum mihi competere adver,

sus vicinum,

ai velini

aggerem

rcstilucrc in agro cius, qui Cactus mihi

qoidem prudesse polcst,

ipsi vero nitrii nociturus est; liacc aequitas suggerii, el si iure dciiciamur.
rer.

nmot.
(d)

23. 2.

1..

21. pr. de net.

).

Gai. Inst. IV. g. 38.

morti causa don.

39. 6.

).

L. 20. g. de tulelae, et rat. dislraen. 27. 3. L. 30 de

L. 20. de iure
Papiri. Scd revocata pecunia in
19. il.
1.

lisci

fideiussorcin iiheratum utilis actio dahitur.

).

).

L. 21.

pr.

de pracscr. verb.

et in faci, actionib.

Vip. Quotics deficit actio vcl ciceplio, utilis actio vel eiccptio est.
L. 47. g. 1. de neg. gest. ( 3. 3. ). Paul. Ncc refert, di(e) Saviyny,0. C. V. g. 213.
rena quis, an utili aclinnc agat vel convcniatur; quia in eitraordinariis iudiciis, ubi conceptio

formularli in non obscrvalur, haec subtilitas supervacua est,

mavime quutnutraquc actio ciusdem

polesini est, cundemquc habet cITcctum.

(f)

L.

1. pr.

de praes.

et in fact. act.

19. 3.

).

Papiri.

Nonnunquam

evenit, ut cessanlibus

quuni prupriutn numeri invenire non possumus, fafactum appeliantur. Scd ne res ciemplis egeat, paucis agam.

iudiciis proditis et vulgaribus actionibus,

cile

dcscendamus ad

eas,

quae

in

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di

212

relazione giuridica fondata sul diritto civile. Le azioni in factum

una

conccptae sono quelle le quali nella intentio affermano solamente

to,

cosicch questa seconda parte non

si

un

fat-

distingueva dalla demostrazione,

anzi entrambe le prime proposizioni erano insieme fuse. Quelle azioni che

contenevano una forinola perfetta con

la intentio,

che determinava

la

que-

stione di diritto civile rigoroso, erano dette in ius conceptae; le altre

le quali si
e,
il

richiamava lattenzione del giudice non nel

diritto,

ma sul

con
fatto

pecondoch lo trovasse fondato, questi dovea condannare od assolvere

reo convenuto, si dissero actiones in factum conccptae. Ora una certa

corrispondenza tra

quanto

che

factum e quelle in factum conccptae vi in

factum sono anco in factum conccptae, se non

le azioni in

tutte le azioni in

le azioni nascenti dai contratti innominati dette actiones in

viles,

factum ciovvero actiones praescripts verbis avevano una formala in ius conpoich secondo la testimonianza dei fonti si rileva, che tali azioni

cepla-,

avevano una civilis intentio, e che appartenevano alle azioni di buona

non potevano essere se non in ius conccptae (g).

fe-

de, le quali

82

Actionca botino

3.

Gans, Diritto

Iridi lori*, condidioncs.

di Obbligai. Kidclbcrga 1819.

iudicio seu de sirici! iuris, cl

Rom.

fidel,

iud. cvilib.

de

Puchla, Corso delle

bonac

litici

1.

Slcvcr, ile

sommario Itnmanorum
Uachoftn, De

aclionihus, Lipsiac 1822.

de formulis et de rondirlionc, Glling. 1810.

legis aclionihus
Istilla. 3,

163,

269.

Savi'jnt/

Sisl. V. 8-

218.

ss.

Ap-

pend. XIII. XIV.

Le azioni personali si suddividono in actiones stridi iuris o condibonac fi ri ci. Le prime eran quelle, nelle quali pel

cliones, ed in actiones

carattere dell

determinato,

affare

il

del Pretore ed

giuridico in questione che

si

riferiva

ad un obbietto

giudice doveva decidere rigorosamente secondo la formola

i

termini

dell atto

conchiuso, n

gli si

permetteva di deci-

dere altrimenti in via di equit; la sua sentenza non poteva attribuire n

pi, n meno di quello che risultava dallatto e dalla formola che riceveva
dal Pretore, che la determinava in questi termini precisi: dare oportere,

o dare facere oportere. Al contrario quelle

azioni personali, le quali,

na-

da vicendevoli legami, e fondati sul credito e sulla buona fede, laal giudice un potere alquanto pi ampio di decidere la questione
secondo il principio di equit, si appellavano actiones bonac fidei. Quindi

scenti

sciavano

(g)

L. 6. de praescript. verb.

19.

).

Savigny, Sisl.

V. g. 217.

Vangatovi, o.

c.

g. 138.

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nelle prime

213

giudice prendeva a base della sua decisione

il

convenuto secondo

atto giuridico

Un

fede delle parti.

in questa guisa: quidquid

Nm.

l'

obbligo del

e la legge, nelle seconde l'equit e la

espresso nelle parole della forinola

tale carattere era

Ani. Ao. Ao. dare faccre oportet

bona, ovvero quod aequus melius,

Le prime ebbero perci

etc.

acliones, ovvero anche arbitrio

il

ex

fide

nome

bonae

slricti iuris aciioncs, condictiones, iudicia, le altre quello di

di

fidei

(a).

La stridi iuris

aclio nasce da queinegozii giuridici, lobbietto dequali

e che sono conchiusi per una formola rigorosamente civerborum obligalio (slipulatio),c la lilerarum obligalio (c);
obbligazione eh base ad una tale adio strettamente unilaterale. Alincontro se la obbligazione sorge da un contralto consensuale, da un

c un certuni

come c

vile,
1

l'

(b),

la

come

patto, e che fonda unoctio contraria

il

mandato,

il

comodato,

il

de-

ha per obbietto un ncertum, genera un' aclio bonac

posito, e che in fine

fidei (d).

Sulla importanza pratica di siffatta distinzione da osservare, che:

1

La bonac
che

nell affare

il

permette di portare un giudizio pi libero

fidei aclio

fondamento

il giudice non lecome regolarmente avviene nelle

azione, stantech

dell'

gato alle precise parole ed espressioni,

altre azioni (e).

azione di buona fede sorge per motivi pei quali impossibile

adio stridi

intentare un
vi

pel principio di equit

tivi

Verbigrazia quando in un affare giuridico

iuris.

dolo, o violenza, come

il

diritto

prende in considerazione questi mo-

. 43. 44

),

nei giudizii di

buona fede

potr provvedere con la medesima azione del contratto, non

pari nei giudizii di stretto diritto; dalle antiche leggi

no per nulla
(a)

iur.

12- 3.

nuove

considerati, e dalle

Gai. Inst. IV. 47.

Cic. Top.

c. 17.

de

si

tali

si

vi si

potr del

motivi non era-

provveduto con altri mezzi.

off. III. c. 15. Ifi.

17.

L.

5. g. 4.

de in

lit.

).

(b) L. 9. pr.

de rcb. red.

12. 1.

Vip. Certi condictio compclit ci omni causa, ex orani

).

obligationc, ex qua certuni petitur.

(c) Ir. Inst.

de

lil-

obtig.

3. 21.

Sic

lt,

ut hodio, duni quattri non potcsl, scriptum

obligatur; et ei ca nascilur condictio, cessante igitur verborum obligationc.

(dj g. 28. Inst.
stricti

iuris.

Bonae

de actionib. (4. 6
fidei suiti

mandati, depositi, pr

Actionum autetn quaedam bonac

):

fidei sunt,

quaedam

bac: ci cinto, vendilo, localo, conducto, negotiorum gestorum,

socio, lulclac, commettali, pignoralicia, fatniliac crciscundae,

communi

dividundo.pracscriplis verbis, quae de aeslitnato proponilur, et ca, quae ex permulalionc compelit, et hereditatis petitio:

dicia

connumcranda

bonae

(e) L. 99.

bonae

quamvis cniin usque adirne incertum

sit hereditatis petitio, sivc

crai, sivc intcr

bonac

fidei iu-

non, nostra laincn conslitulio aperte cani esse

(idei disposuit.

de V. 0.

45. 1.

).

L.

7.

(idei iudiciis ofTicittm iudicis vaici,

terrogano.

L. 31.

g.

20. de aed. ed.

de negai, gest.

quantum

21. 1.

3. 5.

}.

in stipulationc

Paul

tantundem

nominatila eius

in

rei facta in-

).

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214

Similmente quando in un contratto vi un patto aggiunto, nei giudizii di

buona fede lazione del contratto pu essere diretta anche al paclum adiectum, non cos nelle azioni di stretto diritto, sebbene nel nuovo diritto
si

data una pi mite decisione su ci (f).

3 ) Non minore la differenza in rapporto alle eccezioni; imperocch
permesse solamente quelle eccezioni

nelle azioni di stretto diritto erano

espressamente determinate nella forinola; mentre nei giudizii di buona

fe-

de, in virt di pi largo potere concesso al giudice, questi poteva prendere in considerazione anche le eccezioni prodotte innanzi a lui, e trascurate innanzi al Pretore ( in iure ) (g). d'avvertire per che qui si fa parola delle vere eccezioni nel pi stretto significato della parola, c non di
quelle eccezioni o fatti, i quali annullano ipso facto il diritto di agire del1

attore: poich tali eccezioni

sempre prodotte in giudizio.

4 Egualmente rilevante
)

non erano messe nella

la differenza pel

forinola

giuramento in

ed erano

lite,

ed in

rapporto al punto di partenza per la stima in giudizio; imperocch nelle

azioni di stretto diritto il punto di partenza la contestazione della lite,

mentre nelle azioni di buona fede

Quando

in

gamento, valeva

la condemnatio (h).
di stretto diritto stabilito un luogo di pache lazione dovea essere intentata perfetta-

un negozio

la regola,

affinch fossero eliminate le inconPretore lasciava un arbitraria azione

1 attore invece d intentare

mente in quel determinato luogo; ed

venienze che potevano venirne,
(

actio de eo quod certo loco

),

il

in forza di cui

azione nel luogo designato dall atto civile, aveva la facolt d intenterla
buona fede all'incontro questa nuova azione
non punto necessaria, dappoich ci potr fare il giudice secondo la na-

in altro luogo. Nelle azioni di

tura del contratto stesso

(f)

L. 7. 3. de pactis

(i).

2. 14.

). L.

40. do reb. crcd. (12. 1.

Saligni/, Sisl. VII.

pag. 127.
Etsi non pater cxpcrirelur, sed post mortem
Vip
actioni,
cus filia sola de dote agorct, idem crii diccndum, quum cnim doli exceplio insit do dote
inessc hunc simun m actioni
ut in ccteris bonao lido! iudiciis, pelosi dici, ut et Celso videlur,
(g) L. 21. soluto inatr.

de dote, maxime

si

(h) L.',3. 8- 2.

(21.

ex voluntale

commod.

3.

).

iiiiae

factus

sit.

in stridi, lilis contestatae

L.

3.

de rcscind. vend.

(13. 6.). Vip. In hac actionc, sicut in ceteris

simililer in litem iurabilur, et in rei iudicaudae

Icmpus, quanti res

tempus spcclclur. L. 22.

sii,

de reb. crcd. (12.

18. 8.

bonac

).

fidei iudiciis,

obscrvatur, quamvis
1.

L.

).

4. de cond.

L. 28. de no. ( 40. 2. ).

cliamsi in conde eo quod. certo loco ( 13. 4. ). Paul. In bonae fidei iudiciis,
actio conitrahendo oonvenit,ul certo loco quid praesletur, ex emto, vcl rendilo, ve! deposili
quis slipulalus sit, hac actionc
petit, non arbitraria actio. . 1 Si lamcn certo loco traditurum se

tritr.

(i)

13. 3.

).

L. 7.

Ulendum

erit.

8-

33. lnst. de acl.

4. 6.

).

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215

ANNOTAZIONE
Quali azioni appartengano alla prima classe e quali all' altra controverso; ma
ultime investigazioni a questo proposito ci hanno condotti a seguenti risultati;
1 ) Innanzi tutto da rigettare l'opinione che tutte le azioni fossero divise in
azioni di stretto diritto e di buona fede, mentre in verit questa divisione non si
estende che ad un piccolo cerchio di azioni. Ad esse appartengono solamente quelle
che hanno una formolo in ius concepiti, ne sono per conseguenza escluse le azioni
onorarie e le perseculiones.
Di pi non tutte le azioni in ius concepitele entrano in questa divisione, ma solo
quelle che sono in personal n, c di queste quelle che sorgono da negozii civili, ossia

le

da contralti c quasi contratti.

2 Appartengono per conseguenza al numero delle azioni di stretto diritto:
a ) L azione nascente da una verborum obligatio, o da una stipulazione, e ci
pel carattere rigoroso di questa forma di obbligazione (k).
b Lazione nascente da una literarum obligatio, non esclusa la nuova di Giu)

stiniano

(1).

Le azioni ex testamento tanto nel caso dun legato per damnalionem, quanto
uno sinendi modo (m). Le azioni per un fidecommesso appartenevano certamente
al numero delle perseculiones, e quindi non sono n di stretto diritto n di buona
fede, quantunque materialmente fossero considerate quale libere azioni; donde segue che, in virt della cxacguatio leyatorum et fdcicominissorum di Giustiniano
nell' ultima legislazione, le azioni ex testamento non possono pi essere annoverale
c)

di

tra le azioni di diritto stretto (n),

d La condictio ex mutuo con le altre specie della condictio datonim come la

condictio indebiti, la condictio causa data causa non sccuto, la condictio ob turpem
causam, c finalmente la condictio sine causa.
e ) La condictio ex i niusla causa, la condictio furtiva, e l' actio rerum amotarum (o).
In rapporto a questa ultima azione vi una divergenza di opinioni; c specialmente Ueitnbach di opinione clic questa azione, essendo un' azione avente la formolo in factum concepiti, non pu essere annoverala tra le azioni di stretto diritto,
)

e tutto ci per la L. 2. C. rer. amot.

5. 21.

).

Questo giudizio

stione poco esatto; imperocch dalla legge del Codice citata

che
1

nell' editto pretorio

azione non addiveniva onoraria; se

scorso,

l'

12. 3.

).

3.

L. 103.

de reb. cred.

12. 1.

de V. 0. (45.

1.

Buse. Coni. 5.
(l)

la

legge citata

ci

1'

pr. Inst. de

lit.

ubi.

3. 21.

(m) L. 9. g. 1. de reb. cred.

).

).

).

L.

Ved.

12. 1.

ved. not. (b)

sull
si

azione in que-

rileva solamente,

actio rer. amot.,

avverte che

actio rer. amot., poteva essere intentata durante

(k) L. 9. g.
(

era proposta una formola per

il

con ci

azione in di-

matrimonio con

L. 0. . 4. L. G. de in

un. g. 2. C. de rei ui. set.

5. 13.

).

la for-

lit.

iur.

Cic.

pr

nut. (c).
L. 0. de in

lit.

iur.

12. 3.

).

L.

23. de V. O.

(43. 1.).
(n)

I..

2. C. coin.

(o) L. 2G.

de act.

de legalis
rer.

amot.

G. 48.

(
(

23. 2.

).

).

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 216 che fuori questa circostanza in s quellazione non

armonia questa interpretazione della legge
legge 20 dei Digesti citata, e specialmente con queste parole: rcrwn amo-

mola in factam, a
un'actto in factum;

2 con

la

tarum

stabilirsi,

come

poi sarebbe in

aclio condictio est ?

Finalmente le condictioncs ex lege. Su questo punto si agitata nelle scuole

una controversia per stabilire e determinare simili condictioncs, e ci per un passo
Paolo variamente interpretalo (p). Paolo nella legge unica de cond. ex lege (13.2).
f)

di

cos dice:

Si obligalio lego

nec caulum eadem lego, quo genere

nova introducta

sit,

agendum

est.

actionis experiamur, ex lege

Crediamo che la interpretazione pi naturale di questo passo sia la seguente:

Quando una nuova legge introduce un obbligazione, senza determinare quale speincie di azione vi vada congiunta, l azione sar una condictio ex lege, ossia la sua
senza
tonilo deve essere diretta ad un dare cgm-lerc, o ad un dace facere oportere,
laggiunto di ex fide bona. Poche leggi veramente parlano ili condictioncs ex lege (q)
;

ma non
ex

nea

conchiudeme che, tranne questi

casi,

non

vi siano altre condictiones

da dire secondo allo spirilo della legislazione giustiniale condictiones ex lego le nuove azioni nascenti dalle dona-

annoverare tra
e dal contratto dolale;

di

zioni

ed

vuoisi

lege ; pi giustamente

altre ancora

azione revocatoria per

ingratitudine del donatario;

(r).

controverso se le azioni civili ex dclicto appartengono alle azioni di stretto

(l).
diritto. Alcuni negano questa qualit o simili azioni (s), dove altri 1 affermano
La controversia sta non a sapere se le azioni civili ex delieto sieno di stretto diritto
o di buona fede, ma se entrano come azioni personali in questa divisione. L azione

non pu appartenere alle condictioncs o alle actiones stridi ixiris,

intendo messa nella forinola non diretta al dare o dare facere oporper damnuni decidere oportere ; quantunque, essendo azioni
del medesimo carattere delle condictiones, cio unilaterali, potrebbero esser tratta-

civile
sol

ex

delieto,

perch

tere,

la

ma concepita

te quali azioni di diritto stretto (u).

Similmente altre azioni, perfettamente escluse dalla presente divisione, possono essere considerate come di stretto diritto, o come di buona fede; e la ragione
ne , che tale divisione, massimamente importante per la nomenclatura, e nel tempo
del processo trmolario, allora che il Pretore determinava il criterio del giudice
innanzi al

medesimo magistrato,

(p) Vcil. Gliick XIII.

(q)

trattalo
lutto lo svolgimento della controversia

momento che

nella formolo, dal

se

Vcd. g. 24. Insl. de acl. (4. 0.

stro codice fulgct. L. 2. C. (3. 10), ei

L. 28. ed leg. lui. de aduli.

0. C. de iur. dclili. (6. 30.
(r)

48. 3.

8. 30.

(s)

Savigny,

(t)

Docking,

Quod nostra

menomata d im-

qua duliio procul

).

!.. tilt.

conslitulio indolii qaae in no-

est, ex lege

. 1. C.

de

condicticiam emanare.

L. ult.

g.

licred. pel. (3. 31.

8. 84.

).

L.

0. C.

de dot. proni.

5. 11.

).

).

L.

10. C. de

).

Stai.
I.

dirsi cessata, certo

).

L. 33. g. 3. C. de donai.

revoc. don.

non pu

pag. 337.

V. app.

Num. XX.

p. 377.

de rcb. crcd. { 12. 1. ). Vip. Compclii hacc aclio elioni ex legati causa, et
ex lege Aquilia; sed et causa furtiva per hoc condiclionem condicilur; sed elsi ex Senaiuseonsulto agetur, compatii linee actio, valuti si is cui fiduciaria heredilas rcsliluia esl, agerc vote!.
(u) L. U. g. l.

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217

portanza. Per la qual cosa tutte le azioni che non appartenevano dapprima a questa
divisione dovettero essere trattate alla maniera o di quelle conosciute sotto
di actiones stridi iuris, o di quelle appellale

prima maniera sono incontrastabilmente

bonac

fidei.

ex

le azioni civili

Le

il

nome

azioni trattate nella

abbiamo
buona fede.

delieto, di cui

come azioni di
Vanno in questa seconda categoria le azioni in rein (v): ancora quelle che avevano
una forinola in factum conccpta, e le azioni onorarie, per le quali la libert del giudice era gi posta dal carattere del diritto pretorio. Non altrimenti delle persecw-

gi ragionato; le altre possono tutto essere riguardate

lioncs, le quali

strato

una

venivano in

tali

relazioni giuridiche, per le quali si offriva al

magi-

libera cognizione, indipendente dal diritto stretto (x).

Dalle azioni di buona fede fa duopo distinguere quelle in brnuin et in

aequum

conceptae. In alcune relazioni giuridiche, nelle quali era necessaria una stima per
determinare l' obbietto della obbligazione, il giudice avea per la misura della sti-

grande che nei bonae fidei iudicia: il che veniva nella

espresso: quanti bonum aequum videbitur; e per ci le
bonum et aequum conceptae. Appartengono a
adio rei uxoriue (y) ; ! adio iniuriarum aestimatoria (z);
tale specie di azioni:
l odio sepulcri violati (aa); Yadio de clfusis (bb); l'aclio aedilicia per ferite latte ad
un uomo libero (cc); 1 acl io funeraria (dd).
Il principio di equit che dissolve il rigore del diritto civile, si manifesta anche
nelle azioni come nelle altre materie di diritto. La contrariet delle azioni stridi iuris, e condidiones da un lato, con le bonac fidei dall altro riproducono nel terreno
latitudine ancora piu

ma,

modo

forinola nel seguente

azioni ebbero

nome

di actiones in
1'

dei giudizii

ma

principio rigoroso del diritto civile col pi libero della naluralis ratio ;

il

nel progresso del diritto lo stesso principio che modifica le istituzioni, modera an-

cora

modo

rigore delle actiones stridi iuris, per

il

al carattere pi libero delle

bonac

fidei actiones.

sta ultima vicenda delle condidiones

La condidio era

non

cosi appellata dalla

elio le condidiones si avvicinano

Conoscere particolarmente que-

fuori proposito.

leijis

aclio

per condiclionem,

la

quale do-

veva strettamente adoperarsi per certa pecunia, ovvero per certa rcs; la sua natura
era rigorosa a segno che il giudice doveva decidere n pi n meno che la foratola
(v) L.

rii,

possi!,

is,

esl. Si vero

quanti res esl, id

est,

nec ponisi restiiuere, ncc dolo

ad omnia, site iulcrdicta, site actiones

est, et

trai

6. 1 ). Vip
Si vero non potest restituero, si quidem dolo fequanlum adversarius in iitem sioe ulta laxalionc in infinitum iuraverit,
fccil, quo minus possi t, non pluris, quam
quanti adversarii interfuit, condemaandus est. Haec scnlenlia generatis

68. de U. V.

quo miuus

damnandus

iudicis

iur. (12. 3).

quid rcstituitur, locum habet.

g. 2. Inst.

de

off.

L. 12. g. 3. C. de pel. hcred.

est.

(i)

Savigny,

(y)

L. 66. g. 7.

(z)

11. g. 1.

sol.

mat.

(bb)

L. 3. g.

pr.

).

rem, site in personam sunt; ex quibus arbi7. si scrv. viod.

g. 28.

8. 3.

).

L.

3.

de in

Inst de action. (4. 0.). ved. noi.

lit.

d.

).

24. 3.

L. 82. de sol.

44. 7.

3.

1. ).

de bis qui

g.

46. 3.

).

47. 10.). Vip. Iniuriarum aclio ex bono et aequo,

).

L. 6. 10. scpulc. viol.

de aed. (21.

in

L.

474.

A.

!.. 1.

4. 17.

18. pr. de iniur.

et.

(aa) L. 3. pr.

(cc) L. 42.

Sist. V. pag.

L.
L.
L. 34. pr. de O,

iud.

3. 31.

47. 12.

elf. (

).

0. 3.

1. Inst. si

L. 20.

g. 3.

de aeq. hcred.

2. 2.

).

).

quadr. (4. 9.

).

). Vip. Hate aclio, quac funeraria dicitnr, ex bono et

(
a equo oritar. ved. anc. Cujac. abss. XXII. 14. comm. in Paul, ad cdiclum. ad leg. 9. de cap.
min. in op. orna. V. pag. 161.
Savigny, pag. 92.

(dd) L. 14. g. 6. de relig.

11. 7.

Diritto romano.

28

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218

dare oportere gli dettava; cos Gaio (ee) intende per condiclio quell' azione in personam, la intendo della quale era diretta ad un dare oportere. Secondo la sua origine e la sua natura adunque la condiclio era per un certuni; e perci il nome di
condictio certi. L austerit della condiclio fu temperata probabilmente tra il VI. e
VII. secolo di Roma; e da quel tempo oltre ad una condictio certi si ha una cndiclio incerti.

La differenza mollo rilevante, perocch la prima diretta a somma od oggetto determinato, laltra, quantunque diretta anche al dare, pure non avea cos determinato l obbietto, onde alla parola dare della intendo si aggiungeva 1' altra facere. Dal che consegue differenza importante: che nella condictio certi, essendo tutto
i fatti, non poteva condannare o assolvere il convenuto per quella pecunia od obbietto determinato; nell altra, non essendo confi-

determinato, il giudice, comprovati

nato

obbietto della obbligazione, era lasciala facolt sufficientemente larga al

ma-

Quando sia il caso deli 'una, quando delda decidere secondo la natura delle obbligazioni; e particolarmente:
Nasce allora la condiclio certi quando l'azione ha quei requisiti da noi espo-

gistrato di determinarlo nella sua sentenza.

altra,

1
sti

di sopra, ed diretta solo al dare, essendoch

il facere involge in s un incrcon altre parole dev essere determinato nel quid, nel quale e nel
e la intendo concepita in questa guisa: Mparet, Ani. Ani. Ao. Ao.
ovvero fundum cornclianum, hominem iSlichum dare opor-

te zza. Lobbietto

quantum

((!):

s esterdum decein india,

tere (gg).

Nasce

quando esistono

la condictio incerti,

ma

requisiti fondamentali delle

un oggetto per
buona fede, la intendo
non poteva racchiudere un certum, ma era espressa col dare facere senza laggiunzione ex fide bona, in questa guisa quidquid perct Am. Ani. Ao. Ao. dare facere

condictiones

il

contenuto della obbligazione un incertum

qualsiasi rapporto indeterminato. Per,

come per

le azioni di

oportere, ovvero quidquid oh cani rem.

niam: lege quiilem

Silia cerlae

L. 74. 75. pr. de V.

(fTj

cerlae; certuni est,

Ani. Ao. Ao. dare facere oporlct

quod et

0. (48.

est in stipulalionc,

1.).

Gai. Slipulalionum

ipsa pronnntiatione apparet

pani optimi anphorae centum

homo

quaedam

cerlae sunt,

46. 3.

L. 75. pr.VI/i. ubi

13. 4.

Quum
in

46. 3.

).

Cam-

autem non apparet, quid, quale, quantun-

L. 2.
conf. 42. . 1- de rcb. crcd. 12.
L. 75. g. 8. L. 103. dcV. 0. (45. 1.). L.93. pr. de
1.

136.

conf. L. 29.

).

L. 76.

g. 1.

slipulamur, quidquid te dare [aceri vporlct,

id,

45. 1. ).
. 1. de V. 0.
quod praesenli die duotaiat de-

slipulationem deducilnr, non, ut in iudiciis, ctiam futnrum.

).

in-

ut ecce

}.

(hh) Gai. Inst. IV. 41. 131.

Paul.
belar

sit,

inccrtam esse stipula lionein difendimi est.

de eo quod certo loco

sulut.

qaaedam

quid, quale, quanlumque

Sticbus, tritrici Africi optimi modii centum, vini

(gg) Gai. Inst. IV. 18. 33. 34. 41. 86.

S. 7.

(lih).

pecuniac, lege vere Calpurnia de omni certa re.

aurei decem, fundus Tusculanus,

que

Am.

Gai. Inst. IV- 19. llacc autem legis odio conslituta est per legcm Siiiain et Calpur-

(ee)

Ved. anc. L. 5. g. 1. de usuf. ear. rcr.

7. 5.

).

L.

L- 72. g.

3.

de solut.

35. de servii, praed. urb.

).
L. 22. g. 1.
L. 40. g. 1. de cond. ind. ( 12. 6. ). Marciati. Si pars domus, quac
diem per fdeicommissa relitta est, arserit ante diem fldeicommissi cedcntem
et ea licres
sua impensa refecerit, deduccndam esse impcnsani et lideicomrnisso constai; et si sine deduclionem domum tradideril, posse'in certi condici, quasi plus debito dederit.
L. 3. de cond.

8. 2.

in

caus.

12. 7.

).

dium

tradidcro,

liaris

eam

!..

5. g. 1.

quum

servilutem,

L-

8. pr. de acl. vend. (19. 1.

).

Paul. Si

libi

libcrum prae-

serviens tradcrc deberem, ctiam condiclio incerti compctil mlhi, ut pa-

quam

debuit, imponi.

L.

2. g. 3.

de donai.

39. 5.

).

etc.

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Nelle etnulietiones certi

nem ex

lege Silia

tempi

si

era messa la distinzione,

corrispondente alla legis aclio per condictio-

o per aliata certam

219

(in dagli antichi

se la condictio era per certa pecunia

rem

corrispondente alla condictio ex lego

Calpumia Sulla differenza non si concordi; pretendono alcuni consistere massimamente in ci, che solamente nella condictio diretta a certa pecunia seguisse la
certa condemnatio, nellaltra diretta ad certam rem seguisse una incerta condemnatio (ii|. Questa differenza non ci pare esatta, avendo buoni motivi da credere che anche in questo ultimo caso la condemnatio poteva essere diretta ancora
ad una certa pecunia (jj) piuttosto la differenza rilevante sarebbe, che nella con^ictio diretta alla certa pecunia le parti promettevansi scambievolmente una multa
) .

somma

reclamata da pagarsi dal soccombente a colui che vinceva la lite: mentre nell' altra condictio mancava la spomio pocnalis. Di qui nasce
che solamente la prima prendeva il nomq di condictio certi, ovvero aclio si certum
|

la terza parte della

pctatur, mentre al contrario ogni altra condictio appellavasi triticiaria, poich il frumento fu designato come esempio di una qualunque cosa distinta dalla moneta. Cosi
quest' ultima condizione abbraccia

non

solo la condictio

ad una

rcs certa,

ma an-

la cotidictio incerti (kk).

cora

Altra differenza piaciuta di porre, per interpretare un passo di Ulpiano, il

quale sembra contraddire alla generale teorica, che la condictio certi allora pu essere adoperata, quando giusta la sua natura, abbia per oggetto l'obbligazionc di un

infatti nella L. 9. pr. de II. C. (12.1) scrive: Certi condictio competit ex omni causa, et ex omni obligatione, ex qua certum pctitur, si ve ex certo
contractu pctatur, sire ex incerto. Licci enim nobis ex omni contraclu certum
praesens sit obligatio; caelerum si in diem sit, vel sub condummodo
condicere,

certum. Ulpiano

diem vel conditionem non poter agere .

Per questa legge si fa nascere una condictio certi generale, sulla quale per alnon vanno in niun modo d'accordo. I)a una parto alcuni vanno tantoltre
una condictio generatis in ogni obbligazione, la quale encaso
ogni
in
da ammettere
tra in concorso alternativo con l'azione speciale nascente dallaobbligazionc, qualora
Fattore sia in grado di determinare in un certo il suo diritto; altri al contrari pongono per limitazione, che vi debbano essere i requisiti per una condictio, e che in questo caso allora 1 attore possa valersi di una condictio, anche che F obbielto sia un
incerlum, quando fa che la sua stima non sorpassi quella Fissata dal giudice (11).

ditione obligatio, ante

tro

giuristi

(ii)

Wachtcr, 8ag. 72

Savigny, pag. 612.

L.
Heimbach, credilum pog. 570.
(jj)
peruniam nunieralam petit, illa aclione utitur,

1.
si

pr. de cond. tril. ( 13. 3. ). Vip. Qui certam

certum petelur qui autem alias res, per tri;

ticiariam condiclionem petet. Et gcneralitcr diccnduin est, cas res per Itane aclionem peli, si
quae siut praeter pecuniali! numcratam, sive in pondero, sive in mensura constcnt, sive mohilcs

Quare fundum, quoque per liane actiuncm pctimus, etsi vcctigalis

sint, sive soli.

slipulalus quis

sii, veluli

pag. 622.

PuclUa,

(kk)

Heimbach,

usufruenti, vel servi totem utrorumque praediorum

Islil. .

0 ad Pub. et ad Leg. 9. de K.
identit e connessila, pag. 93.
(Il)

positi

L. 4. 4. 816. 3.

164.

Basii. 11. pag-

(..

de R. C.

E. 47.

44. 2.

).

319 e 593.

ss.

12. 1.

pr. pr soe.

mea

- L- 34.

).

L. 28.

17. 2.

).

de

. 4.

Vip. Scd

intersit.

1. 2.

de O.

sit,

L.
et

A.

5.
(

si

iure.

ad

leg.

12. 2.

).

14

3.

).

cil.,Brackenhoft,

L.

13. g.

ei causa furtiva condiiero

de tutelae act.
44. 7.

sive ius

ved. Savigny,

106. ss.

Gloss. ad pr. lnst. quibus ntodis re

(12. 1.). Cujae. voi. VII. p. 619.

bit pr socio aclio, nisi si pluris

except. rei iud.

Heimbach, credilum pag.

27. 3.

).

L.

1.

de-

cessa8.

de

).

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220

Questa interpretazione c secondo noi poco

esatta.

Non

pu contraddire

si

in varie circostanze di molteplici relazioni giuridiche possono essere fondati

siti

clic

requi-

della condictio, e perci noi troviamo ricordate le condictiones in concorso al-

ternativo con

actio depositi, commodati, pignoratila, mandati, negotiorum ge-

l'

storum, tutelai, pr socio

creto vi siano

(mm), ed

eie.

una

requisiti per

in tutti questi casi vien richiesto

condictio; in questo

modo 6

che in con-

possibile, che

ob-

una condictio, un certuni,

quantunque la obbligazione principale stessa per s un incertum. In questa maniera si pu interpretare la legge 9 citata senza ricorrer ad una novella distinzione
delle condictiones, tanto pi che l' incertus contractus di Ulpiano si rapporta non
all obbietlo dell obbligazione, ma si bene alla forma contrattuale; nessun dubbio
adunque ehcjvi sia un obbietlo certo, ovvero un motivo per la condictio certi, in una
bietto di quella obbligazione, che nasce dai motivi di

obligatio incerta (nn).

Savigny,

Le

V. g. 221.

Sist.

83.

Actioncs arbitraria*-.

1.

Puchta,

azioni arbitrarie, che in

istituzioni g. 168.

niun

modo debbono

quelle di buona fede, hanno la specialit che per esse

nunciava immediatamente

confondersi con

il

giudice

non pro-

ma, esaminato rigorosamente il die convintosene, metteva nella libera volont del conve-

ritto dell attore,

la sentenza,

o restituire

nuto di soddisfare

primo assecondava

la pronunciatici dell arbiler,

attore, p. e. di esibire

oggetto.

era assoluto, se vi

Se

il

si ri-

stimala condanna pecuniaria. Quindi per la inlentio questa forinola era un iudicium, per la condcmnatio invece era un arbitralus iudicis (a). Le conseguenze di questa erano di grande pregiudizio pel convenuto, che non si sottometteva alla volontaria prestazione: in
quantoch spesso andavano oltre di quanto il convenuto avrebbe dovuto
fiutava, seguiva, dietro

soddisfare in forza del primo arbitrato

(mm) Vangcroio,
(a) . 31. Inst.

de acl.

4. 6.

(b), p. e. nell actio quod,

Savigny, o. c.

op. c. g. 139.

(nn) Liebe, stipulazioni pog. 44.

):

voi.

V. pag. 5. 78.

mclus

ss.

Hcimbach, creditum pag. 84.

Practcrca

quasdam

actioncs arbilrarias, id est cz arbitrio

cum quo agitur, adori salir

scrvum dcdal ) conpersonam inveniuntur. In rem veluti

iudicis pendentes.appcllamus, in quibus, nisi arbitrio iudicis is,

faciat,

veluti

rem

restituat, vcl cihibcat, vcl solvat, voi cz notali causa

demnari dcbcal. Sed

islac actioncs

tam

in

rem, quam

in

Publiciana, Scrviana de rebus coloni, quasi Serviana, quac ctiam hypotheraria vocatur; in per-

sonam,
id,

veluti

quibus de eo agitur, quod aut mctus causa, aul dolo malo factum est, item

quod certo loco proinissum

est, petitur:

cuiusque

rei,

de qua actum est, naturai estimare,

(b) L. 68. dei rei vinti. (6. 1

posse resliluerc,

si

):

cum

ad cxhibcndum quoque actio ez arbitrio iudicis

pendei. In bis enim actionibus etcelcris similibus pcrmittitur indici, ez bono et aequo

quemadmodum adori

sccundum

satislieri oporteat.

Vip. qui rcstiluere iussus iodici non paret, conlcndens non

quidem habeat rem, manu

militari officio iudicis

ab co possessio transfer-

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causa
rebbe

sentenza era diretta

la

stato sufficiente

sentenza

nell

il

al

221

quadruplo; mentre secondo l'arbitrato sa-

semplice pagamento; come pure

effetto della

aclio doli era la infamia. Ci era espresso nella forinola

dalle parole nisi restitualur, nisi exhibeatur le quali racchiudono tutto

il

carattere di questa specie di azioni.

2
bonae

La differenza che

tra

che queste due ultime

fidei sta in ci,

e stridi iuris e
rapportano solamente alle
e

le azioni arbitrarie
si

azioni in personam, mentre le azioni arbitrarie possono

comprendere tanto
hanno una dif-

queste, quanto le azioni in rem; del resto queste azioni non

ferenza esatta con

si

le azioni stricti iuris

e bonae

fidei,

cosicch

potessero dividere in stricti iuris, bonae fidei e arbitrariae,

le azioni

ma

molte

buona fede sono nel medesimo tempo arbitrarie.

3 ) La regola generale per determinare le singole azioni, che potessero
avere il predicato di arbitrarie, comunemente riconosciuta in tutte quelle
azioni di

libere azioni, in cui secondo il loro speciale contenuto, applicabile il

suesposto processo. Per la qual cosa, volendo applicare questa regola alle
singole azioni, fa duopo escludere in primo luogo tutte le condiclkmes,

come ancora
lattivit

le azioni civili

ex

delieto, la ragione chiara; in

passiva del giudice in queste azioni mal

rattere proprio delle arbitrarie: restano

le azioni di

buona

quantoch
accorderebbe col caazioni arbitrarie

fede, le reali, e tutte le azioni pretorie, e di queste so-

lamente quelle dirette

ne

adunque quali

nisi exhibeatur

alla restituzione (nisi restituatur),

od

alla esibizio-

(c).

. 84.

3
T. Inst.
(

8. 1.

).

De

Cai.

Lazione e

una

iotcrdiclis

Inst. IV.

il

4. 15.

Degl' interdetti.
).

T. D. De interdictis (43.

138. sqq.( Pue/ila, Corso delle

tur, et

1. ).

T.

C. cod.

g. 169.

corrispondente giudizio non poteva aver luogo, che per

lesione di diritto, invece per rimettere

dere una semplice quistione di possesso,

tuerc,

istit.

il

uno

come decinon essendo in que-

stato di fatto,

pretore,

fructuum duntaiat, omnisque causac nomine condcmnaiio IH. Si vero non potasi resliquidem dolo fccit, quo minus possil, is, quantum advrrsarius in litem sinc ulta laia-

si

damnandus est. Si vero nec potcst rcslituere, n cc dolo fecit, quo

minus possi!, non pluris, quam quanti rcs est, id est, quanti adversarii inlerfuit, condemnandus est. ilaec sementi generalo, est, et ad omnia sive inlerdicta, sivc acliones in rem, sive in
personam snnt, ci quibus arbitralu iudicis quid rcslituitur locum habet.
tione in inlnitum iuraverit,

(c)

Savvjny, V.

g.

221.232

g. 31. Inst.

de

ocl. (4.

6.). L.2.g.l. do in iilem

iur. (12. 3).

Paul. Inttrdum quod intersit agentis, solarli acstimatur, voluti quum culpa non restiluentis vel
non eihibentis punitur; quum vero dolus aut contumacia non restiluentis vel non cjhi beali,
quanti in litem iuraverit actor.

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222

sto caso possibile un azione ed un giudizio ordinario, dove provvedere

con ordinanze, per mezzo di cui ad istanza di una parte ingiungeva all'altra di fare o non fare qualche cosa. Lordinanza in senso imperativo a restituire

e ad esibire dicevasi decretum, quella in senso proibitivo diccvasi

inlerdictum

(a).

Questultimo

nome

fu inteso generalmente ed applicato

ai

tre ordini; sicch si dissero interdicta reslitutoria, exhibiloria, prohi, ilo-

ria

Se

(b).

qualora

si

non faceva opposizione,

la parte contraria

opponesse, nasceva una controversia, a

cessario un giudizio, pel quale

sto caso,

come

si

il

comando e

diffinir la

il

veniva fondamento alla forinola da determinarsi

finito,

ma

quale era ne-

divieto del Pretore di-

al giudice;

non doveva investigare

parte contraria avesse o pur no operato contro

detti

era

dava un giudice od un arbitro. In que-

facile provvedere,

nel decidere la controversia

tutto

onde questi
non se la

altro, se

editto. In ci gl inter-

erano riguardati come azioni, con la differenza solamente della forma

del processo.

erano simplicia e dupicia, coi primi

Glinterdetti

il

Pretore

si

di-

rigeva ad una delle parti e comandava o vietava qualche cosa; nei duplicia poi

si

dirigeva ad entrami, in

modo che ognuna

di esse poteva nel

medesimo tempo essere attore e convenuto (c). Nei primi poteva darsi uno
due processi, cumpoena o sino poena. La procedura cumpoena
l attore provocava il convenuto a promettergli una
somma, se si provasse che egli avea operato contro leditto pretorio sponsio ), ed allincontro il convenuto lo chiamava ad una reslipulalio pel fatto
contrario, cosicch per la scambievole promessa entrambi ottenevano una
di questi

consisteva in ci che

forinola diretta alla sponsio, o alla reslipulalio. In questa azione

il

giu-

dice indagava se la base di questa doppia stipulazione esisteva, ossia se

una
poi

delle parti avea realmente operato contro

si

editto pretorio. Affinch

raggiungesse lo scopo negl interdetti restitutorii ed

tore alla forinola della sponsio aggiungeva la

domanda

esibitorii, lat-

della restituzione

(a) Cai. Inst. IV. 139. 146.

Pr. Inst. ite interdici. (4. 18.). Sequitur, ut dispiciamus de
interdictis, seu actionibus, quac pr his cxerccntur. Erant miteni interdicta Cormao aut conccpliones verborum, quibus practor aut iubebat aliquid fieri, aut fieri proliibebat. Quod lune

maxime

faciebat,

cum de

possessione aut quasi possessione inler aliquos contcndcbatur.

1. Inst. h. t.: Summa nulem divisio inlcrdiciorum hacc est, quod aut prohibitoria
. . Sunl lamen, qui putant, proprie interdicta ea voquae probibitoria sunt, quia inlcrdicerc est dcnunliare et prohibcre; exhibiloria autem et
reslitutoria proprie decreta vocari: sed tamen obtinuit, omnia interdicta appcilari, quia inler
duos dicuntur.

(b) g.

sunt, aut reititutoria, aut exhibiloria

eari,

(c) g. 7. Inst. h. t.:

Tenia

plicia. Simplicia sunt, veluti in

divisio interdictorum haec est,

quibus

par utriusque liligatoris in his conditio

sed unusquisque lam

rei,

quam

quod aut limplicia sunt aut dii .... dupicia vocanlur, quia

alter aclor, alter rcus est,

est,

ncc quisquam praccipue rcus vcl actor inlelligilur,

actoris partes sustinet.

Ved.

Gai. lust. IV. 187-170.

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223

ed esibizione della cosa; qualora la restituzione od esibizione non seguisse, il convenuto era condannato al prezzo della cosa.
Nella procedura sine poena le parti comparivano innanzi al magistrato domandando un arbiter, ed il Pretore dava loro una formula arbitraria, per mezzo della quale il convenuto era condannato ad una somma
determinata in caso che non volesse restituire o esibire la cosa. Questa
procedura era applicabile solamente

agl interdetti restitutorii

ed agli esi-

bitorii.

Negl' interdetti duplicia avveniva un altra procedura: in

stione, in cui

entrambe

volevano per s

le parti

decidere chi dei due dovesse ritenere

il

il

una que-

possesso, facea mestieri

possesso medesimo,

il

che dava

godere provvisoriamente di una cosa durante il processo.

Questa facolt era data a colui che sotlomeltevasi ad una pena mag1 esito del processo
fosse a lui contrario. Se 1 esito del

la facolt di

giore in caso che

processo era contrario

si

al

maggiore offerente nella

licilalio fructus, questi

obbligava civilmente a questa fructus stipulalio in forza della quale la

somma convenuta, e la restituzione della cosa

con frutti raccolti, e la somma convenuta era la pena. Se si decideva in
favore di costui, allora condannava laltro alla summa sponsionis e restiparte contraria chiedeva la
i

pulationis assolvendo

il

primo.

Nel diritto giustinianeo in cui pi non vi ha vestigio di questa pro-

cedura,

gl

sono azioni personali dirette a decidere una relae determinare cos la base di un giudizio diffinilivo di diritto

interdetti

zione di fatto

posscssionis causata habent

), ovvero dirette a difendere un diritto macausam habent) (d). Questi concorrono in alcuni casi
medesimo diritto, e vengono riguardati sempre come
mezzi provvisorii; poich dopo la decisione si pu produrre in giudizio
la medesima questione con 1' azione, la quale opera una decisione dilfi-

teriale [proprietatis

con

le azioni del

nitiva.

Gl interdetti possessorii si

distinguono in interdicta retinendae,

recuperandole, et adipiscendae posscssionis-,

un

atto turbativo di possesso,

primi valgono a far cessare

secondi a ricuperare un possesso per-

duto, gli ultimi finalmente a conseguire un possesso che prima non

aveva
Nam

si

(e).

(d) g- 8. Inst. h.

t.

De ordine

supervocaum
qualia sant hodie omnia iudicia ) non

et relcrc Clini interdiclorum

quolies crtra ordinem ius dicitur

inlerdiclum, sed perinde iadicalur sine ioterdictis, atquc

dita fuissel.

L. 3.

L. 1. 8- 3. b.

t.:

4. C. h.

t.

L. 17. A. de act.

Vip. Interdicta omnia licei in

si ulilis actio

cmt.

4. 48.

).

est ncccsse reddi

ei causa interdicta red-

L.

rem vidcantur cenccpta,

est bodi dicere.

ri

2. 8- 1- 3.

tamen

li.

t.

ipsa persona-

li sant.
Sequcns interdiclorum divisi hacc est, quod quaedam adipiscendae
possessioni s causa comparata sunl, quaedam restituendae, quaedam recuperandae.
!e) 8-

2. Inst. b. t.:

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224

85.

6 Aetlonr
)

rei perseentoriae. pocnalca,

mix Ine.

Le azioni dirette al mantenimento del patrimonio possono differire in ci, che alcune tendono solamente a garantire Io stato del patrimonio; altre pretendono qualche cosa di pi. L' azione diretta a rimuovere il danno ingiusto sofferto da una parte, ed il guadagno illegale dall' altra, cos che le due [irti ritornano nello stato antecedente alla violazione, n ve cambiamento nel loro patrimonio, appellasi rei persecutoria.
2 Avviene alle volte in alcune circostanze che alla violazione del
1

diritto tien dietro un altra

conseguenza pi pregiudizievole qual la

pena; cosicch colui che viola un

diritto,

pu

in seguito addivenire pi

povero di quello eli era prima della violazione, e lattore pi ricco; in altri termini succede un cambiamento nei patrimonii delle due parti; quelle
azioni
tligere

adunque che sono unicamente dirette a conseguire il dippi ed inuna pena a colui che violava il diritto, sono dette per questo

poenales.

3 ) Finalmente quando l azione diretta e a ristabilire lo stato del

patrimonio anteriore alla violazione, ed ancora ad infliggere una pena al

conseguentemente a diminuire il patrimonio del condannato

ed aumentare quello del vincitore nella lite, si appeller mista.

violatore, e

In queste ultime azioni la pena pu valutarsi o

sull

azione stessa

del convenuto o sullarbitrio dell'attore, in quantoch questi nel processo

nell' intentare

niaria

azione, egli stesso apprezza

il

danno, o

la

pena pecu-

(a).

(o) Savigny, Sist.

V. g. 16. 18. Insl. de act. (4. 0.): Quaedam adioncs rei persequcndac
gralia compararne sunt, quaedam pocnac perscquendac, quaedam miilae sunt. Rei persequendac causa comparatae sunt omnes in rem actiunes. Earum vero adionum, quae in personam
sunt, line quidem, quae e contraclu nascuntur, fere utnncs rei persequendae causa compararne tidcnlur
Ei malelieiis vero proditae aclioncs aliae tantum poenac persequendae causa
comparatae sunt, aliae lam pocnac, quatti rei perscquendac, et ob id mistaesunl.
.

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225

Estinzione

III.

azione.

86 .

.
i

dell

Estinzione per morte delle parti.

T. Inst. de perpet. et temp. et. etc.

12.). T. C.et

(4.

tnm heredes conveniatur (4. 17.). Savigny,

com. di GhQck XLIII. pagine 8. 11.

Sist.

deliclis

defunetoram quan-

MMtnbruch,

Continuai, del

Le azioni

dirette a tutelare i diritti, essendo diritti per s stesse,

questi, si trasmettono tauto riguardo all attore, quanto al convenuto; esse non si estinguono per morte delle parti, ma con la successione
si trasmettono nelle persone degli eredi, onde la massima actiones
tran-

come

senni ad heredem et in heredem, ossia le azioni

si

trasmettono attivamente

e passivamente agli eredi. Da questo principio nascono

le seguenti ecce-

zioni.
1

Per

le azioni

riguardo

all

attore, si

comprende d s

che

stesso,

quando il diritto a cui tutela sta 1 azione, si estingue esso stesso con la
morte del subbietto, 1 azione ancora estinta, ed impossibile una trasmissione di essa agli eredi. Questo

il caso de diritti di famiglia, delle

servit personali, dei privilegia personae, di alcune relazioni di contratto
p. e. di societ, di mandato, ecc. Oltre a questi casi sono escluse dalla

trasmissione attiva le azioni popolari, poich queste non appartengono,

prima

della

litis contestatici, alle

come

colt di entrare

cittadino e

dette acliones

ex

morte del suo antecessore,

la

convenuto non

al

lha

come

(a);

si

trasmettono

le azioni

popolari

(bj,

delieto, e proprio nella seguente maniera:

negata

azioni di patrimonio, e se lerede ha fa-

dopo

e finalmente sono ancora escluse le cos

vindictam spirantes (1).

meram

Riguardo

le azioni

attore

non come erede

la trasmissione dellazione

mere poenalis anche quando

la eredit si

veramente accresciuta pel delitto; poich in luogo dellazione

penale, avvi lazione rei persecutoria che pu essere adoperata (c). Tutte
(a)

L.

8. g. 5.

de his qui effund.

9. 3.

).

Vip. Ilaec aulem aclio, quac competi! de eflu-

sia et deieetia,

perpetua est, et hcredi compelil; in heredem vero non dalur. Quac aulem deeo
competit, quod iibcr periisse dicctar, intra aunum dunlaxat compelil neque (in heredem, sed

nec heredi similibusque

popolar, act.

47. 23.

(b) L. 7. 8.

annum

personis,

nam

est poenalis et popularis.

conr. L. 7.

pr. g. 1.

de

).

eod. Vip.

Omnes popularcs

acliones neque in haredes danlur, neque supra

extenduntur.

(c) g. 1. Inst. b. t

heredem non competere,

g. S. 13.

Est

romano.

enim certissima

velati furti vi

de his qui cITund.

Diritto

9. 3.

).

iuris rcgula, ex matefcis poenales acliones in

honorum raptorum, iniuriarum, damni

L.

1. pr.

de privai,

dolici.

47. 1.

iniuria.

!..

8.

).

29

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per che

le volte
l

azione rei persecutoria, essa

ma solo

trasmette passivamente,

pingue per opera

tata pi

226

azione penale sola, senza che le si possa surrogare

si potr usare contro gli eredi, ossia si
per quella parte di cui l'eredit diven-

dell atto illegale (d).

b ) Nelle azioni rei persecutoriae ex delieto vi la regola generale

che possono essere dirette contro l'erede solamente in ragione della parte
di cui la eredit se arricchita a causa del delitto, e lapplicazione di queda una quantit di passi (e); tranne per la consono obbligali in solidum (f).

sto principio viene chiarita

dictio furtiva, in quantoch gli eredi

per

Nelle azioni miste bisogna riconoscere le medesime regole che

le rei persecutoriae, salvo

quando accanto ad

un azione mista vien

data una rei persecutoria, come ci avviene nellazione vi bonorum rapto-

rum, accanto
tere

meramente
3

non
dalla
si

la

condictio furtiva di un carat-

rei persecutoria (g) (2).

Tutte queste eccezioni, per mezzo delle quali le suddette azioni

si

quale viene data anche

alla

trasmettono passivamente agli eredi, sono di nessun

litis

da questo punto

contestatio, e

(d) L.

eum

5.

pr.

de calumniat.

3.

(h) (3).

Vip. In hercdpm autem com petit in id

).

pervenii. Nani est constiiutum, turpia

quod ad

lucra heredibus quoque extorqueri, licet criniina

extinguanlur; ut pula ob falsum,vel iudici ob graliosam senlcnliam

bitur, et si quid aliud

momento

senza eccezione di sorta

le azioni

trasmettono attivamente e passivamente agli eredi

daium

et heredi extorque-

sedere quaesitum.

(c) L. 16. g. 2. quod. met. caus. ( 4. 2. ). Vip. Ilaec actio heredi celerisquc successori bus
(g)
datur, quoniam rei habet persecutioncm. In hcredem autem et cetcros in id, quod pervenit ad

eos, datar non iminerilo; licet

enim poena ad beredem non transeat, altanicn quod lurpitcr vcl

resrriplum, ad cotnpcndium lieredis non debet pertincrc.
L.
4. 3. ).
L. 4. g. 6. de alienai, iud. ( 4. 7. ).
L. 16. de
(
Vip. lulianus autem in heredem iudicis qai litem suam fccit, putat actionem com-

sedere quaesitum
17. g. 1.

L.

iud. (5. 1.).

petere.
8. 5.

si

Quae sententia vera non est,

mcns. fals. mod. (11.6.).

10. de reb. aucl. iud.

43. 16).

L.

15. . 3.

(f) g. ult. Inst.

L.

42. 5.

quod

).

vi

L.

g. 5.

L. 52. de R

9. g. 2.

de

11.

43. 24.

qui in fraud. crcd.

). L.

delie. (4. 1.

44. de R.

).

L.7.

I.

42. 8.

50. 17.).

g. 2.

V.

trib. act.

20. g. 8. de opcr. nov. nunt. (39. 1.

L.

de obi. quae ex

et a mullis notata est.

L. 7.

g. 1. quod. fals. tut. (27. 6.).

est, ut est et

26. de dolo inalo

).

).

6. 1.

14. 4.

L. 9.

). L.
).

3.

L. 9.
L.

g. 8.

L. 1. g. 48. de vi

L. un.

C. h.

t.

L. 9. de cond. furi. (13. 1.).

L. 2. g. 27. vi bon. rapi. (47. 8-). Vip. Hacc actio heredi ceterisque successoribus dabilur; ad versus heredes autem vel cetcros succcssorcs non dabilur
quia poenalis actio in eos
,

non datar. An tamen in id, quod lurupletiores

ideo Praetorem non esse pollicitum in heredes

facti su ni, dari debeat,

in id,

videamus. Et ego puto,

quod ad eos pervenit, quia pulavil

saffi-

cere condictionem.
(h) g. 1. Inst. h.

bus causis

Omnes

lites

t.

L. 26. 58. de O. et

A.

44. 7.

).

Callistr.

Sciendum

con lesta tas et in heredem similesque personas transire.

L.

est

ex omni-

139. de R.

I.

Gai.

acliones, quae morte aut tempore percunt, semel inclusae iudicio salvae permancnl.

L. 164. eod.

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227

.t (VOTA ZI OSI
Sulle azioni qnalifcate per vindictam spirantes, le scuole non sono di acci conviene considerare qualche caso speciale di queste azioni :

(I)

cordo, onde
1

posta

L actio iniuriarium, che puossi chiamare

generale di sopra esposto

al principio

2
segue

Lo

stesso

si

il

tipo di questa classe, va sotto-

(i).

factum de calumniatoribus

dica dell actio in

come ancora

(k):

la stessa regola:

La querela inofficiosi testamenti e inofftciosac donationis.

4 Le azioni diretto contro l' ingrato, e propriamente l'azione per mezzo
3

il

donatore va contro

padre per

Il

che l'un coniuge ha contro

diritto

di cui

donatario ingrato. Cosi ancora

il

la rivocazione in servit del liberto,

1

1'
azione del patrono c del
o nella patria potest del figlio (1).

altro per

mancanze morali

(m).

L actio septderi violati (n).

Qualche dubbio

de morluo inferendo, e propriamente per un

passo di Gaio, in cui questo giurista afferma che quest' azione non si pu trasmettere n attivamente n passivamente agli eredi, quantunque vi sia fortemente a maravigliare di ci; poich con questa azione si pu sempre conseguire un interesse
7

pecuniario.

sta

dam hanc

cilur; certe

1acfio

passo in questione cosi suona:

Il

Unde minor, quare

per

constare videatur, neque heredi, ncque in heredem dan-

actionem; nani, ut npparet, pecuniariae quantilatis ratio in

perpetuo ea intcr ipsos competit. L. 0. de

rei.

11. 7,

eam dedu-

).

Molti antichi e qualcuno de'giuristi moderni vorrebbero interpretare in modo che

le parole finali di

Gaio avessero questo

significato: al contrario lazione

essere intentata dagli eredi e contro gli credi

sere accettata,

sia

(o).

pu sempre

Questa interpretazione non pu essia perch non neces-

perch grammaticalmente impossibile,

saria; la ragione dellapparente contraddizione sta piuttosto in ci, che questa azio-

ne
alla

simile all'actio septderi violati; in entrambe

memoria
8 Sono

del trapassato, e

sottoposte al

un uomo
selvaggi

13. pr. de iniuriis

si

in

I,.

lite

47. 10.

l'

insulto fatto

per ferite fatte ad un

uomo

libero

(p).

da animali

3. 0.

).

iniuria farla sii; nani ncc hic heredi

3S. 2.

).

L. 2. g.

eam pecuniam, quam dcfunclus

1. soluto

Coni

10.

8. SO.

matrimonio
fin.

24. 3.

de scpulc.

noi. 88. 00.

4.

Gai. Hacc actio heredi

L. 1. 7. 10. C. de revoc. donai.

(m) L. 15. g.
(n) L. 8. Un.
(o) Gliick,

Vip. Iniuriarnm actio ncque heredi, ncque in heredem

).

meum

meo iniuriarnm

contestata hanc actionem etiam ad successores pertinere.

32. pr. ad leg. Falc.

L. 4. de ralum.

ei debet, quoti

servum

actio da tur; semel autein

(l)

cerca vendicare

principio lacfio de effusis per ferite fatte ad

(q).

(i) !..

(k)

si

interesse pecuniario questione secondaria

libero, e le azioni edilizie

datar. Idem est, et

28. eod.

medesimo

vini.

de

coll.

37. 6.

L.

).

quidem non competit, quia suiBcere

dedii, rcpeterc palesi.

).
).
(

47. 12.

).

.fuhlcnbruch, cessione pag. 300. ss.

ameni funeri leslaloris vel cadaveri

lit iniuria, sj quidem post adilam heredilatein fat, dicendum est, heredi quodammodo faclam;
semper enim heredi interest dcfuncli'cnslimationem purgare.
L. ult. sepulc. viol. 9.10. ).
Puchla, comp. g. 88. not. c.
(p)

Ved. L.

1. g. 8.

de

iniur. (47. 10.). Vip. Quoties

(q) L. 3. g. 3.

de bis qui effund.

9. 3.).

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.
1

(2)

controverso se

ancora per

SJ28

non trasmissione contro

principio della

il

Due

iacea colpevole di dolo.

opinioni tengono

il

campo

cuni fondandosi sopra qualche passo opinano, che

eredi valga

gli

nascenti da contratti e quasi contratti in caso che

le azioni

il

defunto

si

di questa controversia; al-

erede obbligato solamente in

con pi ragiono vorrebbero che lerede
l'

quanto addiviene pi ricco (r); mentre altri

similmente come il testatore fosse obbligato in aolidum. Imperocch sarebbo inecho risponsabile di qualunque colpa commessa dal pre-

splicabile, corno l'erede,

decessore, non sia poi risponsabile de) dolo e delia colpa lata; oltrech vi sono molte
leggi in favore di quest ultima opinione
(3)

Un

(s)

passo di Paolo sembra contraddire

al

principio

azioni penali si trasmettono agli eredi; ed

testatici le

che

sommo

il

solo

dopo

giurista

la Ulis con-

rammenta

co-

stituzioni imperiali giusta le quali le azioni penali trapasserebbero agli eredi, si vi-

rus conventus fuerit. L. 33. de 0. et act. (44. 7. ). Constitutionibus quibus osten ditur, heredes poena non teneri, placuit, si vivus conventus fuerat, eliam poenae
persecutionem trasmissam videri, quasi lite contestata cum mortuo.

Da

questa legge alcuni fermamente credono, che, secondo il diritto novissimo,

comunicazione dell azione, affinch le azioni penali potessero pas-

sia sufficiente la

sare agli eredi

Una

|t).

contraddizione in questa teoria non possibile, n

si

pu

accettare una modificazione per diritto imperiale, dappoich nel Codice Diocleziano

e Massimiano nella
niano nel g. 1 Inst.

C. de

leg. un.

h.

t.

delict. def. (4. 17

in ci, die Paolo in questo luogo

una pena

di

non che

nominano espressamente la litis

fiscale, la

non parla

di

lo stesso Giusti-

contcstatio;

Comunemente

sato di conciliare questo passo con tutta la teoria.

ma

),

onde si pen-

larmonia

si

trova

qualunque azione penale ordinaria,

quale era menata innanzi da un impiegato fiscale extra

ordinem, ed in cui per costituzioni imperiali la comunicazione dell azione era surrogata alla litis contestali, che in questo caso non poteva aver luogo (u). Ora si potr avere questa opinione per determinare 1 originario pensiero di Paolo; ma que-

non

sta interpretazione

vale nella legislazione giustinianea

in cui tutti

giudizii

sono straordinari i; molto pi vera da tenersi la opiuionc di coloro, che applicano

il pensiero di Paolo ad un caso speciale, il quale quasi eccezione alla regola gene-

e conchiudendo dicono, che punto di trasmissione per le azioni penali resta

e la litis contestal azione stala intentala

rale;

sempre la litis contestati ma quando

ti differita per colpa del defunto,

quasi

come

colpa

(v).

(r) g.

compelil,

1.

Ins

quum

h. t.

(s)
).

L. 10. pr. com. div.

Pomp. Ex

I.

ad heredem eius

nitrii

ex eo dolo pcrvenit-

'

).

10. 3.

).

L.

7. g. depos.

16. 3.

).

L. 12. de 0.

et A.

(44.

negoliorum geslorum ob doluto malum deI.. 121. g. 3. de V. O. (43. 1. ).

L. 167. g.

depositi, et mandali, et tutelar, et

functi heres in solidum tenetur.

2. de R.

trasmette contro agli eredi di lui,

Aliquando tamen eliam ei coolractu aclio conira heredem non

27. 7.

si

e contestata sarebbe se non fosse stata la

leslator dolose versatila sii, et

L. 8. g- 1. de ftdeius.

7.

azione

la lite fosse slata contestata,

80. 17.

).

I,.

49. eod.

Vip. In contraclibus successores ex dolo eornm, (quibus) successerunt,

non tamen in id, quod pervenil, veruni etiam

parte, qua beres est.
L. 182. g. 3. eod.
(t) Clock VI. pag. 196.

in solidtun tenetur,

(u)

ClUek, pag. 137.

(v)

V. 0. Kanjerow, o.

Savigny, VI.
c. I. p.

boc est uousquisque pr ea

p. 19.

148.

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 229
87

Ealimlonc

dell'

alone per prescrittone.

T. Inst. de perpet. et lempor. ctionibus {4. 12.)

annor.

(7.

39.). Eod.de annali eiceptione

Quando unazione

si estingue,

T.C. de praescr.

Italici, etc. (7. 40.

perch

XXX. voi. XI.

).Savigny,

Sisi. v.J.

lattore trascur di usare

il suo
tempo determinato dalle leggi, si dice che l azione
La prescrizione uno de' pi savii istituti del diritto romano,
e viene giustificata da molte ragioni: innanzi tutto le relazioni giuridiche

diritto di agire nel

prescritta.

avrebbero continuamente un incertezza senza la prescrizione, la quale

circoscrive in un tempo determinato quella incertezza, e le relazioni giu-

un carattere certo e difiinitivo, che qualunque eventuanon pu distruggere. Questa certezza vien data dalla presunzione di
il diritto, del quale l' attore vuol far uso dopo il tempo dalla

ridiche acquistano
lit

legge che

legge determinato, sia gi estinto; imperocch

non avrebbe trascurato

si

suppone che

interes-

uso della sua azione per tutto il tempo, in

suo diritto non si fosse estinto per una circostanza qualunque, che dopo questo tempo impossibile provare. In
questo caso senza l istituto della prescrizione tornerebbe qualche volta
sato

cui corre la prescrizione, se

il

impossibile far prova della soddisfazione di un debito, essendosi forse

sperduti

documenti o essendo morti coloro, che ne potevano far valida

testimonianza. Finalmente, poich

il

diritto dintentare l'azione sta nellar-

bitrio dell attore, questi potr in alcuni casi, col rimettere luso del
diritto

ad un tempo molto lontano, rendere

diffcile la

pruova, come p.
l

e.

suo

difesa del reo con-

venuto, poich, senza colpa di quest ultimo, possono far difetto

mezzi di

per morte di testimoni. Tale sconcio ovviato merc

istituto della prescrizione [a).

Affinch unazione potesse prescriversi sono necessarii

quisiti

seguenti re-

Fa duopo innanzi

che lazione fosse naia; in generale lazione

dicesi nata, quando il rapporto col possibile convenuto in concreto di tal
fatta, che l intentare l azione contro di lui non incontra ostacolo legale.
I.

tutto

Per la qual cosa da far distinzione tra azioni reali e personali: quelle
sono nate non prima che avviene la violazione del diritto; queste nascono
non appena il diritto stesso, che n fondamento, viene stabilito. Onde
un' azione reale non potr mai esser considerata come nata, quando si
stabilito il diritto reale, perch prima che questo diritto non fosse violato
()

Savigny,

I. c. fi.

237.

Ved. Appendice VII.

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230

possibile convenuto, n avvi possibilit legale di far

uso
La prescrizione adunque della rei vindicatio
non potr mai cominciare a decorrere prima che un altro non si trovasse in possesso della nostra cosa, e non contraddicesse al nostro diritto di propriet col non riconoscerlo: cos il fittaiuolo, il comodatario
non

conosce

si

il

della propria azione reale.

p. e.

cominciano a prescrivere contro

d allora

la rei rindicalio del proprietario, solo

che cominciano a possedere in proprio nome

un azione di vendita, di mutuo, di deposito nata e

(b).

Al contrario

incomincia a pre-

non si tosto il contratto perfetto; poich da questo momento

attore non incontra difficolt legali ad intentare la sua azione (c).
In altre azioni personali la prescrizione non pu incominciare dal

scrivere,
1

momento che

si stabilito

estinto

il

il

diritto

che

fondamento; cos p.

e. actio

personam directa non pu essere usata prima che

piijnoraticia in

si

debito fondato sul pegno, e per conseguenza la prescrizione

sia

non

pu cominciare a decorrere prima di questo tempo. Lo stesso si dica pel

comodato, imperocch, nascendo questa relazione giuridica dall' uso determinato di una cosa, non pu essere stabilita n lazione, n la prescrizione prima che l uso non sia perfetto.
II. Il secondo requisito, affinch un'azione si potesse dire prescritta,
il decorso del tempo stabilito dalla legge. In generale il tempo determinato dalle leggi, aflinch unazione fosse prescritta, di 30 anni eccettuata
Yaclio hypolhecaria che si prescrive in 40 anni; tutte le azioni clic si prescrivono in questo spazio di tempo si addimandano azioni perpetue. Ma
oltre di queste azioni, che sono generalmente prescritte in 30 anni, altre
ve ne sono le quali hanno un tempo mollo pi breve, e per conseguenza
mestieri distinguerle a categorie.
1

Per

nascenti da

la longi temporis praescriptio le azioni di propriet e quelle

un

diritto reale (speciales in

rem

actioncs) dovevano prescri-

versi in 10 e, in caso di assenza, in 20 anni, purch

getto potesse provare avere
il

giusto titolo e la

buona

requisiti per

il

possessore dell'og-

usucapione necessarii, cio

fede.

2 ) Le azioni pretorie tutte secondo Gaio (d) si dovrebbero prescrivere in un anno, ma secondo una determinazione pi precisa di Paolo ed
Ulpiano questa regola vale per

(b) L. 2. 7, C. de praes.
(c)

(d)

L. 91. g. 1. de solus.

le azioni

30 ann. (7. 39.

(

16. 3.

ex

delieto ; sicch le azioni pe-

).

1. g. 22. dcposil. (16. 3.).

Ved.

annoi, pag. 234.

Gai. Inai. IV. 110. 111. Quo loco admnnendi sumus. eas qtiidcm actiones, i|oae e lege

senatusve consult* proficiscunlur, perpetuo solere praetorem accomodare

propria ipsius iurisdiclioue pendent, plerumquc intra

annum

dare

eas vero quac ex

pr. Inai.

de perpet. act.

(4. 12).

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 231
un anno

nali tutte indistintamente si prescrivono in

manifesti

eccetto

aedo

furti

(e).

Le azioni

si

prescrivono in un tempo pi lungo, quando questo sia

statuito dalle leggi per privilegio di persone.

Appartengono

al

numero

delle persone privilegiate:

impuberi contro quali non v prescrizione, ossia le azioni

non si prescrivono mai durante la impubert (f).
2 ) I minori sono privilegiati in ci, che le azioni temporali non si
prescrivono contro di loro; ma le perpetue vanno soggette alla comune
1

Gl

prescrizione

(g).

3 ) Le chiese secondo due Novelle di Giustiniano escono dalla regola

generale e le azioni contro di loro si prescrivono in 40 anni, eccetto le

meno

azioni che si prescrivono in

Il

di 10 anni (h).

Fisco, pel quale bisogna far distinzioni tra azioni penali

azioni pei beni patrimoniali, ed azioni per imposte. Le prime

vono
bili

in

20 anni,

le

seconde in 40, e

le terze

si

fiscali,

prescri-

sono dichiarate imprescritti-

(i).

(e)

amol.

(f)

L. .38. pr. de 0. et Act.

28. 2.

44. 7.

).

L. 3.

8- 4.

nautae (4. 9.

L. 31. g. 8. rer.

).

L. 3. h.

t. (

7. 39.

):

Theoi. Sicut

in

rem

speciales, ita de universitate ac personales

actiones ultra tragiala annoruiu spalium minime prutendantur. Sed

ai

qua

rea, ve) iua aliquod

puatulelur, vel persona qualicumque aclione Tei pcrscculione pulsetur, nihilominus crii agenti

30 annorum praescriptio mclucnda. Eodem otiam iure in eius persona valente, qui pignus vel
hypothecam non a suo debitore, sed ab alio per longum tempus possidente nititur vindicare.
S- l.Quaecrgo ante non mutae sunt actiones, triginta annorum iugi silentio, ex quo iure competere cooperimi, vivendi ulterius

quoddam,

licci

non habeant faeullatem.Nec suRciat precibus oblatis speciale

per annotationeni, promeruisse responsum, vel etiam in iudiciis allegasse: nisi,

allegalo sacro rescripto, aut in iudicio postulatone deposita, fuerit subsecula per exsccutorem

conventio: non sexus Tragittate, non absentia, non milita centra hanc legem defendenda, sed

quamvis sub tutoria deTcnsione consistat, buie eximcnda sanctioni.

Nani cum ad eos annua pervenerint, qui ad solleciludinem pertinent curatoris, necessario eis,

pupillari actate dunlaiat,

simililer ut aliis,

annorum

triginta intervalla servanda sunt. g. 2. llae

aulem actiones annis

tri-

ginta continuis extinquantur, quae perpetuae videbantur, non illae quae antiquis temporibus
liniitabanlur. g. 3. Post

hanc vero lemporis dclnilionem

nulli

movendi ulterius facultalem pa-

tere censernus, ctiamsi se legis ignorantia excusare tcntaverit.

(gl L. ult. C. in quib. caos.

2. 41.

).

luti.

Sancimus favore imperfectae

aetatis, exceptio-

nem non numcratae pecunlae ab initio minoribus non curcrc, ne, dum io integrum rcslitutionem
expeclamus, aliquod cmergat obstaculum, per quod buiusmodi benefcio minor uti non possit,
ne substantia eius subvertatur. Sed humanius est, latius candetn legis interprelationem extendere in omnibus casibus, in quibus veler iura currere quidem temporales praescriptiones adversus minores concesscrunt, per in integrum autem reslitutionem eis subveniebanl, eas ipso
iure non currere. Mclius etenim est, intacla

remedium quacrerc;

eorum

iura

servari,quam posteausam vulneratam

videlicet exceptionibus triginta vel quadraginta

annorum

in suo slatti re-

manentihus.
!h)

N. 111.

(i) !..

N.

ult. C.

131.

c. 6.

de fund. patr.

11. 61.

).

_ | 6.

c. de fund. rei pr.

11. OS.).

I.. 13.

pr.

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III.

232

mestieri in terzo luogo che questo

tempo non

sia interrotto.

La prescrizione pu essere
1

interrotta per varie cause:

interrompe la prescrizione non appena 1 attore esce

dall

ina-

zione e fa uso del suo diritto; si distinguono nondimeno le azioni tempo-

perocch la prescrizione delle prime interrotta solacontesfatto, mentre per le altre sufficiente che l' attore

rali dalle perpetue,

mente

alla litis

notifichi la

sua azione

al

convenuto

(k).

2 ) La prescrizione pu interrompersi con la semplice protesta, specialmente quando il convenuto assente senza procuratori, o demente,

o non pu esser

tratto in giudizio

per qualunque cagione.

3 S interrompe ancora quando espressamente, o tacitamente

conosce il diritto dell attore.
)

si ri-

4 ) Finalmente per un azione che dovrebbe essere intentata contro

un determinato possessore, la prescrizione interrotta appena questi
perde il possesso (1).
IV. Circa alle conseguenze della prescrizione bisogna far differenza
tra azioni reali,
il

ed azioni personali. La prescrizione delle prime distrugge

diritto di agire, ossia

azione sola estinta, e non

il

diritto reale (m);

mentre nelle azioni personali col prescriversi lazione si estingue nel medesimo tempo anche il diritto personale.
V. Fin dal tempo di Teodosio una volta intentata l'azione, era la prescrizione interrotta, n era possibile un altra prescrizione mentre pendeva la lite. Teodosio restrinse ancora questa durata, ed introdusse unaltra specie di prescrizione, che
lite

comunemente

appellasi prescrizione della

pendente.

Questa prescrizione era di 30 anni, ma Giustiniano accettandola rallung di dieci anni, cosicch 1 azione che pende in lite si prescrive se-

condo

quest' ultimo legislatore in

40 anni

(n),

computando

dall'

ultima

azione processuale.
de div. lem por. praes. ( 44. 3. ). Bertnoj. In omnibus 6sci quaestionibus, eiceptls causi*, in
quibus minora tempora serrati specialiter constitutum est, viginli annorum praescriplio cuslodilur.

seu dominio

nequaquam removeri, functiones ameni, seu

L. 2.8-1.
L. 3. 4. de requir. (48.17.)
L. 1. 3. de iure fisci ( 49. 14. ).
L. 6. C. h. t. Anast
Idooque iubemus, eos, qui rem aliquaro per continuum annorum
quadraginta curriculum sine quadam le gitima interpellationc possedermi, de possessione qui-

dem

rei,

cirilem

canonem,

voi aliarti

quampiam publiram collationem eis imposilam dcpcndcre compeili, nec huic parti cuiuscutnque temporis praescriptionem oppositam admitti.
(k) L. 9. 8- 3. de iurciur. (12. 2. ). Vip. Si is, qui temporalia actione mihi obligalus eral,
detulerit iusiurandum, et iurem, eum dare oportere, egoque iuraVero, tempore non liberatur,
quia post litem contestatati!
deiuss.
(l)

27. 7.

cum

co perpetnatur adrersus

eum

obligatlo.

t.

8. in fin.

de

fi-

).

L. 8. 8- 1. C. b.

(m) L.

t.

8. 8. 1. C. h.

(n) L. . C. h. t.

(7. 39.
t.

),

(7. 39.

7. 39.

).

).

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233

ANNOTAZIONI
(1)

Per

la nativit dell'

azione

si

voluto costruire questa massima; totiesprae-

aelioni nondum natae, quoties nativitas est in potestate creditoria ; ossia

non appena la possibilit giuridica di far nascere V azione nella potest del credi-

scribitur

tore, o meglio dipende da

fatti,

il

seguire de quali in facolt del creditore,

si ri-

tiene che

l azione fin da quel punto sia nata.

Questa massima non giustificabile secondo il diritto romano; il principio che
si allega per sostenerla cio in iure civili receptum est, quoties per eum, cuius
interest conditionem non impleri, fiat, quo minus impleatur, perinde haberi, ac
si conditio impiota fuisset (o) vero solamente quando il mettere ostacolo all'adempimento della condizione apparisca come ingiustizia o come frode. Invece mettendo a confronto questa massima con la presente teoria, la troviamo contraria alla
legge; essa chiede che lazione sia nata senza portare limitazione di sorta, perch la
prescrizione incominci (p) e qualora nella L.7 . 4. C. h. t ., detto, che quando vi un
contratto sotto condizione, la prescrizione corra dal momento che il contratto perfetto e dopo che si adempiuta la condizione, non pu essere esclusa senza arbitrio
da questa generale disposizione, la condizione che dipenda dalla potest del creditore; in altri termini anche in questo caso la condizione deve essere adempiuta (q|.
(2) Avvi controversia sulla nativit dell azione, stabilendo alcuni giuristi che
per dirsi nata un azione, sia assolutamente necessario che il diritto, da cui origina,
fosse violato. Da questo principio traggono, che quando una relazione giuridica
porta con s un indugio alla sua soddisfazione, quando per esempio il debitore non
paga immediatamente, ma rimane per qualche tempo debitore, lazione non nasce
con l origine del diritto e dell obbligazione corrispondente; ma dal momento che
il creditore cerca di essere soddisfatto, d allora medesimamente correrebbe la prescrizione. Cosi 1 azione di mutuo o di deposito non prescrittibile fin da quando fu
perfetto il contratto, ma da quando il creditore ha chiesto il pagamento del suo, o
;

le cose depositate (r).

L argomentare di questi giuristi pu esporsi cosi. Il concetto della nativit delazione non possibile prima che vi fosse un qualche turbamento nel diritto, poich secondo la sua natura ciascuna facolt d agire ha due elementi essenziali, un
diritto che la ragione della sua esistenza, ed una violazione, che suscita l'esercizio
di quella facolt: senza di questa violazione il diritto non potr prendere mai la forma
di azione (s). Secondamente uno dei motivi che giustificano la prescrizione dellazione
la trascuranza dell attore, la negligenza di agire; ora non si potr certamente far
parola di trascuranza e negligenza, quando l attore non ebbe occasione di esercil

il suo diritto.
Questo ragionamento non giusto secondo lo spirito delle nostre leggi. Il primo
esatto; imperocch si confonde il diritto dell azione con la opportunit del suo esercizio: e di vero in tutte le obbligazioni nascenti da contratti, af-

tare

argomento non

te)

L. 101. de R. J.

(p) L. 3. C. b.

(q)

t.

(7. 39.

).

Cnterholzner, pracscr.

(r)

Ved. Puchta, Pand.

(s)

Savigny,

I. c.

L.
II.

g. 9.

1. 8- 1- C. h. t.

g. 260.

Savigny,

(7. 40.

).

o. c. pag.

Lezioni g. 180. Schweppc

I.

282

g. 170.

Puchta, comp. $ 20.

Savigny, V. g. 239.

pag. 6.

Diritto romano.

30

Digtized

by

Google


finch fosse stabilita

l'

azione,

non

si

234

richiede altro che la perfezione del vincolo

sempre non altrimenti considerata che qual

che gi suppone che questa fosse in diritto prece-

giuridico; e la violazione del diritto, va

motivo di produrre

1'

azione: ci

dentemente stabilita. N pi felice il secondo argomento, cio che in un mutuo p.

e. non sia possibile immaginare omissione da parte del creditore, prima che questi non abbia domandata al debitore la somma mutuata senz' ottenerla, e che per
conseguenza prima di questo momento non possa aver principio la prescrizione. La
negligenza o l' omissione di muovere l azione non ha tanta importanza in questa
teoria da esser posta come essenziale fin dal principio, n essa stata mai la conditio sine qua non pel principio della proscrizione; ha avuto soltanto una certa pratica
importanza, in quanto che nel non uso dell'azione gi stabilita per un lungo tempo
si manifesta tale indifferenza eh giusto immaginare l' abbandono di quel diritto,
ud una soddisfazione forse non provabile. Oltrech nel caso supposto da* nostri avversar gi si manilsta l' indolenza nell attore che non chiede il suo, quando 1' altro non ha adempito il di che dovea. Cos nel principio di quei giuristi si manifesta
immediatamente la contraddizione con lo spirito non solo, ma con le medesime parole della legge.

Dove finalmente
plicazione.

di

si

dichiara

massimamente erronea

vero quel debitore

il

siffatta dottrina nell apquale volesse opporre ad un aedo mutui lec-

cezione di prescrizione, dovrebbe provare

ossia

il

vare

la

il

principio della prescrizione

medesima,

somma fu chiesta dal creditore. Da ci segue naturalmente,

stata domanda da parte del creditore, o se il debitore non potr proesistenza di tale domanda dell attore, lazione potr essere promossa legalgiorno che la

che se non

vi

mente dopo qualche secolo dagli eredi degli eredi; o meglio potr benissimo succedere che un azione di mutuo per questa via sia imprescrittibile, per non potere
il cominciamento della prescrizione.
Come abbiam veduto la nostra opinione non pu essere pi retta secondo le legquantunque i sostenitori della contraria si sforzino ad interpretare a modo loro i

provare
gi,

passi citati; cosi p. e. nel passo di Papiniano,

Sin autem

eommunes nummos

cre-

dam aut solvam, con festini pr parte mea nascetur et aedo et liberatio , il Sa
vigny vorrebbe provare che la parola confestim non sta per opposizione alla domanda del creditore, ma per contro alla consumtio nummorum; poich, stabilendo
dapprima Papiniano che quando si d danaro altrui, il mutuo perfetto allora che
la somma consumata, qui determina che.se si data-una somma in comune; non
avvi bisogno come prima della consumazione di quella. Non da dubitare dell esattezza di questa interpretazione; ma ci non toglie nulla al nostro argomento ;
giusto perch Papiniano, nell' esprimere il pensiero che dall immediata formazione
del mutuo si origina Yactio mutui, fa risultare chiaramente che con la esistenza del
mutuo nasce l azione. Naturalmente questa regola vale allora solo che il contratto
di mutuo non va sottoposto a modi: giacch in questo caso la prescrizione non pu
incominciare dall origine del diritto personale; se il mutuo stalo fatto per un determinato tempo, prima del termine non pu esservi parola di prescrizione.
L interpretazione data dal Savigny alla leg. 1. $. 22. depositi ( 16. 3.), sembra
che contrastasse alla nostra opinione, a sostegno della quale portavamo quella legge
medesima. Essa concepita in questi termini: Est autem et apud lulianum lib.

eum, qui rem deposuit, statini jiosse depositi agere .

Se a queste parole della legge si fanno immediatamente, secondo fa Savigny

XIII. Dig. scriptum,

zed by

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235

seguire queste altre hoc enira ipso dolo tacere eum, qui suscepit, quod reposcenti
rem non reddai essa starebbe contro di noi, poich la nativit dell'azione sarebbe dipendente dal reposcere; ed il vocabolo statini al principio del passo non
avrebbe altra importanza di questa, che appena seguita la domanda della restituaione, 1 azione pu essere prodotta. Quest' interpretazione erronea; imperocch

congiungono le mentovate parole coi SS- 20 e 21, o si leggesse il $. 22.

condemnationis tempore ), appare senza dubbio che quel reposcere
(
l azione da produrre dopo la domanda del creditore, ma allocco
depositi medesima; cd il senso sarebbe il seguente: Vactio depositi potr, immediatamente dopo trasferito l'oggetto, venire attuata; e quando il convenuto non restituisca le cose, allora vi dolo, che ha per conseguenza la condanna del convenuto (I).
(3) questo punto molto controverso nelle scuole di diritto, dappoich mentre
tutti si accordano per leffetto delle azioni reali, differiscono di opinione in riguardo
alle azioni personali; la prescrizione delle quali avrebbo secondo alcuni effetto di distruggere solamente l'azione e non il diritto, rimanendo un obbligazione natu-

quando

si

fino alla fine

non

si riferisce

ralo

(u). I sostenitori di

una

Che

si

questa opinione cercano difendere

debba ritenere, che dopo

la loro dottrina cosi:

prescrizione dell azione personale resti

la

naturale obbligazione per analogia delle azioni reali; poich,

prescrizione estingue solamente l'azione e non pure

il

come in questa

la

diritto reale, cosi nelle azioni

una obbligazione naturale.

b In secondo luogo regola di diritto romano, che quando ammessa una eccezione in odium creditoris, e non in favorem debitorie rimane sempre un'obbligazione naturale (v). Ora la prescrizione dellazione appunto una pena alla negligenza dellattore, come detto espressamente in molte leggi (x): onde segue che
quando l azione resa inefficace da un eccezione, rimane sempre una naturalis
obli/jatia; il che si rileva ancora pi chiaramente da ci, che le leggi gl proposito
non parlano che di una submotio, ovvero extinctio actionis, ma non della estinzione
personali estinguerebbe

azione, lasciando

per prescrizione (y).

o Finalmente sarebbe decisivo per la loro opinione il fatto, che allora quando
un' azione di credito estinta per prescrizione, rimane ci non pertanto il diritto di
pegno pel creditore, il che non potrebbe conciliarsi con l estinzione totale dell ob-

dell obbligazione
)

bligazione

<z)

Tutti questi argomenti sono di tal natura che meritano tutta la nostra attenzio-

ne, ci non di

meno teniamo fermo

seguente maniera
(t)

(0)

Savigny L. C. pag. 299.

L. 81. de eond. indeb.

manel,

12. 6.

Pomp. Si poenac causa

6).

Lezion.

P. 192.

).

omnibus

Vnterholzner,

(7.

30.). L.

2. pr. C.

de annali cicept.

(7. 40.). lust.

la

IH

consnlantus, et nettimi absenlia vel potentia ve! infamia penilus adversarii

sui (toccai, sed sii aliqua inler deeidei et vigilanlex djlTercntia

(}) L. 3. 4. 7. C(z)

I.

eius, cui debetur, debitor liberalus

solutum repetere non polest.

L. 40 p. conf. con.
L. 10. ad S. C Maced, ( 14. 6. ).
L. 9. g. 4. 8.

et ideo

L. 3. C. de praescripl. 30. an.

perfeclius

provando a confutare nella

Muhtenbrvch, commeot. XXXV. pag. 462.

L. 19. de cond.ind. (12.

est, naturalis obligatio

(1)

Puchta, comp. g. 92

Ved. Savigny, p. 366.

prescr. g. 258.
(v)

alia contraria teoria;

tre punti di sostegno dei nostri avversar.

L. 7. C. cod.

de praescr. 30. an.

L.

2. C.

de

luit.

7. 39.

pign.

sancintus: reliq.

L.3.fin.

cod.

).

8. 31.

).

Cord. Inlelligere debes,

v incula pi-

gnone durare, personali Celione submota.

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Riguardo

236

primo argomento, non

al

vi potr essere perfetta analogia tra gli ef-

nascenti dalle azioni reali, e quelli che nascono dalle personali, per la natura

fetti

due specie di azioni. 11 diritto di obbligazione precisamente

il primo consiste in ci, che una persona pu pretendere
ad una determinata persona; laddovech il diritto reale consiste nel totale o parziale dominio
di una cosa, ed indipendente dall azione di qualunque terzo. Non sarebbe quindi
naturale, se la prescrizione estinguesse anche il diritto reale con la estinzione deltutta differente delle

opposto del diritto reale;

da un'

altra qualche cosa, cosicch l'oggetto determinato e circoscritto

l' azione; come per contrario questa conseguenza naturalissima nel diritto di obbligazione, cio che la prescrizione, estinguendo l'azione, estingua nel medesimo

tempo

diritto stesso,

il

il

quale non potrebbe per sua natura

quella persona, che oramai n'

al

coverto per prescrizione.

farsi valere

che verso

per ci che in molti

passi acit'o preso per sinonimo di obligatio (aa).

2 ) La nostra opinione non sta in contraddizione della regola di diritto,

che
quando 6 ammessa una exccptio in odhim crediloris, e non in favorem debitoris
una obbligazione naturale: accettiamo la regola, ma non l' applicazione che
vuol farsene. Quei giuristi avrebbero ragione, se l istituto della prescrizione stesse
a punizione dell' attore; ma si potrebbe loro domandare, che cosasi punisce in lui ?
resta

Per ammettere il loro principio che credono essenziale alla prescrizione, bisognerebbe dire che il non produrre un' azione sia atto illecito e punibile, altrimenti la
pena sarebbe illogica. inutile ricordare in questo luogo qual sia il principio fondamentale della prescrizione delazione, e di tutte le prescrizioni in generale. Onde
se la prescrizione non per odhim creditori s, ma per tuli' altro motivo si oppone allazione, 6 forza conchiuderne eh' una eccezione perpetua la quale annulla ancora
l'obbligazione.Il Savigny per sfuggire a questo argomento, che non poteva non essere da lui preveduto, non eccetta la distinzione, che pure secondo i fonti, tra
exceptiones in odium crediloris, vel in favorem debitoris comparatae, dicendola
un astrazione dei giuristi romani in due casi speciali, cio del SG. Macedonio, e del
SC. Velleiano; ed in vece ne stabilisce una tutta propria, ossia di eccezioni che nascono dal

diritto civile, e di quelle nascenti dal diritto delle genti;

stinzione

non

non

solo

si

trova nei fonti,

ma

questa nuova di-

in contraddizione con essi (bb). Dal-

espressione dei fonti subniotio, exlinctio actionis pu benissimo significare l'estinzione della obbligazione; e che questo sia poi il vero significato di
quella espressione si rileva da ci, che in molti frammenti la estinzione del diritto
1

altra parte

nominatamente come 1' effetto della prescrizione estintiva. Leg. 4.

quod praedictonim 40 annorum extinctum es{, iwji
nullumque ius

stesso sancito

C. h.

t.:

silentio |cc).

3)

Il

terzo

(aa) L. 3. pr.
ila

argomento
de bon. posa.

di

una

difficolt rilevante.

Teodosio nella legge

3. cit.

Vip. Bona aulein hic, et plerumque solemus dicere,

37. 1.).

accipienda suoi: universitalis cuinsque successioncm, qua succedilur in ius demortui, su-

scipiturque eius rei

sive

damnum

commodum

et

incommodnm; nam

site solvendo sunt bona, sive

non sunt,

habent; sive lucrum, sive in corporibus sant, sive in actionibua, in boc loco pro-

bona appellabnntor. conf. L. 49. 91. de V. S. ( SO. 16. ). Paul. .Weorum et tuorum appellalione aclione quoque contineri diccndum est.
L. 8. 8- 7. 11.
L. 24. 8- 3. ad SC.
prie

Vellejan (16. 1.

).

(bb) Ved. Fragni. Val. 8- 266.

(cc)

Ved.

leg. 8.

Savigny,

de praescr. 30 ann.

7. 39.

I.
).

c.

pag. 378.


ordin che

237

tutte le azioni fossero soggette a prescrizione,

azione ipotecaria fu determinata

tre

come

meno

alcune; c tra le al-

imprescrittibile. Giustiniano sanc la

al tempo l'ala quale segn il termine di 40 anni. Se dunque l azione per

obbligazione principale dovevasi estinguere dopo 30 anni, e l'azione ipotecaria
doveva durare ancora 10 anni, ci pare che debba spiegarsi nel senso che, estinta
per prescrizione lazione, rimanga nondimeno un obbligazione naturale. A questo
si aggiunge il famoso rescritto di Gordiano L. 2. C. de luit. pigri.: Intelligerc debes

prescrlllibilit di tutte le azioni indistintamente, eccettuandone

quanto

zione ipotecaria, per

la

vincula pignoris durare, personali aclionc submola.

fuori dubbio che il diritto di pegno sussista anche quando per prescrizione
estinta l obbligazione principale; ma ci nasce dal carattere speciale del diritto di
pegno, pel quale sono dalla legge tassati i modi di estinzione a questi: pagamento
del debito, soddisfazione diversa del creditore, o rinuncia
zione per prescrizione agguagliarsi ad imo di quei modi,

Non potendo

(dd).
l

l'estin-

azione pignoratizia non

pu dire con Paolo L. 59. ad SC. Trebell. (36. 1.).

rermnet propter pigims obligatio naturalis. Per la qual cosa non perch estinguendosi lazione del credito rimanga una obbligazione naturale, e perci dura il diritto

si

estingue, e per questo caso

si

di pegno, ma a rovescio; per le speciali regole sulla estinzione del pegno, finch questo dura, dura anche lobbligazione naturale; quandoch se non vi diritto di pe-

gno, viene ad estinguersi anche

il

diritto principale (ee).

verit della nostra teoria si fa ancora pi chiara

La

quando

si

parla delle

i cui principii possonsi applicare alle azioni perpetue, poich Teodosio sulla base delle azioni pretorie sanc la prescrizione per tutte le azioni. Ebbene per le azioni temporali non solo detto in parecchi frammenti , che obliga-

azioni temporali,

o causa o res certo tempore fmitur

tio,

scritta lazione,

non

potr costituire

si

potrebbe pi ammettere

ma

(fi),

troviamo espressamente che pree termina quella gi esistente,

la fideiussione,

costilutum, estinta lazione temporale (gg). Da tuttoci chiaro, che, compiuta la prescrizione, non si pu per regola riconoscere obbli-

si

gazione naturale

il

(hh).

(dd) L. 13. g. 4. de pignor. (20. 1.

ceril,

luta

).

Marciati. Eliam

si

ereditar iudicatum debitoreni fe-

hypotheca manel obligala, quia suas conditiones habet bypothecaria actio, id

est

pecunia, aut satisfactum

quibus cessanlibus lenet; et

est,

damnatus

si

cum

est, ci co-

defensore in perso-

aeque hypotheca manel obligata. Multa

magia ergo si in personam actum sit sire cum reo, sive cum fideiussore, sivecumutrisquepro
parte, licet damnati sint, hypotheca manel obligala; ncc per hoc vdetur satisfactum creditori,
nale egero,

licci is inibi satis dedcril, et

quod habet

iudicati aclioncm.

(ee) Bitchel, dissert. civili

(ff) I..

8. pr. neg. gest.

L. 38

g. 5.

de solul.

N. 1. Marb. 1832.

3. 3.

).

Vip

sii

goliornm gestorum aetione

de

legai.

30.

).

eril obligatus.

L. 6. dc.O. et

A.

novissimus totos dics compleatur, non

46. 3.

).

Vangerow,

o. c.

I.

g. 181.

Certe in sua persona induhitalum est; et ideo

ex causa fuit obligatus, guae certo tempore finiebatur,

L.

44. 7.
finit

).

tempore liberatus

et

1. g. 7.

de coni.

est,

tut. act.

obligalionem.

(gg) L. 37, de Gdeiuss. (46. 1.). Paul. Si quis,

13. 8.

46. 3.

).

L. 28.

g. 1. rat.

).

L.

L.

2. C. in

quib. caus.

83.

2. 41.

postquam tempore transacto liberatus

tideiussorem dederit, fideiussor non tenetur, quoniam erroris fdeiussio nulla est
4. de solot.

si

nihilominus ne-

27. 4.

Paul. In omnibus temporalibus acliones, nisi

rem. hab.

46. 8.

).

L.

).

est,

L. 38. g.

18. g. 1. de const. pec.

).

(hh) Ved.

Hcimbach

g. 10. 12., 9. a adii. g.

giorn. di Giessen l. pag. 436. Buche)

208. Wming,

g.

43 ,Schilling,

II.

g.

L. C. Thibaut, 8. edizione
116

Vangerow,

1.

c.

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238

88 .

Bl concorsa delie stoni

nonetti, Con), jur. cjv. lib. XXI. c. 3.

Sa vi gay, De coocursu
Savigny,

Come

Sist.

delicl. formali,

Averani, Inlcrprcl.

lib. III. c. 14. 15.

Marb. 1800. Zimmern, Delle arioni Dossali.

V. g. 231.

pei diritti cos per le azioni possiamo avere

segnano quattro

casi

concorso

un concorso. Si

elettivo, cumulativo, successivo e sussi-

diario.

Si ha

un concorso elettivo quando di due azioni l uso di una e un concorso cumulativo, quando molte azioni possono
unitamente o di seguito: un concorso successivo quando tale azione deve seguire rigorosamente tale altra, da cui necessariamente dipende; un concorso sussidiario finalmente, quando un azione
prodotta in sussidio, non avendo la prima potuto ottenere lo scopo.
1)

sclude

laltra;

promuoversi

tutte

2) Il principio che decide nel concorso diverso delle azioni

guente.

Quando

le azioni

che concorrono hanno identit di scopo,

se-

il

si

ha

allora che lattore, producendo una, esclude le altre; poich gi con quella

prodotta ottiene lo scopo desiderato, vi per conseguenza un concorso

elettivo o alternativo di azioni. Quando diverse azioni seguono diversi fini de* quali uno dipende dall' altro, lattore dovr prima produrre lazione nascente p. e. dalla obbligazione principale, poi quella dell accessoria, ed in questo caso si ha un concorso successivo. Quando molte azioni
preseguono dritti di diversa natura, cosicch un azione non fa ostacolo
all altra, ma che lattore potr produrre una indipendentemente dall altra, si

avr

il

concorso cumulativo di azioni. In rapporto al concorso susha regole speciali corrispondenti al carattere tutto
vengono determinate in diritto come

sidiario di azioni si

speciale di quelle azioni, le quali

come la in integravi restitutio, l 'aclio doli mali, quod

melos causa, la querela inofficiosi testamenti od inofficiosae donationis e
rodio funeraria possono essere intentate solamente quando sono esauriti
i mezzi ordinarli, e perci sono escluse da questi ultimi; in questo caso,
sussidiarie. Queste,

se

attore potr giungere allo

scopo con

mezzi ordinar, lazione sus-

non ha ragione di essere. Per la qual cosa le azioni sussidiarie

non vengono in concoreo con le azioni ordinarie, ma possono concorrere
tra loro, cos lactio quod metus causa pu concorrere in modo elettivo

sidiaria

con

la in

integrum

restitutio.

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239
SEZIONE

IV.

DELLE ECCEZIONI.
T.

Insl.

de eiceplionibus

praeiudieiis (41. 1)

IV. g. 115. sqq.

romano

(4.

T.

13)

D. De eiceplionibus, praescriplionibus

T. C. De eiceplionibus seu praescriptionibus

Savigny, Sist.

ss. Zimmern,

V. 226.

(8,

36)

et

Gai. Insl.

Storia del dritto privato

8- 91 a 98.

89.

I.

Sintende per eccezione un mezzo civile dato al reo convenuto per

un suo

tutelare

di tutela

ne

Concetto delle eccezioni.

contro lazione

diritto

nomedi

il

dell attore;

dato a questo mezzo

eccezione, poich destinato a produrre lassoluzio-

del reo convenuto per eccezione, ossia anche quando valido

to dell' attore

al

quale

si

oppone

il

dirit-

(a).

reo convenuto potr opporsi

II

al diritto dellattore in

varie guise:

a Negando recisamente il fatto, dal quale scende il diritto dellattore.

b) Adducendo altri fatti, per mezzo dei quali vien provato che il
non perfetto, ovvero estinto, ossia che presentemente non esiste.
c La eccezione pu venire da un diritto che si appone a quello delI attore, il quale quantunque esistente ed effettivo
non pu essere esercitato con efficacia contro il reo convenuto.
)

diritto dellattore

primi due modi, ognuno in certa maniera, negano la esistenza del

diritto dell'attore;
il

parola

(b)

mentre nellultimo

da un

Leccezione, nascendo

ser difeso per mezzo

Vip. 2. pr. h.

cainsqoe

rei soict

t.

Da

dell

Etceptio dieta rat quasi

t. . . .

cara qaibus agitar

tamen

prob. (22.

reo convenuto, di sua na-

quaedam

eiclnsio,

quae Inter opponi actioni

ad eicludendum id.quod in intenlionem condemnationemv* deductum est.

(b) Pr. Inst. h.

,

insta sit,

diritto del

si

ci risulta che quello stesso diritto, che

V. Appendice VI. alla fine del capitolo

tta

oppone ad un diritto un altro, che

oppone ad una violazione prodotta

pu esazione, pu secondo i casi esser tutelato da una

tura unazione del convenuto, che

dall azione dellattore.

(a)

si

primo; quest ultima leccezione nello stretto significato della

rigetta

inferno sii

III.

).

Comparatae antera suoi eiceptioms defcndendornai noto gratu , licet ip9a perseculio qua aclor eiperimr
L.9. W. pr. de
curi qtto agitar. !.. I. D. b. t.

stepc enim accidie

adversos cura

3).

Digitized

by

Google

ma
(c); ogni azione adunque pu essere usata come eccezione
non viceversa ogni eccezione pu avere la forma dell'azione, poich il diritto di eccezione pu esistere senza che vi esistesse uu diritto che fonda
unazione solamente come mezzo di difesa contro il diritto altrui (d).

eccezione

. 90.

Specie delle eccezioni.

II.

Essendo l'eccezione un

I.

mo
i

diritto del

convenuto, ed avendo

il

medesi-

principio dell'azione, sono applicabili le stesse regole delle azioni: cos

le forinole delle eccezioni

rasi speciali

erano

fatte dal

come

tiones in factum

parte trovavansi

e parte secondo

Pretore, le quali appellavansi ancora excep-

le azioni;

alcune nascono dal diritto civile ed altre

dal ius praetorium. Similmente,

come

erano determinate per alcuni

le quali

nell editto,

le utiles acliones, quelle eccezioni,

casi,

furono estese ancora ad

altri.

Le eccezioni hanno inoltre una propria divisione eh questa:

Le eccezioni sono perpetue o perentorie temporali o dilatorie
1
queste ultime protraggono il diritto o lazione dellattore ad altro tempo
le perentorie o perpetue all opposto sono eccezioni che distruggono per
;

sempre
2

lazione dell' attore

(a).

Le eccezioni sono personae o rei cohaerentes

le

prime possono

esser prodotte da colui che ne ha proprio e singolare diritto

le rei

convenuto;

da

persone

altre

eredi

ossia dal

convenuto in giudizio , come

fideiussori, ecc. Queste ultime formano la regola ge-

le quali

compratori

cohaerentes al contrario possono esser prodotte anche

rappresentino

il

prime rappresentano solamente una eccezione.

Le norme intorno alle eccezioni sono le seguenti:
1 ) Reus in exceptionibus aclor fa. Il convenuto nel produrre una
eccezione allega un fatto, dal quale rileva non potere lattore usare connerale, le

tro di lui

(c)

L.

ora come lazione poggia sopra un

suo

diritto;

dell',

attore di provarlo, cos

il

l'obbligo

il

fatto,

per cui vi

convenuto ha l'obbligo

di pro-

de superf. (43. 18). L. 130. g. 1. de R. I. Vip. Cui damus acliones, eidera

competere multo magis quis diserti.
g. 4. de dolo malo (4. 3).
L. 7. pr. de pacti (2. 14). Vip. Iuris gcntium con-

I. g. 4.

et eiceplionem
(d) L. 1.

ventiones
(a)

quaedam acliones

Gai. L. 3. h.

t.:

pariunt,

quaedam

laloriae. Perpetuae atque pcremtoriae sunl

qualis est, doli mali, et rei indicarne, el si

dicetur,

Ved.

L. 7. g. 4. eod.

quae semper locum habcnl, nec eviiari possuol,

quid contra leges srnalusve consultum factum esse
,

pacti conventi perpetui, id est ne

iteli)

latatine sant

eicepliones.

Eicepliones aut perpetuai cl percmtoriae suoi, aut temporale! et di-

quae non semper locum liakenl

omnino pecunia
,

pelatur. Temporale;, atque di-

sed eviiari possunt

qnalis est pacti conventi

temporalis, id est ne forte intra quinquennium ageretur. Procuratoriae quoque eicepliones dilatoriae

som, quae

eviiari

possunt

L. 2. g. 4. h.

g. 8-11. tnst. b.

i Gai.

120, 123, 133.

Digitized by

Google

241
vare quel

fatto, sul

quale

si

fonda

della pruova,
ta

come

il

il convenuto fra
convenuto.

la

sua eccezione. Perch ha obbligo

le parti dell attore,

e questi

rappresen-

si

Qui excipit non fatelur. La eccezione come si detto si oppone

all azione dell attore; il convenuto cerca per mezzo di essa essere assoluto, anche non negando il diritto dellattore, ma opponendone uno proprio. Egli nel produrre in giudizio la eccezione incomincia col confessa-

re

diritto dell attore,

il

e poi ne oppone a quello uno proprio; ora la con-

fessione del convenuto non fonda

gli effetti della

confessione in giudizio,

ossia la condanna del convenuto stesso (.92.).

II. Dalla natura della eccezione possiamo ricavare le regole della sua
estinzione. Leccezione, nascendo da

quando questo

diritto vien

un

convenuto,

diritto del

si

estingue

meno: parimente va perduta quando non fu

lite. Sono annullate le eccezioni per

prodotta nella contestazione della

pena:
a

b
c

quando un fideiussore nega d esser tale;

quando il socio si nega per tale, perde il benefcium competentiae;
quando il figlio di famiglia contrae un debito facendosi credere

padre di famiglia, perde la eccezione del SC. Macedoniano (b).

Le eccezioni personae cohaerentes si estinguono con la morte della
persona; le dilatorie trascorso il tempo e mutate le circostanze; le perpetue di regola non si prescrivono finch non sia stata intentata lazione
poich non dipende dal convenuto lo stabilire il tempo in cui dev essere convenuto in giudizio (c).
,

ANNOTAZIONE
Una

regola tutta speciale hanno le leggi per la exceptio doli; questa dapprin-

cipio poteva allora solo essere prodotta, quando lattore stesso era colpabile di trodella pratica essa fu estesa
; ma per una necessit
suo campo originario e fu introdotta i exceptio doli generalis (d).

fie detta exceptio doli specialis

oltre

il

(li)

te

L. 1. Coti. SC. Mnccd.

(4. 28.).

Perlina*. Si

pecuniam accepit, quum se patrcmfamilias

ralione cdoccrc potcs, ciceptiu

(C) L. 5. S- 0.

in

flius,

quum

in potestate esse!,

mutuimi

diccret, eiusque aflirmationi credidisse le ios a

denegabilur.

de doli mali exccp. (il.

nitur, ita cliam exceptio

quidem

ci

4.).

Paul. Non, sicut

de dulo aedo certo tempore

l-

codcm tempore dando est; nani hacc perpetuo cumpetit quum actor
quando nlatur suo iure is aulem cum quo agitar, non ha,

sua potestate habeat

beat potcstatcm, quando convcnialur.

(d) L. 4. g. 33. de dol.

L. 3. G. C. b.

ma), except. (44.

4.).

t.

Vip. Mclus causa exceptionem Cassius non

proposuerat contentus doli exccptione, quac gcncralis

est.

Sed

utilius visura est,

ta opponerc exceptionem; etcnim distai aliquid doli exceptione,

quod exceptio

edam de me-

doli

personam

compleclilur eius, qui dolo fccit; enimvero mclus causa exceptio in rem scripta cst:>i in ea
re m'/iii

malto causa factum

Diritto

romano.

est, ut

non inspiciainus,nn

is,

qui agii, mclus causa fecit aliquid,

31

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242

L eccezione di dolo poteva avere anche luogo, secondo questa

quando

nuova

regola,

conosceva tale circostanza, tale fatto pel quale la condanna del convenuto anche legale sarebbe stata iniqua, e ci non ostante egli produceva e menava innanzi la sua azione. Quasi tutte le eccezioni potevano vestire il carattere di
exceptio doli, Iqualora si poteva provare essere quella circostanza di fatto conosciuta
l'attore

dall'attore, e, ci eh pi rilevante, potevano essere prodotte anche nel corso della

esecuzione della sentenza: cosi la cxceplio SC. VeUeiani e SC. Macedoniani. Come

naturale questa estensione

fede, in cui

il

giudice

un' exceptio doli

dell

exceptio doli fu introdotta nei giudizii di buonu

anche senza

l'

ammettere

autorit del magistrato, poteva

(e).

91
III.

Replicazione e duplicazione,

T. Insl. de replicalionibus

(4. 14.).

come si detto di sopra, ha fondamento sopra un diritto

del convenuto che si oppone a quello dell attore, e per, come la legge
d al convenuto questo mezzo legale per difendersi dalle pretensioni delLeccezione,

l'attore, similmente mestieri che garantisca lattore contro la preten-

sione del convenuto

dato

all

che viene sotto forma di eccezione. Questo mezzo

il suo diritto dalle pretensioni del conve-

attore per difendere

nuto chiamasi replicazione, la quale, similmente come

toglier

fora

convenuto

al diritto del

(a).

guardata come leccezione, e ne ha tutto

mare quel

diritto

che

lattore allegava

per
il

eccezione

pu

ci che la replicatio ri-

carattere; essa tende a riaffer-

per mezzo

dell azione,

e ci anche

reo convenuto , ma coll addurre altre circoper mezzo de quali quest' ultimo diritto vien considerato come di nessuna efficacia; con altri termini, non ostante il diritto del

riconoscendo

il

stanze ed altri

diritto del

fatti

convenuto, lattore cerca farlo condannare in forza della sua azione: se ,

a mo desempio un fondo venisse rivendicato, lazione rivendicatoria pu
essere resa inutile dalla eccezione del convenuto, che asserisce avere
diritto di locazione

su quel fondo che

si

ma

vorrebbe rivendicare;

se

un

lat-

tore replica dessere stato fraudolentemente spinto a tale contratto, e colla

replicatio doli cerca distruggere la exceptio del convenuto

questi

sed nn umnino mclus causa factum est in bac re a quocumque, non tantum ab co
et

quamvis de dolo auctoris exceptio non

non tantum ab auctorc, vcrutn

obiiciatur,

quocumque

(e)L. 21. sol. matr. (24. 3.).

verumtamen hoc

non

qui agii;

iure utimur, ut

mctum

adhibilo exceptio obiici possit.

L. 68. 8-

1- de. coni.

emt. (18. 1.). L.

3.

de rcscind.

vend. (18. 5.).

(a)

L. 2. g. 1. de except. (44.

et a parte actoris veniunt,

1.).

Vip. Rcplicationes nihil aliudsnnt,

quam

exccpliones,

quac quidem ideo ncccssariac sunt, ut cxccptioncs excludant; setn-

pcr enim replicatio idcirco obiiciatur, ut cxceptioncin oppugncl.

L. 22. 8-

1. cod. Paul.

Re-

plicano est contraria exceptio, quasi ciceplionis cxceplio.

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243

suo diritto di locazione, sar condannato

oggetto con ogni pertinenza.

ostante
1*

il

alla restituzione del-

Egli inutile determinare pi regole su questo proposito

le

medesime

di quelle

che abbiamo notate per

essendo

le eccezioni (b).

pu replicare dall altra parte e come abbiamo veduto che il diritto dell attore s opponeva con la replicatio al1 exceptio del convenuto, similmente non si potrebbe negare
un egual diQuesto procedimento

ritto

si

a quest'ultimo per difendere

catio dell'attore; questo novello

la quale

lattore

il

la

sua eccezione, ed opporsi

ha riaffermato con

essere assoluto

alla repli-

mezzo giuridico appellasi duplicalio,

convenuto cerca anch' esso, riconoscendo pure

la replicatio, di far valere la

col-

che
sua eccezione, et!
diritto

il

(c).

Questo si pu, se necessario, ripetere infinitamente, c possiamo

milmente avere una triplicalo, quadruplicatio e cosi via via (d).

SEZIONE

si-

IV.

ATTI DEL PROCESSO.

. 92.
Utili contestati.

I.

T. C. do

litis

contesi. (3. 9.)

hodicrno. Lips. 171 fi.

materiale.

Savigny,

Vincklcr, Discrimen ini. Ut. contesi,

mrc

Wachter, Teoria della influenza del procedimento

Sist. VI.

velcri et

sai diritto

8 236.

Dopo che era stata intentata l'azione le parti o i loro rappresentanti

dovevano comparire in giudizio nel tempo dalla legge determinato. Quivi
l'attore doveva verbalmente esporre con pi particolarit e diffusione il
suo reclamo narralio), al quale il convenuto rispondeva ( contradi elio) ,
ed in questo modo il processo era solamente aperto (1). Latto, con cui le
parti accettavano il processo, giurando che esse avevano coscienza della
giustizia dei loro reclami, dicevasi litis conlestatio ed era il primo atto pro(

cessale per la decisione definitiva

(b) Gai. Inst. IV. 8-

226

(a).

L. 48. de proc. (3. 3.)

L. 32. 8. 2.

ad SC.

Vellei. (16.

1.).

L. 134. de R. 1. (30, 17.).

(c)

iusta

S- 1. Inst. de. eicept. (4. 14.).

sit,

Rursus interdum evenit ut replicatio

quae prima

facic

inique noceat. Quod quura accidit, alia allegalione opus est adiuvaodi rei gratia, quac

dnplicalio vocalur.
(d) L. 2. 8- 3. eod.'Cij).

multiplicanlur Domina,
(a)

L. un. C.

li. t.

Sedei contra replicationem rursus (quadruplicatio): et dcinccps

dumaut

reus, aul actor ahiicit.

Scvcr. et Ant.

8-

2. Inst.

de eicept. (414).

Kes in iudjcium deducta non videlur,

si

tantum postnla-

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La

I.

litis

244

contestano ha grande valore ed efficacia, c precisamente

diritto di un individuo ; essa riguarda il passato in

punto di mezzo pel

rapporto,

come

giuristi dicono, alla

consumazione

azione, e lavve-

dell

nire in rapporto alle conseguenze della medesima. Questo atto processa-

produceva nella legislazione anteriore a Giustiniano una trasformazione, inquantoch distruggeva il diritto anteriore reale o personale che fosse, ed originava una novella obbligazione, producendo cos una novazione (b). Questa permutazione che distrugge e crea non pi in vigore nelle

che la litis contestatio non annuld origine nondimeno ed ancora oggi ad una
La ragione che bisognerebbe perch la tutela

la legislazione di Giustiniano nel senso,

la

primitivo diritto,

il

nuova obbligazione

ma

(c).

dei diritti fosse perfetta, che

giudice, udite le parti, desse fuori incon-

il

tanente la sentenza in favore del giusto querelante: questo raramente acma spessissimo dalla contestazione della lite alla sentenza definitiva

cade,

corre alcun tempo. Ora

l attore,
supposto che giustamente faccia richiadeve esser nociuto dal ritardo , e dopo finale sentenza convien
i suoi diritti, quali avrebbe al momento del reclamo. Da questo principio deriva, che lattore ha diritto che la condanna del convenuto
segua conforme alla contestazione della lite, cos che la sentenza tanto gli

mo non
,

che riceva

ma ha diritto ancora
che lo stato delle cose fin dallora assicurato, vale a dire che la condanna
abbia luogo, anche quando le condizioni giuridiche della lite inanellassero durante il processo.
II. In virt di questo principio vi sono le seguenti regole:
dia quanto avrebbe avuto in allora: e non solo ci,

La contestazione

temporali, ed

il

della lite estingue la prescrizione delle azioni

punto di partenza per

la prescrizione della lite

penden-

te (. 85).

La prescripio

contestatio (d);

longi temporis anch essa interrotta dalla

ma la praescript.

litis

longi temp. sinterrompe col solo noti-

ficare lazione al convenuto.

usucapione esce perfettamente da queste regole, poich essa con-

tinua anche dopo la contestazione della

tio

simplex celebrala

sii,

lite;

sebbene

il

pi delle volte que-

vcl aclionis species ante iudicium reo cognita. Intcr litem

tcslatam et edilam actionem permnltom interest. Lis enim tane contestata videtur,

dex per narrationem negotii causa audire coepcril.

(3. 1.):

cutn

lis

fuerit contestata post

(b) Gai. Inst. HI. 180, 181. IV. 106, 108.

delegatiovel per stipulationcm vel per

(c)

L 23. de

solut. (46. 3.)

(d) L. 2. C. ubi in
fide

rem

Ved. anche

litis

L. 28. de

aclio (3. 19.).

L. 11.

g. 1.

quum

qnum

in-

de iud.

de nov. (44. 2). Vip. Fit auletn

contestationem.
fideius. (46. 1.).

L.

10. C. de. praescript. h.

possessionem adeplis longi temporis praescriptio, post morant

pro&cit,

enim con-

Instili. !.. 14. g. 1.

narrationem propositam et contradictionem obicrtam.

litis

t. (7.

33). Nec

bona

contestatac completa,

post molano controversiam in praelerilum aestimetur.

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245

sta eccezione non giovi a! convenuto, poich se viene condannato, e lattore era vero proprietario nel punto della liti* contestatici, egli obbligato alla restituzione dell oggetto

La contestazione della

(e).

norma e misura per la sentenza

lite

specialmente:

Per

determina

le azioni reali la litis conlestalio

gli

obblighi del

possessore di buona fede; inquantoch dal momento della contestazione

della

lite egli

considerato

come possessore

di

mala fede

e la sua con-

dizione la stessa dopo

la contestazione che quella del possessore di mala

fede prima di essa: per conseguenza egli responsabile di dolo c colpa,

ed obbligato a

non solo

restituire

pti, e indennizzare

percipiendi.

frutti cxlanles,

Non sono

possessore in mala fede, dappoich dalla

ma ancora

consum-

diverse le conseguenze per

litis

il

contestatio considerato co-

me
o

moroso; e per conseguenza non pi risponsabile solamente di dolo

di colpa, ma ancora del caso fortuito, ed condannato ad indennizzare

solo i frutti negligentati, ma ancora quelli che il proprietario avrebbe

potuto percepire se fosse stato in possesso della sua cosa.

non

b
ch
che

il

quanto alle azioni personali vi sono conseguenze simili, poi) In

convenuto obbligato dalla litis contestatio di restituire i frutti anquantunque fosse stato prima obbligato alla prestazione

trascurati,

de frutti; ovvero se lobbietto della obbligazione la moneta, sar sem-

pre obbligato
della

anche non convenuti

agl interessi

detti perci interessi

lite (f).

ANNOTAZIONI
Non

di piccolo interesse

fosse fondata.
della

litis

esaminare qual sia la regola in caso che lazione non

il fondamento dell azione non esista al momento
l attore durante il processo; ovvero pu essere

Pu avvenire che

contestatio, e nasca per

esistente al

momento

della

litis

contestatio, ed estinguersi durante

processo.

il

1 azione dev essere respinta, poich

impossibile immagi1 ) Nel primo caso
nare una litis contestatio sopra una azione di nessun fondamento; ma naturalmente
ci non impedisce di produrre una nuova azione, ratti. Non potcst videri in iudi cium venisse id, quod post iudicium acccptum accidissct; ideoque alia ntcrpella-

opus est (g).

Senza ragione alcuni

tione

(e)

narti

emero, et

pionem

giuristi

fanno eccezione per

L. 18.20.21. de rei vindic. (C. 1.)

meam

quum usucaperem, tandem rem dominus

litis

conteslationc.

L.

giudizii di

buona

L. 2. g. 21. pr. eint. (41. 4.). Paul. Si

2. pr

me

non

petierit,

fede, in

rem

alie-

intcrpellari usuca-

hcrede (41. 5.)

personam actnm sii, post litem tamen contesta tam causa pracstetur, cuius opinionis ratio reddilur quoniam, quale est,quum petitur, tali dari debet, ac propterea poslea cajjtos frnetus partumque
(D L.

2. 35.

de usuris (22.

1.). Papiri.

Vulgo rcceptum

est, ut,

quamvis

in

edilum

restitu oporlel.

(g) L. 23.

de iud.

L.
5. 1.).

35. Paul. Lite contestala usurae currunt.

L. 35.

eod.

L.

11. S- 4. .

de exc.

rei iud.

44. 2.

).

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240

cui la Uts contestano potrebbe reggere anche

nisse durante

il

quando il fondamento detrazione veargomentano massimamente dal seguente passo di

ut tu a Titio decem exigeres, et ante exacta ea mandali

giudizio. Essi

Si mandavero libi,
tecum agero, si ante rem iudicatam exigeris, condcmnandum te esse constai . (h);
ma, come saviamente osserva il Savigny, in questo caso gi nata l'azione di man-

Paolo:

dato prima della contestazione; e

cesso modifica solamente

la riscossione fatta dal

mandatario durante

il

pro-

estensione della condanna.

2) Quando per contrario lazione sta al momento della contestazione della lite
e manca di poi, il caso difficoltoso; dappoich se si pone V assoluto principio della
lite, si dovrebbe ammettere una condanna anche dopo estinto
il che sarebbe assurdo.
Bisogna su ci distinguere le azioni reali dalle personali. Quanto a queste seconde, probabile che nellantico diritto per le azioni di stretto diritto si applicava

contestazione della
il

diritto;

quel principio rigoroso, che la

litio

contestano, fissata legittimamente in forza della

esistenza dell azione, producesse di conseguenza la condanna, ancorch nel corso

fondamento dell' azione venisse a mancare.

Pi tardi per non si sconobbe lintima relazione logica tra la obbligazione primitiva, c l altra che nasceva per la litis contestano-, ed allora fu sancito anche pei
giudizii di stretto diritto, che quando un modo di estinzione si avvera nel corso del
del giudizio

il

processo per

la

obbligazione originaria, si estingue ancora

contestazione della

3
il

la

la

obbligazione nata dalla

lite (i).

Diversa cosa per

diritto reale,

non

le azioni reali,

poich se durante

processo

il

si

estingue

pu dire che venga meno ancora lobblgazione fondata per

si

contestazione, essendo un diritto tutto diverso. Per la qual cosa bisogna stabilire;

che quei

soli

motivi di estinzione, che toccano direttamente lobbligazione del pro-

il diritto dellattore eh mancalo durante la lite; ma

condanna del convenuto, anche estinto il diritto dell'attore:
compiuta contro lattore durante il processo, o fosse estinto il diritto di servit per non iisus
ovvero perduto l' oggetto per
colpa del convenuto, la condanna senza ostacolo pronunziata; laddove quando l'og-

cesso, possono far respingere

in diverso caso

cosi,

non

segue

la

ostante, clic lusucapione fosse

getto va perduto per caso fortuito presso del possessore di buona fede, la condanna

non avrebbe ragion di essere.

conseguenza della contestazione della lite il divieto per 1' alienazione delle
cose litigiose, che molle vicende ebbe nel diritto romano. Era una delle leggi delle
XII. Tavole di punire col risarcimento del doppio colui che consacrava agli Dei una
cosa litigiosa; non possiamo argomentare dal passo di Caio, che ci d questa antica
notizia, se la pena fosse diretta contro lattore o contro il convenuto; probabile clic
fosse applicabile ad entrambi (k). Similmente dal punto della conteslezionc della
(h)

Wachter,

(i)

Gai. Inst. IV. 114.

neamus, qnod,
convenil

eum

si

o. c.

onte

p 103.

g. 2. Itisi,

rem iudicatam

de perpet. et tenip. act.

is,

cani

qoo actum

1. 12.

).

est, salisfaciat

Superest, ni

adori,

admo-

officio iudicis

absolvere, licci iudicii accipiendi tempore in ea causa fuissct, ut damnati de-

beai; et hoc est, qnod ante vulgo dicebalur, omnia iudicia absolutoria esse.
(k) L. 3.

de

Gai. Rem, de qua controversia est, prohibeamur in sacrum depoenam patimur; ncc immerito, ne liceat comodo duriorem adversarii

lilig. (44. 6.;.

dicare, alioquin dupli

condilionem facere. Sed duplum utrum

fisco,

ao adversario praestandum

Forlassis auleta magis adversario, ut id veluti solatium habeat pr co,

sii, nibil

eiprimitur.

quod potendoti adver-

sario traditus est.

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 247
lite in poi

era vietato quando pendeva

un

giudizio divisorio, tanto

al convenuto di alienare la cosa litigiosa per

legge tosse introdotta dal

testi

diritto pretorio

qualunque

all

attore quanto

atto giuridico; se questa

o da altra legge speciale non

si

ricava dai

(I).

Un

Augusto fece divieto di comprare una cosa

editto di

delia nullit della vendita, e di una multa in favore del lisco;

litigiosa sotto pena

nondimeno contro-

verso se 1' editto riguardasse la vendita fatta dal non possedente attore, o dal possedente convenuto; ossia se la lacuna, che trovasi nel frammento 8. de iure fisci,
debba essere riempita con le parole a possidente, ovvero a non possidente. Se si
.

di Gaio: itera si fundum litigiosum sciens

a non possidente cmeris, eumque a possidente petas, opponitur libi exceptio, per
quam omni modo summoveris ; ed al proposito si ricordi che questo divieto fu
limitato ai fondi italici (m), si fa chiaro che l' editto di Augusto riguarda la vendita
fatta dal non possedente; poich i fondi italici potevano solamente essere validamente alienati per mezzo della mancipatio dal proprietario non possedente. E ragionevolmente, poich quando il fondo, la cui sorte dipende dalla lite, fosse alienato

paragona questo frammento con un passo

il convenuto trovarsi esposto a pi di

una revindicazione; onde questi ha diritto di esserne garentito con quel divieto.

dal proprietario, pu probabilmente

Senza dubbio

tempo

l'

editto annullava solamente la

compra,

ma

non nel medesimo

la vindicatio del compratore era valida ancora

per efficacia dell' editto tale azione veniva distrutta
da ima valida eccezione, estesa anche alle cose mobili (n).
A queste disposizioni si congiunge il diritto classico, eccettuato il caso del processo divisorio e la consacrazione agli Dei di una cosa litigiosa; ma sempre riguar-

la legale

tnancipatio; cosicch

in forza della mancipatio;

dando

caso che la vendita fatta dal proprietario non possedente. L'alienazione

convenuto possessore non qui attesa, perch le alienazioni e le modifica-

al

fatta dal

ma

zioni apportate dal possessore

pii

qui esposti

non possono essere considerate

coi

medesimi

princi-

(o).

Stando cosi la teoria sull' antico divieto di alienare una cosa litigiosa, Costantino determin ancor pi questi principii del tempo aureo della giurisprudenza romana, ed ordin: che qualunque alienazione fatta in forma di vendita, ovvero in
l'orma di donazione anche tra le personae coniunctac dovea essere di nessun momento: ma anche in questi tempi il divieto sancito solo per l attore non possedente.

(l)

Una

costituzioue di Graziano Valenliniano e Teodosio determina ancora altre

L. U. fio. reg.

10. 1.

).

L. 13. 23.

g. 6. fatti, bere.

10. 2.

).

Papiri. Alicnalioncs

nini post iudicium acceptum interdirne sunt, dimenai volunlariac, non quae velustiorem

causai et origine! iuris habcnl necessaria!

(

3. 27.

).

L- 3. C.

de comi, rer. alien.

(m) Gai. Instit. IV. 117.

pign. (20. 3.

L. 27.

L. 25. g. 0. cod.

L.

4. 52. ).

g. 1.

ad SC. Vellcian.

10.

1. ).

1. C.

L.

comi, divid.

1. g. 2.

quae rcs

).

L. 1. . 2. quae res pignori ( 20. 3. ). Marciati. Eam rem, quam qnis cmere non paquia comniercium eius non est, iure pignoris accipere non potesl, ut Dhfus Pius Claudio

(n)
lesi,

Saturnino rcscripsit. Quid ergo si quis praedium quis litigiosum pignori acccperit ? Et Octavenus pulabai, cliam in pignoribus lucani habere cxccptioncm. Quod , ait Scoevola libro tertio

variarnm quoestiunom, procedere, nt

(o)

in

rebus mobilibus locum habeat.

Ved. Schmid, De rctigiosarum rerum

L. 18. de rei vind.

6. 1.

).

L.

1. C.

alienai, ex iure anteiust. Inae

do praescr. long. temp. (7. 33.

1840. Ved. anc.

).

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248

conseguenze di questo divieto; ordina che in qualunque modo l attore disponga per
ultima volont di una cosa litigiosa mobile od immobile, ovvero di un diritto di obbligazione ventilato in giudizio, nessuna mutazione soffre il processo; e l'erede delattore dev' essere costretto a proprio rischio di proseguire

il

giudizio

(p)
liti-

Giustiniano ha fatto profondi cangiamenti a questa teoria; nella legge de

che se l'attore aliena la sua azione, o il convenuto la cosa possedusu cui cade il giudizio, la vendita sempre nulla, fosse la qualit di cosa litigiosa
conosciuta o no dall'acquirente. In questa legge adunque viene anche l'alienazione
fatta dal convenuto possessore; e la ragione sta massimamente in ci, che la congiosis prescrive
ta,

danna e l' esecuzione della sentenza, essendo diretta alla cosa stessa, c non pi ad
ima certa pecunia, era interesse dell'attore, che la cosa non andasse in mano altrui;
dal che si spiega come in questo caso piuttosto che negli altri sono comminate pene
pecuniarie da Giustiniano. Se lacquirente ha conoscenza del carattere di litigiosit
e nondimeno compra 1' oggetto, egli sar obbligato non solo alla restituzione dell'oggetto al venditore, ma perder benanche il prezzo della vendita: il venditore dal
canto suo sar condannato di pagare

Qualora poi

al

al fisco

compratore fosse sconosciuto

il

il

prezzo ricevuto, e

un

altrettanto.

carattere di litigiosit, questi ob-

ma ne riceve 1 equivalente del quale

venditore poi obbligato a pagare al fisco stesso due

bligato bens alla restituzione dell oggetto,

un

solo

terzo va

al fisco;

il

terzi del valore.

In fino della sua legge Giustiniano per eccezione, permette lalienazione di una
cosa o di un azione litigiosa, quando serve per costituire una dote, o una donatio
propler nuptias, ovvero in caso della divisione giudiziale od amichevole di una eredit.

Queste determinazioni della leggo

Novella 112.

4.

sono espressamente confermale nella

c. 1.

carattere di cosa litigiosa

Il

origina dalla contestazione della

si

nella Nov. 112 disposto che la cosa pretesa per

il

mezzo

di

una

trova applicazione negli altri cosi

93.

T. C. de probalionibus

addotti, e cosi rendere agevole la sentenza.

stenza di

un

il

de

liligiosis

(q) L. 13. faro, ercis.

(r)

).

L. 2. 4.

Pungerete,

I.

interesse

fatti

dalle parti

adunque

delle parli

complesso dei mezzi per dimostrare resiappella pruove, instruvienta.

giudice, ed

fatto si

(p) L. 2. 3. C.

3. 37.

(4. 19.).

del magistrato, che deve decidere sul diritto in que-

stione, di convincersi giuridicamente della verit dei

di far convinto

non

Delle pruovr.

T. D. de probalionibos et pracsumlionibus (22.3.).

Primo dovere

che

(r).

II.

lite |q); sol

rei vindicatio riceve

carattere di litigiosa dal primo decreto; disposizione speciale che certamente

8. 37.

IO. 2.

C. de

iit. (

e. g.

100.

il

).

).

ved. nut. (k).

8. 37.

L.

1. . 1.

de

litig.

44. 0.

).

L.

1. C.

).

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249

regola generale che la pruova debba versare sul fatto , e non sul

f iltra agnoscit curia); il giudice di per s deve conoscere il diritto

applicarlo ex officio. Il fatto inoltre devessere controverso, quando
esso notorio od emerge ex insceribus causae, non ha bisogno di esser

diritto

ed

provato.
2) Colui,

che allega un fatto per sostenere un suo

diritto, ha lobbligo

di provarlo; onde la massima affermanti non neganti incumbit probalio.

Lattore col produrre unazione allega gi un fatto, egli ha lobbligo per

conseguenza di provarlo, indifferentemente se espresso in maniera affermativa o negativa. d uopo notare che, se il convenuto nega recisamente il fatto senza allegarne un altro contrario , 1* obbligo della pruova
resta sempre da parte dellattore; ma se quegli oppone all azione dellattore un eccezione
alla prova;

onde

la

allora, allegando

massima

con ci un fatto contrario, tenuto

in exceptione reus aclor

fit (a).

3 ) Quando si adduce una relazione di diritto e si mette avanti una

pretensione la pruova deve versare non solo sulla esistenza del diritto,
,

ma sulla legale
versia

origine

quando poi

e sulla attuale durata

in generale si produce

un

qualora vi fosse contro-

diritto

si

suppone vero e

legittimo fino a pruova in contrario.

Mezzi di pruova possono essere le presunzioni di legge , le persone

le

cose ,

gli accessi

confessioni ed

e le visite del giudice

testimonianze dei terzi

le

le

giuramenti delle parti, e simiglianti.

A. Mezzi di pruova in particolare.

. 94.

1)

Della confesulone, c degli

T. D. de confessis (42.2).

T.

C.

de confesse (7.89.).

alti.

Savigny,

Sist. VII. g.

I. confessione quando luna parte al cospetto deHavversario accetta

per vero e conferma un fatto da quello allegato. Essa giudiziale ed

estragiudiziale, la prima fatta innanzi al magistrato nella medesima lite,
l altra fuori di giudizio per altri mezzi, ovvero innanzi ad un altro magistrato in altri casi. Per la prima confessione vi sono le regole infrascritte:
Confessus pr iudicalo habetur, il che significa che la confessione
essa sola pu esser surrogata alla sentenza dal
nuto ammetteva e confessava il diritto dellattore,
;

() L. 2. h. t.

Paul. Ei incumbit probalio, qui

C. de edendo (2. 1.).

L. 23. C.

Diritto romano.

h.

t.

dicit,

momento che
il

il

conve-

magistrato, senza in-

non qui negat.

L.

21. eod.

L. 4.

eie.

32

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viare le parti innanzi ad

che

la

un

250

giudice,

dava ordine per

la esecuzione, salvo

confessione non riguardasse una certa pecunia

questo caso, essendovi bisogno di una sentenza,

imperocch in
;
andavano innanzi

le parti

quale sulla base della confessione pronunciava la sentenza.

Questo avveniva nellorcio iudiciorum privalorum, in cui la massima conal giudice,

il

fessus pr indicato habelur aveva tutto

stinianea questa

non

massima fu

vi fu pi distinzione tra

il

valore

(a) .Nella

legislazione giu-

in certa guisa modificata; e, fin

il

da quando

procedimento in iure e in iudicio,

la con-

non fu pi surrogata alla sentenza, ma le rimase ancora un gran

potere, di guisa che quella massima non ha perduto ogni significato; imperocch, quantunque fosse necessaria anche la sentenza, pure il giudice
sempre legato alla confessione di fatto si aveva per fondamento della
sua esistenza la confessione dell una o dell altra parte.
Intorno alla confessione si danno le seguenti regole:
Chi confessa deve avere la coscienza di s stesso; onde le persone,
che la legge considera come non idonee di avere perfetta coscienza di
loro stesse , non possono validamente confessare la confessione del pupillo senza lautorit del tutore di nessun momento ed il minore pu
fessione

essere restituito in intiero (b).

IL Alla pruovasi possono surrogare

altri

mezzi, e particolarmente la

presunzione, congettura, che o la legge ricava dalle

norme

generali di di-

ferma che non ammette pruova in contrario, detta praesuno che il giudice ricava dai fatti, e pu sempre essere com.
battuta dalla pruova del contrario.
III. Mezzi di pruova sono gli atti ed i documenti, che presi in largo
significato denotano tutto il corredo dei mezzi esteriori atti a produrre il
convincimento del giudice, cosicch in quest accettazione entra ancora la
testimonianza. In significato ristretto intendiamo per atti le scritture destinate a far fede e memoria di quanto si operato: essi possono essere
fondati o sulla publicafede, o sulla privata, e sono quindi publici o
privati. Sono atti publici quelli rogati da publici ufficiali , ricavati da publici archivii o fatti innanzi a cinque testimoni, fanno piena fede , salvoch cinque testimoni non attestino il contrario, p. e. la soddisfazione:
ed

ritto,

tio iuris et iure;

sono

tur.

atti privali

chirografi, le quietanze del creditore, le lettere e simili;

Paul. Confessila pr

indicato est, qui

quodammodo

(a)

L.l. h.

L. 6. pr. g. 2. ibid. Vip. Certom confusa us pr indicato

t.

Sed et si fundum vindicem incuti)

mei fundum pronuntiatura esset

esse,

toqnc confcssus

et oiune ninnino,

sis,

erit,

sua senlentia

ncertum non

quod quid confessus

damna-

crii (g. 2.).

perinde habearis, alque

si

dominii

est, pr indicalo

habere.
(b) L. 0. g. S. b.

t.

Vip. lo pupillo tutoris auctoritatem eiigimns, minorem a confessione

sua reslitucmus.

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251

devono essere esibiti autentici e confermati da testimoni;

dopo la sentenza, essi sono affatto inefficaci (c).
95
t

se sono prodotti

Del giuramento

T. D. de iureiurando, sive volnnlario, sire necessario sire iudiciali(l2. 2.)

T. C.
Malblanc .Doclrina (le iureiurando, Noremh.
credilis et iurciurando (4.1.).

de rebus
1782 2.*

edit. Tlibing. 1820.

Un mezzo

il

giuramento

Savigny,

Sist. VII.

pruova che ha molta efficacia sulla decisione della lite

con la quale parola intendiamo la dichiarazione di una

di
,

parte che chiama in testimonio della verit ci che ella tiene per pi sapu riguardare il passato in quanto d sicurezza di un

cro. Il giuramento

avvenuto o di unazione gi fatta, e pu riguardale l'avvenire,

quanto d sicurezza di un' azione da imprendere ; nel primo caso il
giuramento appellato assertorio ( iusiurandum assrrtorium ) , nel secondo caso promissorio ( iusiurandum promissorium ).
Il giuramento viene ammesso nel processo in varii modi:
1) Una delle parti pu deferire all'altra il giuramento, ossia propone
che l'altra attesti con giuramento quello che afferma, e, se la parte giura,
fatto
in

l asserzione (a); e cosi la lite pu esser decisa pormezzo del solo giuramento (b). Il giuramento nel processo ha questo vache colui che rifiuta di giurare si ritiene come confesso del contra-

devesi tenere per vera

lore,

dovrebbe confermare per giuramento. Ma l

per non sottostare a questa conseguenza, ossia affinch non
come confesso invece di rifiutare del tutto pu rimandarlo
rio di quello che

avversario
sia tenuto

alla parte
contraria (iusiurandum referre), perch giurasse il contrario; la ricusa
di questo giuramento arreca lo stesso pregiudizio (c). Tale giuramento
,

(c)

L.

1. 2. 3.

de tidc

numenta publica poliora

instr. (22.4).

L. 10. de probal. (22.3). Marceli. Census et

leslibus esse, Senatus censuit.

I..

mo-

0. C. de re iud. (7.32.). Ilonor

Thcod. Gesta, quac sunt traslata in publica monumenta , habere volumus perpetuati! firmilatem. Ncque enim morte cognitoris perire debet publica fides.
(a) L. 2. h. t. 1). L. 2. h. t .Paul. Iusiurandum speciem transartionis cominci, maiorem-

el

que habel auctoritatcm. quaro res iudicata. L.

L. 1. 2. C. b. t. L. 21. de dolo (4. 3.).
(b) L. 3. 7. seqq. h.

t.

2). L. 9. g. 1.

3. pr. b.

t.

L. 23. g. 3. de probal. (22.3.)

eod. Vip. Iureiurando dato vel remisso reus quidem

acquirit eiceptionem sibi atiisque; actor vero actioncm acquiril, in

an iuraverit
sii

qua hoc solum quaeritur,

vel
cum iurare paratus esset , iusiurandum ei remissum
dari sibi oportere
t .Dioclet. et Maxim. Adori delato rei relato iureiurando, si iuraverit, vel ei
sacramentum, ad similitudinem indicali in factum actio competil. L. 36.de re
,

l. 8. C. b.

remissum

sit

iud. (42.1.).
(C,

L. 34. g. 6. b.

I.

Vip. Ait Praelor:

cum, a quo Iusiurandum petelur,

solvere

aut iu-

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che pu essere mandato e rimandato da una parte all altra, dicesi iusiurandum voluntarium.
Il giuramento concede un diritto, epper si richiede che la parte sia
capace dell'acquisto di questo diritto, e sia idonea a poter giurare (d) (1).
2 ) Quando una pruova insudiciente per contestare un principio in
il giudice pu permettere che la pruova addivenisse

controversia, allora

mezzo del giuramento, e cos il giuramento prende il nome

iusiurandum supplelorium.
3 ) Nelle azioni di restituzione, e ad exhibendum quali azioni di buona

perfetta per
di

fede, se vi contumacia

danno

concesso

all

o dolo o colpa

lata,

c non sia certo

attore di determinare questo

mezzo

del risarcimento per

di giuramento

danno

il

valore del

somma

e la

appellato iusiurandum in

li-

giuramento pu stabilire un massimo oltre del quale non potr andare la stima dell attore ( iusiurandum in liovvero
delatum
pu stabilirlo dopo dato il giurataxatione
cum
tem
) ,

tem

(e). Il

mento

giudice nel deferire

(f) (2).

il

ANNOTAZIONE

Queste rogete riguardano tutte l'efficacia del giuramento assertorio; quanto

al promissorio senza dubbio ch'esso non che un morale incitamento per adempiere quanto si promesso; cosicch una relazione, che giuridicamente invalida, non
potr mai diventar legale per mezzo di un giuramento promissorio (g). Solo in ai(t)

rara cogam: alterai!) quidem cligat reus, aut solvat, ani iarct:
erit a

est,

si

non iarat,

cogcndus

sol vere

Praetorc gg. ss. L.38,eod. 23. g. l.de pecun. const. (13.8.; conf. L.34. g.4. I,.37.h.

(d) L. 9. g. 4.

digus,

si

L. 17. g. 1

deferat iusiurandum

L. 22. 32. 34. g.

audiendus non

1.

L. 38. pr. . 1. h.

Idemqne

est.

I.

Paul. Pro-

t.

in celcris similibus ei

dicendam

nani sive pr paclo convento, sive pr soltttione, sive pr iudicio hoc iusiurandum cedit,

non ab
(e)

probari debet,

aliis delatutn

9. . 6.

L. 23. 26.
T. D. de in

rem,

g. 1.

L. 42.

iur. (12. 3).

lit.

quam

qui ad haec abilcs sunt.

pr. g. 2.

li.

T. C. h.

ad exhibendum, et

L.

4. C. h.

t.

confr. L.

t.

(8. 33.).

t.

1..

8. h.

t.

12. 3):

Marciare. In

in bon. fd. iudiciis in litem iuratur. g. 1.

Scd iudex
summam usque ad quam iurctur, licuit cnim et a primo non deferrc.
iuratum fuerit, licct iudici voi absolvcre vcl minori* condemnarc. g. 3. Sed in
his omnibus ob dolum solum in litem iuratur , non etiam ob culpam ; haec cnim iudex sestimal. g. 4. Piane inlerdum et in aclione slricti iudicii in litem iurandum est: veluti si promis-

aclionibus

in

et in

praefinire polest cerlam

g. 2.

Hem

so r Slichi

et si

moram

fecerit et Stichus decesserit: quia index aestimare sine rclatione iurisiurandi

non polest rem, quae non exut. ved. L.

de

rei vind. (6. 1.).

de pig. (20.1.)
26. de posit. (16.

g.

(f)

ad exbib.

(10. 4.). L. 68.

(g) L. 7. g. 16.

motum

est, servari

81. pr.

Nov. 82.

L. 28. g. sol. mal. (21.

L. 8. h.

3.).

L. 18.

de dolo

(4.

3.), L. 68.

L. 3. g. 2. ad cxhib. (10. 4.).

L. 16.
L.

1.

3.). L. 3. g,

2.

L. 48. g. 1. locai. (19. 2.).

3.).

L. 4. g. 1-3. L.

8. g. 1. h. t. vedi not.

de

libro

(e).-L. 18. pr. de dolo- (4.

rei vind. (6. 1.).

de pactis

(2.14.). Vip.

hoc non oportet; nec

servsndum Marcello

2.

L. 7. si serv. vindic. (8. 8.).

g. 3.

Et generaliler, quotics pactum a iure communi rc-

legai,

secundo Digestorum

nec iusiurandum ad hoc adaclum, ne quis agat,

scribit.

L.

8. g. 1. C.

de

leg. (1. 14.).

N,

c. 11.

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253

cimi pochi c determinati casi alcuna validit ne consegue. Dilani sancita la conseguenza dell'infamia per un maggiore che rompe una transazione giurata (h); l'obbligo accettato con giuramento dal liberto di prestare servizio al patrono addiviene
valido gi col solo giuramento |i); finalmente un rescritto di Alessandro Severo stabilisce che la rinuncia giurata da un minore addiviene obbligatoria contro la restituzione in intiero

|k).

Questultimo rescritto fu variamente interpretato dai glossalo vuole applicato gene-

mentre Bulgaro lo riporta agli atti validi, Martino

anche quando p. e. si tratti d' alienazione fatta

tori, e

ralmente

rit necessaria;

minore senza l' autodel diritto romano.

dal

ma la prima opinione pi confacente allo spirito

comune

giuramento in lite sia un mezzo civile,

in virt del quale il danneggiato determina a suo arbitrio il massimo del danno
prodottogli per dolo o colpa lata ; onde del giuramento in lite trattano gli scrittori
nella teoria del risarcimento. L'opinione poco retta: bisogna avere per principio:

(2)

quasi una

che

opinione, che

il

tale giuramento secondo il suo vero concetto

quello per mezzo del quale
attore nelle azioni arbitrarie e nelle azioni di buona fede dirette alla restituzione
o ad exhibcndum stima il valore dell'obbietto della controversia quando il reo
convenuto obbligato alla restituzione o all esibizione si rende contumace ovvero
non nello stato di adempiere a tale obbligo per dolo o colpa lata (1). Fuori di ci
ed in altre azioni non si riconosce giuramento in lite.
Qualche dubbio pu venire per le azioni di buona fede nelle quali stando ad
alcuni testi si pu essere indotto ad ammettere sempre il giuramento in lite (m).
Pure sarebbe questo un errore pe' seguenti motivi:
La contraddizione sarebbe patente con la legge 08 di R. V., secondo cui il
1
giuramento ammesso sol quando si tratti di quelle azioni ex quibus arbitrato iudicis quid reslitoitur-, cosi in unazione di buona fede, l'actio rei uxoriae il giuramento in lilem ammesso per l' unica ragione: quia invitta nobis res rwstras alius
,

l'

retinere

non debeat

(n).

2 Nell' actio depositi contraria nominatamente negato il giuramento in lite,

il che non si potrebbe spiegare se il medesimo fosse dato per tutte le azioni di
buona fede che hanno a cagione il dolo negato, perch appunto 1' azione non di)

retta alla restituzione

(o).

Daltra parte tutte le azioni di

un giuramento

buona fede nominate

1 testi citati

3)

che ammettono
,

(p)

per lopinione contraria niente provano

imperocch in uno

si

L. 41. C. de iransact. (2.4.).

(h)
(i)

dai lesti

in lite sono tutte dirette alla restituzione: cos nell actio depositi

coinmodati, beati, rei uxoriae, actio tutebe

L. 7. pr. g. 1. de oprr. liberi. (3S.1.). Vip. g. 1. piane ((Dentar,

iegaverit, si

(lio

si quis liberto suo

suo iuraverit, se decein operarum nomine pracstiturum, an obligelur turan-

do. Et Celsus luventins obligari

eum

ait,

parvique referrc, quarn ob causam de operis liberlus

iuraverit, et ego Celso acquiesco.

L. 1. C.

(k)
(l)

Vedi not.

si

adv. vend. (2.28).

(e).

(m) Ved. L. 9. pr.

b.

(n) L. 29. g. 1. solalo

(o) L. 3. pr

(p) L. 3. h.

t.

redi not. (e)

L.

3. g. 2.

commod.

1. g.

26. depos. (16.3.).- L. 3. g. 2.

locai. (19.2.). L. 28. g. 1. soluto mat. (24.3.). L. 8. b.

de adm.

(13.6.).

mal. (24.3).

de depos. (16.3.)

tL.

commod.
t.-L.

(13.6.).

2. 4. C. h.

L.

48. g. 1.

l.-L.

7. pr.

lat. (26.7.).

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254

dice che vi sono azioni di buona fede, nelle quali puossi ammettere un giuramento
in lite; e nella L. 3. conmodali bisogna attendere alla parola simililei -, e si avr il

medesimo risultato; cio che il giuramento in lite pu venire ancora in altre azioni
buona fede, quando queste similmente allazione di commodato sono dirette alla

di

restituzione.

Da

ci si conferma che nelle azioni di buona fede non dirette alla restituzione,
1 actio cinti negalo il giuramento di cui gi parlammo
(q).
Negandosi il giuramento in lite nelle azioni di buona fede molto pi si dovrebbe nelle azioni di stretto diritto e ci sia per il carattere fermo , c ristretto di
queste azioni, sia perch esse fanno nascere una novella obbligazione senza essere
dirette n al restitvere n all' cxhibcre. In alcune di queste azioni , nondimeno
rammentato un giuramento in lite, ma certamente non del medesimo carattere che
nelle azioni arbitrarie, e nelle azioni di buona fede che tentano ad una restituzione.
Quando al giudice torna impossibile una acstimatio litis, perch forse loggetto pi
non esista, c quando questa impossibilit viene dalla colpa del convenuto, egli potr come mezzo sussidiario di pruova dare il giuramento all' attore (r). Questo giuramento in lite , differente da quello da noi finora consideralo non pu neppure
essere dato nel damnum iniuria datura-, la contraria opinione che vorrebbe appli-

come

carlo per regola

legti aquiliae

quando

vi dolo o colpa lata,

un azione di stretto

N meno

diritto, e

affezione

di giurare

onde

tem

distinzione tra

si fa la

secondo

in

levi

tale prezzo di affezione

dei risarcimenti, fosse pure

legge 64 pr. mand. (17.

iudiciis

norma

habendam,

valore reale

al restituerc.

attore nel giuramento in

ma

danno
iusiurandum in li-

nelle actiones stridi iuris e nel

di altra pruova; e tra

in tutti gli altri casi

il

(s|.

perfettamente ignoto

ai

Non

diffcile

Romani

il

di-

nella teoria

danno prodotto per dolo o per colpa; e le parole della

placuit prudentibus affectus rationem inbonae fidei

il

1.):

cui s'attiene qualche giurista per la contraria opinione, suo-

nano diversa cosa. Leggendosi quel passo

quale ha prodotto il danno ha l' obbligo di
fezione;

anche ad un prezzo di
iusiurandum in litem veritatis , che porta
al

come

mancanza

affectionis che sarebbe di

mostrare che

il

valore oggettivo,

il

prodotto dalla culpa

considera che l 'actio

si

che non diretta

erronea della precedente l'opinione, che

possa nella stima guardare non solo

lite

cade quando

ma eh sufficiente un

nell'

insieme, esso non dice che colui

risarcire lattore secondo

il

il

prezzo di af-

interesse di affezione per assicurare la validit di

un

che sarebbe altrimenti nullo per mancanza dinteresse (t). La nostra opinione
consona al principio generale del diritto romano pretta rerum non ex affectu
nec militate singulorum, sed cominuniter funguntur (u), il qual principio trovasi
atto,

perfettamente applicato nella dotti-ina dei risarcimenti

(q

si,

L. 4. C.

de

sci.

emt. vend. (4.49.).

(r)

L. 8. g. 4. L. 8. h.

(s)

Gliick,

(t)

L. 38. de minor. (4. 4.). L.

comm.

rit,

t.

XII. pag. 400. 421. 461.

ne prostituatnr exceptum

et ancillam

(v).

contumeliam

pr.

L. 7. de scrv. export. (18. 7.). Papin. Celerum,

est, nulla ratio orcurrit, cur

effecerit, et

poena

venditori affectionem

non debeat, quurn

verccundiam laese-

peti et exigere

forte, siniul et

elenim alias remota quoque stipulatane placuit, ex vendito esse actionem.

(u) L. 63.

pr.ad ieg. Falc.

affectionis aeslimatio
(V) L. 1. g. 18. si

Sist.

35.2.).

L.6.g.2.de oper.

non habebitur, veluli

si

quid, in fraud. (38.8.).

dilexerii

serv. (7.7.). t/ip.llem voluptalis vel

eum dominus, aut

L. 33. ad

in deliciis habuerit.

ieg. Aquil. (9.2.).

ved.

Sai'igny,

V. pag. 466.

oogle

255

Ora in questa teoria vi dev'essere il fondamento

sembrerebbe poco naturale che per il giuramento in
per l'indennizzo, devono valere

del giuramento in
lite,

lite,

un mezzo

ch'

poich

straordina-

altre regole, anzich quelle della teoria

per cui
serve. In generale poi in un simile affare il giudice tende a stabilire il prezzo obbiettivamente secondo i mezzi di pruova che gli sono offerti, e l'attore secondo il
suo interesse; ma entrambi devono determinare lo stesso cio quanti res est, o
quanti actoris interest, ossia il valore dell'oggetto e l'interesse detrattore; entrambi

rio

partono da punti opposti e pervengono ad opposti

differenza facile interpretare quelle leggi clic

ammettere un prezzo

risultati. Secondo quest' ultima

hanno condotto quei giuristi ad

Cos da determinarsi

di affezione.

il

contrapposto della

legge 8. h. t.; quanti res est, la stima imparziale fatta dal giudice, mentre l'altro
contrapposto, quanti inlilem iuratum fuerit, sarebbe la parziale stima dell'attore (x).

Non

nessuna

fa

difficolt

a questa opinione la legge

i. h.

nella quale detto, che

t.

la condenmatio pu crescere per mezzo del giuramento in lite, o l'oggelto verrebbe

per contumacia stimalo ultra pretium rei; poich secondo la natura della cosa, l'attore apprezza il suo oggetto e rileva il suo interesse pi alto che pu certamente
,

pi della stima obbiettiva e imparziale che potrebbe fare

giudice.

il

. 96.

3
T. D. de re iudicala (42.
tiis

et intcrloculionibus

Eod. imcr
0 ).
280 ss.

(37.
g.

do

1.).

Della sentenza.

Eod. de eirepl.

omnium iudicum

rei iud. (44. 2.)

(7. 43.).

alios acta vel indicata

Eod. de

non nocere

(7.

T. C. de senten-

re indicata non nocel

00.). Saviyny, Sist. VI.

La sentenza

la lite, sicch

lultimo degli atti , che chiude il processo decidenessa contiene o la condanna o lassoluzione del reo.

Affinch la sentenza avesse forza di legge e producesse un efficace

condanna o assoluzione del convenuto, mestieri che sia valida e non abbia motivo di appello.

2) La sentenza considerata nulla, quando non si sono osservate tutte

le formalit del processo; quando contiene qualche cosaimpossibile; quando nel giudizio avvenuto un errar calcali, e finalmente quando discende da un falso principio (a)

(x)

L. 16. 8- 3. de pigoor. (20.1,).

(a)

L. 1. g. 1. quae sent. sino appet- (40.8.). Haeer. Item

se dicatur, appellare Decesse

tium Scio ex

illa specie

cium Titium

Scio

non

est

illa specie

cesse est, et cifra provocationem corrigitur. Sed et

lum

coDirmaverit, si

verit, adirne

quidem ideo

calculi error in sentenlis es-

est,

quum

viginliquinque debere

contiti, Ti-

idcirco La-

error computationis est, nec appellare ne-

si

huius quaestionis iudex sententiam cen-

quod quinquaginta

idem errore computationis

si

veiuti si iudei ita pronuntiaverit

quinquaginta, item ex

cenlum condemno; noni quoniam

et viginliquinque (ieri

nec appellare necesse

est;

si

cenlum pula-

vero ideo, quoniam

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 256
La sentenza durante il perentorio dell appello, esteso da 2. a 10
giorni da Giustiniano (b), non ha forza di legge; ma se al contrario essa
non contiene motivo di nullit o di appello ha forza di res iudicala e fa
nascere una novella obbligazione; onde il principio res iudicala pr ve,

rilate habetur (1).

Se per mezzo
per s un novello

della sentenza
diritto;

il

convenuto condannato,

avr

lattore

ed una novella azione che prende nome dalla efsimilmente se la sentenza assolve il

ficacia della sentenza, actio iudicati-,

convenuto, avr quest ultimo una eccezione in suo favore contro ogni
pretensione ulteriore

dell attore sull affare giudicato, la

ta exceplio rei iudicalae. Nello stesso

modo

la

quale appella-

medesima sentenza con la

una replica-

forza di res iudicala diventa secondo le circostanze de casi

lo ed una duplicalo

(c).

Questa forza giuridica della sentenza in favore e contro le medesii loro successori nel diritto, ovvero per coloro i quali
fanno da quella derivare una qualche pretensione di dritto (d); solamente

me

parti e contro

in pochi casi determinati la forza della sentenza si estende ad altre persone, le quali

sentenza

non furono

parti nella questione gi risoluta per

mezzo

della

(e) (2).

La

3)
conoscere

sentenza, se contiene la condanna

il

obbliga

il

convenuto a

diritto dell attore in tutta lestensione legale.

dei casi specificati, nei quali la condanna

non va a

tutto

ri-

Vi sono per

lammontare del-

ma si restringe solamente alla possibilit del convenuto

(condemnatio in id quod debilor facere potesl) ; e questo un beneficio
persone dalla legge determinate (beneficium compela obbligazione,

in favore di alcune

lentiae, seu deductionis

4)

I casi in

).

cui legittimo questo benef.

camp, sono

et alias species viginliquinquc fuisse diierit, appella lionl locus est.

seguenti

L. 19. de appell.(49.

1.).

Af mini. Si cipressini sementi contro iuris rigorem data fuerit, volere non debet; et ideo et
sine appcllatione causa

denuo induci

leges, vel Sanalusconsultura

onde potest causa ab

(c)

L. 3. de exccpt rei iud. (11. 2)

(7. 60.)

pracscriptione

seti

len-

c. 5.
.

plionetn rei iudicalae obslarc, quoties

T. C.

contra

inilio agitar!.

Nov. 119.

Nov. 28.

(d)

iure profertor sententi, si specialiter

quis ex hac sententi ap-

(b)

c. 1.

Non

Constitulionem fuerit prolata. Unde si

summotus sit, minime confirmatur ex Itac

pellavcrit, et praescriptione
tia;

potest.

irei

conf.

L.

Vip. lulianus libro lertio Digestorum respondil, exce-

eadem quaestio

4. h.

t.

inter

easdem persona revocatur.

Vip. Bei iudicatac exccptio tacite continere videtnr

umnes personas, quae rein in iudicium deducere solent. L. 28. Papin. Exceplio rei iudicalae
nocebitei qui in dominium successit eius, qui iudicio experlus est.
L- 11. g. 3. 7.10
L.
25. g. 2.

L. 28. 29.

g. 1.

1.

c. (44. 2).

- L. 9. L. 2. - L. 27. 40. g. 2. L. 66. de procurai.

(3. 3.).
(e)

L. 25. de stai. hom.

(1. 5.).

L. 21. de dolo (4. 3.)

L. 9. 43. de

liber.

causa

(40. 2.).

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Pei genitori rispetto

a)

b ) Per
rante
di

257

ai loro figli (f)

lun coniuge contro laltro

matrimonio,

il

esso

ma ancora

non solo per azioni prodotte du-

per quelle intentate dopo lo scioglimento

(g).

Al suocero chiamato

genero per una promessa di

in giudizio dal

dote dato questo benefizio: ma se il giudizio avviene fuori matrimonio,

solo allora potr il suocero giovarsi del benef. competenliae, quando non
colpabile di dolo (h).
d ) Nel caso di scioglimento del matrimonio per determinazione di

ma non in caso di dote

,
compete sempre al marito (i) ai
legge

recettizia

matrimonio

rito

(k)

la

eccezione di competenza

dello stesso procreati nel medesi-

figli

mo

ed al padre; esclusi sono

tutti gli altri eredi del

ma-

(1)

Quando il marito vien tratto da un altro in giudizio con un actio

funeraria, sempre condannato in id quod facere potest (m).
f ) Per un rescritto di Antonino Pio il beneficio in parola compete in
una pi-grande estensione al promettente una donazione chiamato in giue)

dizio dal donatario in forza della promessa (n)

dato

de

(f) g. 38. Inst.

us

cum

potest.

chiamato in giudizio con

al socio

acl. (4. 6.}. Seti et si quis cura parente

socio iudicio societatis agat,

Idem

iud. (42.

(g) L. 20.

de re

Tacere potest,

qua lange

iud. (42. 1).

('14.

3.).

si soci

eius Tacere

10. de re

io quantum Tacemore iudicio convenlus, in quanQuod et io persona mulieris ae-

est ca Divi Pii conslilulione.

scrvari aequitatis suggerii ratio.

(h) L. 21. 22.

de re iud

Ponpon. Sed

ulique est, ut ne maioris

hoc

ila

accipiendum

est, si

asocero dos ex promis-

manente matrimonio dos ab co pctatur

si

summae condemnctur, quam quantum

L. 84. de

solut. malr. (24. 3).

iur. dot. (23. 3).

L. 12. 13. pr. L. 17. g. 2. solut. malr. (24. 3)

(i) ,

sdo patronovc agat, itcm

L. 34. sol. mat.

Moti est. Non tantum dotis nomine marilus,

condcmnandus

sione petatur soluto matrimonio; vcrum

dum

(o).

1.).

re possit, condcmnatur, sed ci aliis quoque contraclibus ab

tum

pr sodo

non plus odor conseguitar, qaam adversarius

quis ei donalionc sua conveniatur

est, si

1 actio

succurren-

Tacere potest. L. 17. pr.

Vip. L.12. Maritum in id quod Tacere

potest, condemnari exploratum est; sed hoc heredi non est praestandum. L. 17. 20. 21. 23.

24.

de re iud. (42.

g. 1.

L. un.

1.).

g. 7. C.

de

rei uxor. act. (3. 13).

Pompon. Eliam flios mulieris, qui

quod Tacere possunt, eondemnandos La beo ait.
(k) L. 18. pr. sol.

(l)

L. 15. g.

vedi not.

(m)
id

2.

malr.

L. 21. de rejud.

L. 10. 27. sol. mat. (24. 3).

g. 37. Inst.

(4. 6J.

patri heredes extiterunt, in id,

(42. 1.)

L. 17.

sol

mat.

(i).

domum

maritum pulo Tunerariam

quod praestaret mulieri si con-

27. g. 2. de relig. et sumt. funcr. (II. 7). Vip. Praeterea

teneri,

quod

Tacere potest

id

enim

luerari videlur

veniretur.
(n)

in

L. 19.

quantum

g. 1

de re iud. (41. 2.)

Paul.

Is

quoque, quia ex causa donationis convenitur,

Tacere potest, condcmnatur;

(o) g. 38. Inst.

Diritto

de act.

romano.

(4. 0).

Vcd.

not. (T).

33

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258

h ) Il debitore che ha ceduto i beni, potr opporre l eccezione di

competenza pei beni novellamente acquistati (p).
k ) Il figlio di famiglia, che durante la patria potest contrae degli
obblighi, e viene chiamato in giudizio dopo lemancipazione, condannato
con questo beneficio; ed anche quando vien tratto in giudizio dopo la
morte del padre, posto che dalla eredit abbia ricavato poco o nulla relativamente al debito

(q).

per ogni obbligazione hanno

i )

I soldati

1 )

Finalmente

benefizio di competenza

il

il

beneficio suddetto

(r).

pu nascere anche da con-

tratto (s).

ANNOTAZIONE
V'ha ima opinione sostenuta da parecchi antichi e da qualche recente scrittore che altera sensibilmente la efficacia della sentenza, in quanto che sostiene che
dopo una sentenza assolutoria, quando il debitore assoluto ingiustamente, rimane sempre una obbligazione naturale, onde non si potr ripetere un pagamento fat(1)

to per errore

(t)

A questa opinione contrasta l'altra che anche in questo caso si annulla perfettal'obbligazionc (u) Per questa controversia trattata da tutte le scuole bisogna
concentrare la mente sopra questi punti.
1 ) Ci pare che la prima opinione contraddice al principio generale sulla virt
della res iudicata; che suona cosi: quando un fatto stato determinato da una promente

nunziazione che ha forza di legge, nessun giudice pu avere

la facolt di esaminare
rem iudicatam vel iurciufactam NnnL quaeritur (v) ; onde qualunque misura presa contra una sentenza, che ha acquistala virt di res iudicata, si
considera fatta contro la legge, e non ha valore nessuno (x) Questo principio fermo

la giustizia o la ingiustizia di quella pronunziazione. Post

rando decisam

vel confcssionem in iure

ed assoluto per legge e per

(p) L. 4. 6.

quantum

de

la

natura delle cose sarebbe nullo per ogni sentenza as-

cess. bon. (42. 3). Vip. Is, qui boni* cessit

tacere polesl, convenitur.

(q) L. 2. 7.

quod cum co

si

quid postea acquisicrit in

L. 3. C. de reb. auet. iud. 72).

L. 37. $. 2. de adm. et per. (26. 7).

(14. 8.)

(7.

(r) L. 6. pr. 18. de re iud. Vip. Miles, qui sub armata militia stipendia mcrnit,

condcmna-

tus eatenus, quatcnus Tacere potest, cogitar saivere.

(s) L. 49. de ptctis. (2. 14.). Vip. Si quis crcdiderit pecuniam , et paclus sii , ut , quatenus tacere possit dcbiior, eatenus agat, an pactum valeat? et magis est hoc pacluui valere; nec
cairn improbum, elei quis hactenus desiderei conveniri, quatenus facullstes.

Ved. Savia ny,

(t)

cond. ind.
eri.

(in

376. noi.

Sist. pag.

1880.

118.

MilMenbruch, g. 330. noi. 21.

u) Donneili,
curios.

II.

comm.

disp.44.

Schveppe,
(v) L. 86.

c.

Cuiac.

ia libr. III. quaexl.

Paul. leg. 60.

op- orno. voi. V. pag. 941. 199.) Ant.Fabcr. conicct. IV. 20. Ration. ad

Sintomi, dritto di pegno pag.

. 612.

de

iur. civ.

Keller,

liti

Erxleben,

le

I.

60.

rondictione line cauta, disseti. Lips.

Puchta,$. 270. noi. g.

XIV. 12.

Cocce, de vero

contest, p.189. n.O.

dcbiior. scnt. absol. in Esercii,

Thibaut, Pand. g. 632. 9.* edii. g. 862.

IVeninj, . 282.

re. iud. (42. 1.)

(i)L. 1. C. quando provoc. nec non est. (7. 64.).

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259

solutoria, ch non da dire che quell' opinione 6i restringa alle sole ingiuste assolutorie; posciacli l attore che ha perduto la lite, pu asserire di essere stato ingiu-

stamente

sempre sottoposta ad una novella

assoluto, e la sentenza dovrebbe essere

eognitio. In

posto che un' azione fosse stata rigettata in tutti

fatti

gradi distanza;

che poscia l'attore addivenga debitore dell assoluto; chiamato in giudizio, egli asserendo di essere stato l'altro ingiustamente assoluto dal precedente giudizio, per
e

l'obbligazione naturale oppone una eccezione di compensazione; e come, secondo

quei giuristi, ad una replicati o rei indicata si pu validamente contrapporre una

duplicano

male iudicatae;

rei

il

giudice dovrebbe in difinitiva novellamente fare

inchiesta e giudicare sulla giustizia od ingiustizia della res indicala. Cosi ancora poche il convenuto, assoluto da sentenza che abbia virt di res indicata, paghi al-

sto

lattore, nulla conoscendo della sentenza, fuori dubbio che a lui non solo competa
la condictio indebiti ma, secondo i nostri contrarii, anche in questo caso il creditore pu costringere il giudice di portare una novella eognitio, e cosi decidere della
giustizia o della ingiustizia de) giudicato. Se in tanti casi, come per compensazione,
per soluti retentionem, lattore che perde la lite pu sottopporre il giudicato a nuova
;

e sostanziale revisione, qual valore terrebbe pi

la

massima: res indicata pr ve-

ntate habetur?
2) Afforza
res indicala.

mezzo

la nostra

Non

opinione

v'ha dubbio che colui

del giuramento

pu rivocare

condictio indebiti: ora appunto

sentenza

in

il giuramento e la
quale liberato da una obbligazione per
fatto per errore per mezzo della

enologia cosi spesso posta tra

il

il

pagamento

questo rapporto

il

giuramento assomigliato

alla

(y).

3 ) Non meno

mod. piwj. (20. 6) Triphon. Si deferente creditore iuraverit debitor, se dare non oportere, pignus liberatur, quia
nam et si a indice quamvis
perinde habetur, atque si iudicio absolutus esset
per ininriam, absolutus est debitor, tamen pignus liberatur . In questo passo adunque con parole, che non potrebbero essere pi chiare, sancita l estinzione del
diritto di pegno, quando pure il debitore fosse stato assoluto ingiustamente; laddove
se vi rimanesse una obbligazione naturale non sarebbe la legge cosi recisa. Una tale legge non poteva certamente passare inosservata ai sostenitori della contraria opinione, e si sono sforzati a malteria in armonia con la loro teorica della naluralis
decisiva la legge 13 quid

li

obligatio. Cosi

parole:

il

il

Savigny, cerca dimostrare questo essere il significato delle ultime

i suoi successori potranno opporre Yexceptio rei iudicatae con-

debitore ed

tro Cactio hipothccaria, poich, per questa azione mestieri che esistesse la obbli-

gazione principale; ma il diritto di pegno stesso non si estingue, ed avr piena efficacia, quando la cosa impegnata viene in mano di un terzo, che non pu opporre lexce(z) Per questa interpretazione il Savigny si mette in contradizione
la sua stessa teoria; e di vero, sciogliendosi il pegno, rimane, secondo lui, una

ptio rei iudicatae

con

obbligazione naturale, e 1 actio hipothccaria:

la exceptio rei

(j)

L. 26. 8. 2. de iureiur. (12.

rer. act. (44. 8).

come

poi, potr

iudicatae? Che poi l'azione ipotecaria ed

2).

L.

Vip. Insinrandum vicein

13. quid.

rei iudicatae

(a)

Savigny, 1,

c.

opporre validamente

diritto di

mod. ping.

(20. 6).

pegno rimanga-

L.

1. pr. quar.

obline! non immerito, quum Ipse qnis

iudiccm adversariom auum de causa sua feeerit, deferendo

iurei. (12. 2).
I,. 43. de eond. ind. (12. 6.).

de

il

ei

iusiurandum.

L 39. 40

42.

pag. 388. not.

Digitized

by C

aule

 260
no

contro

efficaci

terzi, si

oppone

4 Ma
)

ti,

si

ed

il

troppo precise della legge: pignus

alle parole

beratur, che non potrebbero significare se

non una

li-

totale estinzione.

lopposta teoria, che ha trovato tanti sostenitori,

non

diffetta di

argomen-

pi forte fu trovato nella 60 de coiuiictione indebiti (12. 6), nella quale cosi

esprime .Paul.

negabat

iudicio,

repetere posset

Iulianus

verum dcbitorem post litem

sol veli Lem repetere posse,

licei

enim absolutus

contesta tam,

manente adhuc

quia nec absolulus nec condemnatus

natura tamen debitor permanet

promisit: sive navis ex Asia venerit,sive non vesii

similemque esse ei dicit, qui ita

ex una causa alterutrius solutionis origo proficiscitur.
Un profondo esame di questa legge ci mostrer eh essa non pu servire ai contrarii. Di fatti nel frammento citato Paolo riporta una opinione di Giuliano, cio se
un vero debitore chiamato in giudizio legalmente dal suo creditore, e paga dopo la
lilis conlestatio, pu egli ripetere la somma data, perch non era obbligato di pagare
prima della sentenza definitiva? Decide non potere il debitore ripetere la somma
pagata durante il giudizio; anche dopo non lo potr pi, qualunque sia l esito della

li

nerit, quia

fosse egli condannalo o assoluto; trovasi nel medesimo caso di colui, il quale avendo promesso qualche cosa a condizione, se la nave venisse dAsia, o se non venisse; poich, se costui per errore paga prima che segua la condizione, non potr pi
lite,

ripetere la

somma

pagata.

Da questa argomentazione di Giuliano si potr solamente dedurre il principio,

che un vero debitore il quale abbia pagato durante il giudizio , ossia prima della
non potr pi ottenere la condictio indebiti per ripetere la
somma pagata. Ma dire che sarebbe lo stesso, se il pagamento avvenisse dopo la
sentenza, cosa perfettamente opposta al pensiero e alle parole, che Paolo recita di
sentenza assolutoria

Giuliano: post litem

contestatam manente adhuc

iudicio.

Questo principio che colui il quale paga durante il giudizio non potr ripetere
pagata con la condictio indebiti vera in entrambe le teorie, e la ragione
sta nel carattere delle cose e della sentenza medesima; imperciocch una sentenza,
la quale ha forza di legge, non pu avere efficacia se non per lavvenire, ma non pel
passato. Per la qual cosa il vero debitore termina di essere tale non prima della
sentenza assolutoria, ma dopo, e se egli pagava prima, pagava in qualit di vero debitore, e per conseguenza non potr pi ripetere il pagamento. Fin qui adunque il
pensiero di Giuliano non d nessuna importanza alla opinione contraria. Resta ancora la difficolt principale nelle parole di Paolo licei enim absolutus, natura tamen debitor permanet, ora tutto dipende dalla interpretazione della parola natura.
Di fatti questa frase di Paolo si pu interpretare che il debitore rimane tale per
una naluraUs obligatio, ed in questo significato presa dai sostenitori di quella
teorica; ma questa interpretazione non la sola, poich si pu sotto quelle parole
intendere che il debitore, pagando prima della sentenza assolutoria, paga mentre era
la

somma

secundum rerum naturarli; che sia questa ultima la

vera interpretazione da darsi a quella frase, si rileva da ci, che Paolo nel medesimo
passo non ha creduto fondare una teoria diversa da quella di Giuliano, ma meglio
vero, naturale debitore ossia

determinarla, e da questo punto di vista

stificata.

la nostra interpretazione pienamente giuEgli chiaro che la legge in questione non pu offrire nessun appoggio
essendo i termini gi diversi; noi possiamo con essi convenire

alla teoria contraria,

nello spirito di questa legge in ci, che

prima

della

condanna

assolutoria,

il

vero debitore, che paga durante

non pu ripetere

il

pagamento con

il

la

processo
condictio

Digtized by

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261

tempo in cui secondo la natura della cosa era vero depossiamo convenire che, se il debitore assoluto pagasse dopo prosentenza assolutoria, non potrebbe ripetere il pagamento, giacch que-

indebiti, poich pagava nel

bitore;

ma non

nunziata la

sto principio

nione

si

trova fuori dei termini della legge allegata per sostenere la loro opi-

(aa).
)

Minore importanza ha poi

legge 8.

la

. 1

rem ratam haberi

46. 8.

),

poi-

ch ivi non si tratta di un debitore ininria absolutus, ma del caso, come riconosce
ancora il Savigny, in cui l' attore perda lazione per prescrizione della lite, nel qual
caso si comprende da s, che rimane una naturala obligatio, (bb|. Similmente
inapplicabile la legge 28 de cond. ind. (12. 6.).

Index

si

male

dbsolvit, et abso-

non poterit la quale presuppone che il debitore

paghi non per errore, ma si: a spoxtb ossia volontariamente. Non dunque l obbligazione naturale, ma la spontaneit del pagamento gli toglie la condiclio indebiti;
lutus sua sponte solverit,rcpeterc

anzi per mezzo di

un argomento a contrario da questa legge

si

argomenta meglio

la nostra opinione.

6 ) Finalmente dai contrarii si posto innanzi un altro argomento. Nel giudizio

si produce l actio, la civilis obligatio solamente (cc), epper solo questa pu essere
distrutta dalla res indicala onde l exceptio rei iudicatae nella sua cosi detta funzione negativa, si oppone solamente all' azione; o con altre parole la forza della res
indicata non si estende che all obbligazione civile, all' azione giudiziaria. Ma in
confutazione facciamo osservare che insieme ad una funzione negativa I' exceptio
rei indicatac ne ha un' altra tutta positiva, la quale regge sopra la massima res ittdicala pr feritale habetur; questa ha la virt di far resistere il contenuto del giudicato contro qualunque pretensione di riesaminare la contesa. Perlocch quante
;

il debitore assoluto per giudicato, perch si sentenzia di non esservi debito,

o essere estinto, 1 exceptio rei iudicatae ha funzione attiva, perch l'obbligazione gi
estinta non si richiama novellamente in giudizio.

volte

7 Tutt' altro quando la domanda dellattore rigettata per una plus petitio,
ovvero in seguito deccezioni dilatorie, e di quelle eccezioni perpetue, che lasciano
una obbligazione Maturale, poich allora appunto la sentenza assolutoria opera solamente contro l azione. Se alcuno degli scrittori contrarii sostiene, die secondo il
diritto romano ogni sentenza assolutoria opera contro l azione solamente, egli con)

traddice a chiare testimonianze delle leggi, dalle quali emerge che il giudice ropronunziava i motivi della sua assolutoria, e determinava per conseguenza la

mano

estensione della sua efficacia

(2)

come

se fosse

una legge.

Rispetto alla exceptio rei iudicatae da notare una identit obbiettiva e una

subbiettiva.
1

Circa alla prima,

gano due massime:

1)

all

identit della questione di diritto, bisogna

quando non

Yexceptio rei iudicatae, quando pure

che

si

ten-

l identit suddetta , manca assolutamente

nuovo giudizio abbia col primo una pi o me-

il

no grande similitudine: 2) quando v' l'identit, l'exccptio ha luogo assolutamente,

quando pure siavi alcuna differenza tra il primo processo e laltro. luogo ad osserla prima massima quando si producono azioni possessorie e petitoric in rap-

vare

(aa)

Vomito,

ibb) Savigny,
(cc)

I.
1.

c.

c.

pag. 376. not.

L. SO. g. 2. de pecul.

1S.

<1.
).

L.

8. g. 3.

de lidciuss.

40.

1.

).

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porto

medesimo

al

l'una

diretta

oggetto; quando

all' iter, all

non ha nessuna

262

producono due azioni conressorie, delle quali

altra; quando si tratta di una vindicalio ed una
si

medesimo oggetto (dd): nei quali casi l 'exceptio rei indicaperch non vi ha identit obbiettiva o di questione

condictio in rapporto al
ta

actrn

efficacia

giuridica.

Per
a

seconda massima bisogna considerare:

Essere indifferente la diversit delle azioni, quando in fondo
la

questione

la

la stessa, cosi:

Quando alcuno cui sia stata rigettata Yhereditatis pctitio, volesse rinnovare
una rei viTtdicatio per rivendicare un oggetto della eredit o con
una azione personale contro un debitore della eredit, sempre ammessa la nostra

il

giudizio con

eccezione

era erede

me nell
iudicata

ed chiaro poich nel primo giudizio si 6 dimostrato che l' attore non
onde fu la sua azione rigettata , nelle altre azioni si nella vindicatio coaedo in personam si verrebbe a negare alla prima sentenza la forza di res
:

(ee).

B ) Quando stata rigettata una rei rindicatio

quella sua promessa un'actto publiciana, Yexceptio

cado

(ff)

c dopo contro

domimi

l'

attore di

annullata dalla repli-

rei iudicatae.

Similmente quando rigettata l'eccezione di compensazione, perch non si

il diritto contrapposto, al convenuto, che volesse poscia esercitare quel

r)

trovi fondato

per azione, osta Yexceptio

diritto

rei iud. |gg).

Similmente valida quest eccezione nel caso, che essendo stata rigettata una
o una pelitio hereditatie sopra una parte della eredit o di un oggetto,
lattore volesse dopo intentare per lo stesso fine Yactio familiae erciscundae o rodio communi dividimelo (hh).
i

rei vindicatio

*)
lis,

se

Quando per un delitto nasca tanto la rei persecutoria, quanto Yactio poenauna di queste azioni sia stata rigettata per linesistenza del delitto, il conve-

nuto potr con

efficacia

giudizio con l'altra

b)

Non

questione

questa

poich se le leggi richieggono lidentit delle cose, perch le pi volte

mena

prevale. Cosi
)

opporre Yexceptio rei iudicatae, qualora venisse tratto in

(ii).

di ostacolo la diversit dell'oggetto, quando non dubbia lidentit di

con s

laltra

quando questo non

, lidentit di

questione sempre

chi pretenda

(dd) l 1*.

3.

sione, postea in rem,

fl.

una parte

de eicept.

di cosa

rei jud'.

dopo che

ili. 2.).

Paul.

agcns non repellitur per exeeptionem

fu rigettata la sua

Si
,

domanda

di

qnis inlrrdicto egerit de posses-

quoniam

in inlerdicto possessio

in elione propriet; vertitnr.

(ee) L. 3. 7. 8.

h.

t.

Vip... Et ideo,

si

hcredilate pelila singulas res pelai, vcl singulto

rebus peliti; hereditalem pelai, exceptione summovebitur. $.

ili)

L. 2*. b.

t.

(gg) L- 7. 8- de

mane!

nem

pelitio

5. cod-

comp.

(16.2.). Vip. Si

rationem compensalionis iudex non habueril, salva

nec enim rei iudicatae exceptio obiici. Aliud dicam

si

reprobarti compensatio-

quasi non esistente debito; tane enim rei iudicatae mihi noccbit exceptio.

de neg. gest.

(3. 5.).

L.

(bb) L. 8. li. g. 3. h.

muni diridundo
(ii)

agii,

L. 13. g. 2.

1. g. I.
t.

de conlr.

aeque exceptionc summovebitur.

L. 28. s

6. 7.

L. 8. g. 2.

lui. (27. \.).

lulian. Item parte Tondi petita, familiae erciscundae

L. 23.

vel

com-

g. 8. Tarn, ercisc. (10.2.).

de iureiur. (12.2.).

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rivendicazione del tutto,

263

convenuto pu bene opporre

il

N' ragione, che venuto la prima volta in esame

eccezione del giudicato.

diritto sulla cosa, fu

il

ancora giu-

dicato del diritto su quella parte, che la seconda volta vorrebbesi rivendicare fkk)

Quando

S)

vendicare

il

poi

non

nato

Tiglio

riuscito a rivendicare una schiava, e poi

si
ili

lei

dopo

contestazione della

la

colo legale della nostra eccezione; imperocch

lite,

si

tenta di ri-

l'azione incontra losta-

non essendo

stata riconosciuta la

madre nel primo giudizio, gli stata di conseguenza neLa contraddizione che su ci sembra esistere tra il $. 1. ed il
t. cessa quante volte si pon mente che nel secondo passo per

propriet dell'attore sulla

gata anche sul

$. 3. della

figlio.

legge

7. h.

opposto del primo, supposto Tatlore vittorioso nel precedente giudizio.

Tutt' altro

ragionamento sarebbe a

fare,

quando per contrario

si

muova

azione prima per la parte c dopo, rigettata questa, pel tutto; imperocch la nuova

azione non pu essere ostata che per sola quella parte riguardata nella prima sentenza; per le altre

non pu essere impedita questa eccezione; poich non possibile

intentare una rei vmdicatio per le sole altre parti (11).

S
Quando T oggetto del primo processo stato un credito d interessi, e dopo
si chiedono interessi di altro tempo
ovvero si domanda il capitale T efficacia delT cxceptio rei iudicatae dipende dal misurare esattamente la questione prima trattata. Se per vero la domanda degl interessi fu rigettata, perch non fondata lob*
)

bligazione principale, da cui nascerebbero

le aiioni posteriori sopra

gl interessi
enunciate sarebbero impedite dal giudicato, che tolse cosi ogni radice ad esse. Se
,

e la domanda fu rigettata, ma per

diverso motivo, forse perch non eran convenuti interessi , l eccezione della cosa
giudicala non avrebbe efficacia: cosi non vi sarebbe giudicato da opporre nel caso,
che nel giudizio anteriore fu questione di un termine dinteressi, e nel posteriore
al contrario fu

un

fosse di

questione solamente

d interessi

altro termine

(mm).
fondamento giuridico dell azione, debbesi distinguere le
mutare del fondamento mutano di sostanza,
onde non regge l'exccfitio rei iudicatae. Al contrario il diritto reale, non ostante i
diversi modi di acquisto, rimane sempre il medesimo; e per conseguenza un azione
reale non pu essere ripetuta per altro motivo di sua esistenza , salvoch non si
trattasse di acquisto posteriore al primo giudizio (nn)
c)

Allorch

si

muti

il

azioni personali dalle reali. Quelle al

(kit)

L. 7. pr. L. 21. g. 1. 2. h.

exccplio rei iudicatae nocet;

quod tolum pclilum

eius,

nam

est;

t.

Vip. L. 7. Si

pars in loto est:

nec interest, utrum

<|uis

quoto tolum petiset, pai lem petat,

cadem enim
in

rea accipitar, et

ai

pars pctatur

corporc hoc quacratur, an in quantitate,

vel in iure.
(Il)

L. 2G. pr. de eiccpt. rei iud. (44. 2.).

(nnn) L. 23. h.

rendum, ne noceat
apposita nocct.

nam

t.

Vip. si in iudicio actum

sit,

usuraeque sola petitae

rei iudicatae exccplio circa sorlis petilionem;

Eadcm crunt

et

si

quis ex bonae

sint,

non est

ve-

quia enim non competi!, nec

fidei iudicio velil

usuras tantum persequi

nihilominus futuri temporis cedunt usurae, quandiu enim manel contractns bonae

(Idei,

current usurae.
(nn) L. 14. g. 2. h.

t.

Paul. Actiooes

quum

in

personas ab actionibus in rem boc diflerunt, quod

eadera rcs ab codem mihi de bea tur siugulag obligationes singulae causac sequuntur
vitialur; al quum in rem ago non eipressa causa, ex qna rem
rueam esse dico.omnes causae una pclilionc apprcbenduniur; nequeenim amplia, quam semel
L. 14.
res mea esse potcst, saepius autem deberi potest.
ved. ano. L. 11. pr. g. 1. 4. B.
,

nec ulla carum aUerius pernione

g. 1.

- L. 21.

g. 3.

L.

23

pr.

- L. 30. h.

t.

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264
Circa

2)

specie didentit, all'identit subbietliva, bisogna stabilire per

all'altra

ha luogo, quando il secondo

medesime persone (oo).
Questo principio-neUapplicazione va temperato cosi:
a) Per virt del mandato giudiziale Yexcejtio rei iudicatae pu essere opposta
a colui il quale con suo consenso si fece rappresentare da un altro , o dal suo tutore, cosi ancora sufficiente una procura anche in persona del solo difensore (pp).
principio generale, che all'exceptio rei iudicatae allora

giudizio ventilato tra le

La exceptio

universale,

ma

rei iudicatae si trasmette attivamente

ancora

al particolare

in re aliena, naturalmente sotto

la

non

solo al successore

e perci a quello per cui fu costituito un ius

condizione che la trasmissione del diritto sia av-

venuta durante o dopo il processo (qq).

c) La indivisabilit delle servit porta con s , che la sentenza influente per
uno dei condomini genera un exceptio rei iudicatae pr o cantra laltro (rr).
,

d)

Quando contro qualcuno stata ordinariamente prodotta un'azione popolare,

questi avr contro qualunque successiva azione di simil genere la exceptio rei iu-

dicatae

(ss).

Una

e)

contro

sentenza pronunziata contro un testamento fornisce exceptio anche

ancora quando lattore fosse stato condannato in contumacia, ov-

legatarii,

vcrro abbia fatto concerto di frode contra

ancora

caso che lazione

al

come

dotta,

p. e.

lui

e l'erede ab intestato ;

il

che

estende

si

erede testamentario sia stata negligentemente con-,

dell

quando lerede testamentario non

si

sia appellato

da una ingiusta

A questo proposito per accordare alcune differenti leggi bisogna attenersi

allinterpretazione di Cujacio
quale nella L. 50. S- L de legatis crede che la pa-

sentenza.

il

rola

non

innanzi alle altre noccbit legatariis tosse intrusa per errore nel testo e che

per conseguenza bisognerebbe cancellarla (w).

(oo) L. t. 3. ved. noi. (c). 7. g. 4.
2.).

L.

63. de re. iud. (42. 1.).

(pp) L. 11. g. 7. h.

l.

hae personac coolincrcnlur, quae rem

mandatom

est, tutor,

L. 22.

L. 2.

h. l

ult. C.

L. 11. g.

3.

L. 12. de ioreiur. (12.

quib. rcs. iud. (7. 80.).

Vip. IIoc iure ulimur, ut ex parie ncloris in cxccplione

in

rei

iudicalae

iudicium deducimi; inlcr hos erunl procurator, cui

curator furiosi vel pupilli, aclor municipum: ex persona

autem

rei

ctiam

defensor numerabilur, quia adversus defensorem qui agii, lilcm in iudicium deduci!. red. L.

86.de iud.

(8.1.).

L. 27. 66. de procuratoribus

L. 1. C. quib. res. iud. non noe. (7.86.).

(qq) L. 9. g.

2.

L. 11. g. 3. 9.

catae, nocebil ei, qui in

domioium

Gai.

(3.3.).

L.

Inst. g.

10, L. 28.

17. g.2. de iurciurando (12.2.).

97-09.

29. g. 1. h.

Fragni. Val. 317. 331. 333.

t.

Papin. 28. Exceptio

successit eius, qui iudicio expcrlns est.

L. 3. g.

rei iudi1.

de pi-

gnor. (20. 1).

(rr)

duorum iundus sit, qui servii, adversus

eodem scribi!, quisquis defeodit, solidum

L. 4. g.3. 4. servii, vind. (8.8.). Vip. Scd etsi

unumquemque

Pomponius

poteri! ila agi; et ut

libro

debel restituerc, quia divisionem haecres nonrccipit. confr.L.l.g. 8. de arbor caed. (43.27).
(ss)

L. 3. pr. de pop. act. (47.23.). Vip. Sed

factum

de

sit,

si

ex

eadem causa saepius agatur, quum idem

exceptio vulgaris rei iudicatae opponitur. L.48. g. 1. de proc. (3.3.). L. 30. g. 3.

L.

iurciur. (12.2.).

3. g. 13.

de

lib.

hom.

exib. (43.29.).

L.
(vv) L. 3. pr. de pign. (20.1.).
L. 8. g. 16. L. 17. g. 1. de inoff. tcstam. (8.2.).
SO. g. 1. de legatis. (30.). Ulp. Si bcreditatis iudex conira hcredem pronuntiaverit non agen-

lem causato
rit

vel

pronunliatum

usorie agcnlcm, nihil hoc nocebit legatariis. Quid ergo

non tamen provocavit? Iniuria

except. rei iud. (44.2.). Vip.

Quum

ex co testamento, ubi libertas data

non iustum lesMmentum.oec

si

ei facta

res inter alios iudicatae

est, vel

non

nultum

legalum agi potcst,

si

per miuriam fue-

nocebit legatariis.
atiis

licci

L.

1.

de

praciudicium faciant,

ruptum, vel

superatus fueril lega tarios, praciudicium libertati

irritai!!,

nut

ft.

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265
f ) Nella obbligazione correale, e

tra loro

o verso

denza romana

il

la

regola semplicissima, che, incominciato *il processo, con uno dei

possibili convenuti, gli altri erano

sarebbe potuto essere

uno

conseguentemente nei rapporti dei fideiussori

debitore principale era in vigore nel tempo classico della giurispru-

il

immediatamente

liberati,

indipendentemente qual
somma per cui

risultato della lite, senza avere riguardo alla

di essi fosse tratto in giudizio. La liberazione degli

teva essere garentita con

la exceptio rei

altri in questa circostanza poin iudicium deductae, ovvero con la exce-

ptio rei iudicatae. Se la sentenza era assolutoria, allora la exceptio veniva nella sua,
cosi delta, funzione positiva, ossia che poteva essere opposta contro qualunque pre-

tensione contraria al contenuto materiale della sentenza, come se il convenuto fosse

mezzo del giuramento: ileni si reus iuravit fdeiussor tutus sii, quia
res indicata secundum alto-uni eorum utrique proficisccre (xx). Giustiniano statu

stalo liberato per

che in questi rapporti la litio contestatio di uno dei fideiussori o debitori non libera
gli altri, cosicch si negava foro la mentovata eccezione. Questa nuova legge si deve
comprendere solamente nel senso che non 6 concessa leccezione come prima indipendentemente dall'esito del processo o del contenuto materiale della sentenza in
altri termini nella sua funzione negativa come dicono
ma non in modo assoluto.
Imperocch se il correo assoluto per molivi inerenti alla obbligazione , gli altri
avranno diritto in un ulteriore processo ad opporre una excejtio rei iudicatae (yy)
:

(gg) Perfettamente simile al caso precedente era considerato l'altro nel diritto
classico quando cio per una obbligazione tra due determinate persone un' azione
era prodotta contro un terzo, il quale, per un qualunque principio , trovavasi obbligalo, come il caso delle cosi dette acliones adiectitiae qualitatis ; avveniva una
,

consumazione dell' obbligazione di guisa che l' azione intentala contro un possibile
convenuto liberava l altro anche senza badare all esito del processo. Fra le altre
sono comprese le azioni intentate contro il padre il padrone o il mandante per le
,

obbligazioni contratte dal

Il diritto

figlio di famiglia, dallo

schiavo, e dal mandatario.

antico anche qui provvedeva al rigore del principio con mezzi indi-

ed eccezionali, o ammettendo un azione d' indennizzo, o concedendo la in integrimi restituito; ma egli ben naturale che nella legislazione giustinianea la soluzione di questo caso sia riformata come il precedente ; ossia deve cessare il prin-

retti

cipio della consumazione

contestazione,

(zi)

de

ma dalla

dell'

obbligazione

L. 42. g. 3. iureiur. (12.1.).

fideius. (46. 1.)

prendendo

criterio giuridico

non

dalla

lite (zz).

Ved.

anc. L. 2. de duob. reis. (13.2.).

L. 31. g. 1. de nevai. (46.2.). Paul. ree. seni.

(jy) L. 28. C. de fideiuss. (8.41.). luti. Generatitcr sancimus

toribus statulum est, al conteslatione contra

unum

II.

L. 3.

fin.

17. g. 10.

quemadmodum

ex bis facla alier

non liberctur,

in

manda-

ila el in fi-

deiussoribus observari. Invenimus etenim in tdeiussorum cautionibus pterumque ex pacto buiusmodi cansac esse prospectum, et ideo generati lege sancimus, nullo modo elcctione unius

allerum libcrari, vel ipsum reum, fideiussoribus vel ano ex his

electo, liberalionem mereri nisi salisfactum sii creditori, sed manere in integrum, donec in solidale ei pecuniac persoli antur vel alio modo ci satisfiat. Idcmquc in duobus reis promittendi
ex fideiussoribus vel ipsius

constituimas
tes,

rei

ex unius rei elcctione praeiudicium creditori adversus alium fieri non concedenipsi creditori actioncs integras, et personales et hjpothecarias, donec per

sed remanere et

omnia

(zi) L.

g. S.

Ved. Keller sulla lit. contestatio c la sentenza, Zurigo 1827. pag. 414.
4. L. 32. pr. de pcc. (13.1.).- L. 1. g. 24. de cxerc. nel. (14.1.). L.

ei satisfiat

30. g.

quod cum eo (14.5.).

Diritto romano.

Keller,

o. c.

pag. 413. 420.

Vangerow, o.

c.

4.

g. 173.

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266

SEZIONE

V.

DELLA IN INTEGRI! M RESTITVTIO.

TT. C. (2. 20-85).

Ved. an. T.2.
T. D- de in integrimi restitutionibus (4. 1.).
Variorum Iclorum traclatus de restitutionc in integrum IV. Ioni. Franco!. 1569.
Vampierrc de Tonquierrei , Specimen de reDonelli, Com.iur. ciy. XXI. c. 4-14
Lugd. Bai. 1767. Burchardi , Della teoria della restituzione

slitutione in inlegrum,

nello stato primiero, Goti. 1831.

Savigny,

I.

Lumana

Sist. VII. 8-

97

315.

ss.

Concetto della restituzione.

libert, costretta

ad esercitarsi

nell

ordine delle leggi, che

sole le assicurano la necessaria garanzia, sarebbe alcuna volta impedita e

sopraffatta nell operosit sua, non potendo lassolutezza di quell ordine
linOnita gradaziotutte antivedere le circostanze dei casi, e assecondare
che non puosfatti. Ond che di tratto in tratto si sente una lacuna

ne dei
si

altrimenti colmare che correndo ai principii di equit ed a mezzi stra-

ordinarii.

L dove quellordine pi assolutamente procede, pi apparenti si

fanno le sue lacune: cosi nel diritto romano dove massima lesattezza
della deduzione metafisica: ma pure nel diritto romano che ammiriamo
per ovviare alle non eque applila pi provvida fecondit di espedienti
cazioni di un principio austero. Fin dai primi tempi fu questo l assiduo
ed intricato compito dei Pretori: far prevalere con pieno risultato, e pure
senza irriverenza alla legge, la naiuralis ratio al rigore del sistema giurimeravigliosadico, nei casi appunto che questo a quella contrastasse. E
mente soddisfecero all esigenza, creando una serie di mezzi acconci ad

inviluppare senz offesa il diritto, e sorreggerlo nella pratica coi rinfranUno di questi mezzi, il pi notabile e caratteristico la
che tende a ristabilire lantico stato di cose cam-

chi dell equit.

restituito in integrum,

biato da

un austero dettato

del diritto, e fa rivivere

un

diritto

iniquamente

perduto.

vero concetto della restituzione in intero dunque consiste in un

compromesso tra lassoluto diritto e lequit, e presuppone una relazione
giuridica stabilita, la quale rivocata con quel mezzo. Per lo che non se1

Il

gue vera restituzione in intero:

a ) quando i contraenti per mutuo consenso sciolgono una obbligazione contratta;

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b
1

267

quando uno dei contraenti

fa uso della legge commissoria

o del-

addictio in diem-,
c

un

quando

si

adopera un actio rei persecutoria ex delirio

ovvero

interdetto restitutorio.

In tutti questi casi, segue

non una
2

una

restituzione nello stato primiero,

ma

in integrum restitutio nel significato di sopra esposto.

L'istituto della restituzione

non pu essere che

non pu

pretorio, c

ammettersi una in integrum restitutio cirilis.

3 ) La restituzione in intero deve venire immediatamente dal potere
del magistrato; perci l'ipotesi di questo mezzo si distingue non solo da quei
casi, in cui la restituzione avviene ipso iure; ma ancora da quelli in cui

avvi bisogno di un altro atto per raggiungere lo scopo della restituzione.

La in integrum restitutio adunque un mezzo straordinario il quale,

fondato sul dritto pretorio per liinmediato potere del magistrato, opera
il

ritorno nel diritto o nello stato primiero perduto, nello scopo di accor-

dare

rigore deprincipii con lequit dellapplicazione.

il

. 98.

II.

Condizioni richiesto per la restituzione

Affinch fosse dato

il

mezzo straordinario della restituzione,

le leggi

richiedono due condizioni essenziali, cio: una lesione, ed una insta cau-

sa

restitutionis.
1

ritto,

Per lesione in questo luogo non intendiamo

la violazione del di-

giacch per una lesione in questo significato inutile un mezzo

quando la legge d le azioni proprie ad ogni violazione di

diritto; ma dobbiamo intendere per lesione, requisito essenziale per la
restituzione, ogni cambiamento nello stato giuridico, il quale porta un
straordinario,

importante pregiudizio per colui che domanda di essere restituito nello

un tale pregiudizio dev essere avvenuto non per

stato primiero. Dippi

via di fatto,
sia

ma

legalmente ossia per un

modo

riconosciuto dalle leggi,

per azione, sia per conseguenza di omissione

Va
monio,

incluso nel concetto di Iasione

ma ancora, con

non

(a).

solo la diminuzione del patri-

qualche temperamento,

il

lucro cessante.

ro quella perdita che sintende comunemente sotto

il

nome

sante ha due forme nascenti dalle due specie di lucro: 1

diminuzione di patrimonio
(a)

re

nellaltrui,

L. 16. pr. de minoribus. Vip

alia actio possit

munitus

sit,

competere

non debet

come

pena pecuniaria,

Nani

si

communi

di ve-

di lucro ces-

lucro che reca

In causac cognilione ctiam hoc versabitur

cifra in inlcgr. reslitulionem.

ei tribui

la

l'acquisto

nani Torte

ausilio et

mero

iu-

eilraordinarium auiilium.

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by

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per usucapione; 2
la perdita di

come

268

non altera l' altrui patrimonio. La lesione o

prima specie non potr essere mai considerata

lucro che

un lucro della

valido motivo di restituzione; laddove nel secondo caso

il

lucro ces-

sante equiparato al danno positivo, cos p. e. quando si trascurato

o di un legato, questa perdita di un lucro che

diminuzione del patrimonio altrui, ed per riconosciuto

lacquisto di

una

non involve

la

come motivo
2

eredit

di restituzione (b).

Laltro requisito per la restituzione

restitutionis

il

giusto motivo (insta causa

uno stato speciale della persona pel quale si d faun mezzo staordinario, come eccezione delle comuni re-

ossia

) ,

colt di produrre

gole di diritto. Sei motivi di restituzione sono generalmente riconosciuti,

per infirmitatem aetatis, absentiam necessariam, metum, dolum, stapermttalionem et iustum ezrorem (c).

cio:

tus

99.

Dell' et.

minori a causa della poca esperienza e della fragilit della volont sono designati dalla legge come in uno stato irregolare, e perci
essa concede loro la restituzione in intero per tutti quei pregiudizii che
1

si

arrecano

al loro

patrimonio dalle conseguenze del

ci tanto per gli atti giuridici compiuti

li

diritto rigoroso; c
da loro medesimi, quanto per quel-

compiuti dai loro procuratore curatore o anche per decreto del magi-

strato; tuttoci

quando

sufficiente a tutelare

con

La

la legge

minori e contro

non pu loro

proprii interessi

restituzione
i

tutti

loro eredi; contro

acquista di mala fede, e contro colui

il

offrire

un mezzo ordinario

(a)

ha luogo contro

un

coloro

quali contrassero

terzo possessore

il

quale

quale acquist di buona fede,

ma

de min. (4.4.) Vip. llodie certo inre alimar, nt et in lacro minoribus sue.
carratur. L. 17. g. 3. de usuris (24. 1.).
L. 18. 20 ex quid, causis. (4. 6. )
L. 17. pr.
g. 1- L. 27. L. 41. ex quid. caus. (4. 6.) Paul. L. 27. Et sive quid amiserit , vel lucratus non
(b) L. 7. g. 6.

sii, restitutio est,

(c)

ctiamsi non ex bonis quid

amissum sic

L. 1. de in integr- restii. Vip. Gtilitas huius

se ostendit. Nain sub hoc titolo plurirariam praclor

L. 1. 2. C.

tituli

si

ut omiss. (2.40.)

non egei commcndatione: ipse cnim

hominubus

rei lapsis, vel circumscriptis

subvenil: sive medi, sive callidilate, sive (telate, sive attenda inciderunt in captionem (Paul.
L. 2. eod.

lloc

sive per status

mutationem, aut iustum errorem.

min. (4. i.). Ulp. I. 1.

edietnm Praetor naturale! acquiiatem seculus proposuit, quo tulelam minorum suscepit;
quum inter omnes constet , fragile esse, et infirmum huiusmodi aelalum consiliom , et

(a)

nani

):

L. 1 3. g. 4. li. L. 4. 3. 23. 24. g. i. L. 29. 38. pr. g. 1. de.

mullis captionibus suppositum, muitorum insidiis expositum, auxilium

iis

Praetor hoc edicto

pollicilus est, et adversus capliones opilulationcm.

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Go ogle

269

che non sia nel caso di risarcire il minore di tutto il danno, ovvero quando interesse del minore di avere anzi la cosa che lindennit (b).
3

Non ammessa la

restituzione nei seguenti casi:

a ) Quando in un affare vantaggioso pel minore il danno avvenuto

per caso fortuito seguito dopo conchiuso laffare, salvo che questo danno
non sia stato prodotto dall inesperienza del minore imperocch in que:

ammessa la restituzione (c).

Quando il minore us la frode dicendosi maggiore
c Per un affare confirmato dal giuramento (e),
d Quando il minore giunto alla maggiore et ratifica

sto caso sarebbe

(d).

chiuso durante

pubert

la

Quando

la

(f).

f ) Concedendosi al

minore

la venia aetatis, questi

i

perde

il

(g).

benefizio

quattro anni dal giorno della et

(h).

g Se

il

menti

negozio con-

appare immorale

la restituzione

della restituzione-, lo perde ancora scorsi

maggiore

il

domanda per

minore abbia egli rinunciato

querela inofficiosi testa-

alla

(i).

Per analogia dei minori

la restituzione fu estesa

anche

ai

Comuni, ed

al Fisco (k).

(b) L. 6. 7.

C. h.

t.

(2. 22.)

L. 0.

pr.

L.

13. 14. 35. h.

t. (4.

4.).

Vip. L. 13. in

fin.

Pomponius quoque libro vicesimo octavo scribi!. Labeonem etistimassc, si minor rigintiquinqoe annis fundum vendidit cl Iradidit, si veuditor rursus cum alienavi!, siquidem cmtor segucns sci! rem ila geslam, rcstitntioncm adversus cura faciendam; si ignoravit, et prior empier
solvendo esset, non esse faciendam; sin vero non csset solvendo, nequius esse minori succurri
otiam adversus ignorantem, quamvis bona Gdeemtor est.

(c) L. 11. C. de praediis (5- 71.).

L. 2. C. de fideiuss. min. (2. 24.).
21 . 4. L. 271. h. t. (4. 4).
L. 32 de admin. (26. 7.).
L. 2. C. si adv. cred. (2. 38.).
fd) L. 1. 3. C. si minor se maior direni. (2. 43). Dioelet et Maxim. Si is, qni minorom
none se asseverai, fallaci maioris aelatis mendacio te deceperit, iuxta statata iuris, quum erramibus non etiam fallentibns minorihus publica tura subveniant, in integrum restimi non

fi.

debet.
(e)

L. 1. C.

dii caviali,

si.

adv. vendit. (2. 28.). Alexand. Si minor annis vigintiquinque emlori prae-

nuUam de

celer te esse conlraversiam facturum, idque etiam inreiurando corpora-

liter praeslito servare,

conlirmasti

ncque perfidiac

neque periurii

me auctorem

libi

futurum

sperare debuisti.
(f)

L. 3. $. 1. 2.

contrarerit

an

L.

20. 8- 1-

L. 21. h.

cl contractus inciderli in

t. (4.4.)

(g)

L.l.C.

(h)

T.

(i)

0.

si

T. C.

adv. don. (2. 30.)

de bis qui veniam aet.

si

maior. faci.

rat.

Vip. Si quis cum minore

utrum ioitium spectamus,
comprobavcrit, quod minor ges-

3. . 1.

efficitur,

maior (ictus

linoni? Et placet, ut est cl constitutum.si quis

serei, restitntionem cessare.

L.

tempus, quo maior

hab. (2. 46.).

L.11.C. de transact. (2.4.).

(2. 45.).

L. 15. . 2. b.

Nov. 115.

t.

c.3. g. 13. io fin.

(4. 4.).

L. 1. de in int. resi. min. (2. 22.).

(k) L. 4. C. quid, ci causis (2. 55)

Diaci, et

ideoque auxilium restitutionis implorare polest.

Maxim. Respublica minorum

L.

3. C.

de

iur. reip.

iure nti solet,

11. 29.).

L-

1- C.

(1. 50).

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4
ossia

La

270

restituzione in intiero giova anche al fideiussore del

minore

fideiussore potr valersi della restituzione gi data al minore; ec-

il

cetto nel caso in cui intercedeva per garantire

il

et del debitore, e che questi avesse ottenuto

beneficio della restituzio-

dellet e

ne per motivo

non per

altro,

.
t

come

100

il

p. e.

creditore dalla

minore

per dolo del creditore

(1).

Dell' assenza.

assenza ancora giusto motivo di restituzione, quando per essa

alcuno abbia patita diminuzione di patrimonio.
L'

Secondo il contesto del

diritto pretorio conceduto

il

beneficio della

restituzione a colui che per motivi straordinarii di assenza perd un suo

ovvero quando per assenza

diritto,

dell'

avversario

fall

nella sua azione.

Nel primo caso ossia per assenza propria era concessa la restituzione

quando

lassenza fu necessaria; per lassenza colpevole si concedeva

neficio,

quando non si poteva imputare all assente di non aver lasciato

(a) ; non ha luogo restituzione per un' assenza volontaria

il

be-

procuratore

non biasimevole; e per

caso che non

si

l'

assenza plausibile ammesso

beneficio nel

il

possa incolpare allassente di non aver lasciato procura-

tore (b).

Il

motivo di restituzione pu essere nella persona dellavversario,

contro del quale dovea esercitarsi

il

diritto,

come

nellassenza del debito-

re o del possessore; in questo caso fa mestieri che lassente non abbia lasciato procuratori contro cui
zioni

avente diritto poteva far uso delle sue a-

(c).

ANNOTAZIONE
pu essere diviso in tre parli; la prima, che
i casi, pei quali un assente pu
Per un timore ragionevole ossia un timore riconosciuto
Per servizio dello Stato come per milizia quantunque
dalle leggi come scusabile
Leditto pretorio L.

termina con

parole dies exisse dicetur, contiene

le

farsi restituire

1. g. t. (4. 6.),

essi sono;

L. 28. de (ideiass.

(!)

pr.

de min.

etiam

4. 4.

his, qui

et ci fidem

).

46. 1.)

V-0.

L. 127. de

(45. 1.).

- L. 3. 8- 4. I-

Vip. In causse cognitionc vcrsahilur, utrum

soli ci

pr co obligati snnl, ut pula fideiussoribus. ltaqire

non baberem,

tu lidciussoris pr co,

non

si,

9. 8- 3. L. 13.

succurrcndum sii, an
scircm minorem,

quum

est acquuni, fideiussori in nccctn incan

subveniri, sed potius ipsi deneganda crii mandali actio.

(a) !.. 26. 8. 1.

!..

40. g. 1.

- L.

1418.

h. t. (4. 6.).

(b) L. 14. 37. g. 1. cod. (4. 6.).

(c)

L. 1. 21. g. 2. 3. L. 22. pr. L. 26. g. 3. b.

t.

(4. 6.).

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271

il soldato avesse guarnigione nella sua patria (d)

Per schiavit presso del nemico,
ovvero per prigionia (e)
La seconda parte, che incomincia con le parole ilem si quis, riguarda il caso opposto, cio quando contro l'assente si domanda il beneficio della restituzione; i casi
Quando si acquistata una usucapione , o si estinta un azione personale,
sono
mentre il possessore ed il creditore erano assenti, o si trovavano in prigione, o non
si poteva evocare in giudizio
Quando in un giudizio di appello il processo non
andato innanzi
Quando senza colpa dell'attore per lungheria della giustizia an:

data perduta

la

nostra azione.

Accanto a questi

casi determinali si

restituzione pel seguente principio, itevi

aggiungono generalmente altri motivi di

si qua alia mihi iusla causa esse vidcbi-

tur, in integrum restituain. Ci detto dai giuristi clausola generale, e sopri essa

ewi

oggi controversia; dappoich alcuni vorrebbero ohe

casi contenuti nella cosi

delta clausola generale non derivino, che dal medesimo principio di assenza;
contrario vorrebbero che, in

modo

altri al

generale, quando avvi un motivo di equit,

giudice dopo cognizione di causa pu concedere

il

il

benefizio della restituzione.

Sarebbe grave errore essere esclusivi in siffatta questione; sembra che la vesia nellaccordo di entrambe le questioni. Voler circoscrivere i casi della clau-

rit

sola generale ai soli conosciuti sotto

il

nome

terza categoria un'inutile ripetizione; giacch

prime

generico di assenza sarebbe far della

il

Pretore non direbbe altro nelle due

categorie; estendere per contra ad ogni caso di equit

tuzione, sarebbe troppo libero

campo

all'

il

benefcio della resti-

arbitrio del magistrato.

cettare entrambe le opinioni, temperando Tutta e

Non

resta che ac-

e cosi solamente sar facile

laltra,

trovare la ragione della triplice distinzione di casi nella medesima teoria dellassenza.

La

interpretazione vera

determinati sotto

ai casi

il

roslituzione per altri casi,

dunque

delleditto

nome di assenza,

sarebbe

la seguente: Il

potr concedere anche

il

Pretore oltre

beneficio della

quali fondati sulla equit, abbiano alcuna affinit ed ana-

modo

generale non
sarebbe clic una maggiore estensione delle prime due categorie di casi chiamati
complessivamente assenza. Questo il vero senso del cemento fatto da Ulpiano allogia con quelli determinati per l'assenza. In questo

la clausola

T editto.

La

verit di tale interpretazione

si fa

pi manifesta con la ricerca dei singoli

che possono esser compresi nella clausola generale; nel complesso di essi si
,
vedr, che, secondo questo principio, si accorder la restituzione nello stato primiero tutte le volte che un ostacolo legale , il quale abbia analogia con l'assenza, im-

casi

pedisce che un diritto fosse esercitato o che una inazione necessaria produsse la
perdita del diritto (f). Questa estensione della teoria dell'assenza come giusto moti;

(d) L. 7. 35. g. 4.

- L.

45. (4. 6.).

(e) L. 15. g. end.

(f)

L. 20. g. 9. h.

integrum rcstituam

t.

Vip. ilem

Haec

inquii Praetor, ti

qua

alia

mihi iuita cauta videbitu r, in

clausola Ediclo inserta est necessario, multi

enim casus evenire

potuerunt, qui deierrcnl restilutionis auxilium, nec singulalim numerari potuerunt, ut, quolies acquitas reslilutionem suggerii,

ad hanc cfausolam

eum

erit

discendendum; ut pula legalione

Reipubiicae causa non absit: et

quis pr civitate factus est,

aequissimum

saepissime conslilulum

adiuvari cura debere sivc babuit procuratore, sive non.

elsi testimoni!

et hic

causa

sii

est,

est

restilui, licei

evocatus ex qualibel provincia vel in Urbe in

rei

Idem pulo
ad Principem , nam

saepissime est rescriptum subveniri. Scd et bis, qui rogoilionis grada vel appellationis

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272
vo di restituzione pu riguardare tanto

la

prima quanto

la

seconda categoria dei casi

contenuti nelleditto; vai dire, che l'ostacolo per produrre lazione pu avvenire e
nella persona di colui che chiede la restituzione, ovvero in quella contro cui

il

be-

domanda. E di vero si pu estendere il concetto della restituzione per assenza secondo il primo caso ad altri che sarebbero compresi nella clausola generaneficio si

Essi sono;

le.

a ) La restituzione alla moglie del soldato (g)

procuratores Caesaris e al patronus fisci |i)

ai

dio

luogo

a colui che sotto garantia

e)

(k)

(1)

f ) allesiliato (m)

nella teoria deminori

far uso di

un suo

(n)

si

ai legati

civitatum

(h)

nascituri ; il qual caso pu essere compreso anche

a colui che per alluvione o per siccit impedito di
li
all'erede, il quale per essersi indugiata

ai

diritto di servit (o)

lapertura del testamento ha sofferto

no

d ) all' assente per causa di stu obbligato di non lasciare un determinato

un danno secondo

il

senato-consulto

Sdama-

(p).

Quando

persona di colui contro

l'ostacolo sta nella

zione, la estensione dei casi di assenza pu

il

comprendere

quale
i

si

chiede

seguenti casi

la restitui

quali con

hanno una pi o meno prossima similitudine : come la restituzione contro

un demente, contro un minore, o contro una comunit, che non han procuratori (q)

l'assenza

101

S ) Della violenza, della frode, e dellerrore.

T. D.

Quod metns causa

T. D. de dolo malo (I. 3.).

I.

La violenza e

(11. 2.). D. C. de bis,

C.

quae

vi

metusvc causa

2. 20.)

h. t. (2.21.).

la frode in tutti

casi

nei quali sono presi in con-

siderazione dal diritto, dan luogo ad u naclio quoti metns causa, e un'actio doli, e secondo le circostanze una exceptio che porla il medesimo

nome. per

ci che parecchi giuristi,

questi motivi;

la

confondono con

le

o non ammettono restituzione per

mentovate azioni ed eccezioni. Il

peregrinali sunt, simililcr subvenlum. Et generaliter quotiescumque qais ex necessitate

ea voluntale abfuii, dici oporlet,

(g)

T. C. de uioribus. milit.

L. 35.

(h) L. 8. 26. 8. 9.
(i)

L. 35. 8- 2. b.

(k) L. 28. pr. b.

(l)

ei

8- 1. b.

t.

(4. 6.).

non

1. C. h. t. (2. 54.).

t.

t.

L-

(m) L. 26. 8- t.

40. 8- 1. h.

(n)

L. 45. pr. de minor.

L. 34. 8- 1.

t.

(4. 4.).

L. 35. de

servii, praed. rust. (8. 3.).

(p) L. 3. . 31. ad. SC. Silanianum (29.

nere,

L.

L. 28. 8- 1- eod.

(o)

(q)

subveniendum.

(2. $2.).

L. 22. 8- 2.

Labeo

ait.

li. t.

!..

L. 14. pr. quand.

121. de R.

I.

servit. (8. 6.).

5.).

Paul. Quod ediclum etiam ad furiosos, et infantes,

et civitates perii-

(50. 17).

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,,

273

motivo legale della violenza e della frode nella maggior parte dei casi
pu veramente prescindere dal mezzo straordinario della restituzione
reso perfettamente inutile dalle azioni, e dalle eccezioni di dolo e quod

metus causa

ma

vano sconoscere dallaltra parte che vi sono casi nei

quali le azioni ed eccezioni citate non sono per nulla sufficienti; ed allora

determinato un caso

concesso

il

nel quale

mezzi ordinarii possono essere insufficienti, ed espressamente

beneficio della restituzione. Nei

vi concesso

il

testi

beneficio della restituzione: e specialmente,

quando

altri

per timore costretto ad accettare o a rinunziare una eredit, potr domandare la restituzione in caso che cotesta accettazione o rinuncia fosse
a lui di pregiudizio (a). In questa circostanza , ognuno il vede , i mezzi
ordinarii possono essere insufficienti a causa delle indeterminate giuridiche relazioni, le quali possono essere congiunte alla eredit.
Si concede questo mezzo straordinario naturalmente
tivo riconosciuto di tale valore

a suo luogo fu detto

II.

Anche

ditto qual

dove

quando

errore espressamente rammentato per un caso

il

mo-

da dare luogo ad un beneficio, cosi come

(. 43.).

motivo di restituzione

la equit assolutamente lo

(b)

nell e-

ed oltre a ci in moltissimi casi

il giusto errore appare sem-

comanda,

pre come motivo di restituzione, specialmente per indugio avvenuto, per

errore negli

processuali

atti

(c),

e se fondata

1'

actio doli, la

prima

preferita (d).

ANNOTAZIONE
Si spiega facilmente

mente per

di tutela nel posto

la)

efflci

quia

contiene nei mezzi sussidiarii delle

si

doli

quando

che occupano nel sistema del

si

diritto

considerano questi mezzi

romano e

nel loro fonda-

qood mct. caus. (4.2). Paul. Si mela coaclas adii hereditalem, puio me
quamvis si liberum esse! noluissem umen coaciua volui ; sed per
,

Praetorem restituendus som

lem repudiem

alcuni giuristi tengono che la restituzione special-

quod metus causa e

L. 21. g. S. 6.

heredem

come

motivi di violenza e di frode

azioni ed eccezioni

ut abstinendi nihil potestas tribuaiur. g. 6. Si coactus hcredita-

duplici via Practor mihi succurril, aut utiles aclioues quasi bercili dando
aelionem metus causa praeslando, ut quaiu viam ego elegerim, haec mihi petat.
(b) . T. D. Quod falso tut. actore geslum esse dicatur (27. 6.).
(c)

aut

L. 11. g.8-10 de ini. in iure (11.1). lllp. Qui iusto errore ductus negaverit se heredem,

venia dignus est. L. 7. in Ho. de confessis (42.2). L. li. pr. de cxc.

L.

g. 5. de edendo (2.13).
(d) L. 7. g.l.

de in

8. g. 2, qui sai. cog. (2.8).

int. resi. (4.1).

M ore. Nec

neris auiilium; etenim deceptis sine culpa sua,

curri oportebit,

quum

L. 7.

pr. I,.

38. (4.3).

Diritto

romano.

est,

L.

1.

maiime si

est potius

quam aelionem femosam constituere ad

quum remedio locus esse non potest, L. 1. g. 6.

et aequitas postulabil

domum descendendum

tane

rei iud. (44.2).

33, de act. (4.6).

solum spccies consistei huius gefraus ab adversario iatervenerit, suc-

etiam de dolo malo actio competere soleat. Et boni Praetoris

restiluere litem, ut et ratio

quam

g.

intra has

L. 33. de re iud. (42.1).

33

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mento

dubbio esser stato un antico e continuo principio

buona fede il giudice poteva investigare se in una redue molivi e senza che la clausola quod melus
causa o doli fosse gi nella forinola dichiarata. Questo stalo non era meno di vantaggio allattore che al reo; al primo perch con la medesima azione del contratto
poteva domandare l'indennit al reo convenuto all altro perch fino alla decisione
storico. Egli fuori (fogni

di diritto

che nei giudizii

di

lazione giuridica vi fossero questi

poteva opporre un except. doli fgenemlis) (e). Nelle azioni di stretto diritto al conquanto il reo convenuto potevano valersi di questi mezzi sola-

trario, tanto lattore

mente, quando

ci era

determinato espressamente nel negozio giuridico in questio-

ne, vai dire per stipulazione

Questo principio fu

la

(f).

base degli

editti prelorii posteriori

e tra

gli altri

duopo

rammentare leditto Cassiano, il quale, per chi ben l'intende, non introdusse iactio
quod i netus causa ma bens estese l' exceptio doli anche nei giudizii di stretto diritto non certamente nel medesimo modo come nei bonae fidei iudiciis ; ma con
questa diflerenza che nei giudizii di stretto diritto non si richiese pi una stipulazione affinch le parti potessero valersene
ma che il Pretore investigava se ne
,

prima di questo editto eravi

quod melus causa molto pi fu inmezzo deU'edilto Ottaviano del quale un frammento leggesi nella legge
1 quod melus causa, ed una formola di azione secondo l'edilto medesimo nella legge
14 S fi. eod. A questi due editti possiamo aggiungere un altro, ed leditto Aquilio
rammentato anche da Cicerone nella sua natura Dcorum, il quale introdusse un'ortio doli, sicch da questo editto in poi si ha un actio ed exceptio doli-, dove ch innanzi all'editto medesimo non si aveva che exceptio doli delleditto Cassiano (h).
Da tuttoci si scorge che, se vi fosse una relazione giuridica nella quale si trovasse uno di questi motivi, il diritto stabiliva o luno o l'altro di questi mezzi per
tutelare glinteressi di colui il quale era stato danneggiato per violenza e per mezzo
della frode: in entrambi i casi non si nomina altro che actio od exceptio e non la
restituzione. Nessuna meraviglia dunque che molti opinano che la restituzione in
altro non consista che nelluso di queste azioni od eccezioni.
Al contrario se ci fosse non distingueremmo pi caratteri della restituzione;
invece da ritenersi che sintrodusse la teoria della restituzione nello spirilo delfosse

il

duopo

caso, quindi la inseriva nella formola; laddove

della stipulazione tra le parti (g). L'actio

trodotta per
.

le) !..

7. pr. g. 3.

9. L.

!..

D. pr.

de dui.

ab herede emii, non

lein, et ita cani

L. 0. g.

13. . 4.

de conir. emt. (18.

(f) L. 1. g.

5.-L.

est

4. L.

7. g. 3.

de dot.

L. 53. 119. 121. pr. g. 3. de V. 0. (43.

(g)

(4.3-;.

quum

minlmam

ci vendilo suOiciat.

L. 43. g. 2

esse heredila-

I- 4. pr.

L. 68. g. 1. 2.

(4.3.).

L.

31. de recep. (4. 8.).- L. 22. 38. g.

13

1.).

L. 4. g. 33. de dol. mal. ci inet. exc. (44.4.). Vip. Melos causa exccptioncm Cassius

non proposueral conlcnlus doli exceplionc, quae

netu opponere exceplionem; elenim

complectilur eius, qui dolo
nihil

Vip. Si quis aflirmavit

de dolo actio,

30. . t. de act. emt. (19.1.).

1,).

melus causa factum

ferii;

est gcoeralis.

Scd

distai aliquid doli exceptione,

utilius

visum

quod exceptio

enimvero melus causa exceptio in rem scripta

est, ut

non ispiciamus, an

is,

est,

etiam de

doli personatn
est: si

qui agii, melus causa

in ea re

fecil aliquid,

sed an omnino melus causa factum est in hac re a quoeumque, non lanlum ab eo, qui agii. Et
quamvis de dolo auctoris exceplio non obiicialur, verantamen hoc iure ulimur, ut de metu non

tantum abauclorc.veruma quocunque adhibito exceptio

(h) Hudorff. Giornale storico XII p. 160.

obiici possil. BurcAardi,o.c.pag.300.

Cicer. de

nat. Deor. IH. 30.

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275

l'editto Ottaviano, e fu sostenuta dai rescritti imperiali per

un processo pi spedito

e per quei casi, pei quali non erano sufficienti

citati.

Chech ne

dubbio che per

tersi in

restituzione oltre

Ulpiano L.

mezzi test

sia sulla origine della restituzione

9. h.

il

motivo del melus

per questi motivi, non da met-

sia fondato nel diritto

beneficio della

il

actio o a\\' cxceptio quod metus causa. Imperocch la legge di

per comenlo all'editto Ottaviano lo dice espressamente. Non

all
t.

sar inutile di esaminare particolarmente questa legge sovente frantesa. Nel $ 3.

il giurista romano stabilisce che il negozio giuridico fatto sotto la pressione della
violenza pu essere imperfetto , e perfetto; dopo di ci egli allega una opinione di

Pomponio il quale ammette che

quod metus causa, e nel negozio

in

un negozio imperfetto puossi dare Vexceptio

perfetto

eccezione e

azione.

Questa opinione creduta erronea da Ulpiano , il quale per entrambi casi d

l'azione e la eccezione, ed il suo argomento un rescritto imperiale di Alessandro
Severo, secondo cui anche per un negozio imperfetto si concede la restituzione in
integrum. Quindi cosi prosegue ex qua constitutione colligitur ut sive perfecta
i

sive imperfecta res

et actio et exceplio delur. Volenti

sit,

autem datur

et in

rem

actio, et in personali! rescissa acceptilatione vel alia liberatione

Queste ultime
parole non possono riferirsi ad altro che alla restitutio in integrum, differente nella
sua essenza dall'azione; e la differenza sostanzialmente consiste in ci ,che il magi.

strato dopo cognizione di causa con decreto rescinde

alto giuridico e restituisce

che ammessa novellamente l'antica azione, la quale sepu essere o in rem o in personal, ed diretta per quell' obbietto per cui era prima (i).

il

diritto perduto; di guisa

condo

le circostanze

102

Altri requisiti per la restituzione in intiero.

La

1.

spetta

restituzione in intero devessere

beneficio legale

il

domandata da

colui al quale

ossia da colui che ha sofferto la lesione di di-

per uno di quei motivi gi discorsi.

ritto

ltre a lui pu concedersi la restituzione ad altre persone che per

una qualunque relazione giuridica abbiano da lui dipendenza legale. Fra

queste persone a cui

si

concede per dipendenza sono:

quanto che il diritto

a) Il successore universale; in

pu

farsi valere

coloro

come
dopo

il

dopo

morte dellinteressato

la

Savigny,

Vangerow,

o. c. 8-

(a)

L. 6. de in

ini. resi. (4.1.).

padrone

(a).

(i)

nuribus

ovvero da

pu farsi valere
entrando come erede dello

successore per un fidecommesso della eredit

la servit dell interessato dal

schiavo

alla restituzione

da suoi eredi,

quali stanno con la sua eredit in uno strettissimo rapporto

IBS.

veruni succcssoribus

L.

Sisl. VII.

fi-

330.

18. 8- * de mio. (4.*.). Vip.

quoque minorum dalur

in

Non

soluto aulern

integrum rcstilutio

mi-

et ai sinl ipsi

inaiores.

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276

b) Colui che ne abbia avuta cessione (b).

Il

2)

pu

benefcio della restituzione si

far valere contro molte per-

sone secondo la differenza delle giuridiche relazioni, e particolarmente:

a) Se si tratta di un contratto, le conseguenze del quale arrecano un
pregiudizio importante alla persona che trovasi nelle condizioni legali
di farsi restituire, allora, comech quistione di toglier forza alle conse,

guenze del medesimo,

come

zio di restituzione,

contraente la parte contraria in un giudi-

laltro

se fosse un azione personale.

b) Allincontro se si trattasse di domandare la restituzione contro

unusucapione compiutasi per assenza del possessore, allora il possessore
obbligato alla restituzione , stantech contro lui sar prodotta l azione
di propriet rinata

per mezzo della restituzione.

Finalmente se

c)

si

domanda

la restituzione

contro un accettazione

o una rinuncia di eredit allora le persone obbligate alla restituzione

sono quelle con le qualisipu avere relazione giuridica in qualit di erede.
3} Alcune persone sono eccettuate in quanto che contro di esse non
si potr mai domandare una restituzione; queste sono:
a) I figli non possono domandare il beneficio della restituzione con,

tro

genitori e viceversa

(c).

Non si pu domandare la restituzione per alienazioni fiscali (d).

esclusa contro la prescrizione di trenta e pi anni (e).
d) esclusa ancora dalla celebrazione del matrimonio.
e) N ammessa quando cichesidomandaper mezzo della restituzione molto meno del danno che si produce allaltro con la restituzione (f).
b)

c)

Finalmente esclusa

f)

la restituzione

per delitto commesso

dall in-

teressato (g).
(b) L. 24.pr.

de min.

(4.4.).

restituendns erit, ne maiori

fuerit

sit

per

(2B..7).
(c)

rem

Paul. Quod

damnum

si

minor sua sponte ncgoliis maioris interveneril.

si hoc faccre rccusavrrit, lune si conventus

Quod

accidat.

negoliorum gestorum, adversus hanc actionem non

ei cedere

rcstituitur; sed coiupcllendus est sic

auiilium in inlegrum restitulionis, ut procuratorem

hunemodum damnum

L. 20. g.

1.

de

sibi propter

tut.

ad.

iud. (2.

27.). L. 8.

(d) L. 2- In fin. 3.

et Gratian

Et

si

bus eorum pr

g. 1. C.

C.

si

adv.

confr. L.

de bon. quae
fise.

(2.37.)

quidem unqnam ut

impetratimi

in

rem suam

Caciai, ut

pos-

adm.

tut.

L. 2S.de

(27.3.).

L. 2. C. quis et adv. quos (2.42.).

scripti fnerit

eum

minorer contingens resarcirc

3. g. 6.

lib. (6.61.).

de min. (4.4.)

Koy. 1SS.

L.

2. C. si adv.

c. 1.

L. 5. C. de 8d. hastae (10.3.). Volani. Volani

a fisco facla venditio possil infringi, aueloritate re-

nullus obtemperet,

qnnm

etiam minoribus,

si

quando aliquid ei

fiscatibus debitis adiudicatur cmtoribus, repetitionis facultas in

omnem

re-

inter-

cipiatnr aetatem.

L.

(f)

de praescripl- 30 ann. (7.39.).

confr. L- 5. C. in quib. caus.
L. 4. de in inlegr. (4. 1.) .L. 24. g. 2. de min. (4.4.).

(g)

L. 9. g. 2. 8. de minor. (4.4.). Vip. Si in

(e)

3. C.

in intcgruin restitutio.

Quod

sic crii

accipiendum,

commissnm
si

(2.41.).

incidisse vectigalis dicatnr, erit

non dolus ipsorum inlerveoiat; ceterum

ressabit restitutio.

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 277
beneficio della restituzione devessere

II. Il

domandato

dallinteres-

sato durante un tempo stabilito dalle leggi , ossia dev essere domandato
invece della distinzione antica oltre dei
nel termine di quattro anni
,

quali
d

prescrive. In rapporto

si

uopo ricordarsi

al

principio di

una

minore et

a) Nella restituzione per la

tale prescrizione

motivi speciali di restituzione e propriamente

la prescrizione

incomincia

dal primo giorno del 26 anno, e relativamente dalla dichiarazione legale

di maggiore et

(h).

b) Nelle restituzioni per assenza ed ostacoli

scrizione incomincia a decorrere dal giorno
legale che ne
c)

Per

formava

la causa, ossia dalla

la restituzione

dal giorno della lesione

Il

tempo della pre-

affini il

in cui sparito

presenza

a causa di violenza

ostacolo

1'

(i).

frode e del giusto errore

(k).

quadriennio stabilito non solo, perch in questo periodo debba

essere domandato

il

beneficio,

ma

bens terminato

il

processo.

Se colui al quale direttamente compete la restituzione muore o il

tempo continua per i suoi eredi in questa guisa se essi sono maggiori
il tempo ricomincia dallentrare della eredit, se minori dal primo giorno
:

della loro et legale

III. Il

(I).

processo di restituzione ha lo scopo di produrre una decisione

sulla giustizia della

domanda

di restituzione, e di abolire

il

pregiudizie-

vole cambiamento del diritto, restituendo le parti nello stato anteriore

Appena decisa la restituzione si pu incominciare novellamente a fondare una questione di diritto, ossia un altro giudizio, e cos
in forza di questo beneficio puossi avere un doppio giudizio un iudicium

alla violazione.

rescissorium ed un iudicium restitutorium (m). Qualche volta inutile

L. 8. pr. L. 7. C. de lemp. in int.

(h)

tiam

utilis

rest.

(2.53.). L. 7. C.

urbe

die, ei

et in Italia

quo annua

et in aliis provinciis

utilis

t.

Supcrvacuam

differen-

minorum

solimi in

restilutionibus

quadriennium continuum tan-

currebal, et id tempus totius loci esse

nc; ei differentia enim locorum aliquod induci descrimen

Quod non

h.

anni in intcgrnm reslilulionis a nostra rcpublica separante;, sancimus, et in antiqua

Roma et in hac alma

lummodo numerari et

quibus

satis nobis

annus

utilis

absurdum

commu-

visoni est.

incipit currere, ei

quo

vige-

illuierit, sed eliam in maiorum hoc idem adhibere sancimus, ut et hic pr

anno memorata continuatio tempori; obscrvatur ad interponendam conlestalionem foienlitem. g. 1. Et quemadmodum omnis minor aetas eicipitur io minorum reslitutioni.

simi sciti anni dies

olili

damque
bus

ita et in

maiorum tempus,

in

quo reipublicae causa abfuerint,

vel aliis legitimis causis

quae vetcribus legibus enumeratae sunt, fuerint occupati omne eicipiatur,

in

hac parte
(i)

minorum

maiorum

de dolo malo

L. 19. de min. (4.4.).

(m) L. 13. g.

1. L.

et

non absimilis

sii

restilutio.

L. 7. g. 1 C. eod. (ved.not. prec.). L.l. g.l.

(k) L. 8. pr. C.
(l)

et

L. 28. g.

3. ei

quib.cans. mai.

(4.6).

(2.21.).

L. 5. g. 1-3. Cod. de temp. in int. rest. (2.53.).

24. g. 8. (4.4.).

L. 3. de in

ini.

rest. (4.1.)..Wotfut.

Omnes

in in-

earum causaquod met. caos-

tegruni restituliones causa cognita a Praetorc promittuotnr; scilicet ut iustitiam

rum ciaminet, an

verac sint,

quarnm nomine

singulis subvenit.

L. 9.

g. 4.

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278

un secondo giudizio; imperciocch col primo si pu ottenere come

per conseguenza quello che si sarebbe potuto ottenere con l altro (n).
Ogni magistrato competente pu accordare la restituzione. Durante

fare

processo nulla pu essere mutato nello stato del diritto

il

(o).

ANNOTAZIONE
La legge

di Giustiniano

che determina

il

tempo, durante

il

della restituzione dev'essere presentata al magistrato e terminato

quale
il

domanda

la

processo, altera

rammentalo. Essendo la restituzione nello

stato primiero del diritto un mezzo pretorio si estingueva egualmente come ogni
mezzo pretorio dopo un anno utile , eccetto la restituzione per diminuzione capiti s
dichiarata perpetua (p). Per mezzo di Costantino fu portata una modificazione ed
invece dell'anno utile fu stabilito un quinquennio , un quadriennio , o un triennio
continuo, secondoch il minore vivesse in Roma, in Italia, o nelle provincie. Giustiniano eguagli tutti, determinando il tempo ad un quadriennio continuo da incominciare in caso di minore et dal primo giorno della maggiore et ed in caso di asdiritto antico dal legislatore stesso

il

senza dalla presenza

Ora

zione.

dell'

individuo contro del quale

si

voleva far valere

la restitu-

piaciuto a qualche giurista a dispetto di questa chiara determinazione

mentovato quadriennio incominci al momento che il danneggialo ebbe conoscenza della lesione di
guisa che in questo proposito si ammette il cosi detto tempus utile ratione initii et
della legge, di cercarvi dentro questaltra teorica: ossia che

il

continuum ratione cursus (q).

Sarebbe fuori proposito in questo luogo ripetere quel che dicemmo sul valore
delle quattro combinazioni del tempo continuo ed utile ( 71) da quanto abbiamo
dimostrato anche ammettendo che il tempo incominci dalla conoscenza il quadriennio sarebbe utile difatti la scusa dell ignoranza, ch'essi dicono ammessa, potrebbe avvenire tanto al principio quanto nel corso del tempo. Ora come sarebbe
poi compatibile questa teoria con le regole generali sul tempo utile e soprattutto
;

con la legge di Giustiniano che ci dice espressamente continuo il termine della rePur lasciando da banda tale questione vediamo se ci pu essere qualche

stituzione?

(4.2.)

Vlp.yo lenii autem datar

liberatione. L. 28
cur. (3.3.).

8-

L. un C.

et in

rem

actio, et in

personam, rescissa acceplilatione, vet alia

8 . 6. (4.6.). L. 7 8- 3 quod falso

.

si

ad*, dol. (2.34.). Nov. 119.

lui. (27.8.)

L. 46. 8- 3. de pro-

c. 6.

de min. (4.4.). L. 9. g. 4. de iureiur. (12.2.). L.2. pr. et. quib. caus.

L. 24. g. 4. L. 39. pr. de min. (4. 4.). 4). Scanala. Intra utile tempus reslitulionis
6)
(4
apud praesides petierunl in integrum restitutionem minores et de aelalc sua probaverunl.Dicla
(n) L. 13. g. 1.

pr aetate senlentia, adversarii, ut impedireol cognilionem praesidis

lantur; praeses in

cvenlum appeliationis capter cognitionis

dislulit.

ad imperatorem appel-

Quaesitum

est

si

baita

appellationis apud imperatorem cognilione et iusta appellationc pronunciata, egressi aelalem

deprehendatur, an caetera negotia implerc possunt,

quum

per eos non steteril, quo minus res

fjnem aceipiat? Respondi: socundum ca, quae proponercntur

intra

aelalem essenl.
(o)

L. 39. pr. de eviclion.

perinde cognosci, atque

si

nunc

(21. 2.).

T. C. In integr. resi, postul. ne quid novi

fiat.

(2.80. i.

(p) L. 2. 8- 8. de cap. min. (4.8).

Clock, comm. V. pag. 14.
(q) Wening, g. 584.

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279

ragione da parte degli avversarli. Essi fanno massimamente questo ragionamento.

il termine era di un anno utile
incominciava dal mo-

Nell'antico diritto quando

mento che

il danneggiato avea contezza della lesione (r); ma poich Gimtiniano oril quadriennio continuo debba incominciare dallo stesso giorno
in cui
cominciava l'anno utile risulta che la conoscenza della lesione dovrebbe essere in
questa teoria il solo punto di partenza. Questo ragionamento erroneo.

dina che

Nell

scientiae

anno
,

utile il tempo incominciava ancora dall' et legale e non a momento

ed in certi rapporti dalla conseguita restituzione , il che vuol dire che si
il subbiclto poteva nulla conoscere della lesione, salvoch

partiva dal tempo, in cui

non eran contati perch mancava la potestas experiundi.

Checb ne sia di ci ogni dubbio dovrebbe sparire sulla costituzione di Giustiniano,
quando la si mette in rapporto con la costituzione di Costantino (s). Secondo quest' ultima costituzione il minore leso nel suo diritto poteva chiedere la restituzione
usque ad anni tricesimi extrcmum dicm, se egli viveva in Roma; e se era domiciliato in Italia usque ad finem anni incesimi et noni
e finalmente se viveva nelle
provincie, usque ad completimi annum vicesimum et octavum. chiaro che dalla
costituzione di Costantino non risulta, che debba aspettarsi la conoscenza per avere
i

giorni dell' ignoranza

il

principio di siffatta prescrizione

sostituita a quella di Costantino

ora chiaro che la costituzione di Giustiniano

come

se avesse preso

il

termine medio di questo

ultimo; onde bisogna accettarla nel senso della costituzione costantiniana

Quanto

agli altri motivi cio

per

(t).

frode e per l'errore la questione

la violenza, la

inquantoch trovasi per la contraria npinione qualcuno di coloro che decidevano nel senso nostro la questione sugli altri due motivi di restituzione. Savigny in particolar modo prende punto di
partenza da questa idea, che nell'antico diritto l'anno utile per la restituzione prop-

si

rinnova

e con proporzioni alquanto pi estese

errorem incominciava a decorrere dal momento

ne formava la cagione, ossia finch durava l inganno e

ter dolimi et pi-opter

l'ostacolo che
si

in cui spariva
l

errore

non

poteva far parola di prescrizione, e questo fondamento lo guida a stabilire che

prescrizione della restituzione,

il

quadriennio non incominci che rimosso

l'

la

inganno

e l'errore, ossia dalla conoscenza.

Questo estraneo al diritto romano; iu questa circostanza, nella medesima guisa che nella prescrizione dell'azione, il punto di partenza dev'essere la lesione del
diritto, ossia il momento in cui la restituzione iure competere coepit. Non faccia caso

che prima nell'anno

utile la prescrizione della restituzione incominciasse dalla cono-

appunto perch il periodo di tempo era utile ma

utile si cambia in un altro continuo, non si pu accetSavigny senza una misura sufficientemente grande di arbitrio.
Tuttoci non pu essere meglio determinalo nella legge 8. C. de dolo malo (2. 2/.);
in questa costituzione di Costantino sancito un cambiamento nel tempo continuo
dell'actio doli in vece dell'antico tempo utile, e come conseguenza ritenuto che la
prescrizione incomincia dall avvenuta dolosa lesione, e non come prima dalla contezza della lesione non ex eo die, quo se quisque admissum dolum didicisse com memoraverit... sed potius ex eo die, quo asserilur commissus dolus .
scenza

dal

poich avveniva questo

momento che quel tempo

tare la teoria del

(r)

L. 6. de calunni.

(3.6.).

niaro, ne sccura agerclur, et eo

Annus auiem

Cut

L. 2. C. Th. de integr. resi.

(I)

Burchardi,

c. c.

in

personam quidem

eius, qui dedit pecu-

tempore ceditei quo dedit, si modo potestas

(s)

pag. 817.

Ptichla,

eomp.

g.

108. not.

ei fiere!

eiperiundi

e.

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Dall'altra parte, stante alla

un tempus

280

sua opinione,

si

dovrebbe accettare

in questa circo-

continuum ralione cursus, ossia una teoria

da lui stesso combattuta. Ora se vero che, quando la legge determina un tempo
utile, debbe accettarsi utile per entrambe le ragioni, e quando continuum, continuo

stanza

utile ratione initii et

ancora assolutamente, come poi succederebbe lutto diversamente in questo caso?

. 103.

Conseguenze della restituzione.

IV.

La restituzione in intero ha per effetto immediato il ritorno delle

1
secondo i casi, la restituzione delle coo delle azioni o del tempo perduto; e proprio in questa guisa: se un
minore ha preso danaro a mutuo, e da questo negozio civile ha ricevuto
un danno, sia perch ha dissipato il patrimonio, sia perch il danaro per
una circostanza fortuita andato perduto, egli chiede la restituzione nello
stato primiero, ed liberato dal pagamento; se poi il minore la stessa
somma presa a mutuo abbia data in prestito ad un debitore insolvente, la
restituzione ha per effetto che cedute le azioni , il mutuante va contro il
)

parti nello stato primiero, e per,

se,

debitore del minore

(a).

Per una vendita in pregiudizio del minore la restituzione diretta

alla restituzione dell'oggetto con tutti i suoi frutti, e dallaitra parte il compratore dovrebbe restituire il prezzo con gl'interessi, i quali sono computati secondo i frutti raccolti, e secondo le migliorie fatte dal compratore
2

alla

cosa fruttifera.
3

Se

della vendita cos parlasi della compra (b).

duna acceplilatio la restituzione fa che all improl azione, che per mezzo di quell atto

Come

si trattasse

vido creditore data novellamente

si

era estinta, e non solo contro

e fideiussori (c).

debitore,

il

ma ancora

contro

suoi cor-

rei

Se per mezzo d una novazione il minore ha cambiato un buon debitore per un cattivo, gli si restituisce lazione contro il primo debitore (d).
()

L. 24. g. 4. de minor.

[4. 4.).

L. 27.

. 1

eod. Gai. Si pecuniam,

qnam mutuam mi-

nor accepit, dissipavi!, denegare debel Proconsul creditori adversos eum actionem. Quod si agenti minor crediderit, ulterias procedendum non est, quam ut iubealur iuvenis actionibussuis,
quas habet advcrsus eum, cui ipse credisset, cedere creditori suo. Praediom quoque si ev ea
pecunia pluris,

quam

pretio recuperare

oporteret, emit, ita tcmperanda res erit

praedium

ita

ut sino alterius

damno etiam

ut iubealur vendilor reddito

creditor a iuvene

suum

conse-

quatur.
(b)

L. 27. g.

(c)

L. 27. g. 2. de minor.

1.

eod. ved. not. prec.

(4.

4.J Gai.

Si

minor annis viginliquinqne sine causa debitor

acceplum tulerit, non solum in ipsum, sed et in fideiussores et in pignora aclio restimi debet,
dnobus rete alterum acceptum tulerit, in utrumque restituendo est aclio.

et si ei

si

(d) L. 27. g. 3. eod. Gai. Et hoc intelligimus, si damnosam sibi novalionem fecerit, forte
ab idoneo debitore ad inopem novandi causa transtuierit obligationem, oportere cum in prio-

rem debitorem

restitu.

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281

per mezzo di un expromissio il minore si ha accollato il debito

di un altro con la restituzione vien liberato , ed il creditore ritorna con
4

>Se

azione contro l'antico debitore

(e).

5 La restituzione per un' usucapione ha per effetto

della cosa con ogni pertinenza (f).
)

la restituzione

6 ) Se si rinunciato ad una eredit vantaggiosa, o s' perduta per

non avere eseguite le condizioni, la restituzione in intiero non concede
al restituito la qualit di erede,

come

dalla eredit

azioni

utili,

ma gli
il

d solamente

le azioni

che significa che vien

che nascono

una succes-

fnta

sione. Per conseguenza bisogna che sieno accettate tutte le disposizioni

prese nel frattempo dagli eredi, e per

le limitazioni e

medesima ragione rivivono

la

tutte

pesi che erano a lui accollati in qualit di erede (g). Lop-

posto avviene nel caso che

si

accettata

una eredit molto aggravata. Co-

che l ha accettata sempre considerato qual vero erede, e solamente

per finzione ritenuto come non vero erede. Per la qual cosa bisogna che
lui

restituisca a colui al quale cade la eredit, tutte le cose ereditarie rice-

vute, e non ricevute per mala fede o per qualunque circostanza, e quelle

ancora che sono andate perdute. Se egli avesse pagato in qualit di erede
legati o debiti non pu esservi luogo a risarcimento; ma per contrario
non obbligato ad indennizzare degli schiavi addivenuti liberi (h).

APPENDICE

Delle azioni

Nel

VI.

Ortolan, Spiegazione storica dclD. R.

l'udita. Voi. 1." Storia della Procedura

].

romano

diritto

a tre si riducono

sistemi di procedura, che

l'uno alfaltro, e sono: quello delle azioni della legge (legis aclioncs)

si
;

successero

quello della

procedura formolaria (per formulami detta anche ordinaria iudicta; e da ultimo

quello della procedura straordinaria (extraordinaria iudicia/. Ora nella storia della
procedura sono principali queste due trattazioni:

t.

Ordinamento e giurisdizione

de'poteri chiamati allesercizio delfautorit giudiziaria; 2.

sia

maniera onde

si

possono far valere

Forma di

procedere, os-

diritti.

L'amministrazione della giustizia in Roma non

un magistrato, ma congiungcvasi all'esercizio di altre funzioni'
onde, sia perch non era possibile che lo stesso magistrato incaricato di molte funzioni decidesse le questioni, sia perch era buono impedire l'arbitrio dun solo poI.

Costituzione giudiziaria

era ufGcio unico

t)

L. 50. eod

d'

L.

IVI.

de nov. (4

2.).

L.

1. g. 1. C. repel. (2. 48.).

Anton. Sed

et si

inlercessor minor iginliquinque annis inlenencrit, in lelcrcm dcbilorem debet restilui arilo.
(f)

L. 28. . 0.

(g)

L. 7. S- 1.

(b) L. 7. g.

pet. (2. 48.).

L. 29. cz quib. raus.

L. 22. de minor. (4.

L 41. quib. caus. (4. 6.).
5 L. 22. 31. 33. de minorib. (4. 4.) ved.not. prec. - 1. 8- 5. C. de re4.).

!..

Savigny,

Diritto

{4. O.j.

romano

Sist. 8-

342.

36

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282
tere

bisognava che

le parti del

giudicare

dividessero

si

e la questione di diritto

fosse affidata ad unautorit, ad un'altra lindagine e la decisione del fatto.

vediamo

pratico deRomani avverti subito tale necessit; epper

rit giudiziarie

il

magistratus ed

il

index, e tutto

il

in

Il

senno

Roma due

auto-

processo giudiziario diviso in

al magistrato, che dava fondamento a tutto il

due momenti, il
processo e forma giuridica alle pretensioni delle parti il secondo in iudicio dadove si decideva la contesa gi dianzi definita. Tale distinzione
vanti al giudice
tra il magistratus ed il index e tra il ins e il iudicium 6 appunto ci che chiamasi
ordo iudiciorum privalomtn; il quale risale ai priinordii del diritto romano; e nel
primo periodo fino alle 12 Tavole appare pi o meno rilevato, ma spiccatissimo nel
secondo e terzo fino a Diocleziano, quando propriamente cess come regola Tordo
iudiciorum privalorum per dar luogo al ricongiungimento delle funzioni del magi-

primo in iure avanti

stratus e del index, cio alla straordinaria cognitio, chera stata fino allora un' ec-

cezione. Ci posto, vediamo

come e da

chi esercitavasi

magistrato e

ufficio del

come questo

del giudice, c quali le parole usate nel giudizio, per vedere in seguito
iniziavasi c

come

recavasi a compimento.

Roma

Magistratus. Neprimi tempi tre erano in

primamente
|an. 321)

il

Re

Pretori

continuarono

poi

Consoli (an. 245)

gli Edili

magistrali con giurisdizione,

Censori forse sino alla legge Emilia

Cimili nelle faccende municipali. Nel terzo periodo

Pretori la loro giurisdizione,

ma

vi si

aggiunse

il

Principe e

gli altri

magistrati, a cui esso delegava la sua giurisdizione. Nelle provincie poi eranvi
gitori di esse, oltre

cemviri o

questori provinciali e

reg-

i DeConsulares

procuratori; e nelle citt italiche

Prefetti, al di sopra de'quali nel terzo periodo furono posti

Giuridici.

Tutta

cium
dire

un magistrato, che avea

lattivit di

compren-

una propriet, un giudice

mandare e costringere
i

si

addico [Do, dare un'azione, un possesso di beni; dico,

emettere un editto un interdetto; lutdico, attribuire per la dizione

tre parole do, dico,

diritto,

il

del diritto

tere

la giurisdizione civile, fu detta ffli-

ius dicentis, che conteneva la iurisdiclio e i imperami. La. prima

deva nelle

il

diritto

alle parti).

insomma

L imperium

era

il

potere di co-

per met-

di disporre della publica forza

proprii ordini ad esecuzione.

I giureconsulti distinguevano Yimperium in rnemtn etmixtum. Merum est imperium liabere gladii potestatem ad animadvertcndum in facinorosos liomines,
guod etiam potestas appellatur, cio quel potere che non riferivasi sii' officium ius
,

dicentis,

scopo

ma

dell'

alla giustizia criminale.

amministrazione

iurisdictio inest

(a).

Mixttim era T imperio clic si connetteva allo

mixtum estimperium cui etiam

civile della giustizia;

Vi erano altres alcuni poteri non compresi nella iurisdiclio,

ma che esercitavansi tuttavia iure magistratus e da' giureconsulti si diceva: magie

sunt, guani iurisdictionis. Questi poteri, che costituiscono la capacit per la extraordinaria cognitio, non erano comuni a tutti i magistrati con giurisdizione gli Edili
e i magistrati municipali non li aveano che per speciale delegazione. Oltre a questi
;

vi

erano alcuni

speciale erano

ufficii,

che negue iurisdictionis n eque imperii sunt, e che per legge

commessi

amagistrati.

ludices. L attivit del giudice cominciava l

dove cessava quella del magi-

strato.

()

L. 3. de iurisdict.

(2. 1.).

L.

1.

de

oflic.

eius cui

mand.

(1. 21.).

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apparteneva

lui si

te la cosa stesse cosi

la

come

283

cognitio e la sententia ; cio a dire indagava se realmenil

magistrato gliel'avea definita e determinala, e dava

il

suo giudizio decisivo sulla quistione.

chi fosse

commesso

l'ufficio di

giudice ncH'antichissimo diritto di

Roma non

si pu con certezza affermare; pare ormai una opinione abbastanza fondata che lamministrazione della giustizia fosse dal Re delegata ai suoi luogotenenti, e che nei

primi tempi

cause per

sacerdoti fossero

delitti

contro

Cos Decemviri che decidevano le

Quaestores parricida, i tres viri noctumi o ca-

soli giudici.

Stato,

lo

che sorvegliavano nella notte erano senza dubbio sacerdoti. A tutto questo
si aggiunga che era competenza esclusiva del collegio de'Pontefici la decisione delle
cause, il cui oggetto apparteneva al ius sacrum; epperci esso era giudice di tutte
pitalea

le relazioni

giuridiche delle famiglie e delle istituzioni riguardanti

ntana, che

in questi tempi

la

propriet quiet religiosa*

erano annoverate frale res,quae ad sacras

pertinent. Di qui la proposizione tanto ripetuta che

Pontefici erano

custodi del

diritto (b).

Quando

il

diritto privato si

emancip

dal ius

sacrum,

il

collegio de Pontefici

cess di avere sola ed assoluta giurisdizione, a motivo della formazione di un tribunale di Decemviri litibus iudicandis, e pi tardi di un altro pi numeroso detto dei

Centumviri. Vano e fuori

di proposito

sarebbe entrare nelle indagini sulle origini

Pomponio lo dice istituito prima di Augusto (c) lo Zampi al

tempo delle 12 Tavole, e finalmente il Aiebuhr lo vuole fondalo da Servio Tullio.
Secondo ogni probabilit per il tribunale de Centumviri ebbe la sua origine o da

di questo tribunale.

tempi non mollo posteriori. Ci s'arguisce dalle quistioni

Servio propriamente o

in

giuridiche che erano

suo oggetto principale. Senza dubbio sin da' tempi primitivi

cominci ad emanciparsi dalla morale religiosa, noi tro-

di

Roma,

e quando

il

il

diritto

viamo due specie di questioni, le une di natura privata, e le altre di natura direttamente publica. Tra queste primeggiano lo stato del cittadino )caput civis) c la propriet fondiaria o quintana; questioni tulle che decidevansi daPontefici col ricorso

per davanti acomizii curiati. Tale giurisdizione non era comune a' plebei; e per
allorch Servio Tullio, attu la sua gran riforma, fu necessit creare un tribunale
per

tutti

che decidesse

le questioni del

caput e della propriet gravata da puhli-

ci pesi.

Questo tribunale che fu sostituito al collegio de Pontefici, fu detto de' Decem(perch composto di 10 uomini) ed uvea per emblema Ybasta come simbolo de,

viri
gli

obblighi verso

lo Stato.

Pi

tardi,

ma

forse

non prima

della cacciata deTarqui-

sorse un altro tribunale pi numeroso, che dovea singolarmente decidere

le queQuesto tribunale era eletto annualmente necomizii tributi, e componevasi di quattro consigli, ciascuno di 25 uomini. Lattore poteva incominciare il giudizio avanti ad un consiglio; perdendo la lite, poteva appellare al
2. consiglio {duplex iudiciumj, quindi al 3. (triplex ixtdicium), e da ultimo a tutte
jiii,

stioni di propriet fondiaria.

e quattro
lare in

che

il

consigli riuniti (guadruplex iudiciumj. Questo tribunale era assai popo-

Roma; onde si conserv lungo tempo,

Ma non sempre
(b) Plutarco,
(c)

fino agli ultimi imperatori,

non

ostanti'

sistema di procedura, su cui fondavasi, pi non esistesse.

i

tribunali permanenti erano atti a risolvere tutte le questioni,

Numa.

L. 2. g. 29. de orig. iur

(i

2.).

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284
specialmente quando
fin

vi

abbisognava maggiore libert e latitudine

Roma

da'pi antichi tempi occorrono in

della missione giudiziaria di

una causa, e

di azione;

quindi

che erano incaricati

questa soltanto. Essi ilicevansi iudices,

decittadini privati,

di

arbitri, recuperatores.

Tra indice* ed

arbitri

non ben certa

e Cicerone stesso lamenta-

la differenza,

che a' tempi suoi non si sapesse ancora distinguere gli uni dagli altri. Tuttora
possiamo porre questa differenza tra i iudices c gli arbitri; che i primi erano circoscritti negli angusti termini del diritto rigoroso e delle azioni della legge tanto ri-

vasi

spetto all' obbietto del giudizio, quanto rispetto al giudizio stesso; ma che i secondi
avevano pi libero campo a decidere rispetto alle suddette cose. Entrambi per giudicavano delle quistioni di possesso e di obbligazioni. I recuperatores poi erano dap-

prima giudici che decidevano

bero anche

le questioni tra

relazioni personali

le questioni tra Romani e peregrini; ma in seguito ebRomani e Romani, specialmente quando traltavasi di

o sentivasi

il

bisogno di un giudizio pi arbitrario che non era

quello dei iudices o degli arbitri. L'officium iudicis era dapprima affidato a pi per-

sone
tre;

sempre ad un solo (unus iudcx): gli arbitri per lo pi erano

i recuperatores sempre pi persone.
La nomina dei giudici privali dopo le 12 Tavole divenne assai frequente e
;

in seguito quasi

Aebutia l'ordin esclusivamente per la novella procedura di guisaTribunali deeemvirali e centumvirali rimasero attivi nei soli casi in cui l' antica procedura della le/jis aclio era espressamente ordinata o volontariamente scelta
infine la legge

ch

dalle parti.

Tutti questi giudici dovean esser designati o almeno accettati dalle parti, ed in

Ma la scelta non poteva cadere

tutti i cittadini. Nei primi tempi e in seguilo ancora fino a Caio
Gracco i giudici doveano essere presi nella lista di 300 Senatori (ordo senalorium)-,
Caio Gracco (632) ammise a questo ufficio anche i Cavalieri. In seguilo fu introdotta l' istituzione de'iudices selecti pe'giudizii criminali i quali poi da Cesare ed
Augusto furono estesi ai giudizii delle cose private e cosi invece dell' ordo senatorium e de Cavalieri si ebbe 1 album udiciorum selectormn formato da tutte le
caso di discordanza fra loro, determinati dalla sorte.
indistintamente su

classi della societ.

Procedura

II.

gittdiziaria.

presenza delle parti avanti

il

Ego in

ius te voco

ivs vocatio. Se
colle parole

al

convenuto

ambxda me.cum in

convenuto era restio

il

licet

contestaci

di s

In luogo di questa

il
l

1
,

processo era necessaria la

il

nell

ora

e nel luogo che la

di seguirlo in giudizio colle parole

ius. Quest alto

attore

ed avea quindi

poteva allora rifiutare di seguirlo

dendo sopra

Per cominciare

magistrato ne giorni

legge indicava. L attore intimava

la

era chiamato generalmente

chiamava

manus

gli

micelio su

salvo se non presentasse

Questi non

lui.

un vindex

che, pren-

manus iniectio.
una somma di denaro con-

processo e seguendo lattore, liberasse

editto pretorio dette un azione per

astanti in testimonio

lui dalla

c al vindex surrog la cautio iudicio sisti cio la proun dato giorno assicurata da un mallevadore che dovea es11 Preture dava anche le azioni contro i terzi che
sisti. Convenute le parti dinanzi al
magistrato non sempre gli atti della procedura in iure si terminavano in un sol
giorno quindi esse doveano darai vicendevole malleveria di convenire un altra

tro

il

convenuto renitente

messa

di presentarsi in

sere locuples pr rei qualitate.

impedivano la in ius vocatio, o la cautio iudicio

,

volta in giudizio

esibendo ciascuna

suoi radei

donde

il

nome

di

vadimonio a

jitized

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Google

 285
questo
il

zi i.

atto.

valore

La pena a chi mancava

oggetto in

dell

Ma al tempo del processo

formolario

suppliva col semplice giuramento

si

somma

promessa era una

alla

ma non

o alla met,

litigio,

si

superava mai

invece poi della multa

eguale o a tutto

100,000 sester-

v'

era

dei rectiperalores. Nel terzo periodo oltre la in ius vocatio e

mezzo

vadimonium,

era alle volte dispensato dal

fu introdotta (dicesi da Marco Aurelio) la denuntiatio

litis

il

la

pena per

vadimonium

che consisteva in una

notificazione scritta della questione giuridica fatta al convenuto e sottoscritta dallo

attore. Nell' ultimo giorno determinalo legalmente a contar dalla denuntiatio le

doveano presentarsi

parti

proroga concessa
1

dall'

legis actiones

in giudizio

Quando

rttm privatorum richiedeva

ragioni in
late in
le

un

modo

salvo una separatici ex iusta causa cio

ordo iudicio-

che dopo un esposizione preliminare delle rispettive

tanto il reclamo quanto le difese fossero formu-

libero e spedito

atto solenne.

faceano dal magistrato,

lo parti si

Secondo

il

pi antico diritto

anche anteriore

alle

12 Tavo-

ci avveniva col pronunziarsi parole solenni e dalle parti e dal magistrato

aggiungevano

una

imperatore.

alle

Questa solennit era detta aclio, e perch nasceva

dalla legge stessa, venia chiamata legis aclio. Gaio annovera quattro specie di legis
actiones : Legis actio per sacramenhtm per iudicis arbitrive postulationem per
quali

si

altri atti.

manus

condir tionei ti per

,

quali le tre

cuzione forzala.

iniectionem e a queste aggiunge

prime son veramente forme

di

procedura

le

la pignoriti capio\ delle

due ultime forme

di ese-

Questa la pi antica delle azioni della legge la sola

a ) Actio sacramenti
che in origine si avesse per far decidere una lite c come primitiva e veramente
quintana contiene nel pi alto grado il carattere pontificale, e la vita materialmente
simbolica di un'epoca barbara. Le altre azioni che vennero di poi non sono che
una successiva detrazione del suo contenuto ed attestano gli sforzi fatti dal popolo
,

romano per

francarsi dellazione suddetta.

sacramentum somma di denaro che

un luogo sacro o per le sacra. Le parti provocauna egual somma, che dalla legge era fissata a

Lacfio sacramenti viene cosi detta dal

depositavasi presso

Pontefici in

vansi vicendevolmente
.>00

asscs,

quando

il

al

deposito di

valore

dell'

obbietto in questione era di 1000 asscs o maggiore;

a 50 per le cose di minor prezzo o quando tratlavasi della libert di un uomo , sia
qualunque il valore che questi come schiavo potesse avere. Il processo con ci
prendeva la forma di una lite sulla somma; e tutto il giudizio consisteva nel dichiarare se il sacramentum era iustum o iniustum. La parte il cui sacramentum era
giusto, ritirava la sua somma; laltra, il cui sacramentum era ingiusto, dovea versarla neH'erario, e perdeva con ci anche lobbielto della lite.
Poscia ( vuoisi per legge del tribuno Papirio non fu pi necessario il deposito
attuale, ma il Pretore richiedeva de mallevadori (praedes che rispondessero del
pagamento in caso di perdita. Questo in fondo la legislatio per sacramentum in
mezzo a tutte le sue variazioni. In quanto poi alle parole, ai gesti, agli atti che l'aocompagnavano, essi erano diversi secondo lobbietto cui applicavasi l'azione; e altri
erano, quando versavasi sulle cose reali, altri quando sulle obbligazioni.
Lazione sacramenti per le reclamazioni di propriet e di tutti gli altri diritti
,

reali era la seguente:

La pantomima, per

un simulato combattiuna remota et. Essa compo-

cos dire, usala in questo caso era

mento, simbolo dei modi grossolani,

ma

piu veri di

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286

manum

evasi della vindicatio o in iure

conserere, che dovea aver luogo alla pre-

senza dell'oggetto.

Se trattavasi di cosa mobile, si portava in giudizio, ed una delle parti (o l'attore

o il convenuto) dava di piglio alloggetto, e tenendo una verga festuca o vindicta)
pronunziava le seguenti parole hunc ego hominem ex iure quiritium meum esse
aio, secundum suam causata, sicut dixi ecce libi vindictam imposui, e deponeva
la verga sulla cosa. Laltra parte profferiva le stesse parole, ed operava al modo stesso
I

tconlravindicabat) Qui interponevasi il magistrato, e colle parole: minile ambo hominem, faceva cessare la vis festucaria, e dava alla questione un carattere ed un
andamento giuridico. Era questa espressione simbolica dell'idea, che la forza dovea

cedere,

c che il litigio, cominciato con la violenza materiale, dovea risolDopo ci seguiva il sacramento contendere. L'attore
convenuto postulo amie dicas, qua ex causa vindicaveris? e quegli

al diritto,

versi in questione giuridica.

interrogava

il

rispondeva: ius peregi siati vindictam imposui. L'attore ripigliava:

quando

iuria vindicavisti D. aeris sacramento te provoco; e di rimando

convenuto: si-

militer ego te; e da

ambidue o

facevasi

il

deposito della

il

tu in-

somma, o presentavansi

il

praedes sacramenti.

Se
il

l'oggetto in litigio era immobile, la procedura

magistrato recavasi sul luogo stesso con

consertio e la vindicatio. Se
tutto

il

cambiava alquanto. Dapprima

gli avversari!,

e quivi facevasi la

manum

non che, non potendo gl'immobili prendersi con mano,

rito consisteva nello scacciare

che l'uno faceva

l'altro,

e nel condurlo quindi

dinanzi al magistrato per pronunziare la vindicatio: tutto ci era chiamato deducilo.

In progresso di tempo, tornato impossibile l'accesso del magistrato,

Aulo
il

finto

per

dice

si stabili,

consenso che le parti si provocassero dinanzi al magistrato

conserlum vocare) di recarsi di l sul luogo litigioso per eseguire
le parti accompagnate ciascuna da' suoi testimoni!
futriusque superstibus pracscntibusf andavano col, ed eseguito il combattimento
ritornavano dal magistrato, portando seco un frammento che rappresentava l'oggetto
Gellio,

(ex iure

tacito

manum

combattimento. Quindi

della lite,

come sarebbe una

zolla del

campo, una tegola

delfedifizio,

un pezzo

stac-

cato dalla colonna; e su questo facevasi la vindicatio. Questa la deductio quae

Da ultimo

sempre pi semplice, e

mo-

eseguivano questo
rito prima di recarsi dal magistrato, infino a che landata al luogo litigioso e il ritorno non fu fatto che con le sole parole e con finta pantomima senza uscir dal Tribunale. In questo stato trovavasi la procedura al tempo di Cicerone.

ribus

fil.

la

cosa

si

fece

le parti

Dopo la costituzione del sacramento si conferiva il giudice alle parli, che era o
un giudice o un arbitro, ovvero si rinviavano a'Centumviri. Per la legge Pinaria il
giudice non si dava immediatamente, ma dopo lo spazio di 30 giorni. Ma prima di
darlo, il magistrato, secondo che gli pareva conveniente, e mediante garenlia di restituzione, decideva a chi dovea restare il possesso provvisorio della cosa per tutto
il tempo del giudizio.
Questo quello che dicesi: vindicias secundum alterum diccrc. Nelle reclamazioni di libert il possesso provvisorio per una formale disposizione delle 12 Tavole
dovea essere dato sempre nel senso della libert. Di tal fatta fu la famosa lite di
Virginia. Dato il giudice, le parti si citano a vicenda a comparire fra tre giorni innanzi a lui; e si assicurano della comparsa, dandosi vicendevolmente i mallevadori
/ vades). Il giorno pel giudizio dicesi compcrendinus; donde la procedura giunta a
questo punto piglia

il

nome

di res

comperendinata.

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287

Tutta questa procedura fatta innanzi

al

magistrato per ordinare l'istanza,

come

oggi direbbesi, era tutta verbale, n vi avea alcuna istruzione scritta pel giudice;

quindi era bisogno che

per assicurarne

le parti

nianza delle persone presenti.

Il

pruova ricorressero

la

alla testimo-

che esse faceano prendendo ciascuna solennemente

con queste parole: testes estate. Questo quel che dicesi

contestare litem; e quest'ultimo atto della procedura in iure porta il nome di litis
delle persone a testimoni

contestano.

Lazione per sacramenturn, quando

non aveva n

bligazione

vi ndicta,

si

reclamava per l'adempimento d'una ob-

n combattimento simulato, n attribuzione

di

possesso provvisorio fvindiciae) Fin dal principio vi era un attore e un convenuto.

Le

parli dirigendosi ciascuna alla sua volta la parola,

doveano secondo

costiune

il

delle azioni della leggo interrogarsi sull'obbligazione che lattore pretendeva ed

il

convenuto negava, di poi provocarsi scambievolmente al sacramenturn, quando venivano le forme relative alla dazione del giudice. Ma non ci nota la serie delle parole sacramentali pronunziate in tutta questa procedura.

questo punto illeggibile, e

le

congetture fatte per

Il

manoscritto di Gaio in

ristabilirlo,

componendo insieme

alcuni frammenti di forinole ed alcune indicazioni sparse non sono buone ad altro
che a darci unidea di ci che tali forinole presso a poco potevano essere. Forse le

parole doveano variar di mollo secondo la causa e l'oggetto dellobbligazione: e qui

appunto

pontefici

role della legge

dette

la lite

aveano adattando

(d).

ci

si

il

meglio chera

fiossi bile a

riferisce l'aneddoto riportato

da Gaio

diversi Casi le pa-

che per-

di colui

per aver detto vites in luogo di arboree, intentando un'azione per reci-

sione di alberi.

Questo dunque il contenuto dell'azione sacramenti, la quale applicata a diritti

reali dur lunga pezza, e sopravvisse a tutte le altre azioni della legge. Inoltre la
sua prima formalit, che la vindicalio si trova adoperala fitliziamente in tutte le

come tale tiene una parte importante pel trasferimento

la costituzione dei diritti civili. Per contrario la sua applicazione a' casi di obben presto fu limitata e venne per gradi quasi totalmente a sparire, quando furono trovale le altre due azioni della legge.
variet dell'm iure cessio, e

e per

bligazioni

b) Actio per iudicis postulationem

Neilazione per sacramenturn, come fail giudice era limitato nel suo ufficio; perch tutto gli era dinanzi fisso
e determinato, ed altro non dovea fare che decidere se il sacramenturn era instimi
od iniuslum. La conseguenza era che l'attore rigorosamente otteneva o non otteneva per nulla loggetto reclamato; quindi la necessit per lui di determinare forcile vedere,

malmente

lobbietlo della lite,

come

il

tal

corpo individualmente indicato,

la tal

cosa

o la tal quantit determinata (res certa, pecunia certa); determinazione che egli faceva con le parole sacramentali che proferiva Luna parte verso l'altra, prima della
provocazione

al sacramento. Da tutto questo emerge chiaro che l'azione per saerasi adattava bene ad affari che richiedevano una certa valutazione; iml'attore nel far la stima delloggetto della lite gli avesse dato un valore
poco differente dal vero, perdeva irremissibilmente la lite, n avea facolt
di produrla di nuovo. Mollo meno poi valeva per gli affal da quali derivavano ob-

mentum non
perocch se

anche

di

bligazioni scambievoli, perch

il

sacramenturn

gazioni unilaterali; n punto era adattala

!<i)

si

quando

ristringeva alle
trattavasi di

domande

di obbli-

reclamare cose tenute

Ortolan, V. 2. azioni della legge.

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288

fraudolentemenle nascoste o fatte perdere, stante appunto limpossibilit di fare sopra di esse

la vindicatio:

onde

nome di azione per iudicis

La pagina di Gaio, in
forinole.

fu introdotta un'altra pi semplice

cui parlavasi di essa, perduta e

il

non ne conosciamo le
luna dopo
della sua domanda, ed

termini sacramentali, lattore per dispianare l'oggetto

convenuto per rispondergli. Dopo di ci venivasi alla richiesta del giudice, fatta
A. V. P. U. D. (iudicem arbitrumve postulo uli des/; al
il convenuto rispondeva
similiter ego indicevi arbitrumque postulo uti des).

laltra
il

procedura sotto

postulationem.

da credere tuttavia che le parti venute in iure pronunziassero

dallattore colle parole: T.

che
Il

f.

giudice dato in questazione non avea a giudicare una questione cosi ristretta co-

me

nella precedente, nella quale sesaminava se

il

sacramento era giusto ed ingiu-

ma

avea a regolare convenevolmente la lite secondo la diversit decasi; egli era

insomma un arbitro nel vero significalo della parola. Le questioni da regolare per

sto;

della iudicis postulationem furono man mano specificate. Possiamo dire per
con certezza che quest'azione si adoperava in tutte le obbligazioni in cui il giudice
dovea decidere salva fide, cio in tutte le obbligazioni di buona fede che originano
scambievoli doveri fra le parti, (ex fide bona come rilevasi da un passo di Cicerone
negli officii (H 1-401) ). Praeclanim amaioribus accipimus moretti rogandi iudicis
si ea rogarenius, quae salva fide faccre possit. Inoltre in tutte le obbligazioni di

mezzo

fare (facere) o di fornire )praeslare),eA anche nelle obbligazioni di trasferire in propriet [dare), quando si trattava di cosa incerta, o quando la cosa certa era stata rimossa per frode o distrutta. In questo modo adunque molti casi furono sottratti
all

azione sacramenti, che continu ad usarsi nelle questioni di propriet quintana,

per cose determinate. Ma dopo qualche temnon per necessit giuridica veramente, ma per odio di questa procedura grosso-

di stato, di eredit, e di obbligazioni

ilo,

lana e gravosa, e gi caduta in discredito, fu introdotta una nuova azione, che la

venne a spogliare di un altro de delti casi: e questa fu 1 azione per condictionem.

c) Aclio per condictionem
Siffatta azione altro non che un annunzio, mia
fatta verbalmente a qualcuno. Condicere est dicendo denuntiare. Condiem certuni eius rei quae agitur denuntiatio dice Pesto. Per mezzo
di essa insomma lattore denunziava al convenuto di presentarsi fra trenta giorni
per ricevere un giudice. Et haec quidem aclio proprie condictio vocabatur , nani
actor adversario denuntiabat ut ad iudicem capiendum dics XXX adessel. (Gai.
Con. 4. $ 13). Non sappiamo altri particolari, perch la pagina del manoscritto di
Gaio, che parlava di questa azione, perduta.

denunzia
diclio in

La legge

Silia
forse nellanno di R. 510) l introdusse per le obbligazioni di
dare) una somma determinata [obligatio ccrtae pecuniae ),
1
oggetto di cui una somma data, stipuaut expensilata, come dice Cicerone tom. III. p. 228 ). Alcuni anni dopo la
legge Calpurnia forse nell anno di R. 520) la estese anco alle obbligazioni di qualunque cosa determinata [de ovini re certa) Gai. Com, 4. . 19, cio di tutte quelle
cose, dove ex ipsa pronuntiatione apparet quid, quale , quantuin sii. Non si possono precisare le differenze in quanto alla forma tra le azioni per iudicis postulationem e quella per condictionem. fi certo che nella prima il giudice era sempre un
arbiter, nella seconda un giudice propriamente detto (iudex), e che in quest ultima
chi non si presentava al giorno stabilito per ricevere il giudice era dichiarato con(

trasferire in propriet

cio per quelle obbligazioni unilaterali,

lata,

fessus o iudicatus, c soggiaceva a tutte le conseguenze della

manus

micelio.

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La procedura delle

legis action es

289

era dunque dopo create queste due altre azioni

cos stabilita:
L azione sacramenti per le reclamazioni di stato, di propriet quiritaria e di

successioni, e tutti

diritti reali, la

cognizione de quali era rinviata

Centumviri.

L' azione per iudicis postulationem per l adempimento di tutte le obbligazioni

eccetto quelle di dare e di cose certe; la cognizione per ordinario era rinviataad un
arbiter.

la

L azione per condiclionem, per le obbligazioni di dare quantit, o cose certe,

cui cognizione sempre rinviata ad un index.

Questo

lo stato in cui la

legge Aebutia trov

il

sistema delle procedure per

legis actiones (e).

Actio per

manus inieclioncm

Decisa

la lite colla sentenza del giudice, se

la parte soccombente non voleva sottostarvi, faceva d' uopo di un procedimento per
costringervela. Ne diritti reali, siccome 1 esecuzione concerneva dilettamente l oggetto della lite , il proprietario poteva, anche coadiuvato dalla forza publica, impossessarsi di ci che per diritto gli apparteneva. Ma nelle obbligazioni non vi es-

sendo che creditore e debitore, quegli non avea azione che sulla persona di questo;
il procedimento detto per manus iniectioneni, che era un vero arresto personale. E6so era di tre sorte: manus iniectio indicali
manus iniectio pr indicato, e manus iniectio pura. La prima era data dalle 12 Tavole per ogni cosa giuquindi

dicata e per la confessione di

un debito in danaro aeris confessis, rebusque iure

avea30 giorni per soddisfare il suo debito; (quoddam iustitiam
iuris, quaedam inlerstitio (e) ). Spirato questo termine il creditore poteva menarlo
dinanzi al magistrato, ed ivi, aberrandolo per qualche parie del corpo, pronunziava le
parole della legis actio: Quod tu mihi iudiiatus sive damnatus es ( per esempio )
sexterlium X miiia, quae dolo maio non solvisti, ob eam rem ego tiln.sextertium X
milia indicati manus iniicio. Il debitore non poteva respingere questa violenza
(

iudicatis). Il debitore

( manu sibi depellere

n da questo momento poteva operare pi da uomo libero,
) ,
ma abbisognava di un vindice che fosse solvente, e prendesse le sue parti. In mancanza di ci il magistrato attribuiva addicit ) il debitore all attore, il quale mena(

vaio nella prigione privata, che ciascun patrizio avea nella sua casa.
tale stato

non era schiavo di

Il

debitore in

ma

di fatto, e la legge prendeva ancora cura di

durante 00 giorni per tre mercati consecutivi da nove
in nove giorni era condotto dinanzi al magistrato nel comitium, proclamandosi ad
alla voce la somma del suo debito; e se alcuno non preseli tavasi a soddisfare per lui,
lui

come uomo

dopo

egli

diritto,

libero. Egli

60 giorni avea una vera diminuzione di capo, ed era venduto come

schiavo di l del Tevere.

La manus

iniectio pr indicato
era quella data in alcuni casi determinali
dalle leggi, senza che vi fosse stata
una sentenza giudiziale o una confessione di
debito; e come produceva gli stessi effetti della cosa giudicata, fu detta pr iw-

Per conseguenza

tlicato.

damnatus

attore in luogo di dire nella formolu

sive iudicatus es, enunciava la causa e aggiungeva; ob

pr indicato mattimi

iniicio.

cosa giudicata,

id est

pura

te)

Aulo

Gelilo, Noci. Aet.

(f)

Gai.

comm.

Quod

fu imiti

eam rem ego

tii/i

La manne iniectio pura non avea le conseguenze della

non pr indicato (f). In quest'azione della legge il debi-

XX

1.

4. . 24.

Diritto rumano.

37

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290

l avversario e difendersi da s nel giudizio, marami sibi depr se lege agere licebat; o il creditore nella forinola, dopo avere esposta la
causa, dicea semplicemente: ob eam rem ego tibi manum iniicio. Gaio annovera
tra le leggi che permettevano questa specie di arresto semplice la legge Furia testamentaria, in materia di legati, e la legge Marcia sull' usura. A quest' ultima
specie di manna iniectio in seguito furono ridotti tutti i casi che cadevano nella manne iniectio pr iudicato, eccetto un solo, cio pel rimborso di ci che lo sponsor
eopi-o quo depensum est |g).
avea pagato a discarico del debitore, excepto
e) Nel sistema delle legis actiones l'esecuzione facevasi sempre contrala persona
e non mai sui beni. Una sola eccezione vera per la pignoris copio, la quale non

tore poteva respingere

peUere

et

era gi data

a creditori privati,

al servizio militare, a' saerifizii

per s

come

pegno una cosa

in

gando. Questi casi erano

moribus come quando

)

di foraggi;

il

ma

usavasi in alcuni casi soltanto che

al tesoro publico. Il creditore

si

riferivano

poteva prendere di

non poteva liberarla che paalcuni per costume ( de quibusdam rebus

del debitore, e questi

stati introdotti

soldato creditore dello stipendio, del cavallo o del prezzo

ovvero per legge

de quibusdam lege

prezzo di una vittima, o della locazione quando

il

come

il

caso del creditore del

prezzo era invertito a'sacrifcii.

Questa pignoris copio non si pu chiamare veramente azione, perch era extra
anche in assenza del debitore, ed in giorno anche nefasto; e se i giureconsulti l hanno appellata azione della legge, stato per le parole sacramentali
che in essa si profferivano.
Il sistema delle azioni della legge, come si visto,
2 ) Sistema delle formole
era una procedura supremamente quiritaria; i soli cittadini romani poteano usarne:
simbolica e rigorosa era tanto, che il cambiamento d'una parola sola faceva perdere
la lite. Inoltre in essa dominava il principio assoluto che niuno poteva agire per
mezzo d' altre persone, o vogliam dire per rappresentanti: ma ciascuno doveva di
persona e per suo proprio conto eseguire il rito e le parole consacrate, tranne alcuni
casi tassativamente dalla legge determinati; ancora rigorosamente era stabilito che
ms, e facevasi

azione, qualora fosse rigettata per qualsisia motivo anche per vizio di forma, era

estinta,
lite

n poteva giammai riprodursi. Da ultimo

consisteva sempre nel ricuperare

mento

oggetto della

il

termine e

lite,

nell

la

decisione della

ottenere

adempiche

degli obblighi o nell eseguimento diretto dell oggetto in lite secondo

trattavasi di diritti reali o di obbligazioni.

Questo, che gi pareva duro al senso giuridico de Romani, allora che la civilt
era ancora nel principio , e la vita era quella del municipio , tanto pi gravoso
tornar dovea quando collo svolgimento del commercio, colle conquiste nuove sorsero bisogni e relazioni

tali,

malit dell antico diritto e

a cui mal poleasi sopperire colle angustie e

dell

le

vuote for-

antica procedura.

Quindi gli sforzi de Romani sempre pi crescevano per demolire limportuno

sistema delle actiones legis e del sacramentimi in principal guisa; i quali sforzi furono aiutali da diverse congiunture, e specialmente della creazione di una proce-

dura pi semplice e spedita

pe peregrini, quando vi fu necessit di eleggere il Pretore peregrino praetor peregrinile pochi anni prima della legge Silia e Calpurnia,
stabili 1' ultima delle legis actiones
cio la condictio. Come dovea il Pretore
peregrino regolarsi nel delinire i rapporti de peregrini fra loro e di questi co citia(

che

te)

Cai. Inst. 4. 20.

}y

Gooole


romani

dini

Qui non

giudice civile scelto

modo

in niun
(

imperium

291

era quistione n di diritto n di procedura civile, n eravi

dall'

ordine dei senatori, perch

partecipare: tutto

dunque

Ed ecco

del magistrato.

peregrini non poteano a ci

processo dovea formarsi

il

in qual

modo

magistrato dopo avere intesa lesposizione defatti del

iure,

il

dici,

che non erano quelli delle cause

ma

civili,

dall autorit

segu. Presentatesi le parli in

litigio,

recuperatores, nel

sceglieva

numero

giu-

di tre

o quattro presi indistintamente tra i cittadini, o tra gli astanti nel giudizio. N. N.
index esto. N. N. recuperatores sunto). Quindi si lasciava alle parti pei recuperatoci un istruzione scritta, o una sentenza condizionale, coin la chiama il Savigny,
(

in cui indicavansi nel

care

modo

anzidetto

giudici della lite, e si dava ad essi

c secondoch questi erano veri o

fatti esposti,

falsi

a verifidoveano condannare od

non paret). Questa istruzione scritta dicevasi formolo, conceptis verins. Ma poich qui non si trattava di vedere se una cosa iure civili spettasse all' attore o no, ma vi era solo un fatto, il quale poi era dal magistrato eleassolvere (siparet,

si

vato a diritto, era quindi bisogno anzi tutto, dopo lindicazione del giudice, esporre
fatto della quistione
designatio rei de qua agitar ). Cosi ad esempio; NN. NN.

il

stinto: Si paret Aultts Agerius

o A. A. ). aptul Numerium Negio N. N. ) mensam argenteam deposuisse, eanigue dolo malo Numerii Negir
Aulo Agerio redditam non esse. Il nome di Aulo Agerio il ricco che reclama

recuperatores

dium
dii

davasi

all

di farlo

attore; quello di

Numerio Negidio

colui che obbligato a pagare e

nega

davasi al convenuto. Questa era

l esposizione del fatto, che i giudici

domagistrato dava loro facolt di condannare o assolvere. Questa facolt potea essere determinata e fissata dallo stesso magistrato; o
pure stava totalmente ad arbitrio del giudice; od era fino ad un dato punto maximum) stabilito dal magistrato. Quindi la seconda parte della formola, che poteva

veano

verificare, e

secondo cui

il

essere di tre maniere pe tre casi sopra detti: l. N. N. Ao. Ao. sextcrtium

decem

miUa condannato; si non paret absolvito. 2. quanti ea res erit, tantam pecuniam
N. JY. Ao. Ao condannato; si non paret absolvito. 3. N. N. A. A duntaxat X micondannato; si non paret absolvito. Questa foi-mola composta di due parti difactum concepta, ed era la sola che potea essere originariamente data apeche non aveano la capacit e lesercizio del diritto civile. Quando poi si apvennero ad aggiungere, come vedremo, altre due parti.
Di tal fatta era la procedura, che i Domani nei primi anni del VI. secolo usavano nelle loro relazioni copercgrini, procedura, come vedesi, piu semplice e adatlia

cevasi in

regrini,

plic a cittadini le si

tabile facilmente alle innovazioni e al progressivo svolgimento della civilt.

Poco
1
actio sacramaiti dell ultima specie di
per cotuliclionem. Ma non era questo nemi Romani cominciarono non per
legge ma
per forza di consuetudine a dimandare la formola anche nelle relazioni tra cittadini
e cittadini. Ma questo era difficile e non regolare, imperocch standovi il diritto ci-

tempo dopo nacque

il

bisogno di spogliare

obbligazioni, costituendo

meno

vile,

de

la

altra azione

procedura conforme, ogni innovazione

Romani era riguardo

1

l'

sufficiente a bisogni della civilt; e

al diritto

feconda

di tal fatta era illegale.

La mente

d' infiniti ripieghi.

Pretori cercarono di accomodare la novella procedura

all'

antica nel

modo se-

guente.
Si detto gi

ina consisteva in

come

nell

azione per

sacramentum

il

deposito non era pi reale,

ima solenne obbligazione, che i mallevadori faceano verso il PreSpondesne ? Spondeo; fu detta sponsio.

tore per lo Stato: la quale dalle parole

jitized

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292

Questa fu come ponte di passaggio dalla antica procedura alla nuova. Le parti si obbligavano non pi verso il Pretore ma 1' una verso 1 altra ad una somma di danaro
se i fatti del litigio erano veri o no; l' obbligazione dell' attore dicevasi sponsio ( da
spondere), quella del convenuto restipula&o (da restipularij.Era in somma una specie di scommessa, che serviva come base della formola, che il Pretore dava loro; e
su questa scommessa dovea il giudice decidere; in
deva, vinceva o perdeva eziandio la lite.

La forma dunque
fondamento

di

della

scommessa o

alla decisione del giudice;

modo che

stipulazione

ma la materia

chi la vinceva o per-

che era iure

civile

serviva

era la condizione di questa

stipulazione, cio la verit o falsit dei fatti allegati. Questa sponsio alle volte era

penale, alle volte solamente pregiudiziale. Litigare colla prima dicevasi certare

cum

periodo, colla seconda sino pcrioilo. Ci dapprima era fissato dal magistrato, ma
La provocazione alla sponsio era fatta

in seguito fu lasciato in facolt delle parti.

sempre dall attore.

La formola che si dava in seguito della
cemente quella in factum conccpta; perch
conseguenza

la quistione

quale

fatto, al

sponsio,

non poteva essere pi sempli-

trattandosi di cittadini romani, poteano

come di propriet; e per

da proporre nella formola non dovea esser pi un semplice

sorgere vere questioni di diritto civile

si di

obbligazioni

Pretore adattava una decisione in virt del suo potere,

il

ma una

vera quistione di diritto civile. Per esempio: Quid quia oh cani rem N. N. Ao. Ao.
dare facere oporlet; ovvero si puret N. N. Ao. Ao. scxtcrtium decem milia ilare
oportere, oppure si porci hominem ex iure qmrilium Aidi Agerii esse.
In

fatti

in queste

ceptac.

queste sono tante quistioni di Diritto

formole de iure quaeritur, onde

Ma

la

quistione di diritto

il

civile.

nome

Gaio dice chiaramente che

con -

loro dato di formolo in ius

non poteva esser posta

cosi simplieiter senza al-

cuna indicazione del

fatto del litigio; quindi la necessit di

destinata a tale uopo.

tadini n'ebbe

stione di diritto
tio).

La formola

Ecco ad esempio
1.

cos la formola

parti, pe'cit-

in
le

factum concepta avea solo la demonstratio e

due formole messe a confronto fra loro:

Aetio in factum concepta

Index

una parte preliminare

che pei peregrini avea sole duo

Quella che indica il fatto ( demonstratio ), quella che pone la queintendo e quella che esprime la decisione del giudice (condanno

tre:

la

condannalio.

2. .tetto in iu concepta

apud tV.
eamgue

dolo malo fiumerii fiegidii Ao.Ao. redditam

tV. tV. Index etto, (turni A. A. apud tV. fi.

meni am argenteam depot uit, qua de re agitur-, quid quid ob cam rem fi. fi. Ao. Ao.

non

dare facere oportet ex

fi. fi.

N.

txlo: Si pacet A. A.

mensam argenteam
esse;

depositine,

guanti ea rei

erit,

lantani pecu-

niam fi. fi. Ao. Ao. condemnato,si non pani absolvita.

fi.fi.

fide

bona tini iudex

:

Ao. Ao. condemnato, niti restituat,

non pare t

ti

abtolvito.

Oltre a queste tre parti eravi un' altra, colla quale commettevasi al giudice di
aggiudicare a ciascuno de litiganti, quello che gli si apparteneva dell obbietto in

comune. Questa l cuMudicado; che esprimeasi cosi: quantum adiudicari oportet,

iudex Tilio adiudicato-, ed era ammissibile nelle sole azioni, che aveano per scopo
la divisione giudiziaria di un obbietto; cio nell'aedo communi dividundo, fornitine
erciscundac, ftnimn regundorum.
Cosi la forinola dalla sua semplicit primitiva, allorch era adoperata nello relazioni de pellegrini pass ad avere le quattro parti, che abbiamo assegnate nella
,

Digitize

VjC

ale

sua applicazione

sarebbe

Se non che

a cittadini.

appresso in

ari clic in

ser fondata sul ius

tutti

civile,

la foraiola in

casi, ne quali la

ma soltanto sulla

factum concepta

si

adoper

pretensione dellattore, non potendo es-

tuitione praetoris, la quistione di diritto

stata rigettata dal giudice.

Collapplicazione del sistema formolario acittadini,

deRicuperatori;

come pure

il

principio che ogni

si estese anche a questi l'uso

condanna dovea essere pecuniaria.

Questapplicazione fu fatta prima in forza di consuetudine, e vigendo ancora il sistema delle legis actiones; ma dopo circa 70 o 80 anni della creazione del pretore pe-

regrino venne la legge Aebutia, la quale in certa guisa sanc, e regol legislativamente questo stato di cose. Le azioni della legge per iudicis postulationem e per
condictionem furono radicalmente abolite, e vi furono sostituite le formolo. L actio

sacramenti

col collegio

centumvirale

priet quiritaria e di eredit;

anche

ma

mantenne per

si

nella pratica

in questi casi alluso delle forinole,

che

le questioni di stato, di pro-

cittadini

erano in libert di ricorrere

mezzo

delle sponsiones erano alato

col

adattate anche a queste materie di diritto.

Le formole che

ad impetrare dal Pretore, erano per

cittadini facevansi

indicate neUafoum, che

si

lo pi

esponeva nel fro.

che reclamavano sceglievano le formole, che loro bisognavano, o vi

faceano tutte lo modilicazioni che la natura della lite richiedeva; quindi il Pretore
attribuiva la forinola definitivamente compilata. 11 che si diceva per rispetto al magistrato indulgere, permittere, tribuere actionem; per rispetto alle parti, actionem
I

cittadini

impetrare, aclionis impetratici. Sebbene, data

i

testimoni, perch tutti

fatti

erano

battimento in iure diccvasi ancora

la forinola,

certificati

litis

per

ce

il

quale dovea appurare

luzione (si porci, si

fatti,

tutti

La

il

pure

al

lite

era

ini-

andavano dal giudiPretore indicava per la condanna od asso,

le parti

parli assistite da loro oratore* patroni esibi-

il

giudice decideva la

lite

secondo

il

suo convin-

decisione del giudice dicevasi sentenHa. Questa obbligatoria per le

parti, sottomeltendovisi le quali, la cosa finita; altrimenti esse

dinanzi

la chiusura del di-

per indicare che la

vani mezzi di pruova ammessi dalla legge; e dopo

la probalio e l'altercatio delle parti

cimento.

che

non pareti Le

vano ciascuna dal canto suo

non pi facessero bisogno

iscritto,

contestatici

ziata e dovea portarsi alla decisione del giudice.

Alti in iudicio
Chiuso il dibattimento in iure

dovranno ritornare

magistrato, che la far eseguire per forza.

Quando vigeva il sistema delle Ugis actiones , come non vi avea nessuna istruzione scritta pel giudice le parti venute innanzi a lui facevano un sunto della qui,

il magistrato; il che dicevasi coUeclio causae. Dopo di che vepruove e la sentenza del giudice.
Durante tordo iudiciorum privatorum cio al
3 ) Extraordinaria iucUda
tempo che il processo dividessi ne due momenti in iure e in iudicio; i magistrati in

stione trattata avanti

nivano

le

forza del loro

imperium decidevano spesso da

loro stessi le questioni senza rinviarle

a giudici
questi atti chiamavansi extraordinariae cogniliones, perch i magistrati
prendevano indagini del fatto da loro, e davano una decisione. Questi casi che nel
detto sistema erano eccezioni, divennero frequentissimi al tempo degl' imperatori
die al governo libero aveano sostituito un impero assoluto ed arbitrario; e finalmente per legge di Diocleziano (anno 294 dopo G. C.) t extraordinaria cognitio fu sostituita all'antico orda iudiciorum privatorum, che rimase quindi abolito. D allora in
poi i giudizii furono tutti straordinarii e detti extraordinaria iudicia.
:

-294

In questa procedura novella la giustizia era amministrata da

in diversi gradi e dipendenze fra loro, che sottostavano tutti

giudice supremo,

al

quale in molti casi erano proposte

ufficiali

all'

imperiali,

imperatore come

le questioni giudiziarie

ora

per appello ora per richiesta delle parti.

Il

processo

conventionis

introduceva non pi colla in ius vocatio,

e la citazione.

stabilito dinanzi al giudice

Le

parti o

esponevano

il

ma col

libello /libellula

loro rappresentanti presentatisi

il

giorno

fatto in quistione pi diffusamente c circo-

stanziatamente. Lesposizione dellattore dicevasi tiarralio, quella del convenuto responsio, contradiclio. Tutto questo poi formava la

litis

contestatici nella

procedura

extraordinaria. Appresso venivano regolarmente le prove e in ultimo la sentenza

del giudice, che chiudeva

il

giudizio.
il.

Prescrizione

dell'

azione.

(g. 87. pg. 229

).

Fu

questo istituto per lungo tempo aiTatto sconosciuto nel diritto romano, e solamente quando i pretori ebbero facolt dintrodurre novelle azioni, queste ebbero
una naturale condizione di esistenza in quanto che ebbero la durata di un anno /intra annuo iudicium dabo ). Il carattere di coteste azioni pretorie fu per questo una
eccezione rispetto alle altre azioni che non

si

prescrivevano mai.

Dopoch fu veduto, quantunque in via di eccezione, possibile che un'azione pouna durata stabilita, ed indi finire, l istituto della prescrizione fu esteso
ad altre azioni civili. Esso prese una forma quasi generale nella bmgi temporis praetesse avere

scriptio, e

specialmente fu applicalo nelle azioni di propriet e nei tura in re aliena

dette azioni reali speciali, cosicch esse dovevano prescriversi in IO e secondo i casi
in 20 anni, quando il possessore trovasi nelle condizioni di usucapione ossia con giusto titolo e

buona

fede. Sotto Costantino la prescriltibilit fu estesa, in guisa che in

mancanza del titolo e della buona fede fu ammesso un tempo pi lungo di 30 a 40

anni per render prescritta lazione. Fino a questo tempo cos rimase listituto della
prescrizione, e le azioni personali continuarono ad avere
lo stretto significalo della parola.

Teodosio

il

carattere di perpetue nel-

424 fu il primo ad estendere la prescrizione a tutte le

azioni. Egli ordin adunque che tutte quelle azioni, nelle quali non era applicata ancora la prescrizione, fossero prescrittibili dopo il corso non interrotto di 30 anni. Secondo il tenore di questa legge adunque non solo le azioni in rem spcciales, ina anII.

nell' an.

cora la hcreditatis pelitio, c ci che pi monta tulle le azioni in personam furono

soggette a prescrizione, tranne Yactio finiuin regundorum e lazione ipotecaria; una
sola limitazione fu

messa a questa legge di un valore generale, che il tempo della

prescrizione doveva incominciare a correre almeno 10 anni dopo la pubblicazione di
essa: legge transitoria clic

termin di aver vigore al tempo di Giustiniano.

A questa legge segue quella di Anastasio, il quale estende a 40 anni la prescrizione di quelle azioni non soggette fino a quel tempo a prescriversi: si comprese in
questa legge Yactio finium regundorum.
Giustiniano riun queste leggi in una sola costituzione
accett

il

S-

87

(85)

nella

quale

principio generale della prescrizione di 30 anni, eccettuando solamente la

ipotecaria.

295

ui.
Eccezioni.

La parola exceptio nei

pu scambiare l'una per
sibile

conoscere

)'

g. 89. pag.

fonti confusa

laltra (a|.

239

).

con praescriplio,

Per mezzo

cosi

che senza errore si

delle istituzioni di Gaio

ci

origine di queste espressioni. Nell'antico processo

stato pos-

quando eran

necessarie alcune limitazioni alla intendo, ed alla condemnatio , esse erano accettate
nella formola e scritte innanzi alla interi fio, e pel luogo

turalmente

il

nome

di praescriptio.

Alcune

di

che occupavano presero na-

queste limitazioni eran messe in inte-

resse dell' attore ed accettate nella formola a sua istanza; altre eran

messe

in inte-

resse e ad istanza del reo convenuto, solo queste ultime erano vere eccezioni, ed
eccezionalmente erano scritte prima , giacch la maggior parte di esse venivano
scritte dopo la intcntio (b). Questo stato di cose cambi pi tardi in quantoch le li-

mitazioni
al

utili allattore

convenuto furono

furono messe innanzi alla intentio; mentre quelle favorevoli

dopo

scritte

la

formola; e quelle che pel loro antico posto porta-

il nome di praescriptiones, mantennero questo nome, e cosi praescriptio fu sinonimo di exceplio.

Quando Tordo iudiciorum privatorum fu abolito, mancando le formole non si

vano

potette pi scorgere quale delle eccezioni fosse scritta prima o dopo, cosicch devesi

tener fermo questo principio: adoperasi sempre la parola exceptio per quelle

li-

mitazioni favorevoli al convenuto che originariamente erano scritte dopo la forino-

e la rei iudicatae exceptio; mentre la fori o temparis praescriptio era

originariamente scritta prima. Comunemente poi intendesi con T espressione praescriptio l'istituto della prescrizione, e con la parola exceptio quel diritto del convela: cosi la doli

nuto che

(a)

(8. 36.)

(4L

si

oppone

all'azione dell'attore.

L.

T. D. (44. 1.) rubrica;

L. 91.

de solut. (46.

3.).

12. de di, tetnp. praes. (44. 3.)

I- 29.

pr.

de eie.

I,.

rei iud. (44. 2.).

8. 12. C. de eirepl.

!..

23. deeieepl.

1.).

(b) Gai. Inst. IV. 8-

130-137.

FINE DELLA PARTE CENTRALE.

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PARTE SECONDA

birillo romano.

38

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PARTE SPECIALE

LIBRO n.
Diritti

famiglia.

di

CAPITOLO

1.

DEL MATRIMONIO
.

I.

24. 2.

);

D. de rito nnptiarum (23.2. ); de

repuinutilibus nuptiis (8.8.):
Cod. de nuptiis
); de

T. Inst. de nuptiis
diis

104

Del matrimonio in generale.

(1. 10.).

divorili* et

incesti* et

8. 4.

de inlerdieto matrimonio inter pupillam et tutorem seu curalorem liliosqne forum

(

3. 6.

): si quacunque praeditus po testate

risdictioni

tur

8. 8.

vel

suae adspirare lenlaverint nuplias

):

ad
(

eum

8. 7.

pertinente* ad gupposilarum iu): si nuptiae et rcscriplo petan-

de repudi et iudicio de moribus sublato

8. 17.

).

matrimonio la indissolubile unione sessuale dell uomo e della

donna per vivere la pi perfetta vita comune (a).
1 ) Il matrimonio dei Romani secondo questa definizione il risultato dellantico matrimonio civile temperato dalle forme pi libere del diII

ritto delle genti; difatti

non

una relazione meramente materiale e

in quanto che riceve la legittimit da

civile

un modo di celebrazione determinato

ma una relazione naturale

nelle leggi e fatto tra determinate persone;

morale e
suale
(i)

civile,

Mod.

sive

L.

1.

de ritu uopi. Nuptiae sunt eoniunctio maris et feminae, et consortium

bumani iuris communicatio. g. Inst. de palr. polest. (1.9): Nuptiae tu.

matrimonium est viri et muiieris eoniunctio, individuai vitae consuetudinem conli-

oninis vitae, divini et

lem

il fondamento naturale della unione sesavendo il carattere del matrimonio natu-

poich contiene

un elemento morale

nens.

Digtzed by

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300

rale del diritto delle genti, e finalmente

il

principio civile delle iusiae nu-

ptiae, principio tutto proprio dell antico diritto (b).

E
nell'

fu

vero

di

antiche forme di matrimonio decretate solamente valide

le

antico diritto, cio la confarreatio, la coemtio e

ammesso, che

monio, ossia

il

il

1 usus sparirono,
e
consenso di unirsi con l'intenzione di contrarre matri-

consortium omnis vitae, fosse sufficiente a conchiudere

il

matrimonio che avesse gli effetti delle giuste nozze; cos alle antiche formentovate venne surrogata la intenzione di procreare legittimi figli
liberorum quaerendorum causa), il consenso, o, come dicono le leggi,
(
'affectio maritalis. Questo indicano le iustae nuptiae di Giustiniano.
2 ) Quel congiungimento, che non risponde a questo concetto, non
matrimonio; al pi pu essere un unione di fatto, a cui non susseguono
le medesime conseguenze che dal matrimonio discendono.
La semplice unione senza 'affectio maritalis era detta propriamente
concubinato, ed avea comune col matrimonio il semplice fatto e non la
sanzione civile; esso quindi un'unione che dipende totalmente dalla volont degli uniti, sicch si scioglie secondo il loro arbitrio. Ma quantun-

me

que il concubinato nulla avesse in s di giuridico, produceva qualche conseguenza ed ebbe dalla legge Giulia e Papia un certo carattere civile (c).
i figliuoli procreati nel concubinato son figli naturali e
per conseguenza non si conosce a loro riguardo il padre; pure in certe
circostanze essi hanno il padre, e di fatti data in loro favore la legittimazione; possono avere per diritto imperiale gli alimenti anche dai figliuoli legittimi del loro padre, ed un limitato diritto di successione.

In effetto sebbene

3
nium,

Dal matrimonio e dal concubinato

il

si distingue ancora il contuberquale un' unione puramente sessuale degli schiavi, ovvero di

una schiava e

un uomo

libero.

stretto significato della parola,

ch erano riconosciute
(b)

Questa relazione

affatto naturale, nello

aveva una certa importanza giuridica, giacpadre a figlio.

le relazioni di

Vedi Appendice VII. Storie del matrimonio alla fine del Capitolo primo.

(e) L. 1. . 1. L. 2. 3. pr. g. 1. L. 4. de concub. (28. 7.). Marcian. Nec adullerium per concobinatum ab ipso committitur, nani quia concuhinatus per leges nomen assumali, extra leges poenam est, ut et Marcellus libro seplimo Digeslorum scripsit.
L. 34. pr. ad Leg. Iu-

liaro aduli.

48. .

).

L.

li. 8- 2.

de

divorliis

24. 2.

L. 121. . 1. de V. 0.

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45. i.

by

).

Google

301

. 105 .

II.

T. D. de sponsalibus
provinciae [5. 2

fatta

23. t):

T.

sponsalitiis

C.
S.

de sponsalibus

et arrhis(3. 1);

Si reclor

3 J.

non come nellantico diritto necessaria la stipulazione,

mutuo consenso. Tutti coloro, i quali hanno facolt di

celebrati,

sufficiente

conchiudere
gl

de

Intendiamo per sponsali la solenne promessa di futuro matrimonio

vicendevolmente dall uomo e dalla donna. Perch fossero valida-

mente

ma

):

Degli sponsali.

il

il

matrimonio, hanno ancora diritto agli sponsali; e per

impedimenti

dell atto definitivo di

sponsali, tranne

impedimenti

gl

matrimonio valgono anche per

transitorii;

ma

tra

il

gli

tutore e la pupilla,

solamente un impedimento transitorio, gli sponsali non

possono aver luogo (a). poi indispensabile il consentimento del padre
sempre che questo richiesto per la celebrazione del matrimonio; quelli

quantunque

vi sia

che sono ancora sotto la patria potest non possono contrarre validi sponsali senza il consenso di coloro alla potest de quali sono sottoposti; anzi
colui che esercita siffatta potest

pu celebrare

gli sponsali pe

suoi sog-

getti (b).

hanno nel diritto romano un carattere puramente morale; essi non danno azione di sorta alcuna per insistere alla celebrazione
del matrimonio. Sola punizione linfamia per colui che contrae due sponsali, o semplicemente gli sponsali mentre legato in matrimonio. Un al1

Gli sponsali

tro importante effetto pel diritto che gli sponsali sono

il

fondamento del

futuro matrimonio, poich fanno testimonianza della/fectio maritalis ch'

requisito essenziale per

esistenza del matrimoni.

La scienza ha voluto

sempre pi dare un carattere giuridico agli sponsali considerando come

moglie la sposa, e come matrimonio gli sponsali; cos la legge Cornelia de
come tra
marito e moglie: come ancora comune opinione di considerare figliuoli

parricidiis ha considerato lomicidio avvenuto tra sposo e sposa

(a)

rarom.

L.

1-fi.

15. h.

L. 2. eod.

(.

Florent.

stipolari et spondere slbi

constituenda sponsali.
cere, nec

(lio

I..

1.

Sponsali soni mentio et repromissio nupliarum fnio-

Vip. Sponsali ameni dieta sant a spondendo, nana moria foit veleribus

more*

futures.

L. 15. Modeit.

L.

4. pr. eod.

Idem.

Sufficit

nudus eonsensus ad

Totor factam pupillam suam nec ipse uiorem du-

suo in matrimonio adiungere polest; scia tamen, quod de nupliis traetemi,

et ad sponsali perlinere.
(b)

!..

7. S- 1.

eod. Paul. In sponsalibus etiam consensi eorum erigendo est,

in nupliis desideratur; intelligi tamen semper

iulianus scribi!.

L. 10.

filiac

quorum

patrem consentire, nisi evidenterdissentnt,

11. eod.

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nati in questa relazione

seguenza come

come

302

nati di

un legittimo matrimonio e per con-

figli legittimi.

Al difetto di mezzi costrettivi per obbligare alla celebrazione del ma-

trimonio colui che

si

la introduzione dell

era obbligato per mezzo degli sponsali, si suppl con

arrha sponsalitia, specie di pena per colui che non

voleva adempire agli obblighi contratti. Essa veniva immediatamente restituita appena celebrato il matrimonio; ma se questo non veniva a fine,
bisognava badare: se ci avveniva per colpa di chi la diede, non si poteva
da lui domandare; se per colpa di colui che la riceveva, questi doveva
semplicemente restituirla se minorenne, ma qualora fosse maggiorenne
dovea a quella aggiungere una somma eguale (c).
2 In caso che fosse intervenuta una donazione da parte a parte,
non seguendo il matrimonio, la donazione doveva esser restituita, perch
quando si faceva, era sottintesa la condizione: se il matrimonio si effettuer. Se questo non viene ad effetto per colpa dello sposo, la donazione non
pu esser rivocata; se per morte di lui, allora bisogna vedere: se le cose
furono donate osculo interveniente o no; nel primo caso la donazione non
pu esser rivocata che per met, nel secondo sar nulla e quindi le cose
)

donate dovranno esser restituite agli eredi

(d).

. 10fi.

Degl' Impedimenti matrimoniali.

III.

La
nubium

facolt di contrarre
,

un valido matrimonio

delta dai romani con-

poteva mancare ad alcune persone o assolutamente o relativa-

mente.
1

(c)

Manca

il

connubium assolutamente:
per la impossibilit naturale di ottenerne Io scopo

ai castrati

l. . c. h.

(d) L. i. 18.

t.

s. t.

(8. 3.).

Comi.

Si a sponso rebus sponsac donatis, in-

terveniente osculo, ante nuptias bunc tei illam mori cornigeri!, dimidiam

larum ad superslilem pertincre praecipimus, dimidiam ad defuncti

iuslibet gradus sint, et

(a);

).

C.de donai, ante nupl.

quocunque

vel

parlem rerum dona-

defunclac heredes, cu-

iure succcsserint, ut donalio stare pr parte media, et solvi

pr parte media videalur; osculo vero non interveniente, site sponsus sive sponsa obierit, to

lam

infirmari donationem, et donatori sponso vel heredibus eius resti Lui.

terveniente vel non interveniente osculo, donationis Ululo

sponso largita, et ante nuptias bunc vel illam mori, contigerit,

Quod

si

sponsa, in-

quod raro accidit) fueril aliquid

omni donatione infirmala, ad do-

nalricem sponsam, sive eius successores donalarum rcrum dominion) transferatur.

(a)

T. C. de eunuchis

(1. 42.).

L. 39.

g. 1.

de

iur. dot. (23. 3.).

Vip. Si spadoni mulier

nupserit, distinguendum arbitror, castratus fuerit, nccnc, et in castrato dicas dolem non esse,
in eo, qui castratus

non

est,

quia est matrimonium, et dos et dolis actio

est.

Digitized

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impuberi per

agl

e mentecatti per mancanza di ragione;

a coloro che fanno voto di castit (c);

pel vincolo matrimoniale a coloro che sono gi congiunti con al-

ai furiosi

persona

tra

303

difetto di et (b);

(d);

vedova prima che termini lanno del

alla

lutto;

per adulterio, che non pu rimaritarsi mentre vive

2
a

Manca

per parentela naturale tra

connubio relativamente

ed alla ripudiata

marito

il

(e).

fratelli e sorelle,

un respectus parentelae

fra cui v'

il

e tra quelle persone

(f);

il padre adottivo e la figlia adottiva anche

legame di adozione; cos pure tra il padre adottivo e la vedova del figlio adottivo, e tra questo e la vedova del primo (g). Parimente
vietato il connubio tra il figlio adottivo e gli ascendenti e discendenti
del padre adottivo, ma questo divieto circoscritto alla durata dellado-

per parentela civile tra

terminato

zione

il

(h);

per

affinit tra le

persone in linea retta e collaterale

(i);

d finalmente per la tutela tra il tutore e la pupilla, ovvero

sta ed i figli del tutore o curatore: eccetto quando sono stati dati
trascorso il tempo della restituzione in intiero (k).
)

tra
i

que-

conti

(b) Pr. Inst. de nnpt. (1. 10.). Iustas ameni nuptias inter se cives Romani contrahunt, qui
secundum praecepla legum coeunt, masculi quidem puberis, fcminae autem viripotente site
lamen filiifamilias, et consensum babeant parenlum,
quorum in poteslale sunt.
,

patresfamiliassint, site filiifamilias, dutn

'e)

L. 45. C. de episc.

(d)

L.

2. C.

de incest.

(e; L. 1. 11. g. 1.

et cler. (1. 3.).

Nov. 3.

Vcd.

et inni. nupt. (5. 8.).

de his qui noi.

inf.

c. 8.

Nov. 6.

c. 1.

g.7.

g. 24. noi. (t).

(3.2.). Ved. g.24.not.

(i)

1..26.

de R.N.

(23. 2.).

.Wodmt. Reas adultcrii facies nec ante damnaticnem vivente marito utores duci posse. L. 29.
g. 1.

ad

leg. lui. aduli. '18. 5.).

(f) g.

1. 2. 3. 4. Inst.

leratn, ilem
vis

1.

IO.

).

L.

Amitam quoque

17. g. 2. Gai

et

mater

magnani quoque amitam, et materteram magnani probi bciur utorem ducere, quam

magna amila

consistere

de nupliis

et

malmeni

non possunl

quarto gradu sunt.

inter cas personas,

quae

in

1..53. de

rii.

nupt. (23.

Gai. Nupliae

2.).

numero parentum liberorumte

sunt, site pr-

limi, site ulteriori gradua sint, usque ad inlinitum.

(g) g. 1. Inst.

de nuptiis

(1. 10.).

L. 14.

pr. g. 1.

de

ritu

nupt. (23.

2...

Paul. Item

si

quia filium adoptaverit,

uiorem eiusdem, quae nurus loco est, ne quidem post emancipationem

tilii ducere poteri!, quoniam aliquando nurus
ei fuit.
(h) g. 2. Inst. eod. L. 17. eod. Gai. Per adoptionem quaesita fraternit eousque impedii nuptias, dooec manct adoptio; idcoque cam, quam pater mcus adoplavit, et emanriparit,
poter uiorem ducere; aeque et si me emancipato illam in polestate retinuerit, poterimus iungi
matrimonio. L. 55. g. l.cod Ved.anc. g. 9. Insl.de nupt. (1.10.). L-15.de R.N. (23. 2.).
(i) L- 5. C. de incest. et inut. nupt. (8. 5.). Valent. Theod. et Arcad. Fratria uiorem dueendi vel duabus sororibus eoniungendi pcnitus licenliam submovemus, nec dissoluto quocunque modo coniugio.
L. 8. 9. eod.

(k) L. 36. 59. 0. g. 8. L. 2. g. 2. L. 64. g. 1.

!..

6. 67. pr.de

rii.

nupt. (23. 2.). Tryfh.

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il

vietato

il

matrimonio

per delitto impedito

304

tra Ebrei e Cristiani

matrimonio

il

(1);

tra ladultero

e ladultera,

tra

rapitore e la rapita (m);

g) un impiegato civile non poteva contrarre matrimonio con una donna della provincia in cui esercitava il suo ufficio: salvo se priroa di divenire impiegato dello Stato avesse con quella celebrato gli sponsali (n);

finalmente pel sacramento del battesimo era proibito

nio tra

il

padrino e

il

matrimo-

la figlioccia (o).

. 107 .

IV. Delle

11

conacgnenxr del matrimonia

senso, apporta
lo stato

ed

seguenti

si

contrae col semplice con-

riguardo alle persone. La moglie prende

effetti

domicilio del marito, ritenendolo anche dopo la morte di lui

il

non passa a seconde nozze

finch

In ri* nardo alle persane.

matrimonio, che nel novissimo diritto

(a).

Ella deve continuamente seguire

il

commaconsidera sem-

marito, e per questi ha contro colui, che impedisce alla moglie di

piere questo dovere, linterdetto de uxore exhibenda ac ducendo (b).Il

rito

sempre

pre come

il

il

protettore delfa moglie, e nel processo si

procuratore di

ha

lei (c): egli

nome proLa unione in-

diritto dintentare in

prio Tacito iniuriarum, per le ingiurie fatte alla moglie

(d).

tima che scende dal matrimonio esclude lazione penale ed infamante tra
Non

soluin vivo tutore, sed et post

mortem

cuius tutelae rationi obstriclus pater

nuerit paterna herediiate

nam
trat.

T. C. de
(I)

fraudem

in

eius filius tutorio ducere morelli probibetur

Nec pulo

- Ved.

. 21. not. (c).

68. de

nupt.

rit.

23. 2.

aliqua provincia administral, inde oriundam, vel ibi domicilium

quamvis sponsare non prohibealur;

mulier nuptias contrabere, liceal

Veterani sponsam in
lt

aut praeleritus emancipatus;

collocata bona patria propter lutelam revocari opor-

L. 11. g. 11. ad L. lui. adul. (48. 5.).

(n) L. 38. pr. g. 1. L. 87. pr. 63.

polest,

eam,

interesse, eililerit ci heres llius an absii-

cxbercdalus

fuit, forte

eum

inlerd. matr. (5. 6.).

L. 6. C. de iud. (1. 9.).

(ni)

fuit.

an nec heres

et fieri potesl, ut per

ita scilicel, ut, si

).

Paul. Si quis uflkium in

habenlem uiorem ducere non

post oflcium deposituni noluerit

hoc Tacere arrhis tantutnmodo reddilis, quas acceperat. g. 1.

provincia, quain quis administral, uiorem ducere potesl, et dos data non
ei

caduca.
(o)

L. 26. in

(a)

L. 13. C. de dignit. (12. 1.).

fin.

C. de nuptiis (5. 4.).

!..

22. g.

1.

L.38. g. 3. ad municip. (50. 1.) ved.

g. 22. not. (f).

(b) L. 2.

de

lib.

exhib. (43. 30.).

Hermog. Imo magia de mora eibibenda ac ducenda

ter eliam, qui filiam in potcslale habet. a

(c)

marito racle convenitur

L. 11. C. de nupt.

pa-

(5. 4.}.

L. 21. C. de procurai. (2. 13.).

(d) L. 1. fin. 2. de iniur. (47.10.). Paul.

defendi uiores a

viris,

non

viros

Quod

ab more aequum

si

viro iniuria facta

sit,

nxor non agii, quia

est.

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305

essi (e), libera ciascuno dalla testimonianza

favore

il

beneficimi competentiae

V. Degli

effetti

contro

laltro,

e fonda in loro

(f).

del matrimonio sui beni,

A. Della dote.
.

T. D. de iure dot. (23.

Receplae seni.

De

11. t.

3.).

21. 22.

C. de

Beri.

iure

Fragni.

iure dotium, lib. V. Ceryariae

1831. Savigng,

108

Concello dello dote.

Sist. II.

1734

dotium

(5. 12.).

Val. g. 94. seqq.

de

Vip. Fragm.VI

Paul.

Finstre et de Mori alvo,

TigcntrOm,

Il

diritto dotale dcKomaiti,

pag. 13.

Considerando lidea del matrimonio parrebbe che la comunione

de'beni ne fosse conseguenza immediata, ma il diritto romano non ha dato
al matrimonio tutta quella importanza pratica che sembra venire dalla sua
specialmente da quella di Modestino accettata nelle Pandetdefinizione
1

Molto pi

te (a).

e che

lui

diritto

vuole che

il

patrimonio de coniugi fosse diviso

marito rappresentasse tutta

non che per mezzo

pesi; se

il

la novella famiglia, e ne sopportasse

uno speciale istituto giuridico si assicur
un qualche aiuto pecuniario che dovea prestarsi dallaltra parte, afil

di

finch potesse meglio sovvenire ai doveri del matrimonio. Questo patri-

monio che dalla moglie era dato al marito, affinch servisse ai pesi coniugali, ebbe il nome di dote, che possiamo definire il patrimonio destinato
dalla donna o da chi per lei ad matrimonii onera ferendo (b).
Questa relazione patrimoniale non per propria conseguenza del
matrimonio, ma viene da un atto speciale, il quale si rapporta al matrimonio, e il cui principio da questo dipendente (c).
(e)

L. 2. C. rcr. amai.

(5. 21.).

Alenarti.... Constante elenim matrimonio neutri eorum

ncque poenalis ncque famosa actio compctil, sed

de iure dot.
(f)

(lanino in

factum datur aclio.

L. 1. fin. C.

(3. 12.).

Non tantum dotis nomine maritus, in quanlum facequoque contractibus ab uiore iudicio convenlus, in quanex Divi Pii Constilutionc. Quod et in persona mulieri, ae-

L. 20. de re iud. (42.1.). Mode!.

re possit,

condemnatur, sed ei

aliis

lum facere potest condcmnandus est

qua lance servari aequitatis sugerit ratio.
(a)

(b)

sunt.

(c)

L. 1. de ritu. nupt. (23.

L. 36. g.

1. 2.

de

2.).

Ved.

iur. dot. (23.

L. 20. g. 2. familiae ercisc. (10.

L. 3. h.

t.

g.

104. not.

).

Paul.

Ibi

nec dos

est.

dos esse debel, ubi onera matrimonii

Vip. Dotis appellatio non refertur ad ea matrimonia, quae consistere non

possunt, ncque enim dos sine matrimonio esse potest.

est,

(a).

2.).

L. 21.

firiUo romano.

Ubicumque

igitur

matrimonii nomen non

cod. idem. Slipulatiunein, quae propter causare dotis

liat,

constai

39

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ria

306

La dote costituita mediante contratto o per legato, ed necessao volontaria. Hanno per legge lobbligo di costituire la dote per la don2

na, (e perci questa dote necessaria):

il

padre in forza della patria pote-

anche fuori della patria potest; in mancanza del padre ha lobbligo di costituire la dote lavo paterno (d): per ecst per la figlia e la nipote povera

cezione pu essere obbligata anche la madre

a costituire

bligali

la dote per la sorella

(e). I fratelli

non sono oblei germa-

anche che fossero di

La dote costituita da tuttaltra persona volontaria.

La somma della dote bisogna che venga determinata conforme alla
condizione del marito, come ancora secondo il patrimonio della donna o
secondo quello di coloro che ne hanno lobbligo, simigliantemente agli obni.

blighi degli alimenti

La dote

(f).

certa o incerta; dicesi certa

quando

lobbietto di essa

dal promettente determinato in ispecie o in qualit e quantit; poi in-

promessa di dote senza determinarne loggetto. per

davvertire, che se la promessa semplice fatta dalla donna, non concedesi azione al marito per obbligare la moglie a dare quello che avea promesso (g); se allopposto fu fatta da altri, essa valida, e la determinazione

quando

certa,

vi

delloggetto stabilita dall'equo parere del giudice (h).

La dote pu essere estimala c non

estimata.

dote estimata,

quando

stabilita in un valore accertato: in caso contrario inestimata; nel primo caso essa consegnata al marito in guisa di vendita a prezzo di stima,

dos aeslimala venditionis causa;

habere

in se

condiiionem

yis

non

lio

stipulaliunis videtur.

sit

espressa eonditio:

N. 97.

(d)

c. 8.

ma

ci

quando non fu estimata pel solo

liane, si nuptiae luerint seculac, et ila

L. 7.

si

nuptiae, constai: quarc

demani

ei ea agi passe,

quam-

nunlius reniittatnr, deferisse rondi-

si

C. de dot. promis. (8. 11.). /usi.

Ncque cnim leges incognitae

sunt, quibus cauluni est, umilino palcrnum esse oflcium,dotes, vel ante nuptias donaliuncs pr

sua dare progenie.

L. 11. C. h.

(e)

ei

magna

t. (3.

(f)

12.). Diaci, et

Maxim. Mater pr

L. 60. h.

t.

facilitatoli.

(23. 3.). Cela.

Quacro, quanlac pecuniac dotem prominenti adultae mulieri

curator cunsensum accomodare debeat? Respondit,

maritique stanluendus est, quousque ratio patitur.

(g)

L. 1. C. b.

miasa dos

libi,

(8. 11.).

I.

dolcm dare non cogitar, nisi

ameni de bonis uxoris suac in-

Glia

et probabili causa vel lege specialiter espressa; Pater

vine nullam dandi habet

nec praeslila

Alex arui. Frustra

sii,

quum ncque

modus

ei facullalibus et diguitatc inuticris

L. 69.

exisliinas

S- 1- 8. eod.

actioncm

libi

competere, quasi pro-

species ulta ncque quanlitas proinissa

sed

sii,

haclenus nupliali instrumento adscriptum, quod ca, quac nubebai, dotem dare proniiseril.
(h) L. 69. S- 4.

de

iur. dot. (23. 3).

non deraonstrata

Papin. Gener a soccro dotem arbiltatu soceri certo

quoque delracto slipulationem valere placuit, nec videri simile, quod fundo non demoustralo nullum esse Icgalum
vel slipulalioneni fundi constare!, quum inter modani conslitucndae dotis et corpus ignuium
die dari

diflerenlia

magna

constimi potesl.

sii;

re vel quanlitatc stipulatus lucrar, arbitrio

dotis etenim quanlitas pr

Ved.

modo

facuilalum patria et diguitatc mariti

L. 3. C. de dot. pram. (8. 11.).

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che colui che ha

fine

se produrre

le

307

diritto alla restituzione, sciolto

il

matrimonio, potes-

sue ragioni nel caso ch'essa venisse diminuita o deteriora-

ta,

dos aestimata taxationis causa.

ed

il

La dote prende diversi nomi secondo

modo come

le

persone che

la costituiscono,

viene costituita: cosi chiamasi dote profettizia quella co-

nome del padre; costituita al contrario da

una terza persona non in nome del padre, o dalla stessa moglie si addimander avventizia; e finalmente conosciuta col nome di dote recettizia,
o da

stituita dal padre,

altri in

se venne data col patto della restituzione dopo lo scioglimento del matri-

monio

(i).

Loggetto della dote vario e diverso ad arbitrio, e

tuire tante cose corporali

quanto incorporali, ed anche

si

possono

costi-

la intiera sostanza

della moglie (k).

ANNOTAZIONE
al solo padre stalo da certi giuristi assegnato
ancora ad altre persone, per interpretazione troppo estensiva di alcune leggi; specialmente si determinato l'obbligo del fratello di dotare la sorella consanguinea in
forza della legge 12. . 3. de adm. lui. (20. 7.), ma si in errore; imperciocch
(|uandanche per mezzo di un argomento a contrario si pu ricavare che il tutore
obbligato a dotare la sorella consanguinea del pupillo, pure da ci non si deduce
1" obbligo del pupillo di assegnare la dote alla sorella; ma il tutore dovrebbe interpretare i sentimenti morali del pupillo, come qualunque persona che scrutasse la
piet dellanimo altrui (1). Non meno erronea l'opinione che la donna sia obbligala
a dotare s stessa in forza della legge 9. 22. C. de adm. tut. (5. 37.); imperocch da
queste leggi si rileva solo che il curatore obbligato a costituire la dote, ma certamente ci ron sempre ed incondizionalmente, ma quando la donna medesima lo
esige (m). La vera determinazione su ci non pu ricavarsi che dalla legge t. C. h.
t. (5. il.); e di vero si stabilito, che in caso di una promessa incerta il marito non
avr nulla da pretendere dalla donna; ora questo sarebbe irragionevole, se vi fosse

L'obbligo di dar

l'obbligo della

dote ristretto

di costituire la propria dote (n).

donna

L- 5. pr. g. 1.

(i)

la

II.

11. li. b.

t.

(23.3.). Vip. rrofeclicia

proietta est de bonis vel facto eius. g. 6. Si pater

dos est, quae a patte vcl parente

non quasi pater, seti alio dolem prominente
non esse profecticiarn dolem, quamvis pa-

lideiussit, et quasi lideiussor solveril, Ncralius ail,

quod

ter servare a reo id,

rli,

nomen dolem

deberet
(39.

liliae,

profecticiarn facil; sed ita

(k) L. 7. g. 2. h.

Nulla lege prohibitum

si

l.

de

ut parens dederit; ceteruin

si,

quum

L. 31. g. 2. de mori. caus. don.

VI. g. 3. 5.

L.

est,

2. C.

de obi.

et aet. (4. 10.).

- L.

4. C. b.

(S. 12.).

Ahxaml.

universa bona io dotem marito feminam dare.

Ved. Puchta, g. 317. not.

(ra) L. 22. C.
(a) L. 32.

demum,

lolunlate eius dedit, adicmicia dos est.

6.). Ulp. fragm.

(l)

non possil. . il. Si pater pr lilia emancipata dolem Cededolem esse nemini dubium est, quia nou tus potestalis, sed pa-

sol vii,

profecticiarn nihilominns

renti*

(d).

eod. (8. 37.).

conti, ind. (12. 6.).

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Diritto

d*l

La dote durante
del marito, e per

308
109

marito sulla dote durante

il

tutti

II

matrimonio.

matrimonio considerata come nella propriet

i diritti inerenti a quello di propriet sono, du-

rante questo stato, attribuiti

al

marito come

al

vero proprietario

(a).

Per

qualcosa egli ha la rei vindicalio e tutte le azioni che competono al

la

vero proprietario
pesi (b). Nella

quali valgono

e come

medesima qualit acquista tutte le accessioni della

come accessioni del patrimonio dotale, eccetto i

non sono compresi

quali

in questo patrimonio,

piena propriet del marito

Nasce da ci
tranne

serve delle cose, ne porta anche

si

ma

dote, le
frutti, i

entrano nella vera e

(c).

diritto del

il

tutti

marito

fondi pei quali evvi per lui

all

alienazione delle cose dotali,

espresso divieto del ius alienar di,

specie di alienazioni, ossia non potr neppure ipouna servit ed in generale nessun ius in re sopra di
n
essi, neppure col consenso della donna (d).
Un tale divieto sorge appena un fondo dichiarato dotale, ossia anche prima del matrimonio, qnando fu trasmesso al futuro marito dotis nomine (e); ed ha valore anche dopo Io scioglimento del matrimonio sino al
tempo della restituzione della dote.
La proibizione dell alienazione del fondo dotale non ha effetto nei se-

ed ancora per tutte

guenti casi

a
il

le

costituire

tecarli,

Quando

fondo stato dato vendi lionis causa; imperocch allora

il prezzo stimato, ovvero pu,

il

marito non ha lobbligo che di restituire

a sua

scelta e

non a quella della donna,

in

ut lune

L. 40. de furtis

(b)

quae

est,

demum

(C)

L. 10.

g. 1. 2.

accessit, hoc

il

prezzo o la cosa stes-

47. 2.

).

prohibeatur. L. 47. g. 6. de peculio (13. 1.).

L. 11. C. de iur dot. (8. 12.). Diocl. et Maxim. De his,
alienati

dotem data ac direpta commemoras

L. 7. pr. L. 10. g. 3. de iur. dot.

quid

restituire

fundo dot. (23.5.).l7;>.Iiolalp praediumsic accipimus.qmim dominami

ta) L. 7.13. g.2.de

marito quaesitum

L. 09.

23. 3.

g. 9.

de

).

mariti tui esse actioncm, nulla est dubitalio

Ved.

iur. dot.

noi. seg.
(

ad compendium mulieris perline!;

23. 3.
si

).

l/p. Si praediis inaeslimatis ali-

aliquid decessi!, mulicris

damnum est.

sobolem ediderunt, mariti Incrum non

est. g. 3. Scd Toetus dolalinm pecoroni ad

maritum pertinent, quia frurtibus compii tan tur, sic lamen.ul suppleri propriet lem priusoporteat, et summissis in locum mortuorum capitino ei agnatis residuimi in fructum maritus ha-

g. 2. Si serti

beat, quia fructus dotig ad

(d)

(e)

t.

perline!.
(8. 23.

). pr.

Insl. quib. alien, licei. (2.

8.).

(23. 8.).

L. 3. pr.

L. 9.

14.

de dotali praedio prospeiit

est,

eum

T. D. de fundo dot. (23. 8. ). T. C.

L. 16. h.

L. 4. L. 13.
ne

id

ut etiam de sponsc idem iuris

g. 2. h.

t.

(23. 5.

).

Gai. L. 4.

Lei

lulia,

quae

marito liceat obligare, aut alienare, plenius intrepretauda

sit,

quod de marito.

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e quindi

sa,

il

piena propriet del marito

h ) Quando

309

fondo designato come dotale

il

in questo caso entra nella

(f).

fondo per una qualunque circostanza cessa

di esser do-

tale (g).

Quando

non cade

la dote

alla

donna o

ai

suoi eredi dopo Io scio-

glimento del matrimonio (h).

d ) Quando la vendita non ebbe luogo per volont del marito o de!
suo successore universale (i).

La vendita fatta fuori di questi casi nulla, ma essa pu convalidarsi

quando dopo lo scioglimento del matrimonio segue il consenso della moo dei suoi eredi (k), ovvero quando per essi si estingue il diritto dimpugnare la vendita illegale.
3 Il marito ha 1 obbligo della restituzione della dote dopo Io scioglimento del matrimonio; onde egli obbligato a prestare la diligentia in
glie

suis rebus, ossia tenuto di ogni colpa

(1).

ANNOTAZIONE
Sulla questione se

pericolo delle cose dotali a carico del marito, ed in che

il

misura, bisogna attendere

1

Quando per dote

biles, tutto

ai

seguenti punti:

sono date

si

marito cose corporali, e queste sono fung'o-

al

pericolo da parte del marito (m); se poi non sono fungibiles, non

il

obbligato alla restituzione, se le cose andarono perdute per caso fortuito

(n).

csset mulieris, negavi!, alicnari

Qnod si fundus in dotem acstintatus datus sii, ut electio

fandom passe; quodsi arbitrio mariti sit, contro esse
confr.

L. 10. g. 6. de iure dot.

).

11. h.

(f) !..

(g)

t. (

L 26.27.de

dicimus,

si

23. 5.

23. 3.

(h) L. 3. g.

1. L.

si

Moduliti.

iur. dot. (23.3.).

hoc mnlieri utile

est. L. 27. Ulp. Qnod

si

African.

).

Ita constante

matrimonio permutari dotem posse

ei pecunia in rem, aut ex re in pecuniam, idque probatum

sit, si

factum, fundus vel res dotalis eflicitur. L.l. C. h.t

fuerit

17. h.t. (23.5.). Marcia.

Fundum

(8. 23.).

dotalcm maritus vcndidit et tradidit;

matrimonio mulier decessero, et dos lucro mariti cessit, fundus emlori avelli non polest.
(i) L. 1.2. h. t. Paul. Interdum lei Iuiia de fundo dotalis cessat, si ob id, quod maritus

in

damni

infecli

possidere; hic
(k) L.

pinian.
valet;

quam

riti cessit.
(l)

dolo,

non cavebat, tnissns sit vicinus in possessionem dotalis praedii, deinde

enim dominus vicinus fit, quia baec alienatio non est voluntaria.

77. g. 5. de legai.

Quum

31

t. 17.

).

praedium dotale vendidit

vir

t.

23. 3.

).

!..

42. de usuc.

rem

iuris est,

L. 17. pr.

de

quam culpam,

quum

iur. dot.

is,

rem

qui

23. 3.

furtiva! vendidit, poslea

iussus sit

41. 3.

si

tota

(m) L. 42. de iure dot.

extilit.

Paul. In rebus dotalibus virum praeslare oportet tant

).

g. 3. solut. matr.
(

23. 3.

).

Panon

dos lucro ma-

domino heres

quia causa sua dotem accipit, sed etiam diligenliam praestabit,

L. 24.

).

dolis esse, venditio

defuncta poslea mulicre in matrimonio cooflrmari convenit,

Idem

suis rebus exhibet.

24. 3.

quam

in

).

Gai. Res in dotem dalae, quae pondere, numero, men-

sura Constant, mariti periculo sunt; quia

straila!, et

h.

scienti vel ignoranti,

in

hoc dantur, ut eas maritus ad arbitrium suum di-

quandoque soluto matrimonio eiusdem generis clqualitalis

alias restituat vel ipse,

vel heres eius.

(n) L.

24. g. S. solut. mat.

24. 3.

).

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310

Qualora fosse slata promessa la dote, ed iljnarilo abbia trascurato di domanfri promesso, allora certo che, se il promettente
quegli stesso clic

dare ci che

ha

dopo lo scioglimento del matrimonio, il marito pu libecxceptio doli, nel caso che quegli volesse far uso del suo diritto
Questo principio si applica contro la donna stessa, quando ella

diritto alla restituzione

rarsene mediante

per

la restituzione.

promise

Se

3)

ovvero

la dote,

agendi e

il

1'

erede del promettente.

il promettente altra persona che colui che ha diritto alla

marito sar tenuto per colpa in exigendo cosi quando egli in mora
promeltenlc addivenuto insolvente; quando l'azione per domandare la

contrario

al

restituzione,

il

dote promessa prescritta per colpa sua; quando non sappell duna ingiusta sentenza; o quando da ultimo il processo fu perduto per un errore da lui commesso.

non tenuto pel caso

Egli per

addivenuto insolvente

Nel caso che

gi riscossi
pericolo

fortuito,

quando senza sua colpa

promettente

il

(o).

marito facesse col promettente una novazione, ovvero avesse

della somma promessa in dote, allora a suo carico ogni

il

gl' interessi

(p).

Se per dote fu ceduto al marito un diritto di obbligazione, egli nella medesima

maniera anzidetto sar tenuto per culpa iti exigendo e non per caso fortuito (q).
4 ) Quando si fa una delegazione a scopo di dote, bisogna sempre presupporre
la regola generale, che il delegante abbia veramente dato al marito l'obbietto della
obbligazione; e se una quantit, il marito dev' essere non solo tenuto per colpa in
exigendo,
leg. 41

gasse

ma ancora per
de

S- 3.

il

caso fortuito

iur. dot.

23. 3

),

debitore sotto condizione,

passo principale in questa materia

(r). Il

secondo

il

la quale, nel

caso che per dote

quando

pericolo da parte della donna,

tore addiviene insolvente mentre pende la condizione; per contrario

a carico del marito, qualora il delegato non fosse stato solvente gi

il

al

la

dele-

si
il

debi-

pericolo sar

tempo

della

delegazione. Quest ultimo principio regola generale per una delegazione incondizionata,
(o)

mentre

primo una eccezione

il

L. 33. de iure dot.

23. 3,

pel caso della delegazione condizionata

Vip. Si extrancus

).

cum non

sit,

(s).

qui dotem promisil, isque defeems

maxime si ex necessitate, non

ex volumatc dotem promiserat; nani si donavit, uteumque parcendum marito, qui cum non
praccipitavit ad soluUoncm, qui donaverat, quemque in id, quod Tacere posscl, si convenisse!,
imputabitur marito, cur

sic facullalibus,

coodamoaveral; hoc eniin Divus Pius

quod

rcscripsit, cos, qui ex liberalilate conveniunlur

Tacere possimi, condemnandos. Sed

libro XVI. big. seri bit

conrcnerit,

si vel

in id,

pater, rei ipsa promiserunt, lulianus quidein

etiamsi pater promisit, pericolimi respiccrc ad maritum; quod Tercn-

quidquam iudex proprtis auridum

bus audiet mulierem dicentcm, cur palrem,qui de suo dotem promisit, non urserit ad exsolutionem, multo minus, cur ipsa non conveneril. Uccio ilaque Sabinus disposili!, utdiceret, quod
pater vel ipsa mulier promisit, viri pericolo non esse; quod debitor, id viri esse, quod alius, scilicei donalurus, eius pericolo ail, cui ecquiratur; acquiri autem imilicri accipiemus, ad qiiam
non est. De belili ergo mulicris esse periculum, ncc enim

rei

commodum
(p)

rnalr.

21. 3.

).

matrim.

(r) L. 8. g. 3. 8.

41. g

viri esse

L. 71. de

(q) L. 49. solul

de annuis legai.
(s)

L. 66. g. 7. solur. mai. (21. 3.

respicil

38. 19. de iur. dot. Vip.

causa stipuletur, coepit

Dotem

).

quum

promissam,

aule mulieris fuisset.

L.

si vir

novandi

66. g. 6. solul.

iur. dot.
(

21. 3.

ad SC. Velleian.

33. 1.

).

a palrc vel a quovis alio

periculum,

L.

).
(

16. 1.

21. de don.

).

L. 26.

39. 8.

).

g. 2.

L.

mand.

(17. 1.).

18. de tdeius.

46.

- L. 21.

g. 3.

1. ).

3 .Paul. Si a debitore mulieris sub conditione dos prumitlalur, et (rosica , sed an-

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311

5 ) Quando una dote costituita mediante accettilazionc o mediante patto de

non petendo, bisogna distinguere se 1 obbietto della obbligazione cosa fungibili
o specie; nel primo caso

si

reputa

come

se

il

creditore

avendo

esatta l'obbligazione,

l'

avesse poi costituita in dote al marito. Nel secondo caso se le specie

accettilazione trovansi nelle

mani

del marito,

I'

tempo

del-

obbietto stesso in dote, se

non

Irovansi, sar in dote solamente la liberatio obligationis

decide

legge

la

1.

al

(t).

marito ha diritto ad una prestazione in caso di evizione,

C. de iur. dot. ( 5. 12. ). Sever. et Anton. L. 1. C. de iure dot.

Sulla questione se

il

). Evicta re quae fuerat in dotem data, si pollicilatio vel promissio fuerit

gencr contra socerum vel mulierem seu heredcs eorum condictione
ex stipulatione agere potest. Si autem nulla pollicitalio, vel promissio intercessit, post eviclionem eius, si quidem rcs aestimata fuerit, ex emto competit

actio. Si

(5. 12.

interposita,

vel

est,
ii

vero hoc non est factum,

si

nulla marito competit actio. Dolo

quidem bona fide eadem res in dotem data

autem dantis interposto, de dolo actio adsit; tunc cnim, ne fa-

versus cura locum habcbil, nisi a muliere dolus interpositus

mosa

actio adversus

eam detur,

factum actio competit.

in

Questa legge riguarda

quando la dote fosse stimala venditionis causa; quando il costituente

quando una pollicitatio vel promissio fuerit interposita. Questo uls' interpetrano per una

tre casi, cio

fosse in dolo; c

time parole da molti antichi e da qualche recente giurista

promessa speciale di risarcimento nel caso della evizione, e per stabiliscono, che
il costituente della dote, la costituisse per promissio o per datio, obbligato in caso
come il donatore; cio quando colpevole di dolo, ovvero quando espressamente a ci si obbliga, compreso naturalmente il caso della acstimalio che porta
con s f obbligo di risarcire l'evizione (u). Quantunque vi fosse una certa similitu-

di evizione

dine tra
l'

dote e quello della donazione, non possiamo per accettare

l'istituto della

interpretazione che danno cotesti giuristi

al

passo citato;

ma in quelle parole della

legge dobbiamo assolutamente comprendere una pollicitalio o promissio dotis tanto

pi che la sola pollicitazione non sufficiente a stabilire un obbligo a cagion di evi-

una dote. Ci posto pel favor dotis pu ferquando la dolis datio avviene in seguilo di una promissio o polsempre tenuto in caso di evizione, per una dos data al conquando colpevole di dolo. Questo principio non per nulla in contraddizione con la legge 69.
S- 1. de iure dot., poich in questo passo si tratta solamente di una dos data (v)

zione, basta bens da sola a costituire

marsi

il

principio;

licilatio,

il

costituente

trario egli potr esser tenuto solamente nel caso di aestimatio dotis, o

tequam maritus

peler posset, debilor solvendo esso dcsicril, inagis ad mulierem pericoloni

pertincre placet; uec cairn videri marituni

Uuodsi

lune debilor.

ioni

viri esse,

quod

L. 48. pr.

(t)

ta,

L. 83. de iure dot.

L. 77. 38. g.

deinde

pliila,

quum sub

ei

nomea

secatimi eu tempore, qno exigere non poteri!.

condilione promilterct

sciens tale nontcn secutus videretur, quale

1 .

23. 3.

).

ab

solvendo non fuerit, periculum

initio obligationis fuerit.

L. 6. de paci. dot.

23. 4.

Ved.

).

de iur. dot. (23.3.). Cela. Si mulier ancillam laiuphitam a litio stipula-

nuptura, quod

is sibi

debebat, doli baberc permisi!, elisimi non crii

an ipsa taincn Compilila in dote

inulieri debebit, quia, si in

et mulieris periculo crii,

au

viri

Panv-

quod ea peper, reddi

et

sua causa prior stipulalio mansissct, non redderetur,

nisi forte referi,

quo tempore dos constituebatur, nam ila poterit videri res

ipsa ad eum pervenisse, an non babucrit? Nam si non habueril, magis est, ut liberatio ubligalionis polius, quam rcs ipsa ad eum ita pervenisse videatur; ideoque partus eius non debetur
liabuerit rein,

quam debebat

(u) Tltibaut, disert. civili,

(v)

Ved. Clock, Com.

XX.

vir,

pag. 86.

Zimmem, Archivio
XXV. pag. 80. funsero,

pag. 198,

civile 11.

pag. 203.

l. .

217.

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312

110

Del

La dote essendo

diritti della

donna a

la dote.

scopo di sopperire ai pesi coniugali,

donna non ha nessun diritto sull' am-

costituita allo

nei beni del marito, cosicch la

ministrazione di essa, quantunque fosse naturale e vera propriet dei

beni dotali

(a).

Il

maggior diritto che ha

od ai suoi eredi dopo

della restituzione a s

pu

nio. Ella

inoltre

la

donna

sulla dote quello

lo scioglimento del

muovere un azione contro

matrimo-

l'auctor per evizione (b).

Pu essa alle volte pretendere la dote anche durante il matrimonio,

quando il marito addiviene insolvente, o cade in un concorso di creditori; ovvero quando per prodigalit di lui la dote in sommo pericolo. Con
tutto ci i beni non perdono il loro carattere, e la donna avr le medesime limitazioni per I alienazione, restando la dote sempre determinata
ad matrimonii onera ferendo (c) Fuori di questo caso il marito non deve e
non pu restituire la dote durante il matrimonio, e, se il facesse, egli non
.

liberato dall obbligo della restituzione appena sciolto

matrimonio.

il

Eccezione a questa regola oltre dei casi predetti fanno

altri casi tas-

sativamente determinati, con la sola differenza che nei primi il marito pu

essere obbligalo alla restituzione, mentre nei seguenti non vi pu essere
costretto,

ma

Io potr fare senza

veruu pregiudizio.

sono questi:

casi

ut aes alienum solvat, ossia allo scopo di pagare i debiti;

)
2 ) ut fundum idoneum emat, aflinch potesse comprare un fondo,
che promette molto lucro;

ut se suosque alat, affinch la moglie potesse sostenere s

suoi schiavi; questa misura

pu esser

giustificata nel caso

che

il

ed

marito

assente o in simiglianti condizioni;

4 ) finalmente ut virum egentem sustineat, ossia quando la restituzione ha per iscopo di sostenere i pi prossimi parenti caduti in miseria (d).
(a)

L. 30. C. de iur. dot.

bilibus seu semovenlibus,

his vindicandis

omncm

si

S. 12.

(amen

):

iustin. In rebus dotalibus, sive mobilibus sive

ditorum mariti, qui anteriorcs sunt, posse sibi potiorem causai

care,
nio.

quum eaedem

(c)

ab

res, et

L. 4. de collatione
(b) L.

71. de cvict.

L. 22. g. 8. 9.

imm

titani, sive aeslimatae sive inaestimatae sint, mulicrcni in

babere post dissolulum matrimonimi! praerogalivara, et netninem cre-

in his per

initio oioris fuerant, et naluralitcr in eius

37. 6.

21. 2.

L.24.

hypothecam indi-

permanserunt domi-

).

).

pr. soluto matr. {24.3.). Vip. Si constante

matrimonio proptcr

inopiain mariti mulier agerc volet,

stai,

unde eiationem dotis initiuin accipere ponamus ? Et conctinde dotis eiaclionem competere, ei quo evidentissime apparuerit mariti facullatcs ad

dotis eiactionem non suflcere

(d) L. 73. g.

de

iur. dot.

L. 29.
23. 3.

C de
).

iur. dot.

8. 12.

).

Paul. Manente matrimonio non perditurae mori ob

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313

ANNOTAZIONE
questione abbastanza
rito od alla moglie durante

agitala se la propriet dei beni dotali appertenga al

il

matrimonio; e

ma-

tale controversia riesce tanto pi diffi-

quanto che i fonti stessi adoperano un linguaggio poco chiaro e dubbio abbastanza. Alcuni apertamente determinano pel marito il diritto di propriet durante
il matrimonio (d); altri con egual chiarezza riconoscono questo diritto nella donna (e); e finalmente non mancano frammenti che lasciano intravedere e lunae lalcile

in

tra opinione

Per

(f).

la qual cosa alcuni giuristi

stiniano vorrebbero stabilire

per

moglie;

la

jotest, si

ma come

al solo

cono, merc cui

marito

il

fermandosi sulla Leg. 30. C. de

diritto di propriet civile pel

il

vi osta

il

principio

il

Giu-

naturale

in solidum esse

non

vero diritto di propriet. Quei passi dei fonti, essi di-

potrebbe assegnare

si

iur. dot. di

marito ed

duorum dominium

diritto alla

il

donna,

si giustificano

solamente

che ne ha anche i vantaggi.

Altri e segnatamente il Tiegerstrm in una sua dotta ed accurata dissertazione (g) riconosce nella moglie il vero diritto di propriet, ed afferma che al marito si

perch

la

dote determinata per

lei,

concede dalla legge solo l'usufrutto ed un dominio da procuratore; ed a questo concetto corrispondono quelle leggi, che sembrano attribuire al marito la propriet dei
il matrimonio.
Quantunque la comune opinione combatta l interpretazione data dal Tiegerstrm pure essa non tanto disprezzabile, ed a nostro avviso fondata sulle leggi.
Egli certo che largomento principale in tale quistionc non pu esser tratto che
beni dotali durante

dalla legge 30 di Giustiniano, nella quale

parla di

si

un doppio dominio, uno

civile

bas causas dos reddi polest, ut asse suosque alai, ut fuadum idoneum emat, ut in eiilium vel
in

insulam relegato parenti praeslet alimonia, aut ut egenlem viruin, fralrem sororeinve susli-

neat.

L. 20. solut. matr.

24. 3.

).

Idem. Quamvis mulier non

in

hoc accipiat constante ma-

trimonio dotem, ut aes alienum solvat, aut praedia idonea emat, sed ut liberi* ex alio viro

egcntibus aut fratrihus et parentibus consolerei,

eos ex bostibus redimerei, quia iusla

accipere; et ideo recte ei solvitur,

causa est, non videlur male

et honcsta

vel ut

idque et in fliafami-

lias observatnr.

(d) Cai. Inst. II.

do, ut, qui

dominus

63. Fragm.

sit,

Val. g.

269.; pr.

Inst. quib. alien. (2.8.). Accidt

alienare non possit, et conira qui

dominns non

sit,

alenan-

alienandae rei po-

leslalem habeat. Nani dotale praedium marilus invita muliere per legem Iuliam prohibetnr

quamvis ipsius

alienare,

sit,

dotis causa ei

datomi quod nos legem Inliam corrigentes

L. 23. C.
(e)

de

iur.

dos ipsius
(f)

(a)

(7. 8.).

L. 10. g. 1. 2. de iur. dot. (23. 3.). L. 3. g. 8. de minorib. (4. 4.):

dedit vel adhibenti aliquem, qui

iiliae

1.).

1.).

(8.

Vcd. noi.

quam

me-

).

5.).

Vip. Ergo etiam liliamfamilias in dote captam

slatini,

in

L. 7. g. 3. L. 8. 9. g. 1. de iur. dot. (23. 3. L. 13. g. 2. de

L. 47. g. 6. de peculio (1#. L. 21. g. 4. ad manie. (80.
dot.
12.). L. 7. de serr. pign. dato

liorem statum deduximns.

fund. dot. (23.

proprium patrimonium

L. 78. de iure dot. (23.

3.).

dura patri consentii stipulanti dotem non

dotem

slipularetur, puto resliluendam,

quoniam

est.

L. 75. cod.

mulieris tamen est; et merito placuit, ut

si in

Tryphon. Quamvis in boni* mariti dos sit,

dotem fundum inaeslimatum dedit, cuius nomi-

ne duplae stipulatione cautum habuit, isque marito eviclus

sit, statini

eam ex

stipulatione aga-

te posse.
(g)

Tiegerstrm, Diritto dotale,

Virilio romano.

1.

pag. 202.

40

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ed uno naturale per

pel marito

la

314

donna. Ora non

si

pu certamente accettare

in

questo luogo la distinzione tra propriet bonitaria e quintana, poich la fusione di

entrambe, che fin dal diritto classico cominci ad avere importanza scientifica, addi-

venne legale e positiva nella legislazione giustinianea.

La frase di Giustiniano: quwn eacdem rcs et ab initio uxoris fuerant, et natupermanserunt dominio, vuol significare, che il diritto di propriet Sin
dal principio fu della moglie ed in lei rimase naturalmente, la quale espressione si
risolverebbe in queste parole secundum rerum naturam e non secundum subtilitaraliler in etus

tem legum. Ma posto dall'altra parte che il marito rappresenti la personalit della
donna e possa usufruire di questi beni, e rivendicarli in qualit di marito, cio co-

me

legale rappresentante della moglie, chiaro di per s che la legge lo consideri

come

proprietario, e gli dia le azioni su questi beni. Questa interpretazione

non con-

traddice alle altre leggi, n allo spirito generale del diritto considerato dopo lultima
riforma. La legge di Ulpiano de minoribus lo dice apertamente cosi da non ammettere quistione:
altro leggi

quoniam dos

ipsius filac pnonnivv pathimohw est; cosicch se in

anche dello stesso Ulpiano troviamo unopinione contraria, essa deve ac, cio che la dote appartiene al patrimonio della donna, ed

cettarsi nel nostro senso

rappresentata dal marito

mo

e luna e

laltra

in qualit di legale procuratore, tanto pi

quando vedia-

opinione accordata in una medesima frase di Trifonino

vis in bonis mariti dos sii, mulieris

tamen

est.

quam-

Solo questa opinione spiega conve-

nientemente tutte quelle disposizioni che permettono alla donna di reclamare la dote durante il matrimonio nel diritto antico ci era giustificato, fingendosi uno scioglimento di matrimonio con la fictio divortii; ma poich questa finzione fu chiamala
falsa simulatio da Giustiniano (h), e ci non ostante la moglie pu pagare i suoi debiti cobeni componenti la dote, forza conchiudere che nemmeno durante il matrimonio le tolto il diritto di propriet, altrimenti si cadrebbe nell assurda conse;

guenza che

la

moglie potesse coi beni del marito soddisfare

ai suoi debiti.

111 .

Della dote dopo lo scioglimento del matrimonio.

T. D. Solato matrimonio dos qaemadm. pctat. (21.3.); de imperisi? in rea dotalis

T. C. de rei uior. act. in et slipul. actioncm trasfusa, etc. (5.13.);
faclis (28- 1.)
soluto malrimon. dos

mar. addicatur

qaemadm.

pet. (8. 18.);

ne pr dolis mulieris bona quand.

(8. 22.).

Essendo la dote destinata a sostenere i carichi del matrimonio, dipende pienamente dalla durata di questo vincolo, e per non appena il matrimonio sciolto, la dote non ha pi ragion di essere, e deve dal marito
restituirsi. Intorno alla restituzione della dote, e specialmente alla questione: chi

ha

osservare

seguenti principii:

(h) L.

30. in

il

diritto di chiederla,

fin. C.

de iure dot.

e quale loggetto di essa; conviene

(8. 12.).

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I.

Se

il

matrimonio

si

315

scioglie per

morte dei marito, non

stinzione tra dote profettizia, ed avventizia, cosi

Quando

la

si fa di-

moglie sui iuris, sia per emancipazione sia per morte

muore prima di
domandare la dote,
nuovo si affermato il dieredi della donna anche senza la

del padre, chiede ella stessa la restituzione della dote; se

ripeterla, nellantico diritto

quando
ritto di

suoi eredi allora potevano

mora

marito era in

il

(a);

ma

chiedere la restituzione per

circostanza della

mora

nel diritto
gli

(b).

Se la donna ancora sottoposta alla patria potest, il diritto di

chiederla compete al padre in virt dell assenso espresso o tacito della
figlia (c). Se essa assente, il padre potr ripetere la dote, ma dopo deve

avere lassenso della

da

Se

s.

der

il

figlia;

se essa demente, allora lo potr interamente

padre stesso demente, allora invece di lui il curatore domane se si teme che il padre potesse dissiparla, inter-

la restituzione,

verr

il

magistrato, e ne prender cura

Se

matrimonio

il

si scioglie

(d).

per morte della moglie, allora

si di-

stingue la dote profettizia dall'avventizia.

a ) Nel caso di dote avventizia Giustiniano cambi lantico diritto, secondo il quale la dote rimaneva definitivamente presso il marito, e stabil
che gli eredi della moglie avevano sempre il diritto di ripeterla (e).
Vip. Fragm. VI. 7.

(a)

(b) L. un. g. 4. C.

successores et sine

de

Fragm. Vat.

L. 2. g. 1. L. 3. 34. h.

(c)

protetta

sit,

g. 59.

rei uior. act. (5. 13.).

lustin. Mancai ei stipulato actionis ius ad

mora trasmissionis incorruptom.

t.

24. 3.

).

Vip. Quodsi in patris polestate est, et dos ab eo

ipsius et lliae dos est. Denique pater

non

aliter,

quam

ex voluniate

filine

petere

dotem nec per se, ncc per procuratorem polest; sic ergo et promittendunt Sabinus ait; ei ergo
promittendum erit, cui uterque iusserit. Ceterum si pater solus iussit, dotis actio filiae non erit
iuris filia fuerit facta. Item si voktntate solius filiae promillalur, remanebil dotis actio integra patri. Sed utrum ut et agat solus, an et ut adiuncla quoque filiae persona eiperiri possiti Et puto nec eam actioncm amissam, quam adiuncta filiae persona potcst
adenila.quandoquc suis

faabere
(5.

18

).

quodsi sui

- L. un. g.

iuris

fuerit

facta

nocebit

filia,

14. C. de rei un. act. (5. 13.).

ei ista slipulalio.

Nov. 97.

L.

2. C. solato

mat.

c. 6. g. 1.

2
L. 22. g. 4. 9. 10. h. t. (24. 3.). Vip. Voluntatem autem filiae, quam
utrum sic accipimus, ut consentiat, an vero ne contradicat filia ? Et est ab
Imperatore Antonino rescriptum, filia, nisi evidenter contradicat, vidcri consentire patri. Et
lulianus libro quadragesimo octavo Digestorum scripsit, quasi ex voluntate filiae videri expe(d) L- I.I.. 2. g.

pater agii de dote,

riri

palrem,

si

furiosam

filiera

habeat;

nam

ubi non potest per dementiam contradicere, con-

sentire cara quis merito credei. Sed si absons

actum.cavendumque, ratam rem

ut videatur non contradicere.
(e)

filia sit,

dicendum

filiam habiluram, a patre, ubi

erit,

eam

non ex roluntate eius id

seireeam exigimus,

sapit,

L. un. g. 6. 13. C. de rei uior. act. (5. 13.). luitin. Ilio procul dubio in ex stipula

si decesserit mulicr constante matrimonio, dos non in lucrum mariti ceex quibusdam pactionibus, sed ad mulieris heredes ex stipula actio sccundum sui
naturam iransmittatur, sive expressa fuerit, sive ex hac lego inesse intelligalur. g. 13. in fin.

actione servando, ut,

risi, nisi

Extraneum autem intclligimus

potestate dotatam

omnem

citra

parentem per virilem sexum adscendentem et

tacita ex stipulata aetionem donamus.

in

personam babentcm; parenti enim

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316

contrario la dote profettizia, sar domandata dagli eredi

e la donna,
della moglie, quando il costituente pi non vive; se poi vive,
diritto di chiefigli, restata sempre sotto la patria potest, il

b ) Se

al

non avendo
derla compete
3

al

padre

Il diritto di

(f)

(1)-

ripetere la dote

diritto di chiederla di colui

donna

tuzione, fosse anche la

che

pu venire da

momento

al

stessa.

Il

contratto, ed allora

il

dell atto stipulava la resti-

padre potr stipulare la restituzio-

ne anche dopo fatta la promessa, ma sempre prima della celebrazione del

n
matrimonio; ch se latto solenne del matrimonio fu celebrato, n egli
delterze persone possono stipulare la restituzione senza il consentimento
la

moglie
II.

(g).

Quanto

hanno diverse regole

allobbietto della restituzione si

la natura della dote, e

condo

se-

secondo che questa fu diminuita per colpa

del marito o dei suoi eredi.

1

loggetto della dote consisteva in

Se

una somma o in una quantit

il marito o i suoi eredi devono restituire una somma

,
eguale, o uneguale quantit; la stessa regola vale ancora per loggetto
non fungibilis di una dote venditionis causa aestimata (h).

di res fungibiles

Se

al

contrario

si tratta di

cose non fungibiles, e la dote non sia

aestimata venditionis causa, il marito o i suoi eredi devono restituire le

cose individualmente; ma se per loro colpa le cose dotali fossero distrutte
o danneggiate, egli o i suoi eredi devono darne il risarcimento; e se esse

furono alienate col consenso di colui che

il solo prezzo (i).

le

domanda, questi dovr allora

pretenderne
3

un diritto reale; ed
venne al marito, deve

possibile che loggetto della dote consista in

allora quel vantaggio giuridico che

da questo

diritto

essere dato a colui che ripete la dote, in varii modi, e propriamente: per
(0 L. un.

g. 6. 13. infin. C. eod. vcd. noi. prec.

de peci. dot. (23. 4.

(g) L. 7. pr. L. 20. g. 1.

).

Paul. Sieitraneus de suo damma sii doet stipolari potest, legem enim suac rei

tem, quidquid vult, pacisci et ignorante muliere, sicut

dicil;

postquam vero dederit,

pacisci consensienle mniiere debet.

L. un. g. 13. de rei unor. act.

3.

13

L. 29. pr.

fr. t.

(21. 3.).

).

dotem datac fnerint, qnamvis aeverum convcnerit, ut aut aestimatio, aut res praestentnr, si quidem fuerit adiectum:
utrum mulier eelit, ipsa eliget, utrum malit peterc rem, aestimalionemve; verom si ita racrit
(h)

L.10. g. 6. L.42. de inr. dot. (23. 3.). Vip. Si res in

slimatae,

adiectum: utrum maritili

nem

velil, ipsius erit eleclio; aut si nihii

do marilus praeslabit.
L.

de electionc adiiciatur,

babebit marilus, utrum malit res o (Terre, an pretium cartim.

res proraittitur, rei eleclio est,

1. C. h.

t.

L.

utram

praestet.

Sed

si

res

non

14. 16. 18. de iur dot. (23. 3.).

Nam

eitet,

et

quum

iila,

electio-

aut

ilia

aeslimationem omnimo-

L. 60. g. 3. h.

I.

(24. 3.).

(5. 18.).

3.).-L. 17.pr.L.72. g. l.dc

iur. dot. (23. 3.). Paul. In rebus dolalibus virum praestare oporlel tam dolum quam eulpam.
quia causa sua dotem accipit ; sed ettaro diligentiain praestabit, quam in suis rebus eihibel.
(i)

L. 18.g. l.L-24. g. 8. L.25. g.l.4.I..88. 66.pr.h.

t.

(24.

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mezzo

di trasferimento,

317

o per esercizio del medesimo

lestinzione o col ristabilimento del ius in re;

conseguire questo fine

4

Se

ovvero con

diritto;

anche in questi casi fonda-

quando per colpa del marito non

ta la pretensione dellindennizzo,

si

pu

(k).

un

l'oggetto della dote fu

siderare questi diversi casi: se

diritto di obbligazione,

bisogna con-

obbligazione fu soddisfatta, lobbietto del-

lobbligazione sar quello della dote; se poi non fu soddisfatta, e colui che

domanda
ne

la restituzione

liberato;

ma

se non

il

debitore, allora egli avr

il

diritto d esser-

debitore, ha diritto che gli sia ceduto questo

il

Anche qui secondo

diritto d' obbligazione.

manda

ne

la restituzione della dote

le circostanze dei casi chi

do-

avr anche diritto di chiedere risardsi fosse perduta l obbligazione, ov-

'mento, qualora per colpa del marito

vero perch questi era obbligato

atto tenuto per ogni pericolo

Finalmente

debito del marito, ed in questo caso

vuto

o per qualunque fosse

fin dal principio,

(1).

obbietto della dote

pu consistere nel

si ritiene

come

rilasciare

zione o da una determinazione di tempo, e

avverata, o

il

tempo non

sia

ancora venuto

allora bisognerebbe costituire

da capo

il

la

al

una condi-

condizione non sia ancora

momento

debito

un

se questi avesse rice-

obbietto del debito; se poi questo debito dipendesse da

della restituzione,

medesimo

(m).

6 AHobbligo della restituzione della cosa principale va annesso naturalmente quello degli accessorii, ossia di tutte le accessioni che si son
)

fatte

durante

(k) L. 32.
(l)

il

matrimonio.

de idre dot. (23.

L. 33. 41. 8- 3.1,. 48.

I frutti

spettano di diritto al marito,

ma con

3.).

l.

L.49. de iur. dot. (23. 3.). L.41. 8- 4. eod. L.30.g.

1. L.

44.

L. 49. pr. Paul. Maevia marito suo inler alias res dotisetiam inS 1.L.68.. 7.h. t. (24. 3. )
strumentum solidorum decem tradidit.quo Otaciiius eidem Maeviae caverai, daturum se.quum
ire eoepisset
decem millia ex eo instrumento maritus nibil exegit, quia ncc potuit;
quaesitum est, si dos a marito pctalur, an compellendus sii, etiam illam summam,*quae instrumento continetur, refuodere? Rcspondi, potuisse quidem cum.cui acliones mandataesunt,
debitorem convenire, sed si sine dolo maio rei culpam esigere pecuniam non potuit, neque
dotis nomine rum conveniri posse, neque mandati iudicio. L. 20.g. 2. de paci. del. (23. 4).

nuplum

(m) L. 12. 8 2. L. 43. 8-

1.

de iur dot. (23. 3.). Vip. Quoties eutem extraneus accepto

feri debitori dotis constitueudae causa, si

sequelur, nisi forte eie accepto

est, brevi

manu acceptum

tulit,

quidem nuptiae insccutae non fuerint, liberatio non

donalum; tunc enim credendum
datum; cetcrum mulieri per liberam personam

ut velit mulieri in lotum

a muliere, et marito

condictio acquiri non potest. Piane sccutis nuptiis mulier soluto matrimonio dotis exactionem
habebit, nisi forte sic accepto tulit extraneus, ut ipse, quoque modo solutum fuerit matrimo-

nium, condictiouem habeat; tunc enim non habebit mulier actionem.Secundum quae conatituta dote per acceplilalionem et secutis noptiis

is

efleclus erit dotis exactioni, ut,

si

quidem

pura sit obligatio, quac accepto lata est, non ipsa eam restiluenda sii, sed solvenda dos secondino sua tempora. Sin vero obligatio in diem fuit, nec ante soiulum matriraonium die* obligationis praeteriit, restaurando est in
fuerit; satisdatio

renovanda

diem pristinum

obligatio, et

si

debitum cura salisdatione

est.

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318

due condizioni: che questi sieno da lui raccolti durante il matrimonio, e

che le cose fruttifere sieno veramente dotali; e quindi ne segue che i
frutti raccolti prima aumentano la dote, quelli raccolti dopo il matrimonio sono proporzionalmente divisi tra il marito e colui che chiede la restituzione (n) (2).

Prima che

la

dote

marito ha diritto di essere rim-

si restituisse, il

borsato delle spese necessarie fatte per conservare le cose dotali.

somma da

rimborsare

La

dote medesima, sicch questa ipso

Perch questo diritto fosse dato al marito, conviene

spese fossero state di qualche importanza, o che vi fosse stato pe-

iure diminuita

che

si toglie dalla

le

(o).

non

ricolo di deteriorazione delle cose dotali;

tempo comprendere

le

sono di suo obbligo

(p).

si

vogliano nel medesimo

spese ordinarie di mantenimento, poich queste

Per

spese

le

utili la

dote non pu essere ritenuta

dal marito, n ritardata la restituzione, soltantoch questi potr averne

rimborso per mezzo dell actio mandati o negotiorum gestorum contraria (q). Per le spese di lusso il marito ha solamente il ius tollendi (r).
(n)

L. 7. pr. g.

1.

R. 12. L. 31. g. 4. h.

L. 10. g.

1. 2.

24. 3.

L.

t.

L. 47. SS.

un

g. 7. 9. C.

de iure dol.
de

rei

23. 3.

uior. aci.

).

L. S. 6. 7.

S. 13.

).

pr.

/ut(

Foclus autern iumenlormn et omnia, quae frucluum nomine continenlur, ad lucrum mariti pertineant pr tempore matriraonii, sire aestimala, sire non aestimata sint. Sed et novissimi anni,
in

quo matrimonium

gnari,

commune

aolvilur, fructus pr rata temporis portionc ulrique parti debere assi-

utriusque actionis est, in rebus scilicct non aestimatis. Aeslimata

rerum maritus quasi emtor

elei

(o)

L.

de

5. g. 1. 2.

citur impensas,

dum

et

L. 20. C. de iure dot.

est, ut, si

nam luen

quae

commodum

S, 12.

sentiat, et dispendiura subeat, et

num enim

periculum cispe-

).

impcnsis in res dot.

23. 1. ). L. 1S. eod. (23. 1.). A'erat.

in res dotales necessarias factae sunt,

dotem deminuere,

quid extra tutelam necessariam in res dotales impensum est,

Quod

di-

interpretan-

ita

ca causa

id est in

tam cibaria dolalibus mancipiis data,

et quaevis modica aedificiorom dolalium refectio, et agrorum quoque cultura dotem minuent;
omnia enim haec in specie neccssariarum itnpensarum sunt. Sed ipsae res ita praestare intelli-

sit;

res dotales vir suo

sumtu debet,

guntur.ut non tam impendas in ea,

g.S.C.de

rei ui. act.

(p) L. 79. pr.

quam

alioquin

dedurlo eo roinusex his percepisse videaris.. L. un.

(8.13.). g. 37. Inst.de ad. (4.6.)

de V. S. (SO. 16.

confr. L. 36. g. 3. deiur. dot. (23.3.).

L. 1. 4. 12. 14. pr. 13. 16. de impens. (25.

1. ).

L. 5.

eod. Vip. Quod dicitur, necessarias impensas dotem minuere, sic erit accipiendum, ut et

ponius

non ut ipsae

ail,

deminutionem corporis
desinere esse fundum dolalem, vel partem

corpus; etenim
res faciet,

res corporaliter diminuantur, ut pula fondu? vel

absurdum

est,

detcntatione, donec ci satisfiat; non

enim

(ieri

eius:

Fom-

quodeumque aliud

propter pecuniam. Ceterum haec

manebit igitnr maritus

in

rerum

ipso iure corporum, sed dotis fu deminutio. Ubi ergo

admittimus, deminutionem dotis ipso iure beri? Ubi non sunlcorpora, sed pecunia; nani in
pecunia ratio admitlit, deminutionem Beri. Froinde
ipso iure dos deminuctur per impensas necessarias.

dotem ipsam factae

(q) L.

in res. dot. (28. 1.

men hahent
(r)

sint;

ceterum,

si

extrinsecus;

si

aestimala corpora in dotem data sint,

Hoc de

bis impensis

dictum

).

L.

7. g. 1. Vip.

Quarum

est,

quae in

non imminuent dotem.

79. g. 1. de V. S. (80. 16. ). L. 8. g. 3.L. 6. 7. g.l. L.10. L.14. g.

uliles

non minuunl ipso

iure

1.

de impens.

dotem, veruni

te-

exactionem.

L. 7. pr.

L. 9.

11. pr. 14. g. 2.

eod. L.

O.lffp.Pro voluptuariis impcnsis, nisi pa-

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319

Col diritto del rimborso delle spese necessarie va congiunto ancora quello
del trasferimento delle obbligazioni che

guardo

marito ha dovuto accollarsi

il

senza colpa da parte sua

agli oggetti dotali

del suo diritto, data un azione personale contro

lui diretta alla restituzione della dote.

la

ri-

(s).

Affinch colui a cui dovuta la restituzione possa esser sicuro

III.

il

Questazione

natura del patto di restituzione fermato

nell atto

marito o

si

gli

eredi di

determina secondo

che

costitu la dote;

un actio ex stipulatu ovvero un actio praescriptis verbis, secondo che

v

intervenne stipulazione o no

(t).

Coloro

quali avevano diritto di ripeda Giustiniano avevano un a-

tere la dote ipso iure, nel diritto anteriore

zione personale di buona fede appellata rei uxoriae actio in opposizione

ex stipulatu

dell actio

di stretto diritto,

ammessa

in caso che si fosse dal

costituente stipulata la restituzione. L'aedo de dote

actio rei uxoriae

poteva esser prodotta solamente dal padre o dalla moglie stessa, ma non
dai loro eredi. Giustiniano apport questa modificazione, che avendo concessa

actio de dote anche agli eredi, la

senza per cambiare

chiam pure actio ex stipulatu

suo carattere di buona fede (u).

produca i suoi effetti conviene innanzi tutto provare la costituzione della dote. Se fu costituita per promessa, e colui che
chiede la restituzione il promettente stesso, mestieri provi che la sua
promessa fu adempiuta (v). Contro un documento di pagamento, che non

Perch

il

tale azione

il convenuto ha la querela o l exceplio

fosse una perfetta quietanza
non numeratae dotis pel corso di un anno o tre mesi dallo scioglimento
dal matrimonio, secondoch questo durava due anni o pi, ma non di l
di 10 anni. Se il marito che ha la facolt di produrre questa querela
minore, gli si danno altri 12 anni di tempo; gli eredi hanno solamente un
,

rata

sii

mulier pati maritum tollentem, exaclionem pattuir;

dere ea, quae itnpcnsa sunt, debet marito, aut

piant separationem.
niarilo auferre

de

rei

uxor. ad.

(s)

Ceterum

28. 13.

L. 16. de imp.

repelilione post solutum

inredi cavil,

si

si velil

eam

si

non

vnlt,

nam

si trilli

habere mulier, red-

palidebet tollentem,

si

modo

rcci-

non recipiant, relinqucndae sunt ita enim permittendum est

!.. un. g. 8. C.
si fulurum est eius, quod abstuiil.
,

ornami, quem posuit

).

28. 1.

).

L. 88. solut. malr.

matrimonium

agii, cavere

24. 3. ). Paul. Quum mulier de dotis

(
debet marito, qui aedium nomine damni

rccipere, et periculum mariti amoveat.

(I) !.. un. g. 7. C. de rei ui. ad. ( 8. 13. ).

(u) g. 29.1nst. de ad. (4.6). Fuerat aulem et rei uxoriae actio una ex bonae fidei iudiciis.
Sed quum pleniorcm esse ex stipulatu actionem invenienles, unire ius, quod res uxoria ante
habebat, cum mullis divisionibus in exslipulatu actionem, quae de dotibus exigendis proponitur, transtulimus, merito, rei uxoriae adione sublata, ex stipulatu, quae pr ea introducta
est, naturam bonae (idei iudicii tantum in exactione dotis meruit, ut bonae fidei sint. Sed et

tacitam

ei

mus, quum
(v)

dedimus hypothecam;

preferri

aulem

aliis

creditoribus in hypolbecis tane censui-

ipsa mulier de dote sua experiatur, cuius solius providentia hoc iuduximus.

L. 1. C. de dot. caut. non numer.

8. 18.

).

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320

anno di pi dopo la morte del marito minore; e se sono anch'ersi minori

hanno cinque anni dippi dopo la morte del marito (x).
Oltre di quell azione la donna per sicurezza della sua dote ha l ipoteca legale sopra tutti i beni del marito (y), la quale comincia dal tempo
della costituzione, o secondo

numerazione della dote

(z).

In

forza di questo diritto si possono pretendere gli oggetti della dote con

la-

casi, della

zione ipotecaria anche prima degli altri creditori del marito. Giustiniano

dava oltre a ci alla donna la facolt di produrre 1 azione di propriet

appena sciolto il matrimonio, o durante il medesimo, nel caso dinsolvenza
del marito, senza distinguere se la dote fosse stimata o no. Quest azione

era diretta contro qualunque possessore delle cose dotali, mentre

avere egual diritto sopra

ipo-

qualunque creditore che avesse potuto

tecaria assicurava la dote contro

beni stessi del marito

(aa).

ANNOTAZIONI
(1) Si fatta questione se al padre compela il diritto di chiedere la restituzione
anche quando la figlia fosse stala emancipata. Egli certo che nel diritto classico
non si poteva negare questo diritto al padre nemmeno dopo 1' emancipazione, e di
ci fanno fede molte leggi che furono anche accettate nelle Pandette (bb); ma che
poi questa regola valesse pure nella legislazione giustinianea, come molti antichi e
recenti scrittori pretendono, del tutto inesatto, quando sinterpretano convenien-

temente

le

parole della legge un:

13.

C. de rei ux. aet.

5. 13.

(cc).

lettura accurata di questa legge far chiaro che il padre non pu ripetere la
quando la figlia sia emancipata. Giustiniano stabilisce, che quando la dote
costituita da un estraneo, e non ne stipulata la restituzione, deve presumersi come
se la donna l avesse stipulata per s, di guisa che non 1 estraneo, ma ella o i suoi

La

dote,

eredi avranno facolt d' intentare lociio ex stipulatu-, quindi il legislatore definisce
la parola estraneo, dicendo: Exlraneum autem intelligimus omnem citra paren tem per virilem sexum adscendentem et in potestate dotaiam personam haben tem; parenti enim lacitam ex stipulatu actionem donamus
Egli chiaro che secondo questa legge il parente che non ha pi la patria potest equiparato allestraneo, e per non compete a lui Tacito ex stipulatu, ma bens alla donna emancipata
oagli eredi di lei (dd) aggiungasi che un'altra legge determina espressamente lo
.

stato di figlia di famiglia quale condizione, affinch

(x)
(y)
(i)

il

padre potesse usare dellactio

L. 1*. C. de non nani. pec. (4. 30.).

L. 3. C. de dote cent. (8.15. ). Nov. 100. c. 1. 2.
L. un. 8. 1. de rei ut. sci. ( 5. 13. ). 8- 29- lnsl. de ect. ( 4. 6. ). ved. noi. (u).
L. 19. 8- 2. C. de donet. ante nupl. 8. 3. ). luti. luca eliam hypothecarum, quae in
(

rei donatione Incrini, ex eo tempore inilium accipiant, ex quo eaedem hypothecae

contractae anni, et non a prioria dotis rei ante nnplias donaliouis tempore referantur.

angenda dote

(aa) L. 30. C.

de

iur. dot.

(bb) L. 71. de evicl.

5. 12.

21. 2.

).

).

L.

5.

de divori.

24. 2.

).

Vlp. frag.

VI. 4.

- fragni.

Val. 8. 108.

Ved. Thibaut, g. 747. (9. edix. ). Hudor/f, 8- 371.

(dd) Ved. Zimmem, Storia del diritto I. pag. 622.
(cc)

Puchta, Lezioni

II.

pag. 263.

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321

ex stipulalu per la restituzione della dote. L. 4. C. solut. nitrir. (5. 18. ). Alexander: Dos a patre profecta, si in matrimonio deeesseril mulier pliafamilias, ad pali

trein redire debet .

(2) In quanto ai frutti da restituire con la dote, e alla partizione de' medesimi
difficolt. Specialmente se il corso del matrimonio stesse in mezzo a
due periodi di frutti, dei quali il primo fosse cominciato avanti il matrimonio, l'ultimo non fosse compiuto, quando questo fu sciolto. La regola generale stabilita in
questo caso che si debbano prendere in considerazione ambidue i periodi di frutti, ossia le raccolte de due anni. Dato, a ragion desempio, che il matrimonio fosse
stato celebrato al t. maggio 1863 e si fosse data per dote una vigna, sciogliendosi
alla fine di dicembre del medesimo anno, nella divisione dei frutti deve badarsi
tanto alla vendemmia del 1803, che il marito ha veramente fatta, quanto a quella
del 1864; poich il matrimonio ha durato 6 mesi in un periodo di frutti, e due nel1' altro: fructuum foto tempore quo curanlur, inni quo percipicntur (ee).

avvi qualche

Una

controversia stata, ed ancora disputatissima nelle scuole per linterpre-

tazione del 1. della legge 7 di Ulpiano soluto inatrinwnio; nella quale

giurista cita un opinione di Papiniano su questa materia. Egli propone

uno che ha

celebrato

il

matrimonio

al

ne raccoglie tutto il frutto, e al

giorno di gennaio del seguente anno

l.

egli

il

1 .

il
il

romano
caso di

ottobre e ricevuto per dote una vigna;

novembre

d in

la

matrimoniosi

fitto;

scioglie,

poscia nellultimo

dopo aver durato solo

mese in un periodo di frutti, tre mesi nell' altro. La decisione

questa: vindemiae fructus et rptarta portio mercedis instantis anni con funi debe-

quattro mesi, un

bunt, ut ex ea pecunia tertia portio viro relinquatur. Le opinioni sull interpretazione di questa sentenza di Papiniano sono svariatissime, ma le principali sono le

seguenti (fT)
L' opinione pi antica che

demmia ed un

quarto del

fitto,

dovrebbe sommare tutta

si

e del tutto dare

il

la

vendita della ven-

terzo al marito, quale sua rata

de' frutti (gg).

Un altra opinione stabilisce che in questo caso

della

vendemmia ed

al

marito spetti soltanto

*/,,

*/, del fitto |hh).

Dalla prima interpetrazionc, quantunque sembrasse fondata sulle parole della

legge, pure nasce tale errore di calcolo che fa chiara la sua inesattezza. Imperocch,
tutta la raccolta della vigna ed un quarto del fitto, si avranno 15 mesi
un terzo al marito, avr questi 5 mesi di frutti, mentre il
matrimonio durato soltanto 4 mesi. La opinione comunemente accettata e pi confacente allo spirito della legge suddetta quella di Duareno; essa non in contraddizione con le parole di Papiniano, le quali dovrebbero esser tradotte cosi: la rendita della vendemmia ed un quarto del fitto devono esser in guisa tale confusi che
un terzo spetti al marito. E di vero il problema era di determinare per quattro mesi

sommandosi

di frutti, di cui dandosi

la parte de frutti spettante al marito; la sua tertia portio.

ee ) L. 8. 6. solato matrim.

24. 3.

).

Ved. GlUck. XXVII. pag. 292.

(ff)

(gg]

qui

Ved. Cujac. op. omn. IV. pag. 283.

in eiplaa.

L. 7. . 1. solat. malr.

Puchta Lezioni, II. 267.

(hh) Duarcn. dispai.

//mie, Comment. de variis eornm sententiis,

vulgatam interprelalionem reliquetur. Bon. 1827.

Diritto rornano.

1. 60.

Donili

XIV.

7.

41

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Per compor

quale adunque,

la

322

alla

rendita di tre mesi del nuovo

fitto,

quarta

portio frucluum novissimi anni,

si aggiunga per proporzionare il tutto alla durata

matrimonio un mese della vendemmia precedente, e i quattro mesi di frutti corrisponderanno cosi a quattro mesi del matrimonio: o con altre parole Papiniano
forma la terza parte de frutti dovuta al marito con un quarto di fitto, ed un duodecimo di vendemmia (ii).

del

112

B. Della donazione per nozze.

T. C. de donationibus ante nnptias vcl propler nuptias

5. 3.

).

La donatio propler nuptias, detta ante nuptias prima di Giustiniano, un istituto simile alla dote, e consiste in quello che il marito od
altri per lui mette in comune per sostenere i pesi del matrimonio; o altri1

menti

la dote del marito.

tuisce tutto

Questa donazione unitamente alla dote

costi-

patrimonio dotale. Cos la donna che porta la dote, pu prelui, ed in egual propor-

il

tendere tale donazione dallo sposo o dal padre di

zione della dote, cos che se questa cresce o diminuisce,

minuisce anche la donazione

(a).

Prima

si

accresce o di-

di Giustiniano la donazione

nozze dovea farsi forzatamente prima del matrimonio,

ma

dall

per

ultimo

ri-

formatore del diritto fu considerata la donazione valida anche quando si

facesse dopo il matrimonio, ma per lo scopo anzidetto: onde il nome di
donatio propter nuptias, invece

dell altro

donatio ante nuptias.

Bench grandemente uguale alla dote sembri nei suoi principii la

si pu per dire strettamente simile; e di
fatti questa, come la dote, aumenta bens il patrimonio della famiglia, ma
resta nelle mani del marito, non passa alla moglie, n le d nessun utile diretto: e quel che pi, sciolto il matrimonio, non ha quella donazione neppur una delle conseguenze della dote, anzi il nome totalmente ne svanisce.
3 ) Pure alle volte questa donazione ha importanza effettiva per la
moglie. Ella, qualora il marito cada in povert, pu da ogni terzo pos2

donatio propler nuptias, non la

sessore, e dal marito stesso rivendicare le cose donate (b): lucra

quando per colpa

la donazione,

di lui si sciolga

il

ancora

matrimonio; e general-

che il marito quale superstite avrebbe, dopo lo

scioglimento del matrimonio, lucrata la dote, la moglie superstite simil-

mente

in tutti quei casi,

mente lucrer

la

donazione; solo avendo

porzione virile, e
(ii)

()

Ved. Puchta,
Nov. 74.

(b) L. 29. C.
(c)

o.

usufrutto delle altre

V (mg trovi,

1.

figliuoli,

J. 220.

Nov. 117. c. 4.
Nov. 97. c. 1. 2.
de iure dol. ( il. 12. ).
Nov. 61. c. 1 $.

e. 4.

avr la propriet duna

(c).

conf. Nov. 91.

c. 2.

3.

Nov. 123. c 3.

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323

. 113.

C. Delle

donazioni Ira coniugi.

T. D. de donat. inler

vir. et uxor.

Grasm.

Savigny

<5. 16).

t.

VII.

21. 1.

).

Sist. IV.

T. C. de donai,

inlcr vir. el uxor.

pag. 163.

1 Le donazioni fatte vicendevolmente tra i coniugi durante un valido

matrimonio sono nulle (a). Questa misura giustificata dal principio che
non lecito di spogliarsi a vicenda per reciproco amore; perch i matrimonii non fossero venali; perch il peggiore de coniugi non si arricchi)

sca dalle sostanze del migliore, ed in fine perch

non

la

concordia famigliare

comprasse a prezzo. Da questo principio nasce che

si

le

cose donate,

ancorch vi fosse stata tradizione, non si trasmettono nella propriet del

donatario, n nel possesso civile; cosicch si potranno rivendicare le cose
esistenti,

e se consumate,

causa.

fruiti raccolti

dal donatario,

il

potr ripeterne

si

mediante

il

prezzo con

proprie fatiche

le

si

la condiclio sine

potranno ritenere

quale potr esimersi dallazione rivendicatoria offrendo

valore degli oggetti avuti (b). Per Io stesso principio la promessa di donazione non d facolt al donatario ad azione veruna, e la liberazione di
un debito fatta per mezzo di una simile donazione considerata come non
il

fatta (c).

Questa teoria ebbe una profonda modificazione dalla Oralio Setla quale stabili, che tali donazioni, di nessun valore durante

tima Severi,

matrimonio, si convalidano dopo la morte del donatore, dato che questi

non avesse cambiato volont durante la vita, e non avesse preso altre diil

sposizioni, e dato anche che la donazione fosse invalida pel solo motivo

del matrimonio

(d).

(a) L. t. 3. g. 1. L.

rum

et

33. 64. 63. h.

uxorem donationes

I.

Vip. Moribus apuli nos acceplum est, nc intcr ri-

Hoc autem receptum

vaierei)!.

est,

nc mutuato amore invicem spo-

liarenlur.donalionibus non temperantes, et profusa erga se facilitate

tione Imperatoria nostri Antonini Augusti electa est, nani ita

uxorem donationes prohibuerunt,

aniorcrn

honeslum

(b) L. 17. pr.

(c) I.. 3. g. 10.

!..

26. pr. h.

ait:

L. 3.Hacc ratio, et ora-

.Vai ore nostri inter tirum

animi aestimantes

et

fumai ctiam

conciliari videretu r, netie melior in pauper-

coniunctarum consulente, ne concordia pretio

totem inciderei, detetior dilior fiere!.
t.

L. S.g.l. 3. h.

t.

Vip. Sciendum autem est,

uiorem donalioncm, ut ipso iure nibil

tradilio quidquam ratei. Et si

nalur,nec

tolis

valeat,

ila interdictam inter virum et

quod aduna est. Proinde si corpus sii, quod dopromissum sit, vel accepto Islam, nibil ratei;

stipulanti

ipso enim iure, quae inter virum et uxorem dooationis causa geruntur, nullius momenti sant.
(d) L. 22. g. 3. 3. b. t.

Nord. 162.

c. 1.

- L.

23. C. b.

t.

(8. 16.).

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324

Alcune donazioni tra coniugi sono per eccezione valide dal principio, e specialmente:
a quelle, il cui adempimento cade dopo lo scioglimento del matri)

monio
b
c

(e)
)

quelle che

si

fanno per riedificare

quelle che non mostrano

edifizii incendiati

o ruinati

(f);

concetto stretto della donazione, cio

il

l'arricchimento del donatario e rimpoverimento del donante; possono es-

ser valide adunque le donazioni reciproche, la remissione di

pegno, ed il ripudio che fa lun coniuge in favore dellaltro

o di un legato (g);
d ) le donazioni fatte dall Imperatore a sua moglie (h),

un

diritto di

di uneredit

ANNOTAZIONE
Ollremodo quistionato se una promessa di donazione si convalida dopo la morte del coniuge donatore. Ultimamente furono palificate molte dissertazioni in Germania per sostenere opposte opinioni, e fra gli altri il Wchter nega che tale promessa si convalidi; mentre altri come il Puchta e Savigny ne affermano la validit
dopo la morte come per le donazioni gi effettuate (i).

voler decidere questa questione secondo

lopinione del

Wchter

il

diritto classico

forza andare nel-

e le parole del senatoconsulto, dal quale fu introdotta

sta convalidazione senza dubbio

si

que-

riferiscono alle donazioni effettuate: Ait Oratio:

eum

qui donavit poenitere; heredem vero eripere forsitan adversus voluntatein supremam eius, qui donaverit, dtirum et avarum esse. !.. 32. . 2. h. t.
Che questo passo del senatoconsulto parli del caso che la donazione fu gi ese-

fas esse,

guila

comprovato dalle altre parole dell' Oratio che

legge 32

al

leggono nella medesima

si

oppone-

senatoconsulto comprendesse ancora le promesse di donalegge 23 ripete una sentenza di Papiniano su ci: Papinia-

il

zione, ed Ulpiano libila

si

paragrafo 14: Qui tlonatum accepit. Gli stessi giuristi romani

vano allopinione che

nus recte putabat Orationem Divi Severi ad rerum donationem pertinere; deni,

(e)

L. 9. 8- 2-

L.

tO- 12. #0- 8- i.

morlis causa donatiunes receplae sunl;

L- 62. 66.
!..

pr. h.

t.

usorem

Vip. Intcr virimi et

10. Gai. Quia in hoc

tempus eicurral donalionis

eventus, quo vir et uior esse desinimi.

(f)

I..

14. h.

Paul. Quod

t.

nem carum pceuuiam

(g)

si

vir

mori, cuius aedes incendio consumino sunl, ad refcclio-

donaverit, valet donalio in tantum, in

stuli t.

L. S. 8. 13. 16.

L. 7.

5- 2. h. t.

quantum

acdifcii cistructio

po-

Vip. Si vir et uior tantundem quin inviccm sibi

donaverint, et marilus servaverit, uior ennsumserit, recte placuit, compcnsationcm

nationum; et hoc Divus Hadrianus constituit.

fieri

do-

L. 8. 8. 13. Idem. Si marilus hcrcs insti lu-

tus repudici hereditalcm donalionis causa, Iulianos scripsit libro septimo decimo Digeslorum,

donationem valere; neque enim pauperior

posuit. Hepudiaiio

fit,

qui non acquirat, sed qui de patrimonio suo dc-

autem mariti mulicri prodest,

si

vel substituta sii mulier, vel

etiam ab in-

testato heres futura.

(h) L. 28. C. h.
(i)

I.

Ved. Wchter, nell'archivio civile XVI. pag.107.

Saviyny,

I. c.

pag. 183

Zimmern

storia del diritto

I.

602.

Puchta, nel Museo del Reno, VI. pag. 372.

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325 tnon putabat conveniri posse heredem

que

mariti, licet durante voluntate marilus decesserit.

si

stipulanti spopondisset uxori suae,

N pu

accettarsi la congettura del

Puchta, che

vi

sieno due senatoconsulti,

P uno di Settimio Severo, che riguarderebbe le donazioni effettuate, laltro di Antonino che si riferirebbe ancora alle promesse (k). Questa congettura non regge alla
imperocch Caracalla, nominato anche Antonino, negli ultimi anni di suo padre Severo, essendogli collega nell impero, recit la detta Oratio: onde si fa chiaro
quel passo de'frammenti Vaticani, che lattribuisce ad entrambi-: Maximi principes
nostri suasenmt (1), e quella L. 3. C. h. t.,che dice: ex mea, et Divi Severi, patrie
,

storia,

constitutione ed altri luoghi che ora Settimio ora Antonino chiamano autore
N pi vera l interpetrazione che il Savigny
propone della legge 23 anzi citata; poich secondo lui non tutta la sentenza di Papiniano ivi accettata, ma solo che lOrofio appartenga ad rerum donationem: laltra
opinione di non comprendersi la semplice promessa, Ulpiano non l accetta, ma soCerlamente riferisce
L interpetrazione sottile troppo, per non dir cavillosa
tamente il principio di Papiniano di restringere l' Oratio alle donazioni rerum: Se
dunque Ulpiano approvava questo, non poteva non approvare il resto, chen' con-

mei

della costituzione sopraddetta (m).

seguenza legittima.
Alla nostra opinione sono opposti altri argomenti tratti da alcuni passi dei giureconsulti. Cosi dalja legge 32 h.
il
li

t.

dello stesso Ulpiano

pensiero di questo giurista, le cui parole nel

S- 1

-,

pensano

sono:

di ricavar

meglio

Oratio Imperatoris no-

non solum ad ea pertinet quae nomine uxoris a viro comparata sunt, sed ad
omnes donationes inter vi rum et uxorem factas ut et ipso iure res fiant eius cui
donatac sunt, et obligatio sit civilis Qui adunque non solo ripete, come nella
stri

le donazioni gi seguite doversi convalidare, ma con le pachiaramente afferma che la promessa ancora si fa valida civilmente, e genera unazione. Certo cos pu intendersi: ma unaltra spiegazione
pu ancora darsene, la quale, poich- non discorda dalla dottrina generale, , a parer
nostro, da preferire. Non potrebbe forse Ulpiano intender la cessione animo donandi fatta dal marito, di un obbligazione, di cui egli fosse creditore verso altri? Che

legge 23 citata di sopra,

role obligatio

sit civilis

ivi si dica,

senatoconsulto riferirsi alle donazioni tutte, non d nessuna forza al-

il

lopinione contraria: considerando specialmente che la parola denatio, secondo

il

di-

denota propriamente la donazione effettuata (n), come si rileva dal S. 23

della stessa legge 32: Sire autem res fuil, quae donata est, sive obligatio remissa,
ritto antico,

potcst dici, donationem effectum habituram . Qui si parla delle donazioni rerum,
e della remissione di un debito , la quale remissione non gi una promessa, ma

una donazione
la sola

gi seguita: n, se Ulpiano avesse voluto comprendere in questo passo

promessa, avrebbe mancato di esprimerlo.

Un

altro argomento in loro favore tratto ancora da Ulpiano, le cui parole nel
2 della legge 33, sono queste: Si stipulata fuerit mulier annuum, id
ex stipulatu peterc constante matrimonio non potest. Sed si manente matrimonio
decepisse maritus proponatur, puto.quia in annuo quoque donatio vertitur, posse

pr., e nel .

(k)
(l)

L. 23. 32. b.

t.

Frggm. Val. g.294.

(m) L. 23. 32. h.

I.

L.

IO. C.

(n) Ved. Buckintj. Istituzioni

I.

t.

Fragni. Vt. g. 276.

pag. 436.

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stipulationein confirmari

dici,

326

ex senatusconsulto

S- 2.

Et

si

forte maritus

ab uxo-

annuum, recesseritquo mulier constante matrimonio, dicendum

ex Oratione donationem convalescere Veramente questo passo sembra av-

re stipulatus

crit,

sit id

valorare di molto la contraria opinione, poich

si

stabilisce

che

gli

eredi del marito

debbono continuare a pagare alla moglie la rendita annuale da lui promessa. Ma

questa, anzi che una regola, da tenere come eccezione al principio stabilito nella
legge 23 gi riferita, e giustamente, poich trattandosi di simile rendita, non vi sono
tante donazioni per quanti sono i termini assegnati del pagamento, ma il complesso
delle rendite tutte forma una sola ed unica donazione: Stipulatici tamenuna est (o).
Si pu ben dire che la moglie, avendo ricevute annualmente le prime rendite, si
trovi gi in possesso della donazione, e sarebbe durum et avarum se gli eredi, morto il marito senza mutar proposito, cessassero dal pagare le annualit susseguenti:
la ratificazione di tale promessa appieno giustificata.
Da ultimo dicono i nostri oppositori, che i Romani merc l'Oratio Antonini consideravano le donazioni tra i coniugi non contraddette alla morte, quali mortis causa donationes

(p),

e potendo queste esser fatte per stipulazione cosi bene,

una donazione

tradizione,

come per
i coniugi, anche solamente stipulata, per la sopraddetQuest'argomento nasce da una pctizion di principio. Im-

tra

ta finzione si convalida (q).

perocch, pigliando quella finzione origine dall' Oratio, non tutte le donazioni tra
coniugi debbono considerarsi come fatte mortis causa, ma quelle solo che per 1' Oi

promesse non

haimo per rate col solo

silenzio, non si potranno giammai tener queste quali mortis causa donationes.
Ma questa dottrina da noi esposta ha solamente valore storico, poich Giusti1
Novella
162
ferm,
clic
ancora
la
della
promessa
capo
di donazione si
niano nel
convalida dopo la morte del coniuge donatore, la cui volont non abbia receduta (r)
ratio

si

convalidano

ora dimostrato che

le

si

tu.

. Delle cose Involate dal coniugi fra loro.

T-

1).

de aclione rerum amolarum

25. 2.

Se da un coniuge furono all altro involati degli oggetti, al danneggiato la legge non d l actio furti, ma gli concede un' azione rei persecutoria da prodursi dopo Io scioglimento del matrimonio (a). Pel furto
(o)

L. 35. g. 7. de mori. caus. donai. (39.6.).

(p) L. 32. g. 7. 8. h.
(q)

Saviijny,

(r)

Vangerow,

I.

I. Fragm.

Val. $. 294.

pag. 188.

f. c.

g. 225.

Rerom amolarum iudiciunt singulare introducimi) estadversus eam.

quac uior fuit, quia non placnil, cum ra furti agere posse, quibusdam cxislimanlibus, nc quidam fiirtum eam Tacere, ut Nerva, Cassio, quia socielas vilae quodammodo dominam eam farere, atiis, ul Sabioo el Proculo, furtum quidem eam Tacere, siculi lilia patri facial, sed furti
(a)

L. 1.

fa.

t.

Paul.

non

esse aclionem constiluto iure: in

Gai.

Kam

in

honorem malrimonii

eonf. L. 2. C.

fa.

t.

qua sententia

et Iulianus reclissime est.

turpis actio adversus

uiorcm ncgalur.

I,.

L. 2. eod.

g. 2.

fa.

t.

(5. 21.).

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commesso da uno
trova

laltro, nella

327

o a colui sotto la cui potest si

speranza di ottenere lo scioglimento del matrimonio (b),
dei coniugi

all

altro,

il decoro di entrambi, dette Yactio rerum amoforum. Quest' azione prodotta dal coniuge offeso e suoi eredi, se lo scioglimento del matrimonio succede, contro laltro; e tende a conseguire la
il

Pretore, volendo salvare

restituzione delle cose involate con ogni loro pertinenza:

azione per

una condictio rei persecutoria somigliante alla condictio furtiva (c).

Se il furto segui senza l intenzione di far nascere uno scioglimento,

ma prevedendo
Nel caso che
si

morte dellaltro coniuge, ed

la

compete

si sciolga,

fosse rubata

il

matrimonio di

fatti

rerum amotaram utilis (d).

commesso prima del matrimonio ovvero

alla parte offesa un actio

il

furto fosse

una persona,

della quale laltro coniuge diventasse erede,

allora questi potr dirigere contro

il

coniuge ladro

la condictio furtiva (e).

La medesima azione pu essere prodotta anche contro

gli eredi,

quali saranno condannati in quanto si arricchirono delle cose involate;

ma, se queste trovansi in ispecie, si pu esercitare la rei vindicatio (f).

L actio rerum amotarum dev essere prodotta sempre dopo lo scioglimento del matrimonio, tranne in un sol caso, e proprio quando il coniuge avesse involato cose, delle quali l altro coniuge dovea rispondere
verso un terzo; giacch allora quest' azione pu esser prodotta anche durante iJ matrimonio (g).
(b) L. 6.11. g. 1. L. 18. g. 1. L. 17. g. 1. L. 21. pr. L. 23. 30. h. 1.-L.18. g. 1. Vip.
Lior, et nurus, et pronurus viro, et socero et prosocero furtum facere possunt; furti autem non

tencnlur, nisi forte emancipatila sii

tenetur.
L. 28. Marciun. Rerum

consilio res

amolae

lune enim nurus patri eius et furtum facit et furtum

quidem amotarum iudicium sic habet locum
si divorili

filius,

fuerint, et secutuin divorlium fucrit; sed

subtraicrit, liret cessai

rerum amotarum

genlium condici pulo posse res ab

iure

si in

matrimonio uaor marito res

actio, lainen ipsas res maritus condicere potest, nani

his,

qui non ei iusta causa possident.

[c) L. 17. g. 2. L. 21. g. 3-6. !.. 26. eod. Paul. Rerum amotarum actio damnum repraesenlat, etiamsi pustea dolis exnctio competal. g. 1. Cornmodi quoque, si quod amotis rebus

amiscril vir, ratio habenda est. g. 8. Ilaec actio,

tionein continet; et ideo

compctii.

1 ,.

26. Cui.

(d; L. 21. pr. eod.

bus divortissct,
(e)

si

non anno

fnilur

Paul. Si mulier quotn de

rum

licei

ei deliclo nascatur, tamen rei pcrsecu-

sicul et condictio furtiva. Praelerca et heredibus

actio condictio est.

convaluerit vir, utilis rerum

L. 3. g. 2. eod. Paul. Sed et

mus, furtum

Rerum amotarum

viri vita desperasset, surreplis

amotarum

qoibusdam

re-

actio ei donila est.

uiore furti agere possibile

est, si ei, cui

beredes

si-

tamen propter reverenliam personarum in

utroque casu furtivam tantum condictionem competere, non etiam furti actioncm, dicimus.
(fj L. 6. g. 1. h. t. Paul. Item bcres mulieris ei hac causa tenebitur, sicut condictionis
nomine ei causa furtiva.
V. ult. C. b. I. Dioclet. et Maximin. De rebus
quas divertii
fccit, vel nobis,

anlequam nubcret

causa

quondam uiorem tuam abstulisse

quantum ad

eius non in solidum, sed in

uli

proponis, rerum

amotarum anione contro successores

si res eitent, domimi vindiratione

eos pervenil, quod

non prohiberis.
(g) L. 22. g. 1. C.

de furtis (6

2.

).

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328
115

E. Delle pene privale a ragione delle aecnnde nozze.

T. C. de secandis nupliis

fi.

9.

);

si

secuado napserit mulier

(S. 10.).

Nov.

22. c. 22-18.

appena sciolto il matrimonio poteva contrarsene un

Papia Poppea prescriveva il secondo matriprimo, applicando alla persona vedovata le pene
del celibato. Per l influenza del Cristianesimo si eblie maggior considerazione ai figliuoli del primo letto, in favore dei quali furono determinate
pene private a carico del pater o del parens binubus. Queste pene furon
dette poenae secundaram nuptiarum.
1 Il coniux binubus perde la propriet dei lucri nuziali, che sono tutte
quelle cose che ha potuto acquistare dall altro coniuge mediante un atto
di liberalit, non solo, ma da chiamare lucro nuziale anche la dote, che
in qualche caso pu lucrare il marito, e la donatio propter nuptias che pu
aver acquistata la donna (a). La propriet di questi beni ricade ai figliuoli
Per

diritto antico

altro, anzi la legge Giulia e

monio dopo

sciolto

il

del primo letto secondo

1'

ordine della successione legale, sieno essi ad-

ma non va ai figliuoli ingrati (b).

La propriet di questi beni pu esser devoluta anche ai nipoti, ma solamente quando essi sieno addivenuti eredi del loro padre o della loro madre (c). Stando a questo principio qualunque alienazione dei lucri nuziali
nulla, quantunque fatta prima della celebrazione del secondo matrimonio, cosicch qui ha luogo un dominium revocabile ex tunc. I figliuoli del
primo letto potranno rivendicare le cose medesime dopo la morte del coniux binubus-, ma se tutti morirono senza discendenza, lalienazione si convalida; mentre sempre nulla quando i figliuoli del primo letto sopravvivono al loro parens binubus (d). Se il coniuge non lucrava dal primo madivenuti o no eredi dei loro genitori;

trimonio la propriet,

ma

solamente

imperiale era

contrario

il

(e).

non viene a lui pregiuprima per unaltra costituzione

secondo Ietto hanno

usufrutto,

dizio alcuno dalle seconde nozze, laddove

Parimente

figliuoli del

o della donatio propter nuptias che il binubus lucra dal secondo matrimonio, quandanche egli non vada a novelle

diritto alla propriet della dote

nozze: sendo ci stabilito per uguagliare la sorte dei

(a)

Nov. 22. c. 30.

(b)

Nov. 22.

(c)

N. 22.

c.

c.

figli

tra loro

(f).

22-28.

21.

(d)

Nov. 22.

c.

(e)

Nov. 22.

c.

32

(f)

Nov. 22.

c.

29.

26.

L. un. C.

si

secund. nopt.

8. 10.

).

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Colui che contrae

329

un secondo matrimonio non pu

della sua pro-

priet lasciare al secondo coniuge, sia per alto tra vivi sia per

disposizione, pi di quello che ricev

il

meno

ultima

Lenificato dei figliuoli della

prima unione; se vi contravvenzione a ci si rileva dallo stato del patrimonio del binubus dopo la sua morte; trovandosi che per qualsivoglia atto
egli abbia conceduto al secondo coniuge pi di quello che questa determinazione prescrive, l'eccesso era diviso egualmente tra i figliuoli del primatrimonio (g).

mo

3 ) Se egli come fedecommissario deve sotto condizione o in determinato tempo trasmettere

eredit dei suoi immediati ascendenti ai figliuoli del primo letto, passando a seconde nozze non pi liberato dalla
1

cauzione legatorum servandorum

(h).

II. Quanto alla donna che si rimarita, le pene sono alquanto pi severe a causa delle peculiari circostanze in cui ella si pu trovare.
1 ) Perch si potesse determinare la legittimit dei figli e non vi fosse
dubbio alcuno su ci, la donna fu obbligato a mantenere un anno di lutto
dopo lo scioglimento del matrimonio. La vedova che non osserva questa determinazione dichiarata infame, e decade da tutti i vantaggi che
le provengono dal primo matrimonio. Essa oltre a ci non pu costituire
al marito una dote maggiore della terza parte del suo patrimonio, n la-

sciargli per ultima disposizione pi di questa;

non pu acquistare per

te-

stamento di un estraneo, ed esclusa dalla successione ab intestato di colui,

che

2
sieme

congiunto in un grado pi lontano del terzo

La madre,

().

quale sia divenuta erede ab intestato di un

la

coi fratelli di questultimo,

figlio in-

passando a seconde nozze, perde

la

pro-

priet della sua porzione in favore de coeredi, e serba per s solamente

1

usufrutto.

Se

la

successione del

apre dopo

figlio si

la celebrazione del

secondo matrimonio, fin dal principio non le spetta che il solo usufrutto (k).
3 ) La madre bimba ha ancora pi ristretta la facolt di rivocare una
donazione

(1).

Da ultimo

donna che passa a seconde nozze perde la tutela

come ancora il diritto della loro educazione; e finallei le medesime pene della trasgressione deH'anno
quando rimaritandosi non chiede un altro tutore pe' proprii fila

de proprii figliuoli,

mente

si

di lutto,
gliuoli,

applicano per

non ha dato

(g) L. 6. C. h.

(h)
(i)

94.

Nov. 22.

(l)

conti,

Nov. 22.

41.

L.

4. C.

Nov. 22.

IHritto

c.

1. C.
3. 2.

ad SC. Trebell.

);

vcd. g.

ad SC. Tertull. (6. 56.

c. 46.

confr.

L. 7. C. de revoc. don.

(m) Nov. 22.

n ha adempito

38. 40.

romano.

agli obblighi della tutela (in).

c. 27. 28.

L. 6. g.

L. 1. de his qui noi. inf.

c. 2.

(k)

I.

c.

Nov.

8. 56.

2. c
).

Nov. 94.

6. 49.

24. noi.

(z).

).

Nov. 22.

c. 22.

40. Nov.

).

3.

Nov. 22. c. 35. g.

c. 2.

!..

1. C.

66.

ubi dup.

5. 49.

J.

42

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S-

330

VI. Dello aclogUmeiito del matrimonio.

matrimonio originandosi diYaffectio marilalis si pu sciogliere

involontariamente, e volontariamente. Esso si scioglie per motivo indipendente dall umana volont nei seguenti casi :
a Per morte di uno dei coniugi; la conseguenza pi importante per
1

Il

la

moglie

stui allora

anno di

rispetto dell

il

Per

lutto

la prigionia di guerra,

fanno credere impossibile

poteva rimaritarsi con

cinque anni

(a);

pure se

il

115

ma quando

).

hanno prove

tali

che

ritorno del prigioniero: cos la moglie di co-

il

altri,

quando aveva

atteso

prigione tornasse, anche celebrato

matrimonio, questo era considerato nullo

invano per
il

secondo

(b).

Lo scioglimento pu seguire volontariamente e piglia il nome di

divorzio. Nellantico diritto questo non era solo possibile, ma discendeva
2

naturalmente dai principii. E di vero consistendo ncW'affectio marilalis il

matrimonio durava tanto per quanto permaneva l ajfectio medesima, cosicch la clausola non licei divertere in un atto matrimoniale, era affatto
di

nessun momento. Giustiniano circoscrisse in pi angusti limiti la fail matrimonio ad arbitrio delle parti
divorlium bona
(

colt di sciogliere

gratia

),

determinando tassativamente

chiederne lo scioglimento
introducesse di nuovo

l'

(c),

motivi che potevano dar diritto di

quantunque Giustino con un

antico diritto

(d). I

altra Novella

motivi determinati da Giusti-

niano pel marito contro la moglie sono: il caso di adulterio; le insidie contro la vita; 1 andare la moglie in bagno con altri uomini senza il consenso
1

di lui;

assentarsi dalla casa maritale contro la volont del marito, e lan-

dare senza licenza ai giuochi publici (e). La moglie pu domandare il diil marito si f reo di alto tradimento; se le tese insidie o tent
di farla cedere alle voglie di altri uomini; se falsamente 1 accus di adulvorzio: se

terio;

fetti

o se tiene una concubina

(f).

3 ) Il divorzio non solo fu ristretto in questi limiti, ma producea efimportanti sul patrimonio dei coniugi che si sciolgono dal nodo ma-

trimoniale.

motivo

all

Una pena

(a)

L. 6. de divort.

(b)

Nov. 117.

(c)

(d)

privata inflitta a quel coniuge, che ha dato giusto

altro di chiedere

No. 117.

c.

11.

c.

10.

24.

2.

).

il

L.

divorzio; ed in questa misura

12. . 4. de caplivis

49. 1S.

Nov. 134. c. 11.

Nov. 140.

(e)

Nov. 117.

c. 9.

(f)

Nov. 117.

c. 9.

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;m

La donna colpevole perde

che sarebbe spettata a lei dopo lo scioglimento naturale del matrimonio. Se poi
non ha dote o non dev' essere a lei restituita, perde la quarta parte de!
suo patrimonio, sebbene questo quarto non potesse mai eccedere le 100
libbre di oro; ma se convinta d adulterio, la pena si eleva alla perdita
a

un

di

in favore del marito quella dote

terzo.

uomo che ha

L'

dato motivo alla moglie di chiedere

in favore di essa la donatio propter nuptias, ed in

quarto del suo patrimonio con

anche
mente

la

pena per

lui

di adulterio,

la stessa limitazione

puossi elevare

al

divorzio, perde

il

mancanza

che per

la

di questa

il

donna; come

terzo se accus la moglie falsa-

o se teneva a s una concubina. Se

vi

sono

figli

di que-

sto matrimonio, essi avranno la propriet de beni perduti dal colpevole,

ed

coniuge innocente ne avr

il

usufrutto

(g).

Oltre ci ciascun coniuge perde pel divorzio

tutti

quei vantaggi

patrimoniali che gli sarebbero pervenuti dallo scioglimento naturale del

matrimonio per

ha disposto

morte; poich

la

in favore dell altro

nel caso che

matrimonio

il

si

suppone che quello che un coniuge

per atto di ultima volont, sia stato fatto

non per divorzio (g).

sciogliesse per morte e

si

APPENDICE
romano

diritto

11

fin dai

VII.

pi antichi tempi ha riconosciuto sempre

un

solo

ma-

iustum tnalrimonium, iustac nuptiae; ma il suo caratdiversi tempi. Dal principio si conosce sotto una
doppia forma , cio matrimonium cimi conventione in marno mariti, e sine conventione, secondoch la donna dipendeva dalla potest del marito o di colui che la
esercitava su quest'ultimo, ovvero, strie conventione, restava nella sua famiglia natrimonio civile col

nome

di

tere stato differente secondo

matrimonio lunione personale della donna con luomo; ora

donna a cagion del suo sesso avea mai
il matrimonio con la convenzione in manum
mariti corrisponde esattamente alle idee di quel tempo. Ma quando si voleva che il
conseguenza
la
manus,
faceva duopo celebrarlo in una formatrimonio avesse per
turale. Essenziale al

poich secondo

ma

principii dellantico diritto la

sempre bisogno

di

guida e patrocinio,

solenne determinata dalle leggi.

Tre erano

le

forme di matrimonio da cui nasceva

la

dipendenza della donna dal-

la potest del marito, ed erano la confarreatio, la cocmtio e 1usus.

1

monie

La confarreatio era

la

consacrazione del matrimonio per mezzo delle ceri-

per iscopo

di

rendere

figli

onde essa era una forma

(g)
(g)

mangiavano una focaccia di farmatrimonio celebrato con questa solennit avea

ieratiche, durante le quali ainbidue gli sposi

ro in presenza di dieci testimoni.

li;

Nov. 22.

c. 1. 2.

L. 62. g.

L. 3. de auro

1.

31. 2.

Nor.

de donai,
),

Il

nascituri idonei alfesercizio di certe funzioni sacerdotatutta patrizia.

117.

c. 8. 9-

ini. rir. et ntor.

confi. L.

11. g. 10.

21. 1.

de donai,

).

L.

19. g. 6.

ini. vir. ei uior.

de legatis (32.
(

21

).

).

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332

2 } Era la coemtio una solennit simile alla compra per mancipazione; questa
forma era comune anche ai plebei.
3) Lusus era un matrimonio celebralo mediante il possesso matrimoniale di un
anno, come pel possesso delle cose mobili; tranne quando la donna per tre notti sussecutive ( trinoctium

si

assentava

dall

abitazione del marito, perch in questo caso

matrimonio restava senza la marna manti.

Le conseguenze del matrimonio con la convenzione in manum mariti erano le
seguenti. Sebbene la donna portasse l'onorifico nome di matcrfamilias , era nondimeno considerata fliaefamilias loco donde naturalmente discende la pi rigorosa
dipendenza personale dal marito, alla giurisdizione del quale sottomessa; e se mai
questi fosse anche egli sottoposto alla patria potest di un altro, la donna seguiva
sempre lo stato di lui, ed era sottoposta alla potest di colui che la esercitava sul
proprio marito; in nessun caso restava indipendente. Essendo figlia di famiglia non
poteva avere un patrimonio a s.
Onde il marito succedeva per universi la lem, ossia in propriet di lui cadeva
non solo tutto ci che la donna portava seco nella nuova famiglia, ma quello ancora
che essa avrebbe potuto mai acquistare. D'altra parte era necessario che come figlia
di famiglia le si desse un perfetto e pieno diritto alla successione del marito; imperocch in forza della mania ella avea perduto ogni legame di agnazione, e per ogni
il

diritto di

successione della sua famiglia naturale.

Nel matrimonio senza

la

convenzione in

manum mariti la donna rimaneva nelle

relazioni della sua famiglia, e quindi rimpetto al marito serbava la sua personale in-

dipendenza; e se

veniva
la

al

donna

gli

era sottomessa era questa una soggezione morale quale

si

con-

carattere del matrimonio determinato dal ius gentium. Per la qual cosa, se
era alieni iuris, rimaneva sotto la potest di suo padre, mentre se era, sui

iuris, ella custodiva la propriet delle sue cose divise perfettamente da quelle del
marito. Se non che dovendo menare vita comune era necessario stabilire una certa
comunit di patrimonio di qui la necessit degl' istituti giuridici conosciuti col nome di dote e donalio in quel tempo ante nuplias, i quali insieme formavano il pa;

trimonio matrimoniale.
del matrimonio civile andarono a poco a poco sempre pi perdendo
il matrimonio per usus fu il primo a cadere come poco adatto alle
che dal sesto secolo pigliavano vita in Roma; e quando il Romano usci
dall'angusta cerchia della sua famiglia e del suo municipio, le antiche forme vennero totalmente meno, e gi al tempo degli imperatori spari con esse la conventio in

Le forme

d'importanza, ed

nuove

idee,

manum

mariti. L'ultima a finire fu la confarreatio a causa della relazione che vi

di matrimonio ed alcuni istituti religiosi; ma si pu asseverare
che da Augusto e Tiberio in poi non rimase della confarreatio che la semplice forma senza che originasse pi la conventio in manum mariti.
Sotto Augusto un plebiscito detto legge Giulia de fundo dotali determin meglio lo stato patrimoniale de coniugi oramai di persona indipendenti. La dote che
poteva convenirsi nel matrimonio libero dell' antica mania era trasferita in piena
propriet del marito, che avea 1' obbligo di sopportare
carichi del matrimonio;

era tra questa forma

quindi egli poteva esercitare un impero assoluto su quei beni, ed alienarli, se volema la legge Giulia restrinse il diritto di propriet del marito, proibendo l' alie-

va;

nazione del fondo dotale, c stabilendo ch'era interesse publico di serbare la dote
alla moglie per un secondo matrimonio. Il qual principio messo avanti da quella leg-

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333

ge per disegno politico, fu poscia a gran misura fruttuoso nella giureprudenza romana: perocch sovr'esso lavorando, si giunse da ultimo ad affermare la moglie proprietaria dei beni dotali anche durante il matrimonio, come si vede nella riforma
novissima.

CAPITOLO

II.

DELLA PATRIA POTEST.

IH-

I.

Carattere generale della pntrla potest.

Questa potest che

del padre sopra

zione ed

il

il

nell antico diritto

voleva dire potenza illimitata

proprio figliuolo, contenendo anche

il

diritto di aliena-

ius vilae et nccis, nel diritto ultimo in ci che riguarda le re-

lazioni personali tra

padre e

tuttora si distingue per alcune deter-

figlio,

minazioni morali e giuridiche che nel complesso formano

oggi sintende, della patria potest. In forza del quale
pi illimitatamente

l'istituto,

istituto

come prima, ma condizionalmente ha

il

il

come

padre non

diritto della

educazione ed una autorit disciplinare sopra il proprio figliuolo (a);

pu propter nimiam paupertatem vendere il figlio appena nato ancora sanguinolentum ha diritto di dare il consenso pel matrimonio del figlio; di
nominare il tutore, e distituire un erede pel figliuolo impubere (b).
La patria potest ha pure una grande importanza sul patrimonio, ed
in questo rapporto si fa manifesto

il

principal carattere giuridico di que-

sta relazione di famiglia.

Infine
terzo,

diritto della sua potest contro ogni

suo esercizio, e lo fa valere per mezzo di vindi-

padre pu far valere

il

che contraddica

al

il

cazione o collinterdetto de liberis exhibendis, o con Yinterdictum de libe-

suo diritto contro il figlio stesso il quale

pretenda di essere sui iuris e qui egli fa uso di un azione pregiudiziale
appellata comunemente aedo de patria poteslate; mentre dall'altra parte
ris ducerulis. Egli potr usare del
,

colui che vuol difendere

il

suo stato come paterfamilias ha per s un aedo

de patria polestate negativa o aedo de statu familiae (c). In questa lite

il padre come attore ha lobbligo di provare l'origine della sua patria potest, come p. e. la legittima nascita del figliuolo; all'opposto la parte contraria, ha lobbligo di provare l'estinzione della potest medesima, a che
,

pu servire

il

(a) L. 3. g. 5.

(b) L. 2. C.
lut. (26. 2.).
(c)

L.

L-

1. g. 2.

(d) L. 8.

fatto

che

padre

il

lo lasci

de liberis cihibcndis (43. 30.).

de patr. qui
2.

de

de vnlg.

Gl. dislr. (4.

43.)

pup. subsi. (28.

et

vivere di vita indipendente

L.

3. 4. 10.

(d).

C. de patr. poi. (8.47.).

L. 2. de rilu nupl. (23.

2 ).

L. 1. de test

6.).

rei vind. (6. 1.).

de probat. (22.

3.).

L. 1.

C. de patr. polest. (8. 47.).

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334

. 118.

II.

Relazioni tra padre e

figli

riguardo al patrimonio.

T. C. de donat. inter viram et aiorem et a parentibas io liberos factis ( 8 16).

.

messi sotto la potest del loro padre formano con

figliuoli

una unitas perscmarum. Secondo

casi determinati dalla legge

mano
di un

antico

lui

nei

diritto ro-

valore assoluto, non era idoneo ad avere patrimonio; tutto quello

che

egli acquistava,

glia

da questo

gli

il

famiglia per virt di questa unit personale, allora

figlio di

il

lato

era ipso iure acquistato dal padre.

Il figlio

di fami-

era simile allo schiavo, con la sola differenza che quecivili, laddove ci non era possibile per

poteva contrarre obbligazioni

quest ultimo.
t

Poteva

padre solamente concedere

il

una parte

allo schiavo,

al figliuolo,

come

il

padrone

del suo patrimonio in separata amministrazione

(peculium), sebbene questo peculio non uscisse mai dalla propriet del
padre, anzi continuasse ad esserne

Una

come sempre

parte integrante.

modificazione a questa regola fu apportata dalle costituzioni

imperiali, per quei beni che

il

figlio di

famiglia acquistava pel servizio

peculium castrense, al quale fu equiparato

peculium quasi castrense; rispetto ai quali il figlio di famicome paterfamilias. Un altro simile temperamento al

militare. Questi beni eran detti

un

altro detto

glia considerato

messo da Costantino pe beni materni, dagli altri impebona materni generis }, e finalmente da

diritto antico fu

ratori per alcuni altri acquisti

Giustiniano per tutto ci che il figlio di famiglia acquistava daltronde che

dal padre. Su' quali acquisti fu riconosciuto per lui il diritto di propriet,

e ne fu dato
3

Da

massima:

sempre
dre e

padre solamente
che

il

usufrutto e

figlio di

1'

amministrazione.

romano novissimo fondata questa

famiglia acquista dal padre, , e rimane

nella propriet di questo: e per nulle sono le donazioni tra pa-

sebbene possano divenir valide dopo la morte del primo (a):

il figlio acquista da tutt altra parte, suo proprio: quantun1 usufrutto ne ricada al padre.
Queste
profonde modificazioni cambiarono, non vha dubbio,
4)
figlio,

ma

ci che

que

1'

amministrazione e

(a) L.

1.

deinde deceda!

fam.

al

ci risulta essere nel diritto

tutto ci

erri.

1.

pr don.

filius,

3. 36.

).

41.

).

Paul. Si pater

ftlio,

quem

in poloslale habet, donct,

pr donato non capici usa, quoniam nulla donatio fuil.

Dioclel. et

Maxim.

Filiae, cuius pater

nomine

I..

18. pr. C.

res comparavi!, si

postea cumrariuin iudicium probelur, per arbitrimi) dividendac hereditalis

non

praecipuas adiu-

dicari, saepe rescriptum est.

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grandemente

335

ma

lo stato del figlio di famiglia,

esser negozio giuridico tra padre e

figlio

massima che non

la

figlio fu

pu
man-

vi

ancora sostanzialmente

tenuta nella legislazione di Giustiniano. Se al

dato un peculio,

figlio, ma quedaranno origine solamente ad obbligazioni naturali (b); le quali hanno

efficacia durante la patria potest solamente rimpetto a terze persone, e tra padre e figlio dopo cessata quella potest (c).
5 Neanche pei beni awentizii lo stato del figlio di famiglia cambiato, talch egli sempre in perfetta dipendenza da suo padre, come se
non avesse patrimonio. Se il padre gli lascia il godimento di cotesti beni,

possono sopresso sorgere rapporti ohbligatorii tra padre e

sti

piena

reputa come se avesse dato a suo

si

morto

genitore, o terminata in

il

ch egli

menti dei

frutti.il figlio

li

qualche cosa del proprio; e

figlio

modo

non abbia prima rivocata

qual

si sia la

lucra senzaltro

come donazione

come padre
)

presentare

il

peculio

il

considerato

figlio

di famiglia (e).

legame

Il

altri-

irrevocabile (d).

Perfette sono le relazioni civili tra padre e figlio sopra

castrense e quasi castrense, poich da questo lato

patria potest, pur-

sua concessione, o disposto

la

il

di patria potest fa nascere pel figlio

padre, e principalmente

scendenza, in quanto che

il

il

ha

figlio

il

diritto di rap-

diritto di suit

diritto

dopo

o di legittima dimorte del padre di

la

succedergli ipso iure senza bisogno di accettazione delleredit.

(bj g. 6. IdsI.

tuo iure subicctus

palrcm

ter

de inut. stipo).

diciis (5. 1.

Gai.

).

castrensi peculio.

pccul. (18. 1.

(3. 19.

l.is

L.

quod
de

cum

7. de 0. et A.

).

de

(idei, et

mand.

46. 1.

).

quod
quae

de

boti,

Ved. not.

L. 42. g. 3.

49. 17.

est slipulatio, si

2. pr.

44. 7.

co,

ab eo stipuler, qui

de contrah. emt. (18.

quem

in poteslatem

L. 3. g. 7. L.

(b).

(46. 1.

).

11. g.

1.

).

L.

Vip. In4.

habemus,

2.

de iu-

Disi

ex

L. 82. 86. de

Vip. Filiusfatnilias pr parte poterit ldeiube-

primo quidein, quod sui

et durn in polestate

L. 38. g.

(d) L. 6. g. 2. C.
(c)

cul.

Tacere potcst, deinde,

lideiuss.

L.

nulla nobis esse potest

re, nec crii sine efleclu liaec Hdciussio,

1.

Iteti) inutilis

emtio non potcst, sed de rebus castrcnsibus potest.

).

(c) !.. 10. g. 2.

id

).

est, ve) si is a te stipuletur.

et filium eontrahi

1.

lib.

(6. 61.

iuris eflcctus poterit teneri in

manet condcmnari potest.

de condict. ind. (12. 6.

L. 86. g.

}.

).

de acquir. hered. (29.

2.

).

L.

13. g. 1. 2. de cast, pc-

).

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336

A. Dei pecuiii.

H9-

Si

T. D. de peculio

15. 1.

Del peculio profettizio.

).

Quella parte di patrimonio, che dal padre data

fami-

al figlio di

glia, e che in certa guisa forma un patrimonio distinto dal paterno, chiamasi peculio nello stretto significato di questa parola, o peculio profettizio: e perch fosse legalmente costituito necessaria la concessione, sia
anche tacita del padre, e la separazione perfetta dal suo patrimonio (a).

Oltre alla parte del patrimonio data dal padre, appartiene ancora al pecu-

quello che a cagion di esso acquista

lio profettizio tutto

glia,

e quello ancora che da un terzo

gli

il

fami-

figlio di

vien dato a questo scopo

(b).

famiglia ne ha solamente la propriet di fatto e

figlio di

Il

quella di diritto, o per meglio dire, la sola amministrazione;

ha la vera propriet e
componenti il peculio

lusufrutto, e potr riprender a

il

non

padre ne

suo arbitrio

le

cose

(c). Quindi morto il figlio di famiglia non si potr

fai* parola di successione, ma il peculio finisce, confondendosi nel patrimonio, e ricadendo sotto l'amministrazione del padre; similmente se que-

venisse a morire,

sti

il

peculio,

quantunque amministrato dal

parte integrale della massa ereditaria paterna;

atto dell

mane
(a)

emancipazione

il

padre non abbia

ma

figlio,

far

per contrario, se nelil peculio, questo ri-

ritirato

in propriet perfetta del figlio (d).

L. 4. pr. g. 2. b.

habuerit, sed quod

t.

dominus

Pomp. Pecolii est non id, cuius servus seorsum a domino rationem
ipsc separami! stimma servi rationem discernens; nani cum servi

peculium totum adiinerc vel augere vei minuere dominus possit, animadverlendum est non
quid servus, sed quid dominus conslituendi scrvilis pecuiii gratia fecerit.... g. 2. Ei bis appa-

non quid servus ignorante domino habuerit, pecuiii esse, sed quid volente; alioquin et
quod surripuil servus domino, fiet pecuiii, quod non est veruni.
L. 8.
L. 7. g. 1-3. b. t.
Non slatini quod dominus voluil et re sua pecuiii esse, peculium fecit, sed si traddit, aut cani apud cu in csset, pr tradito habuit; desiderai enim res naturalem dationein.
Conira aulcm simili atque noluil, peculium servi, desinit peculium esse.

re!,

eod. Paul.

(b) 1.. 1. g.

5.

L.

4.

de acqu. possess. (41.

2.

).

Paul, llem acquirimus possessiunem

per servum aut filium, qui in polestale est; ctquidem earum rerum, quas peculiariter tenent,

eliam ignorantes, sicut Sabino et Cassio et Iuliano placuit, quia nostra voluntate inlclliganlur
possidere, qui
(c)
*

iis

peculium babere permiserimus.

L. 7. g. 13.

L. 46. 48. L.

(d) L. 38. de cond. indeb.

nai. (8. 54.

est, videtur

).

L. 53. h.

t.

12. 6.

8. h.
),

L. 40.

b.

t. (

15. 1.

).

t.

L.

31. g. 2. de donai. (39. 8.),

Paul. Si Sticho peculium,

quum

L. 17. C. de do-

manumitlerctur, ademlum

non

concessum; debitores autem convenire, Disi mandatis sibi aclionibus, non potcst.

Nov. 81. c. 1.

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337

Con la facolt data al figlio di amministrare va congiunta quella di

contrarre co' terzi legami obbligatorii, pigliare provvedimenti, e fare novazioni; e, se gli fu concessa piena amministrazione, la facolt pure di
alienare

(e).

Da un

come se

altro aspetto

peculio profettizio pu essere riguardato

il

fosse di propriet del figlio; giacch se questi contrae debiti,

il

padre obbligato a soddisfare i creditori sino alla somma del peculio;

inoltre per costituzione di Claudio fu stabilito, che qualora i beni del padre vengano sequestrati dal fisco per debiti, quella parte, che forma
peculio profettizio, resta sicura in propriet del figlio

120

il

(f).

Del peculio castrense e quasi castrense.

T. D. de castrensi peculio (40.17.). C. de castrensi peculio militum et praefectia-,

nurum.

12. 37.

C.

).

omnium palatinorum

do castrensi

Tutto quello che

I.

il

quando imprende

renti e dagli amici

peculio

bottino e simiglianti, chiamasi peculio castrense

)

).

ed anche tutto

la carriera militare,

quello che egli stesso guadagna nel coi so della milizia,

12. 31.

figliuolo di famiglia riceve dal padre, dai pa-

come

il

soldo,

il

(a).

Specificatamente formano questo peculio :

le

cose mobili donategli da'congiunti e dagli amici

campo (b);
b ci che acquista da coloro,

primo entra-

al

re in

coi quali a causa della milizia in re-

lazione, sia che

(e

acquisti per atto tra vivi, sia per ultima disposizione di

L. 34. pr. de nov. (46. 2.

Gai. Dnbitari non debet, quin

).

nislralio peculii pcrtnissa est, novandi

pulentur,

maiime

si

quoque peculiaria debita

etiam raeliorem suani conditionem co

modo

filius

liurn gerat;

(0 L.
si

3. g. 4. in

T.

de inin.

(4. 4.

servusque, cui adrai-

ius babeat; utique si

ipsi (lio

(a) L. 11. h.

L.
I.

agenti donatum est,

silurus non fuissel,

1. g. 4.

L.

qui

in patrs polestate est,

1. C. h.

debilum occupala sunt; nani peculium

quando de pecul. 13. 2. ).

t. (

12. 37

).

L.

L. 3. g. 4. de don. inter.

3. 4. pr. 6. h.

vtr. et

uior.

donet, nullius

t.

24. 1.

momenti

caslrensa canti libo dedit, videtur valere, quia

non

et constilutione

erit irrita donatio.

Virilio romano.

L. 6.

11. b.

l.

filio

L.

L. 4.
).

Vip.

C. famil. ere.

Secundum haec

3. 36.
,

si

).

maler

erit donatio, quia patri quaerilur; sed

(ilio,
si

in

quaerilur, et est castrensi peculii; quare et

si filius, vel privignus. vel quivis alius potestati mariti

vi!,

ei

Macer. Castrense peculium est, quod a parentibus vcl cogoalis in mililia

vcl quod ipse filiuslamilias in mililia acquisiit, quod,nisi militarci, adquinani quod crai et sinc mililia acquisiturus, id peculium eius castrense non

est.

(b)

servove nego-

Vip... Aliquo casu ad filium peculium spectet, ulpula

).

patria cius bona a fisco propter

Clamili separatur.

ipsi stt-

faciunt. Nani si alium iubeanl

utrum donandi animo alium iubcant stipulari, an ut

quo nomine etiam mandati actio peculio acquirilur.

stipuiari, interest,

subiectus de castrensi suo peculio dona-

4. C.

fam. ercisc.

3. 36.

).

43

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volont

(c).

Se

il

testatore

338

nn parente, l eredit lasciata al soldato sar

quando entrambi stieno sotto le armi,

acquistata occasione militiae, sol

il

testamento sia fatto post commilitium

(d);

c ) l eredit che la moglie lascia al soldato: la quale Adriano con un

suo rescritto fece entrare nelle cose castrensi.
2 ) L immenso divario che distingue questo dagli altri peculii , che
in quanto concerne questi beni il figlio di famiglia, sia rispetto a terzi,
sia allo stesso padre, considerato qual padre famiglia. Da ci segue

ha piena

eh egli

coli obbligatorii

facolt di amministrare, di disporre, di contrarre vin-

senza che potesse valere leccezione del SG. Maeedoniano;

e finalmente di disporne anche per atto di ultima volont (e).

3 ) Pure nel diritto classico per singolarit il peculio castrense era
considerato

come

quando

profettizio,

il

figlio di

famiglia moriva senza

aver disposto nulla di quel suo peculio; questo cadeva

al

padre iure pe-

culii quasi fosse profettizio. Giustiniano tolse questo diritto speciale del

padre, lasciandogli

che

non

famiglia

figlio di

il

solo diritto di ereditarlo iure comuni, ossia nel caso

il

lasciasse n discendenti, n collaterali

Al peculio castrense fu pareggiato

II.

quei beni che

siste in

(c) L. 8. 8. h. t.

figlio di

il

t.

con-

come assessore e per

Vip. Miles filiusfamilias a commilitone, vel ab eo,

qnem

per militiam co-

gnovit. bere institotus et citra iossum patria suo arbitrio recte pr herede geret
h.

(f).

altro quasi castrense, e

famiglia acquista

L. 1. 4. C.

(12. 37.).
(d)

L. 16. 8- ! L. 19. h.

respondi,

quam

nunquain

miliiavil, reliquit

fraler patruelis in alia provincia, stipendia

accipiendae praebuerat
(e)

Papiri. Screditatelo castrensi peculio

I.

ii,

videri

qnacsiUm
cum quo

fralri patrueli,

sanguinis ctcnim ratio, non militiae causa meritum hercdilatis

L. 4. C. eod.

Pr. Inst.quib. non permit.fac.

tum. Statini cnim

merens

non

test. (2. 12.).

Non tanica omnibus

licei facere

tcstamen-

qui alieno iuri subiecti sunt, testamenti faciendi ius non babent, adeo, qui-

dem, utquamvis parentes

iis

permiserinl, nihilomagis iure lestari possint; eiceptis

quos

iis,

ante enumeravimus, et praecipue mililibus, qui in polestate parcntum sunt, quibus de co, quod
io castris acquisierunt, perrnissum est ei constitulionibus principum testo mentimi Tacere:

quidem

quod

dalum est, tani ex auctoritate divi Augusti, quam Nernon optimi imperatoria Traiani; postea vero subscriptione divi Uadriani edam dimissis

iusinitio tantum mililanlibus

vae, nec

mitila, id est veleranis,

ced. 14. 6.)

couccssum

est.

L.

1.

L. 4. 8- 1- L. 8. 15- 8- 1-4- b.

t.

C. h.

in fin

t.

(12.

37.). L.

2.

de S.

Papiri. Si stipulanti Olio spondeat,

si

C Maquidem

ex causa peculii caslrensis, tenebit stipulano; ceterum ex qualibet alia causa non tenebitur.
8- 2. Si pater a filio stiptilalur

h.

t.

L.

bemus,
(f,

4.

de iud.

5. 11.

).

eadem

l.

L.

Gai. Lis nulla nobis esse polest

nisi ex castrensi peculio.

L. 2. b.

distinclio servabitur.

L.

2. pr.

de coni,

Si filiusTamilias miles decesserit, si

em

19. 8- 2. eod.

cum

18. 1.

quidem

eo,

quem

L. 2.

C.
ha-

3.

in polestate

).

intestalus,

bona ciao non quasi

hereditas, sed quasi peculium patri deferuntur, si aulero testamento facto, hic pr hereditate

babetur castrense peculium. pr.

quidem

Inst. quib.

non

est.

perm.

fac. test.

fecerint de castrensi peculio tcslamenium, perlinebil hoc

2. 12.

).

. .

Ilaque, si

ad eum, quem heredetn

reli-

querint: si vero intestati decesserint, nullis liberis vel Tratribus superstitibus, ad parentes eo-

rum

iure

communi

perlinebil.

confr. Nov. 118.

c. 2.

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qualunque altro pubblico
propria

ovvero in quello che guadagna per

come nellavvocheria e nel sacerdozio: e finalmente in ci

attivit

che ha dalla generosit

imperatore e

dell

6. 6t.

).

(h).

Del peculio avventizio regolare ed Irregolare.

T. C. de bonis materni

et

test te patris cooslitulis et

(

imperatrice

dell

121 .

.
1

339

ufficio (g);

Seip.

materni generis

matrimonio

6. 60.

vel alias

);

de bonis quae

acquiruntur

et

liberis in po-

forum administralione
omn. tom. Il

Gcntilii, I,ibcr de bonis malernis et adventitiis, op.

lUaruoll, Revisione del cosi detto peculio avventizio. Giornale di Giessen. Vili. pag.
Laulerbach De usufructu paterno in dlss. acad. tom. III. N. 140.

88. ss

Ogni acquisto del figlio di famiglia, il quale non procede ex substantia patris, e non appartiene al peculio castrense, n al quasi castrenI.

se,

ha
1'

la

un peculio avventizio regolare (1). Su questi beni il figlio di famiglia

nuda propriet, mentre il patire in virt della patria potest ne ha

amministrazione e lusufrutto

(a).

Tale amministrazione piena, e per

L. 37. C. deinolT. test. (3. 28. ). luti

(g) L. 7. c. do ssfss. ( 1. 81. ).
In caslrensibus etenim pcculiis introdurla est et alia subdivisio, et peculii triplei invenitur rausa. Vel
enim paganum est pcculium, vel castrense, vel quod medietalcm inter utrumque obtinet, quod

quasi castrense nuncupatur. In tali igitur peculio, quod quasi castrense appellatur, quibusdam
personis licentia concedilur fondere quidem testamento, sed non quasi mililibus, quo vnluerinl

modo, sed communi,

et licito, et consueto ordine

observando,

quemadmodum

rat in consulibus et praefcctis legiontim et pracsidihus provinciarum et

constitutum fue-

omnibus

generaliter,

qui in diversis dignitatibus vel administrationibus positis a nostra consequuntur manti, vel et
publicis salariis qnosdam largitates.
L. 6. C. h. t. ( 12. 37. ).

un. C. h.

(h) L.
(

1. 3.

).

(a)

luti.

Nov.

t.

123. c- 19.

L. 1. 2. h. C. h.

Cum

12. 31.).

t.

L. 4. C. de advoc. (2. 7. L.
).

L. 7. C. de bon. quae lib.

L. 4. 6. pr. L.
6. 60.

in veteris iuris observatione multas esse res,

ita et in

his.quae ei

aliis

).

6. pr. C.

quam

de bon. quae

liberis deferri,

lib.

6. 61.

).

invenimus autem

quae estrinsccus ad

filiosfamilias veniunt, et mimalernis bonis, vel quae ex maritali lucro ad eos

causis liliisfamilias acquiruntur, ccrtam introducimus de-

nime patribus acquiruntur, quemadmodum

pervenerint,

6. 61.

).

oporlet similem providenliam lam patribus

34. C. de episcop. et cler.

in

linitiunern. Si quis itaque fliusfamilias vel patris sui vel avi vel proavi in poleslale constitutus,

aliquid sibi acquisierit, non czcius substantia, cuius in potestate

quo

causis,

quae ci

liberalitale Tortuose vel laboribus suis ad

eum

sit,

sed ab

aliis

quibuscum-

pervenienti eas suis paren-

plenum, sicut antea crai sancitum, sed usque ad usumfructum solum acquirat, et
eorum usufructus quidem apud patrem vel avum vel proavum, quorum in sacris sii conslilutibus non

in

tus, permaneal,

dominium autem

liliisfamilias

inhacreat,ad

exemplum tam maternarum.quam

ex nuptialibus causis filiisfamilias acquisitarum rerum. Sic etenim et parenti nihil derogabitur,

usumfructum rerum
ad

possidenti, et

tlii

alios trasferenda adspicicntes, vel

non lugebant, quae ex

ad

extraneos vel

multis esse videtur; exceplis caslrensibus peculiis,

vel

proavum habere veteres leges concedunt; in

servamus, eodem observando etiam in his

tacta

castrensi peculii accesserunt.

L. 8.

quorum

bis

etenim

peculiis,

suis laboribus sibi possessa sunt,

ad fratres suos, quod etiam gravius

nec usumfructum patrem vel
nihil

avum

innovatnus.sed veler iura

in-

quae quasi castrensi peculia ad instar

pr. eod.

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340

il tempo che
pu essere costretto a rendere i conti o a rispondere di
nondimeno, avendo egli lusufrutto, obbligato agli obblighi di
qualunque usufruttuario (c). Con la piena amministrazione egli non ha

il

padre non obbligato a prestare cauzione, n per tutto

dura

il

nulla

(b):

diritto

per la facolt di alienare

o se

sit imperiosa,

le

gli oggetti del peculio,

dal padre

dunque

di

salvo se vi fosse neces-

cose alienate fossero di quelle, che conservandole

andassero irreparabilmente a perdersi

(d).

nessun momento, ed

Qualunque alienazione

fatta

famiglia potr

sem-

figlio di

il

pre rivendicare le cose alienate dopo cessata la patria potest; da questo punto solamente comincia a prescriversi l' azione che gli compete (e).
Il figlio

non ha sopra

beni avventizii nessun diritto oltre alla nuda

propriet, e, finch la potest patria dura, gli negato anche

il

diritto di

poterne disporre per ultima volont, bench dall'altra parte chiamato a

dare

suo assenso per una

il

Se

al figlio di

sua piena
se

lite

sulle cose avventizie

famiglia sia deferita un eredit, questa delazione avr

quando

efficacia,

eredit sar accettata dal padre e dal figlio;

contrario rifiutata dal padre, potr

al

naturalmente

padre

al

ramministrazione e

diritti

il

secondo

figlio acquistarla,

negando

che nascono dalla patria potest, che sono

usufrutto; se poi rifiutata dal figlio, -potr essere

acquistata dal padre in pieno diritto con la

do

(f).

medesima

efficacia,

antico diritto fosse stata acquistata dal figlio per suo

come se
coman-

(g) (2).

Leredit acquistata contro la volont del padre,

II.

figlio di

beni di un altro

famiglia ereditati insieme con

o donazione

fatta al figlio

lui, e finalmente qualunque lascito

a condizione che il padre non abbia nessuno o

vengono dalla patria potest, sono eccettuati

non si originano soil loro insieme si nomina peculio avven-

solo alcuni dei diritti che

dal regolare peculio avventizio, per ci appunto che

pressi
(g)
tizio

sopraccennati, ed

diritti

irregolare o straordinario (h).

Rispetto a questi beni il figlio di famiglia non vale certamente come

padre di famiglia, non avendo facolt di disporne per atto di ultima vo-

ma pure essi vengono riguardati come sua libera propriet, ed

pu pretenderne lamministrazione (i).

lont;

(b) L. 6. . 2.
(c)

L. 1. C. h.

L. C. eod.
(6. 60.
L.
8.

t.

).

(il)

L. 1. C.

(e)

Nov. 22.

(f)

L. 8. g. 3. 5. h.
l..

cit.

c.

8. pr. g.

2*

8. 8. 4- 8. C. h.

t. (

6. 61.

Nov. 117.

6. 61

).
(

7. 40.

).

).

l.C. (6. 61.).

(h) L. 8. pr. g. 1. 2. C. h.
(i)

i. (

L. 1. g. 2. C. de ano. eicept.

c. 1. g. 1.

I.

L.

6. 61.

).

-;Nov. 118.

8. pr. C. h.

t.

c. 1. 2.

Nov. 117.

c. 1.

(6. 61.).

Digii

egli

341

ANNOTAZIONI
Ha qualche

(1)

Scrittore asserito che

di quei beni che non appartengono

il

peculio avventizio regolare sia formato

peculio profettizio, castrense, e quasi castren-

al

Questa definizione negativa troppo ampia, e ci porterebbe a comprendere nel

peculio avventizio regolare anche i lucri nuziali, che il marito perde in favore dei figli a causa di un secondo matrimonio o del divorzio; questi beni al contrario devono
essere del tutto separati da quelli che possono formare un tale peculio. L' errore di
comprendervi anche questi beni nato dalla casuale similitudine chessi hanno con
quel peculio, in quanto che la propriet cade ai figli, e lusufrutto ne rimane al pa-

se.

ma qualora ben si ponderino le parole della legge 6. C. h. t. (6. 61. ), si vedr

;
che non pu essere giustificaia quella definizione; la propriet dei lucri nuziali spettante ai figli debbesi ritenere in certo modo come propriet libera, quasi non fosdre

sero quei

figli

Non dovendo adunque

sotto la patria potest.

peculio avventizio, ne deriva la conseguenza, che

le

medesime e

test, termina

non

si

questi beni far parte del

potranno applicare ad essi

particolari regole del peculio: e specialmente cessando la patria poil

diritto

che dato

padre sul peculio avventizio suddetto,

al

ma non

termina quello che ha sui lucri nuziali, di cui ha perduta la propriet in favore dei ficosi dandosi il figlio in adozione, i diritti di patria potest sul peculio avventizio

gli:

passano
gli

al

padre adottante,

vengono dai perduti

restano di pieno diritto

al

padre naturale quei che

lucri nuziali.

Si preteso ancora che

guardo

ma

quando

d alcuna cosa

altri

al figlio di

famiglia per

ri-

padre o col consenso di questo, quel che dato entra nel pecidio profettizio, ed a sostegno di questa opinione adducono molti passi tratti dalle Pandette. Queste leggi per qui non valgono per nulla: dappoich esse decidono che quando il
al

servo acquista qualche cosa conteniplationc domini, acquista pel padrone, ancorch
egli stia in usufrutto presso

un

terzo (k).

Come

si

vede, da questi passi non

si

pu

cavare nessuna regola pel caso nostro.

Lo

stesso conto da fare del .

Inst.

per quas pcisonas

(2. 9.)

poich quan-

le parole quod ex patris occasione profectum est vogliano

il peculio profettizio, esse indicano lo stesso, che le parole ex re patris,
la frase adpatrem reverti. Quando poi si consideri bene la definizione
che d Giustiniano nella legge 6. C. h. t. (6. 61.) not. (a), la quale corrisponde perfettamente a quello che il terzo pu dare occasione patris, si vedr che trattasi di

danche in questo luogo

significare

come prova

peculio avventizio regolare.

(2)

Controverso ancora quando cessi l'usufrutto del padre sul peculio avventi-

zio. La regola generale da tutti accettata questa: poich l'usufrutto sul peculio avventizio prende capo dal diritto di patria potest, non appena in qualunque maniera

cessa cotesta potest,

(k) L. 21. 22.

fractnirii ilquid
tirii,

il

questo principio

pazione, giacch

proprietario;

il

diritto deH'usufrutto
si fa

de nsafr.

non avr pi ragion

eccezione quando

padre ritiene

(7. 1.).

la

met

dell'

la patria

Et in omnibus

Vip

ci

(servo legno) relictum vel

si

ipsius servi, acquiretur

di essere.

potest termina per emanci-

usufruito del peculio avventizio qual

donslum

domino.

istis, si

qoidem contemplinone

est, ipsi acqairet; sin vero proprie-

L.

19. 8- 1.

de pecul. (1#. 1.). L. 48.

8- 4. de acq. vel amit. bered. (29. 2.).

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fi

praemium emancipationis

(I),

342

invece della terza parte, che

il

padre riteneva in pie-

no dominio secondo la costituzione di Costantino,

Cos quando il figlio di famiglia muore lasciando eredi tali, che mettono il padre
(m)
fuori delleredit, gli si concede in compenso di godere lusufrutto vita durante
Ma quel principio generale si dovr accettare nel caso di una piena adoptio, poich
anche qui i diritti che nascono dalla patria potest passano al padre adottivo come
tempi da
colui che acquista la detta potest. Ci stato contrastato in questi ultimi
in tal
molti giuristi, i quali pretendono che i diritti sul peculio avventizio restino
caso presso del padre naturale e non passino all'adotlivo (n).

Abbiamo ragione di credere che simile opinione

manca di legale autorit, e basta enunciare i principii
chiaro. Lusufrutto dato al padre di famiglia

Certo clic essa

questa dottrina per vedervi

sia erronea.
di

ha per unica e

sola origine la patria po-

ne quel diritto non si potrebbe giustificare; vero che

potedura tutto l'usufrutto o parte, ancora quando la patria
genest cessata; ma giusto perch sono eccezioni, non sono ricavate dal principio
manca
rale, ed stata necessaria una speciale determinazione, che pel caso nostro
test,

mancando

la quale,

le eccezioni preallegate

opinione giustificail principio generale non quella

toi e
non una eccezione, perch avrebbe dovuto esser dichiaralo dal legisti
argomento addotto
di valido fondamento. Affatto insufficiente 1

del tutto nelle leggi. Secondo

bile, e

essa

manca adunque

per sostenerla. Nel diritto antico, essi dicono, quando

il

padre in virt della patini

propriet non
potest diveniva proprietario dei beni cos detti avventizii,di questa
preso
poteva ammettersi trasmissione al padre adottivo; ora avendo 1 usufruito oggi

Giusta
posto del diritto di propriet, devesi accettare la medesima conseguenza.
usufrutto, come i
si dovrebbe, per essere logici, accettare che l
per qualsisia
primitivo diritto di propriet, a cui succeduto non cessasse mai
si toestinzione della patria potest, il che assurdo; dippi in questo argomento
una
talmente confusa la natura della propriet con l'usufrutto; la prima acquistata
momento
volta per sempre, mentre lacquisto dellusufrutto si riproduce in ciascun

il

questo principio

ususprl'ctus quotidie constiluitur et legalur,

non ut propnetas

eo solo tempoic,

quo vindicatur (o)

Non hanno mancato pure di mettere innanzi la durata a vita dell usufrutto, agservit,
giungendo che la trasmissione di esso incompatibile con la qualit della
de eh' personale; si risponde facilmente che qui non si tratta del trasferimento
termina con
l'usufrutto, ch anzi lusufrutto esistente in virt della patria potest

questa, e sorge per contrario

un

novello usufrutto legale pel padre adottivo.

lege cautum eral.si filu(l) L. 6. 8- 3. C. h. t. (6.61.). Imi. Quum aulem Conslanliniana

libcrcntur, defamilias ab bis, qui cos in polestalc habent, neiu paterno per cmancipatiooem
remunerationis grada a
bere patrem tertiam partem bonorum, quae acquiri non seleni, quasi
substantiae libcrorum adi(ilio acciperc rei retincrc, et ex hac causa ilerum pars non minima
non terinterveniente et emancipatione liberi* imposita,

mebatur, saucimus, huiusmodi casu

apud maiores, qui
tiam partem dominii rerum minime acquisitarum, sed dimidiam usufructus
castrensibus
rmancipationem donant, residere; eiceptis et in hoc casu castrensibus et quasi
tanlammodo peculiis, qaibus nihil nec ex bac causa dimiouitur. 8. 2 -Inst.per quas per- (2.9.).
(m) L.
(n)
(o)

3. i. 6. 8- 1- C. h. I. (6. 61.).

Wtning-Ingenhcim. Giorn.

Nov. 118.

di Giessen

I.

17.

c. 1.

Marriott, o.

c.

pag. 312.

L. 1. 8- 3. de usufr. accresc. (7. 2.).

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343

.
B. Delle relazioni del

cum

T. Inst. quod
litale est

14. 8.

).

122

padre c del Aglio riguardo al Imi.

eo contracium est (4.7.). T. D. quod

C. h.

t. (

4. 26.

cum

eo qui lo aliena po-

).

1 ) Il figlio di famiglia pu perfettamente obbligarsi verso i terzi copadre di famiglia, sia che le obbligazioni nascono da contratti, sia
che emergono da delitti; soltanto, se egli impubere, non Io potr validamente, neppure quando il padre vi abbia interposta la sua autorit (a).

me un

Sebbene il figlio di famiglia si sia legalmente obbligato, lesecuzione

una sentenza contro di lui pu avere efficacia sol quando ha un peculio
un peculto avventizio irregolare; e, se
convenuto dopo terminata la patria potest, ha il beneficium competenliae

di

castrense, quasi castrense, od

Quando

egli contrae obbligazioni e

di esso, tanto

sopra

il

peculio militare e fuori

creditori su quel peculio, quanto gli altri

ma nondimeno

ritto:

hanno egual

di-

coloro che contrassero col figlio di famiglia prima

che addivenisse militare, devono essere posposti agli altri creditori; e se

un creditore pu produrre contro il padre un'aclio de in rem terso, si potr pretendere eh egli

Per

non tocchi

il

peculio castrense

le obbligazioni del figlio di famiglia

modo

in nessun

tenuto, salvo tre casi, nei quali

(b).

il padre non pu essere

pu restare obbligato pel

montare dell obbligazione ( in solidum ), o limitatamenquando il figlio si stringe in legami giuridici per coquando da lui fu dato un peculio profettizio; o veramente fu assegnata una parte de proprii beni per un impresa commero

figlio
te:

il

di lui; 2

ciale;

Per

in tutto

casi sono: 1

mando

tali

finalmente quando

ragioni

il

obbligazione fu rivolta in vantaggio di lui.

creditore del figlio potr produrre le sue azioni contro

L. 141. g. 2. de V. 0. (43. 1.). Cai. Pupillus licei, ei

(a)

potasi,

lamen

si in

parentis potestale est, ne auclore

Tarn ei contractibus,
(44.

quam

quo

fari cocperil, recle stipular!

quidem palre okligatur; pubes

in poteslale est, proinde, ac si palerramilias, obligari solcl.

L. 87.

pr.

ci deliclis, in filiuniramilias compelit actio.

de iud.

L.

vero, qui

8. 1.). Vip.

39. de 0. et A.

!.).

(b)

L. 1. g. 9. de separai.

42. 6.

).

Vip. Si filiifamilias bona veneant, qui castrense pe-

fiat inter castrcnses creditores celerosque, videamus. Simul ergo

dummodo si qui com eo contraserunt, anlequam militarci, (orlasse debeant sequod pulo probandum. Ergo qui anle contraserunt, si bona caslrensia distrahantur,
non possunl venire cum castrensibus creditoribus. Item si quid in rem palris versum est, forte
poterit et creditori contradici, ne castrense peculium inquietet, quum possi! potius cum patrt

culium habet, an separatio

admitlentur,
parar);

ciperiri.

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nome ciascuna dal motivo che la origina:

de peculio, actio tributoria e de in rem verso.
delitti, il padre non
pujper nulla esservi tenuto, ed il tglio sar condannato non altrimenti
che come sarebbe un padre di famiglia.
padre; le quali allora pigliano

il

cosi actio

quod

iussu,

In quanto alle obbligazioni che vengono da

. 123.

T. D. quod iussu

15. 4.

quod lMra.

Dell azione

).

quod iussu nasce quando.il

L azione

contrae rap-

tglio di famiglia

porti di obbligazione co terzi per volont del padre.

avvertire che

per tussus in questo luogo non bisogna comprendere il comando strettamente preso, ma sufficiente un accordo tra il padre ed il terzo per dare
origine a questa azione

Essa spetta
la

somma

dell

(a).

al terzo creditore, ed

prodotta contro

obbligazione; poich si reputa

come

padre per

il

se

il

ma

utile,

perch

il

terzo aveva

tratto conchiuso, contro

che

egli

il

non

diretta

azione nascente dalla natura del con-

figlio di famiglia;

abbia contrattato col padre, che

medesima azione che deriva

tutta

terzo fosse en-

trato in obbligazione diretta col padre. Quest azione per

dunque per la sola finzione

gli

data sotto questo

nome

la

dalla contratta obbligazione.

ANNOTAZIONE
Sul tussus, che d origine a quest azione,
1

controverso se

il

comando o

giuristi

non sono

di accordo.

l'assenso del padre di famiglia

debba essere

indirizzalo al figlio o al terzo contraente.

sono tenute: la prima, seguita dagli antichi, mantiene che l'assenso dev' esser dato proprio al figlio, perch si possa dir nata l' azione quod iussu;

Tre opinioni

l'

sostenuta principalmente dal Thibaut

altra,

casi, e

si

il

padre, dando l'assenso, si sia

col figlio. Basta considerare

per poco

fonti

Thibaut; l'ultima affatto insussistente.

die essa fu introdotta nel caso che

(i) g.

domini

(b)

in

1- 5. io

f.

Inst.

solidum adversus

il

quod cum eo

cum

4. 7.

reputa fondata in ambidue

(c)

accordano

dil etto in special

azione sola-

modo a

chi contrae

per accettare pienamente l'opinione del

nome dell azione pruova

di vero lo stesso

padrone od

la

Schmid

finalmente due giuristi moderni Kritz o

mente, quando

).

il

L.

iudicium datur, nani

padre avesse ingiunto

1. pr. g. 6. h.

I.

quudammodo cum

allo

schiavo

Vip. Merito ei iussu

eo cooiraliiiur, qui

iubet.
(b)

Thibaut, Archivio per la procedura civile, XII. N. 10.

(c)

Uriti, Diritto della Pandette

I.

pag. 463.

Schmid. Archivio

civile,

XXIX. pag. 111.

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al figlio di

conchiudere un

essere giustificalo

quando

bende

nelle parole della legge

dato

che

al figlio,

parole del Pretore nella legge 2.

$. 2. h. t. si

Quod cuin eo

nota
all'

la

(14. 5).

Similmente
dovr supporre necessariamente un comando

poich con questa sola condizione pu

gli sia fatta

rapportano solo

il

terzo contraente aver diritto

rivocazione del comando: e qui le parole

quod iussu non si

al iussu pa-

unico esempio detto innanzi da Ulpiano.ma anche

Come

ancora sembra indubitato che Yactio quod iussu sia fondata anche quando
padre col suo assenso si dirigesse alla persona del terzo contraente (d); giacch in

tris.
il

poich solamente nella relazione di potest pu

aitare,

vocabolo iussus. Ci ha testimonianza nei fonti, specialmente

il

considerino

si

sive sua voluntate sive iussu eius, in cuius poteslale crii, contraxerit

questo caso, esprimendo

la

volont sua, che

figlio

il

conchiudesse

un determinato

non un diretto, almeno un indiretto iussus palris.

Egualmente controverso , se laffare conchiuso dal figlio debba essere nelT interesse proprio di lui o del padre per dar fondamento alla nostra azione. Anche
qui tre opinioni si elevano. Alcuni tengono che l'affare debba essere conchiuso nell'interesse del figlio (e); altri non mettono nessuna distinzione; altri finalmente opinano che debba giovare all'interesse del padre (I). Sembra pi esatta lultima opinione: di ci non solo molti passi ci fanno certi, ma l leg. 1. S-5- riportata non potrebbe esser convenientemente chiarita che con questa condizione (g).
A sostegno della prima opinione si cita la legge 5 pr. quod iussu, ma con poca
giustezza; imperocch quivi non si nega Yactio quod iussu, perch l'affare era conaffare, vi , se

chiuso

nell' interesse del

padre;

ma

perch

solo padre

il

1'

ha conchiuso, e contro

debbono produrre le azioni dirette, n contro il figlio alcuna azione valida (h|.
sebbene dal concetto generale di molte leggi si potrebbe ricavare
esattezza della seconda opinione, come fa il Thibaid (i), pure da ricordare che
al tempo in cui furono scritte quelle leggi il figlio di famiglia non aveva nulla di
lui si

Dall' altra parte

1'

proprio, e per ogni affare

del padre, eccetto

esatta

si

quando

opinione che

l'

l'

doveva assolutamente ritenere conchiuso nell'interesse

il

figlio

avesse un peculio castrense. Ititenendosi

come

affare conchiuso dev essere nell' interesse del padre,

deriva che lactio quod iussu di nessun

momento

quando

il

figlio

ne

di famiglia

compisse anche col consenso del padre un affale , che avvantaggiasse solo il suo
proprio patrimonio, come sarebbe il suo peculio castrense o il peculio avventizio irregolare.

(<i) L. 1. 9- 1. li. t. tip. Iussunt aul- in accipiendum est, sive lesta! quis, sive per epistolam, sive verbis aul per nunlium, sive specialiler in uno eonlraclu iusscrii, sive generaliter.
Et ideo et sic contestalus sii: quod voles cuin Stic ho servo meo negotium gerere periculo meo.

videtur ad

omnia

oiuck, XIV. pag. 423.

Thibaut,

(g|

L.

1.

I.

13. C. quod cimi eo

Schmid, Delle azioni ed eccezioni 141.

iussissc, nisi certa lei aliquid probibet.

(e)
(f)

g. 5. eod. Vip.

Quid ergo

nis, sed quia aliud est iubere.

non obligari, quasi

(b)
(i)

t.

iusserit,

ved.

1. 2.

si fideiussori!

Ncque hoc

Denique idem

4. 26.

).

pr servo? Ail Marccllus, non teneri quod

dicit ideo,

quod tenetur ez causa tideinssiotamen eum

scribi!, et si inuliliter fideiusserit,

quae sententia verior

est

L. 8. g. 2. de in

rem verso(18,

3.

noi. (d).

cum eo
quod cum eo (

L. 2. pr. quod
L.

g.

iussu, quasi evlraneus enini iolervenit.

L. 1. g. 1. h.

L.

c.

Uiritto romano.

14. 8.

14. 3.

).

).

L. 1. pr.

quod

iussu.

44

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124.

Dell* aftlooe de peculio e trthutorln.

T. D. de peculio (15. 1.

Il

346

).

Quando de peculio

actio annalis est

15. 2.

).

peculio profettizio dato dal padre al figlio di famiglia vien con-

come parte separata del patrimonio del padre, quantunque veramente ne fosse parte integrante; e questo peculio messo sotto l amminigli d credito per contrarre obbligazioni coi lem. Ma
il padre pu esser tenuto invece del figlio, ed esser chiamato in giudizio
con 1 actio de peculio. Quest azione data al terzo creditore contro al
padre di famiglia per contratti e quasi contratti conchiusi dal figlio sulla

siderato

strazione del figlio

base del peculio profettizio

(a).

2 Questa azione non ha luogo principalmente in questi casi:

a ) nelle azioni penali; e nelle furtive vale solamente in quanto il padre addivenne pi ricco (b);
b ) per debiti contratti sul peculio castrense o quasi castrense (c);
)

per promesse di donazione (d).

In forza di questa azione il padre pu essere condannato non in

tutta la

somma

dell

obbligazione,

ma

fino alla quantit del peculio; la

quale condanna ha vigore ancora quando nel tempo che

non

mento

della sentenza

()

vi

L. 3. g- 3, h.

t. (

(e).

1S. 1.

).

L. 49.

ile

0. et A.

44. 7.

).

Paul. Ex conlractibus

nientes actioncs in heredes damar, licei deliclum quoque versetur; velali

gerendo dolo

fecerit,

servus quid tale

L. 7.
si

de

tut.

sul

is,

apud queni depositimi

est.

cam

Quo casu eliam, quum

ve-

tutor in tuteli

filiusfamilias aut

commisit, de peculio actio dalur, non noxalis. L. 14. de ncg. gest. 3. 5.

L. 1. C. quod caia eo 4. 26. L. 29. 8- h. Gai. Eliam
26.
(

1.

prohibueril contraili
(b) L. i

azione fu pro-

era nulla nel peculio, purch qualche cosa vi sia nel mo-

dotta,

).

cum

cIT.

9. 3.

).

1*

servo dominus, crii in

8- 7. de bis qui

eum de

).

t.:

peculio actio.

L. 88. de R. L.
I.

3. 8- 12- h.

t.

(18. 1.).

L.

t. Vip. Ex furtiva causa Alio quidem familias condiri posse constai, an vero in pain dominimi de peculio danda est, quacritur. Et est verius in quanlum locupletar dominus factus esset, ex furto facto aclioncm de peculio dandam.
(c) I.. 18. 8- 3. de caslr. pecul. 149. 17.). Marciati. Sed ncc cogcndus est pater, aes alicuum, quod filius peculii nomine, quod in castris acquisiit, fecisse dicctur, de peculio actioncni
pati. Et si sponte patiatur, ut quilibet defensor satisdato filium in solidum.non peculium tenus
defendere debeat. Sed et eius filii nomine non aliler movere actionem potesl, quam si satisdc*

3. 8. 12. h.

tron vel

derit,

eum ratam

rein habiluram.

(d) L. 7. de don.
(e) L. 30.

quum

agerctur,

l.

si

39. 5.

).

L.

47. 8- 1- b.

confr. L. 28.

8-

t.

15. 1.

2 de pactis

).
(

2. 14.

).

Vip. Quaesilum est an tencat actio de peculio, etiamsi nihil

modo

sii rei

iudicatac tempore?

intenditur enim recte, etiamsi nihil

sit in

Produs

et

sit

de peculio,

Pegasus nihiloiniuus teneri aiunt;

peculio.

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padre ha

Il

3i7

massa dei beni che formano

diritto di togliere dalla

il

peculio profettizio, quello di cui egli stesso creditore; e per contra ha

l

obbligazione di aggiungervi ci che per suo dolo vi

Finch dura

la patria potest,

1'

del

dal patrimonio commerciale

hanno

ma

prima

la

riduzione

(k).

Se

egli si

tore ai creditori conceder contro lui

verr meglio esercitare

1 actio

commercio

affari di

il

de peculio, poich con

e ci converr maggiormente quando

il

preferenza

diritto di

comporta dolosamente

actio tributoria

tende solamente le mercatanzie, mentre con

il

L. 9. g. A. L. 11. pr. g. 6. L. 82. pr. h.

pre-

Alle volte con-

(1).

la tributoria si pre-

l'altra si escute tutto il pecupadre non sar creditore, non

potendoci essere in questo caso diritto da parte sua alla riduzione

(f )

(h),

il

a differenza dellactio de peculio, non ha

col farne

lio;

padre, o senza opposizione

ad

diritto ad essere soddisfatti

padre potr far valere anche i suoi cre-

II

(i).

utile (g).

il

in parte destinato

creditori in riguardo a questi affari

diti,

anno

profettizio consenziente
tutto

(f).

azione sar perpetua, dopo termi-

nata quella potr esser prodotta in un

Se il peculio
medesimo fu

manca

(in).

Vip. Sive ameni ex contraclu quid domino

si ex rationum rcliquiis, deduce! dominila. Sed etsi ex delieto ci debeat, utputa nb (urquod feci!, aeque deducetur.Sed est quaestionis, utrnm ipsa furti aestimatio,id est, id soquod domino abest, an vero tantum, quantum si alienus servus commisisset, id est cuin

debeat,
timi,
luto,

poenis? Sed prior sentcntia verior

furti

(g)

T. D. quando de pccul.

(hj L. 1. g. 1. 2. 3.

rem aulem nierccm non

L.

13, 2.

5. g. 11-13.

siculi

est, ut ipsa furti aestimatio sola dcducatur.

J.

L. 11.

dcinum,

si

Irib. act. (14. 4.).

sit in

peculio,

L.

dominum

1. g. 2.

Vip. Peculia-

tributaria obligat ita

sciente eo negotiabitur.
3. g. 4-7.

(i) !..

de

peculium accipimus, quippe peculium deduclo, quod domino de-

betur, accipitur, merx peculiari*, etiamsi nihil

eod. Vip. Alerei nomine merito adiicitur, ne omnis negoliatio,

facta tributoriam induca!, g. 3. Per

co nomine receplum

est. g. A. In

hanc actionem

tribui iubetur,

quod

cum

ex ea merce, et

tributum autem vocantur, qui in poteslale iiabcnl,

eu

quod

cum

cre-

ditoribus mercis.

quid

si

perit; suflrere
(l)

L.

ei

ei

mercis nomine debeatur, an vero, et

cum dominum
(

quae

tributum

sit.

est,

ita

demum

causa ? Et fatico
ci

partietur ex
ait,

ex qua-

debere quid servus coe-

eod. Vip. Si cuius dolo malo factum est, quominus

vel patroni

quanto minus tributum

tributoria datur, ut

actio doluto malli ni coercct domini.

(m) L. 11. eod. Gai. Aliquando

tributoria;

si ex alia

debeatur, parvique referrct, ante nierccm, an poslea

cnim, quod privilegium deduclionis perdidil-

7. g. 2. ss.

praeslet;

cibus

domimi* utrum

L. 3. g. 7. 19. eod. Vip. Sed est quacsilum,

(k)

merce,

qunque causa

nam

in liac aclione,

edam

et

quam

debuerit,
nihil

agcntibus expedil polius de peculio agere, quatti

de qua loquitur, boc solum

quo

sit,

tribueretur, in

Minus aulem tribuere videtur, etiamsi

quibus negotiatur, quodque co nomino receplum

peculii quantilas spectatur in

peculii, aut tenia, vel

ila

in ilivisioncni venit,

est.

quod

in

mcr-

At in aclione de peculio totius

merces continentiir, et Aeri polesl, ut dimidia forte parte

eliam minore negotielur;

fieri

praclerea potcst ut patri

dominove

nihil

debeai.

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3
T. D.

De

rem verso

in

Se

rem verso

in

act.

125 .
de In rem verwo.

Dell* azione

Rssing

De versione

azione de in rem verso

(a).

quantunque

tenuto,

Sen/ferl,

necessario per questa azione che

glio abbia avuto intenzione di obbligare

sempre

rem, Goti. 1799.

un affare
pu essere chiamato a risponderne

nellinteresse del padre stesso, questi

con

in

Wirceb. 1822.

famiglia senza lautorit del padre conchiude

figlio di

il

(15. 3.).

348

le

il fi-

padre, ed allora questi sar

il

man-

cose prese in interesse suo fossero

cate (b).

Se

in favore del

padre fu impiegata una cosa

luogo solamente per quanto riguarda

fu fatta

se la spesa

sto;

altrui,

vantaggio del padre

il

1'

azione avr

(c).

Se per

lui

necessaria, resta obbligato per lintero prezzo dellacqui-

una spesa

contrario utile ed

al

il

valore della cosa minore del

prezzo per cui fu acquistata, sar tenuto solamente pel vero valore deloggetto; se poi il valore maggiore, non obbligato pi di quello che

importa

il

dell acquisto;

prezzo

e di piacere,

il

finalmente nel caso di una spesa di lusso

creditore, se pu, avr

il

ius tollendi (d).

quod cum co. 4 7. Praeterea introduci est actio de peculio

deque co, quod in rem domini versum crii ut, quamvis sine voluntate domini negotium gcslum
erit, tamen, sive quid in rem eius versum fuerit, id tolum praeslare debeat, sive quid non
(a)

L.

h.

t.

4. Inst.

:.

sit in

rem

eius versum, id ealenus praeslare debeat, qualenus peculium palilur. In

domini versum

intelligitur,

rem autem

quidquid necessario in rem ius impcndcrit servus; vcluti

si

mu-

tuatus pecuniali) creditoribus eius solverit, voi aedifcia ruentia fulserit, aut familiae frumen-

fundum

rem neccssariam mcrcatus fuerit. Ilaque

si e* decem, ut puta aurei, quos servus tuus a Titio mutuos acccpit, creditori tuo quinque
aureos solverit, reliquos vero quinque quolibet modo consumserit, pr quinque quidem in solidum damnari debes, pr eactcris quinque eatenus, qualenus in peculio sii; ei quo sciliccl appare! si loti decem aurei in rem inaiti versi fuerint, totos decem aureos Titium consequi posse. Licei enim una est actio, qua de peculio deque eo, quod in rem domini versum sit, agilur,
tamen duas habel condemnaliones. Ilaque iudex, apud quem de ea actionc agilur, ante dispicere solet, an in rem domini versum sit, nec aliter ad peculii aestimationem transit, quam si
aut nihil in rem domini versum intelligatur, aut non tolum.
(b) L. 3. g. 2. li. t. Vip. Et regulariter dicima, loties de in rem verso esse actionem,
toni emerit, vel etiam

quainlibet aliam

siit

quibus casibus procuralor mandati,

nem, quotiesque
teriorem.
(e)

si

L.

t.

quibusdam

aliis,

t.

g. 4. 0. L. 17.

negotiorum gcslorum haberet actio-

rem dominus

habuerit, aut

Vip. Sedsi

g.

8. Inst.

mutua pecunia

li.

non dc-

t.

li.

Vip. In rem autem versum videtur, prout aliquid versum

pars versa est, de parte erit actio.

(d) L. 3.g. 4.h.

et

vel qui negotia gessit,

aliquid consumsit servus, ut aut mcliorem

3. . 3. 6. 9. L. 10.

L. 10. g. 4. h.

est;

proinde

t.

acre.pt a

domum

dominicara exornavit tectoriis,

quam ad utilitatem, non videtur vermandatum domini, aut voluntatem ha bui

quae inagis ad voluptatem perlinent,

Mini, quia nec procurator haer imputarci, nisi forte

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 349
Quest azione con le altre mentovate nei precedenti paragrafi ha per

ma

origine le obbligazioni del figlio di famiglia;

dotte contro

non

il

la loro

tutte

possono esser pro-

padre quali azioni adieclitiae qualitatis. Esse concorrono

ma

solo tra loro stesse,

concorrenza

ancora con

contro

le azioni dirette

il

figlio;

quando un creditore ha ottenuta

elettiva, sicch

la

sua soddisfazione per mezzo di una di esse contro al padre o contro al figliole altre vengono escluse, resta alla prudenza dellinteressato di esperimentare l'una azione che laltra, giacch ogni azione importa diverse conseguenze

Lo

(e).

stesso se la concorrenza avviene tra le

adieclitiae qualitatis : cosi

in

modo che

concorrere elettivamente con

actio de peculio

actio

altra

(f);

Y actio in

azioni

concorrono

rem verso pu

quod iussu, e cumulativamente con

12 (5 .

.
)

Del Sruatoconsult Macedoniano.

de SCIO Macedoniano

1).

1'

(g).

4
T.

medesime

actio de peculio e la tributoria

la scelta dell'una esclude

li. 8.

).

C. ad SCtum Maccdonianum

(4. 28.).

Lotbcnstern, de SClo Macedoniano, Mari). 1828.

La regola generale che

altrimenti che

il

il

figlio di

famiglia poteva obbligarsi

padre di famiglia, fu moderata

tempo

al

dell

di colui che

somma ad un

aveva mutuata una

figlio di famiglia,

non

imperatore

Claudio col senatoconsulto Macedoniano, per mezzo del quale

azione

all

poteva non

nec dchere ei eo onerari dominum, quod ipse facturus non esset. Quid ergo est? Pati dcbet

dominns crcditorem
vendere

domum,

domns

auferre, sine

sni videlicet iniuria, ne

ut quanti pretiosior facta est, id praestet.

S. Inst. h.

(e) g.

linee

t.

4. 7.

Ccterum dnbium non

).

L.

est,

mini versurn

est,

agere possili sed eril slullissimus,

si

is

dominus

quoque, qui iussu domini

deque

eo,

quod

in

rem do-

omissa actione.qua facillime solidum ex

contractu consegui possit, se ad diilcultatem perdurai probandi, in

baberc servum peenlium, et tantnm habere, ut solidum sibi

rem

tributoria actio coropctit, acque de peculio et de in

sit

S. pr. L. 12. eod.

quin

contraxit, cuique institoria rei eiercitoria actio competil.de peculio

vel

cogcndus

rem domini

solvi possit. Is

versurn est,

quoque, cui

verso agere potesl; sed sane buie

modo

tribntoria eipcdil agere, modo de peculio et do in rem verso. Tributoria ideo expedit agere, quia
in ea domini conditio praecipoe non est, id est, quod domino debelur, non dcducilur, sed
eiusdem iuris est dominus, cuius et celeri crcditores; al in actione de peculio ante dedneitur,
quod domino debelur, et in id quod reliquum est, creditori dominus condemnalur. Bursus de

peculio ideo expedit agere, quod in hac actione totius pcculii ratio habetur: at in tributoria
eins tantum,

minima

quo negolialur; et ptest quisque tertia.fortc parte peculii aut quarta vel etiam
maiorem aulem partem in praedlis et mancipiis aut funebri pecuniam ha-

negotiari,

bere. Prout ergo expedit, ita quisque vel hanc actionem vel illam aligere debet: certe qui potest probare, in

eo

14. 8.
(f)

).

rem domini versurn

L. 30. $. 4. L. 32.

L. 9. g. 1. de tribut. ad.

(g) g. 4. Inst.

quod cum eo

esse, de in

de pecul.
14. 4.

4. 7.

).

).

rem verso agere debel.

18. 1.

ved.

ved.

L.

4. g. 5.

quod cum

).

noi. antec.

not. (a).

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350

ma

solo questi,

anche

padre chiamato in giudizio con 1 actio mutui de

che dal senatoconsulto ebbe il

il

peculio opporre una valida eccezione

nome

di exceptio SCti Macedoniani. Questo senatoconsulto ebbe, secondo

un parricidio, e fu giustificato dal perch sovente

figli carichi di debiti, dopo aver dissipato la somma presa a mutuo, potevano tendere insidie alla vita dei genitori, come f Macedone (a). Questa
eccezione riguarda solamente il mutuo, n pu esser prodotta in altri negozii civili, fuorch qualora si provi che sieno stati conchiusi in fraudem
Teofilo, per motivo

legis (b).
L' eccezione data al figlio di famiglia, ai suoi eredi, al padre, al

deiussore ed

mandatore nel mandato

al

interceduto con

intenzione di fare

fi-

qualificato, tranne se questi avesse

una donazione

(c).

2 Con tutto ci leccezione suddetta non in favorem debitoria, ma

odium creditoria, e per sarebbero validi e giuridici il pagamento, la
)

in

compensazione, ecc.; di

modo che

l'obbligazione del figlio di famiglia re-

come obbligazione naturale. Per la qual cosa la somma pagata scientemente od anche per errore dal padre o dal figlio non ripetesi con la condictio indebiti, fuori se il pagamento fosse stato fatto per errore dal curatore (d). Se il figlio di famiglia pagava il suo debito con le cose del pasta

dre, questi, potr rivendicarle se esistenti, senza temere eccezioni conta)

L. 1. h.

t.

Vip. Verit Senatusconsnlli Macedoniani hacc sant

causai Macedo, quat

sceletis

itti

natura udministrabat

Cum

inter catterai

elioni aes alienai adhibuiisct, et

saepc matcriam peccandi malie maribus pr nettar et , qui pecunia!, ne quid ampliut dceretur,

nomimene
etiam post mortem

crederei, piacere, ne cui, qui filiofamitiai

incertis

reni

patrie morte

filiifamilias

bonum nomen expectata

fieri.

L. 7. pr. h.

(h) L. 3. g. 3.

pecuniam

ta sin

nam

contraxit;

dedisset,

partnlis eiue, cuius in potestate fuisset, actio petilioque darelur, ul sci-

qui pessimo esemplo foenerarent, nultius posse

mutuam pecuniam

Vip. Is antera solus Scnatasconsultum oflendit

t.

fiiiofamilias dcdit,

non qui alias contratit, pula vcnddit,

mumodo

qui

lucavil, voi alio

pecuniae dalio perniciosa parenlibus eorum visa est, et ideo,

abiil flliofamilias, vel ci causa cmlionis, vcl ei alio conlractu, in

ravi, et si stipulatus

sim,

licei cocpcrit esse

clsi in creditum
quo pecuniam non nume-

mutua pecunia, lamcn, quia pecuniae numerano

non concurrit, cessat Senatuseonsultum, Quod ita dcmum crii dicendum, si non fraus Senatusconsulto sit cogitata, ut qui credere non poluit,magis ei venderei, ut illerei pretiuin ballerei in

mutui vicem.
6. 7. 10. L. 9. g. 3. h.

Vip.

patri eius sucmandali habent regressum,

regressum babeant, Scnatas-

donandi animo intercesserunt;tunc enim,

consultum locum non habebil. Sed

lottis

fiiioramilias et

quum nullum

t.

verum

serunt,

Non solum

fideiussori quoque, et mandatori eius, qui et ipsi

(c) L- 7. 5. 1.

corritur,
nisi forte

et si

non donandi animo,

contractus videhilur a patre comprobatus.

patris

tamen voluntate interces-

L. 11. de fideiussoribus.

Iti.

1.),

(d) L. 9. g. 4. 8. L. 10. h. t. Vip... Sed et ipse lilius, et tamen non repetit, quia hi demum
solulum non repetunt, qui ob poenam creditorum actione liberanlur, non quoniam onerare

lei eos voluil. g. 5.

lis

manel.

L.

Quamquam autem

7. g. 15.

solvendo non repetanl. I.. 10. quia obligalio natura-

eod. L. 14. de reb. cred.

a curatore per ignorantiam

solulum

sit,

12. 1.

).

L. 8.

li.

t.

Paul.

Quum

tanten

repeti debet.

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trarie: se

eccetto se
tali

351

sono consumate non potr ripeterle con la condictio indebiti,

il creditore le avesse consumate di mala fede, o se fossero

cose di cui

il

non avesse

figlio

diritto di disporre (e).

il

Leccezione del senatoconsulto Macedoniano non data qualche volta

a cagione di peculiari circostanze, cosi:
1 ) Non data al figlio, ma potr essere prodotta dal padre contro
l a et io mutui de peculio, nel caso che il figlio di famiglia abbia un peculio
'

somma

castrense, quasi castrense, fino alla

Va perduta ancora pel

sui iuris

del peculio

che abbia

figlio,

ratificato

il

medesimo (f).
muiuo addivenuto

(g).

Non data

eccezione n

al

padre n

al figlio nei

seguenti casi:

a quando il creditore ebbe buoni motivi di credere quel figlio un

padre di famiglia; sebbene la conoscenza che ne ha un solo dei correi stipulandi nuoce agli altri (h);
)

b ) quando la somma presa a mutuo stata di vantaggio al padre

secondo le norme stabilite per 1 actio de in rem verso (i);
c quando il padre ha dato consentimento al mutuo, il quale riconosciuto anche quando conosce il mutuo e lo lascia conchiudere; quando
)

nomina

(e)

institor

L. 14.

solveril, patri

il

proprio figliuolo

de rcb. cred.

nummos

nummi, Marcellus

ait,

ovvero permette che

vindicanii nulla txccptio obiicilur; sed

cessare condiclionem,

numerati sunt, ex qua actio esse potuisset,

sito

12. 1.). Vip. Si Gliusfamiiias conira

quoniam

si

il

figlio col

SCtum mutua lus pecnniam

fuerint consumti a creditore

toties condictio dalur, quutics ei ea

causa

dominium ad accipientem transiisset, in propoautem non essot.Denique per errorem soluti contra SCtum crediti rnagis est cessare repe-

titionem.
(f)

confr,L. 9. g.

L. 1. g. ull.

L. 2.

si

1. h. t.

h.

t.

Vip. In filiofamilias nihil dignitas

consultum Maccdnniannm locurn habeat;

nam

etiamsi Consul

facit,

quominus Senatus-

euiusvis dignitatis, Se-

sii, rei

nalusconsulto locus est.nisi forte castrense peculium habeat; lune cnim Senatusconsullum ces-

L. 2. ITsquc ad quantitalem castrensi

vicem patrum familiarum fungantur.
sati!.

(g) L. 2. C. h.
ih) L.

1.2. C.

peculii,

quum

lliifamilias in castrensi peculio

t.

h.

t.

Seitr. et -Inton. Zcnodorus

si,

quum

sui iuris esse publice videre-

tur, aul patris voluntate contraili. aut in eam rem pecnniam acccpit.quae patris oneribus incumberet, vel suac potestatis conslilutus novalionc facta lidem suam ohligavit, vel alias agnovii debitum, non esse locum decreto amplissimi ordinis, rationis esl.
L. 7. g. 7. h. t. Vip.

Proinde

elsi alius

non dederit. Sed

esl,

munirmi dedit,
et si alleruter

alius stipulatus est, dabit adversus

eorum

cum

exceptio, licet hic

ignoravi!, in patris esse poleslale se, vcrius dicendura

utrique nocere. Idem est et in duobus reis stipulando

(i)

L. 7. g. 12. 13. h.

t.

Vip. Proinde

si

acceperit pecnniam. et in

sai Senatusconsullum; patri enim, non sibi accipil. Sed et

si

ah

infilo

rem
non

patris verlit, cessic arrepit,

verum

poslea in rem patris vertit, cessare Senatusconsullum, libro duodecimo Digestornm lulianus
ait, inlelligendumque ali initio sic eccepisse, nt in rem vertere!. Non tamen venisse videbilur,

muluam pecuniam acceplam patri in proprium debitum solvit; et ideo, si pater ignoraTit,
adhuc Senalusconsullo locus crii.
!.. 2. 5. C. li. t.
Nov. 113. c. 3. g. 15.
si

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352

Quando

peculio profettizio intraprenda un affare commerciale.

del padre avviene dopo, vale

come dato

fin dal

il

consenso

principio (k).

Quando il figlio di famiglia era soldato al tempo della conchiusione del mutuo (1).
N il benefizio di quest eccezione ha luogo, tutte le volte che in sostanza non vi sia mutuo, o perch il creditore impubere, o non ha diritto di disporre del suo patrimonio; ovvero quando ci che si dato, pu
ripetersi con una vindicatio, o con una condiclio sine causa (m).
d

127 .

Delle relazioni tra genitori e Dgll.

III.

Indipendentemente dalla patria potest, evvi

degli alimenti;

hanno

figli

il

diritto

lobbligo del rispetto, e per

vicendevole

non possono

n produrre contro di esso una

azione infamante, tranne per atroci ingiurie; n intentare unazione penale (a) ; vicendevolmente hanno padre e figlio il beneficium competenchiedere dal padre un giuramento in

lite,

liae (b).
il diritto della educazione de' proprii figliuoli, e sebvolont di padre sia prevalente, egli ci nondimeno pu esserne

Nei genitori sta

bene

la

escluso, e la educazione sar affidata solamente alla madre,

trimonio sia sciolto per colpa del padre

(k)

2. C. h. t

1..

L. 7. g.

11. 18. b.

t.

Vip.

pater solvcre coepit, quod lliusfamilias sumseril

(l)

L. ult. g. 1. C. b.

quando

il

ma-

(c).

Hoc amplius

ccssabil Scnaiusconsulium,

mutoum, quasi ratum

si

habuerit.

t.

(m) L. 3. g. 2. h. t. Vip. Proinde et in eo, qui scire non poluil, an niiusfatnilias sit, lidianus libro duodecimo cessare Scnaiusconsulium ait, utputa in pupillo vel minore viginliqninque annis. Sed in minore causa cognita et a Praetorc succurrendum, in pupillo autent cliain
alia ratione

dcbuil dicere, cessare Senatusconsullum, quod mutua pecunia non

tutoris Bucininole pupillus dal,

quemadmodum

ipse dicit Iuiianus libro

fit,

duodecimo,

quatti sine
si

Gliusfa-

milias crediderit, cessare senalusconsultum,

cubi administralionem habuit.

administrationem permitlit, et
(a)

quod mutua pecunia non Gl, quantvis liberarti peNon enim perdere ei peculium pater conccdit, quum peculii
ideo vindicationcm numorum patri supercsse ait.

L.2. 5. 7. g. 3. de obscqu. parenl. (37.18.). L. 1. de obseq. (37. 15.). I7p. Elisiti miti-

tibus pielatis ratio in parcnles constare debet; quare,

pr modo delieti puniendus

cundum naturato salva esse

est. g. 1.

conlunteliis alUcit, vel impias

pcrlinens pr
a

quibus

se

modo

(c)

iis

Glius tniles in

patrem aliqua commisit,

matrem aut patrem, quos venerar! oporlet,

inferi, Pracfeclus

urbis deliclum od publicam pielalcm

cius vindicat g. 3. Indignus militiae iudicandus est, qui patrem et

educatum

diieril, ntaleGcos appcllaveril.

L. 7. de iureiur. (12. 2).

(b) g. 38. Insl.

manus

si

Et inler conlibcrlos, matrem et ftlium, pielatis ratio se-

debet. g. 2. Si filius

L.

de act.

L.

7. g. 3. 1.

de

iniur.

malrcm,

47. IO.

).

11. g. 1. de accus. (48. 2.).

(4. 6.).

L. 1. g. 3. L. 3. g. 4. 5. de lib. eib. (43. 30.).

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7
j

353

<

In caso di necessit

hanno ancora unazione contro

figliuoli

genitori per far loro riconoscere la propria legittimit: la quale azione

aedo de

madre ha una
azione contro il marito per fargli riconoscere il figlio, detta aedo de parla
agnoscendo, nella quale, in caso che il fanciullo nascesse dopo lo scioglimento del matrimonio, ammessa dopo alcune speciali determinazioni secondo il senatoconsulto Planciano (d).

detta

liberis

agnoscendis

Similmente

et alendis.

la

IV. Origine della patria potest.

$.

I.

T. Insl. de adoptionibus

de adoptionibus

I. I

ta si

128.

Per nascila e adozione.

de adi|uisitionibus per arrugatinnem. T.

C. de adoptionibus

[1. 11.):

et einancipationihus (1. 7.).

un

figliuoli procreati in

legittimo matrimonio pel fatto della nasci-

trovano incontanente sotto

la patria

potest del loro genitore (. 17)

se questi sui iuris; ovvero sotto la patria potest dellavo, se

ancora

no

di famiglia; e allora solamente

figlio

sotto la potest del loro padre

II.

La patria potest

si

I.

(8. 48.).

dopo

la

il

padre

morte dellavo, cado-

(a).

origina in secondo luogo per mezzo dell'ado-

zione, la quale atto per cui qualcuno alla presenza della publica autorit accetta in

luogo di

figlio

uno,

quale non stato mai o ha cessato di

il

essere alla sua patria potest sottoposto.

Pu venire

adottata tanto

adozione; quanto
sciuta col

nome

un homo

una persona

ha la vera
forma di adozione cononon poteva farsi
ordinaria rogatio-, onde fu chiaalieni iuris, e si

suis iuris e questa

di arrogazione; poich nell' antico diritto

che davanti ai comizii convocati con la

mata ancora adopdo per populum (b).

Perch fosse legittima ladozione nello stretto significato, conviene

1
che ladottante fosse sui iuris; ed avesse almeno 18 anni dippi dell'adot)

(d) L. 1.
L. 3. g. 1. de agnosc. et alend. liber. (25. 3.). Vip. Quia Plancianum Senalusconsultum ad eos partus perlinet, qui post divortium eduntur, aliud Senalusconsultum tempoest, ut etiam si constante matrimonio partus sit editus, de agno-

ribus Divi Hadriani factum

scendo eo agatur.
(a) L. 4. 5.

quib. mod.

de bis qui sui vel alien,

iur. (1.

0.). g. 12.

Inst.

de nupt.

(1. 10.).

pr. inst.

ius. post. (1. 12.).

(b) L. l.g. 1. b.

cies ditiditur,

t.

quarum

Morfei!.

Quod adoptionis nomen

altera adoptio

s rn ili ter

est

quidem generale;

dicitur, altera arrogati.

in

duas autern spe-

Adoptantur fUiifamiliai;

arrogantur, qui sui iuris suoi.

Diritto

romano.

45

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onde non possono adottare i castrati;

pu adottare uno invece di fratello, n adottare chicchessia a tempo
(d). Ladottato non devessere figlio naturale dell'adottante,

tato (c). Ladozione imita la natura,

non

si

determinato

che potrebbe esser legittimato, n chi, adottato altra volta, usci poi dalla
(e). Ladozione non pu esser fatta per procuratore n sotto

patria potest

condizione

(f).

pu adottare alcuno non solo in luogo di figliuolo ma ancora di

anche da chi non ha figli; non si pu adottare in luogo di fratel-

Si
nipote,

Finalmente ladozione deve seguire

lo (g).

col

consentimento tanto del pa-

dre adottante, quanto del padre naturale presente il figlio da adottarsi

nanzi al magistrato, che ne stende un apposito protocollo (h).
adozione fa

che

in-

esce dalla patria potest e

quindi dal cerchio degli agnati del padre ch sua famiglia naturale; entra

figlio adottivo

il

nellagnazione della famiglia civile, e passa sotto la patria potest del pa-

dre adottante, prendendo

ritti

nome

il

e Io stato di quest'ultimo

che nascono dalla patria potest passavano con questa

come a mo' desempio

tante,

similmente

t. L. 40. g.

(i).

al

Tutti

di-

padre adot-

diritto dell'usufrutto del peculio regolare;

perdeva quei

figlio

il

(c) g. 4. Inst. h.

il

diritti,

che nascevano dallesser

Modest. Non lantum

1. h. t.

quum

figlio di

quis adoptat, sed et

quum

arrogai, maior esse debcl eo, quetn sibi per arrogalioncm, vel per adoptionem filimi) Tacit; et

utique ptenae pubertatis,

(d) L. 34. h.

I. g.

id est

decem

et

odo

annis

cum

praecedere debel.

4.9. Inst. b.t.Sed cl illud ulriusque adoplionis

commune

qui generare non possunt,qua!es sunt spadoncs,adoplare possunl; castrati

(e)
vit,

L. 7. C. de natur. liber. (S. 27.)

eniancipatum, vel

(f)

in

L. 34. b.

t.

L. 37. g. 1. h

Nov.

3.

c.

Paul. Quaesilum

(g) g. 5. 6. Inst. h.

(6. 24.)

Viocl. et

poterai.

Cum

tibi

is,

sit?

sit

pr.

de liber.

datns, ut post

Et I.abeu putat nullam esse actio-

L. 24. 25.

g. 1.

cod.

Licei autem et in tocum nepolis vel pronepotis, tei in loeum neptis

quamvis

Maxim. Nec apud

igitur,

quod patrem

adversus

L. 23.

adoptionem hac lege

est, si libi filius in

nostris convenit filimi) leinporalcm habere.

t.

vel proneplis vel deinceps adoptare,

tis.quam

Paul. Eum, quem quis adopla-

89. c. 7.

triennium pula eundem in adoptionem des, an actio ulta

nem; nec enim moribus

t.

adoptionem datura, ilerum non potcst adoptare.

Nov. 74. pr.

et post. (28. 2.).

quod et il,
ameni non possunt.
est,

quem

non habeat

lilium quis

L. 7. C. de hcred. inst.

peregrinos Tratrem sibi quisquatn per adoptionem Tacere

turni)

voluisse Tacere dicis, irritimi

sit,

porlionem hcredita-

supplicas, vclut adoplalus Trater bcres inslitutus lenct, restimi

praeses provinciae curae habebit.

(b) L. K. h.

quae per

tres

t.

!..

ult. C. h. t.

L. il. C. h.

t.

luilin. Vcteres circuitus in adoptionibus,

emancipalioncs et duas manumissioncs in

filius

in caeteris liberis fieri solebant, corrigentes site tollenles

beros in poleslatc sua conslitutos

cipationum

et

in

aut per

censemus

unam emancipationem
licere parenti

adoptionem dare desiderai, sine teiere observatione

manomissionum, hoc ipsum

qui

li-

eniari-

apud compclentcm iudircin

non conlradicentc, nec non co, qui cum adoptat.

aclis intcrvcnientibus

maniTestare, praesentc eo, qui adoplatur, et

Celi. In adoptionibus eornm duntatat qui suae potestalis sunt, voluntas eiploratur; sin autem
a patre dantur in adoptionem, in bis ulriusque arbilrium speelandum est vel conscntiendo vel
non contradiccndo.
(i)

L. i. 13. 15. pr. 23. h.

t.

!..

4. g. 10.

de grad.

(38. IO.).

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quella famiglia, sicch perdeva

355

o discendenza legittima
padre naturale, e lacquistava rispetto alladottante.

rispetto al

il

diritto di suit

una grande mutazione, stabilendo che queconseguenze dell'adozione allora solamente dovevano osservarsi,

3) Giustiniano vi apport
ste piene

quando

il

era dato in adozione ad un ascendente;

figlio

era adottato da un estraneo; perci

ptio minus piena
diritto antico;

laltra.

si

ma non quando

detta la prima adoptio piena, ado-

Nella prima le conseguenze sono le medesime del

dove nella seconda nulla vien cambiato nelle relazioni

tra

e padre naturale, e ladozione vale solamente a dare al figliuolo adot-

figlio

padre adottante

tivo leredit legale del

(k).

ANNOTAZIONI
Per rendersi ragione

della suddetta riforma di Giustiniano, fa d'uopo

ben con-

siderare lo stato giuridico, che nasceva dall'adozione.

adoptionem datus, per tutto il tempo che

durava l'adozione, aveva il pieno diritto di succedere ab intestato al padre adottivo
e ai suoi agnati, come per converso' e padre ed agnati avevano egual diritto sul patrimonio del primo. I rapporti dell' adottalo con la famiglia naturale erano i se-

Prima

guenti

della riforma colui ch'era in

madre

nulla egli perdeva nelle relazioni di successione con la

naturale,

ma

diveniva cognato rispetto al padre suo naturale, ed alla successione di lui era chia-

mato

quando il figlio per

famiglia naturale, come quando era adottato

nell'ordine dei cognati. Questultimo punto era modificato

adozione non usciva totalmente dalla

da un ascendente paterno; poich allora era chiamato alla successione del padre e
dell'avo nell'ordine de figli (undc liberi |1|.
Dal momento che l'adottato, sciolto dai vincoli di adozione, diventava sui iuris
per mezzo dell'emancipazione, si estingueva ipso iure il suo diritto di succedere al
padre adottivo, c rispetto al padre naturale era considerato come se fosse stato da
lui

emancipato; era quindi chiamato alla successione di

Secondo questo stato

dato in adozione

de' rapporti di successione

lui nell'ordine

non era

difficile

nude

che un

liberi.

figliuolo

trovasse privo e della successione del padre adottivo, e di quella

si

quando lemancipazione del padre adottivo avvenisse dopo la morte del

in questo caso il legame di adozione, rotto per mezzo della emancigli dava pi diritto di succedere al padre adottivo, mentre la morto
del padre naturale avvenuta prima della emancipazione lo avea gi escluso dalla
successione di quest'ultimo. Per garantire al figlio adottato un diritto ili eredit in
qualunque evento fu introdotta da Giustiniano l'adoptio piena e la minus piena; di
fatti in quest'ultima specie di adozione le relazioni di successione rimangono nel me-

del naturale,

padre naturale;
pazione, non

desimo statb che se non vi fosse stala adozione nella famiglia adottiva acquista un
ab intestato come suus hercs sul patrimonio del padre adottivo, ma
degli agnati di lui; c pi, questo diritto di successione limitato alla sola persona
ilei padre adottivo non reciproco, poich questi non potr ereditar mai dal figlio
:

diritto di eredit

non

adottato.
(k) L. 10. C. b.
(l)

t.

L. 3. g. 7. 8.

L. 21.

g. 1.

de boa. poss. conira lab.

37. 4.

).

Ved.

voi. II. cap. g.

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Per

ci

cessione tra

che riguarda
il

figlio

la

356

piena adoptio nulla venne cambiato nei rapporti di sucmadre naturale e per converso; ma vi questione

adottivo e la

in quanto alla successione tra

il

adottivo ed

figlio

il

padre naturale,

ma

di ci

sar

trattato in appresso.

129 .

S) Per arrogazione.

Latlo delladozione piglia

nome di arrogazione quante

il

sopra un homo sui iuris, che, adottato, diventi

gliam dire, alieni iuris (. 16.) (a).
I requisiti stessi

dell'adozione

si

volte cade

figlio di famiglia,

domandono ancora per

o vo-

arrogazio-

ne, con la sola differenza, che in quella il padre naturale che guarda gli
interessi del figlio, affinch non gli venisse pregiudizio dal nuovo stato;
mentre mancando il padre nellarrogazione, interviene direttamente lautorit, la quale con una cognizione di causa deve osservare esattamente
le

seguenti cose

subsii;

che non vi sia una causa turpe, ne forte lurpis causa arroyandi
per non devessere permessa al tutore larrogazione del pupillo

anche terminata la tutela (b);

b ) che il padre arrogatole abbia superato
c

che non arroghi colui che ha proprii

che uno non arroghi pi persone

che

il

pi povero non pigli

il

il

suo 60 anno

(c);

figli (d);

(e);

pi ricco per figlio

(f).

Gai. Principis uclorilate adoptamus eos, qui sui iuris sunl, quae species adoptionis dicitur arrogano, quia et is, qui adoptal rpgalur, i. e. interrogatur, an velil
()

L. 2. pr. h.

t.

quem adoplalurus

euro,

sit,

iustum

sibi filium esse, et is,

qui adoplatur, rogatur, an id

fieri

patiatur.
(b) L. 17. pr. L. 32. g. 1. h.

aiicuius adminislravit, si

t.

Vip. Nec

ei

permittilur arrogare, qui tulclam vel

minor vigintiquinque annis

sit,

qui arrogatur

ne

forte

eum

enram
ideo ar-

roger ne raliones reddat. Itero inquirendum est, ne forte turpis causa arrogandi subsit.
(c) L. 13 g. 2. h. U Vip. In arrogationibus cognilio vertitur, num forte minor seiaginta
annis

sit

qui arrogai, quia roagis liberorum crealioni stadere debeat, nisi forte

leludo in causa sit

aut

alia iusla

causa arrogandi

voluti si

coniunctam

sibi

morbus aut
persooam

va-

velil

adoptare.

Vip Praeterea videndum

an non debeat permitli ei, qui vel unum

habebit, vel plures liberos adottare alium; ne aut illorum, quos iustis nuptiis procreaverit, diminuatur spes, quam unusquisque liberorum obsequio paret sibi; aut qui adoptatns fuit, minus
fd) L. 17. g. 3. h.

percipiat,

quam dignum eriteum

(e) L. 13. g. 3. eod.

Vip.

est,

coosequi.

Hem non

debet qnis plures arrogare,

nisi

ei insta causi.; sed rer

liberlum alienum, nec maiorem minor.

(f) I,.

17. g. 4. h.

eius sobrielas clara

t.

Vip. Interdum

sit, vel affectio

et

ditiorem permiltelur adoptare pauperiori,

bonesta nec incognita.

si

viiae


Con

357

tuttocci lautorit per eccezione,

questo caso l'arrogazione merc cauzione

ex

insta causa,

ammetteva in

(g).

2 ) Per far legale l'arrogazione, dopo la causae cognitio, si richiedeva

dapprima una lex curiata, indi un decreto dei Pontefici, da ultimo solamente un rescritto imperiale (h).
3

Secondo

i soggetti a tutela non potevano essere arCaduta la perenne tutela delle

comune, e potevano essere arrogate come

l'antico diritto

erano

rogati, e questi

donne, entrarono nel

pupilli e le donne.

diritto

qualunque altra persona. Larrogazione degl'impuberi fu pi tardi intromezzo di un Epstola di Antonino Pio, ma con alcune limitacausae cognitio e l'osservanza delle regole dell'arrogazione ordinaria, si deve considerare fino a qual punto l'arrogazione
compatibile con la educazione deHimpubere (i). Dippi non solo si richiede che tutti i tutori interpongano la loro autorit; ma il padre arrogatore deve dar cauzione ad unautorit publica, che se il fanciullo muoia
dotta per

zioni. Oltre la preventiva

nella impubert,

patrimonio di

il

rogazione sarebbero
all

stati

lui sia restituito

a coloro che senza l'ar-

pi prossimi eredi; oltracci dato

un

diritto

arrogato sulla quarta parte del patrimonio del padre arrogatore, la

quale detta quarta divi Pii

i

(k).

Le conseguenze dell'arrogazione sono press'a poco le stesse deli temperamenti fatti per l'arrogazione dellimpubere (1).

ladozione, tranne
I..

!g)

17. g. 5. h.

(h) Cic.
(I)

Vip. Satisdalio auleti)

t.

de lege agrar.

L. 17. g. 2.

II.

(1. 11.).

l.

12.

L. 16. 20.

(k) g. 3. Inai. b.

h.

casibus dari solct.

in bis

noci. Alt. V. 16. Taci I.

Ceti

t.

ved.

Quum

I.

8.

ved.

causa cognita arrogatio permitlilur et eiquiritur causa arrogationis, an, bonasia

pupillo, et cuin

quibusdam conditionibus arrogatio

blicae, hoc est tabulario,

si

ai

intra

noi. (a).

noi. seg.

aulero impubes per principale rescriplum arrogalur,

id est, ut caveal

(il,

sii,

eipedialque

arrogator personae pu-

puberlatcm pupillus decesscrit, resliturum se bona

illis,

qui,

adoptio farla non essct, ad successionem eius venturi essent. Ilcm non aiiter emancipare
potesl arrogator, nisi causa cognita dignus eniancipatione fuerit, et lune sua bona ei red-

eum

dat: sed et

si

decedcns pater

eum

cihcredavcrit, vcl vivus sine iusla causo

ci bonorum suorum
quorum enmmodum

lubetur quartati) partem

adoptivum
(l)

translulit et

g. 1-3. Ibsi.

de acquis. per arrog.

eum

emancipaverit,

rclinquere, videlicel praeter bona, quae ad patrem

ei

postea acquisivi!.

10.): Ecce enim, culti palerfamilias sese in arro-

(3.

gationem dal, omnes res eius corporales et ineorporales, quaeque ei debiiae sunt, arrogator!
ante quidem pieno iure acquirebantur, oiceplis his, quae per capititi deminutionem pereunt,
quales sunt operarum obligationes et ius agnalionis... g. 2. Pinne aulem nos eandem acquisitionem qnae per arrogationem fiebal, coarclavimus ad similitudinem naturaliutn parentum; nibil

elenim aliud,

nisi

landummodo usufructus tam

filiunifamilias acquiralur in his rebus,

servatur... g. 3. Sed ex diverso pr eo,

iure arrogator

non

tenetur, sed

nomine

naturalibus patribus

quae extrinsecns

quod
filii

is

liliis

obveniunt

quam

adoplivis per

dominio

ila

debuil, qui se in adoptionem dedit, ipso

integro

quidem

eum defendere, permitbona quae eius eum usufruclu futura

legitimo modo ea disponere-

convenielur, et

si

nolueril

litur ereditoribus per competentes nostros magistratus,

fuissent,

si

(m) L.

se alieno inre
5. C.

non subiecissel, possidere

de auctor. praest.

(5.

89.)

et

ved. noi. pr.

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358

Bisogna pur notare che se larrogato ha figli, questi entrano anchessi sotto
la patria petest del padre arrogatore, e come il proprio genitore, soffrono

una

capitis deminutio

minima

(n).

5 ) Secondo il diritto antico essendo il figlio di famiglia incapace di

aver patrimonio, il figlio arrogato perdeva ogni diritto di propriet, e vi
era una successione per universitatem in favore del padre arrogatore. Nell'ultima riforma di tutto

avventizio regolare,

si forma un peculio
padre arrogatore ne acquista il solo usu-

patrimonio dell arrogato

il

e quindi

il

frutto.

ANNOTAZIONI

Quanto

alle relazioni dell'

implibere arrogato eoi padre arrogatore

giuristi

non sono perfettamente di accordo su molti punti.

Generalmente si pu stabilire che l impubere, non men che ogni altro arrogato, entra merc l atto di arrogazione nel diritto di un suus heres. Per la qual cosa
se, non essendo stato prima emancipato, alla morte del padre arrogatore, non fosse
stato istituito erede nel testamento di lui, o debitamente diseredato, egli per mezzo
della quercia inofficiosi testamenti iuris antiqui pu aprire la successione ab intestato.

Similmente se fosse stato formalmente diseredato,

ma senza giusta causa,

secondo

allo stesso scopo produrre la querela inofficiositatis iuris novi

la

pu

Novella

Conseguentemente da questo principio si deve affermare, che se il padre arrogatore avesse istituito l impubere al disotto della quota legittima stabilita dalla Novella 18, questi dovr avere non solo diritto alla quarta, ma ancora un azione suppletiva pel resto della porzione legittima. Questa conseguenza non accettata da
tutti, ed alcuni, tra i quali il Franke |o), voglion che all impubere arrogato non
115.

appartengano

mezzi ordinarli conceduti agli eredi necessarii,

ma sibbene

la sola

azione personale diretta alla Quarta Divi Pii. Ei sarebbe cosa inutile confutare simile opinione, se il J^ranke pur non si sostenesse con qualche testo. Ma prima di
tutti debbono convenire che l arrogazione di un impubere, come tale,
deve portare le conseguenze di una ordinaria arrogazione; altrimenti bisognerebbe
dire che l impubere per arrogazione non considerato egualmente come gli altri
arrogati, figlio legittimo del padre arrogatore. Se non si pu negare la qualit di figlio che deriva dall arrogazione, si devo pure ammettere in lui necessariamente la
qualit di sttus heres e le conseguenze che ne scaturiscano. vero per altro che
1
epistola di Antonino Pio acquist natura all arrogazione dell impubere merc
quanto distinta dall arrogazione ordinaria; ma ci rafforza la nostra dottrina, imperocch la specialit delle sue regole nasce dallo scopo evidente di garantire il patrimonio dell impubere per qualunque contigenza, che a lui, a cagion del suo stalo,
recherebbe maggior pregiudizio: lintenzione del legislatore era dunque di mettere
l impubere, se non in migliore, almeno in condizione eguale agli altri arrogali che

ogni altro

non

fossero impuberi. Ora,

tri)

quod

is,

L. 2. g. 2. cod. Gai.

ammettendo

l'opinione di quei giuristi, .si avr per con-

Hoc vero proprium

qui libero* in potestate habet

si se

esl eius adoptionis,

arrogandum dederil

arrogatoris subiicitur, sed et liberi cins in eiusdem

(o)

filini

potestate

quae per principcni

non

til.

soluni ipse polcstali

tanquam nepolos.

Franile, Diritto di successione necessaria, g. 37.

Dioitizcs

l:v

Google.


trario

che

l'

impubere

altro arrogato.

un vecchio senza

359

troverebbe nel caso anzidetto in uno stato inferiore ad ogni

quando si consideri clic l'arrogazione permessa solo ad
e che non si pu arrogare pi di uno, inquarta divi Pii cor-

si

di vero,
figli,

ma poich questa da un quarto

met nella Novella 18, avmentre ogni altro arrogato ha diritto ad
un terzo dei beni del padre arrogatore, l impubere non avr diritto che al quarto
solo debelli medesimi. Lasciamo da banda che, negandosi all impubere arrogato
l azione per compire la legittima, si negherebbe a lui il diritto di succedere ab intestato, sicch non gli resterebbe che la sola azione personale per la quarta.
La legge che il Frauke cita in suo favore la legge 8. . 15. dcinojf. test. (5. 2),
secondo la quale egli crede di stabilire questo principio: l' impubere arrogato non
ha diritto alla querela, ma pu soltanto produrre 1 azione personale per la quarta
contro gli eredi del padre arrogatore. Le parole della legge sono le seguenti: Si
quis impube arrogatus sit ex his personis, quae et citra adoptionem et cmanci pationem queri de inofficioso possunt, hunc puto removendum a querela, quum
habeat quartam ex constitutione Divi Pii. Quod si egit, ncc obtinuit, an quartam
perdat? et puto, aut non admittcndum ad inofficiosum, aut, si admittalur, etsi non
obtinuerit, quartam ei quasi aes alienum, concedendam . Ora ponderando le parole citra adoptionem et emancipationem, il senso della legge non pu essere che il
seguente: Se un impubere, congiunto cosi al testatore, che pu produrre ima querela contro il suo testamento, arrogato e poscia emancipalo, egli non potr far
risponde esattamente alla legittima di quel tempo;
montata

itila

terza parte, e secondo le circostanze, alla

verr, giusta l'opinione di quei giuristi, che,

uso della querela, come potrebbe per la naturale parentela, essendo gi cautelato
per mezzo della quarta che di diritto gli spetta. Ma che all' impubere arrogato, ma
non emancipato, non competa la querela, non detto in questo passo. Di fatti il
il seguente. Uno arroga un impubere che gli prossimo parente, e che in forza del suo legame di sangue ha diritto alla successione ab inte-

caso della legge citata

stato;

dopo

causa, muore, e rimane tutto il suo paimpubere arrogato ha dallarrogazione il diessendo per mezzo della eman-

di averlo diseredato sine insta

trimonio ad un terzo. In questo caso

ritto alla

quarta e non

alla successione necessaria,

cipazione rotta la relazione di suil.

naturale col defunto p. e.

legittima; di qui nasce la

Ma

questo arrogato in forza della sua parentela

un avo paterno, ha per conseguenza il diritto alla porzione

domanda: questo impubere in qualit di nipote pu pro-

durre una querela inofficiosi testamenti ? A ci risponde negativamente Ulpiano,

poich egli per mezzo della quarta ha gi tutta la sua porzione legittima. Questa
opinione tanto pi da ritenersi, inquantoch le determinazioni della costituzione
Pivi IHi allora sono applicate, quando l impubere non avrebbe nulla secondo i
principii generali sull' arrogazione,

quando

vero diseredato in guisa, che secondo

sun mezzo

p. e.

diseredato sine insta causa, ov-

principii generali

non potrebbe avere nes-

giuridico.

pure controverso in questa materia se l arrogato abbia diritto alla quarta

passata firn pubert, se nella pubert fosse emancipato o diseredato. A questa controversia duopo rispondere in contrario, giacch tutte le altre determinazioni
di Antonino Pio cadono appena si diventa pubere, e per deve affermarsi lo stesso

Quando limpubere
come arrogato durante

circa la quarta.

considerarsi
(p)

dnjerou,

l'anil. I

g. 252.

divenuto pubere nella famiglia adottiva, deve

la

pubert

(p).
I

itized

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360

$. 130.

S) Per legittimazione.

T. C. de naturalibus liberis et malribus

(S. 27.).

eorum

et et

quibus causis

insti eilciatur.

No. 74. 89.

La legittimazione

quellatto

con una concubina acquistano

per mezzo del quale

diritti

figliuoli procreati

dei figliuoli legittimi. Questatto po-

teva seguire in modi diversi.

1

Costantino pel primo ordin che

deva, sebbene temporaneamente,

il

matrimonio susseguente ren-

figliuoli legittimi;

perci quest'atto fu

d etto legitimatio per subsequens matrimonium; questa legge fu ristretta per

mezzo della costituzione di Anastasio al caso che non vi fossero figli legittimi; ma da Giustiniano ebbe la legittimazione per susseguente matrimonio un valore assoluto (a). Questatto di legittimazione non richiede una
speciale dichiarazione del padre di legittimare i figli, quando la paternit
certa pel riconoscimento; ma affinch si potesse aver certezza del cambiamento del concubinato in valido matrimonio, Giustiniano ordin che
la celebrazione del

matrimonio dovesse esser preceduta dai

patti dotali in

iscritto (1).

il

2 ) La legittimazione pu aver luogo per curiae oblalionem, quando

padre induce il figliuolo naturale ad assumere la carica di decurione;

ovvero la

figliuola naturale

a sposare un decurione;

ma

ci

quando non

vi fossero figliuoli legittimi. Questa forma di legittimazione fu introdotta

da Teodosio

(b).

3 ) Affinch la legittimazione fosse fatta agevole per tutti, Giustiniano

introdusse la legittimazione per rescriptum principis, quando non fosse

un matrimonio tra il padre e

veniva concessa ad istanza del padre
possibile

chiesta de

figli

o della madre, quando

lont avesse espresso

aveano

le

il

il

medesime conseguenze, che se

L. B. 7. io. 11. c. h.

fa

concubina. Questa legittimazione

(c).

Anche poteva concedersi a

che

ri-

padre nellatto di sua ultima vo-

pensiero di voler legittimare

sta durante la vita del padre. Questa

mentum (d) (2).

La legittimazione
la)

la

suoi figliuoli; e si

la legittimazione fosse stata chie-

seconda detta legitimatio per

figliuoli naturali,

testa-

quali erano nella fami-

t.

(b) L. 3. 4. C. eod.
(c)

Nov. 74.

c. 1.

(d)

Nov. 74.

c. 2.

Nov.

89. c. 9.

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glia della

madre, passano sotto

do

diritti di

tutti

ancora

figlio

agnazione, acquistano

adunque per

sario

361

la potest del loro padre, e per, acquistan-

tal atto

non solo

il

il

pieno diritto di suit.

consenso del padre,

ma

neces-

quello del

(e).

ANNOTAZIONI
(1)

Intorno alla legittimazione per susseguente matrimonio di grande

stato un passo delle Istituzioni, che

difficolt

il $. 13. lnst. de nupt.

1. IO. ): Is, qui
a inuliere libera procreatus, cuius malrimonium minime legibus interdictum fuesed ad quam pater consueludinem habuerat, postea ex nostra consti tutionc,

rat,

dotalibus instrumentis compositi?, in polestate patris efficitur; quud et olii* libe-

ris,

buit.

qui ex eodem matrimonio fuerint procreati, similiter nostra constitutio praeIl

significalo letterale di questo passo e

propriamente delle parole ultime

il matrimonio, la costitu-

sarebbe: che anche a coloro che nascono dopo avvenuto

zione ha dato

medesimo

che assurdo: perocch essi sono legittimi non

pel favore della costituzione, ma per effetto del matrimonio. Onde i giuristi si sono
aiutati con l' interpretazione congetturale in diverso modo. Il Cujacio nella sua ediil

diritto,

il

zione delle Istituzioni legge in vece: quod

si alii liberi

ex eodem matrimonio postea

fuerint procreati, similiter nostra constitutio pralmit: questo

modo

seguito dallo Schrader con un piccolo cangiamento: quod et alii ex

monio

si

fuerint procreati, e questa lezione accettala dai

di leggere

eodem matri-

fratelli

Kriegel nella

si legV Hotomanno nel suo commento

quod etri nulli alii liberi fuerint procreati, etc. Mureto (f) al contrario legge:
quod ei similiter aliis liberis, qui ex eod. malr. etc., ed allora quelle parole signi-

loro edizione.

ga

sulle Istituzioni

propone che

ficherebbero che il figlio nato prima del matrimonio dalla costituzione equiparato
a coloro che nascono nel matrimonio legittimo. Finalmente Iiiener nella sua edizione legge: quod et aliis liberis ex
cosi

cambiando

il

eodem matrimonio procrealis

similiter, etc.; e

caso aliis liberis da dativo in ablativo assoluto, ha

il

medesimo

si-

gnificato della lezione del Cujacio.

Tutte queste interpretazioni possono aver merito, ma certo sono quale pi,
quale meno arbitiarie, altesocch tutti i manoscritti con qualche minima differenza

leggono

allo stesso

modo, n altrimenti

Teofilo nelle sue parafrasi. Oltre a ci

due

interpretazioni sul passo primitivo sono possibili senza dare nell assurdo; le parole
qttod et aliis liberis, etc. possono significare quei

cubinato e nascono nel matrimonio; ovvero

il

figli

quali sono concepiti nel con-

pensiero di Giustiniano pu intendersi

non solo abbiamo favorito coloro che nacquero prima della celebrazione del
matrimonio, ma ancora quelli che son nati dopo, poich anche questi ultimi sarebbero stali naturali prima della nostra costituzione, senza la quale il concubinato
continuerebbe ancora fra i loro genitori. Che quest ultimo pensiero non sia totalmente nuovo per Giustiniano si rileva dalla legge 10. 11. C. de naturai, liberis, in

cosi:

una

delle quali egli dice:

menta effkienda

casionem,

cum enim

affectio prioris sobolis et

ad dotalia instru-

et ad posteriorem filiorum edendam progeniem praestiterit oce nell altra: sed etiam anteriores, quia et his, qui postea nati
sunt, occasioner leghimi nomini? praestitcrunt (g).
(e)

(g)

etc.

L. 11. de his qui sui

(1. 0}.

Nov.

Conf. Nov. 74. praef. Nov. 89.

Diritto

romano.

89. c. 11. g. 1.

c. 8.

46

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rezoll

(li)

han voluto stabilire

Che

la legittimazione

imperocch

tre;

362

Sulla legittimazione per testamenlum alcuni giuristi e segnatamente

(2)

il

il

Ma-

seguenti principii:

per testamento

sia

padre doveva gi prima aver

data solamente in sussidio delle alfatta risoluzione di

chiedere

il

re-

impedito poscia per qualsisia avvenimento. In conseguenza di

padre vivesse ancora lungamente dopo aver compilato il testamento,

scritto del principe,

quando

ci,

il

che gli resta tempo d' impetrare

mento non potr esser ammessa.
di guisa

il

rescritto, la legittimazione

per testa-

2 ) 11 testamento deve essere assolutamente scritto.

3( Il padre deve dichiarare nell' atto estremo della sua volont, che i figli devono essere suoi eredi ab intestato. Conseguenza della legittimazione che i figli
devono acquistare 1 eredit del padre; e questo testamento non ordinario e normale, in esso non si contiene una vera istituzione di crede: onde non si potr nominare un erede estraneo, giacch, non ostante il testamento, ha luogo la successione ab intestato.
4 ) Finalmente questi figli naturali dopo la morte del loro genitore devono provare non solo f esistenza e

il

tenore del testamento,

ma accettare

eredit del pa-

dre quali legitimi heredes per conseguire la legittimazione.

In tutta questa dotti-ina, studiata attentamente, si rileva una inesattezza ben
grave. Ammettiamo che lunica legge che stabilisce la legittimazione per testa-

mento non pu essere altra che la Novella 74. c. 2.; e che la Nov. 89. c. IO, non fa
che replicare tutte semplicemente le determinazioni della prima, senza esserne interpretazione autentica, n portarvi nessun cambiamento. Dobbiamo per accettare
il c. 10. della Novella 89. nel medesimo significato del c. 2. della Novella 74. Que Si tamen naturalium solum liberorum pater propter fortuiquasdam circumstantias id non fecerit scilicet si precis imperatori non obtu), moriens vero in uno ex praedictis casibus in testamento scripscrit, se velie,

sto passo cosi suona:

tas

lerit

ut liberi legitimi sint sibique succedant, etiam huius reilicentiam ei concedimus,

modo

liberi post mortem patris, sic supplicent et hoc doceant et teslamentura paostendant, et quatenus eos pater heredes scripscrit, heredes existant et hoc
ab imperatore consequantur; ut id, quod agitur, patris simul et imperatoris donum sit, vel quod idem est, naturae simul et legis. Atque haec dicimus, nihil ex
prioribus modis legitimis tollentes, sed et hunc addentes, in quibus eos accipere

tris

li

ll

ti

non licet. Legitimis enim existentibus, et naturalibus postea vel antea natis nequaquam ius legitimorum illis tribuatur, nisi per costitutiones nostras, quae modumdotalium inslrumentorum introduxerunt .

Da
1
vi

sono

questa legge possiamo ricavare

La
i

principii che

seguono

que congiuntura non ha potuto essere impetrato durante

il

legittimazione per testamento pu essere solamente ammessa,. quando

requisiti di quella per rescritto dell imperatore, e questo per

padre abbia dovuto notoriamente manifestare in vita

mare, dal che

sia stato

la vita del
la

una qualun-

padre.

Che poi

volont di voler legitti-

impedito poscia, non detto in questo luogo; solamente la

Novella 89 d a pensare alquanto con le parole:

si

non

valucrit id agere;

ma abbiamo

gi notato che questa novella costituzione non ha nulla modificato della prima, e

(li)

Marezoll. Giornale di Giesscn

I.

pag.

68.

V. anche TFeninj, . 498

Mackedcy,

g. 854. noi. (d).

Digtzed by

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che

debba

si

pigliare nel

medesimo

363

significato di questa.

Per

mostra erroneo,

ci si

essere la morte del padre dopo la formazione del testamento condizione di questa
legittimazione; la parola moriens di per s poco valido sostegno.
2) Secondo principio che il padre deve istituire il figlio naturale erede nel
testamento suddetto, e dichiarare la sua volont che egli debba essere figliuol leChe questo testamento, non sia testamento ordinario, e non contenga una
vera istituzione di erede, ma solamente che il figlio debba valere quale erede legitimus ossia ab intestato, opinione non vera. Testamento senza istituzione di ere-

gittimo.

de, e vera istituzione, non esiste, e volerlo

ai principii

ammettere

in

questo caso, contrario

pi sani del diritto; pur lasciando da banda che le parole stesse della

legge accennano, n potrebbe essere altrimenti, ad una reale istituzione di erede:

quatenus eos pater heredes scripsert.

Viene da ci che non si pu giustificare T altra conseguenza del Marczol che
in un simile testamento non possono essere istituiti eredi estranei. Falso pure che
non possa essere un testamento parentum inter liberos; largomento messo avanti
insussistente: giacch

figli

naturali valgono qui perfettamente

come figli legittimi.

3 Finalmente il figlio naturale deve entrare nella eredit del padre, e, domandando il rescritto di legittimazione, deve provare nel tempo stesso la verit dei requisiti gi decorsi nei n. 1 2. Per la qual cosa accettiamo il principio che 1 entrare
nell' eredit una conditio sine qua non della legittimazione per testamentum.
Quando il MarezoU ammette che il figlio per andare al possesso de beni creditarii,
ha bisogno di essere legittimato, segue la falsa opinione che qui si tratti di una suc)

cessione ab intestato e non testamentaria. Solamente quando

niente o tacitamente mette per condizione

erede, allora pu essere giustificabile

il

padre espressaperch divenga

il

al figlio la legittimazione,

principio gi enunciato del

MarezoU

(i).

IV. Fine della patria potest.

. 131.
A.

Per emancipazione.

T. Inst. quibusmodis ius polestalis solvitur (1.12.).

emancipationibus

(1. 7.).

C.

T.

de emancipationibus libcroram

D. do adopiionibus et
(

8. 48.

).

Lemancipazione quellatto volontario del padre per mezzo del quale

un figlio di famiglia esce dalla patria potest e addiviene homo sui iuris.
i

per

L'emancipazione un atto essenzialmente volontario, e

vi

bisogna

volont del padre di emancipare

il

proprio

la libera dichiarazione di

non vi pu essere costretto, tranne nei seguenti casi

quando gli si lascia qualche cosa a condizione che emancipi

figlio (a); egli

fi)

Vunger w,

(a)

L. 8. si tabul. test. (38. 6.)

plivi ullo

landeltc

I. .

il fi-

286.
g. ult. Inst.

li.

t.

Et qaidem nalnralcs liberi, ncque ado-

poene moda possunt cogcre parentes, de potestate sua eos dimitlere-

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364

o quando lemancipazione assegnala come modo in un legato; se

il modo: ut flium emanciparci, non si poteva, strettamente parlando, forzare il padre alladempimento; ma per equit fu accettato extra ordinem il principio di obbligarlo ad adempirvi (b);
b ) quando tratta suo figlio in modo crudele ed inumano (c);
c quando un impubere adottato prova dopo esser giunto alla pubert, che non gli sia compatibile ladozione (d);
d quando alcuno ha un figlio emancipato discolo, e da questo figlio
ha nipoti che son soggetti alla patria potest di lui, egli pu istituire eredi
questi nipoti a condizione che fossero emancipati dal loro padre (e).
2 secondamente necessario lassenso del figlio; ma non vi bisogna
glio,

per contrario ad un fidecommesso fosse aggiunto

una formale dichiarazione della volont, essendo sufficiente che il

non contraddica; perci possono essere emancipati anche gl' infanti
3

Finalmente

le tre specie di

si

figlio
(f).

richiedono le esterne formalit, che variano secondo

emancipazione: legittima, anastasiana e giustinianea. Le-

mancipazione legittima, abolita da Giustiniano, procedeva cosi: come per

emancipare bisognava rigorosamente latto di manumissione, il padre non
poteva emancipare il figliuolo, se non lo avesse avuto prima come mancipio; a questo scopo mancipava suo figlio ad un amico fiduciae causa, il
quale dovea poscia rimanciparlo a lui, ed in tal modo egli acquistava il
potere di manometterlo ed emanciparlo. Anastasio introdusse l'emancipazione per rescritto impetrato dal padre, e deposto presso

il

magistrato,

Giustiniano, abolendo lantico diritto, determin essere sufficiente la dide legatis (30.) L. 92. de cond. et de monst. (35. 1.). L. 114. de

tto L. 114. g. 8.

Mare. Sed
tria

si libero*

suo* emancipare rogalus fucrit, non cogitur hoc faccre, polestas

L. 92. de cond.

inaestimabilis est.

stimi,

eum, qui agnovit

Vip

enim

leg.

pa-

Arbitror (amen eitra ordinem debere con-

quod sibi relietnm estbac contcmplationc, ut liberos suo* emanciperei, cogcndum emancipare; neque enim debet circumvcniri testantium volunias.
(c) L. 8. si a par. quis man. ( 37. 12. ). Papin. Divus Traianus flium quelli pater maio
id,

contra pietalem a&iciebat, coegit emancipare, quo postea defuncto pater, ut manumissor

norum posscssionem

sibi

competere dicebal; sed Consilio Neratii Frisci et Aristonis

ei

bo-

propter

necessitalem solvcndae pietalis denegala esl.

(di L.

audiendus

dum

crii, si

erit. g. 1.

lendum
verit,

Monnumquam autem impnbes, qui adoptatus

pube* factus emancipaci dcsidcrel; idque causa cognita per iudicem slatuen-

32. 33. de adopt. (1. 7.). Papin.

Imperarne Titus Antoninus rescripsil, prirignum

L. 33. .Vare. Et

acquum

est,

si

esse emancipaci

pubes factus non espedire

eum

a palrc adoptivo;

suum

tutori adoplarc perniit-

proba-

sibi in potcslatein cius redigi

atque

ita

pristinum id recuperare.

L. 16. g. 2. de curai, furios. (27- 10.). Tryphon. Potuil tamen pater et alius providere
nepotibus suis, si eos iussissel heredes esse, et ciberedassel flium; eique qnod suRceret, ali(e)

mentorum nomine ab

iis

certuni legasset addita causa necessilateque iudicii sui, aul

but in potcslaie nepoles, quoniam emancipalo iam

des inslituere, ut emanciparentur a patre prodigo.
(f)

L. 5. C. b

f.

pi.

89. c. 11.

Paul.

tilio

nati fuissent,

Recep, seni.

II.

si

non

ba-

sub conditione eos bcre-

25. 8.

Digtized by

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365

esarazione del padre innanzi ad un magistrato competente 'apud acla) (g).

4 ) Lemancipazione fa s che il figlio di famiglia diventa sui iuris; i
dellemancipato escono dalla patria potest dellavo e sono assog-

figliuoli

padre

gettati a quella del

rimangono salde

loro. Intanto

che

le relazioni

soriginano dalla natura stessa: cosi non

degli alimenti, e

obsequium del

peculio profettizio,

il

il

diritto

si perde per questatto il diritto

verso dei suoi genitori. Se vi un

per s questo patrimonio, quando

figlio ritiene

padre non ne prende conto

emancipazione; se

nellatto della

il

peculio in-

figlio

il

sebbene Costantino abbia rilasciato a questo il

met dellusufrutto come premium emancipationis.

terzo, e Giustiniano

glia,

la

il

emancipato acquista dal momento dellemanciassoluto, terminando cos lusufrutto del padre di fami-

vece avventizio,
pazione

figlio

Nell'antico diritto lemancipazione cagionava la perdita dei diritti di

agnazione, e per conseguenza cadeva

ma quando

diritto della successione legittima;

il

allagnazione fu sostituita la cognazione, gli emancipati furono

chiamati in concorrenza co sui heredes

li.

Per

(h).

1 Sti-

S-

altri motivi.

La patria potest pu estinguersi involontariamente

motivi
1

ma

per morte di colui che la esercita,

poich

figli;

pe' seguenti

questo solamente vero pei

nipoti cherano sotto la patria potest di lui, cadono sotto

come

quella del loro padre, e non addivengono

questultimo sui iuris;

per capitis deminutionem maximam et mediam. Ma se il padre addivenisse prigione di guerra il suo diritto di patria potest sarebbe solamente sospeso, e rivivrebbe per effetto del ius postliminii;
3) per dignit, quando si veniva assunto aHuffcio publico di grande
2

(g)

nem

L. 5. L. 6. C. h.

custodir!

et iniuriosa

circuitu in

I.

/urlio.

Cam

inspetimus

in

emancipalionibus vanam observalin-

et venditiones io liberas personal figuratas, et

rhapismata

quorum

circumduliones ineitricabiles,

nullus ratiooabilis invenitur eiitus

poslerum quiescente, licentiam

ei esse, qui

emancipare

iubemus

vult, vel et lege

huiusmodi
Anastasiana

hoc Tacere, vel sinc sacro rescriplo intrare competenti iudicis tribunal, vel eos adire magistralus,

quihus hoc Tacere vel legibus

tilias,

vel et longa

nepotes vel deinceps progeniem

gilima iura

omnimodo

liabere, etsi

consuetudine permissum

in potestale

est, et filios

suos vel

sua constitutam a sua inanu dimiltcre,

non specialiter boc

alias res liberalitatis titulo in eos IrasTerre, et eas rcs,

sibi servaverit, et

et le-

peculium donare,

vel

quae acquiri indignantur, per usumfru-

etum serundnm nostrae constitutionis modum detincre, et omnia Tacere, vana lantummodo,
cundurn quod iam dicium est, obeervatione subiate.
Ved. 8. 6. Inst. h. I.

se-

(b)

Inst.

L. 4. 8- 10. de gradib. (38. 10.).

de hered. quae ab

intest. (3. 1.).

I,.

Nov.

11. C. de leg. hered. (6. 88.).

81. c. 2. Ved. voi.

11.

8-

9- 11. 12.

cap. 2.

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importanza, come
figlio

conservava

366

al patriziato, alla
il

suo peculio

degnit di vescovo, e in questi casi

il

(a);

4 per pena, qualora il padre avesse esposto

avesse dato mano al disonore della figlia (b);

il

proprio

ovvero

figlio,

finalmente lestinzione della patria potest poteva avvenire per

parte del figlio e propriamente per morte, per la perdita della cittadinanza

vera un cambiamento

e della libert; ed in fine

una

di potest, e per

re-

lativa estinzione, per la sottomissione del figlio ad unaltra patria potest:

come avveniva anticamente per

diritto

la

manus e

pel mancipium, e nel

nuovo

ancora per adozione e per l'arrogazione del padre.

CAPITOLO

III.

DELLA TUTELA
TT. Ins
l'ip.

XXII.

rapin.

lit.

13-20; - D. XXVI. XXVII.; C. V. 28-78; Gai. Inst.

$. 142-200
Domili, comm. iur. civ.
lib. XV.
18-22.; Fatar, iurisprud.
le Fort essai historique de luictle en droit Romain. Genove
I.

I.

lib. III.

13-20.

c.

la

1830.

I.

I.

Pu avvenire che

133.

Concetto della tutela.

le leggi

riconoscano

la qualit di sui iuris, e

quindi costrette a concedere la padronanza di s stesse a persone,

le

sieno
quali

per altre circostanze, come per difetto di et, mancano di attitudine onde
provvedere ai proprii interessi. Unindipendenza assoluta, prima che per
legge e per natura non sia compito

il

pieno sviluppo

fisico

ed intellettivo

di un individuo, pericolosa in riguardo sia aglinteressi di cos fatte

persone, sia a quelli dei loro eredi.
1 ) Secondo il diritto civile gl impuberi e le donne, che per qualunque caso, potevano non essere sottoposti alla potestas, alla manus, o al
mancipium, erano, quantunque sui iuris, limitati nello esercizio de' loro
diritti (. 19.). Perch si potesse supplire al difetto della capacit di operare, la legge rese tali persone soggette ad un altra autorit detta tutela,
(a) g. 4.

Ins

h.

t.

(I. 12.. Kiliusfatnilias si

rlus, nianet in patria potestate: rnilitia

non

liberal.

cnim

militami!, rei

si

No. 81. L. 66. C. de dccurionib.

(b) L. 8. C.

de

inf.

senator vel consul fueril fa-

tei consularis dignit a

Sed ex constilutione nostra (L. S.C. de

consti!-

suiti

ma

impcrialibus codicillis praeslilis, lilium a patria potestate liberal.

palesiate palris lilium

patricialus dignit, illico

L.

5. C.

de Cons. (12. 3.).

(10. 31.).

exp. (8. 32.).

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367

patrocinio; tutores furon detti coloro che l'esercitavano, pupilli glimpu-

donne o gl'impuberi.fu detta

impuberum. La prima cess nel diritto posteriore,

beri sottopostile, secondoch riguardasse le

tutela mulierum, e tutela

e rimase la tutela deglimpuberi

La

tutela vale a

questi intraprenda

(a).

compiere

qualunque

la capacit del pupillo;

avr sempre

il

carattere di

un

fatto naturale,

il

atto

quale

per addivenire giuridico ha bisogno dellintervento del tutore, interposi tio

auctorilatis,

addivenendo

il

tutore Y auctor dell' intrapresa azione: cos

pupillo con linterposizione del tutore viene a formare

piuta rispetto alla capacit di operare.

3) Con lincapacit di compiere

di

amministrare

il

una persona com-

l'impubere ha lincapacit

atti civili,

proprii beni; e per la tutela oltre allufficio di dare au-

ha quello dellamministrazione dei beni.

i
Questautorit del tutore molto differisce da quella del padre di fa)
miglia; poich questa mantenuta dalle leggi in interesse del padre piuttosto che del figlio, n la potest paterna d valore giuridico agli atti del

torit alle azioni delliinpubere,

figlio;

laddove lautorit che nasce dalla

di coloro sui quali si esercita.

rata quale

munus publicum, e

La

tutela, creata in

favore speciale

tutela fu nel diritto posteriore conside-

fu definita per quella relazione di due per-

sone, merc cui iuna deve regolare le faccende e compiere

imperfetta

personalit dellaltra, incapace per le proprie qualit personali.

sebbene capaci a compiere un atto

giuridico, sono nondimeno considerare di limitata capacit nell' amminiII.

Vi sono altre persone

strazione de loro beni

queste sono

tutti,

non appena compivano

vano

il

diritto

le quali,

il

pubes,

furiosi,

prodighi,

quali

quattordicesimo anno, ipso iure acquista-

d'imprendere di per s

atti legali (. 19).

persone non trattavasi dimperfetta capacit,

Onde per queste

ma sibbene

temevasi duna

amministrazione improvida e poco sicura, e per furon dati a costoro semplici amministratori; n era possibile dar loro un tutore, non essendovi
bisogno di compiere la personalit, che in dette persone la legge ammetteva perfetta. Questamministrazione data per legge detta curatio, cura,
e lammi nLstratore curator.

siste

La differenza adunque che corre tra tutela e cura , che la prima conmassimamente nellufficio dinterporre lautorit per compiere l'immentre alla cura non appartiene

perfetta capacit di operare (auctoritas)

(a)

L. 2. pr. g.

in rapite libero
civili

1.

de

tuteli* (20. 1.):

Paul. Tiilcla est, ut Scrvius definii, vis ac polestas

ad tuendum rum, qui propter aelatein suoni spunte se defendere nequit, iure

data ac promissa. g. 1. Tutores autem sunt, qui cani vim ac potcstatem liabent, eique re

ipsa notnen repcrunt; itaque appcllantur tutores, quasi tuitorcs alque defensores, sicut aeditui

dicuntur, qui aedes tuentur. Vcd. g. 1. 2. Inst. de tutelis (1. 13.). Ved. Appendice Vili, alla
fine del presente rapitolo.

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ma

Yauctorilas,

per

368

solamente lamministrazione dei beni di colui eh e creduto

atti intrapresi da co-

le sue qualit personali incauto nell'operare. Gli

loro che sono sottoposti alla tutela sono privi di qualunque valore giuridico

ed addivengono

quelli

fatti

legali

con

ma

'interpositio auctoritatis del tutore;

dai sottoposti alla cura, sono gi per s

fatti giuridici.

ANNOTAZIONE
Una

strana opinione messa innanzi dallo

Schweppe

(b)

sul proposito della

una polestas ciimpubere perde ogni sua indipendenza e viene assorbito dalla persona del tutore; ed essere per contrario la cura un istituto pretorio, da cui non nasce polestas, e perci n meno unit personale.
Se volessimo dare alla parola polestas un significalo volgare, non sarebbe difficile andare d accordo, poich dalla tutela in certo modo viene una maniera di subordinazione del pupillo al tutore, ed in questo significato sono da prendere le parole di Servio nel testo sopraccitato. Ma che i giureconsulti romani, od alcuno di
essi, abbiano mai avuto il pensiero di dare alla polestas del tutore il medesimo vadifferenza tra tutore e curatore. Egli afferma nascere dalla tutela

vile,

per cui

l'

lore della polestas del padre di famiglia o della

qualora

si

esamini

la

cagione che f nascere

manus

la tutela.

mariti del tutto erroneo,

Mentre

la polestas nel

concetto fondamentale consiste in ci, che colui che vi sottoposto non ha,

avere interesse alcuno,

che esercita

la

ma

tutto ci

che dovrebbe venire a

lui,

gio tutto di colui che vi soggetto; ed anche

quando

era rigorosamente un diritto, non era perci una

manus

suo

n pu

avvantaggia quello

potcstas medesima; nella tutela al contrario linteresse ed

il

vantag-

nell' antico diritto la tutela

una potestas nel pi stretuna istituzione

civile, e la cura un istituto del diritto pretorio interamente falso: giacch la cura
ricordata nelle leggi delle XII Tavole. vero che lo Schweppe si salvato da
questo errore coll' aggiungere essere stata la cura furiosorum et prodigorum delle
XII Tavole una tutela dapprima, che pi lardi assunse il carattere di una cura: ma
questa un opinione tutta propria, n punto provala.
Il concetto de Romani per la tutela era certamente quello che fu gi da noi
esposto. Glimpuberi e le donne erano stimale quali persone imperfette, e questo giudizio poteva benissimo discendere dal pensiere, che colui che per propria natura e
condizione non atto alle armi, non ha perfetta la capacit personale, tranne coloro, che sono inetti per cause accidentali: come lammalato, lo storpio, il cieco e sito significato,

ma

bens un diritto di patrocinio.

Che

poi la tutela fosse

mili: giacch questi

non sono incapaci assolutamente a portare le armi, e per non

hanno personalit imperfette. Le persone adunque incapaci a difenderei validamente
un uomo e questo il primo concetto storico della
tutela. Quest uomo il tutore che difende e compie in uno l'imperfetta personalit
della donna e dell impubere per mezzo della sua auctoritas da augere accrescere,
compire ). Naturalmente ci era quando T impubere e la donna fossero sui iuris;
imperocch se tali non fossero, dell auctoritas tutoiis non abbisognavano; anzi
impossibile che si desse un tutore alla persona dell homo alieni iuris, ch'era veramente assorbita da colui che teneva la potcstas nel pi stretto significato civile.

lian bisogno del patrocinio di

(b)

Schweppe, nel suo Magazzino giuridico, n. 7.

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Tutt altro poi della cura,

debeni: possibile anche che

il

il

369

cui fondamento principale

l'

amministrazione

curatore sinterponga nelle azioni di chi ha in cura:

ma

questa interposizione non piglia carattere d auctorilas o di poteslas, sibbene

quello di consensus, che non serve a compire una personalit imperfetta come laucfo-

Ejvero che in molti punti le regole sono le medesime e nella tutela e cura,
quali finalmente convengono in ci che ambedue sono protezione, sostegno per

ritas.
le

coloro che han bisogno dellaiuto altrui per peculiari condizioni personali.

La distinzione si fa manifesta nelle leggi. Di fatti ogni tutore ha diritto d'inter* Pupillorum pupillarumque tutores et negotia gerunt et auctomulienim aulem tutores auctoritatem duntaxat interpo;
nunt (d). Il curatore al contrario non pu interporre autorit, e sebbene in qual1'
che luogo
assenso di lui chiamato auctorilas, questa una impropriet di linguaggio: poich quando si parla dottrinalmente messa debita distinzione tra anelorilas e consensus comesi scorge dalla iscrizione del titolo de auctoritate et consenso tutorum et curatomi) i(e). Cosi quando un impubere per eccezione abbia un
curatore, e avviene chegli abbia da operare da s stesso come a ino' desempio debba
adire una eredit, devessere assolutamente nominato un tutore, perch il curatore
non pu dare 1 autorit richiesta.
porre la sua autorit:

ritatem interponunt

li

II.

Della tutela.

A. Conferimento
134

Della tutela testamentaria.

T. Inst. de Uitelis (1. 13.);

testamentaria tutela (26. 2.);

Uno

dei

modi

di essa.

qui testamento tutores dari possunt (1.

C. b. 3. 28.
t.

11.);

D. de

).

di conferire la tutela lasciarla nel testamento, e

per

detta testamentaria, e viene dal diritto che ha il padre di nominare un

tutore per suo figlio nel testamento. Questa di due specie: tutela testa-

mentaria perfetta, ed imperfetta, o rninus quam perfetta.

I. Le leggi delle XII Tavole davano facolt al padre di famiglia di
nominare nel proprio testamento un tutore pel figliuolo; onde questa tutela suppone che il padre avesse avuto su lui fino al punto della morte la

patria potest; secondariamente necessaria la formazione di

un

testa-

la nomina del tutore, ovvero la nomina pu esser fatta in un

purch questo non sia ab intestalo: e, come esser chiamato tu-

mento con
codicillo,

23. Ved.

(d)

Vip. XI.

(e)

L. 1. 8. 2- 3.

L. C. de adm.
Virilio

tut.

<1*
(

I..

romano.

18. pr. de

adm.

S. 37.

adm.

et per. tut.

el per. lui. (26. 7.).

26 7.

).

L.

I..

49. de oc<|. (29. 2.).

2. C. qui leg. per, in iud.

3. 6.

).

).

47

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370

un testamento vai tanto, quanto istituito erede, conseguentemente

per essere validamente chiamato alla tutela, Insogna avere la testamenti
factio passiva, o la idoneit di poter succedere per testamento (a). Una
tare in

temporanea incapacit non nuoce, potendosi attendere, finch il tutore

nominato nel testamento addivenga idoneo, e conferire ad altri nel fratla tutela dativa (b). La tutela testamentaria pu
esser data anche sotto condizione, ma ad ogni modo non si potr mai nominare un tutore speciale, dovendosi affidar sempre una tutela univer-

tempo, e sussidiariamente

sale

(c).

II.

Quando in una tutela testamentaria manca alcuno degli anzidetti

pu nondimeno esser confermata dal magistrato, ed allora

requisiti, essa

dicesi tutela testamentaria imperfetta introdotta dal diritto pretorio; essa

avviene in questi casi:

Quando il padre ha assegnato un tutore pel figliuolo emancipato,

mezzo della emancipamancava al padre il ius dani secondo il diritto civile. Questa tupu essere confermata sine praevia inquisilione, indifferentemente
1

nel qual caso, essendo estinta la patria potest per

zione,
tela,

se

figlio

il

quando

emancipato fosse

istituito

erede o diseredato

(d).

Similmente

padre nel testamento ha prescritto un tutore pel figlio naturale,

pu esser confermata praevia inquisii ione-, ma, se al detto figliuolo non fu lasciata nulla nel testamento, la tutela rimane senza effetto (e). Se il padre ha nominato il tutore in un codicillo non confirmato,
ovvero in un teslamentum iniuslum o imperfectum, la tutela testamentaria
pu esser mantenuta valida sine praevia inquisilione (f). Quando il tutore
il

la tutela

L. 3. pr. 21. h.

(a)

etiam eoa

t.

L.

Vip. Testamento dalos tutores accipere

3. pr. h. t.

qui codicillis testamento confirmalis scripti sunt.

tutores hi dari possunt, quibus testamenti factio est.

rum permissum

testate sint, tutores testamento dare.

(b)

XXV

L. 21.

1. pr. h.

!..

t.:

h.

I.

2. Jnsl. (1. 14. J.

conf. Vip. XI. 14

qui

g. 2. Inst.

test. lut. dari

annis tutor testamento datus lune tutor

crii,

ved. noi.

modo

si

in po-

(f).

poss. (1. 14.

quum

debemus

Vip. Testamento

Gai. Lege XII. tabula-

est parenlibus liberis suis, sire feminini sive masculini sexus,

).

Furiosus rei minor

conipos mentis, aul maior

XXV*

annis factus fueril.

(c) g. 3. 4. Inst. h. t.

tor dari

non

L.

L. 14. Marc. Quia personae

Africanae, vel

non

rei Strio tiene, utilis

(d) L. 1. g. 1. h.
fuerit,

12-18 h.

potesl, nec deductis rebus;

t, g.

Vip. Certarum rerum tei causarum testamento tu-

t.

!..

13.

Pomp.

t.

Sed

si

cnim

7. de contimi, tut.

215. 3. J.

niliil

valcbit.

iure utintur.

emancipato

confrmandus est ex scnlcntia praesidis omnimodo,

(c) I..

datus fnerit, tota dalio

causae datur. L. 18. Vip. Si tamen tutor detur rei

rei tei

datio est; boc

8. Inst. h.

Risi

llio

tutor a patre testamento datus

id est sine inquisitione.

Ilermog. Naturali

(ilio,

cui niliil relictum est, tutor

frustra datur a patre, nec sine inquisilione conlirtnalur.

(f)

L. 1. g. 1.

est, et a
liis,

I..

3. cod.

quibus oporlet,

vel nepotibus,

fuerit persona talis,

et

Moderi

Sunt quidem dati recle tutores secundum lestamente,

id

mini

li-

quibus oportet,

et

quornodo oportet,

et ubi oportet. Pater

quos Italici in potestale, rcctc dal tulorcm, sed in testamento. Si autem

quac non potesl dare, vclut mater aut patronus aut extraneus quis, aut

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ha

stesso

371

nomina

scritto la propria

in contraddizione del senatoconsulto

ma pu

Liboniano, non pu esser certamente un tutore testamentario;

venir confermato praevia inquisitane. Se poi nel medesimo testamento

sono nominati altri tutori, egli varr come curatore (g).

2 ) Se il tutore assegnato dalla madre, non pu certamente esser
questa una valida nomina secondo il diritto civile, poich non avendo la
patria potest, le manca per conseguenza il ius dani. Una tale tutela pu
esser confermata dal magistrato dopo un inchiesta, quando la testatrice
ha veramente istituito suo figlio crede nel testamento (h).
3 Quando un terzo ha nominato un tutore nel suo testamento per un
impubere, che egli ha istituito erede, la tutela pu esser confermata dal
magistrato praevia inquisitione (i).
Confermato che sia il tutore in uno di questi casi, non verr propriamente considerato come tutore testamentario, ma sibbene come tutore dativo. Il conferimento di questa tutela ha per origine la conferma del magistrato, e da questo momento solo incomincia a correre il perentorio per
)

scuse legittime

le

(k).

persona cui non potesl dari, voluti

si

diicril:

tei

prccor

curatorcm, lune, quod

pater

flio

L.

lutorcs.

L. 29. de teslam. lui. Iapin.

sua deelarantis ambigua non esset

respondi, nec admitlendam excusationcin,

2. C. h.

L. 4. de test. tut.

26. 2.

t.

Quum autem

quam

L.
L.

videbatur ncc ut suspectum removeri.

(h)

).

aut
non conlirmalis dederit tulorem,

potestate conslilutiones concesserunt, et

eum, quamvis

in poteslate, aut fliae dcderit,

in codicillis

Ex scntentia Senalusconsulti I.iboniani tutor non

qui se testamento pupillo tulorem scripsit.

ro!. Mulicr liberis

non disienti

deficit, repleri a consolari

secundum inentem confirmari

(g)

si

curavi liabcre rerum , aut

te

patris voluntas hoc

. 2.

L.

(i)

26. 6.

L. 4.

).

i. C.

de conf.

5.

quem heredem

L.

instiluerit,

h.

tut.

de conf.

pr.

2.

non recte testamento tulorem dat; sed

si

tut.

26. 2.

).
).

Ae-

dederit, decreto Praeloris vel

lroconsulis ex inquisitione confirmabitur, ncc satisdabit pupillo

pelanl.

daodum

publico habebat, qnoniam promisissc

18. g. 1. de leg. Corn. de fals. (48. 10.

1.

crii,

ipsum manti

essent, curatorem

lutorcs

alii

iure

rem salvam

Tore.

L.

4. qui

t.
(

26. 3.

).

Paul.

tulorem dederit,

sequendum

patronus

Si

vel quis extraneus

et extra ea nihil in

impuberi

bonis habeat pupillus, non

personam eius, quem tulorem esse voimpuberem item dilexit , ut eum heredem inslitueret. L. 15 .Papiri. Tulores a
patrono testamento datos iussit Praelor magistratus confirmare; hi caulionem quoque aeci-

male

dicetur, iudicium eius

esse, qui et

liter, noveri!, et

pere debucrunt, ncc voluntas eius, qui tutorem dare non poluit, negligenliam magistraluum
excusat. Praelor denique non ante decretum interponerc potesl,

quam

neis pronunliatis. linde sequilur, ut, si lutelae tempore solvendo

per inquisitionem ido-

non fuerunt,

in id

quod

de bonis eorum servari non possit, conira magistratus actio decernatur.

(k)

L. 40. S8. . 2. de admin. et per lui.

quod ruplum videbatur, ccssaverunt

est pupillo; iussi

autem sunt eliam

strarc eoniuncto eo

in
hi,

26. 7.

).

Scatv. Testamento dati lutorcs,

administratione tutelae, et a Praeside tutor datus

qui dati eranl testamento lutorcs, tutelam aJmini-

qui a Praeside datus coeperat administrarc

quaesitum

est, ex

testa-

mento datos periculo antecedentis temporis adininislralionis utrutu ex apertis tabulis, an ex

iussi sunt, perlincat ad eos7 Respondil, ad eos, de quibus quaererelur, nullum antc-

quo

ccdeutis temporis periculum pertincre.

L.

1. C.

de

test.

tut.

(5.23.).

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372

Dalla conferma del magistrato incominciano

i suoi diritti ed i suoi

prima della conferma non amministra, n tenuto
pei pericoli delle omissioni; se amministra, pu esser chiamato in giudi1' aclio tutelae, ma
come gestore di affari con
zio non come tutore con

obblighi; sicch egli

actio negotiorum gestorum. In questo si distingue

il

tutor confirmandus

dal tutor teslamentarius; mentre in tutti gli altri casi non vha distinzione

alcuna, poich egli non solo ha preferenza sopra

stingue ancora dal vero tutore dativo;

135

T. Insl.

C.
1

che lo di-

il

che

al legato (1).

Della tutela legittima.

legilima agnat. tutela

ite

quando mulier

legittimi,

ma non pu scusarsi altrimenti,

rinunciando alla poraone ereditaria od

(1. 13.);

tut. ofT. fungi pot.

de legitiroa

5. 35.

parcntum tutela

(1. 18.).

).

Quando non vi testamento, o nel testamento non nominato un

anche quando viene a mancare il tutore testamentario, allora ha

tutore, od

valore la massima, ubi successioni est emolumentum, ibi tutelae onus esse
debel, e per vengono chiamati alla tutela i pi prossimi parenti secondo

ordine di successione (a). Nelle antiche leggi era chiamato il pi prossimo agnato, essendo lagnazione fondamento e misura della successione
ab intestato; come ancora il diritto della tutela legittima era dato al parens
ed alleitmneus manumissor tutela fiduciaria ). Sendo, nel diritto posteriore chiamati i cognati alleredit ab intestato, sono quindi designati alla
tutela i parenti secondo 1 ultimo ordine di successione (b).

28

L.

(I)

de lestam.

pr.

tut.

salionis iure suscipere noluit,

lieta sunt,

modo

legata

si

L. 3. C. quando mul.
c.

14.

No.

(a)

Inst

Intestato

118
infln.

fitii

5. 35.

ab

(26. 2.
bis

non
).

Papiri.

).

quoque
11. h.

1. 17.

).

L.

6. h.

l.

sed et

summovendus

L. 32-33

erit,

honorem

de cxcus.

quac

iiliis

eius re-

palris

merucrunt.

27. 1.

).

No.

26. 4.

).

L.

6. de leg. tut.

26. 4.

89.

Paul.

).

qui testamento liberi suis tutorcs non dedit; quan-

fecit,

tum cnim ad tutelam

pcrtinet, inlestatus est.

(ilio

t.

parente mortuo agnalis defertur tutela. Inlestatus autem videtur non tantum is,

qui lestamenlum non

git.

Qui tulelam testamento mandalam excu-

legatis

afTectione propria, sed in

L.

5.

c.
(

impubere manente
ago. tut. (1. 15.
(b) No.

decesserit,

is,

nam

Idem dicimus,

tutela eius

si

tutor testamento datus

ad agoatuin revcrtitur

g. 2. Inst.

adhuc
de

Ic-

).

118. c. 5.: Et bis autem, quae de hcredilate diiimus et disposuimus, et

quae

de tutela sunt, manifeste consistunt. Sancimus enim unumquemque secundum gradum et

ordinem , quo ad heredilalem vocatur, aul solimi aul cum aliis eliam funclionem tutelae
suscipere, nulla neque in hac parte dilfcrentia introducendo de agnatorura scu
iure, sed

omnibus

similiter

cognalorum
ad luleiam vocandis quique et tuasculorum, quique etfemina-

Digitized

by

Google

La

373

tutela era nell antico diritto

un munus

civile, e la

donna non

poteva conseguire una tutela legale, n esser nominata tutrice in un

dre

(c).

Questo stato cambi per ordine di Valentiniano

II.

Teodosio

Arcadio, onde in alcune condizioni la madre ebbe diritto alla tutela

390

(d).

te-

ma-

stamento, sebbene qualche volta ci era per privilegio concesso alla

I.

an.

Alla costituzione di questi principi si rannodano le leggi di Va-

lentiniano III. e Teodosio

quest' ultime leggi

e finalmente di Giustiniano

II.

diritto della tutela legittima trovasi

il

per

Secondo
donne or-

(e).

le

come segue:

dinato

Solamente

a)

la

madre e

ava sia paterna sia materna, possono es-

sere idonee alla tutela legittima dei

figli

legittimi o naturali; esse

hanno

ma non sul padre o sull avo paterno;

ava paterna e sull' avo materno, la prima
ava paterna e la materna non si escludono,

preferenza sui parenti collaterali,

madre ha preferenza

la

sull

concorre con quest altimo;

ma

possono assumere insieme

la tutela.

non hanno lobbligo della tutela, ma solamente il

diritto, onde per ricusare non han bisogno di scusa legittima, e non sono
tenute di nulla per un amministrazione omessa. Questa tutela ha la singolarit che le relazioni obbligatorie tra madre e figlio non fanno ostacolo (f).
3 La tutela della madre e dell' ava sottoposta alle seguenti condiEsse devono promettere di non procedere a seconde nozze: ma
zioni: 1
il giuramento richiesto fu tralasciato da Giustiniano (g).
2 Esse devono rinunciare ad omne auxilium e al beneficio del SCto
b

La madre e

lava

Velleiano.

Non essendovi

ipoteca legale, devono dare in pegno

tutti

loro

beni.

4 ) La tutela della madre e dell' ava materna si estingue con la celebrazione del secondo matrimonio, e se prima di questo, chi di esse sia
rum

prole descendunt minori coniuneti. Haec aulem dicinms,

et nulla lege prohibeanlur tutelato suscipere,

sint,

si

masculi et perfectae aetalis

nequc eicusalione competente

sibi

utan-

Mulieribus enim ctiam nos interdicimus tulelae subire ofScium, nisi mater aut avia fue-

tur.

Uis enim solis secundum hereditatis ordinem et tutelato subire permittimus

rit.

si

inter ge-

enim servantes omnibus a laquoad tutelam praeponuntur, teslamentariis solis lutoribus praecedentibus eas;
et ciectonem praeponi volumus.

sta et nuptiis aliis et ausilio Velleiani SCti renuntiant. ilaec

tore cognalis

namque voluntatem

defuncti

L. 18. de tot. (26. 1.

(c)

srulorum

est, nisi a

(d) L. 2. C.

C.

Ntrat. Feminae lutores dari non possunt, quia id

).

L.

h.

l.

1. 2.

4. C.

Nov. 118.

munus ma-

Principe filiorum tutelam specialiter postulent.

quando muliar

8. 33.

L. 6. ad SC. Tertull. (6. 56.

(e)

de contrm.

Nov.

(f)

Nov. 94.

c.

1.

(g)

Nov. 94.

c.

2.

118.

tut.
c.

).
).

L.

8. 29.

6. C. in quib. caus. pign. (8. 13.

)

Nov. 22.

c. 38. 40.

Nor.

).

L.

3.

94. praef. c.

8. ved. noi. b.

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non ha dato

tutrice

374

non solo comincia

conti,

patrimonio e su quello del secondo marito,

anno

della violazione dell

ma

suo
pene

un ipoteca legale sul

si

applicano a

lei le

di lutto (h).

ANNOTAZIONI

giacch la

legittima del parens manumissor e la fiduciaria dei

per la Novella 118. Quanto alla tutela fiduciaria delmanumissor indubitato che nella legislazione giustinianea non pi:
tutela fiduciaria di chi manumelteva una donna cess fin da quando ebbe

termine

coemlio e

liberi

controverso se

manumissoris

la tutela

sia cessata

l'exlraneus

la

la

manum;

conventio in

e caduta lantica forma dell'emanci-

manumissor sullemancipato.

pazione, cess pure la tutela fiduciaria delleartraneus

Ma

deleg. agnat.succcs. (3.2.) Giustiniano ordin che anche nella

nuova forma di emancipazione, il padre che emancipa, deve avere medesimi diritti
nol-

ult. Inst.

dellantico

parens manumissor: cos

la tutela

legittima (fiduciaria) parentis

missoris, e la fiduciaria dei liberi manumissoris sono rimaste intatte, e

manu-

hanno

tut-

tora pratica importanza nel citato passo delle Istituzioni.

Ci premesso, molti degli antichi giuristi e qualcuno moderno pretendono clic

queste tutele fossero state assorbite nella legilirna cognalorum tutela della Novella
118 (i); cosicch dopo questa costituzione non si dovr pi fare distinzione, se fini-

pubere fosse o no emancipato. Se

porterebbe questa opinione, non

si

si

considera attentamente a quali conseguenze

mancher

di accettare la contraria sostenuta

da

molli recenti giuristi, che hanno in ci seguito lesempio del Thibaut. La ragione
,

che Giustiniano con

gnalorum

la

Novella 118 ebbe intenzione di sostituire la legilima co-

agnatorum, e non poteva quindi toccare una tutela fondata sopra altri principi Le positive differenze delle due opinioni sono, che secondo
quella del Thibaut, il padre eli' emancipa, chiamato alla tutela prima degli altri
tutela allantica

cognati; laddove secondo

son chiamati con

la

parente collaterale ossia

madre secondo
fratelli,

diritto inferiore; perciocch

renza coi

altra opinione,

lui alla successione, ossia

Adunque mentre

pato.

fratelli dell

concorrerebbe con

con

la

madre e

tutti coloro,

col fratello dell

non escluderebbe

collaterali,

ma

verrebbe in concor-

136.

Della tutela dativa.

T. Insl. de Aliliano tutore (1.20); de tutor, et curai, dalis (26.5);

(

quali

emancipato.

lui. vel curai.

emanci-

ordinamenti di Giustiniano esclude ogni

secondo la seconda opinione il padre avrebbe un
gli

26. 6.

lulores vel curatores

).

5.

C. qui pel. tutorcs vcl curatores (5. 31.):

32.

):

qui dare

qui pciant

ubi pelanlur

tutorcs vel curatores possunl

5. 31.

).

nomina del tutore fatta

dal magistrato, era sconosciuta nell' antichissimo diritto romano; imperocch, sendo la tutela un diritto di famiglia, non stava nella competenza
1

La

tutela dativa, la quale consiste nella

fh) Nov. 22. c. 40.

(i)

Hudurff.

il

diritto di lutei, 3. voi. Beri.

1832-34.

1.

|>ag.

243.

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del magistrato

Affinch

tro.

una legge
di

il

375

uno anzich ad un

conferire ad arbitrio un diritto ad

il

al-

magistrato potesse avere questa facolt era mestieri di

speciale. Tale fu la legge Atilia, che dette al Pretore la facolt

assegnare un tutore, onde questi fu detto Atilianus

tutor-,

questa fa-

colt fu estesa ai Presidi delle provincie dalla legge Giulia e Tizia, e

nalmente fu concessa

fi-

alle altre magistrature (a).

Nella legislazione giustinianea

il

magistrato nomina

il

un

tutore per

impubere nei seguenti casi:

a Quando non vi tutore n testamentario n legittimo,
b Quando la tutela fu conferita ad un tutore testamentario o
)

legit-

timo, e questi

o dopo

si tolse

d'impegno per iscusa necessaria o volontaria prima

accettazione della tutela (b). Se

il

conferimento della tutela

nullo nel suo principio, come se a ino' d esempio fosse data ad una persona non idonea, non ha luogo in questo caso la tutela dativa, ma quella
legittima passa al susseguente parente

(c).

Quando un

tutore rimosso come sospetto (d). Se al contrario il

mancare per altri motivi, come per morte o per capitis deminutionem, ovvero coll avvenimento di una condizione risolutiva per
una tutela testamentaria, ha luogo una successione nell'ordine dei parenti
legittimi, anzich una tutela dativa; salvo il caso quando vi son molti tu-

tutore viene a

ed uno di essi viene a mancare; giacch allora in luogo di colui che

tori

manca,
d

mette un tutor dativus (e).

Finalmente nominato dal magistrato il tutore ogni qual volta si
la massima tutorem habenli tutor non datur-, ossia quando bi-

si

passa sopra

sogna

(a

un

sostituire

pupillo, ed

Pr. Inst.

altro al tutore

mancato; quando

vi

lite

tra tutore e

Pretore nomina un tutore ad hoc [tutor praetorius); quando

il

Si cui nullus

t.

li.

omnno

tutor fuerat, ei dabatur in urbe quidein

Roma

praetore urbano, et ntaiore parte tribunorum plebi tutor ei lege Atilia, in provincia vero a

pracsidibus provinciarutn ex lege Iulia et Tilia.

L. 17. de lui.

(b)

stamentarium devoluta
in locurn eicusati
si fuerit
(c)

26. 1.

).

L.

11. $. 1. de test. tut.

26. 2.

).

Vip. Et

fucril tutela, deinde excusatus sii tutor teslamentarius.

dandurn, non ad legiiinium tutorem redire tutclam. g.

3.

si

semel ad

te-

adhuc dicimus,

Idem dicimus,

et

remotus, nani et hic idcirco abit, ut alius detur.

L. 10. pr. de leg.

tut.

26. 4.

tutela redit, eo hereditas pervenit, nisi

tutorem dare cniquam,

nisi

ei,

L. 73.

).

quem

pr. g. 1.

de R. Iur.

50. 17.). Scaevol.

quuin feminac licredes intercedunt, g.

in suis heredibus,

quura moritur

1.

Nomo

Quo

potesl

habuil habiturusve

esset, si vixisset.
(d)

L. Il- .2. de test. lui.

(e)

L. 11. g. 3. 4. de

mun

tutela redit, quia hic

26. 2.

test. tut.

).

vcd.

Vip. Quod

si

not. (b).
tutor testamento datus decessero, ad legili-

Senalusconsullum cessat. g.

4.

Piane

si

duo pluresvc fuerint

res testamentarii, in locurn cius, qui dcccssil, vel in civitate esse desili, potcrit dari alius

tcrurn

g.

si

nullus supersit, vel in civitate

2. Inst.

de

leg. agn. tut.

I. 15.

sit,

legilima tutela succedil.

L.

6.

de

luto*
;

ce*

leg. lui. (26.4.).

).

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376

bisogna assegnare un tutore per un tempo determinato, ovvero per un

meno del tutore, concedesi

solo affare ec., in molti casi, potendosi fare a

in tali
Il

emergenze un curatore (f).

magistrato deve ex officio provvedere di tutore

il

ad istanza privata. Hanno facolt

d'

parenti, gli amici, gl'istitutori ed

creditori del pupillo.

trario ed

pupillo, ovvero

impetrare la tutela dal magistrato

La madre

al con-

pi prossimi parenti che non possono o non vogliono accettare

la tutela, hanno lo stretto obbligo di domandare il tutore pel loro pupillo,

ed in caso di omissione essi perdono il diritto di succedere (g).

B. Dell acccttazione della

tela

137

tutela.

Incapacit e cu*e necessarie.

Similmente come nel diritto di successione si possono avere nella tudue specie d incapacit, quelle per le quali qualunque conferimento

della tutela impossibile, e quelle nelle quali la tutela gi conferita,

non

pu

ma

primo caso il conferimento della tutela va alad essere chiamato, e che sarebbe stato
chiamato, se non si fosse trovato l'incapace; mentre nel secondo caso ha
luogo sempre un tutor dativus; nel primo caso si ha la incapacit assoluta, nel secondo si hanno le scuse necessarie.
1

si

I.

esercitare; nel

che possa avere

altro,

ma se

ferir loro

una

(f)

L.

test. tut.

L. 4. 0.

competenti* iudicis solet

de

(6.

58

L. 37. de eicus.

3. 8.

della tutela

31.

).

L.

5. 36.

pu con-

).

27. 1.

).

L.

de curai.

L.

2. g. 28.

secundum

9. C.

qui pc-

Valerian. et Gallien. Licei tute-

).

idoneus subsiilui senlenlia

1. 23.

).

2. pr. g. 1. 2.

qui pet. tut.

ad SO. Terlull. (38. 17.).

leges non petierint intra

26. 6.

L.

Theod. et Vnltnt. Scianl, qui ad successionem vocnnlur

defuncto eiu9 palre tutorem

si

qui conviclus ac remolus est, et in locuni eicus.an

Inai,

procons. (1. 16.

5.

cerlis et causis, alias

in lucunt suspecti,

off.

21. g. 4.

in quib. caus. tut. hab.

vel defuncti vel relegati tutoria.

1. 4. 5. C. qui pet. tut.

hered.

peregrini:

(a);

non potest, tamen

tutor dari

(g) L. 9. g. 5.

si tratta

esse non vogliono far uso del loro diritto, non

tutela dativa

L. Hi. p. de

(5.31.).

rem babenti

git.

diritto

Sono strettamente incapaci oltre gli schiavi e

le donne, salvo la madre e l'ava sempre che

legittima;

tant.

il

annum, onincm

).

L.

C. de

10.

pupilli

le-

mortui,

si

ab
impube* moritur, denegandoli esse.
(a) L. 16. pr. Gai. Tutela plerumque virile oflicium est.
L. 18. de tot. 26. 1. ). Aerai.
Fcminae tutore* dori non possunt, quia id munus masculorum est, nisi a Principe fillorini tuei

intestalo, sire iure substilutionis, successionem cius,

si

tela specialilcr postulcnt.

(26. 4.

).

!..

I..

1.

C.

quando mul.

eis, sire

5. 35.

confr. L.

10. pr.

de

leg. tut.

73. de R. J.

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,,

2
3

vescovi e

monaci

377

(b);

una tutela, concome un comune gestore di affari, e quindi pu esser chiamato,

non con 1' aedo tutelae, ma con Yactio negotiorum
soldato; poich se egli ha accettato per errore

il

siderato

se bisogna, in giudizio

gestorum
4

(c);

minorenni prima di Giustiniano non erano assolutamente incasolamente una scusa necessaria: perci la tutela poteva

ma avevano

paci,

esser loro conferita, ma, finch restavano nella minorit,

tutore dativo o

un curatore

(d).

si

nominava un

Giustiniano ordin invece che un minore

secondo quest' ultima

disposizioue, bisognerebbe dire, che quando il minore chiamato per
legge alla tutela, questa ricade all altro prossimo parente dell' impubere;
se poi il minorenne nominato tutore nel testamento, bisogna pigliar la

non poteva essere chiamato

alla tutela (e); sicch

nomina come una dado condizionata, cosicch sar la tutela

lui definitivamente, quando avr raggiunto la maggiore et, e
il Pretore assegna un tutore provvisionale (f).
II
Hanno al contrario solamente una scusa necessaria:

conferita a

a quel

fino

tempo

furiosi,

inabili

muti,

sordi,

ciechi,

amministrazione, a questi

all'

si

ed altri i quali per malattia sieno

aggiunga il prodigo dichiarato,

eh assomigliato interamente al furioso (g);

una

chi viveva in

capitale inimicizia col padre del pupillo

senza che mai ne sia seguita conciliazione alcuna

ni Nov.
legitimus

mor

sii,

(h)

questa suppo-

c. #.

L. 4. C. qui dare lut.

(c
si

123.

neque

si

8. 31.

).

Philip. Mililiae armatae muneribus occupaius, ncque

et testamento datus fuerit, ncc alio modo, etsi volueril, tutor vei ru-

beri pu!esl;sed si errore

duclus rcs administravcril, negotiorum gestorum aclione con-

venitur.
(d) L. 9. g. 1.

de eteus.

1. 28.

).

de

L.

tut. et rat. distr. (27. 3.).

10. . 7. de eteus. (27. 1.J. $. 13. Inst.

Itcm maior septuaginta annis a tutela

autem vigintiquinque annis olim quidem eicusahanlur,

de

opus

sii;

quum
aliis

vel

cura etcusarc se potest. Minores

a nostra

autem constitulione

3. 30.

prohibentur ad tutelam vel curain adspirare

L. 8. C.

crai incivile, cos, qui alieno ausilio in rebus suis adminislrandis egere noscuntur, et sub

reguntur aliurum tutelam vel curam subire.

ved.

(e,

L. 8. C. de leg. lut.

(fj

L. 32. . 2. de test. lut. <20. 2.).

5. 30.

].

not. antec.
. 2. Inst. qui dare tulores (1. 14.). Paul. Furio-

sus vel minor vigintiquinque annis tutor testamento datus, lune tutor
tis.

adeo et nec eteusatione

qua constitulione cavetur, ut nec pupiilus ad legitimam tutelam vocclur, nec adultus,

leg. tut.

crit,

quum compos men-

aul maior vigintiquinque annis Cactus fuerit.

(g) L. I. g. 2. 3.

ut in locum furiosi

L. 17. de
et

muli

lui.

(26.

1.

).

et sordi lutoris

Paul. Complura Senatusconsulla facta sunt

alii

tutores dentur.

(20. 4.).

mutus

aut furiosus, aut valetudinarius deponere tutelam potest.

!..

40. de eteus.

27. 1.

).

L.

10. 8- 1. de leg. tue

Paul. Posi susceptam tutelam coecus, aut surdus, aut

L.

un. C. qui morbo se

eie. (5. 67.).

(h)

9-11. Inst. de eteus.

Diritto

romano.

1. 23.).

Itcm

si

propter inimicitias aliquent testamento luto-

48

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378

quando dopo la inimicizia il padre ha testato nominandolo tutore (i) ;

c quando tra il padre del pupillo ed il tutore, o tra questo ed il pude statu (k). Lo stesso valeva, quando tra il pupillo ed il tutore designalo vi era una lite su tutto il patrimonio, sopra
una parte importante del medesimo, o sopra un'eredit (1). Questa regola fu
immensamente ampliata nel diritto nuovissimo da Giustiniano, ordinando,
che niuno poteva esercitare luflcio di tutore, che avesse un qualche vincolo di obbligazione col pupillo sia come creditore, sia come debitore; nel

sta

pillo eravi controversia

primo caso

tutore deve provare

il

il

suo credito durante

il

perentorio delle

il suo stato di creditore nellaccettare la tutela, per

sua azione, rimanendo una sola obliyalio naturalis. Se al

scuse, e, se dissimula

pena perde
contrario

il

la

tutore designato dice d essere debitore, allora sar valida la

scusa quando sar liquidato il debito; se egli tace di questa sua condizione
ed accetta la tutela, non liberato dal debito suo, n per pagamento, n
per altri modi di estinzione. Se il tutore diventa creditore durante la tutela, non la perde perci, ma gli si aggiunge un altro tutore o curatore (m);
d ) quando il padre e la madre nel testamento hanno escluso uno
dalla tutela (n);

e
rem

colui che

introdusse nella tutela per mezzo di donativi (o);

pater dederit, hoc ipsum praeslat ei eicnsationem; sicul per contrarium non eicusantur,

qui se tutelati! administraturos patri pupillorum promiserunl. g. 10.

tendam eicusationem

eius, qui

hoc solo

reseripserunt. g. li. Inimiciliae,

utitur,

quas quis

quod ignotus

cum

patri

Non

esse

pupillorum

de cicus.

27. 1.

).

L. 8-10 de confr.

tut.

autem

acini

t-

divi fratres

sii,

patre pupillorum, vel adultorum eiercuit,

capitaics fuerint, nec reconciliatio intervenit, a tutela vel cura solcnt cicusare.

26. 3.

L.

si

6. g. 17.

).

de eicus. (27. 1. ). AI odut. Oal remissionem lutelae et capitai inimicitia a creato Tacta adversus palrem pupillorum, nisi secundtim tcstamentum apparuerit datus
tutor, nisi postquam scriptum est tcstamentum, capitale certamen iis ad inviccm constitit, vel
L. 6. g. 17. pr.

(i)

nisi anliquior

quidem

est testamento iniroicitia; propter

hoc autem videlur esse datus tutor,

ut supponatur debito, et negoliis; et hocci epistola Impcratoris Severi ostenditur. g.9. Inst.

de eicus.
(fc)

1.

28.

).

g. 12. Inst.

ved. not. prec.

de eicus.

fi. 23.).

L.

6. g. 18. eod. (27. 1.). ATodest.

solvilur a tutela, quumquaestionem quis pupillo de statu

Tacere
(

26. 2.
(l)

sed bona

fide; et

movet.quum

hoc Divi Marcus et Verus promulgavcrunt.

Amplius autem ab-

videlur hoc non calumnia

L. 27.

g. 1

de test.

tut.

).

L. 20-21. pr. de eicus. (27. 1.

quam cum

liem propter litem,

potest, nisi forte

L. 16.

).

C. eod. (3. 62.)

g. 4. Inst. h.

(1. 23.).

t.

nemo

pupillo vel adulto tutor vel enrator habet, ricusare

de omnibus bonis vel keredilatc controversia

se

est.

(m) Nov. 72.

(n) L. 21. g. 2.d. tut. et curai, dal. (26.3.). Afodett.

fuerit tutor esse,

hunc neque

lulorem manente epitimia.

(o)

L. 21.

g. 6.

obnoiios

csste

si

quis a parenlibus prohibilus

cum esse

creari oportel; et si creatus sii, nec recusaveril, prohiberi

L.

un. C.

si

contr. malr. ullim. volun. tutor datus

isl.

3. 47.

).

Semper autem maiitne hoc obscrvent magistratus, ne

volunl ingerere, ut creejilur, quique pecuniam dant; enim et poenae

26. 3.

creent eos, qui se ipsos

Sed et

promulgalunt

).

Alodest.

est.

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379

coloro che son chiamati alla tutela con

se non possono o non vogliono prestarla

finalmente

obbligo di dar sicurt,

(p);

Pretore potr fuori di queste regole escludere dalla

il

quando dall' ammministrazione di

volmente temere un danno pel patrimonio del pupillo

tutela chicchessia,

lui si

pu ragione-

(q).

138 .

Doli' obbligo di

T. Inst. de cicusat.

-TT.

(5.62.).

tela,
l

Se

1.

23.

).

D.

la tutela, c dolio cubo volontario.

li.

t.

(27. 1.

).

C. de excusat.

tutore scelto idoneo, non pu rifiutare

il

il

carico della tu-

un munus publicum. Solo la madre e

senza avere nel tempo stesso l obbligo

la qualificazione di

diritto della tutela,

il

lui. vcl curai.

63-08.

quale ha

il

ava hanno

ncccUare

d accettarla.

Tuttavia

gi nominato

pu

il

assegna varii motivi, pei quali un tutore

incominci gli uflcii di tu-

diritto

rifiutare la tutela, ovvero, se

tore, cercare di esserne liberato. Tutti questi motivi

per contrapposto a
son conosciuti

quelli dell incapacit enumerati nel precedente paragrafo,

col

nome
Per

di scuse volontarie.
la

qual cosa

si

possono volontariamente scusare dallaccettazione

della tutela:
il congedo di buona condotta. Se essi furono
armi tutto il tempo stabilito pel servizio militare, cio 20 anni insono scusati per sempre, tranne dalla tutela di figli e figlie di soldati; se al contrario essi vengono congedati prima di finire il loro tempo,
se prima di cinque anni di servizio, non possono per nulla essere scusati, se dopo il quinto anno, sono scusati per un solo anno, se dopo lottavo per due anni, se dopo il dodicesimo per tre, e se dopo il sedicesimo

ebbero

soldati eh

sotto le
teri,

per quattro anni

gli alti

(p) L. 2. C.

(q) L.

cius

sii, cl

de

(a);

impiegati dello Stato

lui. vel curai,

3. g. 12.

de suspcct.

gencraliter, si

sari, reiicerc

eum

qua

(b);

qui salis non ded. (3. 42.).

lui.

iusla causa

26. 10.

).

Vip.

Si tutor

inimicus pupillo parcnlibusve

Praetorem movcrit, cur non debeat

in ca tutela vcr-

debebit.

(a) L. 8. pr. g. 3. h.

t.

Modesl.

g. 3.

Qui auteni intra bos annos dimissus

est,

non liahct

continuum tutclarum immunilotein, sed ad tempus, quemadmodum et rcliquorum cirilium

munerum remissionetn babet; qui enim intra quinque annos mililia solutus est, nullam sibi
vindicabat immunitalem, qui autem post quinque annos, unius anni habel immunitalem, qui

autem post odo, biennii, qui autem post duodecim, tricomi, qui autem post sexdccim, quadrienni!, qui autem post viginli, sicul sopra diiimus, continuo absolvetur.
ib) g. 3.

Inst. h.

t.

L. 6.

g. 14. 16. L. 17. g. 4. 5. h.

t.

Modesl. L. 6. Genliutn prae-

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380

c) quegli ecclesiastici che non sono incapaci secondo

precedente

i
)

che fanno parte del consiglio del principe

(d);

per ragioni municipali o di Stato, i quali durante la

un anno dopo il ritorno possono scusarsi di quadal
lunque nuova tutela loro conferita; lanno continuo e si computa
e

paragralo

il

(c);

giuristi

gli assenti

loro assenza, ed anche

momento

del ritorno

devesi riprendere
f
l

coloro

imperatore

(e).

Una

quali

tempo

nel

officio di tutore

dell

dell assenza,

prima

degl interessi del fisco

hanno cura

pu

assenza; appena ritornato

(f);

di quelli del-

(g);

g) grammatici, retori,
pratici. Tutti questi allora

patria, nel

tutela gi accettata

ma solamente

essere ricusata,

luogo

dell'

filosofi, cultori di

hanno

il

parono una tale carica secondo

h ) Per privilegio potevano

il

diritto di scusarsi,

Roma

origine o in

giurisprudenza

e medici

quando

nella loro

per decreto del magistrato occu-

numero

stabilito (h).

rifiutare la tutela coloro,

che avevano un

erano
di figli e specialmente gli abitanti di Roma
cinscusati qualora avessero tre figli, quattro gli altri abitanti d Italia, e

numero determinato

que

vi per necessario che questi figli fossero tutti nati,

considerati come tali solamente i figli morti in
; erano
per altro indifferente se fossero sotto la potest del padre

provinciali.

venti e legittimi
battaglia; era

quoad in
pula Asiac, Bilhvniae, Cappadociae, tribali immunitatem a tutelis, hoc esl
praesidaiu sunt. . 16. Remittuntur a micia et cura magistratus civitatum.
Gcncralitcr sancimus, omnes viros reve(c) L. 52. C. de cpisc. et cleric. ( 1. 3.
rendissimos episcopos, ncc non presbyteros, scu diaconos, et subdiaconos, el praecipue monatesiamcntariae
chos, licei non sint clerici, immonUatcm ipso iure omnem haberc tuielac,sivc

sidattis,

sive Iegitimae, sive dativae; el

non solum luielac eos esse expertes, sed ctiam curae, non solum
tutofuriosi, et muli, et surdi,et aliarum personarum, quibus

pupillorum et adultorum, sed et

res vel curatores a veleribus legibus danlur.

(d) L. 30. pr. h.

t.

Nov.123.

c. 5.

prinPapiri. luris peritos, qui tulclam gercre cocperunt, in consilium

cipum assumtos optimi maximique Principes nostri conslituerunl excusandos, quoniam circa
L. 11. 2.
latus eorum agerent, et honor delatus finem certi temporis ac loci non haberct.
de minor, 4 4. ).
(e) g. 2. Inst. h. t. Itcm qui reipublicac causa absunt* a tutela vel cura excusantur. Sed

et si fuerunt lulores vel curatores, deinde reipublicac causa abesse coepcrunt, a tutela vel

cura

excusantur, quaienus reipublicae causa absunt; et interea curator loco eorum datur. Qui si
reversi fuerint, recipiunt onus tutelae, nec anni babent vacationem,ut Papinianus libro quinto
L. 10. pr. . 2. L.
responsorum scripsit; nam hoc spatium habent ad novas tutelas vocali.

45. pr. g. 1. h.

L. 2.C.

si tut.

vel curai. (5.

61.). L. 38. g.l.ex quib. caus. mai.

(4.

6.).

L. 4. de vacai, et excus. '50. 5.).

(f) g. 2.

(g) g.

Inst. h.

t.

1. Inst. h.

vcd. not. prec.

t.

nistrat, a tutela vel cura,

(b) g. 15. Inst. h.

t.

L.

ltem divus Marcus

10. g. 2. b.
in

t. L.

1. C. si lui. vel

curai. (5. 61.).

semeslribus rescripsit, cum, qui res

quandiu administrat, excusari posse. L. 22.

Item Roinae grammatici, rhelores,

g. 1.

L.

fisci

L. 6.

adini-

41. pr. h. t.

et medici, et qui in patria

eiercent, et intra numerura sunt, a tutela vel cura habent vocationem.

sua id

g. 1-2. h. t.

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381

od anche se fossero emancipati; s'annoveravano anche come figli

1 nipoti avuti da un figlio premorto, ma, qualunque fosse stato il loro numero, valevano sempre per un solo figliuolo (i);

di altri,

medesima famiglia danno

tre tutele nella

quarta, sia che

le tre tutele

sottoposti alla sua patria potest, in

dre.

Non

si

scusa per la

diritto di

fossero amministrate dallo stesso padre o dai

figli

avr considerazione per

versi patrimonii; si che colui

quanlo

numero

il

responsabile

dei pupilli,

ma

pa-

il

per

di-

quale amministra un sol patrimonio indi-

il

come

una sola tutela. Pur nondimeno una sola tutela di grande importanza, un motivo di
scusa. Una tutela per che si fosse liberamente chiesta, o per cui non si
opposta una valida scusa non considerata nel numero (k);
k coloro che hanno sorpassata 1 et di 70 anni (1);
coloro che sono talmente poveri che hanno appena tempo di pensare al loro mantenimento (m);
viso di quattro o pi pupilli, consideralo

tutore di

gli

ma

ammalati;

se fosse malattia passaggiera

non

scusare, e solamente nel tempo della malattia nominato

provvisionale

(i)

L. 2. .

si

possono

un curatore

(n);

2-8.

L. 18. 36. g.

1. L.

37. h.

i. pr.

Inst. h. t.

Excusantur autem tutores

vel curatores varis ex causis, plerumqtie

enim

cipali. Si

cia qiiinque,
vel

curam

tres liberos superstiles

a tutela vcl

placuit

ameni propter

Romae

cura potest excusari, exempto celerorum

publicum munuscsse.

Seti adoptivi liberi

dati naturali patri prosunt. Itcm nepotes ex

non prosunt.

Filii

ameni

superstiles

sunt, defuncti non prosunt. Sed

(ilio

petuimi per glorialo vivere intelliganlur.

I.

Itcm

tria

non prosunt,

in

nani et tutelam

vcl curae

adoplioncm autem

muncris cxcusalionem pro-

bello amissi sunt, quaesitum est, an si prosint; et con-

stai eos solos prodesse, qui in acie amittuntur; hi

(k) 8- 5. Inst. h.

numerum;

prosunt, ut in locum patris succedane ex Hiia

tantum ad tulelae

si in

eman-

liberos, aive in potestate sint, sive

quia habeat, vel in Italia qualuor, vcl in provin-

!..

autem. qui pr republica ceciderunt,

un. C. qui num. liber.

in per-

(S. 66.).

onera tutclae vel curae non affectatae praestaqt vacalionem,

quandiu adminisirantur; ut tamen plurium pupillorum

tutela vcl

curacorundem bonorum,

ve-

fratrum, pr una computetur. L. 2. g. 9. L. 3. L. 4. g. 1. L. 18. g. 15. 16. L. 31. g. 4.

Paul. Ceterum pillarmi, recte facturum praelorem, si eliam unam tutelam sufllcere credide-

lini

rit, si tain

dilTusa et negoliosa sit, ut pr pluribus cedat.Nequc igitur fratres consortes plurium

locum habendi sunt.neque non

fratres, si

idem palrimonium habent, et

pariler reddenda sit. Et ex diverso fratres diviso patrimonio

ratio administrationis

duae lutelae sunt; non enim, ut

et reddendarum consideran-

numcrus pupillorum, sed diflicultas rationum confcicndarum

do est.
L. 3. C. qui num. tut. ( 5. 69. ).
disi,

g.

(l)

nit.

13. Inst. h.

30. 6.

(m)

).

L.

g. 6. Inst.

t.

ved. noi.

un. C. qui aetat.

li.

t.

1. b.

(d).
(

L. 2.

3. 68.

pr.

L. 13. g. 11. h.

t. L.

si

3.

de iure iromu-

).

Sed et propter paupertalem eicusationem tribui tam

per se divus Marcus rescripsit,

diti fratres,

quis imparem se oneri iniuncto possi! docere.

!..

quam

7. 40. g.

t.

(n, g. 7. Inst. h. t.

propter

quam

L.

10. g. 8. L. 45. g. 4.

li.

t.

Item propter adversam valeludinem,

ncc suis quidem negotiis superesse potest, excusatio locum babet.

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n
o

beni da

am-

(o);

come

socii di alcuni corpi di publica utilit:

dei muratori

dei padroni di navi

magazzini

lsici

382

coloro che non sono domiciliati l dove giacciono

ministrarsi

navicularii

mensores frumentoni

il

corpo de' fabbri,

pu-

degl ispettori de

) ,

(p).

Tutti questi motivi di scusa valgono per ogni specie di tutela (q).

Quantunque vero ed esistente uno di questi motivi, non pu farsene nessun uso, quando si fosse promesso al padre di accettare la tutela dei figliuoli (r);

quando

tutore abbia scritto egli stesso

il

padre, nel quale atto fu nominato

il

quando

(s);

neHamministrazione senza produrre

l'

ultima volont del

tutore si sia intromesso

il

sue scuse

le

(t):

e finalmente

quando

tutore testamentario abbia accettato ci che gli fu legato nel testa-

mento

(u).

una tutela conferita, posmotivi scusarsi di una tutela gi accettata; ed in vero pu

Oltre a queste scuse le quali riguardano

per

sibile

altri

ricusarla:

b
c

il

tutore che per interesse dello Stato si assenta

il

tutore che

ammesso

messo che questi abbia conoscenza della

(0)

L. 10. g. 4. L. 19. 21. g. 2. 4.

csl, si quis dcit ibi

I..

40. g. 2. h.

L. 11. C. h.

(p) L. 17. g. 2. 3. L. 26. 41. g. 3.

Paul. Sed

t.

el

hoc genus excusationis

L. 46. pr. g.

1.

h.

I.

Hermag. Qui

(q) g. 16. Inst. h.

t.

est.

L.

L. 24. C. b.

de legit

Sor. 118.
(r)

corporis, ilem col-

tut.

26. 4.

).

L. 1. C.

de

iis,

qui-

t.

2. g. 5. L. 30. g. 2. h.

t.

Modest. Hoc autem videlur quidem,

dictum esse de tutore dato secundum icslamentum; conrrnit autem hoc el

3. g. 8.

Imperalor Anlo-

est; idquc

t.

eicusantur, a collegaruDi filiorumquc eorum tutela non eicusantur, cxreplis

bus hoc specialiler tributum

am-

tutela esistente (y);

domicilium non habere, ubi ad (utclam dalus

ninus cuni Diro palrc signilicavil.

Icgii iure

(v);

nel consiglio del principe (x);

quel tutore che col permesso del reggente cambia domicilio,

leg. tut. (8. 30.).

L. 9.

in

omni

C. qui dari

alio.

I,.

(8. 34.)

c. 8.

g.9. Inst. h.

t.

vcd. noi. (h)

L. 18. g. 1. h.

tutorem libcrorum, eicusari ab bac tutela non potest,ctsi

t.

Modest. Qui patri promisit, se fore

aliler

babel ius excusationis. Fragr.

Val. g. 183.
(s)
(1)

L. 29. de test. tut.

L.

2.

26. 2.

C. si tut. rei curai.

rum administraverunt,

).

L. 18. g. 1. de leg. Corn. defals. (48. 10).

8. 63.

).

Philip. Tutorcs, quos postea,

(u) L. 8. g. 2.

et

eum

quam bona

pupillo-

a pracside provinciae quasi re integra cxcusari se impetrasse asseveras,

periculum adminislrationis evitare minime posse, manifestum

de bis qui ut indign. (34. 9

j.

est.

Paul. Amitlcre

placuit, qui tutor datus se cxcusaril a tutela, sed

si

Fragr. Val.
id,

. 134.

quod testamento meruit,

cousecutus fucril, non admillitur

ad excusalioncm.
(v)

L. 11. g. 2. de min.

(x)

L. 11. g. 2. eod.

(y)

L. 12 g. 1. h.

4. 4.

).

t.

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continuare la tutela

dalla legge,

uno

far valere

computando

na; in caso contrario

di questi motivi necessariamente deve

magistrato competente nel tempo stabilito

il

momento

dal

tutti

lontani pi di 100 miglia sono dati

deve per legge terminare

altri
si

sua nomi-

50 giorni, a coloro i quali sono

30 giorni, e ad ogni 20 miglia un giorno
casi di

dippi, che in ogni caso sieno non

sorgere

eh eblie contezza della

motivi di scusa vanno irremissibilmente perduti.

perentorio stabilito in

mento,

(z).

Chiunque voglia

allegare le sue scuse presso

Il

383

e da ultimo quel tutore che per malattia o per indigenza non pu

meno

e,

di

50 giorni

durante

in quattro mesi,

motivi di scusa,

nomina un tutore provvisionale

trova poco fondata, dimodoch

(bb).

si rigetta,

il

processo

(aa). Il

quali possono anche

non venga a compi-

finch questo affare

domanda si
pu esser tenuto dei

In caso che la

tutore

pregiudizii, che potettero venirne al patrimonio del pupillo

(cc).

C. Dell amministrazione della tutela.

139.

.
fl)

Dciramministrazionc in generale.

T. Inst. de saiisdatione tutorum vel curatorum

ti salva m forc

(46. 6.).

G. de tutore

(1. 24.).

Rem

vel curat. qui sotis

pupilli vel adolescen-

non dedit

(5. 42.).

Perch ramministrazione della tutela potesse aver cominciamento,

necessario un decreto del magistrato detto decretum luiorium o curatoriun, il quale immette il tutore nellamministrazione; e pel decreto si richiede che il tqtore desse cauzione, giuramento, e facesse esatto inventario delle cose del pupillo
(z)

Vcd. not.

(in

(a).

(n).

Qui antem eicusarc se volimi, non nppeliant, sed intra dies quinqutginta continuos, ex quo cognoverunl, excusare se debent , cuiuscumque generis sunl : id est
(aa) g. 16. Inst. h.

t.

qualitercunquc dati fuerinl tulores,

dati sunt;

si

si

intra

ccnlesimum lapidei sunt ab co

loco, ubi tutores

vero ultra ccnlesimum babitant, dinuincratione fatta viginti millium diurnorum,

et ainplius triginladierum.quod

quam quinquaginta

dies.

(amen ulScaevola diccbat,sic debet computari, neminus

L. 13. g. 1. h.

sint

t.

(bb) L. 38. b. 1 . Paul, quinquaginta dierum spalium lanlummodo ad conteslandas excusationum causas perline!; pcragendo cairn negotio ex die nominalionis continui quatuor mense consliluti sunt.

!..

(cc) L. 13. 22. C. h.

Tutor

17. g. 1. de appet.
t. (

3. 62.

L.

quo accedere adminislrationem debuit,

(a,

non

49.

1.

).

L.

3. G. 13.

li.

t. (

20. 39. g. 6. de adinin. et peric. tut.

3. 62.

Nov. 72.

fecil,

c. 8.

quod vulgo

L. 7.

pr.

).

26. 7.

vel curalor, cuius ioiusta appellatiti pronunliata crii, cuiusvc excusatio recepla

non

).

Vip.

sit,

ex

erit obligatus.

de adm. et peric.

lui. (20. 7.). Vip.

Tutor, qui repertorium

inventarimi) appellami-, dolo fecisse videtur, nisi forte aliqua necessaria

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384

per hanno principio dal momento

Gli obblighi e la responsabilit

che

tutore ebbe conoscenza della sua

il

nomina

(b).

Dall'obbligo della cauzione sono esenti i tutori testamentarii perfetti,

e quelli della tutela testamentaria imperfetta che furono confermati dal
magistrato con inquisizione.

Se furono

eletti

pu

pi individui esenti dalla fideiussione, ognuno

pigliare a s lamministrazione praevia fideiussione, o invitare un altro

che l'assumesse anche sopra di s praevia fideiussione (c).

2) Entrato il tutore nell'amministrazione delle cose pupillari, egli devessere libero nellamministrazione cosi come nelle cose proprie; ma pure

tenuto pienamente alla diligenza dilitjenlis paterfamilias, cio a quella

con cui suole amministrare le cose proprie (d).

Ogni operazione che fa il tutore si considera sempre come fatta dal
pupillo, e per quegli non obbligato a privarsi del suo; e, se qualche
volta impiega proprii capitali ha la facolt del regresso. I suoi pesi sono
tutti

morali e nessuno pecuniario.

3
a

Vi ha de' casi, nei quali

il

tutore

el iuslissima causa allcgari possit, cur id

factum non

feccrit, in ca condilionc est, ut tenealur in id,

tcm acstimalur.

ncm

non tenuto che per colpa

se egli compra beni immobili pel pupillo

quod

Nihil ilaque genere ante invenlarium

nec inodicam cxspcclare possit.

L.

24. C. de

sit. Si

quis igitur doto invenlarium non

pupilli interest;

factum

adm.

lata:

(e);

eum

tut. (8.

quod ei iureiurando in liquod dilalio-

oportct, nisi id,

37.). L. 13. C. Arbilr.

lui.

(8. 8t.).

L. 1. g.

(b)

1.

L. 8. . 10. L. 0. de adm. el princ. tut. (26. 7.). Vip. Ex quo innotuit tutor,

se tutorem esse, scire dcbet, periculum tutelae ad

terqualiter sufficit,

non utiquc

eum

testato

eum

pcrtinere. Innoteseere auteni quali-

convenir!; nani etsi cilra teslalionem, scilicet

unde

cunque cognovit, nulla dubilatio est, quin debeat periculum ad ipsum respicere
L. C. hoc
autem, quod cognovit tutor, pupiilus probarc debebit.
L. 8. C. de pr. tot. (8. 38 ).
(c) Pr. g. 1. Inst. h. t
Noni lutores testamento dati satisdare non coguntur, quia fides

eorum,

et diligentia

ab ipso testatore probaia est: ilem ex inquisitone lutores vel curatores

non oneranlur, quia idonei elecli sunt. g. l.Sed si ex testamento vel inquisitone duo pluresvc dati fuerint, polest unus ollerre satis de indemnitale pupilli vel adolescenti,

dati salisdatione

et contutori vel concuratori praeferri, ut solus adminislrel; vel ut contulor satis olTerens, prae-

ponatur

ei

et ipse solus administret. Itaquc per se

non potasi petere

satis a contutore vel

con-

curalore suo, sed olferre dcbet, ut clectionem det contutori vel concuratori suo, ulrum velil
satis accipere,

an satis dare. Quotisi

testatore, quis gerat,

rit, ipse

ilio

nomo eorum

gerere dcbet;

quod

si

satis olferat, si

non

fucril

quidcm ndsrriptum fucrat a

adsrriptum,

quem maior

pars elcge-

gerere dcbet, ut cdiclo Praetoris cavelur. Sin autem tutores dissenserint circa eligcn-

dum eum

vel eos, qui gerere debcnl, praetor partes suas inlcrponere dcbet.

bus ex inquisitone dalis probandum

est, id est, ut

Idem

et in pluri-

maior pars eligcre possit, per quem admini-

slratio ferel.
(d) L. 1. pr.

Calliilr.

de act.

lui.

27. 3.

L. 32. g. 6. L. 33. pr. de

(e)

adm.

et pr. tut.

26. 7.

).

tuloribus et curatoribus pupillorum ea diligentia cxigcnda est circa adminislra-

lioncm rerum popillarum, quani paterfamilias rebus suis ex bona

L. 7. g. 2. de adm. et pr. tut.

26. 7.

).

lide

praebcrc debct.

Vip. Competei advcrsus tutores tutelao aclio,

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-

-a


hi se

il

c) se

il

18 :

denaro pupillare

tela incomincia ad essere

fu dal padre dato a mutuo, e durante

poco sicuro (f);

L'amministrazione della tutela comprende:

conservazione, l'aumento, e

ultimo

le

le

la

(g).

persona del pupillo,

la

alienazioni del patrimonio pupillare e da

spese.

2)

amministrazione

Dell

in particolare.

no.

persona del pupillo.

n) Dcll'aifllcl lei tutori* sulla

T. D. ubi pupilla educati vel niorari debrai el de alimentisci praestandis (27.

C.

la tu-

tutore fu legalmente esonerato dal rendimento dei conti

de alimenti pupillo praestandis

ubi pupilli educuri debraili (3. 49.);

2.).

(5. 50.).

Principale obbligo del tutore di aver speciale cura della persona

del pupillo, secondo

il

carattere e la condizione di esso, e di badare spe-

cialmente alla educazione. Per questo

il tutore Ita facolt di prendere dal

al mantenimento
deve aver riguardo alla volont del padre, quando si
tratta del come e dove il pupillo dev'essere educato, e della somma da stabilirsi pel suo mantenimento (a). In caso che il padre nella sua ultima volont non avesse stabilito il luogo n il modo di educazione, o se vi fos-

patrimonio del pupillo tutto quello che alla educazione ed

necessario;

ma

si

sero ragioni bastevoli per scostarsi dalla volont del padre,

ex

il

magistrato

ovvero ad istanza del tutore o de prossimi parenti del pupillo

il luogo ed il modo di educazione secondo la condizione
delle persone e le sostanze (b). Comunemente la madre ha diritto di teofficio

potr determinare

si

male contraxcrint, hoc

Quid ergo

si

est, si

praedia eomparaverini non idonea, per sordes noi

neque sordide, ncque

gratinili.

non bonam condiiioncni elcgerint. Recto quis

graliose, sed

dixcril, solatii Intani ncgligentiam eos praestnre in line parte debere.

(f)

inilio

Nomina paiernorum debitorum,

L. 2. C. orbitr. lui. (5. 51). Antonin.

susceptac lineine,

el

si

per latnm culpnin luloris mimis idonea tempore luiclae esse cocpc-

runt, iudex, qui super eo re dalus faerit, dispaici; el

genlia cessatimi est, tulelae iudicio

dum

idonea fuoriui

damnum, quod

si

palam dolo tutori

vel

manifesta negli-

ex ecssalione accidissel, pupillo pracstnn-

esse, stalliere curabil.

(g) L. 41.
()

de adm. (26.

7.).

L. 1. . 1. L. 2. g. 3.

li.

t.

Vip. Sed

scripserit, ea pracstando tulor reputare poter it

enim inipulabiiur
(b) L. 1. g. 1.

ci,

si
,

pater statuii alimenta liberis

quos heredes

nisi forte ultra vires facilitatimi sinluerit;

lune

cur non adito Prnetore desiderava alimenta minai.

L. 2. g. 2. L. 3. 5. h.

pupillum oporleat, causa cognita

id

t.

Vip. Si disceplelur, ubi niorari, vel ubi educari

Praesidem statuerc oporltbil

In causae rogniliorie evi-

tandi sunt, qui pudicitiae impuberis possimi insidiar!.

Diritto romano.

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386

non sia tutrice, purch

ha facolt di dequando ci richiesto massimamente dall'interesse del pupillo medesimo (d).
Se il tutore dolo malo omette di dare tutto o parte della somma stabilita per la educazione, pu esser tolto come sospetto, ed in questo caso
si ha la conseguenza della infamia (e).
Se ci succede non per dolo ma per semplice colpa, allora il tutore
pu essere rimosso, ma tal rimozione non produce l'infamia, e si pu aggiungere a questo tutore un curatore (f).
nere presso di s

non

figliuolo,

il

quando

ella stessa

vi siano motivi contrarii (c). In fine lo stesso tutore

terminare egli la

somma per

gli alimenti,

t)

141 .

Dell fnterpowizionr dell' autorit.

T- Inst. de acce!. lui. (1. 21.).

C. de auclorilale praestanda

D. de auctoril. et consona. lulor. et curalor. (26.

8.);

(8. 89.).

precipuo del tutore dinterporre la sua autorit negli affari

Ufficio

dal pupillo impresi, affinch con questa divenga perfetta la personalit

il fatto da lui prodotto.
pu essere interposta in tutti gli

del pupillo, e giuridico

Lautorit

affari

che imprende

il

pu-

tranne nei seguenti casi:

pillo,

non potr interporre autorit, quando egli stesso contrae

col pupillo: tutor in rem suam auctoritalem accomodare non potest essendo impossibile chegli nel medesimo tempo sla auclor e contraente; se
poi il tutore non avesse neHaffare conchiuso dal pupillo, se non un semplice interesse, questo non mette ostacolo allautorit (a).
2) Quando al pupillo importa di conchiudere l' affare col suo tutore,
nominato un tutore ad hoc.
3) Finalmente per quegli affari che non appartengono allamministra1

Il

tutore

anche con lautorit del tutore, come

desempio per una donatio, per una manumissio, per la costituzione

zione, o che vietato dimprendere

m
(e)

N. 22.

38.

c.

(d) L. 2. C. h.

t.

(e) S- tO. Inst.

de suspccl.

(5. 80.).

menta non posse decerni,

si

0
;a,

L. 6. h.
L.

1.

pr.

lui. (I. 2ti.

Sed

si

quis praescns negai

hoc per mendacium dical, reniillendnm

urbi punicnduni placuit, sicul

ille

propler inopiam ali-

eum

esse ad

Praefectum

rcmillilur, qui data pecunia minislerium lutclae redomit.

I.
li

I.

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di

un peculio a favore

momento

387

l'autorit del tutore di nessun

uno schiavo,

di

(b).

Sinterpone l'autorit per una persona che pu das operare, quan-

tunque non perfettamente; e per quando il pupillo ancora infante, non

pu aversi interposizione dautorit, ma supposta una totale procura,
per cui il tutore rappresenta il pupillo; ma di l dei sette anni questi pu
produrre fatti che sono resi giuridici dall autorit del tutore (c). Linterposizione dellautorit richiede la presenza del tutore nell'affare conchiuso

mezzo

dal pupillo; se al contrario fatta per

devessere espressa con chiare parole, n

come consenso.

petrarsi

il

di lettera, affatto invalida:

silenzio del tutore

pu

inter-

momento

L' autorit dev essere interposta nel

n prima, n dopo dell affare conchiuso; altrimenti esso si considera conchiuso senza lautorit del tutore (d). Finalmente l interposizione
stesso,

dell'autorit fatta condizionalmente

Se

vi

sono molti

tutori, tutti

anche del tutto nulla

hanno

(e).

diritto dinterporre la loro auto-

fossero tutori gerenti, onorarii, od anche consulenti,

ma in

guisa che
sufficiente lautorit interposta da uno di essi, menocch non si trattasse
dellarrogazione dellimpubere, poich in questa emergenza richiesta
rit,

l'autorit di tutti

Sono

tutori.

autorizzati ad interporre lautorit solo

alcuni de tutori nel caso dellamministrazione separatamente affidata ad

un determinato
espressamente
(b)

L.

tutore, ed

caso dellinibizione dinterporre l'autorit fatta

consulente

al

1. . 1. 2.

il

4-8 de

cesimo primo Digcsiorurn,

tut. acl.

si

(f).

27. 3.

da verit, an tutelae iudicio tencatur? Fi

pupillo concessa non est,
(c)

L. 1. g. 2.

(7;/.

(Inde quaeritur apud lulianum libro ti-

eum; nani

ait, teneri

s cuti

donationem accomo-

testamenti faclio, inquit,

nec mortis quidem causa donationes permittcndae suoi.

ita

de adjn.

).

tutor pupillo auctoritatem ad mortis causa

et pr. lui. (26. 7.).

Vip

Licentia igitur eri t

utrum malint

suscipere iudicium, an pupillum exhibere, ut ipsis auctoribus iudicium suscipiatur,

ut pr his, qui

fari

qui supra septimum

non possunt,

annum

Tutor

(d) $. 2. Inst. h.t.

ita

vel absinl, ipsi tutorcs iudicium suscipiant, pr his

ipsi

tameo,

autem

aetatis sunt, et praesto fuerint, auctoritatem praestenk.

statini, in ipso negolio praesens,

debet auclor

fieri, si

hoc pupillo

prudesse existimaverit. Post tempus vero sul per epistolam interposita auctoritas nihil agii.
(c)
fieri;

L. 8. h.

t.

Vip. Fisi conditionalis contractus

cum

pupillo

fiat,

tutor debet pure auclor

natn auctoritas non condiiionaliter, sed pure interponenda est, ut conditionalis contractus

conlirmelur.

non posse,

L.

7. h.

no; ceterum negotium

(f)

quidem

L.

t.

Vip.

Quod dicimus,

toties veruni est, quoties per

tilt.

C. h.

t.

ei

semel

in

rem suam auctoritatem accomodare tutorem

vel subieclas sibi

geri per consequentias, ut

dictum

personas acquiritur

est, nihil

ei

stipula-

prohibet auctoritas.

lutlinian . Ycterem dubitationeui ampulantes, per

quam

testamentarii

vel per inquisilionem dati tutoris et unius auctoritas suffciebat, licei plures fucrant,

non tamen diversis regionibus

compellebaniur, sancimus,

si

destinati, legilimi

autem

vel simpliciler dati

omnes consentire

plures tutores fuerint ordinati, sive in testamento paterno, sive ex

lege vocali, sive a iudice vel inquisitione, sive simpliciler dati, et unius tutoris auctoritatem pr

omnibus (utoribus
tiae partibus. Ibi

sulficere, ubi

non divisa

est administratio vel pr

regionibus vel pr substan-

cicnim neccsse est singulos pr suis partibus vel regionibus auctoritatem pu-

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;188

A VAOTAZIONK
Per conoscere lino a che pun il pupillo potr essere obbligato in affari giurisenza autorit del tutore, oltre quanto fu osservato nella parte generale (. Iti.
bisogna aggiungere che:
a quando l inipubere 6 convinto di dolo, resta obbligato di per s in forza

dici

dell' atto illegale (g);

zione

quando

cosi

I'

ex re venit

obligatio

iure

senza che

civili,

(h).

senza l'autorit del tutore sono di nessun

d impetrare la restitu-

le altre obbligazioni contratte

Tutte

momento

impubere avesse bisogno

l'

(i).

Quest ultimo principio ebbe una importante modificazione da

Antonino Pio, che statuiva:

testazione della

sura avere

il

lite:

un

rescritto di

le obbligazioni contralte dal pupillo

tutore poterei far valere contro di

senza autorit del

punto della conobbligazioni del pupillo potevano in questa mi-

lui

sicch tutte le

per quanto

carattere di obbligazioni

era arricchito

al

civili (k).

ed ancora tra moderni ventilala la questione, se

impubere senza autorit del tutore fondassero in
generale un' obbligazione naturale, Questo punto controverso a causa di due leggi, che sembrano contraddire ad altre numerose, che parlano di un' obbligazione

Era

tra gli antichi giuristi,

gli affari giuridici

conchiusi

dall'

naturale generalmente accettata

Una di

(1).

quelle leggi dice in questo

modo;

Quod

hoc casu non absimilcs esse lestamentariis et per inquisitionem dalia

pillo praeslare, quia in

legilimos et sempliciter datos iubemus, co quod Gdciussionis onere praegavantur et subsidiariac

omnia ita accipienda sunl, si non res, quae agilur,

si pupillus in arrogationem se dare dcsidcrat. Elenim
absurdum esl, solvi lulclain non conscntiente, sed Corsiteli ignorante eo, qui tutor Cueral ordiDatus. Tunc elenim, sire teslamentarii, site per inquisitionem dati, sivc leghimi, sive siiti plictter creati sunt, necesse esl, omnes suam auctorilntcm pracstare, ut, quod omnes similiter tangit, ah omnibus comprobetur. Quae omnia simili modo et in euratoribus observari oporlet.
actionis adininiculum speratur. Scd hacc

solulioncm Caciai ipsius tutelae, utputa

L. 8. g. 2. ad log. Aquil. (8. 2.

(g)

Gai. Pupillum, qui proiimus pubertali

(li) I..

46. de O. et A. (47. 7.

).

).

L. 23. de

et aliquid in

eum impendere,

dtindo obligabanlnr.
(i)

min.

t..

8.

4. 4.

L.

L.

gatur

6. g. 5.

Pii,

compensationem
si

14. 3.

L. 111.

pr.

venit,

Cundtim habeo

de R.

I.

nani iudicio

obligan-

rum

communi

bis,

diii-

non oblignlur iure

de conCcss. (42. 2

de auct.

et cons.

L.

pr.

).

civili.

Inst.

Scrvus autem et cunlraclibus non obl-

de auel.

(1. 21.).

L.

conCr. L. 16. pr. de min. (4. 4.). ved

L. 6. pr. 34. 37. pr. de ncg. gest.

rcscriplum Divi

).

1. g. 2.

de cunst.

).

(k) L. 8. pr.

g. 4.

(47. 2.

communem

in eo pupillus dederit;

33. pr soc. (47. 2.

(

13. 8.

damnum

clini si

de arq. vel om. hered. 29. 2. ).

L. 43. de 0. et Ac. ( 44. 7. ).
L. 16. pr. de
). Paul. Obligari potcsl paterCamilias, suae potestatis pubes, compos mentis. Tu-

pillus sinc lutoris auctoritate

pccun.

vel

Curi.

rapaceli) esse et Curandi, et inuriac Cacicndae.

sii,

Paul. Furiosus et pupillus, ubi et re actio

tur etiam sinc curatore, vel tutori* auctorilate,

3. 3.

etiam conveniri polest,

eius,

quod

8. g. 18.

gestii palilur.

ad SC. Veli.

Vip. Pupillus sane

).

in

id

quod Cactus

L. 3.
L.

16. 1.).

pr.

com.

1. g. 18.

si

noi. prec.

(13. 6.

).

L. 3.

negotia gesserit

est locupletior;

L. 10.

dep (16. 3.

).

post

agendo autem
de

inst. act.

Vip

Nani

communi autilio et pieno iure munitus sii, non debet ei tribui extraordinarium auiilium,
cum pupilla contractum est sine tutoria auctoritate, nec locupletior Cactus est.

utputa

;l)

g. 3. Inst. quib.

mud.

abl.

3.

29.

).

!..

42. pr. di iure iur.

12. 2.

).

I..

21. pr.

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389

pupillus sine tutoria auctoritate stipulanti promiserit etsolverit, repelitio est, qui

nec natura debct

de condict. ind. 12. 6). Le parole dell'altra sono: Pumutuanti pecuniam accipiendo ne quidem iure naturali obligatur .L. 59 de

pillus

L. 41

0. et A. (44. 7).

Tra

opinioni degli antichi giuristi ha ancora oggi una certa importanza quella
Martino ad leg. 25. de fleiuss. seguila dal Cujacio nel cemento alla
de V. 0. e recentemente dal Puchta, c quella di Accursio e di Donetlo (m).
giuristi recenti che lo seguono, si cerca di accordare i due
Secondo Martino ed
passi con quelli che ammettono un' obbligazione naturale, affermando che questi
suppongono un arricchimento del pupillo che giustifichi la naturalis obligalio, menle

del glossatore
log. 127.

tre

due

citati

non fanno intravedere

tale arricchimento: e

per tutta l'obbligazionc

nulla, non restando neppure una naturale obbligazione

(n).

Questa interpreta-

zione che a prima vista sembra sufficiente, considerata attentamente, senza alcun

Antonino Pio, dal l'arricchimento del pupillo,

nasce non gi una naturale, ma una civile obbligazione: ora come pu supporsi che
giuristi ancora pi recenti del mentovato rescritto abbiano parlato in questo caso di
valore: giacche secondo

obbligazione naturale

il

rescritto di

Accursio e Bonetto

fanno differenza tra pupilli

al contrario

infanliae, et pupilli pvbertati proximi; solamente per questi negli

affari giuridici

possibile una naturalis obligalio. Questa interpretazione anch'cssa insufficiente,

poich in rapporto alle obbligazioni si gli uni clic gli altri son riguardali egualmente
dalle leggi

(o),

1/ opinione

moderna

che qui debba

pupillo e quelle di terze persone

come

farsi distinzione tra obbligazioni del solo

eredi o fideiussori di lui; quelle del solo pu-

non fondano obbligazione naturale, ma da quelle delle altre persone come eredi
o fideiussori del medesimo indubiamente deriva la naturale obbligazione. Anche
questa interpretazione insufficiente, poich incopatibilc una obbligazione accessoria senza la esistenza di una obligalio principali.
Per conciliare le leggi tra loro, bisogna venir notando ci che segue:
Senza l'autorit del tutore il pupillo, non avendo il ius alicnandi, non potr
1
fare un pagamento; per conseguenza tutto quello che ha pagato potr ripetere con
la condictio indebiti (p). Questa regola temperata quando il pupillo si arricchito
pillo

ad

leg.

L.

Fole.

35. 2.

).

L. fii ad SC. Treb. (36.

1.}.

!..

23. g. 1.

autem post moram

lus; nulla cniin intelligitur

1. . 1.

de nov. (46.

mora

2.}.

ibi fieri,

quem

pupillus dedii ex

(m) Dotte Ili,

(n)

Comm.

istis

g. 2. 4.

ita iusta

culum acquitalis; quod solo suslinebatur

).

dies

(o)

Ved.

36. 2.

).

XX.

c.

de solut.

L. 23. de Odeiuss. (46.1.).

46. 3.

).

Papinian. Naturalis

parto, vel iureiurando ipso iure lollilur

quod

vili-

conmilionis aequitate dissolvitur; ideoque fidcius-

22.
3. g. 4.

!..

93. g. 2. de solut.

I,.

obliga-

causis laborari dicalur.

iur. civil.

Vcd. Puchta . 237. noi. h. Confr.

quando

moram

ubi nulla pelitio est; esse anioni lideiussorem obi

L. 44. 93.

obligalio, et peruniac numeralione,

sor,

leg. (36.

promittnt, et fideiussorem dedat, scrvus

Si idi uni

a pupillo factam decedat, nec fideiussor crii proptor pupilli

gatuni ad hoc, ut vivo homine conveniatur, vel ex mora sua postea.

L.

quando dics

19. g.4. de don. (39. .}. L. 1. g. 13. de O. el A. (Il . 7.).- L. 127. de V. O. {43. 1.).

Scuerol. Si pupillus sino tutoris auctoritate

46. 3.

de negot. gesl.

3. 5.

).

L. 23.

. 1.

).

g. 19- not. (d).

(p) g. 2. Inst. quib. alien. licct. (2.8.). L. 19. g.

solut. (46. 3.). L. 5. $.

1.

b. t.Ulp. Pupillus

I.de R.C.

vendendo sine

(12.

1.). L. 14. g.8. L. 13. de

tutoria auctoritate

non obligetur.

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dalla obbligazioni*, poich allora si dava luogo all' exceptio doli; fuori di questo
caso adunque il pagamento fatto era indebito, e quindi possiamo dire con la legge
59 de 0. et A., che dall affare conchiuso non si origina neppure un' obbligazione
naturale. Pure se il pagamento fatto non dal pupillo, ma dal suo erede, il creditore
ha la soluti retenlio, poich 1 erede ha il ius disponendi.

Fuori di questa specialit in tutto

te,

vale a dire che

monio

siasi

si

pu contro

avvantaggiato,

ma

il

di lui

resto

il

naturalmen-

pupillo resta obbligato

non solamente sopra

ci, di cui

ancora generalmente ammettere

il

suo patrieccezioni

le altre

del suo creditore. In questo significalo da accettare la legge 3. .i. de negotiis

stis (3.

5):

Pupillus sane,

veniri potest in id,

eius,

quod

gessit,

quod

palitur

factus est locupletior;

.

ge-

negotia gesserit, post rescriptum D. Pii etiam con-

si

Con

agendo auteni compensationem

aiuto di altre leggi pu veramente essere so-

1'

quando per 1' affare conchiuso il pupillo tratto

pu essere condannato solo in id, quod locupletior factus est; e se atsi possono ammettere le eccezioni del suo creditore fino alla somma
soltanto, che ha accresciuto il suo patrimonio: insomma se il pupillo naturalmente
obbligato, solamente in quanto addivenne pi ricco. Dicemmo come sia erronea
questa interpretazione; piuttosto bisogna stabilire, che se il pupillo per un affare
compito senza l' autorit del tutore convenuto in giudizio, pu solamente essere
obbligato in quanto il suo patriiponio divenuto pi pingue, ma se per contra attore, il convenuto, precedente creditore del pupillo, pu allegare l'eccezione di
compensazione senza essere limitato al reale vantaggio dell' altro: con altre parole
1'
obbligazione naturale del pupillo ha qui piena efficacia.
Le leggi che. possono dar fondamento al principio gi confutato sono due, una
12. 6. dice: Itera quod pupillus sine tutodelle' quali (1. 13. 5. 1. de cond. ind.
ris auctoritate muluum accepit, et lucuplctior factus est, si pubes factus solvat
non repetit ; c l'altra (1. 4, . 4. de dol. mal. exc.(44. 4.) ): si (pupillus) mutuam
accepit pecuniam, vel ex quo alio contractu locupletior factus sit, dandam esse
exceptionem . Sembra certemente in queste leggi che la condizione si locupletior factus est, sia conditio sine qua itoti per ammettersi contro il pupillo un' eccezione: ma in questi testi solo previsto il caso da noi osservato fin dal principio,
cio il pagamento fatto dal pupillo senza 1' autorit del tutore, il che chiaro specialmente nell' ultimo, qualora si legga il contesto. Allora senza dubbio indispenstenuto

il

principio contrario; che

in giudizio,

tore in giudizio,

ma che sia richiesta pure per le altre

compensazione, non si ricava certamente da queste

sabile la condizione si locupletior factus est;

eccezioni,

come per quella

di

leggi-

Come

si

parlato di un negozio unilaterale conchiuso dal pupillo senza 1' automodo si ragioni di un negozio bilaterale senza autorit.

rit del tutore, nello stesso

Giacch in un negozio
l'

intera obbligazione;

sed nec in emendo,

ili

29. de cond. ind.

nisi
(

pupillo

12.

non

vi

altro contraente obbligato civilmente

quanlum
.

).

Vip.

il

lucuplelior factus est

Interdilli)

pillus sine tutorie auctoritate, vel furiosus

bis personis generaiiter repetilioni

locum

per

in generale naturalmente per

suo patrimonio s'arricch negolium

obbligato, o

civilmente in quanto

!..

di simil fatta

il

tutta la obbligazione

!..

persona Incuoi

vel is, cui bonis

esse

9. g. 2. de aucl. tut.
faci! repetilioni

interdiclom

non ambigilur. Et

si qiiiilein

;2t>

ulpola

est, solverit;

8 ).
si

pu-

non

in

cileni numi, vindi-

cabuntur, cunsumtis vero rondiclio locum habebil.

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391

claudicali * ) Conseguentemente, poich

il pupillo obbligalo naturalmente per tutta

pu produrre, eccetto la soluti retenlio, tutte le
altre eccezioni, anche Yexceplio non dum impioti contrada fino al compimento
della obbligazione da parte del pupillo (q).
.

l'

obbligazione,

altro contraente

S- 112.

c) Dell* amministrazione del beni.

TT. Dig.de administrationc

periodo tutorum vcl curatorum

cl

eie. (26.7.);

de re-

bus eorum qui sub lalela vel cura sunt (27.9.); C. de adminsiralione lulorum
ralorum eie. (5.37.);

de pcrieulo lulorum el curatorum (3.38.

,;

si

vel cu-

lulor vel euralor

non gesserit (5.55.); de praediis cl aliis rebus minorum sino decreto non alienandis
vcl obligandis (5. 71.); quando decreto opus non est (5. 72.);
si quis ignorans, rcs

minore* esse

eie. (5.73.);

si

maior fartus alienationem factam sine decreto ratam ha-

buerit (5. 71.).

dare

amministrazione che

il

il

tutore

ha dei beni

mantenimento, laumento o lalienazione

del pupillo

pu riguar-

di questo patrimonio.

mantenimento del patrimonio pupillare obbligo principale del tutore di mantenere il patrimonio intatto qual era, quando egli
prese possesso dell'amministrazione. A questo scopo egli ha diritto e obbligo di prendere tutte le misure convenienti , specialmente: di vendere
1} Rispetto al

quegli oggetti che facilmente

deteriorano,

si

quali se egli vuol conser-

ma a suo pericolo (a) di pagare secondo il potere e le

opportune circostanze i debiti del pupillo (b); di ritirare i crediti che non
sono pi sicuri, ed il denaro dato a prestito senza interessi (c). Il tutore
pienamente tenuto se i crediti non si possono pi recare in essere (d):

vare, pu farlo

egli

ha lobbligo

volta gli

per

le

si

di difendere in giudizio il pupillo; ed in line qualche

concede facolt di prendere dal patrimonio ci che bisogna

spese necessarie ed anche decorose pel pupillo, specialmente per

quelle che riguardano leducazione ed

(q) L. 7. g. 1. de rescind. vend. (18. 8).

g. 21).

de acl. eml.

(11). 1.

nel giornale di Giessen. VII. pag. 119.

(a)

(b,

L. 3. g. 9. L. 7. g. 1. h.

!..

9. g. 8-

t.

Inai,

de auct.

(e).

tut. (I. 21.).

L. 13.

t.

(26. 7

).

e. I. g. 271).

Vip. Si tutor cessar erit in distraclione

facit:

debuit enim confestim

officio

earum

re-

suo fungi.

(5. 37.).

L.13. h.

coiiteucril, ac per hoc

non

mantenimento

Vari croie, o.

rum, quae tempore dcpcreunt, suum pcriculum

L. 22. g. 3. 4. C. h.

il

V. anc. pr.

L. 5. g. 1. de auct. et cons. tut. (20. 8.). Ved. Blandii, diss.

t.

(20.7.). Paul. Si tutor consti lutus, quos intenerii debitores,

minus idonei

efliciantur, vel intra sei

non

primos mense* pupillare* pecunias

collocaveril, ipse in dcbilatn pecuniali!, et in usura* cius pecuniae,

quam non

foeneravit,

conveuitur.
(c)

L. 1. g. 4. L. 46. g. 7. eod. L. 18. C. cod.

(d)

I..

;r; I.

13. eod.
3.

ved.

0. ubi

nut. (b

pup. edue. (27.

2.).

!..

3. C. h. 1. (3.

37.). Ved. g.liO.

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2) Quanto allaumento del patrimonio, il tutore quantunque non fosse

obbligato di adoperare grande attivit per racquieto, di che egli dovrebbe

sempre rispondere, pure deve aver continua mira all'aumento del medesimo. Ma specialmente obbligo del tutore di comprare beni stabili dal
danaro del pupillo, se ci possibile, ovvero in modo sicuro metterlo ad
interesse quando l educazione del pupillo lo richiegga; altrimenti sufliciente che si depositi e si custodisca gelosamente (f). Secondo il diritto an
teriore nel caso che non si potessero comprare beni stabili, il danaro do-

vea mettersi ad interesse; se in vece fosse restato infruttuoso in cassa,

egli era obbligato a pagare glinteressi della moneta dopo C mesi dal possesso dell amministrazione, e dopo due mesi negli altri anni (g). Il tutore

non deve

tralasciare nessuna occasione di acquisto sia per donazioni, sia

per legato, o per eredit; dallaltra parte egli sindacabile di qualunque

pregiudizio che unaccettazione di eredit abbia apportato al patrimonio

del minore

3
il

(h).

Nellamministrazione va compresa

la facolt di alienare,

ma qui

tutore molto limitato. Nell antico diritto egli era considerato

dominusloci, e per poteva alienare

state alienate dal

medesimo

le

cose pupillari

pupillo, soltantoch

stata di pregiudizio al patrimonio

suo

quando

come

come

se fossero

lalienazione era

questi poteva pretenderne risar-

cimento.

La prima limitazione
dell E.

di questo diritto del tutore fu sancita nel

V. dalla Oralio Settimii Severi,

la

quale viet

ai tutori

195

e curati

l'a-

una interpreCostantino fu estesa anche ai fondi

lienazione dei fondi rustici e suburbani. Questa legge ebbe

un

tazione autentica, e da

urbani ed a

mente

le

tutta la propriet sulle

N. 72,

il

(h)

Finalmente Giustiniano con

In

(i).

c. 6.

L. 21. 26. C. h.

nalionum

le inutili.

divieto dellalienarc anche alle obbligazioni

(gl L. 7. g. 11. L. 13. . 1.

I..

cose mobili del pupillo, salvo natural-

cose necessarie a vendersi,

leggi speciali estese

(f)

rescritto di

t.

L. 1.

(3. 37.).

cod. ved. noi. (b).

Const. Pupillorum seu ininorum defensores,

conditio neglecla est, rei amissae periculnm pracstent. L. 39. g. 3. h.

3. g. 17. de suspert. tut. (26. 10.).

Vip.

Is

abstinuit hcredilatc, polcsl suspectus postular!.

si

per eos

67. g. 3. de

rit.

nupt. (23. 2.

do*

(26. 7.).

tutor, qui inconsiderantcr pupilluin ve!

I.

dolo

L. 11. bo-

nor. poss. (37. 1.).

(i)

L. 1. de rebus

corum

27. 9.): Iinpcraloris Severi orationc prohibiti sunt tutores et

curaiores praedia rustica vel suburbann distraherc g.

1.

Quae Orati

in

Senato recitata est

Tertyllo et Clemente Css. Idibus luniis. g. 2. Et sunt verba cius huiusniodi: Praetcrea,patrcs

conscripti , interdicavi tutoribus

et

curaloribus ne praedia rustica vel suburbana distrahant,

,

visi, ut id fierct , parenlcs testamento vel codicillis caverint

eril t ut

Quotisi forte aes

ulienum

tantum

ex rebus ccteris non possit exsolvi lune praetor urbanus vir clarissimus adeutur; tjui
destinici , quae possunt alienavi obligarive debeant manente pupillo actio

pr sua religione

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393

forza di queste disposizioni lalienazione non entra nei poteri dell'amministrazione della tutela.

Quando necessaria

unalienazione,

tutore deve ricorrere al magi-

il

il quale dopo una causae cognitio rilascia un decreto, che sar

sempre di nessun effetto, quando i motivi che lo impetrarono sono per nulla o poco veri (k). In caso che l alienazione fosse fatta in contraddizione
di coteste disposizioni, il pupillo ha diritto di rivolgerei contro il tutore,

strato,

ovvero, se

crede pi conveniente, contro ogni terzo possessore come se

Io

la vendita non si fosse mai fatta (1). In cos fatto giudizio il reo convenuto
pu allegare che egli acquistava le cose pupillari per mezzo del decreto;
mentre l'attore deve provare che questo non esiste, ovvero di nessun momento (m). Ma lalienazione pu esser tenuta come valida:
a quando 1 attore vuol propriamente arricchirei a spese del con)

venuto;

b) quando lalienazione fu confermata con giuramento;

c) qualora se n fatta ratificazione nella et maggiore;
d quando fino a cinque anni dopo let maggiore non stato promosso un giudizio, ovvero, quando si tratti di donazione fatta senza il so)

praddetto decreto, fino a dieci anni in caso di presenza, o venti di as-

senza

(ni;

e
f

se

pupillo ebbe pieno risarcimento dell' alienazione illegale;

il

finalmente se

tutore diviene erede del pupillo o viceversa

il

ne, si pottea potuerit probari ,

obreptum

agrum a parente

visioner provocet } ani si creditor , qui pignori

tur , nihil

novandum

opus non est

(5.

censeo.

Ved.

L. 2. C.

L. 3. . 13. L. 7. . 3. L. 10.

de adiu.

h.Jt. (27.9.

(m) L. 13. . 2. de pubi. act. 6.

ctorc legc

L.

(n) L. 13. h.

L.

t.

27. 9.

).

L.

L.

. T.

nibil

conqueslus

relrnctari

est

eam

Ved. not.

10. 14. 10. C. h.

maior. facius.

super

tali

(3.

8. C. h.
C.

si

(3.

t.

c.

3-7.

(3. 71.).

t.

quis ignor. rem. pupilli esse (3.73.).

(i).
(

74.). lustin

quc continuos annos post impletam minorem aetatem,

me

ad di -

pupilli acceperit , tu* exeque-

37.). Nov. 72.

L.

3.71.
....

3. C. b.

is,

t. (3.

8- 2. Inst.

).

qui

XXV

eam

fide

71.).

quib. alien,

Ideoque praecipimus,

idest post

alicnalione vel supposilione

occasione praelermissionis decreti

decreto fuissct res alienala vel supposila.

bona

et si deccplus falso tutore auclore erocril,

1. . 2. h. t. (27. 9.).

2. 3. C. si

(o).

Gai. Qui a pupillo emit, probare debet, tutore au-

non prohibente se emisse. Sed

emissc vide tur.

(2. 8.).

2.).

res erif, et socius

adv. vend. (2. 27.). L. 4. C. quando decreto

si

72.). L. 22. 23. 27. 28. C.

(k) L. i. g. 2. L. 3. . 14. 13. h. t. (27. 9.).

(l)

communis

esse pruetori . Si

si

lic.

per quin-

annos connumerandos,

fecit vcl heres eius,

mini-

sed sic tenere, quasi ab initio legitimo

Quum autem

donationcs a minoribus nec

cum

de-

rem immobilem donalionis titulo in

aliuni'eicepta propler nuptias donatione, transcripserit, non olitcr hoc frmilatem habebit, nisi
post XXV annos impletos inter praesentes quidcm decennium, inter absentcs autem vicennium
donatore acquiescente eflluierit, ut tamcn in liercdis persona illud lanlummodo lempus acce'

creto celcbrari possinl,

si

minor

vel post

veniam

dal.quod post eiusdem hereds minoris aetatem

aelatis

silcntio

transactum

sit

L.

14. G. si adv. ven-

di!. (2. 28.).

(o)

L. 14. C. de rei vind. (3.32.). L. 3. de reb. alien. (4.51.). L. 14.C. de evicl.(8. 43.).

Diritto

romano.

80

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394

Del resto vi sono dei casi nei quali

le cose del pupillo senza

quando

il

padre permise

il

tutore

pu legalmente alienare

sua ultima volont

nell atto di

aliena-

terzo testatore dal quale pervennero le cose da alie-

un

zione, ovvero

decreto del magistrato:

il

narsi (p);

b
c

quando

la permissione all alienare viene dal principe (q);

senza decreto pu costituirsi un diritto di pegno su quelle cose

comprate col denaro di un altro pupillo (r);

quando un maggiorenne domanda la divisione di una

del pupillo, che furono

cosi pure

cosa che possiede in comunit con un minorenne; ed in generale quando

I

alienazione

e
pillo

si

reputa giuridicamente necessaria

vengono alienale

cos se

le

(s);

cose oppignorate in favore del pu-

(t).

Il decreto del magistrato era richiesto non solo quando si trattava

ma, secondo una costituzione di Giustiniano, anche quando
doveva accettare il pagamento dai debitori del pupillo. Secondo questa

di alienazione,
si

legge

il

debitore che pagava direttamente

al

tutore

non era

liberato dalla

obbligazione, se non quando un decreto dei magistrato permetteva

il

pa-

gamento. Era questo decreto non necessario solamente nel pagamento di

come fitti, interessi ec., meno per, se fossero rendite attrassate

due anni della somma maggiore a cento soldi (u). Chi, contravvc-

rendite,

pi di

fp) L.

1. g. 2. L. ult. h. t.

Maxim. Praedium

rusticani vel

L.

quando decreto op. non

1. 3. G.

suburbanum

a minore viginti

est.

(3. 72.

Dioclet. et

).

quinque annis alicnari sine decreto

praesidis, nisi parentis voluntas seu leslatoris, ex cuius bonis ad ininorem pervenit, super alie-

nando eo aliquid mandasse deprehendatur, nulla rationc poiesi.

(q) L. 2. C. eod. Aurclan Illud requirendum est, an adito principe Saturninus,
.

An

simus, specialiter ius venditionis acceperit.

iusta

enim praesidalis

vir claris-

decreti concessio princi-

pali s accedit.
(r)

L. 3. pr. b.

t.

(27. 9.). Vip. Sed

comparatus, isque pupillo

pecunia fundus

sit

vel

(s)
si

si

pecunia alterius pupilli

est, ut

salvum

ei pupillo,

L. 1. g. 2. L. 3 g. 2. 3. L. 5. g. 4. 6. h.

fundus pctitus

sit,

alteri pupillo

fundus sii

minori tradilus, an pignoris obligalionetn possit liabcre

emtus? Et magis

Imperatoris nostri, et Divi patris eius

qui pupilli

fuit, et

sit

ius pignoris

is,

cuius

secundum Consti tu tionem

cuius pecunia comparatus est fundus.

I. (

27. 9.

).

Vip.

Idcmquc

erit

diccndum, et

conira pupillum pronunliatum, luloresque resti lue*

runt: nani et bic valebit alienatio propter rei iudicatae auctoritatem.

L. 17. C. (5. 71.).

L. 2. C.

h.

t.

5.

72.

).

(t) L. 5. g. 3. h t. Vip. Si fundus pupillo pignoratus sit, an vendere tutores possunt, hunc
enim qnnsi dcbilorem, boc est, alienum, vendunt? Si lamen impetraverat pupillus, vel pater

eius,

ut iure doininli possideant, consequens erit dicere,

pupillare. Idcmque, et
(u) L. 23. 27. C.

nente?

si

fuerit causa

de admin.

quemadmodum debent

damni

3. 37.

).

non posse

distrahi, quasi praediutn

inferii iussus possidere.

/uff. Conslitulionem,

quam nuper

fccimus, dispo-

soluliones in contrnctihus minorimi causa

fieri, sive ex redilibus,

sive ex pcnsionibus, sive ex aliis similibus causis, ctiam in usuris cxlendiinus, quae tainen non

surnmatim, neque ex multis annis colleclne inm debentur, biennales melos

rum

quantilnteni

minime

et

rcnlum solido -

excedente?.

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nendo a queste determinazioni avesse soddisfatto il suo debito direttamente al minore, non era sciolto ipso iure dall obbligazione; sicch se
dopo il tutore chiedeva novellamente il pagamento di quel debito, allora
poteva esserne liberato, quando ne provava la reale esistenza nel patrimonio del minore; in caso contrario poteva essere obbligato da capo al
pagamento.
143.

D. Delle relazioni di pi tutori tra loro.

Non

necessario che la tutela sia affidata ad un solo, anzi possono

essere molti chiamati a questo

ufficio,

tutti

egualmente, ovvero ognuno

con una missione speciale.

Secondo il diritto romano possiamo distinguere tre specie di
tutores honorarii, e i tutores notitiae causa dati.
i nerentes,
Gerentes son quei tutori che hanno tutte le funzioni della
1

tutori,

tutela,

ossia non solo

interpositio auctoritatis,

ma

amministrazione

de'

beni

ancora.

dicono quelli che sono dati per invigilare 1 ammini2 )

strazione de' primi anzidetti, epper sono ancora appellati observalores,
Honorarii

si

custodes ; essi hanno

il

diritto d interporre

non appartengono strettamente

bili

autorit in quegli

atti,

che

amministrazione. Essi sono sindaca-

all

per la culpa in observando, e specialmente per

le

omissioni e la mala

amministrazione dei tutori gerenti.

3

I tutori

sono a bella posta

notitiae causa dati

scelti

ad inslruen-

dos contutores; essi hanno lobbligo di apprestare ai gerenti le notizie oc1 amministrazione.
Come tutori, essi hanno diritto d inter-

correnti per

porre

autorit,

ma con

le

medesime

chi dev' essere affidata

limitazioni dei tutori onorarii

amministrazione dipende

dall

(a).

ultima vo-

lont del testatore, e se questa manca, dal Pretore che col suo decreto di

nomina, avendo riguardo agl intereasi del pupillo

meglio crede queste diverse missioni (b).
(a)

L. 14. g. 1.6. de solul. (46. 3.). Vip. Sunl

quidam

. 139

),

affida a chi

lulures, qui honorarii appellantur;

sunl qui rei notitiae gratta daniur; suul, qui ad hoc dantur, ul gerani; et hoc vel paier adiicit
ul unus, pula, gerat, vel voluntale lulorum uni commiltilur gestus, el Praelor ila decernit.

Dico igilur, cuicunque ei luloribus fuerat solulum,

pertinet

non racle

racle solvi, nisi inlerdicla

iis

el si honorariis -

nani et ad bos periculum

a Praelore fuerit adminislralio;

solvitur. g. 6. Ei qui notitiae gralia

inetruendot contutore! datar. Scd

quum

nam

si

interdicla est,

dalus est an racle solvalur, videnduin est, qui ad

lulor

sii,

nisi

prohibilum fuerit

ei solvi,

pulo libera-

lionem colingerc.
(b)

L. 3. g. 1. de

adm.

el per.

26. 7.

).

Vip. Si parens vel pater, qui in polestaie habet,

dcslinavcrit testamento, quia tulorum tulelam gerat, illum debere gerere Praelor putavit;... g.

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divisa
ni

3!I6

amministrazione pu essere affidala a molti egualmente tutela indei medesimi be), sicch tutti hanno la totale amministrazione
(

Essi saranno

(c).

ritto nell

ma

ugualmente sindacabili;

tutti

ciascuno ha

di-

il

amministrazione di proibire all' altro qualsisia azione (dj.

pu essere ancora diviso tra molti contutori

L'ufficio della tutela

tu-

ha una porzione del patrimonio da ammini), sicch ognuno

Quantunque questa tutela si chiami divisa, i tutori tutti nondimeno sono sindacabili di tutti gli affari del pupillo; ma in guisa, che per
la parte affidatagli, un tutore tenuto come gerente, e per le parti affidate
aU'amministrazione di ciascuno degli altri tenuto come onorario; dato che
la tutela fosse divisa dal padre stesso nel suo testamento, ovvero da un decreto del magistrato, ma non dal solo consenso dei tutori medesimi (f).
Vi pu essere una vera tutela divisa, sicch i tutori non sono in nessuna relazione tra loro, ma per casi speciali come: quando oltre al tutore
ordinario si nomina un altro pe' beni lontani, che a cagione della lontananza non possono essere amministrati dal primo (g): quando si nomina
tela divisa

strare

(e).

non administrabunt, sed erunt

2. Caeteri igitur tutore*

hi

quo$ vulgo honorarios appella*

quoque exenim quoti observa -

inus, nec quisquain pule!, ad ho* periculum nullum redundare; constai enim, hos

cussis prius facultalibus eius, qui gesserit, convenir! oportere; dati sunf
toret actus eius

(c)

custode; imputabiiurque

et

banl, suspectuni

eum non

L. 3. g. 8. L. 24. g. 1. de

pcrmissa est

quandoque,

cur, si

adm.

et per

26. 7.

).

Paul.

Si

est,

pere

secundus Tilio gerendam mandavit,

quaesilum

riculum continuile est

in

est,

quatenus quisque

administralione tutelar,

tutela

gerenda

benigne accipienduni

est,

non possunt.

Tryphon. Tres tutores pupillo

(d) L. 55. pr. g, 3. eod.

nihil olmiino gessit;

male eum conversari vide*

duobus simul

vel a parente, vel a coniuioribus, vel a magistralibus,

eliam uni agere perni issimi, quia duo simul

solvendo non

iis

fecerunt.

dati sunt,

et Tilius

tutelati! gessit, et

quaedam adminisiravit,

tertius

Icnealur? Et tutorum quidem pe-

contili

et in

unus

solidum universi lencnlur. Piane

cunia numerata pupilli inter eos distributa est, non in maiorem

sumniam quisque eorum,

si

pe-

quatii

eccepii, tenetur.
(e)

T. C. de dividenda

(fj

L. 2. C. de div.

lui.

lui.

5. 52.

5. 52.

).

).

Caria, et

Mumer.

Si divisio administralionis inter tuto-

res sivc curatorcs in eodcni loco seu provincia constitutos necduni fin, licentiam habet

lescens et

unum eorum

eligere et lotum

ler* tutores seu citralores actionum

ado-

debilum exigerc, cessione

videlicet ab co adversus cecompetentium facienda. In dmsioncm aulem admini-

ci

strationc deducta sive a praesidc,sive a lesialoris voluntate,

tione convenire potest,

dolum

atti

ununiqucmquc pr sua adniinistrapericulum invicem tutoribus seu curatoribus non sostiluenlibus, nisi per

culpam suspectuin non removerunt,

alter corunt

non solvendo efleclus

diderunt. Nec prodcsl

eis,

sii, vel

vel tarde

suspicioni ratioucm moverunt, quinti

suspicioni causato agendo sua sponle iura pupilli pro-

dcentibus, conlutorem smini non administrasse rcs pupillare*. Sin

vero ipsi inter se rcs administralionis diviscrunt, non prohibetur adolescens et

solidum convenire,

iLa ut acliones,

41. 51. de adm. et per. (26. 7.

est,

cia

de eicus.

).

quas adversus

L.

1.

alio* habet,

g. 15. de tot. act.

unum

ex bis in

ad eleclum transfera t.

L. 19.

27. 3.

).

Marc. Licei daltis tutor ad universum patrimonium datus

latncn excusare se potest, [ne ultra centesimum lapidcin tulelam geral, nisi in eadem provinpupilli patrimonium sii; et ideo illaruin rerum dabunt tutores in provincia Praesides eius.
;g) I..2I. g. 2.

;27.1.).

307

un tutore speciale per un affare, che non dev essere amministrato dalordinario (h); ovvero quando invece di quest ultimo dato un tutore
provvisionale per tutta 1 amministrazione de' beni.
l'

U4.

E. Delle azioni derivanti dalla tutela.

TT. D. de

luietae actiune (27. 3.);

de lideiussoribus

et

nominaloribua

arbitriuni tutelae (3. SI);

de contraria tutelar et

olili

aetione (27. 4.,;

C.

heredibus tulorum et curatnruni (27.

et

de heredibus lutorum

curaloruni (3.34);

et

7.)*,

de contrario

iudicio tutelae (3. 38.).

La

tutela nel diritto

somigliante al mandato; e

romano considerata come un quasi contratto

come il mandato d origine a due azioni luna

in favore e laltra contro di ciascuna delle parti contraenti, dalla tutela

similmente discende unacbo tutelae directa, e un'actio tutelae contraria.

Laedo tutelae directa data

I.

agli eredi contro

ovvero
1

Tra molti

pupillo

al

dopo terminata

tutore, e suoi eredi, di

il

la tutela,

modo che:

una obbligazione per

tutori si origina

per con-

lintiero:

seguenza questazione pu essere prodotta indistintamente contro ciascuno, sempre che lamministrazione non divisa; o divisa solamente per
privata convenzione dei tutori medesimi, dato che tutti siano nello stato
di poter pagare (a). Sono per concessi dal diritto tre benefcii bencficium
:

excussionis et ordinis

bencficium divisionis, e benefcium cedendarum

actiomm.
a

Il

primo consiste

in ci,

che

il

tutore chiamato in giudizio pu chie-

dere che venga prima chiamato lautore del danno, purch egli stesso non

da essere convenientemente chiapu essere chiamato prima del gerente(b).

sia in colpa e l'altro sia solvente, e tale

mato: cosi

il

tutore onorario non

Col secondo benefizio si pu chiedere che

(h) g. 3. Insl.

de aucl.

Ad prolcgendam causato
culo,

(ium

quum

12.

L.

mandata

convencris. Nov. 72.

ved. g.

de

in lite

143. not.

(e).

L.

fossero chiamati

tul.

3. 44.

).

Gallien.

non polcsl adminislralionis

est. Si nihil igitur, ut allegas, praeter

Ycd.

1. g. 11.

g. 143. not. (d)

12.

li.

(b) L. 2. C. de hered. tut.

5. 34. ). Antoni. Pater
non eicusavit, non ideo vos minus beredes eius tutelae vel
(

tutti

dad.

peri-

nego-

c. 2.

L. 53. pr. de adrn. et per tut. (26. 7.).

tul. (8. 82.).

1. 3. C.

tutor sive curator dalus conveniri

sola suscepti negotii tutela

gessisti, frustra
(a)

tut.

t.

L. 2. 3.

C.de

divid.

(27. 3.).

vester tutor rei curator dalus

utili

iudicio conveniri potcstis,

si

se

quod

cimi luteiam seu curam non administrasse dicitis; nain elioni ccssalionis ratio reddenda est.
Prius tanten propter actuin suum eos convcniendos esse, qui adrninislraverunt, saepe rescriplura est.

L.

3.

C de

divid. tut. (3. 82.). ved. g. 143. n. (b).

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pr

purch

rata,

398

alla fine della tutela potessero tutti pagare,

ed

il

chiamato

non fosse in colpa (c).

c ) Se uno dei tutori condannato in solidum non possa avvalersi di
nessuno dei due precedenti beneficii, pu chiedere, in virt del terzo,
che prima di pagare gli sia concessa 1 azione di regresso contro gli altri
contutori, facendosi cedere l'azione del pupillo; pur ammesso che egli non
sia in dolo, sondo in questo caso la condanna meritata dal suo procedere
illegale; quest azione di regresso pu concedersi utilmente nel caso che
il

minore avesse trascurato di cederla (d).

Qualora lamministrazione sia divisa dal

strato, ciascuno

loro

affidatagli, e gli altri al-

quando per dolo o per colpa

gerente non fu rimosso come sospetto

il

(e).

pu essere prodotta contro

L actio tutelae

ovvero dal magi-

testatore

tenuto solamente per la parte

lora possono essere obbligati in solidum,

gli eredi,

e su ci bi-

tutore, e questi

muore dopo

sogna notare che:

a

Quando

il

eredi possono essere obbligati nella stessa misura

la litis conlcstatio, gli

del tutore

mossa contro

lazione gi

(f).

Quando

il

tutore morto prima della

anche possono essere chiamati

in giudizio;

litis

ma

contestatio,

essi

suoi eredi

sono tenuti solamente

pel dolo e per la colpa lata del loro antecessore (g).

c) Quando lerede

addossa l'incarico di continuare lamministra-

si

zione del tutore, ovvero indugia di menare a compimento un affare co-

minciato dal suo antecessore, deve rispondere del proprio dolo e della

propria colpa
(c)

I..

1.

(h).

8- II, 12. h.

tendo sunt, aequissimum

deiussorum. . 12. Sed

Vip. Et

t.

quidem omnes

est,

sitaul gesscrunt tutelam, et

omnes

sot-

actioncin inter eos pr porlionibus virilibus cvcmplo

non omnes solvendo

quisque solvendo

actio; sed proul

si

erit, dividi

et si

sinl, inler eos, qui

poterunt conveniri.

L.

2. C.

li-

sottendo sunt, dividiliir

si

lui. fel curai,

non ges-

seril (8. 80.).

(d) L.

1.8- 13. 14. 18.

b.

t. (

27. 3.

Non tantum

Vip. g 18.

).

ante condemnationein, sed

eliam post rundemnalionem desiderare tutor potest, ntandari sibi arliones adrersus conluio-

rem, pr quo condemnatus

!..

38. g. 2. de adm. et per. (20. 7.).

L. 2. C. de divid. tut. (8. 82.).

(f)

L. 8. g. 1. in

Intuii.

non

est.

(e)

fin.

de fideinss.

tut.

g.

.43.

ved. 8- 113. n. (f).

noi. (e).

27. 7. ). L. 1. C. de hered. tut. et curai. Setter, et

Heredes tutoria ob ncgligeuliam, quae non laute culpae comparar! possil, condemnari

oportet,

si

non conira lutorem

aul gratia pracstitum sii.

(g) L. 1. C.

39. g. 6. de
(b)

Ved.

I..

adm.
4. pr.

de her.

lui. 8.

84

lis

inchoata est, ncque ex

ved. noi. prec.

damno

1..4.

pupilli

lucrum captatimi

de tnag. conven. 27. 8.)

L.

et per. i26. 7.).

de fideiuss. et bered.

tutelae iudicio posse conveniri,

siralio verini in iudicioin.

F.l

lui. (27. 7.).

t/Ip.Quum oslendimus, heredem quoque

videndum, an eliam proprius cius dolus,

exlal Servii sentenlia exislimanlis,

si

post

vel propria adtnini-

morlem

tutoris hcrcs eius

negolia pupilli gererc persevcraverit, aut in arca tutoris pupilli pccuniam inveneril, et con-

),

399

3) Finalmente se il tutore ancora figlio di famiglia, pu esser chiamato in giudizio ed obbligato come un paterfamilias nel caso che avesse
da disporre; se chiamalo dopo lemancipazione, pu esser condannato
in id quod debilor facete potest ( . 96. ) qualora il padre si sia immischiato nell'amministrazione del figlio pu essere tenuto in solidum; se no,
dovr risponderne solamente secondo le regole generali sugli obblighi
;

contratti dai figli di famiglia (. 122.)

Se* il tutore e

gersi ai fideiussori con

ma

aclio

'

ex

(i).

non sono

suoi eredi
1

stipulatu,

del tutore, possono chiedere

il

solventi,
i

pupillo

il

pu

rivol-

sono chiamati

quali, se

pri-

beneficium ordinis, ed anche possono

uso del beneficium divisionis, purch fossero fideiussori di molti tutori; poich non concesso quel beneficio, se sono garanti di un solo tufar

tore
e ci anche quando il contratto di garentia fossq stato conchiuso
per mezzo di stipulazione (k). Quando neppure fideiussori sieno nel caso
;

un risarcimento

di poter dare
loro,

proposero

(postulatoresj

pu rivolgersi contro cood avendo lobbligo d impetrarla

al pupillo, questi

che essendo chiamati alla

tutela,

come idonei fnominatoresj;o contro coloro,

altri

che interrogati dal magistrato attestarono lonest e lidoneit del tutore

( affirmatores

secondo

le

Se

(1).

un homo

tutore

il

regole generali

alieni iuris,

il

padre tenuto,

122), obbligato in solidum solo nel caso

(.

in cui egli simmischi neU'amministrazione della tutela (m).

5 ) In ultimo luogo ed in mancanza d altro il pupillo o i suoi eredi

possono muovere l 'aclio tutelae ulilis contro il magistrato subalterno, che
trascur di richiedere

una poco solida

di

eam

suinserit, ve!

nam quuin

suo nomine;

eum

una cauzione per lamministrazione, o si accontent

Questazione contro il magistrato compete sempre

(n).

pecuniali!, quain tutor stipulalus fucrat, eiegerit; tutelae iudicio

li) L. 7. pr. de lut. (26. 1.).

L.

de inag. coni. (27.

4.

(k) L. 3. 4.

fi.

3.

!..

3. 0. 7.

37.

de adm. et per.

2.

fi.

(si ita

et

nom.

27. 7.

lui. (26. 7.).

).

malis) dividere actionem.

L. 21. de lui.

Alexand. Eligerc

seu heredibus eorum, an

Nam

cum
in

debes,

bis, qui pr ipsis se

solidum et

eum

reo et

lideiussoribus agi iure non potest.

(l)

L. 2.

qui sditeci,
(.1.

de fideiussor.

ipsis lutoribus vel curatoribus,

obligarerunt, agere debeas, vel

rum

teneri

8.).

art. (27. 3.).

ulrum rum

eum

permitlatur adversus hcredem ex proprio dolo iurari in lilem, appare!,

iudicio teneri ex dolo proprio.

87.).

(m)

4.

fi.

quum

Nov. 4.
!..

a lraelore

1.

3. (in. de fideius.

).

Vip.

Eadem causa

videtur aflirmatorum,

c. 1.

L.

ult.

rem pup.

L. i. C.

sai. (46. 6.).

cum

co ( 4. 26. ). L. 7. de tut. (26. 1. ). Vip. Si filiusfamilias tutor

quidem pater tulelam agnovit, in solidum debel teneri, si non agnovit,
Agnovisse autem videtur, sive gessit, sive gerenti filio consensit, sive

sit, si

duntaxal de peculio.

minino

27. 7.

idoneos esse lutores aflirmarerint, fideiussorum vicem suslinent

C. quod

datus

attigit tutelalo.

L. 21. de odministr. et pcric.

lut. (26. 7.).

(n) fi. 2. Inst. de satisdation. tut. vel cur. ( I. 24. ).

Sciendum autem est, non solum
lutores vel euratorcs pupillis et adultis ccterisque personis ex administratione teneri, sed etiam

in eos, qui salisdationem aeripiunl, subsiiliariam

actionem esse, quac ultimum

iis

praesidium

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400

il
al pupillo, e solamente in un sol caso pu competere al tutore contro
magistrato, quando cio vi sono altri tutori ed il magistrato da uno ha

domandato una cauzione, e

dagli altri no,

in giudizio dal pupillo, n potendosi a lui

sapendo ci quando chiamato

imputare la colpa di averlo co

noseiuto prima e non aver reso sospetto l'altro

(o).

Per mezzo dell aedo tutclae il pupillo o i suoi eredi chieggono

che pu domandarsi per mezzo dell aedo mandad direcla, cio
In questo giudizio pu
il rendimento dei conti, ed il risarcimento dedanni.
essere ammesso il giuramento in lite (. 95.). 11 pupillo potr produrre
6

tutto ci

questa azione per qualsivoglia obbligo del tutore: cosi in caso di lurto,
egli

potr usarla invece

II.

dell actio

furd

(p).

Di rincontro a questa azione sta laedo tutelae contraria che comil pupillo o eredi; essa tende al rim-

pete al tutore o ai suoi eredi contro

borso delle spese che

il

tutore ha di proprio fatte in vantaggio del pupil-

ovvero alla liberazione degli obblighi contratti per lui (q).

Quest'azione come la diretta non pu essere intentata durante la tutela, ed ordinariamente si produce nel medesimo tempo.
coIII. Oltre allacfio tutelae direcla pu darsene al pupillo un'altra

lo,

nome di aedo de radonibus dislrahendis contro il tutore nel

caso che questi avesse distratte somme e trafugati oggetti. Essa diretta
al doppio, e quindi azione mista. Quest'azione concorre alternativamente
con laedo tutelae e con la condicdo furtiva, e cumulativamente con 1 actio
nosciuta col

per non passa contro

furti; e

gli

eredi

(r).

possit oflerri. Subsidiaria autein actio in eoa datur, qui aut

non curaverint, aut non idonee

satisdari

quam

responsi,,

non dedit

Olimmo a luloribus aut curaloribus

quac quidem tam ei prudentuni

passi essenl caveri:

ei constilulionibus itrperialibus eliam in heredes

6. 17. inag. conr. (27. 8.).

L.

2. 8.

ad mun.

(50. 1.

L.

1.

eorum citcnditur.

L.

1. 8.

C. de lui. et curai, quis salis

(5. 42.).

a mogistralibus
(o) L. 2. 3. de mag. conv. (27. 8.). Vip. Proponebatur, duos lulores
municipalibus dalos cautione non ciacla, quorum allerum inopcm decessisse, alierum in soli-

dura conventum salis pupillo fecisse; et quaerebalur, an tutor

iste

adversus magislratum mun-

cipalern babere possit atiquam aclionera, qtiura scirei, a contutore suo, satis

Dicebam,

quum

a tutore satis pupillo

factum

sit,

non

esse

ciaclum.

ncque pupillum ad magislratus redire posse,

neque lutorcm, quum nunquain tutor adversus raagistralus babeat aclionem. Senalus enini
consullum pupillo subvenit, praesertim quum sit, quod tutori iraputelur, quod satis a contutore non esegit, vel suspeclum non fecit, si scit, ut proponitur, raagistratibus cura non cavisse. L. 3. Iulion. Quodsi tutor ab hac parte culpa vacci, non erit iniquurn, adversus magislratus aclionem ei dari.
L. 9 g. ult. h. t. Vip. Ccterae actiones praeter tutclae adversus tulorcm competimi,
(p)

adhuc lutelain adminislrant, valuti

et si

(q) L. 1. 8- 3(r)

L.

mo lenelur, nisi
fecit,

L. 3. de contr.

1. 8- >9- ss.

I,.

2. 8- 4.

furti,

damni

iniuriae, condiclio.

lut. vel cur. acl. (27. 4.).

li.

qui in tutela gerenda

t.

(27. 3.).

rem

Paul. Actionc de ralionibus dislrahendis ne-

e bonis pupilli abslulerit.8- 1. Quodsi furandi

eliam furti tenelur. Ulraquc autem actionc obligatur,

et altera alterato

non

lollct.

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animo
Sed

et

Google

401

. 145.

Termino della

F.

TT.

quibus modis tutela

Inst.

toribos (1. 26.):

C.

tutela.

finilur (1. 22.)

de suspecls tut. vel curai.

lores esse di-inani (3. CO.)

I).

do suspeclil

de

suspecti* tutoribus vel cura-

(5. 43.):

quando tutores vel cura-

tut. et curalor. (26. 10.).

La

tutela finisce in

Si estingue ipso iure rispetto alla persona del pupillo,

vani modi:

quando

questi muore, addiviene pubere, o soffre qualunque capitis deminutio

Rispetto al tutore, con la morte, con lac apitis deminutio

maxima

'a'.

e media,

madre e l'ava, appena passano a seconde nozze (b).

2 La tutela testamentaria pu ancora terminare ipso iure,
quando si avvera la condizione o il dies ad quem determinato nel
mento (c).

e per la
)

Cessa la tutela per intervento della autorit, se

il

trova nei casi delle scuse necessarie, o in quei casi in cui

le

scuse volontarie (. 137. 138.).

4 ) Quando il tutore rimosso

la
f

sospetto: e

testa-

tutore nominato

si

come

allor-

si

ammettono

azione che produce

rimozione riguardata come un'accusa, che potr intentare chiunque

quasi publica); le donne ne sono escluse ad eccezione della madre e di

pu avere un pi o meno forte interesse. Quando tale azione

colei che

da molti, accettato, come attore colui che ha nella causa

(d); e quando non vi un accusator, il magistrato anche ex
pu procedere ad una inchiesta.
Questaccusa pu esser fatta solamente al tutore che sta in ullicio, sia

stata prodotta

pi interesse
officio

egli gerente

ovvero onorario; se

il

tutore

cusa non pu essere proseguita

(e).

condiclio ex furtiva causa compctit, per

quam

timi,

tollitur

simplo
(a)

rei

hoc iudicitim, quia

si

Pr. g. 1. 3. 4. Inst. h.

t.

t.

(d)

L. 3. g. 1. 4.

Ved.

g.

quod

lac-

fuerit abla-

duplum

il, in

80.

(1. 22.).

No?. 94. 2.
Sed et usque

eod. ved. noi. anice

g. 2. 5. Inst. h.

processo,

conserti tus fuerit pupilius,

(I. 22.}.

c.

si

ad certani conditionem da tus

mento, acque evenit, ut desinit esse lutor esistente conditione.

lempus testamento dantur

il

absit pupillo. . 2. Ilare actio licei in

persecutionem cominci, non loia dupli poena est.

(b) g. 3. 4.
(c)

niliil

muore durante

g. 5.

sii tosta

Praelcrea qui ad cerlum

tutores, finito eo deponurit tutelam.

L.

I. g. 6. 7. h.

I.

Ulp. Conscquens est, ut videamus qui possunt

suspectos postulare, et sciendum est, quasi publiram esse hanc actionem, hoc est, omnibus
pelerc. g. 7. Quin imo et muliercs admitiuniur, sed hae solae, quao pinate nccessiludinis durtac od hoc procedura, ulputa maler, nutrii
(e)

L. li. h.

t.

. 8. Inst. h.

t.

Sed

si

quoque

et avia possint.

suspecti cognilio suscepta fuerit, postquam tutor

rei curalor decesserit, extinguilur suspecti cognilio.

Diritto

romano.

51

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402

Quest'accusa serve ad assicurare

il

pupillo, qualora

il

tutore neglesse

suoi doveri, o qualora vi sieno ragioni probabili per temere che

il

patri-

non fece innon potr mai essere cagione di simile accusa (f); rimosso il tutore per dolo, addiviene infame, anche la colpa lata
gi per s un motivo di rimozione, ma non produce infamia (g).
Per tutto il tempo che pende il giudizio di rimozione fa d uopo con-

monio pupillare non

sia sicuro nelle sue mani, p. e. se egli

ventario: la povert del tutore

un

ferire

altro tutore

( dalivusj.

Quando il tutore appartiene al numero delle personae coniunctae od

un patrono, non si possono applicare queste durissime regole, e per non
segue la rimozione, ma a suo lato messo un curatore, che prende in
propria cura l amministrazione; ovvero quando vi pericolo positivo,
rimosso; ma nel decreto di rimozione, affinch sfuggisse alla infamia, non
assegna come motivo

si

il

dolo

(h).

ANNOTAZIONE
Grande
minutis

difficolt

(4. 5.)

trovarono

testamento

tur. Igitur

giuristi nell intelligenza della legge 7.

di Paolo, la quale concepita in questi termini

amiltit capitis minutio, exceptis

de capite

Tutelas etiam non

cpiac in iure alieno personis pusts

iti?,

deferun-

ex lego, vel ex SCto, erunt niliiloniiims tulores.

dati, vel

Sed legitimae tutelae ex XII

ditates exinde legitimae, quia agnatis deferuntur, qui desinunt esse familia

tati . 11

de

tabulis intervertuntur eadeni ratione,

senso letterale delle parole segnate in corsivo contraddice

tut. et rat. distra. (27. 3.);

poich

la

qua

alla

et liere-

mu-

legge

legge trascritta sembra stabilire che

si

estin -

gu e per capitis deminutionem minimam la tutela che conferita ad un ftliusfamitias; mentre l ultima legge citata dice espressamente che la tutela conferita ad un
famiglia non cade per emancipazione.

figlio di

Il Mhlenbntch vorrebbe circoscrivere il principio di Paolo allo dado inadoptionem; sicch la capitis deminutio minima scioglierebbe la tutela, quando il filiusfu-

milias tutor fosse dato in adozione

dalla

maggioranza degli

(f,

ft.

vel

(i).

Quest'interpretazione rifiutala giustamente

imperciocch

la

legge trascritta non

fa

parola di

Suspcclum ecim cuin putamus, qui minibus talis est, ut suspectus sii;
curator, quomvis paupcr est, fidclis tamcn et diligcns, removendus non est

13. Idsi. h.

enimvero tutor

scrittori:

t.

quasi suspectus.

Suspectus outem remolus, siquidem ob dolimi, famosus est;

(g)
I..

4. . 1. 2. h.

t.

(26. 10.'.

(h) g. 2. Insl. h.

suspccti

(ieri

I.

L. 7. 0.

si

ob culpain, non acque

h. t. (3. 43.).

Ostendimus, qui possunt de suspeclo eognosccre; nunc videamus, quin

omnes tulores possunt, sire tcstamentarii sint, sive non sinl,

possunt. Et quidem

quam etsi legilimus sii tutor, accusari poteri!. Quid si palronus?

dicendum .dummodo memincrimus, famac patroni parrendum licei, ut suspe!.. conr. L. 38. g. a. ad leg. lui. odul. (18. SO.).
L. 1. c. si tut. non

sed allerius generis tulores;

Adhuc idem

erit

ctus remotus fuerit.

gessi!.
(i)

S. SS.

).

-W Uhtrnbrvcli

romp.

8.

S87.

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Google


ma

dalia in adoptionem solamente,

la

403

di capitis

deminutio minima in generale: onde

spiegazione del Muhlenbruch appare troppo sottilizzata.

con pi ragione hanno creduto che Paolo con quelle parole accenni alla
tutela legittima delle XII tavole; e per avere chiaro il senso avvisarono di alterare
il testo; cosi vediamo molti seguire Gotofredo, il quale in vece di iure alieno, legge
iure antiquo (k); altri seguire ledizione Aloandrina, la quale legge non deferuntur
Altri

di defurentur (I). Sembra per che, stando agli scoliasti delle Basiliche, non
sarebbe necessaria questa modificazione del testo; di fatti essi spiegano le parole
hoc est qui
controverse
rei* iix/jnlrzir* vTrtZzvtr la* pixpi tw tow *zrpU nXirrs
remanserunt in potestate usque ad mortem patris ); il che vuol dire quella tutela

invece

termina con

wi m

deminutio,

la

quale conferita agli agnati (m).

140

(.

II.

Del protutore e falso tutore.

quod falso tutore

de eo qui pr tutore prove curatore negotia gessit (27.5):

I).

la capitis

gestuin esse dicatur (20. 6). C. de eo, qui pr tutore.

Dicesi protutore colui, che

ingerisce nellamministrazione della tu-

senza essere vero tutore, o senza che sia legalmente

tela,

eletto,

sappia

o no che la tutela non gli spetta; se poi questo supposto tutore interpone la sua autorit, chiamato falsus tutor. Egli si trova nei medesimi

egli

vincoli obbligatorii rispetto al pupillo,

come

se fosse un vero tutore, ep-

per nasce un azione, eh essendo simile a quella della tutela, appellata

pr

actio

tutelae directa, per costringere

il

protutore a render conto della

sua amministrazione e a risarcire il pupillo dei danni, come un tutore davvero (a). Nel modo stesso il protutore avr per s l'azione protutelae contrario per essere rivaluto dei danni (b); la sola differenza che vi esiste tra
la protutelae e 1' actio tutelae , che pu essere prodotta anche durante
1*

amministrazione
D altra parte

nio del pupillo

Golhofr.
(I)

(tu

o. c.

I.

(a)

Savigny.

(c).
il

protutore non ha facolt di amministrare

come vero

tutore,

noi. ad XII Tatto!.

Sist- II. p.

Rudorff Dritto di
,

in Ollonis

77. not. p.

tut. III.

non pu quindi essere

pag.

thesaurus

Htuehkc,
238.

L. 1. pr.

4.

de eo, qui pr

re administravcrittutclam, idcirco in
sii,

(b)

grado

II. p. 170.).

museo renano

VII. 108.

.Irmi. Pandette 8- *50- annoi.

tut. (27. 5.).

1. Vanjerou,

Vip. Protutelae actionem necessario Praelor

L. 5.
L.

h. t.

1. 8- 3.

qu

s tutor,

utrumque casum actionem

qui gessit, actione tamen lenerelur. 8-

ante puhertatem agi posse, nulla dubitalio

(c)

patrimo-

g. 288.

proposuit; nani quia plerumque inccrlum est, ulrum

non

il

in egual

est,

3.Cum

an vero quasi tutor pr tuto-

scripsit, ut, sive tutor est, sive

co, qui pr tutore negotia gessit, eliam

quia tutor non est.

Vip. Ei, qui pr tutore negotia gessit, conlrarium iudiciutn compatii.

cod. ved. not. (a).

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tenuto per omissioni {d

tratti fatti

dal protutore in suo

mane

menomamente

il

la falsit del tutore,

Pretore

e dall af-

concedeva la restitunon essere vero tuto-

gli

quale, sapendo di

il

tenuto pei con-

protutore ha interposta lauto-

il

pupillo conchiuse col temo, questi ri-

un vero pregiudizio,

interpose in questo affare

mento

il

non conosceva

legato; soltantoch se

fare conchiuso ha

zione in intiero, e contra colui

re,

nome; se

per un atto giuridico, che

rit

401

pupillo non

Il

autorit, era data un azione per risarci-

(e).

111.

Della cura.

117 -

A.

Inai.

de curatoribus (1.23.).

Cura

del minori.

romano cape-

Savigntj, Della cura dei minori per diritto

cialmente della legge Pletoria, Berlino 1835

Rudorff

pag.91.

o. c. 1.

ss.

Secondo le pi recenti leggi, sebbene il pubere dal primo giorno del

suo quindicesimo anno esca dalla tutela, pu nondimeno domandare un
curatore permanente, e specialmente quello eh egli stesso designa: ma il
Pretore per qualunque motivo pu rifiutare
alcuni casi

il

il

curatore proposto

In

(a).

pubere obbligato a domandare un curatore, cos per un

processo, per riscuotere un pagamento, e specialmente per rivedere

conti presentati dal tutore al termine della tutela

(b).

curatore dei minori assolutamente dativo, n pu essere chiamato

Il

da un testamento. idoneo alla cura colui eh dichiarato idoneo alla tutela, soltantoch il marito non pu essere curatore della moglie minore, n
(d) L. I.g. 9. eod.

Vip. Sed utruin solimi modo in

si

enim attingere debuil, qui

non

quae non
lulor
t

non

lulor

gessit, leneatur. Et
fuil,

bactenus lenebitur,

gessi!, tenehitur,

quod verius

si alius

gessit,

gesturus fuil; sed et

si

si

cognito,

quod
non

necessarios pupilli

est.

(e)

L. 1. 8- 6. L* 2. L. 7. pr. quod falso lui. (27. 6.).

(a)

Pr. g.2. luti

h. t.

an vero in

non tencbilur; ncque

videndum anetiain eorum,

aitigli tutelati),

Quodsi quaedam

abstinuil se administrationc, videamus, an tcnealur,

ertioravil, ut ei tutorem pelerent;

tum

fuil.

qnod

id,

quidem omnino non

eliam, quod gerere debuil? Et

Masculi poberes et feminae

viri

potcntes usque ad vicesimum quin-

annuii) completimi curatores accipiunl. quia, licei pubcrcs sint, adirne

tamen eius aelatis

Mini, ut sua negolia lueri non possint. g. 2. Iiem inviti adoloscentes curatores non accipiunl,

praelerquani in lilem: curalor enim et ad certam causam dari potesl.

tanl. (26. 6.).

L.

(b) g. 2. Inst. h.
(I. 4.).

L.

L.

qui pe-

2. g. 4. 5.

43. g. 3. de procur. (3. 3.).

t. vcd.

noi.

5. g. 5. L. 33. g. 1.

prec. L.

de adem.

1.

C. qui pclanl. (3. 31.).

L. 7.

g. 2.

de min.

et pr. tut. (26. 7.).

dbyGooole

Digitize

vi

pu esser obbligo

d'

gi esercitata la tutela
In quanto
giudiziale,

all

una persona, sulla quale

si

(c).

amministrazione della cura, e specialmente al decreto

inventario, al giuramento, e alla cauziono valgono le meall'

desime regole che sulla

1

405

accettare la cura di

minori soggetti

al

130. 142. ).
( .
curatore possono senza l'intervento di questo ef-

tutela

ficacemente obbligarsi, eccetto nelle alienazioni, essendo per queste asso-

lutamente necessario

consenso del curatore ed

il

poi per limperfetta sua et

di

concede

minore

il

il

decreto giudiziale. Se

trovasse pregiudicato nelle sue so-

si

beneficio della restituzione in intiero (. 99.)

(d:.

La cura termina nei modi stessi di estinzione della tutela, o con

25 anni compiuti, o con la dispensa degli anni ( venia aetatis ).

let

stanze, gli si

il

ANNOTAZIONE
La facolt che ha il minore di obbligarsi senza il consenso del curatore, anche
quando abbia domandato un perenne curatore, chiarissimamente provata dalla
legge 101. de V. 0. (45. 1.). Puberes sine curatoribxis suis possunt ex slipulatu obligari. Con tuttoci se ne manifesta ancora il dubbio, e la quistione su ci non manca
di essere

abbastanza agitata; specialmente vogliono alcuni che

obbligare sopra

persona,

la

ma non

sopra

conoscere quali sieno quelle obbligazioni che riguardano

(piali

quelle che riguardano

il

il

minore

si

potr

patrimonio. Prima di ogni altro mela sola persona, e

il

stieri

pos-

siffatta differenza

patrimonio. Coloro che fanno

sono intendere per obbligazioni, che riguardano la persona, quelle in faciendo\ ma

anche queste per volont del debitore possono cambiarsi in obblighi pecuniarii, e
prestazioni d' interessi, ossia in obbligazioni

intenderanno

gli

contrarre senza

tali

che cadono

sul patrimonio;

sponsali o promesse di matrimonio, che certamente

il

ma

consenso del curatore;

non essendo questi contratti

non ammettere pel minore
anche permanente,

in

questo

modo

obbligalorii.

Checch ne

la facolt di

obbligarsi senza

sia,

ci

secondo
il

il

ovvero

minore pu

troviamo fuori via,

i

non

fonti

si

pu

consenso del curatore,

in tutte le obbligazioni, tranne alcune speciali:

quantunque

poi

potesse avere nei casi di lesione la restituzione in intiero.

Per sostenere una

questo principio contraria stato necessario agli altri

giuristi di elevare ipotesi poco fondate, e quello che pi monta, di alterare pi o

men gravemente
obligar-,

ed

altri

il

tesi a

testo.

Di

fatti

vediamo

il

Donello interpolare un non innanzi ad

(e). La Glossa interpreta

leggere obligare in cambio di obligar

(r) g. t. Insl. h. (. Dantur aulci curatore* ab iisdcin magislralibus, a qnibns et tutore*.

Scd mralor testamento non dalur, sed dalus ronlrmatur decreto praeloris voi praesidis. I,.
2. 17. C. de euus. (8. 62.).
g. 18. Inst- de eicus. (1.25.).
g. 1U. eod. Idem
Severus et An-

toninus

rescripserunl, maritimi utori suae curatorein datuni ricusare se posse, licei se im

miscat.
(d) L. 101.

L.

3. g. 2.

(e) (Vocili,

de V. 0. (15.

1.).

L.

de SCIO Macedon. (11.

de paclis

13. de

6.).

L.

et A. (11. 7.).

L. 2. g.

1.

12. C. de inr. delib. (6. 30.).

et transactionibus e. 20,

vari 7>uwe,

de

peli. (50. 12.).

ved.

annoi.

ad hanc. leg.

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.,

logge

la

come

lialmente

interpetrano

polest pateriamilias

auctoritate

paterfamilias

principio nella legge 43. de 0. et A. (44. 7.).

Obligari

(45. 1.)

Pubes vero, qui

in potestate est,

proinde

esset, obligari solet (g).

sostegno della contraria opinione

Si curatorem habens minor

hunc conlraclum

suae polestatis pubes, compos mentis; pupiltus sine tuloris

civili, servus autem ex contractibus non obligalur

non obligatur iure

legge 141. . 2 de V. O.

e nella
si

(f).

medesimo

ripetizione del

ac

i quali non hanno curatore; lile parole della legge nel senso, che non sia necessaria
Quanto valore abbiano queste opinioni si mostra dalla

se parlasse di quei minori solamente,

altri

presenza del curatore

la

XXV

si cita la

legge 3. C. de in

int. resi. (2. 22.)

annis post pupillarem aetatem res vendidisti

servari non oportet; qutun non absimilis ei habealur minor curalorem habens, cui a praetore curatore dato bonis interdictum est Si vero sine

fecisti, implorare in inlegrum reslilutionem, si

non prohiberis
minore che senza consenso del suo curatore fa una vendita
al prodigo. Ma chi nega che in quanto alla vera alienazione, cio alla vendita ed alla costituzione di un pegno, v'ha un'eccezione, la quale
per altro non distrugge, anzi conferma il principio generale ? E bisogna pur dire,
che questa eccezione sia d accordo cogli ultimi temperamenti sull' istituto della
tutela. E di vero il tutore, avendo la libera amministrazione, poteva por lo innanzi

curatore constitulus contractum

needum tempora

praefinila excesserint, causa cognita

In questa legge

il

equiparato perfettamente

obbligare

il

pupillo nelle alienazioni, ovvero interpon e la sua autorit, affinch

il

pupillo potesse alienare validamente; eppure da Settimo Severo gli fu limitata la fa-

modo che non

colt in

bastasse neanche la sua libera amministrazione per alienare

certe cose del pupillo, e da Costantino in poi

nazione.
l'

Che meraviglia adunque

istituto della tutela

se per

abbiano anche per

B. Della

T.

1).

de curaloribus furioso

cura

cl aids

la

la

gli fu tolta di

mano

ogni specie di alie-

vendita, le leggi in armonia con tutto

cura prescritto un simile temperamento ?

148.

di altre peritone.

cura minores dandis

(27.

10.).

C. de curia lori*

furiosi ve] prodigi (5. 70.'.

Oltre ai minori sono sottoposti alla cura

furiosi,

prodighi,

sordi

ciechi.

La cura dei furiosi un istituto antichissimo del diritto romano

che mette capo nelle leggi delle XII tavole (a), secondo le quali eran chiat

mati alla cura

pi prossimi agnati ed in mancanza

di poi essa poteva esser data

nis

gentili del furioso;

solamente per decreto del magistrato, onde

i4. ad Inst.

(f)

Kinm'o, de paci,

(g)

Ved. noi.

(a)

Vtpinni. Fi agni. XII. 2. Lei duodeniti labularuin luriosum, ilemqac prudigum cui ho ;

interdictum

c-

III.

20

. V.

(d).

est, in

curatione iubet esse adgnatorum.

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si

ebbe come

pe

40"

minori una cura dativa; se non che pure quando in un

testamento era designato un curatore

tener conto;

ma

alle volte

secondo

al furioso,

il

magistrato ne

il

dovea

e per vantaggio

le circostanze de casi,

del furioso medesimo poteva esser rifiutato

curatore nominato nel

te-

stamento del padre o della madre.

2 ) La cura del prodigo dipende indispensabilmente dall'interdizione
dei beni interdictio bonorum ) inflitta ad una persona, perch dilapida le
(

proprie sostanze. Anche questa specie di cura antichissima e

, a voler
(b), era sancita pure nelle leggi delle
XI 1 Tavole. Questa tutela come la precedente era legittima, in quanto che
era deferita agli agnati, ma veniva limitata ai soli beni che il prodigo

stare alle testimonianze de' fonti

avea ereditato ab
beni

intestato dal padre

strato

o dallavo paterno; per

curatore era destinato dal Pretore

il

sta cura anche dativa,

(c).

non potendosi dare

Per
il

tutti gli altri

diritto posteriore

que-

curatore se non dal magi-

(d).

Dal magistrato nominato ancora

che per

il

curatore di quelle persone,

non possono in nessun modo attendere

lo stato della loro sanit

ai proprii affari (e).

L ufficio del curatore

comprende solamente l amministrazione

come pei furiosi. Al

dei beni, e, dove vi necessit, le cure personali,

prodigo interdetta

zione di questi necessario

amministrazione dei beni, e

la libera

per.l aliena-

assenso del curatore.

1'

Queste cure speciali terminano non solo comodi di estinzione co-

ma ancora col terminare della causa per la

la cura furiosi non appena l'indivimente sana; quella dei prodighi con la dichiarazione del
magistrato che la riabilita; finalmente la cura di quelli affetti da inorilo col

muni

alla tutela e alla cura,

quale furono assegnate: cos termina

duo addiviene

di

cessare della malattia.

(b) .

terdici tur

3. Inst. de curai, (i. 23.).

bonorum suorum

L.

administralio;

1. p. h. t. Vip. Lege XII labularum prodigo inquod moribus quidem ab inilio iniroductum est

tei Pracsides, si lalcin hominem invcnerint, qui neque lem pus, nccxpensarum habet, sed bona sua dilacerando et dissipando profumili, curalorein ei
dare esemplo furiosi; el landiu erunt ambo in curatone, quandiu vcl furiosus sanilatcm, vel

Sed solent hodie Praelorcs

que
ille
I..

linoni

sanos mores rcceperil; quod

13. de curai, furios (27. 10.).
(c)

Vip. Fragm. 12. 3.

linis prodigis,

cvenerit, ipso iure desinunl esse in polestate curalorum.

confr.

sit

patrem habuisse videlur,

(il)

Yed. noi.

(e)

!..

li.

non poterai,

quem

ipse praetor volucrit, liberfarti

male dissipanl bona;

quum ingenuus quidem non ab

patri: liberlinus

cum

L. 18. qui tesi. fac. pass. (28. 1.).

itcmquc ingenuis qui ex testamento parentis heredes

bis eriim ex lege rurator duri

slamento heres factas

2.

si

praetorc consiiiuitur curalor,

autem nullo modo

patri beres

intestato, sed ex te
fieri

possit, qui

nec

serti lis cognatio nulla sit.

(b).
I.

Paul. Sed

et aliis

dabit Proconsul curatore, qui rebus suis superesse non

possimi, vel dari iuhcbit,nec dubilabil

filmili

quoque

patri

curatorcm dure.

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cipalmente
1

ditori

408

Si possono dare curatori anche per altre cause legittime, e prin-

II.

si

possono annoverare

le

quella di un eredit giacente

quelle delle facolt di

seguenti cure:
(f);

un delatore che cade

in

un conco rso

di cre-

(g);

quella assegnata ventris nomine

ex Carboniano edicto, quando

impubere di un defunto (i);

la curtt

figliuolo

(h);

si

muove

lite

sullo stato al

quella determinata per le sostanze di un assente che non ha la-

sciato procuratore (k).

APPENDICE
La

tutela qual

si

Vili.

presenta nel diritto Giustinianeo

lungo e vario svolgimento, che ne modific non

l'

ultimo risultalo di un

le accidentalit solo,

ma

lo stesso

principio informatore.

Era proprio del popolo romano il concetto che gl individui, clieran fuori della
poteslas, della manus, o del mancipium, non avessero perfetta la personalit, ma
abbisognassero di una defendo, ossia fosse d' uopo che si pensasse di supplire lauctoritas che mancava su loro. Chi imbelle non pu difendersi da s, non tur,
non persona perfetta, e come non pu difendere s e i suoi diritti, ha bisogno
della defensio, della tutela. In generale sono due le classi di persone reputate per
loro condizione imbelli, l' impubere, ossia l' individuo che non ha peranco pigliata
la

toga virile, e la donna; e per queste persone

imjniberum e

la tutela

mulierum. Lasciare

diritto

il

loro

romano

stabilisce la

del pupillo e della donna, affinch

tutela

amministrazione libera dei pro-

beni era pericoloso a cagione della loro debolezza, e per serbare

prii

il

non andasse a male, era interesse e

patrimonio
diritto dei

congiunti della famiglia, o, se mancassero, della stirpe.

(f)

L.

3.

de curai,

tur.

Dura delibcranl heredes

instiluti adire bonis, a Praelore

curaior

datar.
L. 2. de curai, bon. dant. [42. 7.). l'Ip. De curatore constilucodo hoc iure utimur, ui

(g)

Praelor adeatur; isque curatorem curatoresque conslituat ex consensu maioris partis credito-

rum,

vcl Praeses provincine, si

(Il)

L. 8. h.

t.

Vip.

bona distrahenda

Bonorum

ventris

in provincia sunt.

nomine curatorem dari oportet. Eumquc rem salvam

fore viri boni arbitratu satisdare Proconsul iubcl

!..

1. 8-

17. 23. de ventr. in poss. miti.

[37. 9.).
(i)

pus

L. 3. 8' I- de edicto Carb. (37. 10.). Vip. Si

sit in

impubes non dcfcndalur, idcircoque mis-

posscssionem ctiam adversarius eius, actiones hereditarias quis eiorcehil? Et

ail lu-

lianus libro vircsimoquarto Digestorum, curatorem constitui debere, qui omnia curel, actiones
axerceat.

6 in fin. de tut. (26.1.). Vip. Ei, cuius pater in hoslium poteslale est tutorem dari non posse palam est. Sed si datus sit, an in pendenti
sit datio quaeri potest. Et non puto dalionem valere. Sic enim post patris regressum recidit in
(k;

L. 13. p. ex quib. caus. maior. (4.6.).

potestatcru, atque

si

nunquam

!..

pater ab hostibus captus fuisset.

Imo curator substantiae dari

debet. ne in medio pereal.

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,.

409

Chi adunque avea il diritto di successione, ed era perci immediatamente chiamato alla eredit del pupillo, quegli aveva il diritto di difendere la persona di lui, ed
amministrarne i Leni.
La tutela adunque nel suo carattere primitivo un diritto di patrocinio che in
tal qual modo supplisce alla potestas che manca sull impuhere; ed istituita nell' interesse non del pupillo direttamente, ma del tutore prossimo congiunto di lui.
Di questa tutela la prima forma senza dubbio la legittima.
Secondo le leggi delle XII tavole era chiamato alla tutela il pi prossimo erede
1' agnato (a), purch fosse capace
e rimanesse sempre tale, onde una capitis demitrito

minima

scioglieva questa specie di tutela

cessione conceduto per legge non solo,

pu esser

ma

Ma al

(b).

pari

come

il

diritto di

per ultima disposizione, cosi

il

suc-

diritto

per testamento; quindi necessario che chi concede

questo diritto fosse il palerfamilkts, ed nulla, quando sia ordinata nel testamento
da chi o non avesse potest, o l'avesse perduta su colui che dovrebbe essere alla tutela sottoposto; cosi il Latinus Junianus non pu dare siffatta tutela |c).
della tutela

trasferito

In forza del ius patronatus se

chiamato

re, era

alla tutela

che

sto,

come non diveniva

si

si

come

fosse

manumesso uno schiavo ancora impube-

all'eredit legittima

il

patrono:

ma

era necessa-

avesse avuto sullo schiavo la propriet quintana; giacch nel caso oppo-

rio

erede, non aveva neppure

diritto alla tutela (d).

il

Dall' istituto del patronato deriva per similitudine la tutela fiduciaria;

impe-

rocch essendo considerato servi loco colui che trovavasi in causa mancipii, ed essendo manumesso con le medesime forme che lo schiavo (e), era naturale, che il
diritto di eredit concesso al patrono dalle leggi delle XII tavole si estendesse ancora al manumissore di un caput Uberum, e da ci emergeva pure il diritto della
tutela. Cosi un figlio di famiglia allo scopo di emancipazione era con la mancipatio

mancipio

fatto

altrui, a quest' atto si

aggiungeva un paclum fiduciae, ut manumit-

tetur, ovvero ut r emancipar etar; perci la tutela del

gittimi discendenti

sull

manomettente

e dei suoi le-

emancipato impubere fu detta tutela fiduciaria:

Quod aulem

la

quale po-

(duodecim labularum) ab intestato vocat ad Lulelani agnatos, non hanc habet significationem, si omnino non feeeril lestancnlum is, qui poterai lutores dare, sed si, qnantum ad tulelam pcrtinel, intestatus deeesserit;
(*) g. 1. 2.

Ins de

quod lune quoque

Gai.

Ins

(b) g-

non

II.

1-

5.

leg.

sgn. tut.

(1. 18.).

accidere intelligitur, culli

is

lei

qui datus est tutor, viro testatore deeesserit.

g. 186-157.

Ins de cap. dem.

(1. 16.).

L. 7. pr.

quae

amitlit capitis minutio: eiceptis bis,

de capii, min.

(4. 5.).

in iure alieno personis posilis

Tutelas etiam

deferunlur,

V.

148 ann. ). Igitur testamento dati, vel ex lege, rei ex Senalusconsulto, erunt nihilominus tutore*. Sed legitimae tulclae, ex XII Tabulis interverluntur eadem ratione, qua et hercdilates
g.

exinde legitimae, quia agnatis deferuntur. qui desinunt esse familia mutati.
g. 138-163.
(c) Vip. Fragm. XI. 6. li. Legitimi lutores
Itisi.

I.

mento

g. 23.

Non

tarnen

Gai.

tulelam in iure cedere possunl.

alii

periniltit lei lunia, nec

Inst.

Gai.

ipsis testamenluin facere, nec ei testa-

alieno capere, nec lutores testamento dari.

(d)

Gai. Inst.

I.

ex iure quiritium tua

potest

illis

tutela

167. Sed lalinarum et latinorum iinpuberum.

sii, in

bonis mea, a

Ubi competit; nam

ita

me quidem

solo

sii Ialina,

non etiam

lege lunia caretur. Ilaque

et ex iure quiritium ea ancilla fuerit, facla

si

. .

te

ab

Ante manuinissionem

manumissa

latina Beri

eo, cuius et in bonis,

ad eundem et bona et tutela pertinet.

Vip. XI. 19.

(e)

Gai. Inst.
Diritto

1.

123. 138.

romano.

III.

114.

82

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leva appartenere cosi

410

extraneus manumissor, ossia a quel

tale che aveva acquimanumittetur, come al padre stesso, al parens manumissor che avea fatto suo figlio mancipio altrui col patto ut remanciparetur, ed
avea poscia manumesso il figlio dopo la remancipatio in mancanza del padre la tutela passava agli agnati discendenti secondo il grado della parentela civile (f).
Finch dur questo carattere della tutela l' amministrazione del tutore sopra
beni del pupillo fu perfettamente libera, e solamente le donazioni furono proibite in
ogni tempo; bisogna quindi percorrere lutto lo svolgimento di questo diritto per
trovare le prime disposizioni che restringono la libera amministrazione; giacch,
come sopra si detto, solo ai tempi di Settimio Severo furono proibite al tutore alcune alienazioni.
Questo diritto della tutela derivante da quello di successione rest lungamente
di stretto diritto civile; imperocch quantunque il Pretore avesse cambiato l'ordine
di successione, misurandolo dai legami di cognizione, pure non avendo avuto quest ordine novello per lungo tempo nessun effetto sulla delazione delleredit, la tu-

stato

mancipium

il

all'

col patto ut

sempre un

tela rest

Una

istituto del diritto civile.

sola modificazione verso la fine

ammessa non sopra altro, che sul modo di conferirla; giacch

tempo non erano conosciuti altri modi di conferimento, che per legge o
la tutela come diritto di famiglia, il magistrato non poteva concederla a suo arbitrio, senza che una legge speciale a ci non lo autorizzasse; cosi
venne la legge Atilia, e quindi 1 altra Giulia e Tizia che introdussero la tutela dadella repubblica fu

tino a quel

testamento; stando

tiva

S- 13.

Con

).

tutto ci

il

diritto pretorio

ebbe una qualche

efficacia sulla tutela e spe-

cialmente sulla testamentaria, in quanto che fu temperato

l'

antico diritto rigoroso

che metteva per condizione necessaria di cosi fatta tutela la patria potestas del padre, si che questi non poteva nominare il tutore per un figlio emancipato; ma posteriormente con la conferma del testamento paterno potevasi legalizzare la tutela
data fuori di quella condizione.

Dal terzo periodo

si

comincia a pigliare in considerazione

anzich quello del tutore;

pillo

come

l'

nelle altre potest familiari

interesse del pui

sottoposti

sem-

emancipano, cos la persona del pupillo a grado a grado si eleva, e piglia

tali diritti verso il tutore, da far finalmente guardare la tutela quale munus publicum piuttosto, che come diritto privato del tutore ad amministrare le cose del pupillo. Per la qual cosa non rest pi all' arbitrio del chiamalo di rinunciare alla tupre pi

tela,

si

ma

Tolto via

fu obbligato di accettarla, dandogli solo determinate scuse di esenzione.

il

mancipium, pi non

si

ebbe

la tutela fiduciaria;

e terminata la

manus,

ed acquistando la donna indipendenza e dignit, fin egualmente la tutela delle donne. Finalmente Giustiniano, cambiando totalmente il diritto di successione, dette
alla tutela novella

Non

forma e regola.

pi gli agnati

ma

cognati furono dalla Nov. 118 chiamali

all

eredit, e

e cosi invece della legitima agnatorum nacque la legitima cognatorum tutela, ma

sempre un dovere unito alla capacit di amministrare, ed in cui si ha di mira l'interesse del pupillo.

(f)

Vip. XI. 5. Qui lilicrum caput mancipoium

manumisil, per simililudinem patroni tutor

Inai.

1.

g.

Ut.

siiti

eflcitur,

113. 160. 172-73. 190. 192. 195.

II.

vel a parente, vai a

coemplionatore

qui fiduciarius tutor appellalur.

Cai.

122.

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111

Notiamo ora alcun tratto speciale sulla tutela delle donne.

La donna un essere debole che ha bisogno della defensio a causa del suo sesso,
ripugnando al sentimento morale dei Romani di concederle una perfetta
indipendenza; essa quindi o sottoposta alla potestas, manus, ovvero deve, qualora
divenga
sui iuris, essere sottoposta alla tutela

durante tutta la vita. Il principio che inforil medesimo che per l' impubere; era
statuita affinch si conbeni nell' interesse del pi prossimo congiunto della donna,
il
quale ne assumeva appunto la tutela: sia che fosse il pi prossimo
agnato, sia che
fosse il manumissore di una schiava, ovvero 1 estraneo manumissore
di una donna

mava

colesta tutela

servassero intatti

tenuta in

mancipium

(g).

La

particolarit di questa tutela che le

donne eran cre-

dute incapaci solamente di alcuni

atti come delle alienazioni delle res mancipi

e
delle obbligazioni: e qui si richiedeva Yauctoritas del tutore: mentre
poi questi nulla
aveva che fare con l' amministrazione, e molto meno poteva ingerirsi negli
affimi
iuris gentium, purch non fossero obbligazioni, ne quali affari la
donna era assolu-

tamente padrona di s stessa, poich, essendo la tutela rn ulierum istituto di pura

ragion civile, non poteva esercitarsi in ci che concerneva il diritto delle
genti.
Questa tutela come le altre era legittima e testamentaria; ma tutori legittimi
non potevano esser costretti ad interporre l' autorit, come nei tempi posteriori fu
fatto ex magna causa, c potevano trasmettere ad altri il diritto della
tutela per
mezzo della in iure cessio |h).
i

La donna poteva
1

sottrarsi alla tutela legittima in varii modi:

per mezzo del tutore testamentario nominato dal padre, che durava anche

maggiore et, e cosi rimaneva escluso il tutore legittimo (i);

2) per mezzo della tutclac optio; il marito, tutore per la manus, della moglie,
polca a questa concedere il permesso di scegliersi un altro tutore, detto perci tuoltre la

tor optivus.

La

optio era piena

era angusta quando

Vip. XI.

la

quando

la

donna poteva scegliere comunque volesse;

sua facolt avea dei

limiti (k).

Tuloris auctoritas necessaria est tnulieribus quidem in his rebus: si

lege aut leghimi) iudicio agant, si se obligent, si civile negolium gerani, si liberlae suae
pcrniittani in contubernio alieni servi morari, si reni mancipi alicnent.
(g)

(h)

3. 5. 27.

Gai. Inst.

I.

168. 172. 101. 193. Agnalis, qui leghimi tulores suol, ilem mantimissn-

ribus, permissum est feminarum tutelalo

alii in iure cedere; pupillorum autem tutclam non est

permissum cedere, quia non videlur onerosa, cum tempore pnbertalis lniatur.
() Gai. Inst. I. 141. 143. Permissum est itaque parentibus, liberis quos in potestate sua
hahent, testamento lutores dare; masculini quidem sevus, impuberibus duntaxat; feminini autem tam impuberibus, quam nubilibus. Vcteres enim voluerunt feminas, ctiamsi perfectae ae-

tatis sinl, propter

(kj

Gai.

Inst.

animi levitalem
I.

in tutela esse.

130. 131. In persona

lamen uxoris, quae

in

manu

est,

rccepla est etiam

tutoris optio, id est, ut liccat ei pernotter, quein veli l ipsa, tutorem sibi optare, hoc

Titiae uxori

meae

tutoris optioncin do.

Quo casu

licei

mori

vel in

omnes

res, vcl in

aut duss optare. 131. Celeriim aut piena optio dalur, aut angusta. 132. Piena
proiima ac supra diximus; angusta ita dari solet: Titiae uxori meae dunlaxal

ila

modo:

unam

forte

dari solet, ul

tutoris optionem
semel do, aut dumlaxal bis do. 133. Quae optiones plurimum inler se difTernnt; nani quae
plenam optionem habet, polest semel et bis et ter, et saepius tutorem optare; quae vero angustani habet optionem, si duntaxat semel data est optio, amplius quam semel optare non potest; si tantum bis, amplius quam bis optandi facilitateci non habet. 134. Vocantur autem Ili,
qui nominalitn testamento tulores dantur, dativi; qui ex optionc sumunlur, optivi.

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3 per mezzo della coemtio (duciac causa

mente vecchio senza figli fi);
)

4)

in alcuni casi per legge, la quale

dava

falla

con un estraneo, ordinaria-

tutori speciali,

quando

il

tutore legit-

timo fosse impedito di operare, cos per costituire la dote, do Ics comluendae causa
lege Julia et Papia; cosi quando il tutore legittimo era minore, ovvero dato ad

ex

adeundam heredilalem

(ni).

Tutti questi tutori potevano essere obbligali ad interporre la loro autorit:

la tutela degli

restando

il

agnati per

le

donne

fu abolita

ma

per mezzo di un rescritto di Claudio,

tutore testamentario, ed in mancanza,

il

dativo, e la tutela legittima del

patrono e dal manomettente del mancipio.

Erano libere di tutela le Vestali, e le donne che avevano il ius liberorum secondo la legge Giulia e Papia, cio la ingenua che avesse tre figli, e la libertina che
ne avesse quattro (n).
Negli ultimi tempi dell Impero fin totalmente la tutela delle donne, e trovasi
solo menzionata in un editto di Diocleziano (o). Ma d' allora in poi non se ne ha pi
contezza.

(l)

Cicer. Pro

Murena

(m) Gai. Inst.

tis tutoris

I.

e. 12.

173. 181. Praetcrea senalusconsullo mulieribus permissum

locum alium peiere, quo

pelilo prior desimi; oec inlcrest

quam

est,

inabten-

longe aberil

is tu-

174. Sed eicipitur ne in absenlis patroni locum liccal liberlac tulorem pctere. 173.

tor

Patroni auteni loco

habemus

eliaro

parentem qui

proneplem manumissione legitimam

loco numeranlar: patroni
buit. 178.

autem

tutelarti

liberi

oanctus

sibi

est.

reraancipatam filiam nepteuive aut

Huius quidem

liberi fiduciarii tutoris

in patroni

absentis locum.

tulorem peiere,

adeundam.

113. 148. 194.

(n)

Gai.

(o)

Frag. Val.

I.

. .

candela lutelam adipiscuntur quain et pater eorurn ha-

Sunt lamen causae, ex quibus ebani

veluti ad hereditatem

in.

fi.

323.

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LIBRO

in.

Diritli Reali.

CAPITOLO

I.

DEL POSSESSO.
T.

1).

de acquirenda vel amittcnda possessione (41.

linenda possessione

gerstrom

De Savigny,

(7. 32.).

I.a tornar/idei

ponetelo e

il

Il

2.);

C.

de acquirenda vel re-

diritto del possesso, Gliess. 1803.

diritto del possesso, Berlino

1836.

Tit-

Puchta

Corso delle Isiitutioni.

149

1.

Concetto e divisione del possesso.

In generale per possesso sintende lautorit di fatto che una persona

una cosa, congiunta

rem sibi habendi (a).

tiene sopra

mus,

cio,
1

Cos definito,

il

possesso

al

si

proposito di tenerla per s,

dichiara per

uno

coll

stato di fatto,

ani-

che

ri-

vela lesclusivo ed illimitato potere della persona sopra quel determinato

un diritto di propriet, senza che appaia se

questa relazione provenga o no dal diritto.
La quale relazione congiunta alla volont incessante di escludere qualunque altro da quello esercizio (b), anche solamente come tale pu avere
grande importanza. Imperocch per mezzo di fatti esterni si appalesano le
relazioni giuridiche, e, quando si osserva che taluno senza interruzione e
con perenne proposito si svolge in un determinato senso, si presume che
tale esercizio fin dal principio abbia causa legale; presunzione che dura
finch non si abbia certezza del contrario.
Quindi questo stato di fatto, di cui non si sa, se sia o no leffetto di un
diritto, e anche non Tessendo, se colui, il quale si rappresenta come snbbietto, sappia o no lingiustizia che commette (c).debb essere guarentito e
obbietto; ossia

(a)

quia

L. 1. p. h.

I.

esercizio d

Paul. P ossessi o appellala

t.

Labeo

lit, a

sedibus, quasi pusillo,

Paul. Furiosus et pupillus sine tutorie auctorilale, non potest incipere

possidere; quia affectionem tenendi non habenl,

culi

est, ut et

naturaliter tenetur ab eo qui ei insistil; quatti Greci ( detenlionem ) dicunt.

(b) L. 1. g. 3. h.

si

quis dormienti aliqnod in

(c) g. 4. tosi,

licei

maiime corporc suo rem conltnpanl:

si-

manu ponat

per quas person.

(2. 9.).

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Ili

protetto come qualunque svolgimento della personalit, che non sia evidentemente ingiusto.

massima che niuno devessere ad

altri preferito,

finch

non pruovi

per s un

diritto migliore; vale a dire, finch non metta avanti in proprio

favore una migliore presunzione, o non distrugga affatto quella che favo-

risce colui che esercita gi

producendo un

il

diritto.

titolo migliore,

In materia di possesso ci

o provando addirittura

il

priet, giacch avuta certezza di questo diritto, termina

non provata

finch

la propriet, se

si fa

diritto di

ne lascia e se ne tutela

1'

pro-

possesso;

il

ma

esercizio a

chi lo tiene di fatto. Essendo

il possesso tal fatto che fa nascere presunzione di propriet, solo possibile dove la propriet possibile, e non
dove questa non pu aver luogo; il che tanto chiaro che alcuna volta

nelle leggi usata la parola posscssio in senso di propriet (d).

Da questo
sessioni.?, cio

valore giuridico del possesso nascono

il

diritto di poter

cos detti iura pos-

usare le azioni per difendere

possesso contro ogni turbativa (interdetti), quantunque

sedere

( ius

possidenti

certe condizioni

pu

il

potesse appartenere ad

un

altro:

si

distingue

di diritti, e l'ultimo per contrario refTetto di

civile,
civile,

pos-

il

ius possessioefficiente

diritto stabilito e

cono-

(e).
)

Ma perch

il

possesso potesse avere questi

effetti

conviene che sia

onde la prima divisione del possesso in civile e naturale; possesso

quando si possiede animo domini, ossia con lintenzione di attri-

buire a s

il

diritto di propriet;

al

contrario naturale quel possesso al

quale manca una tale intenzione, quando

za coscienza, ossia

mento

un

il

come causa

nis dal ius possidenti, quello vale per presunzione

proprio

il

diritto di

ed ancora sotto

possessore acquistare per mezzo del possesso

pieno diritto di propriet (usucapione). Qui

sciuto

il

la

si

semplice detenzione

del possesso civile:

possiede alieno nomine, o sench pure

Romani esprimevano

il

il

materiale fonda-

naturale: tenere, notu-

raliter possidere, in possessione esse, corporaliter possedere.

Conviene inoltre che

il

possesso sia giusto, ed tale quello non vi-

ziato dai tre vizii del possesso, che

cario;

il

(il) I,.

contrario possesso ingiusto

78. de V. S. (80. 16.).

insomma nec

vi,

nec cium, ncc pre-

(f).

Paul, tnlerduni propriet leni quoque verbuin possessioni*

suas legasset, responsutn est.

signilical: sieul in eo. qui possessiones

de inlerd.

(c

g. 3-0. Inst.

ff)

L. 6. pr. g. 1. L. 7.

li.

(4. 13.).

I..

2. uli poss. (43. 17.).

L. 41. pr. b.

I.

I.

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415

ANNOTAZIONE
Sulla nomenclatura e propriamente sul significato delle parole possessi*) civili
c naturalis, avvi forte controversia. Dagli effetti del possesso
lutti

casi in cui

almeno

il

pu

si

che in

stabilire

possesso ha conseguenze giuridiche, ossia quando sono

ammessi

ha una possessio civilis secondo i Romani, se il

contrario, il possesso detto naturale. Questa opinione sostenuta dal Tliibaut c
da molli altri (g). Altri distinguono i diversi effetti del possesso e stabiliscono che
pr possessio civilis s' intende dai Romani il possesso che produce 1' usucapione,
possessio naturalis al contrario quello che non pu avere tale effetto. Ma questa
posscssio naturalis a volta sua pu esser tale che fa nascere gl interdetti possessorii, ed allora si chiame r possessio per eminentiam,o possesso propriamente detto;
ovvero pu non produrre questo effetto giuridico, c sar detto possesso naturale nel
gl'

interdetti possessorii, si

significato ristretto della parola.

Egualmente

civiliter

non possidcre ha doppio

notare la negazione del possesso

civile,

pu questa frase de-

significato,

ovvero anche

la

negazione di ogni possesso

il quale seguito dalla

fondato su motivi giuridici. Questa divisione del Savigny

maggior parte dei

giuristi

tisce in civile, giuridico o

moderni

|h).

Secondo questi adunque

anche naturale, e naturale in senso

il

possesso

tripar-

si

stretto.

Volendo attingnere dai fonti la vera divisione del possesso, si vedr quel che sopra abbiamo esposto, che cio se la detentio congiunta coll' aniimis domini, ani-

mus rem

sibi luibendi possesso civile, senza questa intenzione sempre naturale,

anche se l' intenzione vi stesse di fatto, ma non potesse aver luogo per legge; come
quando si possiede una res fuori commercio, o quando il possessore incapace di
propriet, ovvero quando il possesso discende da un atto considerato nullo per di-

ritto civile

(i).

L opinione del Savigny giustificata perch tra

usucapione procede propriamente dal

l'

diritto civile;

illustre giurista alle parole civilis possessio,

accordo se

gli effetti

del possesso la sola

ma questo

meramente

che d

significato,

storico, e

saremmo

di

trattasse sapere, degli effetti del possesso quali abbiano origine civile

si

e quali pretoria. Ora non gi questo il punto della questione; poich la parola civile in dottrina vuol dire tuttoci eh' emerge dall' individualit del diritto romano,

qualunque ne sia l organo legislativo; sicch in questa accettazione anche il diritto

pretorio compreso nel diritto civile. Siamo per lontani di accettare la divisione
del Thibaul e degli altri; poich, sebbene si concedano gl interdetti possessorii a
possessori, ai quali
(

g.

150 ann.

che, dando

il

),

manca

in tutto

1'

animus domini, questo per cause

n faceva bisogno cambiare

vero significato alla locuzione

le

espressioni gi adottate.

civilis possessio,

cezioni e casi particolari, nei quali sono conceduti

gl

speciali

Da ci

risulta

e prescindendo dalle ec-

interdetti

anche

al

possessore

naturale, sar raffermata la nostra divisione, ossia che dato nel possessore lantmws

(g)

XX.

Thibaul ardi,

pag.
ih)

civile

178. Sintenii,

XVIII. pag. 317., XXIII. pag. 167.

diritto civile prat.

Savigny, del possesso

vili, Lipsiae
(i) !..

1839.

1. g.

li.

g.

Armiti, comp. . 136.

t.

I.

ss.

VarnkUtiig. archi, civ.

pag. 417. ss. not. 23. 21.

7. Tohn, Museo

Haimbergtr.

\cd.Burchardi, coinp. del

Puchla de possessione

renano IV. 63.

diritto

g.

ci

182.

rouiano

li. $.

181.

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rem

habendi, sar un possessore

416

se per contra non abbia quest'animo,

ben s' interpetrano, chiaramente in
proherede (41. 5), cosisi esprime. Quod
vulgo respondetur: causaci possessionis neminem sibi mutare posse, sic accipien dum est, ut possessio non solum civilis, seti etiam naturalis intelligatur. Etpropte rea responsum est, neque colonum, neque eum, apud quem res deposita, aut cui
commodata est, lucri faciendi causa pr herede usucapere posse
Dapprima
fuori dubbio che i casi di possesso naturale riferiti da Giuliano in questa legge giustificano pienamente la nostra opinione, specialmente quando si confronti con questa altra legge del medesimo giurista L. 33. $. 1. de usurp. (41. 3.); sicch argomentando da' due lesti di Giuliano, possiamo a/Termare che questi intendeva per
possessori naturali coloro ai quali mancava 1 animus rem sibi habendi e civili
quelli die avevano tale proposito di attribuirsi la propriet. Difficile sarebbe 1 assunto di conciliare il frammento di Giuliano con la teorica del Savigny, imperocch
se Giuliano avesse potuto parlare dell' applicazione della massima causam possessionis nemo sibi mutare potest al solo possesso che tende alla usucapione, sidovrebbe
tenere quella massima come di nessuna pratica importanza. Di fatti il Savigny
sibi

sar naturale.

La testimonianza

civile,

dei fonti, se

favor nostro. Giuliano nella legge 2.

S- 1-

crede, per giustificare la sua divisione, che

mente
niano

alla

usucapio pr

la

massima suddetta

he-ede, per la quale,

secondo

il

si

rapportasse sola-

diritto anteriore

a Giusti-

possessore delle cose ereditarie, indipendentemente se di buona o mala fe-

il

de, ed in generale se in condizione o no per usucapire, acquistava la propriet delle

cose ereditarie in un solo auno, qualunque fosse la natura di esse.

Ora

1'

usucapio pr herede di questa forma e carattere pi non

si ha nella leSavigny tutta la renon sarebbe pi applicabile. Che

gislazione giustinianea, sicch stando alla interpetrazione del

gola:

causam possessionis nemo sibi mutare

poi questa regola fosse stata introdotta

potest,

nell'

antico diritto, per quei soli casi in cui

uno poteva mutare il suo titolo di possesso in quello immensamente pi vantaggioso

pr herede, una opinione la cui esattezza alquanto dubbia. E di vero se cosi
fosse, di questa regola giuridica oramai senza efficacia positiva non dovremmo pi
di

trovare vestigio nella legislazione giustinianea, cessato

l'istituto di diritto cui si

ran-

nodava. Oltre che non potendo accettare s grande negligenza dei compilatori, abbiamo motivo di credere che tale massima non era solamente applicabile alla usucapio pr herede, ma anche alla possessio proprielatis, e per questa rimasta; tanto
pi che in varii modi, e positivamente e negativamente, la troviamo adoperata ed
applicata anche nella legislazione giustinianea

adversus possessorem hac aclione agendum, non

sed et eum, qui naturaliter incumbat possessioni. Deni-

Sciendum

civililer,

est,

que creditorem, qui pignori rem accepit, ad exibendum teneri placet

(k)

(4. 63.).

g.

(k).

diverso risultato ne viene interpetrando convenientemente la legge 3 $ 15

ad exhib. (10. 4.)

solum eum, qui

L.

1.

L.

g.

2. pr don.

[41.

21. pr emlor. (41.

4.).

L.

sibi

).

L. S.

6. g. 3.

pr possessore possideret, precario

oliensm rem emisset,

mutare

3. g. 19. 20. L. 19. g. 1. h.

dominum

!..

C. h.

L. 10.

t.

t.

[7. 32.).

fin. si

L.

Da questo

23. C. de loc. el cond.

pars hered. petal.

L. 2.

(8. 4.)

is

qui

liceret, vel is

qui

22. pr. de precar. (43. 26.). Fenuletu. Si

dominum

rogaverit ut sibi retinere

rem

rogaverit, apparet eos precario possiderd; nec eiistimandos

causam possessionis quibus

quod possidess, shunt precario rogaveris,

Nam

el si id

prima causa possidere

et inci-

domino conccdstur precario possidere.

videri te desinere ea

pere et precario hibere.

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passo

scorge

si

l'

417

inesattezza della divisione del Thibaut e dei suoi seguaci, impe-

rocch mentre questi

chiamano

giuristi

creditore pignoratario possessore civile,

il

questa legge detto chiaramente naturale, quantunque essi

in

si

provassero

d' in-

non come conseguenza o esempio della frase antecela teoria del Savigny potrebbe giovarsi di questo
frammento. Imperocch non sarebbe un grande argomento quello di voler conchiudere, che solo il possesso civile meni all'usucapione da ci, che il creditore pignoratario, sebbene abbia tutti gli effetti giuridici del possesso tranne l'usucapione,
tcrpelrare la parola denique

dente. D altra parte neppure

possessore naturale; per contrario meglio

direbbe, essere

si

tore possessore naturale, perch possiede alieno

gli
si

sieno concessi

leggesse

nelle quali

nomine

il

il

pignoratario credi-

nomine, quantunque per eccezione

quando

interdetti possessorii: questa opinione si chiarirebbe,

gl'

sopraccitato $. 15, congiuntamente con le leggi 4. 5. che seguono,

come esempii

sono riportati casi di possesso

della possessi o naturali

alieno.

Grave difficolt si presenta dal Savigny e dai suoi seguaci con un argomento
preso da due leggi, una delle quali (L. 1. $. 9. 10. de vi (43. 16.) ) cosi dice: Deii

citur

qui possidet, sive civiliter, sive naturaliter possideat;

is,

Denique

possessio ad hoc interdictum perlinct, $. 10.

eaque deiecta

uxor. (24.
tionis

sit,

1.) ):

Si

poterit interdicto uti

eum, qui

causa dare, et

is

l'

altra

possessionem iussu

nam

et naturalis

et si maritus uxori donavi!,

L. 26. de donai, inter vir. et

milii vendiderit, iusseriin

eam rem

uxori

meae dona-

irico tradiderit, liberatus erit,

quia,

li-

cet illa iure civili possidere non intclligatur, certe tamen venditor, nihil habet,
quod tradat >; in queste leggi adunque mentre si nega il possesso civile alla donna
donataria del marito, pure considerata come possessora ed ha gl interdetti (I).

Con queste

leggi

si

non

moglie, ma

alla

tei detto,
al

si

abbatte in tutto la teoria del Thibaut, sebbene egli ed

sieno sforzati a dimostrare, che

seguaci

ma

che

al

l'

sia espresso

il

suoi

interdetto dalla legge fosse concesso

marito; ovvero che qui non

si fa

parola del subbielto dell'in-

principio che l'interdetto

possessore naturale: o che venga dato non a

lui,

ma

tmde

vi si

concede anche

a colui nel cui

nome

possie-

Per contea crediamo giusta l interpretazione del Savigny, ma pure non

accettiamo le conseguenze eh' egli ne trae. Egli sembra che il risultato di quelle
due leggi sia questo: le donazioni tra coniugi sono di nessun momento, ed essendo negala al coniuge donatario la propriet, gli impossibile ancora il possesso
de

ec. (m).

civile (n);

ma egli

pu essere ci nondimeno possessore naturale per

rea facti infirmati iure civili

come

non

potest

(o).

in altri casi simili, evvi la particolarit

altrui,

altri

questo caso

(I)

(ni)

il

ha

L. 16. h.

I.;

L. 1. 8' 2.

nota massima

cose donate; per giusto che in

detentore abbia facolt di produrre

Veli. L. 1. g, 4.

la

In questa specie di possesso naturale,

il detentore non possiede in nome

che

la possessio proprietalis delle

fin-

gl'

interdetti possessorii, poich

pr donato (41. 6

},

Kierulf, teoria del diritto civile comune, pag. 319.N.5. Thibaut, Archivio civile XXIII,

pag. 188.
(n) L. 20. de don. int. vir. et uior. (24. 1.).
(o) L. 1. g 4. L. 16. h. t .Paul. Si vir mori cedat possessionem donalionis causa, plerique
putant, possidere eam, quoniam res facti infirmari inre civili non potest; et quid attinet dicere,
non possidere mnlierem, quum maritus, ubi noluit possidere, prolinus amisit possessionem ?

!..

1. 8- 2.

pr don. (41. 6.).

Diritto

romano.

83

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418

chi sarebbe quegli che potrebbe usare degl' interdetti ? Fino a questo segno
tesi,

casi diversi,

come

che anche

sostenere la

filiamolo e simili,

il

si pu<>

ai possessori naturali spettino gl' interdetti; gli altri in

non potranno adoperare questi mezzi

(p).

. 150.

II.

Del subbietto e

dell'

obbletto del possesso.

Giusta la definizione del possesso (. 149.) colui solamente che ha

idoneit di volont (. 12.), pu esserne il subbietto; ma dippi come il
I.

fatto del

che

il

possesso d una presunzione di diritto di propriet, necessario

subbietto avesse ancora la capacit di esser proprietario.

Non possono essere adunque giammai subbietti del possesso:

a) gli schiavi, perch loro manca in tutto la volont giuridica,
1

sia

che la schiavit venga per nascita o per prigionia, ovvero derivi dalla

deminudo maxima

cajjitis

(a);

b il figlio di famiglia, che sebbene avesse idonea la volont, pure

non potendo essere per s proprietario, non poteva negli antichi tempi
possedere; ma, dopoch l'istituto del peculio prese tale importanza da rendere il figlio di famiglia proprietario (. 121), egli nel di)

nemmeno

ultimo idoneo

ritto

al

possesso.

Pure, quand anche alcune persone non sieno capaci di volont legaconcedendo ad esse la legge la capacit di aver propriet, non si pu
loro negare n anche il possesso; e per tal modo l infante, il furioso, e
le,

le

persone morali nelle quali

re idonee

al

possesso

Affinch

si

finge la volont ed

I..

1. g. 10. 22. 23.

eaque deiecta
vel

sii, polcrit

il

proposito di attribuirsi

L- 12. de vi (13. 16.). Vip. Dcniquc et

interdiclo uli;

non tamen,

colonus tenent, dominus videtur possidere.

(a)

corpo, possono esse-

sia subbietto del possesso conviene che ab-

bia oltre la materiale detenzione anche

(p)

il

(b).

una persona

L. 1. g. 6. L. 23. g. 1.

I..

21. 30. g. 3.

I..

si

si

la

pro-

marilus mori donati!,

colunus g. 22. Quod servus ve! procura tur

Vantjtruw.
19. g.

1. h.

1. g.
t.

190.

luiol. L. 23. g.

1. In liis,

qui

rerum suarum singularc ius est, eorpotamen possessionem amittunl; neque enim possunl tideri aliquid possidere, quum ipsi
ab alio possideantur: seguitar ergo, ut reversis his nova possessione opus sit, etiamsi nemo mein liosiium potestalcm pcrvenerunt, in rctincndo iura
raliter

dio tempore rcs eorura posseder.

L. 19. ei quib. caos. mai. (4. 6.).

(b) I.. 1. g. 20. 22. L. 2. h.
consentire non possunt.

1.

!..

13. pr. L. 31. g. 2- deusuc. (11. 3.). L. 118.

de U.

1.

Paul. Municipes per se nihil possidere possunt, quia uni

Forum aulem,

et basilicali) hisque similia

non possident, sed promi-

scue bis utunlur. Sed Nerva

et usurapere posse: sed

Sed bue iure ulimur, ut

lilius ait, per servum, quae peculialilcr aequisicrinl, et possidere,

quidam contra putanl; quoniam ipsosservos non possideanl. I.. 2. Vip.

et possidere et

usurapere tuunicipes possint, idque

iis et

per servum,

et per likeram persona! acquiratur.

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priet, cio

deve usarela cosa come

419

proprietario,

il

econ l'animo

di esserlo

(animus domini); e cos avr facolt di produrre gl'interdetti contro qua-

lunque turbativa. Con

tutto ci per eccezione questo

possesso dato dalle leggi a talune persone, per

impossibile,
enBteuta; d

all

cio:
)

al

al

le quali

creditore pignoratario;

sequestratane, e

medesimo

effetto del

lanimus domini

al superficiario; c

finalmente al precarium accipiens.

In questi casi propriamente vi sarebbe un possesso del tutto naturale;

poich il creditore pignoratario, l enfteuta, il superficiario, il sequestra-

tane e chi riceve la cosa in precario non hanno l 'animus domini, n possono averlo, possedendo alieno nomine; ma essi riconoscono gli effetti
giuridici del possesso dalla volont del possessore precedente; per la

moderna scuola intende questa specie

vata

di possesso quale possessio deri-

(c).

potere di fatto che

ha sulla cosa soggetta al possesso esclusivo, n si pu insieme e collettivamente concedere ad altri sopra la stessa
totalit della cosa; onde la massima: plures candem rem in solidum possidere nonpossunt (d). Ma solo nei due casi seguenti possibile che molli
abbiano il possesso nello stesso tempo della medesima cosa: quando l'uno
3

abbia

Il

giusto,

il

altro

si

ingiusto passesso, o l'uno

il

naturale e

l'

altro

il

civile; veramente questo secondo non contrario alla massima predetta,

giacch chi ha possesso naturale, non possiede per se, ma in nome altrui.

sa;

La regola

ma

anzidetta vieta

il

possesso di pi sulla

molti insieme possono senz ostacolo avere

totalit,

ma

in

modo che

il

totalit della co-

possesso non della

ciascuno sia limitato a certa parte della cosa:

questa la compossessio. Se

animus

di ciascun possessore intende

ad

una parte meramente ideale, saranno possessori pr indiviso; bisogno

nondimeno che l' intento di ciascuno certamente si fssi alla sua determinata parte, anzi le parti debbono esser state precedentemente assegnate
da un atto giuridico (e). Per contrario si diranno possessori pr diviso,

(c)

Saiigny, possesso 5- 23.

(d)

L.

3.

sunt. Contra

8 5. h. t.. raul. Ex contrario plures eardem rom in solidui possidere non posnaturam quippe est, ut quum ego aiiquid tencam, tu quoque id tenere videaris.

scribit, eum, qui precario dederit, et ipsum possidere, et cum, qui precario
Idem Trcbalius probabat existimans posse alitilo iuste, alium iniuste possidere,
duos iuste non posse; quelli Labeo reprehendil, quoniam in summa posses-

Sabinus lamen
acceperit.

duos

iniuste, vel

multum

interest, iuste quis an iniuste possideat; quod est crius, non magis cninr
apud duos esse potesl, quam ut tu stare \ idearii. conf. L.4. pr.L.5. 8-13. h. t.
(e) I.. 26. h. t. Pomp. Locus certus ex fundo et possideri, et per longam possessionem
rapi potesl, et certa pars pr indiviso, quae inlroducilur vel ex emtione, vel ex donatione, vel

sione, non

eadem

possessio

qualibel alia ex causa, incerta autem pars nec tradi. nec capi polest, teluli

quidquid mei turi! in eo fundo

tum

e<(;

nam

si ila tibi

qui ignorai, nec tradcre, nec accipcre

id,

tradam:

quod

incer-

est, potasi.

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se

diversi subbielli inlendono ciascuno ad

una

parie corporale, dato che

ciascuna parte della cosa possa slare da s sola, o dal possesso abbia
avuta esistenza divisa.

Quanto

II.

all'

obbietto del possesso per regola tutto ci che pu es-

sere obbietto di propriet, pu essere anche del possesso. Per

cosa non sono capaci di possesso:

le

cose fuori commercio;

le

la

qual

cose incor-

porali; delle universitates rei distantium le univisitates iuris (. 35. ann.),

le

non si pu
un libero creduto schiavo

quali anch' esse appartengono alle cose ideali. Finalmente

uomo

possedere un

abbia

libero;

sebbene jl possesso

sue giuridiche conseguenze

le

di

(f).

ANNOTAZIONE
La controversia
naturalis

si

sulla distinzione e sul valore delle locuzioni jwsscssio civilis e

riproduce tra

giuristi riguardo al subbietto del possesso.

gi stabilito nel paragrafo precedente essere possesso civile quando si possiede animo rem sibi habendi, e naturale quando si possiede nomine alieno. Ora essendo il primo possesso quello solo dal quale nasce il diritto degli interdetti, non
si unanimi nel dar ragine, perch il creditore pignoratario, l'enfiteuta, il superficiario, il sequesiratario, e il possessore del precario abbiano diritto anchessi di produrre gl'interdetti sopracitati.
Il

Savigny ragiona

come

di questi casi

eccezioni, che per ispeciali motivi si di-

partono dalla regola, ed a loro riguardo ammette un possesso derivalo (g).

Questo principio stato negli ultimi tempi contrastato da molti giuristi, aeuui

non accettano come necessaria condizione del carattere giuridico del posl' animus domini, che per essi troppo ristretto ed esclusivo. Questi scrittori
cambio di ci, mettono per fondamento del possesso giuridico un animus di nacomprenda anche i casi di possesso citati, che pel Savigny c

dei (piali

sesso
in

tura tanto larga, che

per noi valgono come eccezioni

Altri poi

si

opinano
sesso
sesso

pongono

in

(li)

un punto

mezzo, in quantoch tengono da una parte

di

animus domini e non altro, dia carattere giuridico al possesso, ma

che un tale animus si trovi anche nei casi del predetto posderivato (i). Che sia 1' animus domini l'unico ed il vero fondamento del posgiuridico, si veduto ampiamente nel precedente paragrafo; ma ancora, se-

che solamente

l'

dall'altra parte

condo tutto ci che abbiamo detto, indubitato che

L. 3. pr. h.

(f)

t.

il

creditore pignoratario

Paul. Possideri aulem possimi, quae sani corporali.

Idem... l.ocum rcligiosum aut sacrimi non possumus possili ere. et

si

contemnamus

venga

30. g. l.eod.
reli fi in

or in

eum teneamus; sicut hominem liberimi.

L. 1. g. 6. L. 23. g. 2. h. l. Paul.
eum.quem bona fide possidenti, quanivis alienus sit.vcl liber, posscssionem acqui-

et pr privato

Sed et per

L.

quod si mala fide eum possidcamus

non pillo acquiti nubis posscssionem per eum ;
sed nec vero domino, aut sibi acquirei, qui ab alio possidetur. g. 4. 3. Inst. per quas. pers.
remus

(2. 9.).

ed

(gl

Ved. Savigny, possesso

(h)

WomkOnig,

g. 9. 23-25.

arch. civ. XIII. 169.

Kicrul/f,

teor.

I.

353.

Docking. Inst.

I.

g.

123

altri.
(i)

Schmitt giornale
,

di Gicsscn. g. 253.

Barici

s.

cod. V. 177.

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come un possessor
almeno questo detto espressamente
qualificato nei fonti

1:21

naturali*, ossia che possiede aliano

pel creditore pignoratario;

mentre

nomine;
gli si

ac-

corda insieme conseguenze giuridiche di un possesso che non pu essere se non

derivato: adeo ut adiici possit et posses.no eius, qui pignori dedit (k)
Laonde dopo attente ricerche, non possiamo non essere di accordo con 1' opi.

nione del Savigny e della maggior parte dei moderni giuristi (I).
In quanto poi ai casi e al valore del possesso derivato non vi concordanza di
parere. A noi sembra che le I ggi lo diano in cinque casi e propriamente:
1

creditore pignoratario (m), ed in ci sono tutti di accordo.

al

II

creditore,

cui s' impegna una cosa, affinch la serbi per sicurezza del suo credito, non pu avere certamente lanii/ms domini, poich, quantunque possessore,riconosce in altri
il diritto di propriet; e la sua volont intende alla cosa per uno scopo parziale, la
sicurezza del credito. Questa necessit che avea prodotto il possesso del creditore
sulla cosa, fece estendere a lui gl'interdetti, come mezzo di tutelare la garanti a
il possesso della cosa. Sebbene dipoi questi interdetti
non fossero
pi indispensabili, avendo il creditore pignoratario un' azione reale, l aolio (piasi
gli rimasero, perch compatibili con quella azione: avendoli

del suo diritto,

Semema, nondimeno
anche

il

vero proprietario che pu con

Dando

il

temente

al

ni, c che

il

la rei

vindicalio difendere lasua propriet

diritto degl interdetti al creditore pignoratario, si toglie

debitore, che prima possedeva:

(n)

conseguen-

ma

regola che, pur considerando trasmesso il possesso del debitore, questi nondimeno continua a possedere per l'usucapione; il clic vuol dire che, alienando il possesso, non perde insieme 'animus domil

sempre

creditore possiede

Questo possesso derivato

si

in

nome

nomine alieno

di lui, cio

voluto estendere anche

(o).

creditore ipotecario,

al

qualora sia messo nel possesso della cosa; ma errore, giacch in questo caso il
creditore ipotecario non ha che la sola detenzione; ed in verit questa missio in posscssionem, quantunque avvenisse pel cosi detto pegno pretorio, pure, permettendosi
solo per assicurare la vendita, non d che la semplice detenzione (p).
2) Un altro caso di possesso derivato viene ancora daHenfiteusi; ma su questo
punto i giuristi non sono unanimi. E di vero v ha chi nega avere 1' enfteula una

possessio corporis derivala, ed accetta solamente

16. de usurp. (41. K

(k)

I,.

(l)

Ved. Sin leni, giornee di Giessen. VII. pag.

pag. 327.

(m)

!..

36. 40. h.

Puchta, corso delle

33. g. 1. L. 37. de pign.

t.

41. 2.J.

turi* possessio (q);

Istit. g.

ad.

L. 16. de usurp.

227.

(13. 7.)

23.

2.

Burchard. cod. XX. 18. Puckta. annali

truch, 8. 233.

una

ma

questi

).

critici di

Thibaul, archivio civile XVIII.

Richte r.

tradii, ital.

L.

I.

677.

Nap. 183

),

ss.

ed

Michlc-

altri.

g. 15. L. 3. g. 23. L. 10. g. 1. L.

(41. 3.}. lavai. Servi

nomine, qui pignori datus

est,

eihihendum rum creditore, non cum debitore agendum est, quia qui pignori dedit, ad usucapionem tantum possidet; quod ad reliquas omnes causas pertinet, qui aecepit, possidet; adco et
adiici possit et possessio eius, qui pignori dedit.
(n)

Savigny,

(o)

L. 1. g. 15. L. 3. 23. h.

o. c. g. 24.

(p) L. 3. g. 23. L.

t. L.

10. g. 1. h.

t.

16. de usurp. (41. 3.).

Vip

Est

Ved.

not. prce.

autem longe diversum, aliud

est

enim

possidere, longe aliud in possessione esse; denique rei servandae causa, legstorum, damili infecti,

non possident, sed sunt

procedi!
(q)

in possessione

custodiae causa; quod

si

factum

est,

ulruntque

L. 3. g. 8. uti poss. (43. 17.).

Arndlt. giorn. di Giessen.

nuova

serie IH. pag. 567.

).

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cade fortemente in errore;

corporis vindicalio,

di fatti se cosi fosse

non avrebbe

1'

enfiteuta la ulilis

acquisto dei frutti per separazione, e le azioni quasi confes-

per

soria e negatoria riguardo alle servit del fondo in enfiteusi; e specialmente

potrebbe mai comprendere come a colui, che non ha verun potere

sul corpus, potrebbero competere queste azioni per le servit, che si attaccano vequeste non

ramente

al

si

corpus predii

mentre

(r);

suddetti diritti non

si

hanno

da parte del quale sta veramente la uris posscssio.

per contra, come spesso avviene, non mancalo chi andasse

p. e. dall'

usu-

fruttuario,

Ma

mo, ammettendo nell'

in lui non un possesso

all'altro

estre-

enfiteuta l' animus domini, c per conseguenza riconoscendo

derivato, ma sibbene originario. Anche questo incompati-

qualunque modo si guardi, sempre e non

die un ius in re aliena, e per conseguenza non pu supporsi animus domini (s).
Quantunque mancano speciali determinazioni di legge, pure in quanto all'usubile col carattere* dell' enfiteusi, che, in

altro

capione, e agl' interdetti bisogna accettare

le

regole gi stabilite pel creditore pi-

gnoratario.

Pi contrastato ancora il possesso derivato del superficiario, e questa volta

dallo stesso Savigny. Il dotto autore della Teoria del possesso si persuade di escludere il superficiario dal numero dei possessori derivati per due riflessioni; per lana3

logia che questo istituto ha con la servit, e pel fatto di qualche rilievo, che al sunon compete l' interdetto comune liti possidetis, ma un altro interdetto,
essendo f ut possiiletis ritenuto dal dominus superficiei ; il che si pu solo spiegare
accordando al superficiario la sola turis posscssio, altrimenti si contraddirebbe alla
massima: plures eandem rem in sotidum possidera non possimi (t). Quantunque
questo argomento meriti considerazione, pure crediamo esser pi fondata l'opinione
porfciario

che riconosce anche nel superficiario un possesso cotporis derivato; principalmente

perch l analogia della superficie con le servit ci pare poco esalta, e piuttosto ci

sembra perfetta con enfiteusi; in enti-ambe ha luogo una ulilis corporis vindicalio, c una ulilis aclio confessoria c negatoria (u). La sola difficolt , che presso il
possessore rimane Yinlerdictum uli possidetis, ed al superficiario si d un altro in1'

terdetto speciale;

sere che

il

ma

deve

rillettersi

che

il

vero possessore

dell' edificio

non pu es-

possessore del suolo, e per l'altro non si pu far parola che di una quasi
Onde sebbene per speciali condizioni dov attribuirsi il possesso

corporis posscssio.

nondimeno concedere

a chi non possessore del suolo, non si potette

rio l'ititerdictum ufi possidetis, die suppone rigorosamente
si

dovette concedere uno speciale interdetto

(r)

L. t. 8-

tuuin fumi uni

piacili!

il

al superficia-

possesso del suolo,

ma

(v).

s * ager. veci, id est emphyteuticarius pclalur. (6. 3.). Paul.

Qui

in

perpe-

fruendum conduierunl a municipibus, qiiamvis non elticianlur domini, lamen

iis in rem aclionem adversus quemvis possessorem sed adversus ipsos mu-

competere

nicipcs. L. 23- g.

1.

de usur. (22.

1.)

L. 10. de servii. (8.

1.).

vcd.

Badici, disamiti,

voi. I. pag. 329. noi.

(?)

Schrotcr, giorndi Giess.

II.

233

Puclita, ann.cril.di Richttr, I.p.

679. L. 3.

7.

uli. posa. |43. 17.).

(I)

Savigny. inlrod. LXU1. g. 23.

(u) L. 73. g- 1. L. 74. 73.

(v)

de

Rudorff,

rei vind.

gforn. slor. XI. 18.

(6. 1.).

L.

Vanjrotc,l.c.g.200. v.anch. Unlerhaltner,

gior. di Giet i. II. 244.

BUchcl.

3. g. 3. de oper. nov.

leor. delle

disam. N. 3. pag. 65 ed

num.

(39. 1.).

preser.pag.2i6 Schriilcr,

altri.

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S' inlenile

che

in

quanto

alla

4 >3

usucapione c

agl' interdetti

deve osservarsi

la re-

gola precedente.
11 possesso derivato per il sequestratario da tutti accettato. Generalmen4
sequestro non d che la sola detentio con la custodia rei; ma se fatto all'uopo
)

te

il

d' interrompere il possesso di una delle parti litiganti, allora il sequestro d luogo
ad un possesso derivato. Per l usucapione poi ovvi la regola messa da Giuliano; che
non pn darsi n continuazione di possesso per una delle parti litiganti, n acces-

sione di possesso per colui che vince

la lite (x).

5) Finalmente per regola generale

sesso derivalo, eccetto quando

si

il

stabilisca

precario d aneli esso luogo ad un posil

contrario

fy)

Questa trasmissione del possesso non nuoce al proprietario [rogatus), perch ha

un interdetto recuperandole possessioni in caso che il possesso fosse alienato dal ro-

Per l'usucapione vale

garla.

la

medesima regola come

pel creditore pignoratario;

cio che il domimi s rogatus continua a possedere ad usucajrionem, come stabilito

espressamente da una legge di Pomponio (z). Questa regola nondimeno fortemente contrastata per un' altra legge di Ulpiano, la quale al contrario afferma che
il

possesso

all

usucapione del precarium dans vada perduto, soltanto che, termi-

una accessione di possesso (aa).

Savigny sceglie quella di Ulpiano e rifiuta quella di Pomi compilatori commisero accettandola nelle Pandette,
avendo essa riprodotta un' opinione di Sabino gi confutata da Paolo , e perci
debba tenersi come abolita dalla legge 3. S- 5- h. t. (bb).Che la legge di Pomponio
sia stala per errore accettala nelle Pandette, problematico, quando si rifletta che
I' opinione di questo giurista fa legge speciale, e non messa per incidente; il che
significa che probabilmente fu avvedutamente scelta. E poi nuova questa massima
ne) diritto romano da produrre tanto scandalo ? Se in grazia della massima plenum
in solidum de. fa d'uopo rifiutare questa legge di Pomponio, dobbiamo egualmente
rigettare la L. 1. . 15. h. t. trovandovi stabilita la medesima regola riguardo al
nato

il

precario,

si

far luogo ad

Di queste due leggi

cme un

ponio,

il

errore, che

creditore pignoratario.
D' altra parte esaminando questa teorica da

sione di possesso

(i)

L. 39. b.

t-

si

vede impossibile.

di

vero

il

un altro ordine d idee, un accesprecarium accipicns possedendo

lulian. Interesse pulo, qua mente apud sequestrino dcponilur res; nani si

omillendae possessioni* causa,

et

parlibus non procederei; at

cuslodiae causa dcponalur, ad usucapioncm cani pusscssioncin

viclori procedere constat.

(J)

si

L.t.g.

eandem
()

si

L.

hoc aperte fucrit approbatuin, ad usucapioncm possessio eius

I". g. 1. dep. (16. 3.).

de precar. (43. 26 ). L. 21.

g. 3. h. I. lavai. Qui aliena ni rem precario rogavi!,

domino condoiil, possessio ad dominimi revcrliti 1. 33. g. ull. de usurp. (41. 3.).
4. de prec. (43. 26.). Pompon. Eum, qui precario rogaverit, ut sibi possidere
possessionem non est dubium. An is quoque possideal, qui rogatus sit, dubita1.

L. 13. g.

liceat, sancisci

lum

est;

placet autem, pcncs utruinque esse

eum hominem,

cuin, qui rogasse!, quia possederai torpore, pcncs

qui precario dalus esset, penes

dominum, quia non

diseesseril

animo pos-

sessione.
(aa)

L.

13. g. 7. h.

Vip. Si

is,

qui precario concessi!, accessione velil uli ei persona

eius, cui concessil, an possit, quaeritur.

Ego puto, eum, qni precario concessi!, quandiu menet

tamen reeeperil possessionem ruplo precario, diceudum

t.

precarium, accessione uti non posse;

si

esse, accedere possessionem eius teniporis,

quo precario possidebatur.

(bb; Savigny, g. 11.

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424

sempre ninnine
rogans, non

alieno, non ha possesso mi itsucapionem; ora quello die non ha il

pu aggiungere al possesso di usucapione del proprietario conceden-

si

Bisogna credere dunque che Ulpiano qui parli dell'accfssio leinporis non rispetto
usucapione
ma sibbene all" interdictum utrubi di cui si far parola a suo

te.
all

luogo

(oc).

III. Dell'acquisto del possesso.

151 .

A. Dell accia luto per azione propria.

requisiti neccssarii per lacquisto del possesso

menti

sono

gli stessi

ele-

detenzione e 1 animus di tenere la cosa in propossesso non pu acquistarsi se non con lautorit
acquirente sulla cosa, ed insieme col proposito di tenerla

costitutivi, cio la

prio nome; onde

materiale

dell'

il

per s; n uno di questi due falli sufficiente, ma sono necessarii entrambi unitamente; n eque per se animo, ncque per se corpore.
Essendo per noi il possesso la manifestazione esterna della propriet,

tale autorit si

ra; quindi

l'

manifesta nel adoperare le cose secondo la loro natu-

inizio di quel potere dev essere

consiste propriamente nel toccare

immobili;

ma

nel mettersi

il

le

apprehensio, la quale non

cose, se mobili, e nel calpestarle, se

possessore con un atto reale o anche simbo-

lico nella possibilit di esercitare quel potere (a).

nario,

d uopo per distinguere 1 acquisto del possesso per modo origio per derivato. Nel primo caso fa bisogno unazione materiale isoquale mostri la potest dell acquirente sulla cosa, occupalio: cos

lata, la
il

tesoro allora sar posseduto,

potere, n altrimenti

si

seduti da noi,

(ccj

quantunque

Vangeroic,

I. c.

quando

lo si

ha effettivamente

posseder, quantunque

fondo; lo stesso da dire per

gli

feriti,

si

nel

proprio

sappia che giace nel

animali selvatici, che non saranno pos-

se non quando sono in nostro potere (b).

Den tinger, accessio possessioni,

g. 108.

(I) L. 3. g. 1. h. t. Paul. Adipiscimur possessione corpore et animo , neque per se

animo, aut per se corpore. Quod aule diiiinus, et corpore et animo acquirere nos debere pos-

gessionem, non inique

cumambulet; sed

ita

sufficit,

aneipiendum

est, ut, qui

fundum

possidere velit,

quamlibcl parletn cius fundi inlroire,

tolum fundum usquc ad terminum veli! possidere.

L. 3. g. 14.
(b) g. 13. 14. Insl. de rer. div, (2. 1.).

omnes glebas

cir-

et cogitalione

bar

dum mente

sii, uti

dum.

(41. 1.):

Gai. lllud quaesitum

slatini nostra esse intelligatur.

deri, donec

sum

fieri

est,

an fera bestia, quae

t.

ila

L. 5. g.
vulnerata

1.
sit,

de acquir. rer.
ut capi possit,

Trebalio plaeuii, statim noslram esse, et eo usquc nostram vi-

eam persequamur; quod

occupantis... Plerique

h.

non

si

desierimus

alitcr

ntus, quia multa uccidere possunt, ut

eam persequi, desinere nostram esse! et ruream nostram esse, quam si eam ccperi-

pulaveruni

eam non capiamosi quod

terius est.

L.

3. g. 3. b. 1.:

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Ma

modo

nella tradizione, eh

425

derivato non strettamente necessaria

un'azione dell'acquirente, che cada sotto

l'accia

chiara la volont di abbandonare

il

sensi; basta solo che

tradente

il

possesso, e cos perdere la ca-

compie col
mostrare da vicino o da lontano la cosa immobile, promettendo di trasferirne il possesso ( Iraditio longa manu ) (c). Ed anche sulle cose mobili si
acquister il possesso non solo quando le cose si tengono con mano, ma
ancora quando sono messo dinnanzi agli occhi, quando si consegnano le
pacit di esercitar

il

suo potere sulla cosa

trasferita:

il

che

si

chiavi dove sono riposte, con la consegna dei documenti, ovvero con lop-

porre un segno qualunque, che indichi

iraditio detta simbolica

(d).

sola volont di tener per s, che

la cosa nel possesso naturale, p. e.

il

pu esservi

lautorit di fatto

acquister

si

aggiunge, e

si

questo caso la

la nostra volont; in

Come ancora

gi con la semplice detenzione; ed allora

il

possesso con la

quando colui che ha

contrae un affare da cui

si ha,

linaiuolo,

1 animo
di possedere per s iraditio brevi manu ); Io stesso avviene per tradizione condizionata; poich pendente condilione lacquirente

dipende

semplice detentore, ed acquista

avvenuta la condizione (e).
Pu u/.Neralius

et Proculus, solo

naturalis posscssio. Ideoque

si

il

Ceterum quod Brulus

et

animo, appena

animo non posse nos acquifere possessionem,

thesaorum

in

fundo

sitnui atque possidendi afleclum habuero; quia,

plet.

vero possesso con

meo positum

quod

fundum

Manilius putanl,eum, qui

thesaurum cepisse, quamvis nesciat

fundo

in

esse,

si

scinm, continuo

non anlecedat

me

non

est

possidere,

animus im-

desit naturali possessioni, id

longa possessione cepit, etiain

verum: isenim, qui

nescit,

non pos-

fundum possidcat; seti elsi sciai, non capiet longa possessione, quia
Quidam putant, Sabini scnicntiam veriorem esse, nec alias cum, qui sd,
motus sii, quia non sii sub custodia nostra, quibus consensio.
(c) L. 1. g. 21. eod.: Paul. Si iusserim venditorem procuratori rem tradere, quum ea in
praesenlia sii, videri inibi traditani Priscus ait, idemque esse, si numos debilorem iusserim
sidet thesauruin, quamvis

scit,

alienum

possidere, nisi

alii

dare;

non

et aflectu; et

esse.
si

loco

est

videri,

cum

enim corpore

et taclu nccesse

argumento esse eos

sunt, ut columnas.

Nam

rcs,

torem, quod emerim, deponere

in

mea domo

nemo dum

altigerit; aul

vacuamque

se tradere possessionem dicat;

si

praescnti consenserinl; et vina tradita

L.

18. g. 2. h.

t.:

iusserim, possidere

me cerlum

est,

non minus possidere cocpi, quam

Yed.L. 79. desolut. (46.

et quodammodo manu longa
L. 1. g. L. 14. g. de per. et comm. vend. (18.
3.)....

2.

(d) L.

rum

si in re

Cel. Si vendi-

quamquam

id

vicinum mihi fundum mercato venditor in mea turre demonslrel,

inlulissem.
est.

apprebendere possessionem, sed etiam oculia

quae propter magnitudinem ponderis moveri non pos-

pr traditis eas haberi,

claves cellae vinariae emtori tradirne fuerinl.

1.

1.).

pedem fnibus

tradita

eiistimanda

6.).

rei

74. decontr. cmt. (18.

si

Papin. Clavibus

traditis ita

mercium

in hor re is condita-

apud horrea traditae sint; quo facto confestim emtor

doininium et possessionem adipiscitur, et si non aperuerit horrea; quod si venditoris merces
non fuerunt, usucapio confestim incohabitur. L. 51. h. t. L. 9. g. 6. de acquir. rer. dom. (41.
possessio tradita videlur,

1.). L.9. g.3 de

(e) g.

rem apud

si

iur. dot. (23.

claves

3.). L.l. C.de don.

41. Inst. de rer. div.

2. 1.

).

L.

(8.

9. g. 1.

54.).- g. 42. Inst. de rer.div.

de public. act.

6. 2.

coromodatam emerit, vel pignori sibi datam, pr

accipienda, si post cmtioncm apud eum remansit.
L. 38. g. 1. b. t.
Diritto romano.
54
se depositami vel sibi

Vip.

(2. 1.).
Si

quia

tradita erit

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Richiedendo
il

1'

426

acquisto del possesso necessariamente la volont, anzi

diretto proposito di tenere la cosa per s e

sere impossibile

come per

il

non per

ne segue es-

altri,

possesso per chi non pu avere pienezza di volont

150 }; pure in lor favore fu provveduto, che potessero ancora possedere durante l' infanzia, o la demenza
per mezzo del tutore o del curatore (f); la quale eccezione alla regola generale

infante, pel furioso

. 19.

fu stabilita per utilit.

La intenzione di possedere per s dev essere di tal natura, che sia

un obbietto determinato o ad una determinata parte o reale

indirizzata ad

o ideale

dell atto stesso;

non pu essere

perci quella volont la quale diretta al tutto,

diretta nel

medesimo tempo

alla parte.

ANROTAZIOSE
La regola che la volont
tempo alla parte, quantunque

non pu essere diretta nel medesimo

una regola generale, pure offre largo campo di
La questione si enuncia

diretta al tutto
fosse

discussione in rapporto alla sua estensione ed applicabilit.

in questa guisa: se e fino aqualpunto il possessore di una cosa complessa possa

dirsi possessore delle parti integranti della medesima. Questa tesi riguardo all' ac-

quisto e mantenimento del possesso, ne pone un'altra riguardo alla perdila, e di

vero: chi possiede una cosa determinata, se a questa viene aggiunta unaltra, e na-

sca da entrambe

possedere

il

un

tutto diverso, perde

il

possesso precedente, perch comincia a

tutto?

Savigny stabilisce questi principi Chi possiede il tutto non possiede nel medesimo tempo le parti che lo compongono; cosi: chi acquista il possesso di un carro,
non ne possiede nel medesimo tempo le ruote come parti distinte: se il carro rubato e non le ruote, non potendosi acquistare per usucapione la propriet del carro,
non si pu acquistare neppure quella delle ruote, poich queste non sono possedute
11

come cose determinate;

e per contrario chi nella condizione di usucapire

acquista la propriet delle ruote, quantunque queste fossero rubate.

il

carro,

Da questo

prin-

cipio nasce, che se per usucapione si acquista la propriet del tutto, si acquista di

ogni sua parte, di guisa che se le parti si staccano dopo 1 usucapione, la propriet
non perduta; se si staccano prima, vi bisogno di un nuovo possesso sulle parti
separate: per la insta causa possessioni

cora alle parti, cosicch

il

eccezione a queste regole

do

l'edificio

sulledificio

ed

del lutto e Vapprchensio

la propriet dematcriali; sicch ovvi

sesso anche se la divisione avvenga dopo

teriali

il

estendono an-

Fanno

materiali appartengono a varii proprietarii, la usucapione compiuta

non produce

principio, che

si

possesso acquistato con la semplice divisione.

materiali di un edificio, poich in questo proposito, quan-

proprietario

erano compresi

(f)L. 32. g.2. h.

I.

1'

usucapione;

il

bisogno di nuovo pos-

che conseguenza del

non poteva muovere nessuna azione, quando

suoi

ma-

nell edificio altrui.

si tutore sudore coepit;nam iudirium

enim causa hoc reccplum est, nam alioquin nul-

Poiit.Infonspossidcre recto polest,

infanta suppletur auctoritale tutoris;

utilitatis

lus conscnsus est infanta accipienti possessione in. Pupillus tainen eliam sine tutoria auctoritale possessione!!! nancisri polest; ilem infans peculiari

nomine per scrvuui

possiilerc polest.

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427

Quanto alla perdita il Savigny insegna che il possesso di una cosa non si perde
quando essa con un'altra addiviene parte di un tutto. La sua opinione accettala da
molti giuristi, quantunque nelle conseguenze in parte se ne allontanino (e).
Il Thibaut stabilisce la stessa regola quanto all'acquisto, ma quanto alla perdita
quando si congiunge una cosa mobile con un'altra mobile,
primo possesso non perduto: il contrario se una cosa mobile si congiunge ad una
immobile: poich sarebbero dati ancora dieci giorni per la prescrizione dell'immoindipendentemente a questa unione (f).
continuando
il
possesso
bile,
Da queste due opinioni si allontana manifestamente 1 Unterholzner, il quale fa
in ogni caso distinzione tra cose mobili ed immobili. Una cosa immobile possedu-

fa le seguenti distinzioni:
il

sempre come tutto, e mai nelle sue parli; di guisa che se la parte si stacca dal
anche compila la usucapione dell'intiero, evvi bisogno di un nuovo possesso
per usucapirla; cosicch quello che il Savigny ritiene come eccezione in rapporto
ai materiali di un edificio, pone questo giurista come regola generale per tutte le
parti componenti una cosa immobile. Egualmente , quando una cosa mobile, che
si possiede, si unisce ad una immobile, nella unione s interrompe il possesso della
ta

tutto,

prima. Tutt' al contrario se si tratta di mobili; poich se una cosa mobile si unisce
ad un altra mobile, il possesso prosegue sempre indipendentemente dalla unione
avvenuta; come ancora possedendosi una cosa mobile, se ne possedono nel medesi-

mo

tempo anche le parti integranti (g).

Di queste tre opinioni, dopo un esame accurato della teoria, ci conviene ammettere quella del Savigny, per non senza qualche modificazione. In rapporto alla
prima questione d uopo stabilire la regola che, chi possiede una cosa complessa,
possiede il tutto, ma non le parti integranti del medesimo come parti separate, ma
le possiede nel complesso dellintiero. Di vero, sebbene la potest di fatto sopra una
di queste parti, indipendentemente dal tutto, sia perfettamente compatibile, e sebbene da questo lato l'acquisto del possesso per la parte non sia impossibile quuad
corpus, pure non potrebbe dirsi il medesimo in rapporto alla intenzione; perocch,
consistendo

il

tutto nella

combinazione delle

lutto fa sparire quello delle parli

sul tutto

rende impossibile

il

come

parti, naturale,

che

il

concetto del

fatti Vanimus possidendi

medesimo tempo le parli di-

singole cose, e di

proposito di possedere nel

Questo principio viene espresso in rapporto agli edificii chiaramente abbastanza per non ammettere dubbio alcuno (li).
Stando a questo principio di valore positivo dobbiamo assolutamente ammettere
la conseguenza che appena staccala una delle parti, che compongono il tutto, devesi incominciare un nuovo possesso; volendo applicare questa massima alla teoria
dell' usucapione si avr, che se la usucapione non compiuta sul tutto, e durante il
tempo che corre, si stacca una pal le, devesi sempre cominciare una nuova usucastinte.

pione sulla parte staccata. Dall'altra parte quando

22. Binding,

ie)

Savigny,

o. c. g.

(f)

Thibaut,

Sisl. 211. archivio civile VII. g. 7!)

(g)

Unterliolzner

(h)

Archivio

teoria della prescrizione,

23. p. di usurp. (41. 3.).

- L.

8.

I.

quod

civile,

si

stacca dopo compila

XXVII. 216.
Braun, quesl.

p.

1'

usuca-

302.

g. 40. 50.
vi (43. 24.).

1 tnul

Ceterum per

so

non possidentur, sed curo universitalc acdifcii; nec ad rcs perline!, alliae suoi,
an
untuni positae. L. 30. pr h. t. Paul. Qui universas aedes possidcl, singulas
res,quac in aedi-

tegiilae

ficio

soni, non vidclur possedisse; idem dici debet cl de nave, et de

armario.

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428

pione del tulio, dcvesi riconoscere l'acquisto della propriet anche sulla parte; conon necessaria una seconda usucapione. La contraddizione apparente che

sicch
vi ,

da una parte negandosi

scendosi

il

possesso civile sulla parte per s, e dall'altra ricono-

usucapione, sparisce quando

si consideri che non si nega totalmente il

si pu possedere come parte distinta, ma si possieed in questo rapporto l'usucapione si compie sul tutto, e su
appunto perch sulla parte non puossi riconoscere un pos-

possesso sulla parte; questa non

de unitamente

col tutto,

ciascuna parte.

Ed

sesso distinto e

una

infatti,

distinta usucapione, essa acquistata col possesso e collusuca-

pione della cosa totale

mezzo

e la propriet ne consegue

legittimo: se dopo la usucapione

si

stacca

come

una parte,

se venisse per ogni altro

in

nessun caso potr es-

sere rivendicata da altri.

Tult' altro poi se la parte ed il tutto appartengono a
in questo caso con l'usucapione del lutto non si acquista nel

due

proprietarii, poich

medesimo tempo la parte. La ragione evidente: come in questo proposito si tratta di due propriet, sarebbe indispensabile un possesso separato della parte, che appartiene ad un altro
proprietario. Questa la conseguenza che troviamo nelle leggi, soltantoch noi non
siamo di accordo col Savigny, nel considerare questa applicazione come una singolarit delle leggi che deriva dal principio delle XII tavole sui tigna iuncta; poich
nella legge 7, H. deactptir. rer. dotti. (41. 1.) il principio non dato come eccezione: causa dubitationis est, an eo ipso, quod universitas aedifteii lotigo tempore
capta est, singulae quoque res, ex qttibus constabat, captac essent? quod non piaci lit, e la legge 23. $ 7. de rei viti d. (0. 1 .) cosi si esprime: ncc etiim singula coemenla usucapiuntur, si domusper temjtors spalium nostra fiat . Entrambe certamente parlano del caso quando il costruttore ha adoperato materiali di un altro:
si

quia alienis cocincntis in solo suo cdificaverit

In rapporto

posseduto

allaltra

unisce con

un

questione, cio se

altro,

il

(i).

possesso

si

perde, quando l'oggelto

sono applicabili

i principii sulla perdita del possesso, c propriamente egli d' uopo convenire che il possesso non va perduto quoad
corpus; imperocch, come si veduto innanzi, la potest di fatto non incompatibile
su ciascuna parte non ostante la unione; molto meno si pu dire che il possesso vada

si

perduto animo; imperocch non caso di perdila se l'annm/s alla parte non possa
non che l'annnus pi non vi sia,
che sopravvenga un animus contrarius, il che non si ha dal solo fatto dell'unirsi

coesistere; per la perdita del possesso necessario

ma

la cosa posseduta ad unaltra. Dall'altra parte bisogna riconoscere che, se la unione

di tal natura, che la cosa posseduta, unendosi, sparisca neHobbietto nuovo, allora
inconcepibile la continuazione del possesso; poich il potere di fatto assolutamente impossibile, quando pi non esiste la cosa che si stava possedendo.

A
di

questo proposito di un assoluta importanza la legge 30. de usurp. (41 3.)

. 35. ), nella quale il giurista romano distingue tre specie di cose,
.

Pomponio

e nel

beo

. I.

libris

con le seguenti parole: Laad tegularum voi columnarum usucapionem

aediCcium cas coniecisset, nihilominus cum usucaptu-

tratta perfettamente la nostra questione

epistolarum

ait, si is, cui

decem

rum, si acdificium possedisset. Quid ergo in his, quae non quidem implicantur rebus soli, sed mobilia permauent, ut in anulo gemma? in quo vcrum est, etaurum
et gemmam possideri et usucap, quum utrumque mancai integrum .

dies superessent, in

() L. 23. g. 7. 10.

cit.

Da
se

questa legge

una cosa mobile

primo caso

si

unisce ad una immobile, ovvero una mobile ad un'altra di una

eguale qualit giuridica, sempre

tro nel

429

che indipendentemente dalla qualit delle cose, ossia

si rileva

si

possedesse

la

usucapione non viene interrotta, purch per

al-

dippi d'uopo considerare che le parole

l'edificio;

non formano una condizione speciale per lo scioglimento

questione, ma un esempio per dinotare l'usucapione non ancora compiuta.

decem
della

dics supcretsent

Una

obbiezione alquanto seria nel primo aspetto pu esser fatta alla nostra opi-

nione: le colonne e

le

tegole

messe

in

un

edificio altrui

debbano essere considerate

come tigna aedibus iuncta (k) e per secondo un antico principio delle XII tavole
non si potrebbero rivendicare; ora ammettere la usucapione per coteste cose sarebbe contraddire alla nota massima, agere non valenti non currit praescriplio. Ma
,

quest obbiezione agevolmente confutala.

valga

bitare fortemente se le tegole siano da considerarsi

il

vero, prima di tutto da du-

come

tigna iuncta nel significa-

non riconosciuta la qualit di

tignino iun etimi. L. 23. . I. deusurp. (il. 3.): Si autem columna evicta fucrt,
pitto te ex einto cum venditore rectc aclurum, et eo genere rem salvam habiturum,
qttidem
aiunt, tcgulam quoque etc. L. t . 1
n generalmente per le tegole: linde
de tigno iuncto. Pomponio e Labeone dunque non attribuivano a tali cose la qualit di tigna iuncta. Del resto anche ammettendo che fosse uno sbaglio di questi
due sommi giuristi (il che non si pu affermare senza grande leggerezza), e che
Pomponio abbia poco prudentemente scelti i suoi esempii, certo , che non per queXII

lo delle

tavole: egli certo che per le colonne

sto la nostra regola distrutta

(1).

152.
B. Orli' acquisto per

possesso

Il

si

procumtwre.

pu acquistare ancora pel

fatto altrui,

ma

allora as-

solutamente necessario, che tra colui che effettivamente acquista e

il

pro-

curatore vi sia nesso giuridico. Questo pu essere:

una potest; cosicch colui che esercita la patria potest, acquista per mezzo di chi vi sottoposto onde il figlio di famiglia acquistava
sempre il possesso per suo padre, e l'acquista ancora rispetto al peculio
profettizio; lo schiavo per simile forma acquista pel padrone (a);
1

(k)

(S. 2 ).
L. 41. g. 1.0. de legai. (30.). I.. 21. g. 2. 3. de
Paul. Colomois aedium vel Ugnis per fideicomissum reliclis ta tantummodo am-

L. 23. de scr. praed. urb.

legai. (32.).

plissime* ordo praestari voluit nulla aeslimationis facla mcnsione, quae sino

domus iniuria au-

L. 1. g. 1. de tigno iuncto (47. 3.). Vip. Tigni autem appcllalione continetur

omnis materia, ei qua aedifcium conslet, vineaeque necessaria, linde quidern aiunt, legulatn
quoque et lapidem, et lestam ccteraque, si qua aedilciis sunt utilia; tigna autem a tegendo dieta sunt; boc amptius et calcem, et arena tignorum appcllalione comineri. Sed et in viniis tiferri possunt.

gni appellatione omnia vineis necessaria contincntur, ulpula perlicae, pedamenta.

(l)

Vangerow,

o. c. I.

Wndschcin, annali di
(a)

g.204. Savijny,

Seti.

I.

pass. g.

22.

AI aitai, areb.

eiv.

XXV.

p. 313.

300.

Paul, recep, seni. V.

2. g. 1.

Possessionem adquirimus et animo et torpore, animo

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il

430

2) la tutela e la cura: onde il tutore e il curatore possono acquistare

possesso per il pupillo e per il minore, o per le persone giuridiche (b);
3

mandato; giacch in virt

il

possesso pel mandante

Per chi acquista

di questo

possesso ad

altri,

presa in possesso (factum apprehemionis

per

ma deve

s;

giacch, se

il

diverrebbe

mandatario acquista

il

deve esservi

dell

come se dovesse acquistarlo

proponesse di acquistarlo per

si

effettivo possessore.

questo non nuoce

Se non che,

s, egli stesso

trattandosi dellacquisto del

mandatario creda di acquistare per s,

acquisto del mandante, allorquando il tradente ve-

all'

ramente intenda di trasmettere

il

il

possesso a

lui e,

non

mandatario

al

(d).

solo fatto della presa di possesso del procuratore con la volont

Il

di tenerlo per

il

principale,

so a quest ultimo,

ma

gi entrato in possesso

momento contro

acquirente: questi per altro con

mandatario per lui

il

(e).

Da questa regola nondimeno sono da

utique nastro, corpore Tel nostro rei stimo.

sessione per servimi, aut filium, qui

in

eccettuare alcune persone, le

L. 1. g. 5. 6. h.

poiesiue

est; et

t.

Paul. Item srquirimus pos-

qoidem earum rerum, qnas

iis

peculium habere permiscrimus. Igitur ci causa peculiari

fans, et furiosus acquirunt possessione, et usucapiunt, et hcres,

de pign. ad. (13. 7 ). L.

(b) L. 21.

1. g. 19.

si

possidere, et

non

is

de acqu. poss. (41.

eo animo intret in possessionem, ut nolit

est libi acquisita possessio. . 20: Per

sio nobis aeqniritur.

Quum aulem

et in-

hereditarius servus rinat.

2). (Vani. Ilare,

servis diiimus, ila se babent, si et ipsi velini nobis acquifere possessionem;

tuum

pecuiiari-

etiam ignorantcs situi Sabino, et Cassio, et luliano piaruit, quia nostra voluntate

intelligantar possidere, qui

quirere,

posses-

il

proponimento di

dell' effettivo

non ostante che ignorasse essere

ci solo acquista,

ter tenent,

per fare acquistare

sufficiente

acquisto sarebbe di nessun

1'
;

volont

la

non

necessario che egli pure abbia

acquistare quel possesso

o senza ancora

ut

obbietto la

esservi insieme l'intenzione di acquistarlo pel mandante;

procuratore

possesso per tradizione, s'anco

vimi

il

(c).

il

nam

si

quae de

iubcas ser-

sed polius Tilio ac-

libi,

procuralorem, tulorem curaloremvc posscs-

suo nomine nacti fucrint possessionem, non coni ea mente,

operam duolaiat suam acconto darent, nobis non possunt acquirere.

(c)

L. 41. de usurp. (41. 3.).

L. 7.

g. 8.

ad eshib. (10.

4.).

L.

22. g.

1.

L. 2. b.

t.

L. 1. C. de acq, poss. (7. 32.).

(d)

L.

muni meo

1. g. 9. 10. h.

et Titii

rem

I. L.13- de don.

tradidit, servus

(39. 5.). Vip.

Qui mihi donatum volehat, servo com-

vel sic accepit, quasi socio acquisilurus, vel sic,

quasi

mihi et socio; quaerebalur, quid agere? Et placet, quamvis servus ac mente acceperit, ut solo

meo,

vel

mihi

et socio arquirst,

Iradiderit, ut mihi acquirat

sed mihi acquirit.

(e)

L. 42. h.

mihi lamen acquiti;

ille

nam

elsi procuratori

quasi sibi acquisiturus acccpcrit,

meo hoc animo rem

nihil agii in

sua persona

Savigny, g. 20.
t.

L. 13. 83. de acqu. rer.

dom.

(41. 1.). g. 3. Inst. per

quas pers.

(2. 9.)....

Et hoc est, quod dicilur, per eitraneam personali! nihil acquiri po$sil;eicep(o eo, quod per libc-

ram personam,

veluli per

procuralorem, placet non soluni scientibus, sed

et

ignorantibus ac-

quiri possessionem secundum Divi Severi constilutionem, et per hanc possessionem etiam dominium, si dominus fuit, qui tradidit, aut usucapione! vel lungi temporis praescriplioneni, si
dominus non sii.

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quali acquistano

il

431

possesso pel fatto altrui anche senza bisogno della loro

propria volont.
a

1 figli

merc

di famiglia e gli schiavi

culiari causa) acquistano

costoro volont

(fi;

quelli sottoposti

il

possesso

al

il

peculio profettizio (ex pe-

padre e

padrone, pur senza la

al

questo principio sembra essere riconosciuto anche per

all

autorit

non sono idonei ad avere un pecu-

quali

lio (g).

b Il tutore ed il curatore acquistano il possesso alle persone che

hanno in tutela ed in cura, le quali certamente non sono capaci di avere
una propria volont; lo stesso rispetto alle persone morali (h).
)

Colui che acquista il possesso per procuratore ha diritto agl interdetti

ed allusucapione; tiene facolt di produrre glinterdetti fin da quando il
mandatario ha compiuta la missione; entra poi in usucapione non appena

ebbe conoscenza dell'acquisto

Si acquista altres

il

(i).

possesso per mezzo altrui col cambiamento di

volont dellattuale possessore civile, quando questi dichiara di trasmettere

possesso civile ritenendo

il

appena

l'altro

il

naturale;

atto,

nome

il

possesso

altrui:

si

acquista

non

ovvero quando tra il

il primo resta

per mezzo del quale

possesso naturale: come quando alcuno vende un

fondo e nel medesimo tempo

nome

un

interviene

autorizzato di tenere

col

il

egli dichiara di esercitarlo in

possessore e

di constilutum

lo

prende in

possessorium

fitto;

questo caso conosciuto

(k).

I.
1. ?. 5. I.. 4. 24. h. t. Vip. Quidquid Alias peculiari nomine apprehenderit, id stapater eius possidet, qaamris ignoret in sua polcstale filmili. Amplius, elisili si filius ab
tanquam scrvus possideatur, idem erit probandum. L. 31. 8- 3- de usurp. (41. 3.).

(f )
tini

alio

(g)

1. . 5. h.

I..

t.

ved. nota

(a).

(b) L. t. g. 3. 5. in fin. 9-11. ult. h.

rer.

dom.

(41. 1.;.

L. 20.

t.

L. 2.

eod. ved.

noi. (b).

L. 13.

g.

de acq.

C. de don. (8. 54.).

9.). I- 49.

g. 2. h. t. Papinan. Elsi possessio per procuratorem ignoranti quaeritur, usucapio vero scienti competit, lamen evictionis actio domino
centra venditorem invito procuratore non datur, sed per adionem mandati ea cedere cogitur.
(i)

L.

8- 5. Inst. per

1. C.

quas per.

(2.

de poss. (7. 32.).

(k) L. 18. h. t. L. 77. de rei vind. (6.

Theod. Quidquid rem aliquam donando vel

retinuerit, etiamsi stipulatus

quiratur,
retinere,

quo magis videatur

quod tradire.

non

fucril,

1.).

in

L. 28. 33.

dotem dando

C. de don.
vel

eam continuo tradidisse

sed omnimodo idem

facta traditio

(8. 54.).

Honor.

et

vendendo usumfruclum eius

credatur, nec quid amplius resii in bis causis

usumfructum

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432

IV. Della perdita del possesso.

153

A. In generale.

Come

il

possesso

si

acquista col potere di fatto

posito di tenerlo per s, cos va perduto con

mo
non

atti

perde

si

il

pi non durino

oggetto e col pro-

bene quando

ponesi in contrario
1

Il

Cos

essi.

possesso (almeno generalmente), quando quegli elementi

;

vi sono,

ma

in contrario

do per lungo tempo, per negligenza o mancanza

mi

sull

contrarii a questi, ani-

corpore contrario, e non con la semplice intermissione di

et

o anche quansup-

di custodia lanimo

(a).

possesso delle cose mobili

qualora la cosa

si

si

perde adunque:

distrugga, esca fuori commercio, o

si

trasfor-

in altro oggetto (b);

quando altri se ne impossessi (c);

c quando l oggetto si sia smarrito, eccetto per quando
smarrito, stia nondimeno nella nostra custodia (d);
d quando sia caduto in luoghi inaccessibili (e)
b

finalmente rispetto agli animali se ne perde

sfuggano

alla custodia, se selvatici:

e, se mansuefatti,
()

qualora

si

qualora pi non ritornino

L. 37.g.l.L. 40. g. 1. L.47.g. 2. h. t.red.not. (d).

il

possesso, qualora

smarriscano, se domestici:

L. 153. de R.

in contrarino! actis

amittimus. Ut igitur nulla possessio adquiri,

potcst, ita nulla amittitur, nisi in qua

(b) L. 30. g. 4. h.

t.

ulrumque

in

contrarium actum.

Paul. Itcm, quoti mobile

est,

aot nolimus, aul servum, pula, manumitiamus; itera

translatum

est, reluli

Rem, quae nobis

t.

Gai.

vi

nobis erepla est.

surrepla

(d) L. 3. g. 13. L. 25. L. 44. pr. L. 47. h.

mine, qualenus sub custodia nostra

sinl,

quod possidebam,

I.

est,

t.

aliam speciem

in

perinde intclligimur desinere possidere,

Paul. Nerva

nam

sub custodia mea

sii,

filius, rcs

est,

raobiles eicepto ho-

quatenus,

si

velimus, na-

pecus sicut atque aberraverit, aut vas

non inveniatur, prolinus desinere a nobis possideri,

si

L. 8. h.

multis modis desinimus possidere, si

si

haclenus possideri, id

turalem possessionem nancisci possimus;

atque

modis adquirimus,
animo et corpore

nisi

Ved.

vestimentum ei lana factum.

L. 15. h.

atque eam, quae

litcr

quibus-

Patii. Fere,

I.

ntodis obligamur, iisdern in contrarium actis libcramnr;cum quibus

hisdem

derit, ut

sebbene

(f).

cumque

(c)

ita

cici-

licei a nullo possideatur; dissimi-

nec inveniatur, quia praesentia eius

sit, et

tantum cessat

interim diligens inquisilio.

(e) L. 3. g. 17. L. 13. pr. h. t.

Vip. Pomponius refert,

essent naufragio, et post tempus estradi, an

inersi? Ego

dominium me

que fugilivus idcirco

diversum
(f)

quos

quum

lapides in Tiberini demersi

dominium integro fuit per id tempus, quo erant

non puto. Nec est simile fugitivo, nam-

retinere puto, possessionem

a nobis possideri videtur,

ne ipse nos prirel possessione;

at in lapidibus

est.

L. 3. g. 14. 15. 10. h.

in piscinas

t.

Paul. Itcm feras bestias, quas

vivariis inciuserimus, et pisces,

conieccrimus a nobis possideri. Scd cos pisces, qui in stagno

sint,

aul feras,

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433

2 Non sempre si perde il possesso delle cose immobili per il solo

lalto che sieno uscite dalla nostra potest, e possedute da un altro; chi pos)

siede solo animo, ossia che presentemente

assente senza procuratore, perde

a sua conoscenza e

lo tollera. 11

il

non possiede corporaliter, o

quando questo fatto viene

possesso, sol

qual principio importante per

usuca-

non sinterrompe, perch altri simpossessa dellogda noi posseduto; ma se riusciamo a rimetterci in possessione, l'antico non si considera mai cessato. Se invece il possessore, che vuol rimettersi in possesso respinto (vi deectus), ha timore, o per timore abbandona il possesso, questo sar per lui senzaltro perduto (g).
Per la qual cosa il possesso delle cose immobili si pu mantenere
solo animo; e di qui nasce che coloro che non hanno idoneit di volont,
come glinfanti e mentecatti, non possono perdere il possesso, non potendo essi mutar proposito (h).
Si perde il possesso delle cose immobili ancora quando un fiume occupa tutto il fondo posseduto (i).
Il caso principale della perdita del possesso per mezzo della volont
la rinuncia, che manifesta la volont contraria; neanche per questa via
linfante ed il mentecatto possono perdere il possesso. Oltre a ci si perpione; perocch essa
getto

de, trasmettendo

il

possesso civile, e dichiarando di tenere

slitutum possessorium); ovvero

quae

abbandonando

fi.

autem possidemus, quas

13. Avcs

stodie nostrae subicctae sunl.

lciis

g. 10.

nostris volani, item apes,

citimi, a nobis possideri

(g)

!..

3. g. 7. 8.

cet.

L. 6

il

naturale (con-

(k).

viderieum omnes feras possidere, quod

et

incili sas

Quidam

noi. prcced

1.

el

secundum ronsuetudinem

3. g.2.I..4. l..5.pr.

L- 7. 23. g. 2. L. 46. h.

0. 8- 1.

1'alsum

habemus, aul si quae mansuetae factee cucolumbas quoque, quae ab aedi-

recte putant,

quae ei alveis nostri evolant,

confr.

I,.

dcas, licei alius in fundo sii, adbuc

occupatam,

cosa

circumseptis vagantur, a nobis non possideri, quoniam rrlictae stai in liberiate

in silvia

naturali; alioqnin, ctiamsi quis silvani emerit,

est.

la

tamen possides.

de acq.rcr.dom.

Paul. Sed

t.

8. 8. Si

dominus timore conterritus nolueril accedere, ambisse

g. 1. Vip. Qui ad nundinas profectus

neniinem reliqucrit,

eum

elsi

quis nunliel

culli
el,

animo

domum

re-

(41.1.).

solo possi-

a latronibus

possessionem pla-

duin

illc

a nundinis

Labeo scribi!; relinel auletn

possessionem is, qui ad nundinas obiit. Vcruin si revcrtenlem dominum non admiserit, vi magia inlelligi possidere non clam. L. 46. Papinian. Quamvis sallus proposito possidendi fueril
alius ingressus, landiu prioretn possidere dicium est, quaodiu ab alio occupatam ignorarci; ut
enim eodetn modo vincuium obligalionum solvilur, quo quaeri assolei, item non debet ignorami tolli possessio, quae solo animo lenetur. L.4.g. 22. de usurp. (41. 3.). L. 1. 8- 21. 47.
redil, aliquis occupaverit possessionem, videri

de

vi (43. 16.).

Savigny

(h) L.29.L.27.h.l.(/(p.

ciani possideri,

g. 31.

Possessionem pupillumsine tutorisaucloritateamiitere posse constai

non ut animo, sed ut corpore desinai possidere; quod

est, si forte
(i)

animo possessionem

L. 30.

sinimus, aul
(k) L.

est

enim

facli.potest amittere.Alia causa

amittcre;hoc enim non potest. L.t. g.2S.de

sit,

vi (43.16.).

possidere nos de.

qui possidel, in alterius potcstate pcrvenit.

18. L. 33. h.

Virilio

velit

Paul. Item, quod mari aut flumine occupalutn

8. 3. h. t.

si is,

t.

romano.

Celi.

Quod meo nomine

possideo,

possum

alieno

nomine possidere;
33

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434

S- 1^4.
B. Della perdila per procaralore.

come

si acquista per mezzo di procuratore, si pu ancora

nella medesima forma perdere; ma quando si esercita il possesso per
mezzo di procuratore, il possesso principale lo mantiene finch duri in
tale proponimento: onde non lo perder, sol perch venga impedita la sua
materiale autorit sull oggetto; n si considera come vi deiectus, qualora

possesso,

Il

il possesso per lui ed iti suo nome

mantenuto dal procuratore (a).
1 ) Si perde per il possesso quando questi incontra un corpo contrario, e viene discacciato, sia o pur no tale scacciata a notizia del posses-

sia scacciato di possessione, giacch

sore principale

Il

altrui fa

(b).

possesso perduto ancora quando colui che lo esercita in nome

di possedere in nome proprio; purch tale volont

proponimento
da un

sia fatta nota

senza

fatto esteriore:

qual fatto

il

il

titolo di

possesso

del procuratore, ossia il possesso in nome altrui, non pu tenersi come

cambiato: newio causam possess-icmis sibi mutare potcst;e per si richiede al

meno che

il

procuratore rubasse le cose, se mobili; o pure che

fede sia manifesta

perduto, se

il

al

possessore principale. Ma

al

contrario

la

sua mala

possesso non

il

procuratore ha intenzione di possedere per un terzo

(c).

Se mai il procuratore abbandoni fraudolentemente il possesso, questo

non si perde, eccetto quando altri se n effettivamente impossessato.
Quando invece colui, che possiede da procuratore, trasferisce ad un terzo
il

possesso, perduto ancora per

mulo

ncc enim

meo

rio

mifai cau

idem

facio; ree

il

possessore principale

-am possessioni?, sed desino possidere,

est possidere, el alieno

et

(d).

alium possessore!!! ministe-

nomine possidere, nam possidcl cuius nomine

possidelur, procuralor alienae possessioni praestat ministerium.

(a) !.. 9.

t.

li.

lerdictum unde

non

deiecerit

deiecti

vi (43. 16.).

Non

Vip.

me

confr. L. 20. h.

44. g. 2. h. t. L. 1. g. 22.de

vi (43. 16.

deiectus fucril, mihi competere interdictum nomini

Vip.

el corpore et
si

si

sibi

ei,

Quod

qui possidet, in-

vi dciecerit,

meos

scrvus, vcl procuralor, vcl cu-

ipsi deiici

de possessione videlur,

quis igilur alius, per

dubium

quem possidebam,

est.

Marcel. Quod scriptum est apud

causam possessioni mutare posse, credibile est, de co cogilatum, qui

L. 3. g. 18. 19. L. 19. g. 1. L. 32. g. 1. L. 47. h.

neminem

quam

quis ine

t.

etiamsi ignote! eos deicctos, per quos possidebat. El

veleres,

est, si

hoc interdicto ciperiri, quia per eos rctinco posscssionem, qui

lonus tenent, dominus videtur possidere; et ideo his dcieclis

(c)

autem,

alii

competere, quod apud Vivianum relatum

non posse

non sant.

(b. L.

L. 1. g. 45. de

>i

t.

animo possessioni incumbens hoc solum statuii, ut aliaci causa id possidcrct,non,

denuo ci alia causa posscssionem nancisci

quis, dimissa possessione prima, eiusdem rei

velil.

L.

67. pr. de furtis (47.

2.).

(d) L. 40. g. 1. L. 44. g. 2. b.

I.

L. 33. g. 4. de usurpai. (41. 3.).

ved, annoi.

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435

ANNOTAZIONE
ultimo punto, cio quando il procuratore dolosamente, senza voler acquipossesso per s stesso, cessa di esser possessore, eravi quistione tra i giuriromani; e mentre da una parte Proculo nella legge 31 de dolo (4. 3. ), Paolo
Sull

stare
sti

il

nella legge 3. 8. h. t. e Papiniano nella legge 44 . 2. h. t. ammettono la continuazione del possesso pel possessore principale; Pomponio ed Africano dall altra
.

seguono 1 opinione opposta.

La sentenza di Africano espressa con queste parole: Mortuo colono non statim dicendum, possessionem inlerpellari, sed lune demum, quum dominus pos scssionem adipisci neglexerit. Aliud existimandum est, si colonus sponte posscs sione disccsserit. Sed liaec ila esse vera, si nemo extraneus eam rem interim pos siderit, sed semper in heredilate coloni manserit. Il Savigny nega che vi fosse
stalo controversia tra i giuristi romani, leggendo diversamente le parole in corsivo;
in cambio di aliud existimandum est, legge: idem existimandum est; ma finch non
li

sia giustificata la sua lezione diversa, bisogna ritenere quelle parole, e quindi
fatto della controversia
giuristi, ossia

che

Nel caso che

giuristi di

Roma

decisa da Giustiniano nella legge

possesso non vien perduto

il

procuratore avesse trasferito ad

il

erano concordi, cio che

1 1

altri

il

possesso, le opinioni dei

possesso andasse perduto

il

il

nel favore dei primi

(e(.

(f).

In questo

sorgere una controversia tra

i giuristi romani, ed insegna che

con la sua decisione anche a questo caso. Ora la legge
la legge 12. C.
3. 9. h. t. non pruova nulla su ci; in questo passo Paolo dice constai possidere
nos, donec aut nostra voluntate discesscrimus,aut vi deiect i fuerimus; le quali parole non dovrebbero essere interpretate in modo da contenere ogni possibile modo

punto

il

Savigny

fa

cil. si

riferisca

di estinzione del possesso.

Il

nostro giurista cerca di sciogliere

la difficolt,

che con-

tro la sua opinione naturalmente viene dalle parole alii prodiderit della legge 12.
cit.

unendole con

le altre:

dal che risulterebbe

eandem possessionem detinere;

abbandono del possesso. Da una parte

ut locus aperiatur alii

un doloso ed

unilaterale

significando prodiderit lo stesso che tradiderit sarebbe difficile combinarle con le

altre parole ut locus, eie. Poi

si

potrebbero abbastanza censurare

antica opinione dovesse essere totalmente cambiata per

se

l'

C.

cit., di

(e)

stri

non

raccogliere nelle Pandette lutti

L. 12. C. de poss. (7. 32.

numinis aurea retalam

mezzo

testi dell'opinione

compilatori,

della legge 12.

perfettamente oppo-

luttinian. Et libris Sabinianis quaeslioncm in divinas no-

):

tollentes, definimus, ut sire servus, sive procuralor vel colonus vel

inquilinus vel quispiam alius, per

quem

liccnlia est nobis possidere, corporalitcr

nactam pos-

scssionem cuiuscunque rei dereliquerit vel ali(,prodiderit, desidia forte vel dolo, ut locus aperiatur, alii eandem possessionem detinere: nibil penilus domino praeiudicii gcncretur, ne ei
aliena malignilate alienum

damnum

tibus actionibus subiugetur,

omni

emerga!, sed

et ipsc, si

iactura ab eo restiluenda

liberae condilionis est, competen-

domino

rei vel ei, circa

quem

ne-

gligenter vel dolose versatus est.

(f)

33. g. i. de usnrp. (41. 3.).

creditorem

est; si creditor eius alii

tum ad usucapionem
desinere usucapere,

lulian. Qui pignori

attinet, similis est ei, qui

si

commodata,

rem

dat, usucapii,

quandiu res apud

possessionem tradiderit, interpellabitur usucapio; et quan-

quid deposuit, aut commodavit, quos palam est

vel deposita res alii tradita fuerit

ab

eo, qui

commodatum

vel depositimi accepit.

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436

senza neppure uno della opinione die sarebbe poi stala acroi Li nella decisione
per conseguenza pi giusto di ammettere la perdita del possesso

sta,

giustinianea.

anche pel principale possessore

(g).

155

V. Del qunwl poe4o.

possesso,

Il

sopra

citarsi

come

si

vede, proprio delle cose corporali, n pu eser-

se ne eccettuino solamente le servit, per le quali

diritti;

concessa una specie di possesso, costituito

dall

uso e

dall'

intenzione

il diritto di servit; la qual forma di possesso denominata quasi possesso nel diritto romano.
Gli elementi che costituiscono il quasi possesso sono egualmente due
l esercizio del diritto e l intenzione, non di avere la cosa per s, poich

di esercitare per s

sarebbe questo un possesso perfetto, ma di acquistare il diritto di servit:

animus quasi possidendi: da ci deriva che il quasi possesso non fa nascere
il possesso civile quoad corpus, ma il possesso giuridico delle servit (a).

Per l'acquisto valgono

medesimi principii del possesso, con qualche

differenza adattata alle diverse specie di servit.

1

Nelle servit personali

modi

di acquisto

essendo per queste servit necessario

sto

per

il

suo esercizio

seivit personale

Ma

la

e di esercitare

condo

il

sono

identici,

perocch

detenzione delloggetto, richieil

diritto di

(b).

nelle servit reali

mento del quasi possesso; ma

re,

la

detenzione, e lantmtis di esercitare

il

non

detenzione che forma

la

il

primo

ele-

luso continuato, unito all'intenzione di ave-

diritto di quella servit. Ci si

determina meglio se-

carattere delle differenti servit, |e quali possono esser divise in

prime colui che ha il dirituna parte del fondo servente: onde il

servitutes habenri, faciendi, prohibendi. Nelle

to,

tiene sotto la sua dipendenza

quasi possesso comincia con lavere sotto la propria materiale potest questa parte del fondo altrui, sia per mezzo di occupazione, sia per tradizio(g)

Vangerow

op. c. g. 209.

land poss. pag. 163.

,

(a,

Sintei,

L. 20. de servii. (8. 1.

pulat esse l.abeo, per te non

Iraditio esset.

).

ilaimberger
diritto civ. p.

il

diritto

rom.

463. not. 23.

priv. c

puro . 192.

quominus

Ego puto, usutn eius

co iure

mi

cavendum

possit, quia nulla eiusinodi iuris

iuris pr iradilione possessioni

sunt. L.

ilufe-

Miihlenbruch, g. 237.

lavol. Quotics via autaliquod ius fundi emeretur,

feri,

vacua

accipiendum esse, ideoque

de (43. 16.). L. 10. pr. si serv.

vind. (8. 5.). Vip- Si quis diuturno usu et longa quasi possessione ius aquae durendac naclus
sii, non est ei necesse docere de iure, quo aqua conslituta est, veluti ex legato, vcl alio modo,
sed ut ilo ni hahet actionem, ut oslendet per annos forte tot usum se non li, non ciani, non prcet interdicla veluti possessoria conslituta

cario possedisse.
(b) L. 3. pr.

L.

2. g. 3. de piccar. (43. 26.).

de usofr.

3. g. 17.

L.

4. g. 27.

de usurp (41.

3.).

(7. !)

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ne; nelle

seconde colui che ha

onde

vicino;

il

437

diritto,

il

pu fare azioni

speciali sul

fondo

quasi passesso ha principio allora che simprende una di

come attingere l' acqua, pas-

queste azioni che caratterizzano la servit:

sare e simiglianti: nelle ultime finalmente dette servit negative,

quasi

il

possesso comincia dal divieto latto al proprietario vicino, p. e. di non ele-

ovvero da una dichiarazione dell'altra parte che concede

una quasi possessio. Sintende da s che deve sempre congiungervisi il
proponimento di esercitare quel tale diritto di servit (c).
Il quasi possesso si perde o con lintenzione di non possedere (anivare

edificio;

mus non possidendi) ovvero per

lento

diritto,

il

limpossibilit di esercitare a proprio ta-

ed allora perduto quasi corpore. Quando la servit d la

il quasi possesso perduto nella guisa stessa del

detenzione delloggetto,

possesso; nelle altre servit conforme alla natura di ciascuna.

Onde

quasi possesso delle servitutes habendi e faciendi

il

perde

si

allora che riesce impossibile o di tenere quella determinata parte del fon-

do

proprio potere, o di esercitare quell azione che costituiservilus faciendi: e nelle servit negative si perde poi il quasi pos-

altrui sotto

sce le

il

avvenendo un fatto contrario all intenzione del quasi possessore;

quando, v. gr. non ostante il divieto, il proprietario vicino eleva ledi-

sesso,

ficio (d).

CAPITOLO

IL

DELLA PROPRIET.
de remiti divisione (2.
g. 11-17, D. de aequirendo rer. dominio
Geslerdin y, esposizione dettagliata del diritto di propriet e dei diritti

T. Insl.
(41. 1.).
ni.

1.).

alTi-

Greisswald 1817.

I.

Carattere giuridico del diritto

di propriet.

. 150 .
il.

Concetto dello propriet) e

diritti In

essa contenuti.

Intendiamo per propriet ( dominimi ) lillimitato potere che ha la

persona sopra una cosa, di modo che questa in tutto le appartiene (a). Nel
1

diritto della propriet si .pu distinguere

(c)

L. 20. pr.de serv. praed. urb.

(8. 2.)

L. 8. g.

un
.7.

lato positivo e
si

serv. vind. (8. 8.).

un

altro ne-

de

1..7.

itin.

fandum laum nec vi, nec ciani, nec precario commeavit alitanqaam id suo inre Tacerci, sed, si prohiberclur, non Tacturus, inutile est ei
inlerdictum de itinere acluque;nam ut hoc interdictum compctal, ius fundi possedisse oporlet.
actoqne

priv. (43. 19.). Cela. Si per

qnis, non tamen

(d) L. 6. 20. pr.

(a;

de serv. praed. urb.

(8. 2.).

L. 23. pr. de V. S. (80. 16.). Paul. Rccte dicimus euin fumimi) totum nostrum esse.

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gativo;
la

primo quella

il

438

facolt data al subbietto di esercitare sulla

cosa

sua potest illimitatamente, anche distruggendola; l altro consiste nelqualunque altra persona sulla cosa medesima.

lescludere l'azione di

2)
mente:
a)

diritto di propriet

II

il

di trasmutarla,

b
c

il

altri,

e special-

disponendi )

consumarla ed anche distruggerla;

o in parte ( ius alienandi);
ed ogni specie di utilit (ius utendi, fruendi);

diritto di alienarlo in tutto

di percepirne

ne comprende in s molti

diritto di disporre della sostanza delloggetto (ius

di possederlo

finalmente

il

frutti

( ius

possidendi );

diritto di rivendicarlo

da qualunque terzo possessore

(ius vindicandi), e di respingere qualunque turbativa si faccia alla nostra

illimitata potest (b).

$ 157.

B Limitazioni del
Per regola generale
ma, come

lo

diritto di propriet,

proprietario ha

il

il

pi esteso diritto sulla cosa;

scopo delle leggi di garentire

il

Iiliero

svolgimento della

personalit, ne nasce che questa illimitata potest dev' essere dal diritto
tutelata, finch

per non sia di ostacolo

agli altri.

Per

la

qual cosa

si

de-

terminano dalla legge alcune limitazioni al diritto di propriet, le quali

possono consistere tanto nelfimpedire al proprietario di fare qualche operazione nel suo fondo, quanto nel soffrire un azione del vicino che pos-

sa dar molestia. La limitazione non pu certo consistere

nell

obbligare

il

proprietario a fare alcuna cosa in favore di un altro.

Queste limitazioni possono originarsi tanto immediatamente dalla

legge, quaflto da private disposizioni

(a).

In questo luogo ci occuperemo

solamente della prima specie.

Quantunque fosse regola generale che il proprietario possa usare

del suo diritto anche nocendo altrui ( qui iure suo utilur neminem laedit
(b); pur tuttavia non deve esercitare i suoi diritti con l'intenzione di
)

eliam

quum

et iter;

usufruclus aliemis

ncc falso dici, totum

rat,

quia usufruclus non domini! pars, sed servilnlis

meum

esse, cuius

non potest

sit,

ut via

ulta pars dici alterins esse,

hoc et

Iulianus, et est verius.

(b) L. 25. g. li.

de ber. pel,

L. 3. 8- 2. de usufr. (7. 1.).

(a)

Ved.

(b) L. 9.

quibus non

L.

(5. 3.).

Confr. con

24. 8- 12. de

damn

la

L. i. C. de fondo dot. (5. 23.).

infecto (39. 2.).

capitoli sequenti.

de

serv.

praed. urb. (8. 2

serriat, nulla competit actio.

1. 8- 12. L. 21.

de aqua

).

Vip.

Cum

L. 21.

eo, qui lollendo obscural vicini aedes,

8- alt. L. 26.

de damn.

inf. (39. 2.).

L.

et aq. pi. (39. 3.).

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cagionare

agli altri molestia

43

o danno

(c):

perocch

il

vicino obbligato a

come

soffrire solo ci che dipende sinceramente dall esercizio del diritto,

la polvere e

Da
a

fumo

il

necessairi

Il

si fa

proprietario deve troncar

permesso

albero che sporge

l'

sull' altrui

fondo,

Similmente quando un albero

proprietario deve tagliere i rami fino all al-

il

tezza di 15 piedi, in caso contrario

il

(d).

proprietario vicino avr

tagliarli egli stesso coll appropriarsi le legna,

detto de arboribus caedendis

Se

sull' altrui edifi-

proprietario di quell' edificio di ta-

al

albero e di servirsi delle legna

sporge

della propriet.

questi principii nasce che:

cio; e se noi faccia, sar

gliar

uso che

all

diritto di

il

a quale scopo avvi

linter-

(e).

un albero cadono nel fondo vicino, il proprietario

di questo deve permettere che il padrone raccogliesse i suoi frutti terlio
quoque die; a tutela del qual diritto questi avr l' interdetto de glande legenda (f).
c ) Il proprietario deve permettere, che si facessero le escavazioni
)

frutti di

di pietre e altri minerali sotto

porti

danno

cimo

al

il

suo fondo, purch naturalmente non

si

fondo medesimo, e che venga pagato un de-

alla superficie del

proprietario ed un altro al fisco

(g).

Egli non pu imprendere castrazioni

che impedissero il corso dell' aria (h).

tali

presso

area del vicino,

L. 1. g. 12. L. 2. S- 9. de tq. et aq. pi. (39. 3.). Vip. Denique Marcella! scribi!

(c)

curo co, qui io suo fodicos ricini fonie in averli!, nibil posse agi, nec de dolo aclionem; el sane

non debei habere,

si

Don animo vicino nocendi, sed luum agrum nicliorem faciendi

id fecil.

Nov. 03.
(d)

L.

1.

g.

6. 9.

de arb. caed. (43. 27.). Vip. Ai! Praelor: Si per

eam adimat, quominue

illi

adimendi facullas;

non

(e) L. 1. g. 1.

si

lu

eam

arbore

adimere

liceat,

vim

fieri veto.

le stai

quominue

Prius ilaque libi dalur

vim Seri adimere votemi.

quae arbor ex agro tuo in agrum

facies, lune vicino prohibel

7. 8. ced. Vip. Deinde sii Praelor:

illiue

ti per le elat, quo minue pender quindecim a terra eam altiue e oerceae, lune quoilli ila eoercere, lignaque i ibi habere liceo!, vim fieri velo. g. 8. Quod ai! Praelor, el
duodecim Tabularmi! clficere voluil, ul quindecim pedes allius rami arboris circumdaniur;
boc idcirco eDecium esl, ne umbra arboris vicino praedio nocerel. g. 9. Differentia duorum

impendei,

minue
lei
el

rapitum inlcrdictum hoc

esl; si

quidem arbor aedibus impcndeat,

succidi

eam

praecipilur,

si

vero agro impendeal, lantum usque ad quindecim pedes a terra coerccri.

(f)

luum
di

T. D. de glande legenda (43. 28.). Vip. Ait Praelor: glandem quae ex

quominue illi terlio quoque

nomine omnes fructus conlinenlur.
eadat,

(g)

die elegere, aufferre liceat,

vim fieri

illiue

agro in

veto. g. 1.

L. 3. C. de melallariis (11. 6.). Gratta n. Vulentinian. el Theodot. Cuncli

Glan-

qui per

privatorum loca saiorum renam laboriosi! eflbssionibus perscquunlur, decimas Osco, decimai
ctiem domino repraesenlent, celer
(h)

modo

suis desideriis vindicando.

L. 14. g. 1. C. de serv. el aqua (3. 34.

esl, fruclus

aridos couculcalione, quae in arca 6t,

quii vicinum

suum

velcbal,

ita

).

luelinian.

Quum aulem

suam naturam

apertissimi iuris

et utiliiatem oslendere, ali-

aedilicium estollere iuita arcani suam, ul ventus eicluderelur,

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Non

demolisca;

si

turpate da ruine
f

il

materiali, n venderla
le citt

non sieno de-

proibito di fare piantagioni od opere che cambiassero

danno

quali venisse

le

al

al

corso

proprietario tutte quelle

acqua corrente, deviando, allagasse il fondo del vicino.

l
aclio aquae pluviae arcerulae (k).
proprietario vicino possa produrre quest' azione conacqua sia piovana, ovvero mossa per mezzo della piovana;

opere, per cui

AI danneggiato data
affinch

viene, che

il

fondo sottostante. Ed a questo

riguardo l'antica legge delle XII tavole vietava

Ma

che fu statuito perch

(i).

acqua, c per

dell

440

potr demolire la casa per venderne

acciocch poi

il

il corso dell acqua sia cambiato per mezzo di una opus manu factum;
e finalmente che produca, ovvero fortemente da temere, un danno po(1). Alcune volte per 1 azione non pu essere prodotta: cosi:

che

sitivo

quando vi il permesso del proprietario vicino;

quando 1 opera fu fatta colendi causa (m), o principis vel Senao da chi prima costitu il fondo (n);
r quando la piantagione vale ad impedire che 1 acqua corresse sul
*

tus iussu,
)

sul proprio fondo;

8
1

finalmente per prescrizione di tempo immemorabile, cio

opera esiste da

gine

(o)

Quest azione

et palese et

non

diretta

huiusmodi aedificatione

inferro ex

vetito,

quum secundum

auiilium venti aream sccedil. Sancimus itaque nemini licere

aream,

idoneum ventuno

et suflicienlem

frucluum inulililatem

damn.

L. 48. de

T. D. de aqua et aquae piuv. are. (39. 3.}.

L. 1. g. 2. 13. 18.10. h.t. Vip. Keralius scribit: opus, quod quis

inferto

quae eiundantc palude

in

riorem, ne slitcr

31).

opere facto inhibeat per

aquam

mittal,

quam

suum agrum

filiere

si

ut

aquam esclude-

aqua pluvia ampliatur;

aquae pluviae actione cogetur

vel superiori adtersus infcriorem

si

tollerc.

competere, ne

13.

aquam,

decurrcre; et inferiori adversus supe-

natura solet. g. 18. In

aquae pluviae arcendac locum actionem babere,

L.

fecit,

eius refluere solet, si ea palus

vicini noceat,

ceat non naluralilcr, sed opere facto, nisi

t.

vini per

modo verdomino

et inutilem

).

agrum

eaque aqua repulsa co opere agris

Ilem scicndum est hanc actionem
fluat,

fariat.

(i)

quae nalura

ori-

siluro regioni*, et

sic aedilicari vel alio

ad praefatum opus infringat

(k)
(l)

rei,

et

propriamente contro colui che fece lope-

huiusmodi obstaculo secernere a frugibus non possent, quasi vento suam

oinnem locum
sori, ut

quando

che nessuno dei viventi ne ricorda

lanti anni,

. 73.).

aqua pluvia, vel

summa puto, ita demutn

quae pluvia crescil, no-

agri colendi causa id factum sit.

!..

2. 3- 0. li.

23. g. 1. 2. eod.

(m) L. 1. g.
(n) L. 23.

3. b.

t.

ved.

noi. preced.

pr. L. 2. g. 3. eod.

Paul. Quod principia aut Senatus iussu, aut ab

bis,

qui

primi agros consiituerunl, opus factum fucril, in boc iudicium non venit.
(o)

blica aucloritate facla sint, in

esse ea,

qua opera aquae mitlendae causa puaquae pluviae arcendae actionem non venire, in eadcmque causa

L. 2. pr. g. 3. Paul. Cassius aulem scribit,

quorum memoria

si

vetustas eccedil.

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ra,

ma contro

441

vero proprietario: se questi fece l'opera,

il

bligato a toglierla e risarcire laltro

da

tutti

danni della

ob-

egli stesso

litis contestatio;

se lopera fu fatta da altri senza la saputa del proprietario, questi sar te-

nuto a prestare pazienza, perch

Il

a sue spese potesse abbatterla

l'attore

passaggio per la via ordinaria fosse impedito per

il

innondazioni o per qualunque altra causa

(q);

saggio sul proprio fondo a colui che non

si

al

suo

(p).

proprietario deve permettere che si costruisse una strada sul fondo

suo, nel caso che

e deve permettere

pas-

il

potrebbe recare altrimenti

(r).

Egli deve permettere, cadendo cose altrui nel suo fondo, che il padrone vada a raccoglierle: e pu avere il diritto di ritenzione solo quando
le cose nel caliere, abbiano arrecato danno alla sua propriet (s).
Non pu finalmente imprendere veruna opera presso il fondo altrui,

senza servare lo spazio prescritto dalle leggi; n scavare fosse profonde

tanto,

che sieno pregiudiziali

all'

altrui edificio

Limitazioni rispetto

T. Ins quibus alienare 2. 8

natione (1. SI.).

Uno
sponcndi

).

(t).

158.

all'

alienazione.

C. de rebus alienando

Sonde, de prohibiui

rer..

et

de prohibita rer. alie-

alienai. I.eov. 1657.

dei pi importanti diritti, che spetta al proprietario

et

alienandv,

ma

pure pu essergli

il

ius di-

per tre modi, o diretta-

tolto

niente per legge, o per via giudiziale, ovvero per private disposizioni

(p)

L. 3. s. 3. L. 4. g. 2. L. 6. g. 6. 7.

quid ipse feci, quo

qui ad

me non

tibi

!..

11. g. 6. L. 12. h.

aqua pluvia noeeat, mea impensa

pertinet, suRirere ut patiar, te tollere.

tollere

Sed

si

t.

si ipse fecisscm. 8. Aeslimalionem autem iudet

damni, quod apparuerit datum.

perinde est, atque

(q) L. 14. g. 1.

tu, vel ruina

amissa

quem.

serv. amit.

est, vicinus

8. 6.

).

lavolen.

Quum

is,

cui beres

si

quid alius,
is, cui

sum,

fecit,

facict et rei verilate,

via publica ve) flumiuis

hoc

impe-

protimus viam praesiare debet.

(r)

L. 12. pr. de relig

(s)

L. 7. g. 1. 2. L. U. g. 2. de

(11.

si

servus meus fecerit, aut

heres som, hoc fecit, servum quidem noiae dedere debeo; quod autem

est cius

(a).

Vip. Celsus scribi!,

me cogendum;

).

damno

infecto (39. 2.).

Sciendum est, in actione fnium regundorum illud obserquod ad eicmplum quodammodo eius legis scriptum est, quam Athenis Solonem, dicitur, tulisse; nam illic ita est: Si quis sepem ad alienum praedium fiterit infoderitque.
lerminum ne eicedito; si maceriam, pedem relinquito ; si vero domum, pedes duos, si sepolcrum aut scrobem foderit, quantum profundilatis habuerint, tantum spstium relinquito; si
puteum, passus latiludinem; at vero oleam aut ficum ab alieno ad novem pedes piantato, cete(t)

vandum

L. 13.

fin.

reg. (10. 1.). Gai.

esse,

ras arborea ad pedes quinque.

L. 9.

11. 12. g. 2. C. de eod. priv. (8. IO.).

L.

24. g. 12.

de damn. infecto 39. 2.

(a)

28. de V. S. (50. 10.).

Diritto romano.

L.

7. C. h.

t.

/ultimati. Sancimus, sire lei alienationem

56

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442

Quando il divieto d alienare viene direttamente dalla legge, od anche da un decreto giudiziale, ogni alienazione, quand anche eseguita,
assolutamente nulla; e per non si trasmette ad altrui il diritto di propriet;

e le cose alienate possono essere rivendicate da

terzo possessore; di tal natura

(

v.

1.

pag. 395

),

beni del minore

Se

al

il

contrario

142
il

),

e simigliane

di qualunque
una cosa litigiosa

. 121

), il

fondo dotale,

(b).

divieto per virt di testamento,

sar di nessun momento, sol quando

fatta

mano

divieto di alienare

il

peculio avventizio regolare

il

1'

alienazione

testatore proibilla, acciocch

una determinata persona; contenendosi

gi in questo divieto la costituzione di un fedecommesso, per tal modo
esso avr la stessa efficacia duna proibizione legale. Se poi il divieto non
poi la cosa ricadesse in favore di

fatto per avvantaggiare nessuno,

avr in conto di un

si

alienazione avr valore, ed

il

divieto

nudum praeceptum (c).

come un pactum de non alienando

Circa alle altre private disposizioni,

per regola generale ogni simile convenzione di nessun effetto (d).

il divieto convenzionale pu avere validit; cos:
a ) quando si aggiunta la stipulazione di una pena, ed in questo

re,

In molti casi per

caso spetta

azione personale contro colui che alienava

b quando
)

un

quegli che ha

diritto reale sulla

mettere di non alienare; quando p.

e.

oggetto;

cosa altrui,

si

fa pro-

suo

creditore pignoratario fa col

il

debitore un tale contratto;

c
I

finalmente quando

oggetto

si fa

il

proprietario primitivo nella tradizione del-

promettere dal compratore di non alienare; in questo caso

tuttavia bisogna distinguere se tale contratto

comprende una condizione

risolutiva, ed allora tutto si rapporta alle regole delle condizioni (. 52.),

inbibuerit, sive lestator hoc fecerit, sive

nii

podio contrahenlium hoc admiseril, non solum domi-

alienationem tei mancipiorum manumissionem esse prohibendain

sed elioni ususfruclus

dationem, vei hypolhecam, vel pignoris neiuni penitns prohibcri: similiqnc

les

minime imponi, nec emphyteuseos ronlraclom,

nisi in his

lanmmmodo

modo

el scrvilu-

casibos, in quibus

conslittitionum auclorilas, vel lestaloris volunlas, vel paclionum lenor, qui alienationem interdilli, aliquid tale (ieri permiseril. couf.

(b)

I..

L. 4. C. de

12. de usurp. (41. 3.). Paul. Si

litig. ,8. 37).

ab eo cmas, quem Praetor veluil alienare

idque

tu scias, usucapere non potes.

(c)

L- 3. g. 2. C. comin. de leg. (6. 43.). L. 114. g. 11. de legai (30.).

Marciati. Divi Sc-

verus et Antoninus rescripserunl, eos qui testamento volani quid alicnari, nec causam evpri-

munl, propter quam

silum

est,

id fieri velini, nisi invenilur

nullius esse

persona, cuius respcctu hoc a testatore dispo-

momenti scripluram, quasi nudum praeceptum

legem testamento non possunt diccre. Quudsi

liberis,

reliquerint, quia

talem

aut postcris, aut libcrtis, aut heredibus,

aul aliisquibusdam personis consulente* eiusmodivolumatem significarenl,eam servandoti! esse.

(d) L. 61.

suum

de pactis

(2. 14.).

Pompon.

dedicare liceat, aut ne sibi in suo sepelire

Nemo

paciscendo efUcere potest, ne sibi locum

morluum

liceal,

aut ne vicino invito praediutn

aliene t.

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compete
de,
l

per contrario se tale condizione non

la rei vindicatio

alienazione valida, eccettoch

443

alienazione nulla, ed a colui che avrebbe diritto alla restituzione,

cio

..

azione personale per

si

pu avere contro

id quod interest

l'

vi s'inten-

colui che aliena

(e).

ANNOTAZIONE
Quando

(1)

in forza di

una legale proibizione

lalienazione nulla,

non deve

in-

tendersi in modo che Tatto giuridico che fece alienare come la vendita, la donazione
e simili, fosse sempre di nessuna validit; ma qualora si chiarisca che il successore
singolare ignorava quel divieto, Tatto valido, non perch si possa richiedere la tradizione dell'oggetto, ma perch pu esser promossa lazione di risarcimento (f)

E controverso;
dono

di no,

se colui che alienava l'oggetto, possa rivendicarlo. Molti risponperch nessuno pu contraddire al fatto proprio; eccetto solo quando il

divieto stabilito dalla legge in favore di colui che alienava, p. e. del pupillo.
st

ma

opinione non vera,

piuttosto

da ragionare

cosi: lalienazione di

Quenessun

effetto, e quindi, chi era proprietario, rimane tale anche dopo, e, come proprietario,
non gli si pu negare il diritto di rivendicare l'oggetto illegalmente alienalo; vero

che essendo stato egli stesso il venditore, nel rivendicarlo incontra Y exceptio rei
venditae et traditae, poich l'atto di vendila in s non nullo. Ma tale eccezione

non pu produrre certamente conseguenze

giuridiche,

replicatio fondata sull' illegalit della vendita:

nam

venendo oppugnata da una

etsi tradiderit

possessionem,

fucrit autem iusta causa vendicanti, replicationc adversus exceptionem utetur

(g)
La regola che nessuno pu contraddire al fatto proprio non pu essere a questo caso
applicata: giacch la vendita ed in generale l'alienazione considerata come non

avvenuta

(h).

13#. g. 3. de

(e) L.

de conir. emt.
tibi

V- 0.

1.). L.

(43.

3. C.

docond. ob caos. dot. (4. 6.). conrr.L.75.

Paul. Sed et si ita fundam

L. 21. 8- 3. de act. emt. vend. (19. 1.).

(18. 1.)

vendidero, ut nulli

ali!

nomine ex vendilo

cuci, quani inib venderes, actio eo

est, si alii

vendideris.
(f)

L. 4. De coni. mi. (18.

1.).

bcri non potest, emtio intelligitur,

Pompon. Et

si

liberi

hominis, et

ab ignorante emitur

lori sacri et religiosi,

L. 6. pr.

I..

qui ha-

31, S- 2. L. 70. 62.8- 1

eod. >1 oditi. Qui nesciens loca sacra, vel religiosa, vel pnblira pr privatis comparavit, licei

emtio non tcneat, ei cimo tamen adversus vendilorcm eiperietur, ut ennsequatur, quod inter-

L. 39. g.

fuit eius, ne deciperelur.

lui. (27. 9.).

L.

(g) L. 1. 8.

de eicept.

Pompon. Ilcm

(16. 1.).

si

emtor acceptam pecuniam

de

re

facla

emta
sii.

rei

de evict. (21. 2.
(

5.

71.

).

L.

L. 5.
de

8- 5.

lilig. (8.

confr.

de reb. eor. qui sub.

37.).

Nov.

7. C. 8.

L. 32. g. 2. ad SC. Vclleian.

fundum vendidil et tradidit ca condilione, ut

lume fundum vindicat, eiceptio quidem opponiturei

mulier creditori
viro referret, et

).

4. C.

vend. et trad. (21. 3.).

viri

et tradita, sed replicabitur a muliere,

aut

ti

ca venditio conira Scnatusconsoltum

Et hoc procedi!, sive ipse creditor emerit, sive interposuerit aliuin, quo mulier ca ra-

tione careat re sua.

(h)

3.

de praed. min.

#. C-

Vangcrow,

Idem

est, etsi

non

pr. viro, sed pr alio debitore

rem suam

tradidit.

g. 299.

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444

. 159.
C. Diverse specie di propriet

La partizione pi importante della propriet era, nel diritto anteriore a Giustiniano, in propriet quintana e in bonis; partizione che oggi
ha solo importanza storica, essendo stata tolta nei codici giustinianei (a).
1

2 ) Il diritto di propriet consistendo nell' illimitato ed esclusivo potere di una persona sopra una cosa, non pu nel tempo stesso appartenere
a pi; onde: duorum in solidum dominium esse nonpotest. Ma a questa
massima non osta che un oggetto potesse appartenere in propriet a molti,
purch ognuno avesse il proprio diritto ristretto sopra una parte ideale
dell'oggetto medesimo; questa specie di propriet

(pars pr indiviso

appellata condominium, che bisogna distinguere dalla propriet di molte

persone sopra parti materiali e determinate (pariespro diviso) (b). Affinch ciascuno potesse prendere disposizioni sulla sua parte ideale o macosa comune conviene che concorra la volont di

teriale della

tutti.

Da

questa condizione nascono vicendevoli rapporti obbligatorii: cos quanto

alle disposizioni sulla sostanza,

parte ideale degli

guisa che

non

altri,

non potendosi prendere senza toccare

possono fare senza

si

il

consenso di

la

tutti, di

dissenso di un solo pi forte della volont consenziente deSe al contrario una disposizione fosse necessaria per conser-

il

gli altri (c).

vare l'oggetto, avendo ognuno

il

diritto di

conservare

la

sua propriet,

non pu essere impedito dagli altri, anzi potr pretendere la rivaluta delle
fatte alla cosa comune. Nel caso che si trattasse di restauri necessarii ad una casa in condominio, colui che gli eseguiva, avea diritto alle
usure centesime durante quattro mesi, dopo dei quali poteva avere la propriet della porzione del condomino contumace (d). Dall'altra parte ognuno
spese

Vedi Appendice IX.

(a)

(b) L. 5. . 18.

(SO. 16.). Paul.

alla fine del presente capitolo.

eommod.

(13. 6.).

L.

8.

de

stip. serv. (48. 3.).

L. 28.

Quintus Mociusait, parlis appellatone partes pr indiviso

pr diviso nostrum

sit,

g. 1.

significari;

de V. S.

nam quod

id non parlcm, sed totum esse. Servius, non ineleganter parlis appella-

tione utrntnque significan-

L. 11.

te,

si

serv. vind.

8. 8.

).

L. 8. 27.

g. 1.

de serv. praed. cor.

8. 2. ).

L.

28.

comm. div. ( 10. 3. ). Papiri. Sabinns, in re communi neminem dominorum iure Tacere quidquam invilo altero posse, linde manifestum est, probibendi ius esse; io re enim pari potiorem
causam
(d)

esse prohibenlis constai.

L. 4. g. 3.

(8. 10.).

comm.

div. (10. 3.).

quatuor raensium tempora

rit, vel,

L. 82.

g. 10.

pr socio (17.

2.).

L.

4.

C. de aedif.

Philip. Si, ut proponis, socius aedificii ad refeclionem eios sumlus conferrc detreelat,

non necessario tra ordinem

quominus

id fieret,

libi subveniri desideras.

cum

cenlesimis

nummus

Klemm

si

solus aedificaveris, nec intra

pr portione socii erogatus restilutus Tue-

per aocium stetiase constiteli, ius dominii pr solido vindicare vel

obtinere, insta plaeitum antiquilus poteris.

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zioni senza

pu

ai frutti, alla

proprietarii alieni l'oggetto,

3)

in

comune, come in rapporto

porzione

445

rapporto alla sua porzione prendere quelle disposiintervento degli altri, che non influiscano punto sulla cosa

dei condomini

l'

uno

rivendicazione ecc.; e se

dei

alienazione sar valida riguardo alla sua

(e).

La propriet dicesi revocabile ed

irrevocabile.

revocabile quan-

do, senza bisogno della volont del proprietario presente, ritorna per

un qualunque avvenimento al primitivo: o quando sia per contratto sia

per volont di testatore pu passare ad un terzo: qualora poi si richiede
la volont del proprietario, perch il dominio trapassi ad altri, detta irrevocabile. Inoltre quanto agli effetti, la propriet di due maniere rivocabile: o si suppone, dopo la rivocazione, come se quegli dalle cui mani
fu rivocata, non fosse mai stato proprietario: o per converso, la rivocail precedente dominio: dominium revocabile
ex lune il primo, revocabile ex nunc il secondo. Le differenze di queste
due maniere di revocabilit sono rilevanti: nella prima venuto il punto
della ri vocazione, la cosa si pu rivendicare a qualunque possessore, e
cadono tutte le disposizioni prese dal proprietario intermedio; ma nella
seconda, da quel punto nasce solo un' azione personale, e restano fermi

zione tale che non annulla

gli atti del

precedente proprietario

(f).

4 ) La propriet distinta finalmente in dominium plenum, quando

niuno per qualsivoglia diritto reale usa della cosa nostra; nell' altro caso
il dominium minus plenum. Quando poi al proprietario in tutto o irt
parte tolto il diritto di disporre, il dominium dicesi limilatum-, altrimenti

illimitatum.

ANNOTAZIONE
Oltre di queste distinzioni

si

poneva dai Glossatori una propriet

diretta,

ed

una

utile; utile era quella che a sua tutela avea solo un utilis actio. Seguitavano
ancora a suddistinguere due forme di propriet utile, l'una che comprendeva una

propriet perfetta, la quale

si

differenziava dalla diretta solo per la forma dell azio-

ne; tale era p. e. quella acquistata per prescrizione, per

per immissionem ex secundo decreto;

ie)

L. 88. pr socio

17. 2.

rum bonorum sodi sint. L.

).

Nemo ei
comm. div.

Gai.

13. C.

bonorum possessionem,
minus piena, se-

altra eh era la propriet

sociis plus parte

(3. 37.).

L.

sua potcst alienare,

1. C.

de

eommun.

etsi loto-

rer. alienai.

(4. 52.).
(f)

L. 4. 8- 3. de in diem add.

18. 2.

).

L.

3. quib.

mod. pign.

(20. 6.).

Cip. Si ree

certum dlem meliorem condilionem inveniseet, fuerilqoe tradita,

antequam melior conditio offeretur, banc rem pignori dedisset, Marcellus libro

distraete fueril sic, nisi Intra

et forte emtor,

quinto digestorum

ait, finiri

pignus,

si

melior conditio fnerit aliata;

distraete est, nisi e nitori displicuisset, pignus finiri

quamquam

ubi sic res

non putet.

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condo

446

e del supcrficiario, poich anche a questi

essi, dell' enfiteuta,

un' utilis rei vindicatio

si

accordava

|g).

Pi tardi si fece uso ancora del nome adoperato dai Glossatori, ma si dette al
dominio utile un altro significato. Avendo accettata la divisione de' diritti contenuti nella propriet, in diritti appartenenti alla propriet e diritti di uso, quale il
ius utendi fmendi; fu detto dominio utile quello che conteneva alcuni defi diritti
di propriet, come il ius disponendi il vindicandi, e tutti quelli di uso; e dominio
diretto quello che avesse tutti

dei Glossatori,

si

chiam

nione di attribuire

guente idea:

il

all*

onde, dimenticala

diritti di propriet;

utile

dominio

il

la distinzione

dell' enfiteuta e del superficiario. L'opi-

un dominio procedeva

enfiteuta ed al superficiario

dalla se-

carattere specifico della propriet consiste in alcuni diritti essenziali

fmendi

cosi detti diritti di propriet contrapposti al ius utendi

istituzioni giuridiche nelle quali

contengono alcuni

si

ora quando vi sono

di questi diritti essenziali,

de-

Prima di tutto la
non ha oggi nessuna impor-

vesi accettare la propriet utile: tale la enfiteusi e la superficie.

divisione in diritti essenziali e di utilit nella propriet

tanza; dall' altra parte vero che

somigliare quasi

al proprietario,

concetto della propriet;

gli

enfiteuta ha tali diritti sulla cosa altrui da ras-

ma

non ha

tutti

manca specialmente

veramente
n mai potrebbe avere l'insieme

diritti

che corrispondono

al

vero

quella illimitata potest sopra tutto

carattere fondamentale del diritto di proprie-

l'oggetto che costituisce

il

t;

dai diritti

mentre rimane

enfiteuta, e, se

giunge

ad averli, si distrugge l'enfileusi e si ha la propriet; egli, come il superficiario, lia

solamente un ius in re aliena, e solamente al dominus loci o al domitius superficiei si potr debitamente attribuire il diritto di propriet. Questa distinzione della
propriet in dominio diretto ed utile non avrebbe certamente occupato molti giuristi, se si fosse trattato di una nomenclatura: ma ha per contrario conseguenze importanti. Ammettendo per lenfiteula ed il superficiario un dominio utile, dobbiamo
loro dare un diritto sul tesoro, sull' insula nata ecc.; quando all'opposto terremmo
altro discorso se per essi

ammettiamo un semplice

ius in re aliena.

II. Dell acquisto della propriet.

160

Dell' acquisto in generale.

T. Inst. de rerum divisione, et acquirendo ipsarum dominio
rer.

dominio (41.

dom.

rer.

1.).

Gai.

Inst. II. g.

1-97. Vip.

lit.

(2. 1.).

Per lacquisto del

diritto di propriet si

richiedono quei generali

requisiti che per lacquisto di ogni altro diritto; i quali

subbietto, ed

fg)

L.

un

Ved. Gioita ad L.

L.

1. C.

sono la capacit del

obbietto idoneo ad essere acquistato. Quanto alla capa1.

de bon. poss. (42.

1. 4. ager. veclig. (6. 3.).

(41. 3.).

D- de acquir.

Haenel de acquir.

XIX.

dissert. iur. civ. Cips. 1817.

de

L.

2. in

ihes. (10. 18.).

f.

3.).

L. 18.

de superi. (43.

Aia ali

comm. ad

g. 16.

18.).
tit.

de dami), infecl. (36. 2.).

3. de usurp. et usuc.

L.

de acqu. vel am. poss. ad

Leg. 17.

Dgitized by

Goosle


cit subbiettiva ogni

447

persona capace di essere subbietto di propriet

senza distinzione; anche

i figli

di famiglia che nell'antico diritto

erano in-

capaci di acquistare per s, ne sono addivenuti capici per diritto nuovo.

Quanto

al

secondo requisito

tutte le

cose in commercio sono capaci

Terzo requisito un modo di acquisto;

di essere obbietto della propriet.

un' antica teoria sfabiliva nella causa di acquisto due condizioni; ed

modus acquirendi;
modus acquirendi il ius

il ti-

dovea dare solamente il ius ad rem,

quando queste due condizioni si univano si acquistava la propriet questa teoria rifiutata, perch non in
tutti
modi di acquisto convengono entrambe le condizioni, ma solamente
tolo ed

ed

il

il

il

titolo

in re;
;

nella tradizione e nella usucapione.

Romani distinguevano

l'acquisto per diritto civile,

cessio la mancipatio e 'usucapio, e lacquisto iuris gentium,

dilio

occupalio e l'accessione. Nel diritto giustinianeo

furono aboliti

come
come

la iure
la tra-

primi due modi

(a).

I modi di acquisto possono essere ordinati cos: modi che gene3

rano un acquisto originario, come l' occupazione, l' accessione, la specifi)

cazione e

1'

usucapione; e modi che generano un acquisto derivato, come

la tradizione.

Questi modi non sono

soli,

ma

molti

altri

ve ne sono,

quali

non possono comprendersi nella teoria della propriet: sono di questa natura T acquisto che il condomino fa, in certe condizioni, della parte del1' altro
condomino contumace (. 160): tutti i casi del dominio revocabile
rx nunc o ex lune, l'acquisto per decrelum D. Marcii a cagione della violenza usata dal vero proprietario (. 77): l'acquisto per aggiudicazione

ed

altrettali.

A. Acquisto originario.
.
f

L occupazione

mento

l'

161.

Della occupazione.

impossessamento di una res nullius col proponi perci strettamente richiesto che l'oggetto sia

di appropriarsela.

libero, cio, che

stato

(a)

non sia slato mai in propriet di alcuno, ovvero che sia

abbandonato, o che dalla legge sia considerato come res nullius (a).
Ved. Appendice IX.

(a) g.

12-18. 48. Inai, de rer. div. (2.

1.).

L.

3, pr.

de acq.

rer. doni. (41. 1.):

nullius est, id ratione naturali occupanti conceditur. g.l. Nec interest,

volucrcs,

utrum

in

suo Cundo quisque capiat, an

vcoandi ocrupandive gratia, potesl a domino,

in alieno. Piane qui

si is

Gai.

Quod

quod ad feras bestiai

et

alienum fundum ingreditur

proriderit, iure prohiberi, ne ingrederelur.

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448

Secondariamente richiesto un fatto esterno che determini

sesso, e da ultimo la volont di acquistare 1 oggetto.
1

Dna

eserciti nel

specie di occupazione viene dalla caccia

fondo proprio, sia

bens impedire

cacciatore

al

muovergli contro un azione

nell altrui;

pos-

il

venatio), sia che si

proprietario di questo potr

il

entrata del proprio fondo, potr ancora

d ingiuria;

ma

il

possessi e

1'

acquisto della

sempre in colui che 1' ha fatta (b).

pu farsi sugli animali selvatici che non sono in pronessuno; perci i mansuefatti, che hanno labitudine di ritorna-

caccia resta

La

priet di

caccia

non possono esser

re,

cacciati (c).

cia degli animali chiusi in

similmente sarebbe un furto la cac-

un parco.

3 ) Il segno dell occupazione sta nel prendimento: quindi, bench

animale nella caccia fosse stato mortalmente ferito, non da noi acqui-

non labbiamo sotto la nostra potest: cos ancora se lanimale da noi preso sfugge dalla nostra custodia, si involato dalla nostra
o riesce impossibile inseguirlo; per acquistarlo vi bisogno di una
seconda occupazione (d).
stato fino a che

vista,

Le stesse regole della caccia stanno per

la

pesca e luccellagione

(e).

occupazione delle cose inanimate detta inventici; per essa

II.

occupano

le

si

cose che o non furono mai nella propriet altrui, o furono

abbandonate, o sulle quali chi aveva il diritto di disporre, rinunci alla

propriet senza trasferirla ad altri (f). Se al contrario il proprietario ne
perd il possesso senza sua volont, o lo lasci costretto, e senza rinunciare alla propriet della cosa,

non

non pu

possono legittimamente occupare

si

per sicurezza della nave

L.

(c)

L. 3. g. 14. 13. de acq. posa. (41.

3. S- 1.

si

luogo alloccupazione; onde

le cose smarrite,

2.).

Paul. Aves autem possidemus

qose mansuciae faclae custodite nostrae subicctae sunt.

custodiam nostram,

lia,

quae

tini illius
(f)

fil.

et in

L. 3. g.

12. Insl. h.

terra, mari, coelo

esse incipiunt;

de acquir.

rei

am.

quod enim ante nullius

g. 18. 47. Inst. h.

t.

(21. 1.).

Item

et

rursus

est, id naturali rationc occupanti conceditur.

lapilli et

gemmae
Qua

et celer

quae

inre-

in litore

ratione verius esse ridetur, si

eum dominum

tem habetur, quod dominus ea mente obiecerit, ut id rcrum suarum

tini dominus esse desinil.
L. 17. g.
L- 2. pr. pr derelicto (41. 7.).
3. de dir. rer. (1.

rero evaserit

nascuntur, sitnulslquc ab atiquo capta ruerint, iure genlium sta-

pr derelicto a domino hsbitam, occupami! quis, statini

(g)

quum

poss. (41. 2.).

Ferae igitur bestiae, et volucres et pisces, id est omnia anima-

niuntur, iure naturali slatini inTentoris tunt. g. 47.

L.

quas inclusas

3. g. 4. 3. h. t.

naturalem liberlatem se decesserit, nostrum esse desiai!,

14. 13.
(2. 1.).

t.

L.

rimus, eo usque nostrum esse intelligitur, doncc nostra custodia coercetur;

(e) g.

mare

de acq. rer. dom. (41. 1.). Gai. Quidquid autem eorum coepe-

(d) L. 3. g. 2. L. 3. pr.

occupaci

gittate a

ved. not. prec. L. 5. g. 2. 3. 4. de acq. rer. doni. (41. 1.).

(b)

habemus, aut

farsi

(g).

).

L. 43. g. 4. de furtis (47. 2.).-g. 48. Insl. h. t.(2 1.).

citici.

rem

Proderelicto au-

esse notici; ideoque sta1.

L.

de acqu poss. (41. 2.).

9. g. 8. h.

I.

(41. 1.

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).

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449

Terza specie di occupazione la preda di guerra; i prigionieri,

stabilivano le leggi di Roma, sono schiavi, e le cose prese al nemico res
nullius; cosicch non appena predate si acquistano per occupazione (h). I
III.

Romani ancora perdono la propriet delle loro cose per loccupazione che
ne faccia il nemico; ma se le cose stesse sono poscia riprese in guerra da
un altro Romano, il primo proprietario, in virt del ius postliminii ammesso anche per le cose, potr rivendicarle; cos se i nemici vengono
scacciati dagli stabili, questi ritornano al primo proprietario, e cos dei
cavalli e delle navi

da trasporto

(i).

162

Del tesoro in particolare.

Ortboff comment. iur. rom. de thesauro, Erlang. 1818.

T. C. dr thesauris (10. 15.

da lungo tempo nascosti, dei

pu pi conoscere il proprietario, sia che trovinsi nascosti in
uno stabile. La propriet del tesoro acquistata da
chi primo 1 occupa (a). Se vien trovato nel fondo proprio, appartiene intiero a chi Io trova, eccetto quando questi adoper arti illecite; poich allora cade al fisco; qualora poi il tesoro sia trovato in un fondo religioso,
bisogna dire secondo il passo delle Pandette, che al fisco ne spetti la
met (b).

Hanno nome

quali non

un

di tesoro gli oggetti mobili

si

altro mobile, sia in

Gai. Alia causa est earum rerum, quae io tempestale maris levandae navis causa eiiciuutur;
hae enim dominorum permanerli, quia non eo animo eiiciuntur, quod qois cas habere non vult;
sed quod raagis

cum

ipsa nave periculum maris effugiat;

qua de causa

si

quis eas fluctibus ei-

pulsas vel etiam in ipso mari nactus lucrandi animo abstulerit, furtum commini!.
(bj
ati

!..

5. g. 7.

!..

81. g. 1. h.

l.

41. 1.

bus capimus.iure gcntium statim nostra

J.

g.

fiunt,

17. lnst. h.

I.

(2. l.J.

adeo quidem, ut et

lem nostrani deducantur, qui lame, si evaserint nostrani polestalem,

pristinutn slatum recipiunt.
(i)

!..

2. g. 1. L. 20. g. 1. L. 19. pr.

de captiv.

49. 15.

).

Item ea, quae ei bo-

liberi
et

homines in servit-

ad suos reversi foerint,

Pomp. Verum

est eipulsjs

bostibus ei agris, quos ceperint, dominia eorum ad priores dominos redire, nec autem publicari, aut
(a)

praedae loco cedere; publicalur enim

ille

ager, qui ei bostibus raptus

sit.

dom. 41. 1.): Paul. Thesaurus est vetus quaedam depositio

memoria, ut iam dominum non babeat, sic enim iit eius, qui inve-

L. 31. g. 1. de adqu.rer.

pecuniac, cuius non citai

quod non sllerius

condiderit sub terra, non
nerit,

sit;

alioquin

si

quis aliquid vel lucri causa, vel melos, vel custodiae

est thesaurus; cuius

(b; g. 39. lnst. (2. 1.).

etiam furtum

ligioso loco fortuito casu invenerit.

tuito iovenerit,

Virilio

At

si

idemque

romano.

dimidium

statuit, si quis in sacro,

aut re-

quis in alieno loco, non data ad hoc opera, sed for-

dimidium inventori, dim idium domino

in Caesaris loco invenerit,

flt.

Thesauros, quos quis in suo loco iovenerit, divus lladrianus, natu-

rale! serutus acquilatem, ei concessit, qui incenerii;

inventoris,

soli concessit: et

dimidium Caesaris esse

convenienter

statuii: rui

si

quis

conveniens

87

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450

trovato nel fondo altrui o publico, bisogna distinguere se fu

scoperto per caso fortuito, o cercato appositamente; nel primo caso spetta

met a

colui

citt se

il

quale lo rinveniva e met

il

al

proprietario del fondo

163

.
)> )

Romano

dell'

in tutto appartenente
1

Essa un altro

nuova, n, come

tale,

al.

mal.

fecit.

Meykow,

Marb. 1829.

la teoria

acquisto della propriet per specificazione.

Chiamasi specificazione

alla

tesoro

il

(c).

Della specificazione, confusione c commistione.

Koch. de iure eius, qui speciem ex

del diritto

proprietario, al fisco

al

fondo era publico, iure accessionis: nel secondo caso

apparterr per intero

ad

altri

modo

opera di colui che da una materia

forma un novello oggetto.

in

parte

di acquisto; giacch la specie essendo affatto

essendo stata in propriet di

altri,

colui che l'ha la-

dunque che la cosa non possa

pi ritornare nella forma primitiva: poich altrimenti l'antico oggetto non

vorata, lacquista per occupazione. Conviene

sarebbe distrutto, e per, non essendo mai uscito di propriet, s'apparterebbe sempre ed in qualunque modo al suo antico padrone (a).

La

quando

stessa regola si osserva,

colui che produsse

il

nuovo

oggetto avesse adoperata materia in parte propria in parte altrui. Egli

acquista tutta intera la propriet per specificazione, quantunque fosse in

mala fede sulla parte appartenente ad un altro; la sola differenza che produce la buona e mala fede in rapporto al rifacimento del danno che
mala fede obbligato a rifare ogni danno, quello di buo:

lo specificante di

na fede sar obbligato a

est, ut si quis in
vitatis.

L.
L

(c)

risarcire

publico loco vel

fiscali intenerii,

g.

ipsius esse,

dimidium

fisci

g. 10. (41. 1.): Cattili. Si in locis fiscalbus vel publicis religiosisve

39. de dir. rer. (2. 1.)

rei vlnd. (6. 1.).

(a)

dimidium

vfI el-

un, C. de thesauris (10. 18.).

3.

numentis thesauri reperii fuerinl, Diri

carelur.

proprietario della materia solamente

il

L.

ani in tnn-

fralrcs ronslituerunt, ut dimldia pars es bis lisco vindi-

ved. noi. prec.

63. pr. de acqu. rer.

L. 7. g. 7. de acq. rer. dom. (41.

dom.

1.)

L. un. C. h.

I.

(10. 15.).

L. 07.

de

(41. 1.).

g. 25. Inst. de rer. dir.

Quum

et alieoa materia

eorum naturali ratione dominus sit. ulrum

dominus fucril? .... Et post multa Sabinianosi ea specics ad
qui malcriar dominus tuoni; si non possit

specie aliqua facta sit ab aliquo, quaeri solel, quis

in,

qui fecerit, an

rum

et

illc

polius, qui materica

Procutianorum ambiquitates placuit media senteutia existimantium,

materiain reduci possit,

reduci,

eum

potius

eum

in leilgi

dominum esse,
dominum, qui fecerit.
videri

Quodsi partim ci sua materia, panini

et aliena speciem aliquam fecerit quis, velati ex suo vino et alieno mette

aut ex soia et alieni medicamenti empiastrum aut collyrium

mentum

fecerit,

lum operam

dubitandum non

sitato dedit,

est,

hoc casu

eum

esse

mulsum

miscuerit,

aut ex sua lana el aliena vesli-

dominum, qui

fecerit.

quum non

so-

sed et pertrm eius materiae praestavit.

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in

quanto

si

accrebbe

la

451

propriet per la specificazione: neminem

curri al-

terius detrimento fieri locupletiorem (b).

confusio quando pi masse liquide appartenenti a diversi proprietarii si mescolano insieme cos da non potersi pi discernere.

Avviene

II.

la

per confusione regolato cos:

confusione avviene col consenso di

L acquisto
1

Se

la

tutti

proprietarii, nasce

un condominio (c).
2 Se la confusione di tale natura che sia possibile una separazione, ognuno de' proprietarii pu rivendicare la sua parte (d).
fra loro
}

Nel caso che pi materie liquide di diversa natura si confondono

senza reciproco consenso dei proprietarii pel fatto di uno che ne forma
una specie nuova, ha luogo una specificazione, e il produttore ne acquister la propriet secondo le regole della specificazione, ed in questo caso

la

confusione un' mezzo pure di acquistare la propriet.

Ma quando

pi

masse liquide della medesima o diversa natura appartenenti a diversi proprietarii si confondano per caso o per fatto degli altri, in modo che non
possonq essere separate, nasce anche una compropriet per tutti in proporzione della parte di ciascuno

Se poi

III.

(e).

cose sono solide la loro confusione detta commixlio.

le

Quando questa confusione avviene per volont dei proprietarii.

allora si acquista una nuova propriet, non per commistione, sibbene per
tradizione; in caso che avviene per volont di uno senza il consenso degli altri non nasce compropriet, ma le cose si possono rivendicare da
1

ciascuno

(f).

(b) L. 206.
(e) g.

27

de R.

I.

80. 17.).

de rer. div. Si duorum maleriae ex voluntate dominorum eonfusae sinl, (ilquod ei confusione tit, utriusque commune est, voluti si qui vini sua confnn-

Inst.

luni id corpus,
derint, aut

massss argenti Tel suri conflaverint. Sed

pria species facta sit, forte ci vino et malie

ris est;

nam

et eo casu

et si divcrsac maleriae sinl, et ci iia

mulsum, aut

pro-

et auro et argento eieelrum,

cororannem esse spcciem non dubitatur. Quod

si fortuito et

idem iu non volun-

tale dominorum confusae fuerint vel diversae materiae, rei quae ausile rii generis sunt, idem
iuris esse placuil.
;d; L. 12. g. 1.

de acq. rer. domin. (41.

1.).

L.

5. g. 1.

de

rei ind. (6. 1.).

Vip.

Sed si piomboso cum argento mixtom sit, quia diduci possit, nec communicabitur. nec communi dividundo agetur, quia separar! potest, agetur autem in rem aclio.
(e) L. 3. g. 2. de rei vind. (6. 1.). Vip. Pomponius scribit, si quid, qood eiusdem naturae
est, ita confusum est atque commistum, ut diduci et separari non possint, non totum, sed pr
parte esse vindicandum; ut pula meum et tuumargenlum in massam redactum est, erit nobis
commune, et unus quisque pr rata ponderis.quod in massa habemus, vindicabimus, etsi iucertum sit, quantum quisque ponderis in massa habet L. 7. g. 8. 0. de acq. rer. dom. (41. 1.).
(f) L. 6. de R.V. (6. 1.). vcd. noi. (d). g. 28. fnst. de r. dir. (2. 1.): Quod si frumentoni "Titii frumento tuo miitum fuerit, si quidem ei voluntate vostra, commune erit, quia sin-

gula corpora, id est singola grana, quae cuiusque propria fuerunt, ex consensu vestro coni-

municata sunt. Qood

si

casu id miitum fuerit, vel Titius id miscuerit sine tua voluntate, non

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'

452

Solamente quando il danaro altrui si commisto totalmente col

nostro, in modo che pi non si possa distinguere, si acquista la propriet
del danaro, e la commistione si rappresenta come modo speciale di
2

acquisto.
t

ANNOTAZIONE
Circa la specificazione tre opinioni seguivano gli antichi giuristi di Roma. 1 Proculiani ammettevano un acquisto di propriet per occupazione, affermando che pel
cambiamento della forma l' antico oggetto del lutto si distruggeva, nascendone un
altro affatto nuovo; i Sabiniani per contrario sostenevano un acquisto per accessione
a favore del proprietario della materia, giudicando la nuova forma come un accessorio aggiunto alla materia. Tra queste due opinioni eravi una media, la quale proponeva di esaminare se la materia lavorata potesse novellamente ripigliare lantica
forma; e solo quando non poteva, approvava lacquisto di propriet per specifica

zione

(g).

Questa disparit non ha oramai molta importanza, essendo che l'ultima opinione
il caso, quando colui, che fa il nuovo lavo-

fu sancita daGiustiniano.Oggi controverso

ro,

adopra materia in parte propria in parte

sto in favore dello specificante senza por

altrui. Molti giuristi

mente se

la

ammettono

lacqui-

materia potesse o no ripigliare

forma, argomentando dalle ultime parole del S-25 delle Instituta, con le quali
Giustiniano senza distinzione gli assegna la propriet (h). Questo principio non solo
lantica

contrario ad alcune disposizioni di legge abbastanza chiare,

tura del diritto.

vero

di

il

altrui sia cosi trasformato,

drone manca per

pu riprendere

la

la

rocch in

ma.
rer.

tutti

che

11

dom.

si

un

onde

togliere la propriet

fanno molto peso

la

contraddice alla na-

propriet del primo pa-

le

all'

altro proprietario affatto

ultime parole di Giustiniano nel

non potrebbe ritornare

t. de R. V, (6. 1.), L.

casi addotti la materia

vede pure dalle leggi

(41. 1.)

esista;

perdita deH'oggetto; ma parlare di specificazione, quando la cosa

forma primitiva, ed possibile per qualunque mezzo la separa-

zione della materia, sarebbe

senza causa.

ma

concetto sostanziale della specificazione che loggetto

che esso pi non

)i).

5.

ancora controverso se

sia

necessaria

al

12. S. 1.

produttore la buona

fede, affinch possa acquistare la propriet delloggetto lavorato.

ne

fino agli ultimi

commune esse, quia singula

commune lit frumenlum, quarn gres
mista fuerint. Sed

si

(g)

Ved. L. 7. 8. 7. L. 12.

(6. 1.).

(h) V.

Wentnj,
(i)

8. 135.

Ved. not.
Unenti,

corpora

in

sua substantia duranti nec rnagis

intelligitur esse cominunis,

ab alterutro vestrum totani

modo frumento cuiusque

quale cuiusque frumentum fuerit.

V.

La comune opiniola buona

tempi stabiliva come requisito essenziale dell'acquisto

videtur

actio pr

impesua forde acquir.

25;

nell' antica

id

si

frumentum

islis

casibus

pecora Titii tuis pecoribus

retineatur, in

rem quidem

competit, arbitrio autem iudicis continetnr, ut ipse aestimet

V. L. 78. salut.

8- 1. L. 24-

(46. 3.).

de acquir. rer. dom. (41.

1.).

L. 5.

8- 1. de R.

(a) (d).

o. c. 8- 22.

Bacov, ad 8. 25.

Miihlenbruch, 8.248.

Thibaut, 8. 7jff.

8. 129.

Gio, ad 8- 25.

Inst.

//otom

Tinn. ad . 25.

Puchta

8- 136. N. 6.

.irnfdi.

ann. 3.

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fede de! produttore, n

manca

433

chi oggi sostenga questa

medesima opinione

(k);

ma

generalmente si tiene che la mala fede non nuoce a siffatto acquisto di propriet (!)
L'argomento che si adduce contro , che si d la condictio furtiva al domimi*
materiae contro il produttore di mala fede (m). Quest'argomento di picciolo peso;
imperocch in quanto alla condictio furtiva, in un altro passo Ulpiano ci addita fino
a qual punto essa pu spettare al domimis rei: donec, dice, domisi facto dominium
eius rei ab eo recedat (n). Un altro argomento di importanza maggiore , che aldoiiinus materiae concessa l'actio ad exhibendum. Paolo ne apporta questa ragione
leg. 12. S- 3. ad exhib. (10. 4.) ); Quia quod ex re nostra fit, wstruin esse verus
est. Queste parole citate invalidano l' argomento: imperocch o in questa legge si
riproduce la dottrina dei Sabiniani, ed appunto perci bisogna rigettarla: ovvero
non devesi intendere che parli di diritto di propriet; il testo vorrebbe solamente
(

dire, che su quella cosa

ha,

si

non propriamente un

diritto di propriet,

ma

in ge-

nerale un diritto sostenuto da un'azione. Questa ultima interpretazione tanto pi

fondata, in quanto che Paolo non segue la teoria de'Sahiniani,

ma

di coloro che

accettano una via di conciliazione.

164.

\an
ri

lenti

Dell'

acquisto della propriet per accessione.

Crommtlin de

H'inketvoort

I.ugd. Bat. 1822. P.

Quando una cosa

si

Uomini

iure accessioni* sec. principia iuris

et bo-

p. 1-73.

I.

congiunge ad un' altra in modo che non possa

la cosa aggiunta

pi separarsene, essendone divenuta parte integrante,

cessa di esistere di per s,

il

proprietario ne perde la propriet, che sar

acquistata da quello della cosa principale. Questo acquisto detto per ac-

cessione
I

e chi acquista cos, s'investe di tutti i diritti di propriet, e

altro perde ogni diritto reale; cosicch gli conviene per altra via prov(a):

vedere alla diminuzione del suo patrimonio. A questo proposito bisogna

notare se colui che soffre il danno o no il possessore della cosa principale: in caso che sia possessore, potr opporre Yexceptio doli Ma. riven-

do
(I)

Seti, saggi

I.

<m) L. 13. 14.

de

p. 194.

MUhlenbruch,

Puclita, corso delle

g. 248.

Islit. g.

g. 3.

anche Haenet,
25. l'uterhoUner, prescriz.
Thibaut, g. 743. Mevkow, 167. Scliweppe, comp.

v.

g.

242. mdtt,

g. 155.

de cond.furt. (13. 1.). L.

annoi.
4.

1. ecc.

g 20. de nsurp. (il

3.)

g. 70.

g. 341.

L. 52. g. 14.

fnrlis. (47. 2.).

(n)

L. 10, g. 2. de cond. furi. (13.

(a) L. 26. g. 2.

de acquir,

rer.

I.J.

dom.

41. 1.

).

L. 23.

g. 2.

de R. V.

6. 1.

).

Paul. Si

quis

rei soae alienam rem ita adiecerit, ni pars eius fieret, veluti si quis slatnae suae brachinm
ani pedein alienum adiecerit, aut scypho ansam ve! fundum, vel candelabro sigiltum
aut
,

mensae

pedoni,

dominum

plerique reele dicunt.

g.

eius totjus rei

cfliri,

vereque staluam suam dicturum et scypbum,

26. tosi, de rer. divis. (2. 1.).

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454

dicazione del proprietario, se la congiunzione fu prodotta da costui, se

prima questi non

che ne soffre

lui

gli rilascia
il

danno,

danno: se poi autore dellaccessione fu co-

il

applicheranno a suo riguardo

si

spese. In caso che colui che ha

il

danno perii

regole sulle

le

fatto dell'accessione

non sia

possessore dell'oggetto, e la unione avvenne per opera del proprietario o

anche per opera sua in buona fede, gli si dar un actio in factum, e secondo le circostanze V actio ad exhibendum; al proprietario di buona fede
compete 1* elezione di risarcire il danno o cedere la cosa, facendosi pagare il prezzo della sua propriet (b).
Nel fatto dellaccessione possono darsi tre combinazioni: si possono
unire immobili con immobili, mobili con immobili, e finalmente mobili
con mobili.
I. Le specie della prima combinazione sono:

'alluvio, 'avuls:io,

al-

veus relictus, e linsula nata.

1

Laccessione di quella terra che a

mente deposta sul fondo

luvio

altrui

mano a mano ed

insensibil-

per forza dell'acqua corrente, dicesi al-

(c).

2 ) Se limpeto del torrente stacca per intera un pezzo di territorio,

aggiunge al fondo altrui, questa forma di accessione chiamata avul-

sio.

proprietario, al cui fondo si aggiunge

Il

quista la propriet, prima che esso non

piante

non

3)

ma

mettano radici

vi

il

pezzo di terra, non ne ac-

immedesimi

col suo fondo, e le

(d).

fiume appartiene alle cose publiche, finch l'acqua vi corre:

Il

se essa per una qualunque cagione abbandona quel

masto

al

Ietto,

secco rientra nel commercio privato; ed diviso tra

questo

ri-

propriet-

Per fare la partizione si mena una linea pel mezzo dell' alveo, e ciascuna met sar data al prossimo confinante. Se avviene che
l'acqua riprenda lantico corso, il letto torner cosa publica; n il seconrii confinanti.

di) L. 23. S. 4. 5.

de R. V.

rem

per praevalenliara alienam

doli mali cogar pretiutn eins,

6. I.

trahit.

qnod

adiecta accessionis loco cedimi, ea,

eibibendum agere
de ferruminalione

dum, ncque

in

(c) L. 7.

).

istis, in quibus mea res

eam rem vindicem, per exceplionem
Item quaecumquc aliis lincia sire

Paul. In omnibus igitur

meamque

cfficit, si

accesserit, dare. 8- 8.

quandiu cohaercnt, dominns vindicare non polest;sed ad

qnod Cassia*
quibus ncque ad cxbiben-

potest, nt separentur, et lane vindicentar, scilicel eieepto co,

scribit.

rem locum

. .

Ideoque

in

omnibus

bis casibns, in

babet, in factnm actio necessaria est.

g. i. 2. de acqu. rer.

dom. (41.

1.). Gai. Praeterea

quod per allurionem agro

nostro (lumen adiicit, iure gentium nobis acquiritur: per alluvionein auteni id vidctur adiici,

quod

ila

paulatim adiicilur, ut intelligere non possimos, quantum quoque

momento

tempori;,

adiicialur. 8- 2. Quodsi vis fluminis

attulerit.palam est,

parlem aliquam ex tuo praedio dctraierit, et mco praedio

eam luam permanere, piane si longiore tempore fondo meo haeserit, arbo-

reeque, quas secum traxerit, in

do acquisita
(d)

esse.

Conf.

Ved. noi. prec.

mcum fundum

L. 12. pr. h.

L. 9.

g. 2.

radices egerint, ex eo tempore videtur

meo

fun-

t.

de damn.

inf. (39. 2.).

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Ancora

le stesse regole

153

do letto cos abbandonato ricade

mente spartito tra i confinanti (e).

all'

ma sar

antico proprietario,

valgono quando

il

simil-

letto del fiume,

uscendo

ma non sono

isole na-

fuori la superficie delle acque, fa nascere unisola;

te, n per sono soggette a queste leggi quei pezzi di terra trasportati
dalla corrente del fiume, e chiamati giustamente isole galleggianti ; giac-

ch sono considerate come res

pante

nullius, e

appartengono

primo occu-

al

(f).

Similmente quando

fabbrica sul suolo altrui, ledificio appar-

si

terr ai proprietario del suolo per diritto di accessione. Le relazioni che

possono sorgere tra

il

proprietario del suolo e chi edific saranno rego-

late dai principii esposti innanzi (g).

II.
I

Sono specie della seconda combinazione la plantatio e la satio.

Quando un albero vien piantalo nel fondo altrui, il proprietario

di questo lo acquister per accessione, non appena lalbero gitt le radici (h).

(c)

g. 23. Insl.

de

modo

pru

veus eius

scilicet latitudini

Quod

L. 7. g. 3. 6. eod. Idem.

rer. dir

flunien alias durre coeperit, prior quidern

alveuseorum

est, qui

loto naturali alveo retino

si

prope

riparti

cuiusque praedii, quae latitudo prope ripam

iuris esse incipit, cuius et

ipsum flumen,

praedia possident,

sii;

novus autem

eorum

aliquot tempori ad priorem alveum rerersnm fuerit flumen, rursus novus alvcus
incipit, qui

al-

genlium. Quodsi post

id est publicus iuris

esse

prope ripam eius praedia possident. Cuius lamen totum agrum novus alveus occu-

parerit, licei ad priorem

alveum reversum

strina ratione quidquain

in eo alveo

non tamen

fuerit flumen.

babere potest, quia et

illc

cuius

is,

is

ager fuerat,

ager, qui fuerat, desiit esse,

amissa propria forma, et quia vicinum praedium nullum babet, non potest ratione vicinilalis
utlam p irtem in eo alveo habere; sed vii est, ut id oblincat. g. 6. Aiiud sane est, si cuius ager
tolus inundalus fuerit,

namque inundatio speciem

aqua, palam est eiusdem esse, cuius et

dora. (41. 1).
(f)

L.

1. g. 7.

fuit.

qunm

fundi non mutai, et ob id,

Yed. L. 38. eod. L. 30,

g. i.

L. 7. g. 3. 4. de acq. rer. doni. (41.

g. 22. de

1.).

rer. dir.

2. 1.

).

nata,

Insula, quae

est, quod raro accidit, occupantis fit, nnllius enim esse creditur. At
quod frequenter accidit, si quidern medium partem Ouminis tenel, communi

mari nata

in

recesseril

de acquir. rer.

de flum. (43. 12.).

qui ab ulraquc parte fluminis prope ripam praedia .possident, pr

fondi, quae latitudo prope ripam

sit;

quod

si alteri parti

proiimior

modo
sii,

in

Rumine

est

eorum,

latitudini cuiusque

eorum

est

tantum, qui

ah ea parte prope ripam praedia possident. Quodsi aliqua parte divisum flumen, deinde infra
unitum agrum alien in formam insulae redegerit, eiusdem permane! is ager, cuius et fuerat.
(g) g. 30. luti,

aedifteaverit, illius

de

fit

rer. div.

2. 1.

):

Et diverso

si

quis

in alieno solo

sua materia

domum

dontus, cuius et solum est. Sed hoc casu malcriae dominus proprietalem

eius annuii, quia voiuntate eius alienala intelligitur; utique

si non ignorabat, se in alieno solo

domus, materiam lamen vindicare non potest. Certe illud
possessione constitulo aedificalore, soli dominus (velai domum suam esse, nec sol-

aediScare: et ideo, licei diruta

constai,

si, in

sit

eum per eiceplionem doli mali repelli; utinam scienti, alienum solum esse, potest obiici

rat pretiura materiae et mercedes fabrorum, posse

que

si

culpa,

bonae

ftdei

posqessor fuit, qui aedifica vit:

quod temere

;b) g. 31.lnst.

aedificaverit in eo solo,

quod

intelligeret

alienum

esse.

eod.Si Tilius aiienam plautam in solo suo posuerit, ipsius crii; et et diverso

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Similmente quando

si

45H

seminato

nell altrui

fondo, si perde la

propriet della semenza, che viene acquistata dal proprietario del fondo
per accessione, non appena che essa si attaccata al terreno (i).
III. Finalmente appartengono alla terza combinazione: la scriplura,
la pictura,
I

partus ancillae e Y adiunctio.

il

Per

e la scrittura era regola per taluno che la tavola e

la pittura

la carta fossero le parti principali, e quelle le accessorie;

za

per conseguen-

proprietario della tavola e della carta acquistava anche la propriet

il

del dipinto e dello scritto;

pittura.

Il

la carta,

ma

Giustiniano decise

contrario per la sola

il

proprietario del dipinto acquista la propriet della tavola e del-

ma

deve

utile

per rivendicare

la tavola,

pagando

2) L adiunctio l'unione di una cosa ad unaltra in

forma una

ma

sola,

dar
primo

rifar laltro della propriet perduta: altrimenti si

a quest'ultimo unazione
la sua opera (j).

modo che

Le specie

cos che coesistano entrambe.

al

se ne

di questa

adiunctio sono Y adferrumiriatio, ossia la union de metalli di eguale natura,

Y adplumbatura

la

unione di metalli di diversa specie,

la inclusio ecc.

In questa ultima specie di accessione al proprietario della cosa accessoria

si

Titius

citer;

suam planlam

in

Maevii solo posuerit,

antcquam cnim radices

egerit, eius

Mao

ii

pianta erit,

si

modo ulroque casu

radices

pcrmanet, cuius fucrat. Adeo autem, ci quo ra-

(j)

dices egil pianta, proprietas eius commutatur, ut,

in eius

fundum

radices egerit, Tilii

rins arbor esse imelligatur,

bor posila,
acq. rer.

eflci

si vicini

arbor

arborem dicamus;

ratio

(41. 1.).

L. 2.

tcrram

enim non

quam cuius in fundum radices egisset.

fundum radices egerit, communis Gl.

si etiara in vicini

dom.

ila

Tilii

presser, ut

permitlil, ut aile-

Et ideo prope confinium ar-

L. 7.g.l3. L.20. g.

2. jie

11. C. de rei vind. (3. 32.).

(41. 1.). g. 32.1nst. cod. Qua catione autem pianile, quae

eadem catione frumenla quoque, qnac sata sunt, solo cedere
intelliguntur. Celerum sicul is, qui in alieno solo acdiGcaverit, si ab eo dominus pelai sedilicium, defendi polest per eiceplionem doli mali secundum ca, quae disimus,ita eiusdem eiceptionis auiilio tutus esse polest is, qui aliennm fundum sua impensa bona fide consevit.
. 33.eod. Literae quoque, licei aureae sint,perindc ebartis membranisre ccdunt, ac solo
cedere solent ea, quae inaedilicantur aul inserunlur: ideoque si io charlis membranisre tuis
carmen rei historism vel orationem Titius scripserit, huius corporis non Titius, sed tu domivideris. Sed si a Titio petas luos libros luasve membranas, nec impensas scripturae
esse
nus
(i)

L. 9. pr. de acq

rer.

dom.

terrae coalescunt, solo cedunt,

solvere paratus sia, poter se Titius defendere per eiceplionem doli mali, ulique

si

bona

fide

earum charlarum membranaruinve possessionem nactus est. $.34. Si quis in aliena tabula piover, quidam putsnt tabulam picturae cedere, aliis videtur picturam, quaiiscunque sii, ta buine cedere.

Sed nobis videtur melius esse, tabulam picturae cedere. Ridiculum est enim, pictu-

ram Apellis rei Parrbasii in accessionem vilissimae tabulae cedere. L'nde si a domino tabular
maginem possidente is, qui pinxit, cam pelai, nec solvat prctium tabulae, poter pereiceptionem

doli mali subraoveri. At si is, qui pinxit, possideat,

mino tabulae adversus eum

detur,

consequens

est, ut utilis aclio

do-

quo casu, si non solvat impensam picturae, poter per

si bona fide possessor fuerit ilio, qui picturam imposuil.

eiceplionem doli mali repelli; utique

lllud

enim palam

labularum

furti

est,

qnod, sive

actio. !.. 9. g.

is,

qui pimit, surripuit tabuias, sire alius, compelit

1- 2.

de acq.

r.

dom. (41.1.). !..

domino

23. S- 3. de rei vind. (6. 1.).

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457

data unach'o ad exhibendum per far separare lnna cosa

dopo

separazione potr rivendicare loggetto suo

la

Finalmente

il

e non come frutto; questo principio importante

rocch lusufruttuario non acquister mai

la

dallaltra,

(k).

parto di una schiava considerato

come accessione

nell usufrutto,

impe-

propriet pei figliuoli della

schiava.

ANNOTAZIONE
Il

principio generale, che trapiantato

le radici, offre

qualche

difficolt

traddizione; e se dalla legge

rer. div. (2. 1).

re

il

luogo dove

1'

sembra che per decidere

l

albero acquistato appena avr gittato

per alcune leggi, che molti giuristi credono in conde acq. rer. dom. (41. 1. ). (. 31. Inst. de

7. S- 13.

albero gitt le radici

della propriet tutto dipenda dal sapedalla L. 6. S- 2. arb. furt. caes.

47. 7.

sembra che tutto stia nel sapere in qual luogo ebbe origine la pianta.
A nostro avviso non pare che tra due passi vi fosse contraddizione; imperocch
chiaro che, se un albero nasce nel mio fondo, la propriet me ne appartiene, e mi
resta, anche se l albero sporga le radici nel fondo del mio vicino; questi lia bens
facolt di muovere unazione negatoria, non mai avr il diritto di propriet. E questo dice la legge 6 citata. Se poi la pianta trapiantata nel mio fondo, allora io non
acquister il diritto di propriet prima che non mettesse radici; e bisogna dire che
quando attiro a poco a poco 1 albero del vicino nel mio fondo, la propriet allora
acquistata, quando la pianta ha gettato le sue radici c salimenta solo nel mio teral contrario

reno (L.

7. $. 13.

(I).
|

165

Dell acquisto della propriet ani frutti.

Al proprietario come tale spetta il diritto ai frutti della sua cosa

per diritto di accessione mentre sono pendenti, e, separati, sono

fruttifera,

per

un nuovo oggetto

lui

di propriet.

un terzo ancora pu acquistare un diritto di

ma solo quando ne sono staccati o
per mezzo di separazione o di percezione; e formano perci altri modi di
Oltre al proprietario

propriet sui frutti della cosa altrui,

acquisto.
1

Acquistano questa propriet per separazione:

l

prietario;

enfiteuta,

avendo

egli la

maggior parte dei

ed ancora, per assimilazione,

il

diritti del

vero pro-

creditore pignoratario anticre-

tico (a);

(k)

L. 23. . 3. de rei vind. (6. 1.).

(l)

Ved. Vonjerote, o.

(i)

L. 29. S- 1- de usuris (22.

Dirittu

romano.

e. .

Ved. noi.

(d).

L. 6. 7. .

1. 2.

ed

eifcib. (10. 4.).

324.
1.}.

93

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b
2

Gli altri

possono acquistare

di percezione; cio mediante

ponimento

un

un

458

possessore di buona fede

il

(b);
i

frutti della

cosa altrui solo per mezzo

atto speciale ch'essi

imprendano

col pro-

tale acquisto (c).

ANNOTAZIONE
Non
buona

lutti

sono di accordo per

l'

acquisto dei fruiti da parte del possessore di

fede.

Il Savigny vorrebbe che questi non avesse altro diritto sopra i frutti che quello
che ha sulla cosa principale, ossia una bonae fidei possessio ; il solo vantaggio per
lui il tempo molto pi breve per usucapirli, cio tre anni, e il non dover restituire
i frutti consumati (d).
L Unterholzner al contrario fa distinzione tra frutti naturali ed industriali; su
questi acquista il possessore di buona fede una irrevocabile propriet; mentre sui
primi non avrebbe che una bonae fidei possessio (e).
Il Marezoll senza questa distinzione opina che il possessore di buona fede immediatamente acquisti il diritto di propriet ma la durata ne sarebbe dipendente
dallo stato della buona fede: giacch non appena questa finisca, si estingue ipso iure
;

altres la propriet, e ricade al proprietario della cosa fruttifera;

i

frutti

non siano

sibilit dell

stati

consumati.

usucapione, e

Finalmente

il

Da

questi principii deduce poi

la vindicalio dei frutti

Dacke pensa che

il

exstante

purch, s'intende,
il

Marezoll

la pos-

(f).

possessore di buona fede acquisti per mezzo

della separazione la propriet dei (rutti senza distinzione di naturali o industriali;

e solamente quando la cosa principale rivendicata dal proprietario, officio iudicis

i frutti exstantes sono consegnati al vincitore del processo di rivendicazione (g)

Questa
sponde

pu dire f opinione della pi parte dei moderni giuristi (h), la quale rinatura delle cose ed ai principii fondamentali del diritto, ed rafforzata

si

alla

dalle ragioni che seguono.

1

Il

possessore di buona fede in forza del suo giusto titolo riguardato dalle

come vero proprietario, ed a lui data un'utile azione rivendicatoria. chiaro

che durante questo tempo, valendo egli come effettivo proprietario, si stima che
eserciti anche legalmente tutti i diritti inerenti a quello di propriet; dunque anche
il ius utendi fruendi, merc il quale si acquista non il possesso ma la propriet.
leggi

Egualmente era nella propriet bonitaria del

(b) L. 28. g.

1.

diritto antico:

de usar. (22. 1). lulian. Porro bonae

fidei

(c) g.

(d)

L.
L. 16. de praescript. verb.

36. Inst. de rer. div. (2. 1.).

usaf. (7. 4.).

il

proprietario in bonis

posscssor in percipiendibas

L. 61. g. 8. de

fructibas id iuris hebet, qaod dominis praediorum tributato est.

g. 3. Itisi,

12. g. 8. de usafr. (7. 1.).

(19. 8.;.

de rcr.div. (2.1.).

L. 13. quib. mod.

furtis. (47. 2.).

Savigny, del possesso g. 22. 6 a edizione. Windzeheid, giornale di Gieasen; nuora se-

rie, IV. p. 88.

(e)

Unterholzner, Archivio civile Vili. pag. 311.

Marezoll, nel giornale di Giessen XVIII. pag. 218.

(g) Dacke, Bonae fidei pouezzor quemadmodum fructus tuoi facit. Berol. 1828.
(h) Ved. Zimmem, nel museo del Reno III. pag. 381. Puchta, corso dcil'Istit. g.
(f)

Miihlenlruch, comp.

g. 280.

.Irritili, g.

ISO. ed

240.

altri.

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acquistava sui

perch

si

cosa non

frutti della

erano concessi a

confermato dalle

leggi.

lui tutti

Bonae

459

la

propriet bonitaria,

ma

la quiritaria;

materiali del proprietario civile.

diritti

/idei possessor, dice Giuliano

giusto

che

Il

in percipiendis

quod domini s praediorum tributino est (i): e Paolo

fructus statina bonae fidei emtoris fit; nec usucap debet; e Gaio: fructus statini
pieno iure sunt bonae /idei possessoris (k) A queste leggi possiamo aggiungerne
altre di egual valore. Cos Giustiniano nel S- 35. delle Istituzioni de rerum div.
(2. 1.) mette l'acquisto dei frutti del possessore di buona fede come modo di acquistare la propriet; Papiniano nega ogni diritto di propriet sui frutti al proprietario
di una cosa fruttifera, quando essa trovasi nella bonae fuiei possessio di un terzo
quod in fructibus dissimile est, qui nunquam debitorie fuerunt (1); cos le locuzioni istessc fructus suos facit, eius funi fructus: fructus ad eumpertinetil m|.
Il volere esporre tutti questi passi in maniera da non trovarvi per il possessore di
buona fede che il solo possesso e non la propriet, nasce dall' ostinarsi in un idea
poco conforme alla realt delle leggi.
2 La propriet concessa al possessore di buona fede una propriet revocabile
ex nunc; certamente egli obbligato alla restituzione dei fructus extanles, quando

fructibus id iuris habet,

oggetto rivendicato con efficacia dal vero proprietario;

nasce ex

officio iudicis;

che vuol dire che

il

ma questa obbligazione

la propriet sui frutti

di buona fede non termina prima che non

si

per il possessore
adempisca a questa obbligazione, e

prima che non fosse trasferito

legge 48. de acquir. rer. dom.: suos interim facit.
Se il possessore di buona fede avesse venduto
1

che

il

proprietario della cosa

oggetto

non potr

(n);

in

dallo stesso possessore. Ci contrario alla

a questo corrispondono

le parole della

i frutti ad un terzo, statuito

nessuna guisa rivendicarli dal terzo, n
teoria del Savigny; poich logicamente,

secondo lui, bisogna concedere al proprietario della cosa la rivendicazione dei frutti
da ogni terzo possessore. contrario altres all' opinione del Marezoll, il quale,
quantunque dia il diritto di propriet al possessore di buona fede, pure affermandone la perdita ipso iure appena egli addiviene di mala fede, deve concedere al proprietario la rivendicazione dei fruiti.

Ma

queste deduzioni sono pel Marezoll

meno

Romani non generalmente ricopropriet sui frutti bisogna che continui

logiche che pel Savigny; imperocch presso de

nosciuta la regola, che per acquistare

la

buona fede; ed anche che fosse da tutti accettalo per l' acquisto esservi bisogno
della buona fede del possessore al momento della separazione, non potremmo giammai dedurne perdersi per la mala fides superveniens la propriet, anche dei frutti
acquistati con buona fede. Inoltre la restituzione de frutti non pu essere ammessa
se non dopo la litis contestalio dal che ricaviamo che il proprietario fino a quel
punto non stato mai proprietario de' frutti ora come gli si pu concedere secondo i principii del diritto romano una propria azione per rivendicarli ?
La sola legge che il Marezoll ha potuto citare in pruova della sua dottrina la
la

L. 43. de evict.
(i)

(21. 2.), la

quale dice:

Vaccae emtor,

si vitulus,

qui postemtionein

L. 25. g. 1. de usuris (22. 1.).

(k) L. 25. cod.

(l)

L.

1. S. 2.

de

(m) L. 23. g. 1.
(7. 4.).

L.

pigri. (20. 1.).

2.

L. 28. pr. L. 45. de asur. (22.

48. de icquir. rer.

dom.

(ni g. 35. lnst.de rer.div. (2.1.)

1.).

L.

(41. 1.).

g.2. lnsl.deolBc.iud.(4.17.)

13. fin. qnib.

L.22

modis usaf.

C.derer.vind.(3.32.)

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460

natus est, evincatur, agere ex duplae stipulatione non potest Questo passo non
appartiene alla materia: prima perch non detto n che il possessore sia stato di
buona fede, n che sia stato tale almeno nel momento della separazione. Dal con.

testo di tutta la legge si

vede che

il

giurista volle dimostrare

che per mezzo della

evizione del frutto non sia annullata la duplae stipula Ito; poich il vitulus come
corpus differente dall usufrutto come diritto; e per questa dimostrazione suppone
il

caso in cui un frutto venga evitto al compratore senza badare ai requisiti di una
Che poi vi siano casi, in cui si pu vindicare il frutto di una cosa frut-

tale evizione.

compratore, non messo da nessuno in dubbio; ma da ci non nasce la

il possessore di buona fede data al proprietario della

tifera dal

conseguenza, che contro

cosa fruttifera una speciale rivendicazione dei frutti.

mola fide tenuit, ... suos non facit, sed extctnles

Fructus autem rerum, quas

quidem vindicari, consumtos

vero condici posse, procul dubio est (o)

3) Il possessore di buona fede dalla

litis contestatio obbligato a restituire i

ed liberato dalla restituzione de' consumati. Ora col nome di conintendono non solo quei che furono veramente usati, ma ancora quei che

frutti extantes,

sumati

furono venduti e specificati.

Molti applicherebbero alla materia

i principii dell'usucapione; ma secondo la

nostra maniera di vedere ci impossibile, ripugnando alla ragione e al diritto una
usucapione sulla propria cosa. Egli giusto secondo il concetto del Savigny e Mail diritto di propriet da parte del posusucapione;
ma
dato
un
accettare
rezoll di

sessore di buona fede sui frutti separati, inconcepibile lusucapione.

il Marezll porta a pruova del suo assunto sono:

a)

la leg. 4. . 5.

de usurp.

(41. 3.). di

Paolo:

Fructus

et partus

Le

che

leggi

ancillarum et

non fueront, usucap possunt . Certo qui la possibilit dell usucapione sopra i frutti non pu mettersi in dubbio, ma per venire alla
conchiusione del Marezll bisogna supporre che il defunto fosse stato di buona fea

foetus pecoroni,

defuncti

si

de; quanto ci possa dedursi da questo passo e specialmente dalle parole:*! defuncti
non fverunt, ognuno vede. Ma pure secondo la sua stessa teoria, supponiamo il de-

funto possessore di buona fede; sarebbe stato certamente proprietario dei fruiti alfino alla durata della buona fedo; ora come si conciliano poi le parole, de-

meno

non fuerunt

functi

rapportandole forse non

ai frutti,

ma alle

cose stesse

? (p);

ma

ed impossibile secondo grammatica.

de furtis (47. 2.), la quale di pochissima o nessuna importanza, quando il paragrafo citato si aggiunge col sesto.
4 Ma questi diritti del possessore di buona fede valgono solamente pei frutti,

ci arbitrario per logica,

la leg. 43. . 5.

c non gi per

le accessioni; sulle quali

che un possesso
accessione,

il

di

buona

cio saranno per lui

(o)

3. C.

Marezll.

1.

(q) L. 28. g. 1.

dominum
.

omnes

il

un

il

e.

figli

di essa

obbietto di usucapione

come

che un possesso di buona fede,

(q).

confr.L. 22.

g. 2.

de plgn. acl. (13.

7.).

L.

(4. 9.).

pag. 218.

de usar.

de rer. div.

Gai. Partus vero ancillae in fructu non est

(22. 1.).

proprietatis pertinel

fructus rerum natura

g. 37. Inst.

possessore della cosa principale non avr

parto dellancella, essendo considerato

L. 4. C. de crim. expil. hcred. (9.32.).

de cond. ex leg.

(p)

fede; cos

possessore non avr sui

absurdum enim videbatur, hominem

hominum

(2. 1.).

L.

grati* conparaverit.

!..

ilaque ad

io fructu esse,

18. g. 3.0.

ile

furtis (17.

quum
2.).

11. g. 2. 8. de pubi, in reni. acl. (6. 2.).

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L' acquisto dei frutti che fa

conditi o ttsucapiendi, quindi

Onde

capione.

impossibile

1'

possessore di buona fede non dipende dalla

alle regole

ed

ai requisiti dell

casi, nei quali riconosciuto l'acquisto dei frutti

sono

vi

461

il

non va sottoposto

usucapione

usu-

mentre

(r).

buona fedo sufficiente che vi sia huona fede al

sempre al momento della
da Ulpiano, Africano e Paolo (s), ma sembra che

D'allra parte se nel possesso di

principio, nell'acquisto dei frutti per contrario richiesta

separazione

almeno

ci detto

Giuliano tenesse altra opinione

A.

(t).

usucapione ordinaria.

Dell

. 166.
1

Requisiti di

D. do nsurp. usne. (li.

de usucapione transformanda 31.);

T. Ins de usueap. el longi temp. posscss. (2. 6.);

Cnd. commania de usucapionibus

de praescript. long, temporis X.

tempor. praescript.

long,
(7.

35

).

(7. 3i.)

XX. annor.
quibus non

et

3.).

(7.

(7. 30.);

vel

33.

(7.

in

qnibus causis cessai

obilcitur long, tempor. praeser.

nec rei dominicae vel templorum vindicatio temporis praescript. submo de praescript. XXX. vel XL. annorum (7. 39.). Cai. Inst. S- 40.
14-31.;
V. c. 8.
recep, sent. V. 2.; Domili, comm. iur. civ.
disput.iur. tom.
50-80; Bave, principia universae doclrinae de prae-

veat. (7. 38.);

109.

II.

Paul,

lib.

.Vaiarmi,

c.

II.

1799. Thibaut,

scriptionibus, cura Eichmanni, Hai.

sul possesso e sulla usucapione,

lena 1802.; Vnterholzner, teoria della prescriiione, Brcslavia 1815.;

praeicriprio e

usucapionum

ueucapio del

l'

usucapione un

diritto

differcntiis contra

modo

sesso non interrotto per tutto

perch senz essa

rebbe impossibile
I

pruova

(r)

L. 48. g.

iongum tempus
suus

tempo

il

facil.

il

tempo

curril; nain a contrario

L. 4. g.

mediante un pos-

dalle leggi stabilito.

giustificata,

87. pag. 364).

(.

sono

la prescrittibilit dell oggetto

il

fissato dalle leggi.

Un. de scq. rer. dom. (41.

1.

la

sarebbe incerta, anzi in alcuni casi ne sa-

requisiti dell usucapione

possesso qualificato, e

Beinhardl,

Rateanti, Tribonianus, sivc de veris

di acquistare la propriet

la propriet
la

romano;

Tribonianum, Anlv. 1581.

is,

19. de usurp. (41. 3.)

1. ).

Paul

Nec eontrarium

qui non potest capere propter vitium

L. 48. g. 5. 6. de furtis. (47.

est,

rei,

quod

fructus

2.).

Tandiu autem acquirit, quandiu bona lidc servii; ceterum

si coeperitscire, esse cum alienum, vel liberum, videamus, an ei acquirit; quaestio in co est,
ulrum initium spectamus, an singola momento? Et magia est, ut singula momenta spectemus.
(sj

L. 23. g. 1. de a.

L. 40. 48. de acq. rer.

r.

d. Vip.

dom.

(41. 1.).

perciperet, cognovit,

de usur. (22. 1. ). lulian. Bonae (idei emtor sevit

fundum alienum esse; an percepliouc fructus suos

spondi, bonae

emtor, quod ad percipiendo fructus. et

(t)

L. 25. g. 2.

fundus non

(idei

fuerit;

et

nam

et scrvus alienus, quein

ei operis suis acquiret, quandiu a

me

evictus

non

bona

lde

intelligi

anlequam fructus
Re-

faciat, quaeritur.

debet. quandiu evictus

cmero, tandiu

ntihi ei re

mea, vel

fuerit.

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Tutte

I.

462

cose che sono in commercio sono prescrittibili; pure al-

le

o per privilegio

sottratte all'usucapione

cune sono

di persona,

o per pro-

priet della cosa stessa.

1

Sono

cose del

le

usucapione per privilegio di persona:

ancora da notare che i bona vacantia comin-

sottratte all
fisco;

ciano gi ad essere imprescrittibili non appena sono dichiarati tali (a);

b ) le res dominicae, ossia le cose appartenenti all imperatore (b);

immobili delle chiese e dei corpi

gl

gli

oggetti delle citt

pii (c);

(d);

cose dei pupilli e dei minori

le

(e).

2 ) Per propriet loro:

a ) le cose che appartengono ad un peculio avventizio regolare;
1 usucapione appena termina la patria potest (f);

ma

ritornano sotto

quelle cose, la cui propriet perduta dal padre per causa del

secondo matrimonio

a favore de

(. 115)

fuori usucapione anche

figliuoli del

primo

sono

letto;

dopo estinta la

patria potest (.121. annojit.) (g);

fundus dotalis, non potendo alienarsi
giusta la legge Giulia, fu sottratto ancora all' usucapione; Giustiniano ordin inoltre che nessuna prescrizione poteva opporsi alla donna che re-

clamava
(a)

alle cose dotali,

quanto

in giudizio le cose

L. 9. Inst. b.

bonis vacantibus

usucapere posse, et
t.

I.

fsco
ila

(2. 6.

non

Res

).

dum

il

merc
lisci

la vindicalio

nostri usucap

nunciatis, bona fide

non

l'

potesl.

aclio hypothecaria,
Sed rapinianus

emlorem traditam

rem ei

sibi

divus l'ius et divi Severus et Antoninus rescripserunt.

scripsil,

bonis

bis

L. 18.

24. h.

(41. 3.).
(b) L. 2. C. h.

I. (

7. 38.

Falene Thcod.

).

et

Arcai. Universa terras

quae a colonis

sive emphjleuticariis dominicis, iuris reipublicac, vel iuris temploritin in qualibet provincia

venditae, vel ullo alio paclo alienatae sunt, ab his, qui perperam aut conira leges eas detinenl,
nulla longi tempori praesrripiione officiente,

quis comparaloribus reposccrc liceal.

(c) Pov.

111.

(d) L. 9. h.

c. 1.

6. C.

restitu, ita ut

de fund. patr.

nec prctium quidem

ini-

(11. 61.).

131

Gai. Usucapionem

I.

sancii, publicis populi

rem.

L.

iubemus

Romani,

rccipiunl

maiime

res corporale eiceptis rebus sacris,

et eivilalum, el liberi hominibus.

L.

12. g. 2. de pubi, in

acl. (6. 2.).

(e) L. 3. C.

quib. non obic. (7. 35.).

ver, usuc. (2. 36.).

(f)

2. C.

L.

1. C.

ved. g. 87.

materni quidem rebus

7. 40.

).

C. in quib. caus. (2. 41

.).

L.

un. C.

ad-

si

noi. (f) (g).

de boni, materni

de annali eccep.

L. 5.

(6. 60.).

lustinian.

L. 4, C. de bon.

quae lib. (6. 61.).

Ne autem impericela sanclio videaiur

L.
,

1. g.

quum

in

tempora eiceptionum currere dispositum crai, et quo saautem, quae minime acquiri possunt, hoc non lucrai spcconstitutum, apertissima definilionc sancimus, liliisfamilias in omnibus his casibus, in
liliisfamilias

cris paterni absoluti sunt, in alila

cialiter

quibus liabcnl re minime patribu sui acquisita, nullam lemporalom ciceptionem opponi,
quo actionem movere potuerint, id est poslquam manti paterna vel eius, in cuius pole-

nisi ei

sini crani consliluti, fuerint liberali. Qui cairn incnsare eos poieril.

quod,

etsi malti crini,

(g)

Nov. 22.

c.

minime adimplere

si

boe non feccrint,

lege obvfante vatebanlT

24.

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463

siano queste cose mobili od immobili, estimate o non estimate, se non da!

tempo

eh essa fu idonea

ad intentare lazione, ossia dallo scioglimento

del matrimonio, o dall' insolvenza del marito (h);

d
Atinia

le

(i).

duzioni

cose mobili furtive secondo

le leggi delle

Con esse per non sono egualmente

(k);

XII tavole, e la legge

tolte allusucapione le

quando furono percepite dallo stesso possessore

furtive,

pro-

solamente allora possono essere considerate come

le quali

sia dal ladro stesso; eccetto

il

mala fede, os-

di

parto della schiava e degli animali, poich

sono reputati furtivi e per tolti all' usucapione, anche quando nascono presso il possessore di buona fede, purch la madre sia stata rubata gravida, o sia tale divenuta nelle mani del possessore di mala fede (1).
Il vizio di furto delle cose purgato ( v itium rei purgatur ), quando
ritornano in potest del loro proprietario (m). Se esse ritornano in potest del procuratore, non sono ancora purgate dal vizio, finch il proprietario non abbia avviso della presa di possesso; ma segli niente avea saputo del furto, non v' mestieri di avviso. Lo stesso si dica quando la
sottrazione fu fatta dallo stesso procuratore, e dopo un altra fiata questi
se ne impossessa pel mandante (n).
i figli

de fundo dot. (23.

(h) L. 16.
(i)

g. 2. 3. Inst.

de usuo.

3.).

(2. 0.

L. 30. C. de iur. dot.

).

ved.

(3. 12.).

g.

110. Dot. ().

Furtivae quoque res et quae vi possessae sunt

ncc

si

praedicto lungo tempore bona Ode possessae fucrint, usucap possunt; nani furtivarum rerum
lei duodecitn
tia.

!..

labularum,

4. g. 0. L. 33. pr. de usurp. (41. 3.).

(IO L. 4. g.

quaestionum

19.

!..

furis

quemadmodum

usucapionem,

vi

L. 213. de

V. S.

10. g. 2. L. 33. de usurp. (41. 3.

scribil, Marcel! uni eiislimasse, si

drm, pariatqoc apod

inquit,

et lei Atinia inbibet

heredem

Inst. 11. g. 43. 49.

Vip. Seaevola libro undecimo

bos apud furem concepit, vel apud furia beresic,

nec ancillae porlus. Seaevola autem scribil, se pulare, usucapere posse

furtivae parlem.

nac

poterai.

(I,

Gai.

lei lulia et Plau-

ab berede dislractum iuvencum non posse;

usucap'

et partum; nec enitn esse

ldei

).

possessarum

parlum rei
emtorem peperisset, usucap

L. 4. g. 19. de usurp.

(41.3.).

Ceterum

L- 48. g. 3. de furt.

si

esset pars, nec

47. 2.

).

si

apud bo-

Vip. Ancilla

si

sur*

ripiatur pregnans, vel apud furem concepit, partus furtivus est, sive apud furem edatur, sive
apud bonae (idei possessorem; sed in hoc posteriore casu furti actio cessai; sed si concepit
apud bonae (idei possessorem, ibique peperit, eveniet, ut partus furtivus non sit, veruni eliam
usucap possit. Idem et in pecudihus servandum est, et in foelu eorum, quod in partu.

(m) g. 8.

Inst.

de usuc.

12. 21. L. 49. de usurp. (41.

g. 12. Inst. de obi. quae ei del. (4.1.).

L. 4. g. 6.
Paul. Quod autem dicit lei Atinia, ut res furtiva non usuca-

(2. 6.).
3.).

piamo nsi in potcslatem eius, cui surrepta est, revcrtatur, sic acceptum est, ut in domini polestalem debeat reverti, non in eius utique, cui surreptum est. Igilur creditori surrepta, et ei,
cui commodata est, io potestalem domini redire debet
L. 7. g. 37. pr emt. 41. 4.).
L. 84.

de

furt. (47. 2.).

(n) L. 4. g. 7. 8. 10.

de usurp. (41.

3.).

Paul. Labeo quoque

ait

si

res peculiari servi

me surrepta sit me ignorante, deinde eam naclus sit, videri in potestalem meato rediisse; commodius dicitur, eliam si scier, rediisse eam io meam potestalem. Nec enim sufficit, si eam rem,

quam

perdidit, ignorante

nolui, tunc

eiigendum

me

est, ut

servus apprehendat,

si

modo

in peculio

eam

esse volai;

nem

sj

ego facultstem eius naclus sim.

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4G4

Purgandosi da! vizio le cose furtive quando ritornano nelle mani del
proprietario, ne segue che se questi avesse furate le stesse cose sue, per
esempio, al creditore pignoratario, all'usufruttuario, al possessore di buo-

na

non sar certamente ostacolo allusucapione (o).

Se un non proprietario impegni o conceda ad usufrutto una

fede,

cosa,

di poi la sottragga al creditore, o allusufruttuario; la purgatici vitti av-

viene quando la cosa ricade in potest del rubato (p).

E generalmente la cosa s intende ritornata nelle mani del proprieta-

o di colui che fu rubato, quando se ne impossessa in modo ut avelli

non possil (q), o sia convinto che gli appartenga, e che sia proprio quella
che gli fu rubata (r): quando sta in lui di riaverne il possesso per mezzo
di un'azione (s): quando il proprietario per atto legale ne trasmise la prorio,

priet al possessore

anche

Plauzia

per

sono

le res vi

possessae secondo la legge Giulia e

per queste cose

purga nel medesimo modo come

si

le rubate (v);

mobili venduti dal possessore di mala fede,

un

do, commette
gl

(t).

sottratte

(u). Il vizio

furto

immobili, quando

nuta

il

(x).

E secondo un ordine

proprietario

non ha

il

quale, cos facen-

di Giustiniano

anche

notizia della vendita avve-

(y);

quella cosa che lerede ha venduta togliendola da un legato, fosse

(0) L. 20. $. 1.

detem debitor

de

farti (47. 2.).

L. 4. 8.

surripuerit et vendiderit, usucap

21- de usurp.

cam

clius dici.

L. 5. pr emt. (41.

L. 48. h.

(p)

t.

41. 3.

).

Paul. Si rem pignori

posse, Cossi us scribi!, quia in poteslatem

domini videlur pervenisse, qui pignori dederit,quamvis cam eo

furti agi potest,

quod puto re-

4.1.

Labto. Si quid est surreptum,

poteslatem perveneril. Paulus: uno forsitan

id

usucap non potest, antequam in domini

et contra;

surripueris, erit ea res furtiva facta; sed simul atque in

nam

quod mibi pignori dedcris,

si id,

meam

poteslatem vencrit, usucap po-

terli.

(q) L. 4. . 12.
(r)

215. de V. S. (50. 16.).

venisse videtnr, et
(1)

3.).

L. 4. 8. 12. cit. L. 7. 8- 7. pr emt. (41. 4.).

()

ram

de usnrp. (41.

L. 4. 8-

reptam,

et litis

1.3.

si

Paul. ..... In

L. 86- do furtis (47.

14. L. 32. pr.

de usurp. (41.

aestimalionem accepero,

Paul. Sed et

3.).

licei corporaliter eius

usucapietur. 8- 14. idem dicendum est, etiamsi voluntaie

(u) 8- 2. Inst. (2. 6.).
(v) 8- 8. Inst. h. t.

nni.

Quod

vi

2.).

lege Alinia in polestale domini

rem

furii-

eius viodicandae poteslatem habuerit, Sabinus et Cassius aiunt.

Ved.

not.

(i).

L. 33.

L. 33. 2. de usurp.

possessum raptumve

sit,

41. 3.

antequam

in

g, 2.
).

mca

si

vindicavero

non sim nactus possessionem,

alia tradita sii.

de usurp. (41.

L.

rem mibi sur-

alt.

de

vi

3.).

bon. rapi.

47. 8.

).

Ve-

poteslatem domini beredisve eius pervertii,

usncapi lei vetat.

L. 6. C. de furtis. 6. 2. ). Alexand. Alienum ser() 8- 3. Inst. de usncap. ( 2. 6. ).

sine volamele domini qui sciens vendidit seu donavi! vel alio modo alienavit, nihil domino diminuere potest; et si conlreclet, vel epud se dctinuerit, etiam furlum facit.
(

vum

(y)

Nov. 119.

c. 7.

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465

puro o condizionale; sicch il legatario dopo il dies

nuta la condizione potr sempre rivendicarla (z);
h

qualunque

state per

il

o dopo avve-

ad un governatore di provincia

titolo date

quando esse tornano

zio purgato
i

cedervi

quelle cose, le quali contro la legge Giulia repetundaram, sono

(aa).Il vi-

in potest del proprietario (bb);

materiali altrui finch sono incorporati coll'edificio,

non avendo

proprietario di essi la facolt n di rivendicarli n di farli staccare;

finalmente nel regolare

dell cretto

confini di

due campi

vicini per

mezzo

finium regundorum l'eccezione di usucapione ordinaria non

accettata (oc).

nem

La nota massima

di diritto: alienation3 verbum etiam usucapionon videatur alienare, qui patitur usucap,
da conchiudersi assolutamente che quando proibita

conlinei, vix est enim, ut

non ha

tanto valore

alienazione, si proibisce egualmente la usucapione (dd). Pel terzo pos-

sessore delle cose litigiose ha luogo unusucapione di 20 anni

(ee).

167.

Continuazione
)

pouruo

qualificato

).

secondo requisito dellusucapione il possesso qualificato, poich essa deve venire da un possesso con giusto titolo e buona fede.
1 ) Il possesso requisito essenziale dellusucapione, e chi non pu
II. Il

nemmeno usucapire: egualmente come quelle cose che

obbietto di possesso, non possono essere usucapite.
tempo richiesto per l'usucapione non comincia a decorrere prima che non si sia acquistato il possesso, talmente che, se il possesso preso per procuratore, quel tempo non incomincia a decorrere prima che il
possessore principale non avesse contezza della presa di possesso (. 152).
2) Il possesso dev'essere non solo un possesso cos detto civile (anipossedere non pu

non possono essere

Ancora

(*)

il

L. 3. $. 3. C. de legali (6. 43.).

'aa) L. 8. . 1.

de leg.

eius, a

quo profccla

Paul. Eadem lei venditiones, locationes cius

lui. repel. (48. 11.).

causa pluris minorisve factas

irritas faci!,

(cc)

L. 0. C.

fin.

reg. (3. 39.

).

finali

tummodo annorum pracscriptionem locum

(dd) L. 18. de fondo dot. (23. S.).

dum

L.

18. pr.

Ved.

Theoi. Arcai,

cbinatiouibus atnpuiatis, deceruimus, in

rei

impcditque usucapioncm, priusquam in polestaiem

res sii, heredisve eius venial.

(bb) L. 8. 8- 1. de leg. lui. repet. (48. 11.).

et

de aequ. rer. dom. (41.

1.).

noi. prec.

Honor. Cuoctis molitionibua

ma-

et

quaeslione non longi tempori, sed triginta tan-

habere.

Tryphon

nam

licet lei lolia,

quae

vetal fun-

dotalem alienar!, pertineat etiam ad huiusmodi acquisilionem, non lamen intcrpellateam

possessione-m, quae per

longum tempus

fit,

si,

anlequam constltueretur

dotali fundu,

lam

coeperat.
lee) L. 1. C.

IHrtto

de prae. long. temp.

rumano.

(7. 33.).
.19

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mus domini,

proprietatis )

idoneo a trasmettere

un impedimento

ma

4 or

ancora deve96ere poggiato sopra un titolo

diritto di propriet,

il

esteriore;

che non ha la sna

per conseguenza

il

titolo dev

per

efficacia

essere idoneo,

ossia vero e giusto (1).

Tale impedimento alla efficacia del titolo pu avvenire se il tradente

non era proprietario, o se per la limitata potest non pu disporre. I tiavuti come idonei per lusucapione sono:
a Pro herede. Non questo l antico titolo pr herede il quale non
v pi nella legislazione giustinianea, ma sibbene laltro merc cui talutoli

no, per errore scusabile, si crede erede, e possiede le cose ereditarie (2).

Pro emtore quando uno, avendo comprato un oggetto, e paga)

prezzo di stima, ne acquist il possesso (a).

b
to

il

Pro donato,

quando la cosa fu consegnata al possessore a tiuna donazione tra il padre ed il figlio di famiglia,
titolo pr donato non titolo giusto per 1 usuca-

cio

tolo di donazione. In

com essa nulla,

pione

(b).

Lo

il

ma

stesso si dica in generale per le donazioni tra coniugi;

se loggetto della donazione fu una cosa altrui, la donazione tra coniugi

varr come

povero
d

titolo

per la usucapione, purch

il

donante non addivenga pi

(c).

Pro

qualcuno ebbe in pagamento una cosa altrui dal

non era debitore una cosa propria (d).
quando si possiede una cosa altrui in virt di tran-

soluto, se

debitore, ovvero da chi

e) Pro transacto,

sazione

(e).

qni mera emll

nec
pr emtore (41. 4.). Paul. Pro emtore possidet
in ea opinione esse eum.nt potei, se pr emtore possidere.sed debet etiam subtamen eiislimans me debere, libi ignorami tradam, usucapies Quare
putem me yendidisse, et tradam, non capies usu? Scilicet quia in cetcris contraclibus sufficit traditionis tempus; sic denique.si sciens stipuler rem alienam, usucapiam, si, rum
traditur mihi, esistimelo illius esse; al in omtione illud tempus inspicitur, quo conlrahitur; igitur et bona fide emisse debet, et possessionetn bona fide adcptus esse.
() L- 2. pr. g. 3.

sufficit

tantum

esse rausa emlionis. Si

ergo, et

si

(bj L. 1. pr. g. 1.

pr donato (41.

6.).

res tradita est; nec sufficit opinaci, sed et

Paul. Pro donalo ius usucapii, cui donslionis causa

donatum

stale habet.donet, deinde decedal.filius pr donalo

(e) L. 1. g. 2.

L. 3. pr donato (41.

6.).

esse oporlet.g. 1. Si pater filio.quemin inne-

noncapiel usu.quoniatn nulla donatin

Paul. Si intcr virum

et

fuit.

ttiorem donatio Tarla

sii,

rem donaverit et divortium inlerccsserit cessare usucapionem, Cassius respondit quoniam non possit causato possessionis sibi ipsa mutare ; alias ait,
post divorliuin ila usucapturam, si eam maritus concessero, quasi nunc donasse inlelligilur.
L.23. 44. de don. ini. vir. et
Possidere aulem uiorem rem a viro donalam, lulianns pulsi.

cessai usucapio. Ilem

si vir

uxori

uxor. (24. 1.).

(d) L. 33. g. 3. L. 46. 48.
biti

de usurp.

41. 3.

).

Htrmog. Pro

solato usucapii

qui

rem de-

causa recipit: et non tantum quod debetur, sed et quodiibet pr debito solutum hoc Ululo

usucapi potest.
(e)

red. annotai.

(1).

L. 8. C. de usue. pr emt. (7.

26.). Dioclit. et Maxim.

Ei causa iraosacUonis ln-

benles iustam causam possessionis usucapcre possunt.

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467

Pro legalo, quando uno acquista per legato una cosa di un terzo,
ovvero una cosa propria del testatore, ed ignora che gli fu tolta novellamente in un codicillo (f). Ma se il legato non era per lui, ovvero segli
incapace di acquistarlo, il titolo pr legato non potr aver valore; eccetto
f

se vi fu sbaglio di
g

nome

(g).

Finalmente pr suo

distinto,

come

(h),

quando

titolo

il

non pu aver altro nome

una cosa

se qualcuno cominciasse a possedere per errore

altrui.

3 ) Al titolo si deve aggiungere la buona fede, la quale la certa persuasione, chabbia il possessore, di aver acquistato loggetto in una maniera legittima, e di averne gi conseguita

nasce dallerrore,

ma

propriet. Per la

la

buona fede

dal solo errore di fatto scusabile: che se lerrore

una grave negligenza nellerrore di fatto, il possessore sar reputato di mala fede (i).
soltanto necessario che la buona fede siavi al principio dellacquisto, perocch la mala fides superveniens non impedisce lacquisto della
di diritto, o vi fosse

propriet

Se

do

il

(k).

possesso

acquista per opera altrui, bisogna distinguere quan-

si

possessore principale lo acquista anche senza sua volont, e quando

questa volont v indispensabilmente richiesta. Circa il primo punto
il

sufficiente che la

me
il

buona fede fosse in colui che lacquista per l'altro: coex peculiari causa pel padre, nello schiavo per
il pupillo (1); si noti per altro che se il padre od

nel figlio che acquista

padrone, nel tutore per

(f)

L. 4. 8. 8. pr legato

quidem

ait, aut testatoris

iusta causa,

quae

sufficit

si Titio legatimi sit,

(g) L. 2. 4. 7. eod.
(h) L. 5. 8- 4- pr

41.

Paul. Pro legato potest usucap,

.).

scd adcmta codicillis ignoratur; in

sit,

ad usucapionem. Idem potest

quum

sint

ned.

duo

Titii,

ut alter

dici, elsi in

eorum de

si res

aliena legata

horum enirn persona snbcsl

nomine erit dubitatio, valuti

se cogitatimi existimaverit.

not. prec.

<

suo (41. 10.). (Varai. Sed id, quod quis,

quum suum

esse existimaret,

quod tamcn ila inlcrprelandum est,

ut probabilis error possidentis usucapioni non obslel, veluti si ob id aliqnid possideam, quod
servum meum, aut eius, cuius in locum hereditario iure successi, emisse id falso existimem;
posaederit, usucapiet, eliamsi falsa fuerit cius eiistimatio;

quia

in alieni facti
(i)

ignoranza tolerabilis error

).

Pomp.

vero ignorantiam prodesse constai.

plurum; quod

quod

si

ita

verum

esse exislimo,

certum locum esso

L.

alt.

pr ber. (41. 5.).

luris ignorantiam in usucapione negalur prodesse, facti

L. 4. pr emtor.

eius alicnam esse non ignoraveral; responsum

rat;

est.

L. 31. pr. de usur. (41. 3.). L. 7. 2. pr emt. (41. 4.)

L. 4. de iur. et faci. ign. (22.

si

est, nihil

41. 4.

cum

(I)

L. 8. pr. L. 31. 8 3. L. 43. 8- ! I.. 47.

Emtor fondi partem

in eo

fundo, emtor ignorave-

longa possessione capi posse non dubito.

L. un. C. de usuc.

L. 43. 48. de nsurp. (41. 3.).

lavai.

ei eo fundo longa possessione ca-

quae pars aliena esset

seiret, reliquas partes

(li)

).

trasf. (7. 31.).

de osurp. (41.

3.

).

Paul. Si

emtam rem

mihi prorurator, ignorante me, meo nomine apprebenderit, quamris possideam, eam non usu-

ctpiam, quia ut ignorantes usoceperimus,

in

peculiaribus tantum rebus reerptum

est.

L.

2.

8- 14. L. 7. 8- 8. pr emt. (41. 4.).

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468

padrone ne avessero conoscenza nel momento stesso dellacquislo, si richiederebbe benanche la loro buona fede: non cos se dopo (m). Quando
il

poi per lacquisto necessaria la volont del possessore principale, bisogna che questi solo sia di buona lede; la buona o mala fede del mandatario del tutto indifferente.

ANNOTAZIONI
controverso se un titolo putativo sia sufficiente fondamento per la usucapione. Egli certo che la esistenza di un titolo erroneo, non fa ostacolo all' usucapione (o); lo stesso vale quando vi esiste un titolo, e colui che acquista per usuca-

(t)

pione ha in mente un altro

(p|.

Quanto agli altri casi alcuni scrittori affermano esserci stata su ci differenza
tra i giuristi romani, avendo gli uni escluso il titolo putativo, avendolo gli altri ammesso quando siavi un errore scusabile; Giustiniano aver poi decisa la questione
conforme ai primi. Ci non affatto vero. La regola generale certamente che il
solo titolo vero pu dare origine alla usucapione e non il putativo (q); con tutto ci
accettata la eccezione, che l'errore di fatto scusabile non nuoce alla usucapione,
per conseguenza non vi contraddizione nelle leggi (r); dato per altro che vi fosse
errore da parte del tradente, e dell' acquirente. Ci non ostante la questione
lungi dall'essere del tutto risoluta, riconoscendosi da alcuni moderni giuristi, p. e.
nel pagamento di un indebito o di una datio in solulum avvenuta in buona fede tra
debitore e creditore putativi, la esistenza di un titolo vero; imperocch, la insta
atto civile della solulio ,
causa traditionis, affermasi, non essere la obliijatio, ma
o della datio, e questo essersi pienamente avverato (s).
1'

L. 2. g. 13. pr enil. (41.

(ni)

4.).

Paul. Si servus bona

ego ubi primum enfinovi, sciam

alienata,

possessionis sino vili fuisse; sed

si

esse sciam, usu

lido

omeri! peculiari nomine,

processuram usucapionem Celsus

co ipso tempore emit,

me non

quamquam

il;

bona

id

inilium cnim

lide fariat,

ego

capturum.

alieuam rem
(o) L. 48 - pr- de usur. (41. 3. ). Paul. Si eiistimans debere, Ubi tradam, ila demurn usucap sequilur, si tu pulas debitum esse. Aliud si putem, me ei causa vendili teneri, et ideo

tradam; bic enim non

tis

causa io

ilio

est,

nisi

quod

auctio praecedat, pr cmtore usucapio iocum non habet. Diversita-

ncque

in eetcris causis solutionis letnpus inspicitur;

stipulor, sciam alicnum esse, nec ne; sufficit enim,

me

putare,

tunm

esse,

interest,

quum

quunt

solvis; in

emtione autem et rontracttis tempus inspicitur, et quo solvitur; nec polcst pr cmtore usucapere, qui non emit, nec pr soluto, sicut in ceteris conlraelibus. L. 4. g. 2. pr suo (41. 10.).
4. de usurp. (41. 3.). Paul. Si defunctus emit, hcres autem pu(p! L. 31. g. 6- L. 41. g.
tat,

eum

ex douationis causa possedisse,

usum eum capturum,

Iulianus

ait.

usur. ( 41. 3. ). Vip. Celsus libro trigesimo quarto errare eos ait
(q) L. 27. de
slimarent, cuius rei quisque bona fides adeptus sit possessionem, pr suo usucapere
se; nihil referre, emerit,

nec ne, donalnm

sit,

nec ne,

si

modo emlunt

vet

donatum

qui exi-

eum

pos-

sibi existi-

maverit, quia ncque pr legato, neque pr donalo, ncque pr dote usucapio valeat, si nulla
donatio, nulla dos, milioni legatum sii. Item et in litis aestiniationem subierit, usucapere non
possit.

L.

L.

4. C.

1.

pr donato (41.

de usuc. pr her.

8.).

L. 8. pr derelicto

(7. 29.)

L. 11. pr emt.

Jfcller,l'and.2.* ed. 1866- g.

(41. 4.).

ved.

(r)
(s)

(41.

7.). g. 11.

Inst.

de mure.

(2. 6.).

L. 8. C. de pracscripl. long. temp. (7. 33.).

noi. (v)

L. 3. pr. L. S. g. 1. pr suo (41. 10.).

133. Untcrholiner, prcscr.p.109. Leist, Mancip

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292.

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469

il vero cotesto; abbiamo inveco per fermo esservi vero titu

quando qualcuno solvendi causa trasmette ad un' altra una res ve.
ramente debita, che se non perviene nella propriet dell acquirente, per cui vi ha
bisogno dell'usucapione, per mancanza di propriet da parte del tradente, e non
per deficienza di obbligazione (t); in generale come per aversi un vero titolo pr
emtore, pr donato evvi bisogno di una vera vendita, di una vera donazione ecc.,
cosi non vi potr essere vero titolo pr soluto senza una vera obligatio. d' avvertire per una differenza che vi ha tra il titolo pr soluto, e il pr emtore: parrebbe
a prima vista che questo fosse compreso in quello, ma, considerato attentamente, il
titolo pr emtore ha una specialit che lo distingue dal titolo pi generico pr soluto, richiedendosi in quello la buona fede non solo al tempo della tradizione, ma
ancora al momento della conchiusione del contralto; dal che segue che non sufficiente la opinione di aver comprato, ma richiedesi che la vendita fosse realmente
avvenuta (u). Quindi pare che nel titolo pr emtore, non potrebbe, come nel pr soluto, ammettersi un titolo putativo. Ma se avessi dato il mandato di comprare alcuna
cosa, ed il mio mandatario me 1' avesse consegnata con 1' assicurazione del gi seguito contratto di vendita, le leggi accettano un usucapio pr emtore, che non segue se non in virt di un titolo putativo: infine, prescindendo dagli esempii, vi sar
titolo putativo relativamente alla vendita, si ittstom causam eius errorts emtor ha-

Non

pare essere

ci

lus pr soluto

beat

(v).

In questi termini

indiscutibile riconoscersi

il

titolo putativo s nel

paga-

anche per una vendita putativa, ma non

ma quando vi ha errore probabile. Se
non che per il primo caso, che, come si disse, non da tutti accettato, ci si fa qualche
difficolt per alcune espressioni delle leggi; e di vero nella legge 46 riportata (x)
Paolo, appellando il caso dallerroneo pagamento usucapio pr soluto, pare accennasse ad un vero, e non ad un titolo putativo, di guisa che parrebbe fondata la opi-

mento

un

di

indebito generalmente,

generalmente, come per

il

titolo

pr

si

soluto,

nione del Keller. Per quanto fosse vacillante il -linguaggio dei fonti a questo riguardo, pure non crediamo si potesse chiamare altrimenti; il titolo prende nome
dall atto giuridico che lo determina, se esso per errore si crede avvenuto, la caus^j
non cambia natura da diventare una diversa; altrimenti l' errore per se stesso sarebbe una causa legittima di tradizione, mentre esso opera una finzione, ammettendosi

come

esistente quel fatto giuridico che si creduto esistere

similmente nes-

suno mette in dubbio la esistenza del titolo putativo nel caso della lcg. fi. riportata (y), eppure Africano appella una tale usucapione pr emtore. Dicemmo il linguaggio dei fonti essere alquanto vacillante a tale riguardo, e di fatti Pomponio, che
pure dal modo come ci presenta il caso ci vuole far notare un titolo putativo pel
fatto dell indebito pagamento, chiama la possessio, che mena allusucapione, pos-

ti)

L. 46. de usurp. (41. 3.). ved. noi. (d).

(a) L.
(v)

48. de usurp. (41. 3.). ved. uot. (o).

L. 2-

pr. pr

L. 2. g. 15. 16. L. 11. pr eml. (41. 4.). African.

emt. (41.

Quod vulgo

4.).

traditori) est,

eum, qui

listimi! se quid emisse, nec emerit, non posse pr emtore usuespere, hactenus veruni esse ait,
si nullam iuslam causam eius erroris emtor habeai; nani si torte servus vel procurator, cui

emendam rem mandasse!,

pio sequatur

L, 8. $.

(i)

Ved. not. (u).

(y)

Ved. noi.

1.

persuaserit ei, se emisse, atque

pr suo (41. 10.

L.

ita tradiderit,

magia

esse,

si

usuca-

41. g. 4. de usurp. (41. 3.).

(v).

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470

pr suo (z). Da questa legge non si potrebbe avvantaggiare R opinione degli

avversa, perch domanderemmo, se per un caso simile si debba ritenere un titolo vero, il nome di questo titolo non potrebbe essere che pr soluto; come va che
Pomponio lo chiama pr suo ? Riconosciamo esser questo un argomento che puossi
anche ritorcere contro di noi, ma con questa differenza, che per la opinione contraria, che vuol riconoscere un titolo vero, la espressione di Pomponio non pu giustificarsi in nessuna maniera, per la nostra invece si pu fare la questione { che abbiamo motivo di credere essersi ventilata tra i giureconsulti romani) se un titolo putativo, il quale non poggia sopra un fondamento vero, non sia da collocarsi piuttosto in quello pi generico di pr suo: ossia tra quei casi, in cui il possesso per s
causa di usucapione, naturalmente perch fondamento di essa non sarebbe in fondo la causa del debito, che non esiste, ma un fatto tutto subbiettivo dell'usucapiente. probabile che tale abbia potuto essere la opinione di Pomponio. Del resto, essendo questa molto pi una questione di nomi, anzich di sostanza, non le daremo
maggior importanza di quello che merita; quello che ci resta di netto per , che
in ogni modo queste diverse espressioni, ed il collocamento del medesimo caso in
due titoli diversi, ci fanno pi sicuri che nel caso del pagamento di un indebito, o
di una dalio in solulum, che vale lo stesso, non possa scorgersi un titolo vero pr
soluto , ma piuttosto un titolo putativo, indifferente s' esso debba appellarsi con
Paolo, come la causa creduta, pr soluto, o pr suo con Pomponio (aa).
(2) Si potrebbe al caso addotto della usucapione pr lveredc aggiungere laltro,
quando un vero erede tiene una cosa come appartenente alla eredit, quando non
realmente (bb); ma qui, propriamente parlando, si ha un titolo pr suo, anzich
pr herede (cc). Comunque sia, bisogna che la cosa non fosse mai stata nel possesso
dell'antecessore. Ed in falli se vi fosse stata, verrebbe che, o l antecessore era
nella condilio usucapiendi,c lerede continuer a possedere col titolo stesso; e quegli non trovavasi in quella condizione, e non potr usucapire nemmeno l'erede con
tutta la sua buona fede (dd).

Ammessa l usucapione per erede, oltremodo quislionalo se essa abbia o no

valore anche contro il vero erede. Lopinione in voga risponde affermativamente (ee).
Molti per, e negli ultimi tempi ancora, vi si dichiararono contro (fi), e certamente
con ragione. In questa controversia bisogna badare ai seguenti principii;
sessio

(z)

L. 3. pr suo (43. 10.).

eiislimabas, tradidisli mihi;

scio, verius est, ut

ad efficiendum, ut

mihi

quod mihi traditum

idque veruni pulo.

(aa)

Pompon. Hominem, quem ei

si sciissetn

Ved. anch- not.

(q).

Pitting,

tit.

stipulalione te mihi debere falso

usu eum non capiara, quia si nequam veram esse eiistimo, sufficit

nihit debere,

usucapiam; quia ipsa traditio et causa,

id,

est,

pr mio pouideam,

pr soluto

nell'

et ita Keratius scripsil,

Archivio per la pratica civile, voi.

Heidelberg, 1869.

II. fas. 1.

(bb) L. 3. pr hered. (41. 8.).

(cc)

Miihlenbruch, comp.

g. 262.

VnterhoUner

I.

373.

L.

4. C.

civil.

pr hered.
(ee)

Ved. Savigny, archivio storico di giurisprudenza V. pag. 21. Bouhirt, arch.

(dd) L. 19. . 1. de berd. pel. (8. 3.)

L. 11. de div. temp. praescr. (44.

3.).

(7. 29.).

IX. n. 1.
(ff)

Arndts, Museo del Reno

1838. g. 6.

20. Thibaht,

11.

pag.

sist. 8. ediz. g.

128. Peucerus, de usucap. pr hered. natura, Jen.

1013. Miihlenbruch, comp. g. 262. noi. 8, ed altri.

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Il

471

noto senatoconsulto di Adriano

che

pet. (5. 3.) stabilisce

nuti in giudizio con

una

dehered.

riferito nella legge 20. $. 6.

possessori tanto di buona, quanto di mala fede conve-

Uereditatia petitio devono restituire, usque eo

quo locuplepost Senatusconsidtum

tiores facti sunt ex ea re. Per il che bisogna dire che

ornile lucrum auferendum esse, tam bonae (idei possessori, quam praedoni (gg)
ed chiaro che 1 usucapione delle cose ereditarie sia da tenersi appunto come tale
lucro; e per conseguenza colui eh addivenuto proprietario delle cose ereditarie,
deve restituirle al vero erede che contro lui produce ['hereditatis petitio: che debba
;

farsi quest'applicazione, si ricava da Gaio II. $.57, secondo cui un senatoconsulto di

Adriano, quello della legge citata, ordin che l'erede attore in una hered.pet.d oveva

dal possessore, perinde

eam rem

consegui, ahpte

si

usticapta

non

es set. Volere at-

tribuire questa frase all'antica usucapione

pr herede

ponendo

possessore di buona c quello di mala fede.

il

senatoconsulto distinzione tra

il

del

predone

arbitrario,

non

2) Questo risultato si rileva chiaro abbastanza dalla L. 1. quor. bon. (43. 1 .),
secondo la quale il convenuto in giudizio con Vinterdictum quorum honorum obbligato a restituire

ni hil usucapium

quod pr herede aut pr possessore

esset;

rola possideretve

ch

si

possidet, possideretve, si

sostenitori della contraria opinione vorrebbero che alla pa-

sottintendesse solamente pr possessore e non pr herede; sic-

Pretore non parli in questo luogo che dell'improba usucapio, e non del bo-

il

nor. possessor. Lasciando stare che questa interpetrazione impossibile grammaticalmente, bisognerebbe supporre che i compilatori abbiano messe queste parole per
il che non si pu affermare senza bisogno e cos alla leggiera. Secondo
maniera di vedere adunque nella legislazione giustinianea sarebbe stabilito
che l 'usucapio pr herede non potrebbe valere contro Vinterdictum quorum honorum, n contro la hereditatis petitio.
3 In due leggi del Codice e propriamente nella L. 7. C. de pet. herd. (3. 31.)
L. 4. C. in quib. caus. cess. 1. 1. pretese. (7. 34.) detto chiaramente, che la longi
temporis praescriplio non pu essere efficace contro la hereditatis petitio. Ognuno
scorge quanto peso danno queste leggi, e come fondano una presunzione che anche
nella usucapio non sarebbe stato ammesso un differente principio.
4 A tutto questo si potrebbe obbiettare: se ci fosse non si potrebbe spiegare
come nel corp. iur. pu esser ancora ammessa una usucapio pr herede. Questa
obbiezione sparisce immediatamente, quando si considera che veramente nel sistema legislativo di Giustiniano non totalmente abolita la usucapio pr herede;
essa ha tutto il suo valore, eccetto contro il vero erede. Di fatti il possessore pr herede dopo il tempo determinato dalla usucapione pu intentare la rei vindicatio
contro ogni terzo possessore, c legalmente pu trasferirne il diritto di propriet.

inavvertenza,
la nostra

5 ) Si dato qualche peso ad alcune leggi, che in verit sono poco importanti,
perch le parole si negotium integrum della legge 2. C. quor. bon. (8. 2.) non si
rapportano alla usucapione, ma bens vogliono significare, se non vi res indicata,
ovvero se non stata intentata nessun altra azione, e nella legge 3. C. de edicto
D. Adr. (6. 33.) si fa solamente parola della prescrizione di 30 anni.
(3)

capione

molto

disputato se una valida sentenza possa essere

un

giusto titolo di usu-

(hh).

(gg) L. 28. de hered. pet. (8. 3.).

(hh) Ved. Dene/ti, comm. iur. civ.lib. V. c. 14. . 13

Armiti, ardi.

civ.

XV1H.

p.

283.

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Per veder chiaro

472

che dapprima

in questa controversia conviene,

si

escludano

che sono fuori dubbio. Quando merc di unazione personale il convenuto

condannalo a restituire una cosa, lattore potr certamente avvalersi delia sentenza
come titolo di usucapione (pr soluto ); cos quando in un giudizio di rivindica il
convenuto che ha compito, secondo la opinione del giudice, la usucapione dopo la
titis contestatio, condannato alia restituzione dcUoggeUo. Ma per contrario se dal
giudizio di rivendicazione non viene se non una semplice sentenza assolutoria, essa
non potr valer mai come titolo di usucapione pel convenuto: poich tale sentenza
i

casi

punto non afferma in lui un acquisto legale, ma semplicemente annulla l azione

dell attore per non aver questi saputo o potuto provare il suo diritto di propriet.

La questione si riduce adunque al seguente caso; se valga la sentenza come tiquando qualcuno senza avere un titolo, ovvero ne ha uno, sul quale egli stesso
fida, intenta una rei vindicatio e ci riesce, sebbene in cuor suo non tenga s
proprietario, ma l altro. Coloro i quali non vogliono riconoscere ad una sentenza
la forza di un titolo, espongono la seguente ragione: per mezzo della sentenza non
si costituisce un nuovo diritto, siwero si dichiara il preesistente (ii); per ci la sentenza non un mezzo di acquisto della propriet, e chi ci crede, il suo errore un
errore di diritto, di cui secondo le regole generali non pu giovarsi lusucapione.
ima giusta massima che la sentenza del magistrato nienl altro afferma che il
diritto che precedentemente esiste: donde chiaro che chi non proprietario, non
deve avere in suo favore una sentenza di rivendicazione a cui non ha diritto. Ma non
men certo che le cose nella realt non sempre procedono secondo questo tenore;e
tolo,

non

devesi pel rispetto della giustizia stessa, piegare alquanto la severa assolutezza dei
principi!. Onde la materiale ingiustizia d' una sentenza la quale, secondo le apparenze legali, afferma un diritto che altri non avea, deve per umana necessit tenersi
ancora come legittima, ed il -vincitore della lite come giustamente tale. Nel caso

posto di sopra
rio

attore per

l'

mezzo

della sentenza divenuto

veramente proprieta-

(kit).

Quando

attore conosce questo principio, se

condannato fosse

il

proprietario, egli

si

veramente crede che

ritrova nella

medesima

dal presunto proprietario avesse comprato, o permutato

1'

il

convenuto

posizione,

come

se

oggetto medesimo.

Per conseguenza tra i titoli per la usucapione si pu benissimo annoverare il

pr iucRcato, il quale sar analogo al titolo pr transacto ed al titolo di un
giuramento; n mancano leggi che in certo modo lo determinano (11).
titolo

Sintmii
ni.

I.

I.

p. 804. not. 82.

contrarii

Vnterholtntr, praescr,

I.

pag.400. Puchta,

recitazio-

pag. 312.

(ii)

L. 8. g. 4.

si scrrit. vini). (8. 8.).

L.

38. g. 1. de R. V. (6. 1.).

(kk) L. 3. g. 3. de reb. eor. qui sub. tut. (27. 9.). Utp.

dus peiilus

sit,

Idemque

erit

dicendum, et si fun-

qui pupilli fuit, et contra pupillum pronuntiatum, lutorcsquc reslituerunt,

nani et hic valebit alienatio propter rei iudicaue aucloritatem.

L. 3. g. 1. L. 7. pr.,de pubi, in rem. ad. (0. 2.). Vip. Sed, etsi res indicala sit, Publiciana actio competit.
(il)

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473

. 108 .

b Continuazione

T. D. de di f ersi s tcmp. praescrip.

1)

tutto

Il

tempo per prescrivere

de access. possess. (44.

).

3.).

possesso da cui nasce l'usucapione, deve essere continuato per

tempo

il

ei

stabilito dalla legge.

Questo periodo varia secondo la quail possesso deve durare tre anni,

lit delle cose, cio per le cose mobili

mesono domiciliati in due proSe il possessore stato parte del tempo

del possesso presente, e parte in un altro luogo, il tempo che mancher
sar contato al doppio: cos due anni di assenza valgono uno di presenza. Il tempo sar considerato come finito al principio dell'ultimo giorno

dieci per le immobili se possessore e convenuto sono domiciliati nella

desima provincia
vincie differenti

(inter presentes), e venti se

inter abscnlcs

( 70.) (a).

2)

possessore ha facolt di aggiungere

Il

al

suo possesso quello del-

lantecessore (accessio possessioni scu temporis) (b); purch

sia passato immediatamente dalluno

Quanto

al

all

il

possesso

altro.

successore universale Giustiniano riconobbe nella sua

riforma dell'usucapione I'accessio temporis, per mezzo

di cui gli eredi

ed

in generale coloro die stanno per gli eredi possono aggiungere al loro

proprio possesso quello dell'antecessore; in guisa per che l'erede continui

possesso come era incominciato dall'antecessore. Cosi se questi era

il

nellacondifio usucapiendi,

successore posseder per l'usucapione, quan-

il

(c). Se poi l'antecessore non era in quella buona condizione, non solo non avr luogo laccessione del possesso, ma n
la propria buona fede giover al successore per cominciare un novello

d'anche fosse di mala fede

possesso

(d).

L. 12. C. de pracscr.

(a)

bis placuil, ul,

busdam

si

33.).

I. t. (7.

Nov.

119. c. 8.

De ciccplione

decennii definire no-

quia in dicla temporali decennii praescriptione aliquol annis praesens, qui-

vero absens

sii, tot alii

anni ad decennium

illi

addantur, quot per decennium absens

fuit. Ilaec

vero omnia, quac de temporali praescriptione defnivimus, non in praeteritis, sed in

futuris, et

illis

tantum negoliis ac rebus obtinerc iubemus, quae hanc lagoni sequuntur.

g. 13. Insl. b. t. lutar vendltorem quoque et emtorem

(b) L. 13. g. 4. de poss. (41. 2.)

coniungi tempora divi Scverus et Antoninus rescripserunl. L. 2. g. 16. 20. pr emtor. (41.4.).

L.

11. C. de praescr.

(c)

g. 12. Inst.

cto, et heredi et
si

alle

1. t.

(7. 33.)

de usucap. h.

bonorum

t. (

L. un.

prodest.

yuod

continuentur.

C de usuc.

transf. (7. 31.).

2. 6.). Diutina possessio

quae prodesse coeperat defun-

possessori conlinuatur, licei ipse sciai praedium alienum esse:

initium iuslum non habuil, heredi et

bonorum

quod

possessori, licct ignoranti, possessio non

nostra constitulio similiter et in usucapionibus observari constituit, ut tempora

L.

43. de usurp. (41. 3.).

(d) L. 11. C. (7. 32.). Arcaci- et

Di riito romano.

L.

nonor.

2. g. 19. pr

emt. (41.

Vitia possessionuin a

4.).

maioribus contrarla perdu-

60

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J)

Anche

il

474

successore singolare pu aggiungere

ma

quello dell'antecessore;

per

lui

non corrono

le

successore universale. Bisogna anzi che vi siano

al

proprio possesso

medesime regole del

seguenti requisiti:

il

successore deve trovarsi egli stesso nella condizione di usucapire, onde

richiedesi da parte sua

giusto titolo e la

il

buona fede

ed in secondo

(e);

luogo anche l 'auctor dev esser stato nella stessa condizione (f); la differenza rilevante che vi esiste in questo rapporto col successore universale
,

che pel singolare non

ammette laccessione del tempo

si

fede del precedente proprietario, se l 'auctor

piendi,

ma

manca

mala

in caso di

dalla conditio usuca-

potr incominciare da s un nuovo possesso; mentre pel suc-

cessore universale esclusa in questo caso assolutamente

Finalmente mestieri che

il

l'

usucapione.

possesso sia trasmesso immediatamente al

successore singolare, senza che vi sia stato interruzione di un altra per-

sona che avesse posseduto; e qui ancora evvi unaltra differenza con il
successore universale; poich mentre a questi una vacua possessio, come
una hereditas iacens, non nuoce (g), nel singolare successore richiesto
che non vi sia neppure questa, ma assolutamente necessario che egli
succeda immediatamente allaucfor. Questa accessione fu introdotta daSevero ed Antonino
Oltracci

(h).

successore non solo pu aggiungere al suo possesso quel-

il

ma ancora quello dellantecessore di questultimo (i),

ed anche quello del temporaneo possessore; come ad esempio, se vi un
possesso sotto condizione risolutiva, avvenuta questaresso va in accessione a colui cui passa l oggetto (k).
lo dellantecessore,

L. 11.

rant, et suceessorem auctoris sui culpa comitator.

b.

I. (

44. 3.

).

L. 4. C. de usuc.

pr bered. (7.29.). Ved. noi. prec.

(e)

Paul.

L.

L. 15. 8- 1.

Si

16. de div. lemp. praescr. (44. 3.).

eam rem, quam pr

!..

2. 8- 47.

pr eml. (41. 4.).

etnlore usucapiebas, scienti mibi, alieoam esse, vendideris,

non

aequum

alte-

eapiam usano.
(f)

L. 37. de act. emt. vend. (19. 1.). Paul. Sicut

rius dolano

non nocere,

ita

non

est

aequum, eidem personae

L. 13. 8- 4. 13. de acq. poss. (41. 2.).

usuc. trasform. (7. 31.).

(g) L. 34. 8- 5.

L. 8. de
I.

44. 8- 3. de usurp. (41. 3.).

Ins de usuc.

bonae

(50. 17.

3.).

L. 6. 8. 3. pr emt. (41.

(idei cinturi

venditori sui

dir. tcm.praes. (44. 3.).

conf. L. 177. de H.
V. anc. L. 30.

de usurp. (41.

est,

dolum prodesse.

L. un. Cod. de

).

pr. quib. caos. mai. (4. 6.).

L. 40.

4.).

Ved. not. (b).

L. 15. 8 4. b. t. ( 44. 3. ). Venni. Ac( 2. 6. ).
non sotum tempori, quod apud eum foit, onde ia emit, sed et qui ni tcnunde tu emisti. Sed ai medins aliquis ei aurtoribus non possederti, praecedenlium auclo-

(b) 8- 13.

ceselo possessionis Gt
didit,

rum

possessio proderii, quia coniuncta non est, sicut nec ei, qui

non posaidet, auctoris posses-

sio accedere potest.

(i)

L. 15. 8- 4- 2- de dir. terp. praes. (44. 3.).

(k) L. 13. g. 2.

tori redhibueril,

de acq. poss.

an accessione

41. 2.

).

uti possil et

tendilionis est resolulio, redbibilio;

aiii

Ved.

not. prec.

Vip. Praeterea quaeritnr,

si

quis

hominem

vendi-

persona eius. Et soni, qui putant.non posse, quia

emlurem

venditori accessione

usurum,

et venditorent

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175

ANNOTAZIONE
La teorica

nea

possessioni, che troviamo nella legislazione giustinia-

nella sua applicazione rispetto al successore universale ha dato motivo ad

questione

di

se, perch

no

dell accessit)

grande

rilievo,

non essendo

successore universale

il

si

moderni ancora

tra' giureconsulti

stione che ha occupalo seriamente

una

definito,

giovi dal possesso del suo antecessore, sia o

necessaria da parte sua V apprehensio delle cose ereditarie.

civilisti francesi,

quali

tracciare la origine della famosa formola: le mort saisit

si

le vif,

questa una

que-

sono sforzati a rinesistente gi nelle

come il Pardessus; chi nel lavoro de giuristi che 1 hanno addiritura inventata in odio alla feudalit, come il,
Troplovg; chi nel diritto germanico, ecc. Noi, come naturale, lasceremo quei valentuomini, e chi li segue, tranquilli nelle loro dotte ed erudite investigazioni, e,
se abbiamo ricordato questa controversia, stato per far rilevare che dopo questo
discettazioni si venuto da alcuni nella convinzione, che, se per diritto moderno
l erede continua incondizionatamente il possesso incominciato dall'antecessore, per
consuetudini di Parigi, chi nelle leggi de Franchi

romano invece, per aversi quest effetto, era necessario la presa in possesso
da parte dell erede ed tale un convincimento cotesto che non ci si mander
buona dai civilisti davcrlo messo in dubbio. I romanisti al contrario (almeno quelli,
che si trovano faccia a faccia col diritto romano, e non lo riguardano a traverso dei

diritto

moderni) la pensano diversamente; e tra essi su questo argomento vi

animata controversia si, che in tre pareri divisa la moderna scuola, perch gli
non credo se ne siano gran fatto occupati. Alcuni giureconsulti adunque
di avviso che il caso, se non quello determinato nella formola, il morto impossessa il vivo, che pu avere maggiore estensione, almeno, come lo disse il Tiraquelr
lo, che ci pare pi definito per la nostra questione mortuus facit vivum possessorem sine ulta apprehensione, fosse proprio una conseguenza dei principii del diritto
criterii affatto

antichi

sono

romano (1).

Altri luti

de, anche quando

il

all

opposto credono che sia necessaria

tempo

per lusucapione sia decorso al

apprehensio dellere-

tempo

della hereditas ia-

cens (m). Finalmente una terza opinione, conciliando le due prime, afferma non esservi bisogno delia presa in possesso dell erede, se il tempo fosse compiuto prima
dall'aditio hereditati; ma se vi resta ancora qualche altro tempo, lerede prima del-

apprehensio non

me

si

potr giovare dellaccessio possessioni

(n).

voler essere fedeli coi principii del diritto romano, ci pare essere pi confor-

al

vero

che regola

la
la

prima delle

universale successione

in quella dellerede, che

Imperocch

tre opinioni.

ne resta

ridiche del suo antecessore, in

la

indiscutibile

che

il

principio

trasmissione della personalit del defunto

da mettersi nelle stesse condizioni giuguisa che tra questi e quello vi una unitas personainvestito

s,

rum; quindi segue che, come nelle altre cose, lerede continua il possesso dellantecome se da principio avesse egli stesso incominciato a possedere (o). Cos si

cessore

cmloris; quod magis probandum puto. !.. 19. de usar. (11. 3.).

L.

6. $. 1.

de dir. lemp.

praescr. (44. 3.).

(l)

Ved.

Vunger ou>,

8-322.

Armili, Pand. 8-161.

Ihering, de posa, hered.

Berol. 1842.

(m) Unterholmer, Prescr. I. 8- 133.

() Puchta, Pand. 8. 13G. noi. (I).

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476

mala fede dell'erede non nuoce all' usucapione (p) c ci non clic
la conferma della regola: non ostare all'usucapione la nuda fides su perveniens. Anzi illogico ci sembrerebbe il contrario; se fosse veramente necessaria
la presa in possesso da parte dellerede, il che tradotto in altre parole, equivarebbe a
questo: se fosse necessario che lerede acquistasse egli prima il possesso, e quindi congiunga al proprio quello dell'antecessore, non ci sapremmo sufficientemente spiegare, perch non debba nuocere la mala fede dell'erede; imperocch, non acquistandosi il possesso solo corpore, non si potrebbe prescindere dagli elementi subbiettivi
dellacquirente, ci che realmente avviene per il successore singolare, per cui inspiega perch

sotto altra

la

forma

dispensabile

l'

apprehevsio.

Almeno

nel diritto giustinianeo a chiare note consa-

sempre di continuazione di possesso assolutamente, senza

omnibus iusto Ululo possessioni anteccssorisiustadetontio,

crato, e Giustiniano parla

limitazione

quam
licei

Ut

in

in re habuit,

ex

non interrumpalur ex
ea coopta est

titulo lucrativo

mente detto

nella legge 31

De

. 5.

usurp.

posteriore forsitan alicnae rei scientia

Nelle Pandette non men chiaraVacuum tempus, quod an te aditavi lie-

(q)

redi totem, velpost aditavi intercessit, ad usucapionem heredi procedil . L'unica

limitazione richiesta, se pure si potesse chiamare limitazione, , che tra il possesso
ti

non vi sia una presa in possesso da parte del terzo (ri.

del lutto erronea, e a volere da quella tirare una rigodirebbe che, se dopo compiuta l'usucapione dm-ante la heredilas iacens, un altro simpossessi della cosa prima delladizione della eredit, questo

dellerede e quello del defunto

La seconda opinione

rosa conseguenza,

impedirebbe

fatto

si

la efficacia di quella

usucapione gi compiuta durante l'eredit

Pomponio nella legge 6. . 2. pr
hominem emerit, explelo tempore,

giacente. Tuttoci contrario alle leggi; infatti

cmt. cosi

si

esprime

Post morlem eius, qui

quod defuisset ad usucapionem, quavwis cum hominem lieres possidere non coe pisset, fiet tamen eius; sed ila hoc, si nomo eum possedisset (s| .
I testi che Unlcrholzner allega in sostegno della sua opinione la L. 13.
j. 4.
de acquir. posscss., c la L. 30. . 5. eod. La prima cosi si esprime: Quaesilum est
si heres prius non possederai, an testatoris possessio ci acceda!? Et quidein
in
emtoribus possessio interrumpitur, sed non idem in heredibus plerique
prohant,

quoniam plenius est ius successioni, quam emtionis; sed subtilius est, quod in
cmtorcm, et in heredem id quoque probari . Indipendentemente del modo income Uipiano afferma la interruzione del possesso, da fare attenzione alle

certo

leggi delle Pandette che parlano deir occessio possessioni; poich era questa
una
teoria che al tempo aureo della romana giureprudenza era applicata idl'ntcrrfictum
utrubi, nel quale colui vinceva
che avesse posseduto la maggior parte dell'anno
,

con facolt di congiungere al proprio il possesso dell'antecessore; alcuni frammenche s incontrano nelle Pandette a giudizio di quasi lutti i giuristi moderni

ti,

L. 30. pr. ez qaib. caus.

Paul

ut cadcm in heredibus, qui in usurapionrin succeduto, serranda sint; quia potienio defuncti quoti iuncla tlependit
ad heredem
(o)

et

plerumquc non
(p!

dum

(4. 0.).

hercdilatc adita complclur.

12. Inst. de usucap. (2. 6.).

Vcd.

not. (c).

(q)

L. un. C. do usuc. transf.

(r)

L. 20. de usurp. /aio/. Possessio testatoris

lo possessa est.
(s)

I..

Ved. L. 31. S-

(7. 31.-

Vcd. not.
ila

(c).

heredi procedit,

si

medio tempore

a noi-

6. 8. 2. pr enit. (41. 4.).

4.

de usurp. sopra riportata.

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477

giustificata, in quangran parte furono adattali all'usucapione;

to che
ma segnatamente i SS- 1. 4. 5. della legge 13. cit. ed il . 3. della L. li. de divers.
temp. pracscr. (44- 3.), sono esclusivamente relativi allinlmJictum nimbi; altrimenti o non ci darebbero alcun significato, o uno molto problematico. Ora il testo
quelli, ed infatti ci darebbe un
trascritto allegalo da Unlerliolzner appunto uno di

sono

relativi
i

aH'inlmlicfum anzidetto;

principii dcll'acccssio tempori

significato poco in

armonia

la loro accettazione

in

col principio

determinato da Giustiniano nel

S. 12. Inai.

riportato nella nota (c) , in cui nel caso dell'erede universale si parla di continuazione di possesso, e nella legge frammento di Paolo. L. 31. S- 4. in cui per lo stesso

caso si parla di tempu s vacuimi, mentre non sapremmo vedere in che consista in
questo taso una interruzione di possesso ; mentre relativamente all inlerdictum
.nimbi chiaro abbastanza, quando si considera l'indole dellinterdetto nimbi, cli'

rclincndac possessioni*.

Non

affatto strana la interpretazione de Glossatori, i quali certamente non

da questa questione; essi intendevano quel . della legge 13. in

crai) preoccupati

questo senso:

la

questione che

si

propone Ulpiano

, se l'erede

non possedesse

un altro si fosse messo in possesso della cosa posil primo, ossia se prima di lui
seduta dallantecessore, potrebbe egli giovarsi del possesso del defunto? Ora in questo senso spiegabile tutto ci che segue, ed ancora spiegabile la interruzione
per

del possesso, perch un altro se nera impossessato (t).

In legge 45. . 1. non allegata con maggiore felicit, anzi del tutto fuori
proposito; imperocch Papiniano, supponendo il caso in cui il servo dopo la morte del
padrone avesse preso possesso di alcuna cosa, soggiunge: Quemadmodum clcnim

vsucapietur, ijuod ante defimctus non possederai ? Mentre per noi il caso era l'inverso, cio se il defunto avesse incomincialo a possedere; il responso di Papiniano difficilmente sarebbe stato in questa supposizione secondo l'opinione di Unterholxner.

La opinione

conciliante del

Puchta non mena ad un migliore

risultato, la L.30.

de acquir. poss., che pare sia l'unico sostegno di quella opinione, concepita
Quod per colonum possideo, heres meus, nisi ipse nactus pos-

S. 5.

in questi termini:

scssionem, non poterit possidcre; retinere animo possessionem possumus,adipisci

non possumus. Sed quod pr emtore possideo, per colonum usucapiet etiam heres

meus . Questo frammento

de usuip., riportato innanzi; e

in opposizione
si noti,

che

manifesta con

il

frammento

31. 5.

l'uno che laltro sono di Paolo e tratti

medesima opera ad Sobillimi. Per nel frammento or ora riportato va notata

ima circostanza, che non nellaltro, e che ci mena in un altro ordine d'idee.
Nella L. 30. si suppone un antecessore, clic possedendo per mezzo del colono,
morendo, il possesso trasmesso al successore universale, mentre nell'altra lo
dalla

stesso antecessore che possiede. Questa circostanza diversa, ci

mena

alle regole del-

lacquisto del possesso per via di rappresentante. inutile ricordare che oltre degli elementi subbiettivi cd obbiettivi del dominus e del rappresentante, vha biso-

gno

di

un

certo vincolo giuridico tra l'uno e

in nessun

esistente

modo determinato

non

relativamente

sufficiente per stabilire

allegare ad esempio proprio la L.30.

giuridico della cosa locala,

(l)

Vcd. Glos. ad

log. 13. 8- 4.

il

al

per,

possesso per rappresentante: cosi possiamo

5., in

muore, con

quando tale vincolo non

possesso, esso, anche in altro modo

l'altro;

qucslione.il locatore, che ha

'aditio hacredilatis

il

possesso

trasmesso all'erede

il

de acq. poss.

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478

vincolo obbligatorio, ma
te sua

un

atto,

non il possesso; perch egli lo acquistasse vi bisogna da parper mezzo del quale ripristinasse quel rapporto giuridico tra lui ed il

colono, il quale addivenga suo rappresentante; se non ci fosse questa circostanza e

l'antecessore avesse posseduto non per mezzo del colono, non vi sarebbe stato bisogno di un acquisto, non essendovi rapporto giuridico da determinare con terze persone (u). In conchiusione il diritto romano non riconosce la necessit deUappre/icnsio
dellerede per giovarsi del tempo dellantecessore, se non nel caso or ora riportato,
cio nella trasmissione di un possesso, che dallantecessore si avea per via di rappresentante, e ci per le regole sull' acquisto del possesso per procuratore, e non generalmente come voleva il Puchla; in tutto il resto il successore universale con Vaditio haereditatis continua

possesso del defunto.

il

169.

Interruzione della usucapione.

Winkltr. de inlcrruplione usneepionis

L
(

et praescriptionis, I.ips. 1803.

usucapione interrotta naturalmente con

usurpatici

),

e per

a questa teoria

(.

te

la perdita del

possesso

regole della perdita del possesso sono applicabili

153.) (a), se

il

possesso

si

acquista nuovamente comin-

la quale non possono valere le condizioni

primo possesso (b).
II produrre un azione di propriet contro colui che possiede non interrompe 1' usucapione; ma certamente questo non gli giova se viene condannato, poich qualora compia 1 usucapione dopo la litis contestatici,
riconosciuto eh il diritto del suo avversario, egli sar obbligato alla restituzione dell' oggetto ( . 92. pag. 391. ). Quanto alla protesta, valendo
essa come una litis contestatio, non pu avere importanza maggiore di

cia

una novella usucapione, per

del

questa
(a)

(c).

Savigny, possesso

(a) L.

fi.

26.

2. de asurp.: Paul. Usurpatio est usucapioni* inierroplio; oratore! utero usurpa-

L.

lionem frequente! osum vocaot.

quisde possessione
eripit,

8. eod. Gai. Naturaliter interrumpilur posscssio,

ti deiicitur, tei alicui res

patene Uominus

sit

quum

eripitur;quo casa non adversus cura tantum, qui

is,

qui usur-

nccnc, ac ne illud quidcrn interest, pr suo quisque possidcal.an

lucra-

inlerrompitur possessio, sed adversus omnes;'nec eo casu quidquam interest,

tiva causa.

(b) L. 13. $. 2. de usurp. (41. 3.J. Paul. Si quis bona Ode possidens, ante nsucapionem
amissa possessione, cognoteril, esse rem alienam, et itcrum naciscanlur posscssionem, non ca-

piet osa, quia initium

(c)

secundae possessioni* titiosum

L. 2. g. 1. C. de ann. eie.

ve) episcopi, tei defensor,

cum

labulariorum subscriplione,

scriptione; et boc suIBcere ad

7. 40.).

liceat ei
tei

/uifinian

omnem temporalem

poris, site (riginta, tei quatraginla

est.

L. 7.

S- 4.

pr emt. (41. 4.).

Sin autem abfuerit tei pracses,

proponere publice ubi domiciliom habet posscssor, seu

si civitas tabularios non habet, eum trium testium sub-

annorum

interruplionem, site trieunii.sive longi lem-

sit.

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Si baili per altro a

con

sospensione

la

479

non confondere

l'

praescriplio quiescens

interruzione dell usucapione

s.

dormiens

la

),

quale avviene

nei seguenti casi:

1

quando

oggetto viene nelle mani di una persona, la quale in

rapporto alla usucapione una persona privilegiata

2
pione

qualora

terruzione di

. 106.

cosa acquisti tale qualit che la sottragga

la

);

all

usuca-

quando il vitium rei va congiunto con una inusucapione p. e. quando una cosa addiviene furtiva o vi

. 166.

),

eccetto

possesso;

3 ) qualora l'azione dell'attore incontri un impedimentum iuris, come

ad esempio fino a quando i materiali stanno nell'edificio dell altro: come
ancora pei tre mesi che l'erede, il quale accett l'eredit col beneficio dell' inventario, ha per compilare quest inventario (d).
. 170 .
B. Dell'
Pohl, de origine alque

usucapione straordinaria.

falis praescripl. lungiss.

tcmp. usque ad lnst.L..1779. Koch,

de praescr. longiss. terap.

usucapione straordinaria

Si richiede solamente che

fede; per

il

compie con un possesso

40 anni.

si

terrotto di 30, ed alcune volte di

il

nella usucapione ordinaria,

buona fede

in-

il

giusto titolo, e per conseguenza an-

(a).

(dj L. 22. g. 11. C.

(a) L. 8.

non

possessore in questa circostanza non ha bisogno di provare,

come
che

la

civile

possesso avesse cominciato con buona

de

iur. delib. (6. 30.).

de praescripl. XXX. tei XL- en.

pr. g. 1. C.

(7. 39.).

Iuttinian. Si quis emlionis

cuiuscumque contractus Ululo rem aliqutm bona Ade per decem

domioos eius vel credilores

tei donationis tei eltcrius

tei tiginti annos possederli, cl longi lemporis eiceplionetn conira

hjpolhtiain eius praelendentes sibi acquisieril, postcaque formilo casa possesstonem eius
perdidcrit, posse euro cliom actionem ad

ginla
ei

anoorum eipulsus

esl,

praeslari censemus, ut,

praesidio; sin vero

sessor,

si

mala

is,

qui supposilam

eam habebat,exceplione

eam rem

Iriginla tei

desierit

quadra-

praediclum auxilium non indiscrete, sed curo moderala divisione

si

fide

rei

vindicandam rem randem habere sanclmus. Hoc enim

el teleres leges, si quia eas recte inspeierit, sanclebanl. g. 1. Quodsi quis

possidcrc, cuius dominus, vel

quidem bona

eam adeplus

eicepiionis necessitate eipulsus est

fide

ab

inilio

eam rem

tenuerit, simili possii ali

est, indignus eo videalur, ila

qnidern ipse rei dominus ab inilio

fuit, vel

commodum

lamen, ut novus pus-

supposilam eam habebal,

et

memorarne

deteniionia sibi acquirau Sin vero nullum

quucunque tempore habuit, lune licentia sii priori domino rei creditori, qui nomine hj potheeae rem obligalam habuit , el beredibus eornm ab iniusio detentore eam rindicare, non obstante ei, quod prior possessor iriginla vel quadraginta annurum exceptlone eum
removerat, nisi ipse iniuslus possessor iriginla vel quadraginta anoorum, ex co tempore romputandurum, ei quo prior possessor, qui evicit, ea possessione ceridii, cxreplione munltus est.
ius in

eadem

re

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480

Sono sottoposte allusucapione straordinaria

l*

sono rivendicare, perch osta un impedimento

i

cose sottratte dal-

le

non

ordinaria, eccetto le cose extra commercium, e quelle che

legale,

come

le

si

pos-

cose dotali,

tigna aedibus alienis iuncta, e le cose pertinenti al peculio avventizio

regolare.

usucapione straordinaria comincia a decorrere non appena nata

il che diverso dall ordinaria; cosi se il possesso

L
1

azione rivendicatoria

viene acquistato per mezzo di procuratore, per decorrere

1

usucapione ordinaria

ma

per

preso

il

si

vuole

la

tempo del-

possesso.

Alcune cose non soggiacciono che

i

il

conoscenza del principale possessore,

che il procuratore abbia

la straordinaria sufficiente senz altro

beni delle chiese e dei corpi

pii,

quelle cose sulle quali fu cominciato

alla prescrizione di

40 anni; come

beni patrimoniali del principe, e

il

processo e poscia abbandonato

87 -).

B. Acquisto derivato.
.

171.

Della tradizione.

Per trasmettere la propriet ad altri con atto tra vivi, non sufficiensecondo i principii del diritto romano, la mutua dichiarazione di vo-

te,

lont di colui che trasferisce e dell acquirente;

ma

bisogna- alla conven-

zione far seguire la tradizione del possesso; onde chiaro la propriet

non

acquista col semplice contratto.

si

Affinch
si

si

possa efficacemente trasferire

la

propriet per tradizione,

richiede che:
1

il

tradente sia vero proprietario dell oggetto che vuol trasferire,

ovvero ne sia legalmente incaricato dal proprietario (a), sia per mezzo di
un atto come il procuratore, o per autorizzazione legale come il tutore o
curatore; o sia

il

giudice nelle esecuzioni giudiziali o finalmente

pu trasmettere una cosa

una semplice azione personale (b).
in quanto

(a)

il

il

fisco,

proprietario che

dom. (41. 1.). Gai. Nihil aulem interest, ulrum ipse

per se tradat alieni rem, an voluntale eius aliquis. Qna ratione, si cui libera negotio-

adminislratio ab eo, qui peregre profriscilur, permissa fucrit, et

dideril et iradidit, facit

de

non avendo

L. 9. 8- 4. L. 46. de acq. rcr.

dotti inus

rum

altrui,

eam

si

ei negoliis

rem ven-

accipicnlis. pr. . 1. Inst.quib. alien. (2. 8.).- 8. 42. 43. Inst.

div. rer. (2. 1.).

(b)

L. 18. de re iudic. (42.

1.).

L. 2. C. de qualr.

praescript. (7. 37.).

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481

Che

Lacquirente bisogna che abbia egli stesso

proprietario abbia la facolt di disporre.

il

possesso, ovvero che

il

per mezzo del procuratore, e specialmente con

lo conseguisca

la

volont

o di colui che trasferisce 1' oggetto in nome

del proprietario (c)
. 132.). Se 1 acquirente avesse avuto fino al momento dell' acquisto il possesso sull oggetto, egli non attende altro che

del proprietario trasferente,

(

propriet

gli si dia il diritto di

mani

getto nelle

un

di

terzo,

il

ed in questo caso

di propriet,

manu

traditio brevi

(d);

se invece l'og-

proprietario potr concedere

rente la facolt di procurarsene egli stesso

all

acqui-

possesso, cedendogli le azioni

il

quando vera-

la propriet acquistata

mente ha conseguito il possesso (e).

4 ) Il conseguimento del possesso devessere accompagnato dalla
tenzione del tradente di trasmettere
rente di acquistare la propriet

vare che

la

il

in-

diritto di propriet, e dell acqui-

A questo proposito ancora da osser-

(f).

volont di entrambi debba essere diretta

oggetto che si

all'

trasferisce (g).

5 ) Alla volont di trasferire il diritto di propriet va congiunto un

atto che forma la causa traditionis, come una donazione, 1 adempimento
di una obbligazione, ovvero lintenzione di fondare una obbligazione (h):
per

la

qual cosa la propriet di un oggetto non pu essere trasferita in

una

quelle circostanze in cui

cause di tradizione incontra un

di quelle

ostacolo legale, e perci bisogna che la causa tradiiionis sia iusta

(c)

dam rum,
rem,

si

(dj

L.

tu autcn nactus fueris possessionem,

non volunlatc mea nactus

8- 41- Insl.

de rer.

46. de rei vind. (6.

(e) L.

sia

9. 8. 3-

Aeque

L. 21.

si

8- 1.

non tradilum
8. 40.

iri.

de

I..

quam

cavcrit artor,

L.

9. 8- 3-

quod per se non

fiat,

da acq. rer. dom. (41.

A. (44.7.). lavai. In omnibus rebus, quae dominium transferuntur

nam

fcctus ei utraque parte contrahentium;

quaelibet alia causa contrahendi

(g) L. 2. 8- 0.

absens, lune,

1.).

quum

ex volunlatc auctoris. Et ideo non est alienum, non

sit
si

sit; s

possessionem eius

13. C. de distr. pign. (8. 27.).

div. rer. (2. 1.).

quod inchoatur, non

tra-

rendidero, qee tradidero

de arq. rer. dora. (41.

ved. 8. 4SI. noi.

possessionem eius posscssor nactus

(f)

L.

21. 47. de rei vind. (6. 1.). Paul. Ilacc, si res praesens

aliter litem aestimari a iudice,

rei

cs.

possessionem, non pr emtore possides, sed praedo es.

diir. (2. 1.).

1.).

praedo

(i).

debcam,et non

L. 5. 33. de pose. (41. 2.). Paul. Si ei stipulatone libi Stichum

fuit, nisi

sive ea venditio, sive

L.

4.).

55. de 0. et

conrurrat oportet af-

donato, syc conduclio, sire

animus utriusque consentii, perduci ad effectum

id

potcst.

pr emtor (41.

mihi pr eo tradilus est; Priscus

4.).

ait,

Paul.

usu

Quum

Stichum emissem, Dama per ignorantiam

quia id, quod emtum non sit,

me eum non capturum,

pr emtore usucapi non polesl.

(h)

L.65.

8- 4.

ad SC. Trebell. (36. 1.). 8. 41. Inst. de

causa donalionis, aut dotis aut qualibet

(i)

alia ex

rer. div. (2. 1.).

Sed

si

quidem ex

causa tradantur, sine dubio transferuntur.

L. 5. 3. 13. L. 36. pr. de poo. int. vir. et uxor. (24. 1.). Cip. Io donationibus autem

iure civili impeditis hactcuus revocatur

cstet res, vindicctur, si

Diritto

consumla
romano.

sit,

donum ab

eo,

ab cave, cui dooatum

est, ut si

quidem

condicatur haclcnus, quatenus locuplelior quis eorum

61

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482

non viene per impedito quando

operi dolosamente la consegna; ovvero quando i due contraenti avevano in mente una diversa convenzione tendente per entrambe a trasmettere la propriet; ovvero quando il tradente perde la propriet, ma
pu ripeterla mediante un azione personale.
6 La volont del proprietario a trasmettere la sua propriet pu esL effetto giuridico della tradizione

si

ser data condizionatamente, sicch lacquirente acquister definitivamente

avvenuta la condizione secondo

diritto di propriet

il

. 52.

).

Nella tradizione per vendita, secondo

ghi o non ne assicuri efficacemente

il

prezzo stabilito

il

le regole stabilite

una disposizione

sottintesa la condizione esser nulla la vendita, se

di legge,

compratore non pa(k).

ANNOTAZIONE
Lerrore nella tradizione allora solamente impedisce
priet,

trasferimento della pro-

il

quando riguarda 'animus domimi trans ferendi o acqtnrendi

l

quan-

cos

o sullo stesso diritto di propriet, come

se un mandatario trasmetta per mandalo la cosa propria, credendola del suo mandante, l alienazione per tradizione in questo caso non ha effetto: jiemo errami retn

do

vi

suam

errore sulla identit delfoggetlo

amittit

(1),

(ni)

di una chiarezza incontrastabile pare che fosse in conmandati (17. 1.), la quale insegna: Et puto Titillai, quantneque si rem tradidisset, vin dicationem ei concedendam .L'interpretazione comune mena a negare la regola
generale, ammettendo che in questo caso l'errore non fa ostacolo al trasferimento

Quest ultimo principio

traddizione con la L. 49.

vis quasi procura tor vendidisset.obstrictum nitori,

del diritto di propriet, e che solamente allora la tradizione dovrebbe essere ineffi-

cace,
cit.

quando

vi

un errore in corpore,

che suppone avere

il

faclus est. L. 0. Gai. quia

ossia nel caso,

secondo

essi, della

legge 35.

procuratore confuso due diversi obbietti e trasferito

invece di quello del mandante

il

suo

(n).

quod ei non concessa donatione

rctinctur, id nul sine causa, aul

L.

iniusta causa retinere intelligitur; ci quibus causis condictio nasci soIeL

1. g. 2.

pr do-

nato (41. 6 . .Vip. XIX. 7.

(k) L. g. 41. Inst.

non

de div.

rcr. (2. 1.).

L.

19. 83. de contr. (18.

ft accipienlis, quam si aut pretium nobis solulum

ctum, ve) eliam (idem habucrimus emtori sine uffa satisfaclionc.

didi,

(l)

oliter

de acqu. poss. (41.

L. 34. pr.

chum emissem, Dama

rapturum, quia
sit, et

id,

2.).

L. 2. g. 6.

pr emt.

1.).

sit, aut satis eo

41. 4.

per ignorantiam mihi pr eo traditus est; Priscus

quod emtum non

sii,

Pompon. Quod ven-

).

nomine

fa-

Quum Slime eum nou

Paul.

ait,

pr emlore usucap non potest. Scd

usu
si

fundus cmlus

ainpliores fines possessi sint, totuin longo tempore capi,quoniam unirersilas cius possi-

deatur, non singulae partes.

(m) L. 35. de acq.

suam, quasi

meam

ve

rer.

dora. (41. 1.). Vip. Si procuralor

pupilli, alii tradiderint,

I

natio, quia

nemo

secuta (12. 4.).

crrans

(n) Tliihaul,

rem snam

L. 15. g. 2.

Saggi

II.

amittit.

non

p.l 18.

recessit

Confr. L.

de contr. emt. (18.

ab

3. g. 8.

meus

iis

ve! tutor pupilli

doininium,

rem

et nulla est alie-

de condici, caus. dal. caus. non

1.).

Savigny, Sist.lII. pag.355.not. 6.

GtUek, Vili. pag. 112.

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483

ma bisogna convenire cbe nella

dovrebbe supporsi qualche cosa, che non pare vi fosse: e solo, non essendo possibile altra via per conciliare due passi, sarebbe da accettare la comune opinione. possibile nondimeno un'altra interpretazione senza mettervi nessun presupposto. Nel frammento 49. manti, si esamina il caso, che il mandatario vende una
cosa propria, che crede del suo mandante, e si determina solo, che il mandatario,
indipendentemente dall'errore, legato da un simile contratto; egli non potr rivendicare l'oggetto medesimo, perch naturalmente incontra Vexceptio rei venditele
Quest'interpretazione d un risultato probabile,

legge

3T>.

Per

et traditae.
si

perde

per

lui

qual cosa Marcello in questo passo non dice che dal procuratore
afferma solamente che a causa di un contratto

la

diritto di propriet, rna

il

obbligatorio

(il

contratto di vendita)

contrario nella legge 35. non

ma

solamente

conchiuso

il

una

di

si fa

non

sia efficace la rei vindicatio.

come quando

lo stesso proprietario

lerrore cade sull'atto giuridico, dal quale

inefficace,

avesse

contralto di vendita, e la tradizione fosse stata fatta dal mandatario; in

questo caso la rivendicazione dell'oggetto pu avere lutto

dosi temere una exccplio rei venditae et traditae (o).

Se

Al

parola di un simile contratto per lui obbligatorio,

fatta tradizione,

quando

il

dipende

il

suo valore, non poten-

questa sar
tradente o l'acquirente hanno in mente un atto, pel quale non
la tradizione,

la propriet, p. e. uno ha in niente una donazione, l'altro un comodato. Se al contrario entrambi hanno in mente due atti differenti, ma che tutti e
due valgono a trasmettere ed acquistare la propriet, la tradizione avr effetto, quantunque entrambi fossero erronei, giusto perch da entrambe le parti vi Yanmus
domimi trantfercndi et acqui rendi; si comprende per altro che in questo caso si
pu ottenere la restituzione dell oggetto per mezzo di una condictio sine causa. A
questo proposito cosi si esprime Giuliano nella legge 36. de acq. rer. dom.: Nani
et si pecunia numerata libi tradam donandi gratia, tu cam quasi creditam accipies,
constai proprietatem ad te transire, nec impedimento esse, quod circa causam

possa acquistarsi

dandi atque accipiendi dissensimus

questa legge pare che contraddica

la

L. 18. de rcb. cred. (12. 1.), nella quale Ulpiano cosi si esprime: Si ego pecuniam
libi quasi donaturus dedero, tu quasi mutuas accipies, luliauus scribit, donationem

non esse sed an mutua sii, videndum. Et pulo nec mutuam esse, magisque numos
accipicntis non fieri, quum alia opinione acceperit. Quare si eos consumserit, licet
condictione tenealur, tamen doli esceptione uti poterit, quia secundum volunta tem dantis numi sunt consultiti Fino ad oggi qualunque tentativo per concordare questi due passi stato poco soddisfacente. Bisogna convenire con molti antichi e moderni giuristi, che questo caso fosse controverso presso gli antichi Romani (p). ammesso generalmente che la legge di Giuliano sarebbe da ritenersi in
presenza, non perch fosse stala una svista de' compilatori di accettare nelle Pandette il frammento di Ulpiano, ma perch la legge 36. cit. tratta in terminis di
questo caso, e fu messa appositamente nel titolo de acquirendo dominio; mentre la
legge 18. di Ulpiano esamina pi da vicino la questione sulla esistenza della dona

zione e del
(o)

mutuo

(q).

Vcd. Doniti, coni, iur.civ. IV.

}l ithlenbrucli, cessione pag. 130.

(p)

Cujuc. ad leg. 18.

recilazioni, pag. 447.

Htimbach,

(q) t innii, select. quaesl. II.

c.

16.8-

6- Giphan,

ludita, recitazioni

cit. VII. p.

I.

lect.

Alldorpb. ad lcg.3S.cil.

pag. 440.

674. Bianchii, observ.dec. obs.XIX.

p.

102. Fucina,

teoria de' frutti, pag. 120.

33

Avertimi, intcrpr.1. 17 .d'Orville, ad Lcg.36.dc acqu.

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III.

484

Mezzi per tutelare

172

la propriet.

A. Della rei indicano.

T. D. de rei vindicatione (6.

I.

La

merc

cui

proprio, o in

Non

vocabile

C. h.

i.

(3. 32.).

il

nome

fa ostacolo

piena o

non ha pi il posnon proprietario possessore, possegga questi in

quest azione spetta al proprietario che

sesso della cosa contro

nome

proprietario chiede la cosa propria da qualunque terzo pos-

il

E per

sessore.

1.).

rei vindicalio un azione nascente dal diritto di propriet,

altrui (a).
all

azione essere la propriet revocabile o irre-

meno piena

1
;

esercizio

non sospeso quando lo

stesso diritto di propriet dev essere considerato

che tempo

come sospeso per qual-

(b).

Lazione pu essere mossa contro ogni possessore; pure colui

nome

possiede in
possiede

altrui

pu liberarsene, nominando

nominatici , laudatio aucloris)

pu essere mossa anche contro

quale dolo malo si offre alla lite
rer.dom.
et

cment.

et Leg. 18.
c. 7.

Derol. 1820.

dominium

rei

Sist.

vind. (6.

p.

138.

il

quale

colui nel cui

nome

In alcuni casi

l'

azione

non possiede, come contro colui il

qui dolo malo liti se obtulit ), contro

in llies. Otlrich, voi. I. p. III. n." 27.

IV.

acquisivi!

(c).

chi

39. Rtgenbrech, comm. ad Leg.

Savigny,

L. 23. de

(a)

iure civili
erit,

pag.

de R. C

(1)

Teitterbanlt, observ.

36. de aeq. rer.dem. et Leg. 18.de R. C.

Gliitk, IV. p. 153.

'angerov,

I.

g.

311.

Paul. In rem actio competil

ei, qui aut iure gentium, aut

Officiarti autem iudicis io hac actionc boc
Nec ad rem pertincbit, ex qua causa possideal; ubi
neccsse liabcbil possessor restiluere, qui non obiccit aiiquam

l.j:

L. 9. eod. (6. l.).L'ip.

ut iudei inspiciat, an reus possideat.

cnim probavi rem

meam

case,

ciceplionem. Quidam tamen, ut Pegasus,

cam

solatii

possessionem putaverunt hanc aciionem

rompiceli, quae lucum habet in interdicio uti possidetis, vcl ulrubi. Deniquc

ait, ab eo, apud

commodala, vel qui cunduierit, aut qui lcgalorutn servandorum causa,
tei dolis venlrisve nomine in possessione ossei, vcl cui damni inferii nomine non cavebatur,
quia hi omnes non possidenl, vindicari non posse. Fulo autem, ab omnibus, qui tenent, et Ita-

quem

deposita est tei

beni restitucodi facullalem, peli posse.

(b)

Ved. L.

1. g. 2. C.

L.

de ann. eicept.

1. g. 6. uti poss. (43. 17.

(7. 40.).

ConUant. Si quis, allerius nomine quolibet modo

possidens immobilem rem, lilem ab aliquo per in rem aciionem suslineat, debet statini in iudicio dominum nominare, ut, sivc in eadem rivilate degai, sive in agro, sive in alia provincia ait, certo diertim spatio a iudice definendo, eoque ad definitionem eius perducendo, vel
(c)

L. 2. C. ubi in rem. actio (3. 19.).

ipse in loca, in quibus praediutn silum est, pervenicns, vel procuratorem mittens, acloris in-

tentiones escipiat.

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condizione del proprietario

485

abbandona

colui che dolosamente

il

possesso per rendere pi

qui dolo malo possidere desiit

difficile la

(d).

2 ) obbietto dell' azione una cosa corporale determinata, ovvero

una sua parte intellettuale, e, se si tratta di fondi, anche una parte materiale

Incus regionibus divisis

come una gregge

Se

(e).

ovvero ancora una un iversitas rerum,

una cosa che unita con

);

volesse rivendicare

si

unaltra, la rei rindicatio devessere preceduta da altra azione diretta

alla divisione

ad exhibendum (f).
non solo alla cosa

aclio

L azione diretta

accessorio. In rapporto ai frutti

tuire

frutti separati

prima della

il

principale, ma ancora ad ogni

possessore di buona fede deve resti-

contestalo, purch exslantcs e non

lilis

consumati; dopo la contestazione della

obbligato alla restituzione

lite

non

dei frutti consumati, e ancora di quelli

percepiti per sua negligenza,

possessore di mala fede obbligato e prima e

dopo la contestazione della lite alla restituzione di ogni specie di frutti,
salvo

il

diritto dei terzi;

il

ossia anche di che quelli

proprietario avrebbe percepiti se fosse stato

il

nel possesso del suo fondo

(g).

La restituzione delloggetto reclamato deve eseguirsi immediatamente

dopo la sentenza che afferma il diritto dell attore, purch il giudice non
abbia stabilito un tempo pi o meno lungo, e deve farsi nel luogo stesso;
pure le cose mobili ad istanza dellattore si possono domandare anche altrove, rimborsando le spese del trasporto, ovvero senza rimborso, quando
il

convenuto dolosamente

Iavulen. 0i

(5. 3.).

le trasport altrove (h).

l coni. L. 13

L. 25 27. pr. g. 3. L. 36. pr. h.

(d)

liti

se obtulit,

quum rem non

tissimi probationibus possit oslcndere, actorem ab

islo

modo non

est deceptus.

sieril possidere,

g. 13. L. 23. g.

possiderct,

8.I..4S de her. pel.

condemnalur

eum non

initio lilis scire,

131. 137. g. 1. de reg. iur.

30. 17.

pr possidente damnalur, quia pr possessione dolus

nisi si

est.
t.

Vip. L. 1.

hanc outcni actionem non soluin singulae res vcndicabuntur, sed posse eliam gre-

indicari

nostrum esse,

Idem et de armento, et de
quae gregali! habentur, dicendum est. Sed enim gregem suflicicl ipsum
singola capita nostra non sinl; gres enim, non singula corpora vindicabun-

Pomponius

equilio cetcrisque

lur. L.

eviden-

possidere; quippe

Paul. Qui dolo de-

).

L. 1. g. 1. 3. L. 3. g. 2. L. 4. pr. L. 3. pr. L. 6. L. 8. L. 76. g. 1. h.

(e)

g. 3. lcr

gei

L.

licei

libro leclionum vigcsimo quinto scribi!.

6. Paul. Si in rein aliquis agai,

dcbet designare rem,

et utrurn totani,

an parici, et

quotai pctat; appcllatio enim rei non genus sed speciem signiGcat.
(f)

gilluin
(g)

L. 23. g. 3. h.

t.

L.

6.

ad esbib. (10.

4.).

Paul.

Gemma

inclusa auro alieno, vel

si-

candelabro viudicari non potest, sed ut eicludatur, ad eahibendum agi potasi.

L. 33. 33. 62. h.

t.

g.

35. de rer. div. (2 1.).

(g> * (h)(b) g. 2.

Inst.

de

reslitui debet, scilicet si

quo agitur, aut

off. iud. (4.

17.)

praesens non

ibi restitu,

ubi res

sii?

sit,

L. 10-12. h.

Et non

t.

L. 22. C.

rem

restitu;

t.

Ted. g. 38. not.

Paul. Si res mobilis pelila

malum est, si

bonaefidei possessor

sii,

sit is,

ubi

cum

aut ubi agilur; sed sumlibus pelitoris, qui extra ci-

baria in iter, vel navigationem faciendi suoi. L. 11. Vip. nisi

periculo ibi, ubi iudicotur,

h.

si

malit pelitor suis impensis et

lune enim de restitutione

cum

salisdalioue eavebitur.

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180

L azione rivendicatoria dev essere diretta

sempre a reclamare l'ognon il surrogato; s intende che potr rivendicarsi il denaro,

che con quel denaro fu comprato. Ma per alcune persone data

getto stesso,

non

ci

dalla legge la facolt di produrre quest utilis rei vindicatio cos:

ai soldati

I)

al

per

1'

oggetto comprato col loro danaro

(i);

a coloro che sono sottoposti a tutela (k):

moglie per rivendicare loggetto comprato col denaro donato

)
marito, invece di muovere azione personale (1).
alla

Se
con

il convenuto non possa restituire l'obbietto, ovvero se vi danno,

medesima azione si pu chiedere il risarcimento secondo seguenti

la

principii

a Se la cosa per interamente anche prima di cominciare la lite,

pu pretendere il risarcimento totale del danno dal /ictus possessor.

si

Nel caso medesimo bisogna distinguere

quello di mala fede.

11

primo non pu a nulla essere .obbligato prima

dopo, sar responsabile di omnis culpa (m).

Il

della contestazione della

possessore di buona e

il

lite,

possessore di mala fede responsabile dbogni colpa prima della

contestano, dopo anche per

il

che perisse;

Se
tio

il

ladro, sarebbe responsabile in ogni caso (n).

ha ricevuto il prezzo ( lilis acstimada considerarsi come una vendita; eccetto quando il convenuto

L. 12. Paul. Si vero inaiae

delrel.

Si

possessor, qui in alio loco

(idei sii

vero ab eo loco, ubi

contestala est,

lis

tuire dcbet, onde subtraiil, sumlibus suis.

L. 8. C. h.

(i)

I.

(k) L. 2.

golia adminislrat,

faci, lut-

mutua data

26. 0.

ei,

3. C.

de arb.

).

ad exhib.

nactus

sii,

idem statu
illic resti-

(10. 4.).

quacdam nomine suo

libi eo nomine imper-

Idem mandati quoque, seu negotiorum gestorum

Vip. Si tutor vcl curalor pecunia eius

ipse slipulatus fueril, vel

cuius pecunia fuit, datur ad

actio

!..

eam rem

sublraclain alio transtuleril,

iurisdictionem praebebit.

quando ex

lis

(l)

libi

eam

11. g. 1.

ulilem vindicationein oblcnlu mililiae

desideranti, parles aequitatis non negabit.

actionem inferenti

praedium

rem vindicandam,

in

cuius no-

nomen suoni emoni,

uti-

muluam pcouniam exigendam.

vcl

tut. (8. SI.).

L. SS. de donat. intcr. vir. et uior. (21. 1.).

(m) L. 31. g.

conventionem
lo;

L.

Philip. Si, ut proponis, pars diversa pecunia tua

comparavit, praeses provinciae

liti

prima

attore invece della cosa ne

ci

),

litis

caso fortuito, quando la cosa non sarebbe

perita presso lattore, o questi avrebbe avuta occasione di alienarla

3. L. 40.

restiluitur, si

de her.

quidem

pel.

5. 3.

).

!..

43. b.

a bonaeHdei possessore

debere eliam celeros de culpa sua, inter quos

t.

Vip. Si

bomo

sii

qui post

puto cavendum esse de dolo so-

erit et bonaetidei possessor

post litcnt con-

testa tam.

(n) L. 13.

1S. g. 3. L. 43. h-

t.

Vip.

Si

servus pelilus, vcl animai aliud

dcmurluum

sii

sine dolo malo et culpa possessoria, prctium non est praestandum plerique aiunt. Scd est verius, si forte distracturus erat petitor, si accepisset,
restituisset,

(13. 1.).

!..

distraxissel et pretiuin esse lucralus.

Vip

moram

L. 7.

semper enim moram fur Tacere

passo debere praeslari

g. 2. L. 8. pr. g. 1.

videtur.

L.

iute

si ei

de cond. furi.

30. g. 1. de iur. (12. 2.).

13. pr. de bered. pel. (5. 3.).

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aia condannato quia

liti

rimane

in questo caso

sempre la rei vindicatio contro il terzo

per qualunque altra via ebbe loggetto prima

attore

(oj; pure se egli

condanna del convenuto, cessa

possessore
della

187

se obtulit, o dolo violo possidere desiit, poich

all

la facolt di

chiederne

il

prezzo

(p).

3 ) Circa alla pruova 1* attore deve chiaramente provare il suo diritto

di propriet; onde se 1' acquisto fu originario, gli basta provare la causa

come

acquisto

dell

occupazione,

1'

accessione, la specificazione,

usu-

capione; se poi il suo acquisto derivato, il solo titolo non basta sempre
a provare la sua propriet; bisogna spesso che provi il diritto di propriet
del suo auctor, e secondo le circostanze dellantecessore di questultimo,
finch non giunge a provare coi suoi antecessori di esser stato l oggetto
posseduto pel tempo necessario alla usucapione (q).

deve provare il possesso del reo convenuto, anzi

convenuto stesso se possegga: e qualora questi falsaperde il possesso, e l'altro
dispensato dal provare il suo diritto di propriet (r).
II. l)a parte del convenuto possono esservi ragioni che o modificano
la domanda dell attore, o 1 annullano affatto: esse prendono la forma di
eccezioni. Ogni possessore, eccetto il ladro, pu aver diritto d' essere riOltracci

pu

attore

interpellare

il

sia convinto di dolo dallattore,

mente neghi, e

sarcito delle spese fatte, secondo leregole generali stabilite su ci. (. 37.).
1) Il convenuto per non ha diritto di essere rivaluto dall'attore del

prezzo, col quale

compete che
prezzo

si

proemi

to)L. 1.3.

incipit possidere.

Patii. Si

compr

is,

L. 3.

(fi. 4.).

evizione contro

(s);

generalmente a

non

lui

suo auctor; eccetto se

il

il

dell attore (t).

Gai. Posscssor, qui

lilis

aeslimalionem obtulit

pr cmlore

Vip. Litis acstimatio similis est emtioni 1,. 7. 46. 47. 60.70. h.

t.

qui obtulit se fundi vindicationi, dainnalus est, nihiloininus a possessore recte

petitur, sicut Icdius ait.

(p)

loggetto rivendicato

azione per

vers a vantaggio

L. 13.

g.

L.

li. eit.

13. g. 14.

3. 3.

).

de hered. pel.

(5. 3.).

L. 93. g. 9. de solut.

quo niiuas possidcrcs, quod et hcreditate ad

pus aut litis aestimalionem praeslitit, ea rcs

46. 3.

).

Papinia n. Dolo

feristi,

aliuin pcrtincnle apprehenderas; si posscssor corlibi

proderit, quia nihil petilori interest; cclerum

ante convenlus ei praelerilo dolo pracsliteris, nibil ca rcs possessori proderii.

si tu

(q)

L. 20. de acq. rer. doni. (il.

(r) L.

non possidere;

sideri, transferat
(a)

alti

ita ut, si

ad se possessionem,

L. 3. 23. C. h.

ablalum,

1.).

36. pr. 80. h.t. Furiui Anthian. In

alicui dicere, se

t.

Pioelet. et

rem aclionem

possil adeersarius

licei

suam

Maxim.

pati

non compellimur, quia

com incere, rem ab

Si

inancipium tuum per

et nulla iusta causa distraierunt, vindicanli libi

licei

adversario pos-

esse non approbaverit. conf. L. 27. g. 1

vini, vel

dominium solrendi

eod.

per furturn
pretii nulla

necessilas irropetur.
(t)

L. 14. 16. C. de praed. min. (8. 71.). Dioclet. et

probare potuerit et ceteris facultaiibus obedire

te

Maxim

Emlor autem,

si

inuneribus, sire oneribus non potuisse, ad

nomine sumseras, doli eiceptionis ausisumtus meliorali prnedii serrare tandum-

utilitates praeterea luas cessisse pccuniara, quali) pretii

lio

pretium

modo

cum

usuris, quas pracstitura csses, et

potest.

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2
1

488

Una pi importante eccezione pu competere

exceptio rei venditae et traditae, ovvero donatile

et

al

convenuto, ed

traditae e simili: da

molti genericamente addimandata exceptio doli. Quest' eccezione non bi-

sogna cambiarla con

exceptio domimi, la quale consiste o in una vera

quando

contestatio negativa,

litis

il

convenuto nega recisamente il

da

di propriet dell attore, e afferma di avere acquistata la cosa

diritto

altro

ovvero consiste nell estinzione del diritto di propriet dell attore provando il convenuto che il diritto di propriet sia stato a lui trasferito.
,

invece una vera eccezione, per

convenuto senz impugnare il diritto di propriet

L exceptio rei venditae et traditae

della quale

mezzo

il

per motivi di equit

si suppone che egli non l'accia uso della

sua azione, sia perch contrasse con lui un valido negozio diretto a tra-

dell attore,

smettere la propriet, che per diritto rigoroso non poteva essere trasmessa, e quindi non pu insorgere contro il l'atto proprio, sia perch deve l'at-

da un

tore riconoscere unalienazione fatta

I casi in

altro.

che data quest eccezione sono:

Quando un non

proprietario aliena una cosa, e poscia ne addi-

Non perci l acquirente convalida il suo

per motivo di equit pu distruggere 1 azione dell attore

viene veramente proprietario.

ma

acquisto,

diritto rigoroso (u); o quando il proprietario sia poscia divenuto erede del venditore (v).
b ) Quando un vero proprietario ha venduto e trasmesso un oggetto

che nasce dal

una condizione sospensiva, pendente condilione egli ancora propu essere invalidata per

sotto

prietario; pure la sua azione rivendicatoria

mezzo
c

della suddetta eccezione (x).

)

Quando

attore in qualit di creditore pignoratario abbia fatta

una cosa, ignorando affatto i suoi diritti di propriet, 1' azione che produce di poi annullata da questa eccezione, o quando taluno per mandato di un altro abbia alienato una cosa, che ignorava di
la vendita di

esser sua

(y).

Quando

il

proprietario attore abbia contratto col convenuto affine

di trasmettere la propriet, senza aver fatta tradizione; e

L.

(a)

1. pr.

num fundum
72. b.

t.

L.

L. 2. de except.

vendideris, et

vend. et trad.

rei

tuum poalca factum

17. de etici. (21. 2.).

L.

21. 3.

).

oggetto per

Vip. Marcellus scribi!

si alic-

petas, hac exccplionc recle repellendutn.

4. g. 32.

de dot. mal. cxc. (41.

4.).

L.

L.

14. C. h. t.

(3. 32.).
(v)

L. 1. g. 1. de eie. rei vend. et trad. (21. 3.). Vip. Sed

ditori exislat,
(x)

(y)

idem

eril

dircndum.

L. 73. de

L. 8. cond. caus. dal. (12. 4

L. 10. de dist. pign.

rei redirc

20. 8.

).
).

L. 7.

evict. (21. 2.).

g. 3.

Paul. Et

si

dominile fundi heres ven-

L. 14. C. de

cvict. (8. 48.).

deiur. dot. (23. 3.).

si is

qui lege pignoris emit, ob evictionein

ad venditorem non potest; tamen non est audiendum creditorem, qui fundum vendiL. 40. mandati (17. 1.).
eiusdem rei ex alia causa quacstionem movere.

dil, si velit

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ma

altra via,

rei venditae vale

Quando

489

sine litio, sia venuto nelle

pienamente

mani del convenuto;

di evizione; se egli stesso voglia rivendicare

quest' eccezione

eccezione

mallevadore pel caso

oggetto, gli

opporrebbe

(aa).

Finalmente

(z).

nellatto di vendita alcuno vi entr

exceptio rei venditae anche data quando

rivendicatoria prodotta da colui

azione

per cui mandato fu alienato

l'

og-

getto (bb).

non solo a favore e

contro del successore universale, ma del particolare ancora (cc). Essa non
valida quando latto giuridico, sul quale si fonda, per un qualunque motivo legale non obbligatorio per 1 attore (dd).
Ancora l eccezione del convenuto pu venire da un diritto reale
3
chegli abbia sulla cosa dell'attore, come un diritto di pegno, di usufrutto
o simigliante.
L exceptio rei venditae et traditae si trasmette

ANNOTAZIONI
|1)

L azione rivendicatoria,

come

terzo possessore, qualunque ne fosse

il

veduto, pu essere prodotta contro ogni

si

possesso;

sessore sia civile. Per ordine di Costantino

il

non quindi necessario che

quanto che

il

auctoris piuttosto

un benetcio

possessore, l'attore ha tutto

il

(i) !.. 1.

tradita, sed

g. 5.

de eicep.

rei

possessione sine

aulem

lite;

muovere contro

rende responsabile,

si

rispetto all'attore la laudail

lui la

nome

convenuto

vitio fueril nactus, ha bei

rem

indicci;

iusta causa vendicami, replicatone ad versus

l'effettivo

rivendicazione senza

o nell'altrui.

vend. (21. 3.). Plp. Si quis rem eroerii

furie vendi lo r iuslara causatn hakeat, cur

pos-

possiede, laudatio aucto-

legale; giacch, essendo

diritto di

essere obbligato a ricercare se possegga nel proprio

rit

nome

convenuto

se senza la nominatiti auctoris sostiene da s solo la

no

il

possessore naturale di uno stabile ha

insieme diritto ed obbligo di nominare colui, nel cui

ris (ce); l'obbligo verso l'awctor, in

non autem

fueril ai

exceptionem conira vendiloretn, nisi

nam

elsi tradideril possessione!, fue-

exceptionem

uleltir.

(aa) L. 11. C. de evict. ( 8. 45. ). Alexand. Exceptione doli rene eum submovebis
queni
ab auctorc luo fideiussore eccepisti; si eius nomine controversia referl, quasi per uiorem
suam, aniequam tu emeres, compararmi, qui venditioni adco consensum dedit, ut se etiam pr
,

evictione obliga'crit.

(bb) L.

1. . 2. de exccp. rei vend.

21. 3. ). Vip. Si quis rem meam mandato meo venrem vendilam nocebil haec exceptio nisi probclur, me mandasse, ne
aniequam prelium solvaiur.
L. 49. fin. mand. (17. 1.).
Hermog. Exceptio rei venditae el tradiiae, non
(

diderii, ^indicanti tnihi

iradcrclur,
(cc)

L. 3. de except. rei vcn. (21. 3.).

tantum ei, cuius res tradita est, sed successoribus etiam eius, et emlori secundo,
non fucrit tradita, proderit; interest cnim cmtoris primi, secundo rem non evinci.
ratione venditoris etiam successoribus noccbil, sive in universum ius, sive in

rem

successerint.

L. 72.

h.

t.

L.

4. g. 32.

de doli mali excep. (14.

(dd) L. 4. g. 5. de exccpt. rei vend. (21. 3.).

L. 32.

g. 2.

(ce)

ad SC. Velleian (10.

,

romano.

noi.

(x).

accadem.

III.

. 1. Pari

4.).

confr.L. 1. g.

2. 3.

eod.

1.).

V. I.nuterhach de nomin auct.

I tirino

ved.

etsi res ei

eam duntaxat

in dirsert.

diss. 106.

62

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490

certa differenza di opinioni, che mena naturalmente a diverse conseguenze,

nata dall' aver voluto in ci riconoscere un obbligo del detentore rispetto all'attore. Nel caso che il possessore naturale usasse del diritto di nominare il suo auto-

Una

senza contesa sar questi obbligato a prendere sopra di s la lite: quindi se

si fa avanti, prender il posto del detentore; se contumace, il detentore

re,

auctor

1'

\' auctor pu aiutarsi col produrre a

sua volta una rei vindicatio. Ma se il detentore non fa uso del suo diritto circa alle
conseguenze, tace l ordinanza di Costantino; coloro, che ammettono l'obbligo del
all'attore, affermano, il possessore
auctoris
anche
rispetto
detentore alla laudalio

sar obbligalo alla restituzione dell oggetto, e

naturale dover essere considerato come un fictus possessor, qui liti se obtulil e
per conseguenza dover essere condannato non alla restituzione dell'oggetto, ma al
valore dello stesso; di guisa che l'attore non sarebbe impedito di produrre la sua
azione cntro il vero possessore ( civile per conseguire l'oggetto. Tutta diversa
)

la

conseguenza secondo

giusto convenuto in

un

nostra dottrina:

la

il

possessore naturale, riconosciuto quale

giudizio di rivendicazione, dev'essere condannato alla resti-

cum omni

causu; ed

il possessore civile per conseguire di

ha facolt di produrre la rivendicazione, e anche lazione di danno
nuovo
contro il detentore, che non ha adempito allobbligo della notiinatio auctoris.
l'atlore nel produrre la rivendicazione deve pro(2) Se la propriet derivata,
vare non solo il suo diritto di propriet, ma ancora quello del suo antecessore, e

tuzione

dell

oggetto

l'oggetto,

secondo

le

occorrenze

autore di questultimo.

dell

Una

antica opinione, gi

com-

battuta nel medio evo e riprodotta negli ultimi tempi, nega che l'attore per lacquisto derivalo avesse obbligo di provare la propriet dell'antecessore; afferma invece

pruova del titolo di acquisto. Questopinione ha persuaso naturalmente

molti giuristi a negare che vi sia in diritto romano un azione differente dall'acro
Publiciana (ff).
Fondamento della rivendicazione il diritto di propriet, e questo devessere
sufficiente la

l'

obbietto della pruova; quando

che

ritto

il

1*

acquisto derivalo, non si trasferito che

tradente avea sulla cosa; imperocch

il

di-

amplius trasferre

traditio nihil

debet, vel potest ad eum, qui accipit,quam est apud eum.qui tradit. Si igitur quis

dominium

pit, nihil transfert

in

fundo habuit,

id

tradendo transfert,

non habuit, ad eum, qui acce-

si

quindi nasce evidentemente che

(gg),

la

propriet dell'ouctor

per una serie inprobabilmente oscurate dal tempo probalio diabolica),

temperata dall' istituto dell' usucapione, e l attore pu cessare dalla prova, quando
giunge a stabilirne in suo favore le condizioni necessarie. Oltracci questa pruova
difficilissima pu anche causarsi producendo l' azione Publiciana, per mezzo della
quale si rivendica la cosa da colui che non possiede con giusta causa, ovvero produentra per essenza nella pruova del

diritto.

La

difficolt di risalire

finita di trasmissioni,

cendo
Il

gl interdetti .possessorii.

Thibaut riconosce in generale che anche

gorosamente nelle pruove

lisce

dell' attore;

non doversi obbligare

(ff)

lattore

Thibaut, Arch. di pr.

eod. X. 11.

Schemann,

cotnp.

civ. VI.
II. p.

ma

d' altra

la

propriet dell auctor entri ri-

parte per teoria di equit stabi-

ad una pruova tanto

difficile

18. l'nterholzner, eod.

46.

de Tiegentrom,

da aver meritalo

VII. 13.

De

il

Falckenttein,

diritto del possesso g. \

bach, de domioii proba!, ex princ. iur. rom. quam. Sxion. Lips. 1827.
(gg) L. 20. de cq. rer.

dom.

(41. 1.).

Google

49 i

nome
il

di diabolica, ed esser sufficiente invece la pruova del giusto titolo di acquisto,

giusto titolo genera poi la presunzione che l attore sia veramente addivenuto pro-

prietario, e ci secondo la legge 4. c 12. C. de jyrob.

La
sto

difficolt

modo non

si

differenza che

rivendicazione

principii

il

Tliibaut giunge a porre fra le due azioni consiste in ci, che nella

convenuto sarebbe ammesso a provare che uno degli antecessori

ci che non potrebbe nella Publiciana.
stabiliti confutano abbastanza la teoria del Thibaut, tanto che

non era proprietario,

dell' attore

anche

(4. 9.).

che naturalmente osta a questa teorica del Tliibaut , che in quepotrebbe distinguere Inetto Publiciana dalla rei vindicatio; lunica

il

da noi

egli costretto a confessare essere la nostra opinione

conseguenza necessa-

una massima sopra un

ria e rigorosa. D' altra parte le leggi che stabiliscono

princi-

pio di equit, non devono mai rendere difficile la condizione di alcuna parte: in caso contrario 1 equit che favorisce l' uno farebbe ingiustizia all altro o almeno
,

quella massima avrebbe sembiante di un privilegio.

per

la teoria di

di provare

bolica

si

il

appunto questo che avviene

si

risparmia

all

attore

questo enorme peso, questa pruova dia-

getta tutto sulle spalle del convenuto, onde per risultato la condizione del

convenuto

Le

equit vagheggiata dal Tliibaut per equit

diritto dei suoi antecessori, e

si

rende immensamente pi

difficile di

quella dell attore.

non trattano punto di questo caso,

semplicemente de mezzi della pruova. Per la teoria del
Thibaut non trov seguaci, ed egli nel suo sistema, e propriamente nella settima
leggi del Codice citate dal dotto giurista

cio del contenuto,

edizione

ma

ottava

$ 566., e nell'

$.

'

707. la ritratt.

medesima teoria. Chiedepruova della propriet dei suoi antecessori contraddire

ad un principio fondamentale del diritto romano: l ignoranza di questo punto, che
via di altri principii TiegcTstrvm tenta stabilire la

re, egli dice, dall'attore la

lantecessore

non

vvi ad applicare

sia
il

il

vero proprietario, sempre una ignorantia facti alieni, onde

principio che

l'

ignoranza

mente

non nocet. Se si volesse

dovrebbe venire necessaria-

facti alieni

accettare simile applicazione di cotesto principio,

si

conseguenza, che quando l'attore fondasse la sua azione sopra un qualunque fatto non personale sarebbe liberalo dall' obbligo della pruova, e il convealla

nuto dovrebbe provare la non esistenza di quel

aggraverebbe il convenuto (hli).
.

rem

aclione (6.2.

Lips.1821. Guyit, de Publiciana

blic. in

rem

art. Coll.

in

rem

obbligo della pruova

173.

H. Della Pnhliclann In
T. D. de Publiciana in

fatto; cosi

rem

netto.

Eckmbtrg, de Publiciana

in

rem

actione

aclione, Heidelberg. 1823. Obrock, de Pu-

1843.

Lazione Publiciana unazione reale data per analogia della rei vindicatio al possessore di

buona

fede, che

ha perduto

il

possesso, contro

colui qui inferiore iure possidet, allo scopo di far riconoscere

sesso, e farsi restituire
(lih,

Yed. Vangcrow,

oggetto

il

suo pos-

cum omni causa. In questa azione

si

o. e. I. 8- 332.

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il

prietario

(a).

Circa

492

possessore abbia compita lusucapione e quindi sia vero pro-

fnge che

obbietto, alla facolt di produrla, c alle conseguenze que-

all

azione perfettamente simile alla rei vindicatio (b). Una grande differenza vi in riguardo alle pruove ed alla persona del convenuto.

st

vare

Quanto

alla

pruova, mentre

pieno diritto di propriet,

il

provi di aver acquistato

lattore nella rei vindicatio

nell

deve pro-

azione publiciana sufficiente, che

oggetto con giusta causa.

2 ) Quanto alla persona del convenuto, mentre la rei lndicatio pu

essere mossa contro ogni terzo possessore, l actio publiciana dev' essere
solo contro colui che possiede senza giusto titolo o con titolo peggiore;

essa non pu essere prodotta contro colui che possiede a titolo migliore,
il proprietario, n contro colui il quale possiede a titolo eguale.

come

Generalmente per
a

actio publiciana valgono le seguenti regole:

deve aver avuto

L attore

il

possesso

dell

oggetto, e proprio

il

animo rem sibi habendi (c).

b ) L oggetto non dev essere sottratto all usucapione (d).
c 11 possesso deve venire da una iusta causa possessione (e); e qui
valgono le medesime regole dell usucapione per ci ehe riguarda il tipossesso con

1'

tolo putativo

(f).

Solamente nel

titolo

pr emtore

lazione Publiciana

ha un certo van-

taggio sulla rei vindicatio, poich mentre per lusucapione, e quindi per

provare di essersi gi pagato

la rei vindicatio devesi

pra, nell altra azione questa

(a)

iusta

Paul. L.

Namque

(g).

in rem net. (6. 2.): Ail Praetor; Si quii l, quoti Iradilur ex

non dum usucaptum pelei, iudicium dulio.. 4- Inst. de art.

et

causa rcs aiiqua tradita fucrit, voluti ex causa emtionis aut do-

si cui et iusta

nationis aut dolis aut legatorum,

nem

pruova non obbligatoria

prezzo della com-

de Public,

i.

cauta non a domino,

(4. 6.'.

il

eius rei dominus effeclus est; si eius rei possessiorem aclioncm ad eam perseqncndam, quippc ita
dominium suum vindicet. Scd quia sane durum erat,

needum

casu amiscrit, nullam habet direelam in

proditae sunt iure

civili

acliones, ut quis

eo casu delicere aclioncm, inventa est a practore actio, in qua dicit

(b) L. 7. g. 4. 6. 8. h.

is,

qui possrssionem amisit,

vindicat suoni esse; quac actio Publiciana appcllatur,

eam rem se usucepisse, et ita

primum a Tubitelo praetorc in

edicto proposito est.

t.

L. 7. g.

quoniam

6. h. t.

Vip. In Publiciana actione omnia

eadem erunt, quae

et in rei

vindicalione diiimus.
(c)

(d)

L. 1. pr. h.
!..

in serro fugitivo
(e)

L.

t,

9. g. S, h.
)

1. pr.

ved.
t.

not

(a).

Paul. Haec actio in bis quac usucap non possunt

L. 12. g. 4. eod.
L. 8-7. pr. g. 1-7. L. 13.

pula, funivia, vel

locum non habet.

ved.

noi. (a).

h.

t.

L 8. 7. g. 24. L. 12. g. 2. h. t. Vip. Marcellus libro septimo decimo Digestorum

scripsit: quum.qui a furioso ignorano rum furore, emil, posse usucapere. Ergo et Publicianam
habebit: g. 4. Si a minore quis emerit ignorans eum minorem esse, bahet Publicianam.
(f)

(g) L. 8.

b.

t.

Gai. De pretio vero soluto nihil exprimilur; unde potcst conieclura capi,

quasi nec sentenlia Praetoris ea

sit,

ut rcquiralur, an solutum sit pretium.

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Circa

mento

al

493

possesso con giusto titolo e buona fede come primo fonda-

azione publiciana, fatta dalle leggi eccezione pei casi, nei

dell

quali si pu trasmettere

il

diritto di propriet

sesso: cosi pei legati e pei fedecommessi

bliciana, purch

Circa al convenuto

In

tutti

senza lintermezzo del pos-

ha anche

diritto allazione

quale deve essere chi ha un

il

possesso, abbiamo due temperamenti di

1'

si

auctor almeno fosse stalo in possesso

somma

oggetto

dell'

quei casi nei quali la rei rindicatio pu distruggersi con

domimi che

opponga

si

all

modo

azione publiciana

si

cx-

azione publiciana pu essere rigettata

per mezzo di una replicatio doli, rei venditae

tario

(h).

importanza.

exceptio rei venditae et tradilae, con la generale exceptio doli,

ceptio

pu-

peggiore di

titolo

ed in questo

et traditae;

rende valida anche contro

il

vero proprie-

(i).

b Similmente

non pu essere intentata contro colui il quale

possiede con eguale titolo, ossia con giusto titolo e buona fede; ma in
questo caso si fa una distinzione se entrambi ricavano il diritto dal medesimo auctor, ovvero da diversi; nel primo caso colui pu intentare con
!

efficacia

l'azione

azione publiciana, che per tradizione ebbe prima

il

possesso,

applica la massima melior est conditio possidenti (k).

Con 1 azione publiciana per non si consegue, che il possesso di
buona fede e non la propriet: ben pu essere usata anche dal vero proprietario, ma nella sentenza il giudice mai non afferma la propriet, bens
il giusto titolo del possessore. Onde dopo la decisione il convenuto con-

nell altro si

dannato potr convenire

1 attore vincitore del possesso con l azione

ripossa opporre 1' exceptio rei iudicatae
l altro
appunto perch nella sentenza sull actio publiciana si provato solamente il possesso di buona fede, o altrimenti si affermata solo una pre-

vendicatoria, senza che

sunzione di

diritto, e

L. 12. g. 1. h.

(b)

t.

nanctus possessionem,
(i) I..

summoveres.Sed elei
utercris

(k)

L. 14. h.

L. 4. g.

I..

diritto

pieno ed

ionfr. L.

sia.

etsi ipse

venditor cani

rem

alii

ipse possideret, et tu petcrcs, ad versus eiceplionem

l.

L. 2. de excepl. rei vend. et trad. (21. 3.).

et libi traditila

vendideril et tradi-

a te pelerei, eiceplione

L.

domimi

eum

replicalione

21. de eicepl. rei iud.

32. de doli mali eicepl. (44. 4.).

0. g. 4. b-

t-

Vip. Si dnobus quia separatim vendiderit bona fide ementibus, videa-

mus, quia magia Publiciana

uti poaait;

rint, potior sit, cui priori res tradita est;

quam

1. g. 2. L. 11. g. 2. h. t.

fundum emeris Scmpronii

Si a Tilio

Nani

ulrum

is,

quod

si

petcntis; quae sententia vera est.

is, qui tantum

quidem ab eodem non domino eme-

cui priori rea tradita sii, an

cmil. Et lulianus lib. septimo Digestorum scripait: ut,

sidenti,

effettivo.

ei Trebelliano hereditas resliluta est, eliamsi non faeril

Publiciana.

deinde Titius Sempronio heres eilitcril, et eandem

aequius est ut tu potior

(14. 2.).

Is cui

72. de rei vind. (6.1.).' Vip.

ait prelio soluto;

dcrit;

non un

Paul.

uti potcst

si

a diversis non dominis.jmelior causa sit pos-

confr.

L. 31. g. 2. de act. vend. (19. 1.).

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494

174.

C. Interdi cium ali powildrlii-

T. D.

possidetis (43. 17);

ufi

Savigny

Rom.

I.

airubi

4. 313.

Albert

al

C.

).

sull*

228.

g.

come ancora

uti possidetis (8. 6.)*

interdetto ut possidetis dei

Hmns,del possesso g. 6.

possesso, lena, 1869.

la tutela de)

possesso civile

tutela del

del possesso derivato

possessore glinterdetti retinendae possessio-

inlerdictum uti possidetis

39.

Puc fa. corso delle Istituzioni

fondamento dei mezzi per

sono concessi

152.)

i.

ni, cio

de

diritto del possesso . 37.

Halle 1824.

J he ring , sul

L' interdetto uti possidetis

ha

Io

et utrubi.

scopo

di

mantenere

il

possesso pre-

sente contro colui, che in qualunque maniera non lo riconosca, ossia serve

a far decidere una controversia di possesso, e stabilire quale delle due

parti presentemente possegga

scopo

(a).

principale di questo interdetto possessorio di aprire la via

allazione di propriet, determinando le parti nel processo

Questo interdetto retto dalle regole

1

sibi

attore

possessore

il

habendi non necessario provare

;

convenuto

colui

il

(b).

infrascritte:

che possiede animo rem

iusta causa possessioni (c).

civile, ossia, colui

la

quale contrasta, non riconoscendolo,

il

no-

stro possesso.

Non

si fa

per altro differenza tra

le parti,.poich quest' interdetto

(d): onde appena promossa la lite da una delle parti, sia qualunque, entrambe sono nella stessa condizione, essendo ad entrambe imposto 1 obbligo della stessa prova; tenere, cio, ancora il possesso civile,

duplex

e non averlo acquistato

(a)

L. 1.

g. 2. 5. h.

t.

dall altro

(43. 17.).

nec

vi,

nec clam, nec precario chiun-

Vip. Huius autem interdicii proponendi causa haec fuit,

quod separata esse debet possessio a proprielate; fieri etenim potest, ut alter possessor alt, dominus non Bit, alter dominus quidem sii, possessor vero non sit; fieri potest, ut et possessor
idem et dominus sit. g. 3. Inter litigatores ergo quoties est proprietatis controversia, aut convenil inter liligatores, uler possessor sit.uter petitor; aut non conventi. Si conrenil, absolulum
est, ille possessorio

commodo, quem

convenit possidere,

inter ipsos contendatur, uler possideat, quia alteruter se

L. 33. de acq.

(4. 13.).

poss. (41. 2.).

(c)

L.

1.

g. 9. L. 2. 3. h.

in boc interdiclo nihil refert.

iurls habet,

rei

quam

ille

L. 3. g. 1. b.

sunt.

Gai.

peliloris onere fungetur. Scd si

L. 2.

t.

aflirmat, lune, si res

g. 4. Itisi,

de

interd.

Inst. IV. 148.

per ci che questo interdetto viene trattato tra

(b)

(d)

ilie

magis possidere

cuius possessione conlenditur, ad hoc inlerdictum remittentur.

soli sit, in

mezzi per tutelare

la propriet.

Paul. Iusta enim an iniusla adversus celeros possessio

Qualiscumque enim possessor hoc

ipso,

quod possessor

sit,

est, plus

qui non possidet.

t.

Vip. Hoc intcrdiclum duple est;

et hi,

quibus competit,

et actores et

pr. de interd. (43. 1.).

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493

Ovvero quando 1' uno convinto

con vizioso possesso rispetto all altro, a questi riconoil primo condannato a restituire la cosa, e, secondo le circostanze dei casi, a prestare altres cauzione de amplias non
turbando. Cos pu esser dato il possesso a chi prima non l'avea, e ritor-

que provi

ci,

sar vincitore della

lite.

di possedere

sciuto

possesso, ed

il

nato a chi
sortire

1'

avea perduto: onde l interdetto ali possidetis pu

recuperandae possessioni (e).

alle volte

effetto stesso dei

Se nessuna delle due parti pu addurre queste pruove, il giudizio

possessorio rimane indeciso neuter vincetur ); ma colui che vuole la condanna della parte contraria deve promuovere il giudizio petitorio.
5 Quest' interdetto dato in un anno utile; vale a dire che il fatto,
col quale 1' avversario turbava il nostro possesso, deve esser avvenuto
nel corso dell ultimo anno (f).
Era ancora un interdetto retinendae possessioni l inter dictum utrubi,
4

il

quale applicavasi

al

solo possesso delle cose mobili ; in questo inter-

non decidevasi del possesso secondo chi era presente possessore,

pruova era del pi lungo possesso; vinceva colui che poteva dimostrare di aver posseduto nell' ultimo anno pi lungamente del suo contraddittore, purch possedesse nec vi, ncc clam, nec precario. Era concesso per la prova di aggiungere al proprio possesso quello dell' antecessore accessi possessioni) (g). Per mezzo d e\\' inter dictum utrubi potevasi
anche acquistare un possesso perduto, specialmente quando alcuno avesse
perduto il possesso di una cosa mobile vi, clam, precario-, egli poteva ricuperarlo contro lingiusto possessore, purch questi avesse ancora posseduto, ed egli se ne giovasse in un anno (h).
La condizione del pi lungo possesso nellultimo anno, non essendo
detto

ma

la

pi necessario nella legislazione giustinianea,

tutto pareggiato

(e)

all'

uti

possideti

L. i.pr. . 9. L. 3. pr. g. 9. h.

t.

all

nec precario uller ab altero possidetis, hoc eo perlinet,

precario,

quidein ab

si

alio,

interdictum utrubi fu del

(i).

Vip. Quod

prosit ci possessio;

si

Praetor
ut, si

in interdicto:

quia possidel

Nec
vi,

vi,

ncc clam,

aul ciani, aut

vero ab adversario suo, non debeai

eum,

propter hoc, quod ab eo possidel, vincere. Uas cnim possessiones non debere proficcre, palam
est.

L.
(f,

83. de acq. poss. (41. 2.).

L. 1. pr. h.

tritai fuerit, agere

t.

Vip. h.

t.

permittam.

(g)

Cai. Inst. IV. 150-182.

(h)

L.

scirem
(i

3.

vi in

Cai.

Itisi.

IV. 100-168.

intra annaffi quo

Ait Praetor

l.

4.

de

primum experiundi

po-

int. (43. l.J.

g. 10. uti possidetis. (43. 17.). Vip.

Non videor

vi

possidere, qui ab eo, queni

possessionem esse, fundum accipiam.

g. 4. Inst.

eius anni, nec

vi,

de interd.

Utrubi vero interdicto

(4. 18.)

is

vincebat, qui maiore parte

nec clam, nec precario ab adversario possidebat. Ilodie tamen aliter observa-

tur. Nani utriusque inlerdicti potestas,

quantum ad possessionem eiaequata

et in re soli, et in re mobili, qui possessionem nec vi, nec clam, nec precario
tis conteslallonli

tempore delinei.

L. 1. g.

1.

est, ut ille vinrat

ab adversario

li-

de atrubi (43. 31.).

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Quantunque per mezzo

II.

potesse giungere a ricuperare

406

degl interdetti retinendae possessioni si

il

possesso perduto vi, ciani e per abuso

del precario, erano dati ancora appositi interdetti, che dalleffetto piglia-

vano nome di recuperandae possessioni-,

il

tali

Ma

de clandestina possessione, de precario.

stringere

sono

inlerdiclum de vi,

poich essi intendono a co-

violatore del possesso a soddisfare

obbligo nato dalla sua

azione illegale conforme alle obbligazioni ex delieto, saranno perci trattati

nelle obbligazioni.

ANNOTAZIONI
Anche

Savigny uguaex maleficio. Di fatti egli insegna, che glinterdetti possessorii probabilmente furono introdotti per tutela della possessio dell' ager publicus, ed applicati pi tardi al possesso delle altre cose. Il loro carattere fondamentale clic sono
il

carattere degl' interdetti retinendae possessioni dal

glialo alle azioni

ex maleficio, e per conseguenza appartengono alla materia delle obbligazioni.

Riteniamo che uV interdicla recuperandac possessioni* sono azioni ex hialofima quanto ai retinendae possessioni 1 assunto del Savigny non potrebbe so-

azioni

cio,

stenersi.

Pure

egli tenta provarlo nella

seguente maniera.

Gl interdetti retinendae possessioni sono applicabili:

quando
2 ) quando
1

il

un danno di cui vuol essere risarcito;

da temere una molestia contro cui il possessore vuol essere ga-

possessore per molestia ebbe

sia

rantito;

finalmente quando un

litigio sulla

propriet dev essere regolato con le in-

dagini preventive del possesso, quantunque non vi sia stalo, e non vi sia da temere

un

violento turbamento del possesso

medesimo.

I primi due casi sarebbero gli originarii pequali furono introdotti gl'interdetti,
essendo i soli die trovatisi menzionati nelle parole dell' editto: ncque pluris quatti
quanti res erit . agere permiltain: uti possidetis .... quominus ila possideatis,
vitti fieri veto; in questi due casi non si pu sconvenire che vi sia il fondamento di
.

Il terzo caso, non contenuto nelle parole delleditto, ma risi connette strettamente col secondo, poich
per ordinario anche qui sono da temere violenze; cosicch questo terzo caso dal
punto di vista teoretico non diverso dal secondo. I requisiti di questi interdetti
sarebbero, che si sia acquistato un possesso giuridico, che sia avvenuta una vio-

un' obligatio ex delieto.

cavato dalla giuresprudenza romana,

lenta molestia del possesso medesimo, e che con questo turbamento

sia cambiato.

turbato

il

Convenuto sarebbe chiunque,

al

il

possesso non

quale possiamo rimproverare di aver

nostro possesso; e lo scopo di questi interdetti sarebbero di tre sorte: per

il caso di un turbamento avvenuto, rifacimento dei danni: per il caso di un turbamento minacciato per l'avvenire, cautele per allontanare una illegale azione temu-

finalmente nel terzo caso: decisione della questione, chi delle due parti abbia
presentemente il possesso. Gl' interdetti retinendae possessioni sono dupUcia
donde ne nascono altre importanti conseguenze; ciascuna delle parli contendenti
pu muovere l azione; ciascuna deve avere nel giudizio eguali diritti; ciascuna pu
ta,

essere da ultimo condannala

(k)

(k).

Savigny, del possesso . 6. 12.

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Gc

ile

Samgny

Questa teoria del

497

contraddetta da tutto

il

sistema delle leggi ro-

mane. Bisogna per contrario affermare che gl interdetti retbiendae possessioni

hanno principalmente lo scopo di (decidere preliminarmente al giudizio di propriet
una questione sul possesso, che due parti nel medesimo tempo si contendono, e stabilire chi devessere

D' altra parte

sesso, segue

il

pelilor e chi

il

comprende da

si

possessor.

non sempre ad una domanda sul posdopo la decisione del possesso non vanno

s che

petitrio; poich se le parti

il

pi innanzi, resta sempre decisa una questione

di possesso. In

questo

modo

la

base

non un maleficio, ma solamente una questione di possesso, come

la base della rei vindicatio una controversia sulla propriet. Che questo punto
di vista sia piu conforme alle leggi si ritrae dalle seguenti ragioni:
Prima di ogni altro 1' origine degl' interdetti sembra poco probabile, che
1
sia stato l ager publirus, anzi contraddetto dall' indole di quelli: imperocch se
degl' interdetti

condizione indispensabile per questi mezzi di tutela

il

jiossesso civile, ossia ('ani-

mus rem
1'

sibi hubendi, come mai potevano essere introdotti per il possessore delager publicus che punto non aveva quell' animus ? Bisognerebbe dire che nel

corso del tempo, quando furono applicati al possesso delle altre cose, avessero per-

fettamente cambiato natura

il

che anche supposto per altro non potrebbe mai

i nterdietum utrubi;
ed in verit Savigng obbligalo a presumere che
questo interdetto sia venuto molto pi tardi: opinione che avrebbe bisogno di una
pruova, eh forse impossibile.

dirsi dell

Ci che diciamo confermato non solo da Ulpiano not.

(a)

ma

ancora dallo

stesso Gaio IV, 148:

Relinendae possessionis causa solel inlerdictum reddi,

de proprietate alicuius

bus possidere

tis et

et

cum ab utraque

rei controversia est, et ante quaeritur, uter

uter potere debeat; cuius rei gralia

ex

comparata sunt

parte

litigatori-

liti

jwsstde-

Utrubi.

2 Le parole dell' editto pretorio danno lo stesso risultato (1). Il loro significato
il seguente: Chi di voi, che dice di possedere, veramente possiede, egli dev' essere
me come possessore. Questa decisione suppone naturalmente la dimanda: chi da riconoscersi come possessore? e le parole vim /ieri veto, piuttosto che
accennare ad una violenza minacciata sono una formolo pel riconoscimento del
j

considerato da

possesso.

Secondo

molestasse
contrarie

il

all'

il

Savigny

linterdetto potrebbe essere adoperato contro

nostro possesso.

Il

chiunque

qual principio, che andrebbe a conseguenze troppo

indole dell' interdetto ufi possidetis, pure accettato dalla maggior

parte dei giuristi. Thibaut che logicamente volle determinare

di questo principio

ammise, che

le

ultime conseguenze

l'interdetto uti possidetis potesse essere adoperato

nel caso, che degli importuni di notte entrassero in casa, gridassero, picchiassero,
forzassero le porte ecc. (m). Nei testi troviamo scritte queste parole

dictum

sufficit ei,

Hoc

inter

qui aedificare in suo prohibetur; etenim videris mihi possessio-

me uti mea possessione

ed altrove. lnterdicto Uti possidetis de funi vel aedium possessione contenditur, Utrubi vero interdicto de rerum mobilium possessione (n) Ora in questi frammenti si fa sem

nis controversiam lacere, qui prohibes

(l)

Yed. Feito, V. S. Pontino.

(m) Thibaut, Arch.

(n)

L.3.

civ.

j$,2. h. t.g. 4.

Jliritto

romano.

XVItl. psg. 331.

tnsi.de inlerd.{4. 18.). confr. L.

1. g. 3. uli possici.,

Coi. IV. 119.

03

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498

pre parola di una controversia sul possesso; laonde non qualunque iirq>orluno,
chi in lutto o in parte ci contende

il

possesso, pu essere

il

convenuto

giudizio: cosi possiamo spiegare la natura duplice deH'inlerdetto

titi

in

ma

questo

possidetis.

Ag-

giungasi, che, se dovesse essere questione di violenza e non semplicemente di possesso conteso, sarebbe difficile intendere, perch i testi traltono sempre di questione

non

di possesso e

negare

il

di maleficio;

quandoch per un turbamento prodotto anche senza

sono concessi altri mezzi come l' interdictum de vi aut

Gaio si scorge chiaramente che non solo colui, qui fruclus
altro qui rictus est, dovevano provare: ad se possessione ni

diritto di possesso,

ciani. Dalla esposizione di

ma

licitalione vicit,

ed

pertinere

id est, uter

il

giudice

quod Praetor interdicto complexus est,

id tempus, quo interdictum red-

illud requirit,

corum eum fundum easve aedes per

detur, nec vi, nec clam, nec precario possederli

4 Dal che possiamo benissimo ricavare

)

glio determinalo. Duplicia

il

|o) .

carattere duplice che vuol essere

chiamansi quegl'interdetti nei quali non

me-

differenza

si fa

tra le parli di attore e convenuto, e nei quali perfettamente indifferente chi dei

due abbia

fatto

prima uso

dell' interdetto, in altri

sere considerato egualmente

come

termini quando ognuno pu es-

attore e convenuto fino alla condanna.

Da ci risulta 1 che le funzioni di entrambe le parti durante il giudizio sono

perfettamente eguali, e per entrambe sta l'obbligo della pruova; 2 che il risultato
della lite pu essere lo stesso per ciascuna delle parti; ossia chi, indifferentemente
)

se l'attore o

convenuto, adempie aH'obbligo della pruova, viene riconosciuto

il

possessore, e

il

come

contrario condannato; onde l'attore stesso pu essere condannato;

3) che finalmente nei medesimi casi, nei quali una parte pu essere condannata,
perch acquistava il possesso vi, ciani, precario dall'altro, il convenuto stesso pu
esser condannato quando sottraesse il possesso all' attore vi, clam, precario ; ossia
non solo colui il quale era possessore al tempo, in cui si prodotto l'interdetto, pu
usarne con

ma

efficacia,

ancora colui,

Savigny intende altrimenti

Il

al

quale fu sottratto

il

possesso.

la duplicit dell'interdetto uli possidetis;

quanto

pruova di avviso, che colui sia da considerarsi come attore, che si presenta
pel primo innanzi al giudice; ed in rapporto allultimo punto egli riconosce bens che
alla

ciascuna delle parti contendenti pu produrre lazione, ina alla fine dei conti crede,

che solamente pu produrre con efficacia

momento

l'

interdictum uti possidetis colui, che al

dellazione sia ancora possessore. Quanto sia fondata questa opinione si

scorger dal seguente esame:

Nell' esposizione di

cit consiste in ci

Secondo

il

questa materia Gaio insegna che

che non

giurista

vi sia differenza tra attore

romano

gl interdetti

il

carattere della dupli-

e convenuto.

simplicia sarebbero quelli in quibus

aller actor, alter reus est, e a questi appartengono gl'interdetti restitutoria et exhi-

Al contrario gl' interdetti duplicia sono glinterdetti Uti possidetis et Viraquia par utriusque litigatoris in his conditio est, nec quisquam praecipue reus

bitoria.
la,

vel actor iulelligitur,scd

Praetor pari sermone

unusquisque lam rei,quam aetoris partes

eum

utroqne loquitur

(p).

Da queste ultime

abbastanza, che indifferente quali delle parli abbia proposto

(o)

noi.

Gai. IV.

Puclila,
(p)

Gai.

(43. 17.).

g.

Islit. g.

Inst.

- L.

160.

108. Vangerow,

g.

330. n. 3. in contr.

l'

sustinet, ipiippe

parole chiaro

interdetto.

Armiti, comp.

g.

172. an-

223.

IV. 157.

100. confi

g. 7. Inst.

de interd. ( 4 . 15.). L.

3. g. 1. uii poss.

37. g. 1. de O. et A. (11. 7.).

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gle

Secondo

la teoria del

Savigny

499
la

questione sottoposta

al

giudice sarebbe

la

seguente: Possiede l'attore? e se possiede, questo possesso stato da parte sua acqui-

ehm, precario

stato dal convenuto vi,

sempre

parti

Ma

in lutti

testi

questa distinzione delle

a bello studio evitata, ed essi rappresentano la questione piuttosto

in questa guisa vter

eorum vec

vi,

nec cium, nec precario possederti

Simil-

? (q).

I' efficacia dell interdetto non per l'attore solamente, ma per

nec ciani, nec precario ab adversario possideal dunque secondo
varii casi ora dal convenuto, ora dall'attore: ti nec vi, nec ciani, nec precario

mente

riconosciuta

colui, qui
i

nec

vi,

iltfho possi neri s (r|. La sola obbiezione che potrebbesi fare , che in quericonosciuta sempre per l' attuale possessore fosse attore o
convenuto, purch il suo possesso non sia vizioso; ma in nessuno di questi passi
detto che il non possessore dev'essere vincitore, quando l'avversario avesse un possesso vizioso. A voler essere logici 1' obbiezione dovrebbe estendersi anche all at.tir fu ih

sti passi la vittoria sia

tore non possessore; bisognerebbe perci mettere in dubbio la possibilit di condan-

nare

l'attore

quale a reo possiede

il

la duplicit di

in, ciani,

precario, ed allora che significherebbe

questo interdetto ?

Se per contrario si ammette che l'attore possessore possa essere condannato

quando egli possiede dal reo vi, clam, precario, con cgual diritto si deve riconoscere
che il possessore convenuto dev' essere condannato, quando acquistava dall'attore
possesso con quei tre vizii. Cosi sentiamo parlare Ulpiano si quis proponeret
possessionem iustam et iniustam, ego possidco ex iusla causa, tu vi aut clam, si a
me possidc$,superior nini inlerdiclo (s) .Supporre che in questo passo il convenuto

il

solamente

sia

non possessore

il

affatto arbitrario.

Sembra nondimeno die

la nostra- tosi contraddica al carattere dellinterdetto.

questo qualificato per mantenere il possesso; mentre, sostenendo che il
non possessore potesse per virt di esso riacquistare il possesso.se ne farebbe un

Di

fatti

inlerdictum rccuperandae possessionis, od almeno

si

porrebbe superfluamente

concorrenza con gli altri interdetti.

Questa censura, di cui non si pu certamente sconoscere

gua facilmente, quando

noti anzi tutto

che

l'

si

consideri questo interdetto

un

po' pi

importanza,

si

in

dile-

profondamente. Si

inlerdictum Utrubi del diritto anteriore a Giustiniano era an-

cora un interdetto retinendae possessionis, e pure senza dubbio per esso

il

non pos-

sessore vinceva da atlore qualora provasse di aver posseduto la maggior parte delI'

anno. Risogna

uti possidetis e

scopo
tendere

10

d' altra
l'

l'

interdictum de

vi.

In quest ultimo interdetto l'attore

di farsi restituire dallavversario la

si

propone

cosa sottratta con la violenza, e di pre-

pieno risarcimento de danni, e fonda queste pretensioni sulla violenta

il

deiezione sofferta
itis

parte ravvisare una sostanziale differenza tra linterdetto

dall'

avversario; al contrario negl'interdetti retinendae possessio-

intenzione di entrambe le parti diretta continuamente e solo al giusto pos-

sesso: ego

iuste) possidco, ed

il

giudice decide principalmente: Titius

iuste pos-

sidet.Lu nostra lesi non altera questi principii, imperocch quando alcuno acquista
11

un altro vi, ciani, precario, questi dirincontro all' ingiusto possessempre come un giusto, un vero possessore. Nelle conseguenze di essi sta

possesso da

sore vale

(q) Gai. Inst. IV.

r)

166. conf.

Coi. Inst. IV. 159.

s) L. 3. pr.

mi

L*

1.

Gai. IV. 118.

9. uli possiti. (13. 17.).

poss.

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sempre

500

retmendae possessioni non cr caso di fondare una obsi ferma sul possessore; e cosi la
condanna non pu andare di l del possesso stesso delloggetto... neque pluris quam
la differenza:

ne'

bligazione sul maleficio dell' avversario, la ricerca

quanti rei

erit,

agere permitlam.

In hoc interdicto condemnalionis

tur ad rei ipsius aeslimalionem. Quanti res

iusque interest possessionem retinere

sioni

il

contrario: anzi

rare al vi deiectus

mediatamente
ex maleficio.

il

(t); .

est, sic

summa

refer-

accipimus, quanti uniuscu-

Negl'interdetti recuperandae posses-

inlerdictum linde vi determinato appunto per procu-

pieno risarcimento dei danni a

lui

arrecati

immediatamente o
una vera azione

dalla violenta deiezione, essendo questo interdetto

. 175.

IV. Perdita della propriet.

Sullestinzione di questo diritto

quando

nerale termina

modi

altri

non occorrono regole

speciali. In ge-

diventa proprietario dello stesso oggetto; on-

modi di estinzione.
Oltre a ci vi sono altri casi: come quando loggetto perisce o esce
fuori commercio: o quando derelitto, divenendo cosi res derelicta.
inutile aggiungere che quando la propriet si perde per volont
del proprietario, si richiede, secondo i principi! generali, lidoneit di
de

tutti

di acquisto

sono per

altra parte

alienare.

Con la perdita del possesso non si perde insieme la propriet; eccetto che degli animali selvatici, appena escono dalla nostra custodia, perdiamo possesso e propriet, e dei mansuefatti ancora, quando non hanno
la

consuetudine di ritornare

(a).

APPENDICE
La propriet nei

I.

principii di

Roma

pigli

IX.

due forme, luna publica, privata

l'altra.

La

coscienza che le cose immobili erano acquistate non dall'attivit delle sin-

gole persone,

ma

dava
romano) men a conside-

dalla potenza dell'intera societ politica (al qual sentimento

forza la tradizione dellorigine ed incremento dello Stato

come

rare la propriet del suolo

publica, limitando la privata a sole quelle cose che

a s procacciava l'opera de' privati. Rispetto alle cose immobili adunque ogni cittadino di quella societ politica fu tenuto come semplice possessore, o vogliali dire
usufruttuario di

una parte

del suolo publico

cose mobili espressa colla forinola:

(t)

meum est

onde oltre alla privala propriet delle

ex iure quiritium, eravi il godimento

L. 1. pr. L. 3. 8- 11. ufi possid. (43. 17.).

(<) R.

12. 14-18. tnsl. de rer. div.

2. 1.

).

I,.

3. R- oli.

L. 8.

de acquir.

rer.

dom.

(41. 1.).

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Google

di

una pubiica propriet

cio la possessi

dell

ager publicus. Quali siano state

le

relazioni di ciascun cittadino con lo Stato, e quali

i mezzi giuridici per trasmettere

e tutelare questa possessio non ci dato saperlo con precisione; le tradizioni storici danno a questo proposito che mal ferme o nessuna notizia; certo che
la vindicazione non poteva essere il mezzo di tutelare la possessio; prima perch suppone la forinola tneum est, il che era incompatibile in questa specie di propriet

che non

quando pi tardi venne applicala la vindicatio agl' immoduopo procedere come per le cose mobili, cio con la presenza di una zolla
nel luogo dove si amministrava la giustizia.
Accanto all elemento vero ed originario del popolo romano, al patriziato, sor geva il ceto della plebe, il quale, finch non fu ammesso alla romana cittadinanza
dov tenere un suo speciale istituto di propriet; ma quale sia stato nei tempi che
questo ceto era in certo modo diviso dallo Stato di Roma, inutile ed impossibile
saperlo; in generale si pu dire che le massime pi larghe di diritto universale, comuni alla coscienza di tutti i popoli e anteriori certamente a qualunque forma civile, abbiano regolate i loro rapporti. I plebei , non reputali cittadini romaui, non
potevano pretendere al godimento dell ager populi romani. Di pi, la propriet
pubiica degli immobili ripugnava e alla loro condizione rimpello allo Stato, e alla
massima di diritto universale (fondamento delle loro relazioni), che fa nascere il
pubiica, secondo perch,

bili, fu

almeno

che pu esercitare la persona come tale sulle

cose che la circondano, mobili od immobili che siano; onde dalla introduzione del
ceto plebeo in Roma si fa possibile lorigine della privata propriet degli immobili.
Rimase ci non per tanto la propriet pubiica per i patemi, anzi si accresceva pi
diritto privato di propriet dal potere

sempre per

le

conquiste, divenendo ogni terra conquistala propriet dello Stato;

ma

vendite queslorie potevano convertire in privata quella proprieand a poco a poco perdendosi, fino a quando le leges agrariae
che avevano suscitate tante sommosse, fecero sparire l' ager publicus e con esso il
sistema di pubiica propriet; rimanendo cos la propriet privata distinta da quella
le

assegnazioni e

le

t pubiica, la quale

dello Stato.

La propriet romana ex iure Quiritium era solo legittima nell'angusto cerchio

romano; solo per quelle cose che v erano comprese, e per quelle sole
s' addimandavano cives romani, sia che la cittadinanza loro apparte-

dello Stato

persone che

nesse di diritto, sia che fosse loro concessa. I fondi perci situati fuori dItalia uscivano dal concetto della propriet privata ex iure Quiritium, meno che essi non fosun territorio di una citt, cui si era concesso il ius italicum ; cos an-

sero parti di

cora

peregrini non potevano essere

cezione o per privilegio non

II.

La severa

si

fosse a

subbietti di questa propriet, purch per ecqualcuno conceduto il ctnnmercium.

ristrettezza della propriet

quintana, propria del carattere romacome per un simile rigore di

no, dette origine ad un'altra specie di propriet, cosi

principii dalle antiche possessiones dei patrizii era nata la propriet fondiaria. Sta-

che un certo genere di cose e di persone fosse fuori del dominium ex iure
Quiritium, deve erto supporsi una diversa specie di propriet, merc cui quelle

bilito

persone potessero acquistare, e quelle cose essere acquistate; la quale, non altrimenti che quella antica dei plebei, si conformasse a quel diritto pi largo che veniva appalesato nel sentimento giuridico di tutti

popoli fius gentiumj.

I tempi storici in cui nasce la nuova specie di propriet ci permettono di determinarne almeno i tratti principali. N erano subbietti e peregrini e romani sulle
,

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cose sottratte

modi

Quiritium, come i fondi provinciali; n'erano mezzi di acquisto

Se alcuno occupava una cosa non appartenente ad altri, col propoo se dal proprietario, con la vicendevole intenzione, ne avea il

al iua

naturali.

sito di farla propria,

possesso, ed intendeva acquistarne ancora la propriet,

il

affermare, ed affermava giusto

e di conseguenza veniva

un

titolo di tale acquisto

il

Erano queste

diritto di propriet.

le

diritto delle genti

naturale s aaiuisitiones,

alle quali si

dovea
il

aggiunga

usucapione, che per richiedere un tempo pi lungo d

lontji lemporis praescriptio. Questa propriet che dapprima

istituto simigliante all'

quella, pigli

chiamossi col

nome di
nome antico

di jtossessio, e poscia

anche dominium

poteva essere

(a),

difesa con unazione reale innanzi al Pretore peregrino o al Pretore della provincia,

senza dubbio con la formola petituria, e con la intendo: si paret rem actoris esse.
In questi termini la propriet dei peregrini e delle cose provinciali formava un
sistema perfettamente distinto dal civile, di guisa che, finch ciascuno restasse nella
propria sfera, non poteva mai imbattersi nell'altro: avendo la propriet dei peregrini,

era impossibile che

alle persone.

Ma

si

avesse la quirite, sia in rapporto alle cose, sia in rapporto

la natura pi vera demodi di acquisto della pro-

base pi larga,

la

priet dei peregrini cominci a produrre nuovi effetti nella civilt

sempre crescente
di Roma; e non and guari che un sistema medio tra il civile ed il naturale f nascere una vera opposizione di principii, che alla fine ricondusse all'unit il sistema
della propriet
la fine della

romana.

prende forma concreta verso

cose e persone escluse dal concose e le persone medesime

di vero un'altra propriet

Repubblica, la quale riguardava non

dominium ex

cetto del

iure Quiritium,

ma

le

le stesse

capaci di quesl'ultima propriet: da questo punto possiamo dire che sorigina un'opposizione nel sistema di propriet dei romani. L'un sistema pu essere appellato

fin bonisj l'altro (b) Sequitur, dice Gaio, ut admoneantus,

apud peregrinos quidem unum esse dominium, ita aut dominus quisque est, aut
dominus non intelligitur. Quo iure etiam populus lomanus ohm ulebatur, aut
onim ex iure quiritium unusquisque dominus erat, aut non intelligebahir domi nus. Sed postea divisionem accepit dominium, ut alius possit esse ex iure quiri tium dominus, alius in bonis haberc (c)
III. Per meglio conoscere la natura di questi due sistemi che si contrastavano,
fa d'uopo esporre i modi di acquisto proprii della propriet quirilaria.

quiritario, bonilario

Il

pi originario la trasmissione delle cose per volont del popolo

l'opera del magistrato;

il

quale acquisto era detto per additionem. Questo

applicalo per le cose predale in guerra, specialmente

divise ai soldati, o vendute dall' erario per
(a)

(b)
(c)

Gai. Inst.

II.

III. n.

inconcepibile

conf.

Mayer,

pag.

sul

giuristi

il

fu

abbiano potuto questionare sul carattere della prodi Gaio:

carattere di propriet, c

Zimmcrn,

non

vi

quiritario c bonitario,
I.

doppio dominio del

2. ffunterAo/sner, Museo

34.

ma
Il-

diritto

del

il

nudum

iua

ma

Quiiifium e

40. Ved. Gai. Inst.

I.

romano; giornale per

nel

Mu>eo

del

Reno.

scorge se non un possesso

romani avessero avuto un doppio dominio,

Tutloci egli ricava da Gaio.

iure.

Vili.

ammette che

un dominio

stato

merc

modo

comandante

vendita era detta

234.

Islil. .

come alcuni

dopo questo chiarissimo frammento

19. nega a questo istituto

qualificato;

la

40.

Puchlu, corso delle

priet bonitaria,

prigioni, e dal

mezzo del questore;

107.
la

non ammette che sia

il domioio ex utroque

II.

41.

Vip. XXII. 8.

scienza storica del diritto

Reno V. pag. 1. Vamjerow,

Latini luliani, pag. 70;

Pandette S- 293.

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allora venditio sub corona.

Una

503

specie di addiclio era la sedia honorum, quando in

a) maggiore offerente, ricumulo dal questore stesso si vendeva il

mettendone la partizione al compratore, c trasmettendoglielo come unieersilas. In
questa vendita era innalzata una lancia come segno del bottino, modo che pi tardi
terreni, naturalfu applicato a tutte le vendite publiche. Lo stesso avveniva per
mente dopo il passaggio della propriet publica nella privata; ossia o per "assegnazione fatta da un magistrato in forza di una legge agraria o de coloniis deduceudis,
ovvero con la vendita questoria. Pi tardi ci segui per mezzo della mancipazione
per le terre italiche, o con una vendila apparente nelle provincie.
2 Era un altro modo di acquisto, ma delle cose dei privatala in iure ccssio, la
quale si faceva con un fnto processo. 11 proprietario presenlavasi con l'acquirente
innanzi ad un magistrato appresso il quale potevasi produrre una legis aclio: il compratore simulando una rivendicazione, pronunziava come attore contro il venditore

bottino di guerra

le

parole della vindicatio,

ma

astenendosi

l'altro di fare la

contrauindicatio,

il

pre-

tore da ultimo addiceva l'oggetto all'attore (d).

3) Anche modo civile di acquisto era la mancipatio (e). Questatto seguiva alla
presenza di cinque testimoni, di maggiore et, ecitladini romani, ed innanzi ad una
sesta persona che aveva in mano la bilancia flibripensj; l' acquirente, dando di
piglio alle cose pronunciava le solenni parole della mancipalio, batteva con un pezzo di bronzo nella bilancia, dava questo al venditore come prezzo di compra. In
questa vendita bisogna fare la distinzione tra cose mobili e terre; le prime doveva-

no essere presenti e non si potevano mancipare che singolarmente; le altre anche

in un medesimo alto.
La mancipalio era limitata per alcune determinate cose che perci erano dette
res mancipi, cosi

i
terreni italici, gli schiavi, gli animali indigeni da tiro e da ca(qvatrupedes quae dorso coltone doma tur / ; le servitules praediorum rustie segnatamente l'iter, l'actus, e la eia, in alcune circostanze anche una universitas, specialmente nella formazione del testamento.
La mancipazione poi, oltre d'essere un modo di acquistare le cose, era in determinate istituzioni una condizione indispensabile per dare vita all'atto giuridico: cosi

rico,

corum

era per lemancipazione, per

manus, e

della

simili.

il matrimonio per coemtioncm, e per lo scioglimento

questo speciale intento essa veniva usata sugli uomini li-

beri sottoposti alla potestas, alla

silatem

manus, od

al

mancipium.

Possono essere anche modi di acquisto l'arfiudicafio, l'acquisto per uni ce rcome quando l'erede acquista le cose del defunto, e una disposizione diretta

della legge.

5 Era un antichissimo modo di acquisto lusucapione, e come l in iure cessio

e la mancipatio trovasi menzionata nelle XII tavole col nome di xisus auctoritas,
mutato poscia in usucajiio (f) ; per la quale era richiesto il possesso di un anno se
)

due se immobile, continualo c non interrotto, con giusto ticon buona fede secondo le regole gi innanzi esposte 1G7. ).
Tra i titoli atti a trasferire la propriet per usucapione da mentovare in que-

l'oggelto era mobile, di

tolo e

sto luogo

(il)

Gai. Inst.

(e)

Gai.

(f) Cic.

pr hercde ; poich chiunque

iL titolo

I.

2i . Vip. Frsgm. XIX.

122. Vip. XIX. 3. 6.

It.

119.

Top.

fosse in generale capace del diritto

9.

1. pr Cac. c. 19.

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504

ereditario avea la lacolt di appropriarsi le cose di

una eredit finch lerede non se

ne mettesse in possesso, ed usucapirle in un anno, fossero esse mobili od immobili (g). Questa usucapione fu detta lucrativa, perch fondava un guadagno a spese di
colui che ne aveva il diritto. Lusucapione pr herede perdette la sua forza lucrativa
contro il vero erede merc un senato-consulto di Adriano (h).
antico riconosceva altre specie di usucapione che

Il (firitto

come

regole comuni,

l'usucapione, per la quale

riacquistare l'oggetto, usurecrptio.

gno, ed

il

Quando

lo

il

si allontanano dalle
precedente proprietario poteva

Stato vendeva

compratore per due anni continui lasciava

il

terreni avuti in pe-

proprietario antico in pos-

ex praediatura (i). Quando un

causa aveva ceduto in iure, o mancipato una cosa a fine di
pegno, egli poteva riacquistarne la propriet col possesso di un

sesso, questi riacquistava la propriet usurecepto

(iduciae

proprietario

conservazione, o in

anno, come se

la

cosa gli fosse stala rimancipata; nel caso di pegno, se

una

stato soddisfatto,

non era

tale

usucapione era senza

titolo

titolo (k).

Quando alcuno comprava una

res

il

creditore

e perci lucrativa;

nell'altro caso, essendovi l'obhligo alla rimai icipatio, l'usucapione

non mancava

di

mancipi da una donna senza lauctorirutUiana constitutio.

tas tutoris, egli poteva usucapirla per effetto della

per

Pi lardi fu duopo estendere lusucapione al sistema di propriet determinato

fondi provinciali, perocch anche per questi faceva bisogno compiere gli acqui-

ed assicurare

sti difettosi

la

propriet.

la propriet dei fondi provinciali

Il

titolo

me

ebbe

diritto di

di longi

novello istituto che

si

propose di assodare

utili* vxndicatio ebbe natura di prescritempo avesse tenuto il possesso con giusto

contro una

zione; in quanto che colui che per lungo

opporre un' eccezione all'azione detrattore, conosciuta col no-

lemporis pracscriptio. Essendo tale prescrizione determinata pe'fondi

situati nelle province, e

per conseguenza in luoghi lontanissimi, fu statuito un tem-

po mollo pi lungo dell'usucapione, cio di dieci ed in caso di assenza di venti anni,

il proprietario avesse tempo sufficiente per avere notizia della prescrizione

affinch

incominciata.
L efficacia della longi temporis pracscriptio, dovette estendersi pi tardi;

si

hanno pruove in contrarie alla probabilit, che fosse stata anche concesso a colui che
reclamasse la propriet di un terreno provinciale, o facolt di fondare la sua azione
sul motivo dellalonj/i temporis possessio; c cosi questoistituto puramente di prescrizione estintiva in origine, acquist natura di usucapione: hoc enim, dice Giustiniano
a questo proposito, et veteres leges sanciebant,

si

quis eas recte inspexerit

(I).

Queste due specie distituzioni simili nei loro elementi costitutivi e nelle conseguenze, diverse in rapporto al tempo, e ai sistemi di propriet, addivennero perfettamente simili, quando in sul Unire del quarto periodo la differenza tra propriet
quirite e non quirite perd il vigore di diritto positivo. Giustiuano decret la fusione
della usucapione e della pracscriptio longi temporis, insieme all'abolizione della differenza tra fondi italici e provinciali, applicando a tutti la prescrizione di dieci inter
praesentes, e di venti anni inter absentes. Abolita fu egualmente la prescrizione an-

(g)
(h)
(i)

(k)
(t)

Gai.

92. 99. L. 33. de usurp. (41. 3.).

II.

Gai.
Gai.

97. (is Gai.

11.
11.

Idem

11.

61.).

61.

II.

99- 61.

L. 8. C. de prsescr.

XXX.

nn.

(7. 39.).

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duale per le cose mobili, ed invece

richieste furono le

buona

tolo e

medesime

il

5o.*>

tempo

due anni;

fu allungato di

dell'antica usucapione, cio

il

le condizioni

possesso con giusto

ti-

fede.

La propriet ex iure quiritium fu circoscritta ai fondi italici e alle cose moed alle persone capaci del ius commerci i, come il cittadino romano ed il Lati-

IV.
bili;

no. Questa distinzione raffermata ancora dall'esame dei

tranne

la

longi temporis praescriptio, istituto

modi

ammesso per

di acquisto anzidelti,

la propriet

naturale in

analogia della urne apio. Verso la (ine della repubblica le forme determinate dal di-

con le pi ampie e
acquisto ebbero sulla co-

ritto civile per trasmettere la propriet, divennero incompatibili

diffuse relazioni del popolo

romano, ed

modi naturali

di

scienza dei romani una decisiva influenza. Per consuetudine

tenne sufficiente

si

la

tradizione per le res nec mancipi, e cosi la tradilio alcune volte poteva originare la

quintana. Oltre di che i modi naturali di acquisto,

fondi provinciali e alle persone non soggette al diritto civile, si

rei vindicatio, ossia la propriet

circoscritti

prima

ai

ma di
nemmeno la naturale, ma quel-

estesero anche alle cose capaci della propriet quintana e agli stessi romani;

guisa che non producevano

la

nuova maniera

stemi

e per la quale

la

propriet quintana, e

di propriet,
i

che abbiamo detto aver generala l'opposizione

de'si-

giureconsulti usavano le forinole in bonis esse, in boni

haberc.

La

propriet bonitaria ebbe esistenza giuridica per opera del Pretore, mentre

era vigente
a per
)

la

propriet quintana, ed aveva luogo nei seguenti casi:

la tradizione di

una res mancipi

(m);

modo di acquisto pretorio, non potendo il Pretore concedere la

come la honorum posses sio la honorum veti ditto, la immissio
ex sccundo decreto damni infecti causa, e lilialmente l'acquisto di uno schiavo ex
n osali causa (n);
b

per ogni

propriet quintana:

c) finalmente per quei mezzi di acquisto, i quali non furono veramente introdotti dal Pretore, ma per sua mediazione, dai senaticonsulti e costituzioni imperiali;

come per

successione universale ex senatusconsulto Trebelliano

Questa propriet acquist valore giuridico in quanto che

prietario in bonis tutti

priet bonitaria

che

le

diritti

comprendeva

materiali concessi al quiritario.

le

medesime

cose, e le

due propriet venissero a contrapporsi, e

fu

si

(o).

concessero

Ma come

ma

con

la tradizione di

al

pro-

la

pro-

facile

compito del Pretore di conciliare

questi contrarii, regolando con equit gl'interessi dei singoli. Giusta

diritto civile

che

medesime persone, era

una cosa mancipi non passata

il

il

principio del

diritto di propriet;

l'oggetto trasmesso era considerato in bonis dell'acquirente, e

il

ius quiritium

su quell'oggetto restava al tradente, di guisa che questi o,i suoi eredi potevano sempre produrre contro l'acquirente o qualunque altro possessore la rei vindicatio. Certamente, finch l'acquirente non venisse garentito da ogni pretensione del proprietario quiritario, la propriet bonitaria sarebbe stata

una parola vana

di senso; fu

il Pretore che dette a questa propriet unimportanza positiva. La guarentigia pi sicura pel proprietario in bonis era la possibilit di rendere civile la sua pro-

sempre

fili)

Vip. Fragni.

I.

(n) fisi. 111. 80. IV.

de noia),
(

Pro

acl. (9. 4.).

16. Gai.

35. L.

L. 2.

8-

Inst. II. 41. 204.

5. pr.L. 15. 8- 1*. 20. 27.

de

ex noxati causa (2. 0.) eie.

0 ) L. 63. ad SC. Trebelliano (36. 1.).

L.

damuo inf. (39. 2.). L. 26.

Zimmern, o. c. 315.

24. 8- 1. fam. hcrcisc. (10. 2.).

L. *

8-

fi-

8. *#

culi. (41. 4.).

Diritto

rumano.

04

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506

tempo merc lusucapio; in questo modo divenendo egli proprieuna cosa mobile dopo un anno, e di una immobile dopo due anni,
si riunivano in lui solo ambe le propriet, nulla avendo a temere da parte di terze
persone, ed era pienamente garentito con l'actio civilis in rem. Ma accadendo che al-

priel dopo certo

tario quiritario di

tri avesse la propriet quiritaria, altri la bonitaria, il patrocinio del Pretore si faceva
indispensabile, specialmente quando il proprietario quiritario, prima che l'altro
compisse l'usucapione, lo perseguiva con la rei vindicatio. Onde il Pretore diede
un'eccezione all'acquirente, che distruggeva l'azione dell'attore; tale eccezione, nota
generalmente col nome di exceptio doli, fu delta exceptio rei venditae et traditele

nel caso speciale della vendila, ed exceptio doli opposta alla rei vindicatio, qualun-

que

volta

un vincolo obbligatorio

stretto tra

il

proprietario quiritario e

il

possesso-

re obbligava quello di lasciar libera la cosa nelle inani di questo, e di considerarlo

proprietario. Pi difficile

rendea

si

il

patrocinio del Pretore qualora

il

proprietario

imperocch non solo era

al proprietario in bonis un'azione per rivendicare loggetto,
ancora assicurare questa contro un'inevitabile exceptio dominii. Unazione reale

quiritario si trovasse egli stesso in possesso dell' oggetto;

necessario concedere

ma

non poteva essere concessa; questa si rendeva unicamente possiuna finzione, non ricavando lattore il suo diritto da un principio

a questo proposito
bile sulla base di

riconosciuto dal diritto civile. L'actio Publiciana fu l'azione concessa in quest'occasione, un'azione nella quale

si

finge che

il

possessore avesse acquistato

propriet, ed per conseguenza qualificala per

st'

una

il

utilis rei vindicatio.

diritto di

Ma que-

azione reale nel caso di sopra posto incontrava certamente da parte del proprie-

tario quiritario e possessore dell' oggetto

exceptio dominii, da cui bisognava ga-

chiaro che in questa condizion di cose, il quiritario possessore

che opponeva al bonitario l exceptio dominii, pu considerarsi , e fu considerato,
attore che rivendicasse loggetto dal bonitario; e come questi cos convenuto
poteva usare deli' exceptio doli, similmente attore nell'acfio Publiciana, a cui contrapposta l exceptio domini i, potr vincer quest'eccezione con la replicatio doli, rei

rentirla; e fu fatto.

come

venditae

et traditae.

modo

questo

la

propriet bonitaria acquistando sempre pi carattere positi-

vo, e fondandosi sopra base pi larga e pi

preponderare

alla quiritaria,

ma

generalmente sentita, doveva non solo

ancora annullarla. Nel quarto periodo in effetti la

le nuove riforme operate, e

propriet quiritaria fu senza alcuna importanza, merc

il

disuso completo delle forme antiche del diritto civile, che sole le davano valore e

specialit.

Anche

la

propriet particolare sui fondi provinciali fu abolita, poich Giu-

stiniano tolse ogni differenza tra

fondi, avendo abolita

qualunque distinzione nello

status civitalis.

Nel

.diritto

giustinianeo

persone capaci, e su tutte

priet

come

adunque non

le

vi

ha che una sola propriet per tutte

cose che possono stare in commercio.

le

Da questa pro-

una civilis in rem aedo; e l'actio Publibuona fede, per il quale fu probabilmente in-

dall'antica quiritaria nasce

ciana rimasta per

il

possessore in

trodotta.

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307

CAPITOLO

HI.

DELLA SERVIT.
Joan.d'veian,
de liberi

Meermann. t. IV. p. 119. ss.Weitplial,

Steven, de servit. praed. , Rostock 1817.
Gotha 1837. Hoffmann, la teoria delle servit

servii libcr, thesaurus di

el servii, praed. Lips. 1774.

1820. jhuden.Ia

teoria delle servit,

secondo

romano, Darmastadt 1838. 1843 .Ordolff, de servitutam indole

il

principiis

diritto

communibus, brlangen 1844.

Elvere,

la teoria

romana

et

sulle servit 1853.

1836.

. 17C.

Katura

I.

di essa.

pi antico dei tura in re aliena, un diritto reale concesso ad un determinato soggetto, che gli d facolt di ser1

Il

diritto di servit,

il

un qualche modo della cosa

La differenza tra
dove questi in grazia
hanno sembianza spiccata, di modo
che dal solo nome di enfiteusi, di superficie, di pegno si sa quali facolt
sono concesse a chi ha il diritto, quello non gi; imperocch molte e svariate facolt possono esser concesse a quel modo, e solo nei casi concreti
si pu determinare il contenuto di ciascuna servit (a).
virsi in
il

di propriet altrui.

diritto di servit e gli altri iura in re aliena che,

del loro contenuto ben determinato

Dna seconda fondamentale distinzione

che

il

diritto di servit

dato

un individuo, sia persona, sia cosa, esclusivamente designato; onde qualunque trasmissione da lui in altro giuridicamente im-

in vantaggio di

possibile.

principii generali che si

possono ricavare dal concetto della ser-

vit sono:

Servitus in faciendo consistere nequit

consistere in ci, che

il

una qualche opera

fare

(b).

Cio la servit non pu

proprietario della cosa servente sia obbligato a

in favore di colui

che ha

il

diritto di servit;

nasce dal concetto della servit qual diritto in re aliena, che

il

ma

proprieta-

non imprendere alcuna azione, che potrebbe come proprietario fare o non soffrire.
b ) Gemini res propria potest servire (c). Ci conseguenza del conrio della cosa servente possa obbligarsi a soffrire o a

ia)

Ved. L. 7.

(b) L.

comm.

praed. (8. 4.).

13. g. 1. de servit. (8. 1.

Pomp. Servitutam non ea natura

est, ut aliquid faeiat

quis, velati viridia tollal, aut amoeniorem prospectum praestet, aut in hoe, ut in suo piagai,

sed ut aliquid patiatur, aut non

(e)

vitutis,

nulli

faeiat.

L. 26. de servii, praed. urb.

L.

(8. 2.).

6. g. 2. L. 8. pr. g. 2. si servitus vindic. (8. 3.).

Paul. In

re

communi nemo dominorum

iure ser-

ncque Tacere quidquam invito altero potest, neque prohibere qno minus alter

euim

faeiat;

res sua servit.

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508

cetto dei diritti in re aliena, per cui inconcepibile

una limitazione di

propriet in favore dello stesso proprietario. Di qui

1' altra
conseguenza,
fondo servente acquistato dal proprietario del fondo dominante, la servit termina ipso facto.
c Servitus serritutis esse non potest (d). Questo principio nasce dal
carattere fondamentale delle servit; giacch costituire una servit sopra
una servit, cio fare l uso di essa oggetto d' un altro diritto di servit,

che quando

il

sarebbe alienare alcun che di essenziale

alla

prima servit:

il

che contrad-

dice affatto alla sua natura, che essendo, com detto innanzi,
di

un designato individuo,

gerebbe

1'

uso dal soggetto del

Il

diritto.

deve assolutamente consistere

diritto di servit

gio fosse anche di semplice piacere per

condo

e ancora

l'

un vantag-

detto l'inalienabilit (e),

si

non

indivisibilit delle servit, le quali

acquistare n in parte perdere

in

individuo, persona, o cosa se-

da questo principio deriva come

casi:

diritto

il

inalienabile, tanto pi che cos si disgiun-

possono n

si

in parte

(f).

ANNOTAZIONI
non pu essere obbligato
ad una positiva azione cosi stabilito nelle leggi, che inconcepibile come alcuni
giuristi abbiano potuto negarne l'assoluta validit, ed altri dirlo una sottigliezza del
principio che

Il

(1)

proprietario del fondo servente

il

romano |g). Sebbene oggi sia generalmente ammesso essere quel principio
connaturale tanto all'indole fondamentale del diritto di servit, che dovrebbe sup-

diritto

anche quando le leggi non lo avessero espressamente determinato, pure gli

che riconoscono la generalit del principio, pervengono a diversi risecondo che diverso il loro punto speculativo.

porsi,

stessi scrittori
sultati,

Meritano particolare attenzione i saggi, coi quali il Thibaut e lo Zaehariae

tentano spiegare questo principio |h). 11 primo lo ricava dalla nota massima, che
per mezzo di un contratto qualcuno pu obbligare ad azioni positive s stesso o il
suo successore universale, ma non un terzo. Ma questa regola certissima di diritto
non punto applicabile alla teoria delle servit.
(d)

!..

1.

de usu et osufr.

log. (33. 2.).

Paul. Ncc usui, nec ususfructus

non

vite, aquaedactus legari potest, quia servitus aervitutis esse

de

(e)

actas,

itincris,

confr. L. 33. S- 1.

Pomp. Quoties ncc hominnm nec praediorum

vicinorum interest, non valet; velati ne per fundum luum eas, ani

L. 13. pr. de servii.

Ics snnt,

quia nihil

sistas; et ideo si
ai

potest.

servii, praed. rust. (8. 3.).

(g)

do ci

libi

non esse

L. 17. de serv. (8. 1.).

).

in

L.

libi

non esse fondo tuo

Rom. Rogiom.

Thibaut, Saggi

o. c. pag. 15.

servitibi

uti frui, nibil agilur, aliler

enn-

atque

fundo tuo aquam quaerere minucmlae aquae meae gralia...

1. 8- 9-

ed

L. Falcid.

Ved. Ilvftland, spirito del diritto romano part.

iur.

(h;

8. 1.

mihi roncedas, ius

concedas mihi, ius

(f)

li.

I..

19. de usu et habit. (7. 8.).

2. sez.

Abtgg. de servii,

in faeien-

1827.
I.

Uoffmann,

N.

2. Zaehariae, Magazzino

o. c. pag.

8 ,Ordollf,

a. c.

di

Hugo N.

13. ved.

Luden.

pag. 818.

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by

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509

di vero, la sopraddetta regola dei contratti

proverebbe non solo

l'

impossibi-

che obbietto della servit possa essere un azione positiva del proprietario del
fondo servente, ma logicamente proverebbe ancora l' impossibilit delle servitulcs
lit

in non furiando; giacch per contratto il terzo non contraente o il singolare successore non pu essere obbligato n ad un' azione positiva, n in alcuna maniera
al pati, o al non facerc. Oltre a che la teoria del Tliibaut varrebbe solamente per
le servit stabilite per contralto, ma non per le servit che vengono da un testa-

mento,

dalla legge, o dalla prescrizione.

Non pi felice il fondamento che lo Zacliariac pone a quel principio. Egli fa

dipendere tutto dalla regola, che le servit reali consistono in un diritto concesso
ad un fondo sopra ad un altro fondo; se, egli dice, si riconoscesse una servitus in
faciendo, il padrone del fondo c non pi il fondo stesso sarebbe l'oggetto della servit. Quest' argomentazione prova troppo, e non ha importanza. di vero per avere
il concetto delle servit non faciendo ovvero in paliendo, non bisogna ancora conil proprietario del fondo servente ? Secondo lo Zacliariac, si dovrebbe supporre che il fondo determinato a soffrire o a non fare qualche cosa, il che assurdo giuridicamente e naturalmente. Se adunque il diritto ci costringe ad afferma-

siderare

re che l'obbligo del fondo spesso obbligo del proprietario, deve dirsi che la regola
posta dallo Zacliariac non esatta.
Il

vero che

la

le alle sole servit,

massima

servitus in faciendo consistere ncquit

ma comune

tutti

diritti

in re aliena,

come

non essenzia-

modificazioni del

diritto di propriet. L' obbligazione di fare la caratteristica delle obbligazioni.

Certamente anche i diritti reali impongono un obbligo ad ogni terzo, ma come effetto generale di qualunque diritto, non come essenza loro c contenuto speciale.
Per la qual cosa sarebbe assurdo in questi diritti un obbligo positivo di un determinato terzo, come inconcepibile sarebbe in un'aedo in rem l intendo dare fa

cere oportere.

La

(2)

regola, che nella costituzione della servit vi devessere

il

vantaggio del

un passo di Labeonc il quale

quem quis vendat, servitutem imponi, ctsi non utilis sit, posse
si aquam alicui ducere non expedirct, nihilominus constitui ea
Quacdam cnim habere possumus, etiamsi nons utilia non sunt (i|

proprietario del fondo dominante, offre difficolt per

legge;

Ei fundo,

existimo; voluti

servitus

A
si

possi!..

primo aspetto sembra che ci distrugga interamente la regola generale che

t; ed ancora oggi controverso come sia da conciliare la
la 15. Il Tliibaut crede che la legge 19 faccia una eccezione per le ser-

trac dalla legge 15. h.

legge 19. con

quando io trasferisco altrui l'oggetto di mia

propriet, dipende dal mio arbitrio se io voglio trasferirglielo tutto, o se voglio riserbarmene qualche parte; inoltre perfettamente indifferente se ci che mi riserbo, mi sia o no utile. La servit th una parte intellettuale di propriet, quando
riservata, deve valere sempre e comunque: non altrimenti che, se vendendone
un opera di sei volumi, mi riserbassi il sesto, la vendita starebbe, quantunque il
sesto volume non mi sarebbe utile (k)
A questa opinione si accosta il Gaedke, sebbene con la modificazione, clic fosse
concepibile almeno una futura utilit per il proprietario del fondo dominante: ecco
vit riservate, e ragiona in questa guisa:

(i) !..

19. de serv. (8. 1.).

(k; Tliibaut, diss. tivil.

N. 3.

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510

suo ragionamento. Un diritto costituito non si perde, sol perch vi sieno tali conche duranti esse quel diritto non potrebbe avere esistenza; ma solamente quando i requisiti della sua esistenza si avverino in contrarium, nel senso
il

dizioni di fatto,

che sieno contraddetti da impossibilit assoluta. Quantunque fosse regola generale,

che le servit non possono essere costituite, se non vi fosse una qualunque utilit
per il costituente, la servit pure non si estingue mancando infatlo la utilitas ma
solo col sopravvenire la impossibilit di questa. Quando altri a s riserba una servit, si ha il caso piuttosto della perdita, che dell acquisto; poich prima del trasferimento delloggetto lo stesso diritto era nel proprietario: onde per le cose anzidette,
nella riserva di una servit non s debbe fare attenzione se vi utilit attuale per il
,

tradente,

ma piuttosto

Lo Hufeland

se essa sia possibile

(1).

tiene altra via: fa distinzione tra interesse ed utilit; nella regola

un elemento essenziale a
nessun momento, mancandovi linteresse .l'utiincremento vero del valore del fondo non sarebbe, secondo la legge 19, indispensabile per la costituzione di una servit (m).
La opinione pi fondata sembra essere quella, secondo cui la legge 19 non farebbe che applicare il noto principio che non sia ostacolo alle servit prediali, il
fatto che il presente possessore del fondo dominante per condizioni sue individuali
non ne ritragga nessun vantaggio al caso che la servit costituita per tali ragioni,
non sia di utilit attuale al costituente. Da ci si spiega perch il giurista accenni
solo a una servit riservata; poich fuori di questo caso pare diffcile che alcuno costituisse una servit che non gli sia attualmente di utilit (n).
generale

si

comprenderebbe solamente

interesse, che

tutte le servit, le quali sarebbero di

lit poi,

che consiste

nell

H7.

II.

Le servit

si

possono distinguere primamente

Sono personali quelle

fisica

o morale, e

Diverse specie di servit.

costituite in vantaggio di

quale costituita. Si annoverano tra

personali,

in personali e reali.

una determinata persona,

estinguono con la morte di colui in vantaggio del

si

usufrutto,

1'

uso,

le

specie principali delle servit

abitazione e le opere deservi e degli ani-

mali: oltre alle quali quattro specie di servit personali si possono costituire molti diritti in vantaggio di

fettamente anche quei

diritti

una persona a modo di

vengono

quali generalmente

servit reali p. e. servit* aquaehaustus,

servit anomale.
(l)

Gatdke, an

et qtio

senso servitus non

nlilis

ascendi itineris
,

servit, e percostituiti
(a),

come

cosi dette

fundo imponi possit Rosi. 1736

eect. III.

pag. 20.

(m) fluftland/Aiss. pari.

(n)

Konjeroi,

(a)

L. 1. de servii.

I.

g.

338

II. dissert. 2.

Puehta,

(8. 1.):

ss.

vcd.

anc. Ordoljf,

2#2. Puehta, Paod.

cit. p.

32. ss.

g. 178. noi. h.

Serviiuies aut personarum sunl, ut usua et ususfructus, aut re-

rum, ut serritutes rusticorum praediorum

6. de serv. praed. rusl. (8. 3.)

pag. 88.

Istit. II. g.

et

urbanorum.

6. deserv. leg. (33. 3.).

L. 32. de usufr.
L.

14. g.

(7. 1

).

L.

3 dcalim. leg. (34.

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1.

I.).

Google

Le

511

un determinato
il quale fino ad un certo punto si rappresenta come subbietto prae dium dominans ), dirincontro ad un altro fondo che si riguarda come obbietto praedium serriens )*
Le servit reali si sogliono suddividere in servit rustiche e servit
servit reali sono quelle costituite in vantaggio di

fondo,

urbane. Ma, considerando

il

contenuto del diritto piuttosto che

del fondo dominante o del servente , esse

lit

si

le

qua-

possono suddividere

in

serritus habendi, servitus faciendi, e servitus prohibendi.

Le servitutes habendi sono quelle per le quali colui, in cui favore

sono costituite, ha sempre sotto la sua potest un pezzo del fondo servente; sono di questa specie le servitutes oneris ferendi, tigni immittendi ecc.
a

b ) Le servit faciendi sono quelle per le quali il proprietario del

fondo dominante ha facolt di eseguire qualche azione sul fondo servente:
p. e. le servitutes itineris, actus, viae ecc.

Finalmente

le servit

prohibendi sono quelle per le quali

il

pro-

prietario del fondo

si

dominante ha facolt di vietare,che nel fondo servente

eseguisse una qualche azione; sono di questa specie le servit altius

non

ne luminibus officialur.
Questa divisione, sebbene non

tollendi,

risulti dai testi,

pure la base della

Romani in servit rustiche ed urbane, poich senza badare

fondo dominante o il servente sia rustico od urbano, si pu conchiudere che le servit habendi e prohibendi sono urbane, le faciendi rustiche (b).
divisione de'

se

il

Queste prime divisioni sono fondamento

sitive e negative; nella quale

il

dell altra in

servit po-

criterio distintivo tratto dall' obbligo

del proprietario del fondo servente; poich le servitutes habendi e faciendi sono positive, le prohibendi negative.

3 ) Le servit sono ancora continue, quando vengono esercitate mediante possesso continuo, o in ogni tempo; discontinue nel caso contrario

(c).

ANNOTAZIONE
La

distinzione in servitutes habendi, prohiberuli, faciendi tanto pi impor-

tante, che si questiona ancora sul vero significato della distinzione in servit rustiche ed urbane. L opinione comune oggi che la qualit di servit rustica od ur-

ti))

Vanjerow,

1.

g. 339. no.

Il

.-Gaedke,

o. c. pag.

TSlcver,

t. c. I.

g.,8. 9.

(c) L. 14. de servii. (8. 1.). Paul. Servitutes praediorum rusticorum etiamsi corporibus accedunt, incorporale* tamen suoi, et ideo uau non capiuntar, vel ideo, qui* talea sunt servitutes,
ut non habenl certam conlinuamqne possessionem; nemo enim tara perpetuo, lam continenter

ire polest, ut nullo

momento possessio eius inlerpellari videatur. Idem et In praediorom urba.
norum obserratur. L. 7. quemadm. servii. amiti. (8.
0.). L. i.S.de aq.quol.et est. (43. 20.)

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bana dipende dalla qualit del tondo dominante, secondoch questo un edificio,
ovvero un fondo vacuo (d). Altri invece fanno dipendere la distinzione dalla qualit
del fondo servente: e finalmente altri affermano che non si pu dare servit urbana
senza edificio, indipendentemente se ledificio il fondo dominante o il fondo servente: le servit praediorum ruvlicorum sarebbero quelle che possono essere costituite tra due fondi vacui (e).
Egli certo che in nessuna parte delle leggi trovasi la definizione delle servit
rustiche, ed urbane; e solo mediante la triplice distinzione da noi seguita, la quale
comprende tutte le servit reali, senza fare questione se il nome di rustico ed urbano debba dipendere dalla qualit del fondo dominante o del servente, si possono

cessare le controversie. E di vero noi definiamo servit rustiche le s ervilutex fucicndi, urbane le servi tutes habendi c prohibetidi. Occorre per altro particolarmente

esaminare
1

le

molte obbiezioni, che possono

Pu mettersi

in

dubbio che

farcisi.

la servit

aquaeductus appartenga

alle servit

faciendi, in quanto che essa non considerata diversamente dalla servit oneri 8

ferendi, tigni immiltendi; e per conseguenza quantunque servit rustica, apparter-

rebbe, secondo
si

il

nostro concetto, alle servit habendi. Questa difficolt cessaquando

consideri che questa servit non consiste nell'avere

in ci, che per

il

rivus,

ma

pi veramente

mezzo

del rivo qualcuno abbia la facolt di condurre l'acqua dal

fondo servente nel fondo dominante: invero per la rptasi possessio di questa servit

non

si

richiede la esistenza del rivo,

ma

che

dominante
acqua nel suo fondo; e solo per
et aestiva. Tut-

proprietario del fondo

il

avesse effettivamente per mezzo di esso condotto

l'

questa condizione pu aver luogo l'interdictum de atpia quotidiana

toci mena a conchiudere che la servit aquaeductus appartenga alle servit faciendi, e che si distingue essenzialmente dalle servit habendi.
Esaminandosi lintiera teoria delle servit la triplice distinzione si trova perfettamente giustificabile, quantunque fosse stata nominala strana dal Puchta (f) Con.

siderando specialmente

modo

possessorii, al

non

si

la diversit dei principii

di estinzione

intorno

al

possesso, agli interdetti

per non uso ecc., che regge

sapr deciferare, e parr singolare rispetto

le varie servit,

essa

alla distinzione delle servit in

stiche ed urbane; quanto per contrario la diversit di quei principii sar

ru-

pienamente

da noi propugnata, che non prende a fondamento

le qualit esterne dei fondi o del dominante, o del servente, ma il contenuto stesso
del diritto. Oltre a ci si potrebbe domandare: premessa la diversit de' principii
che regola le servit, come definire quella servit, che considerata dai fonti per rustica, sia costituita per un fondo urbano; o viceversa 9 Tale servit rimarrebbe sotto
i principii della servit rustica o sotto quelli della urbana? Se si qualificasse ancora
giustificata rispetto alla distinzione

per rustica,

si

pronunzierebbe l'insussistenza della comune teoria; essendoch una

non per un fondo rustico, ma per un fondo urbaqualificasse per servit urbana, e si dicesse ad esempio che la ser-

servit rustica sarebbe costituita

no

(g).

Se

poi

si

vilit itineris costituita

iti)

per un edificio sia urbana, e sia perduta per mezzo della usu-

Unterholsner, prescrizione,

II.

pag. 120.

Uoffmann.l. pag. 28 .Zachariae von

Liti-

ycnlhul, sulla distinzione nella servit rustiche ed urbane, Hcidclbergo 1844. pag. 0$.
(e)
(f;

Von den

Pfortcn, nell'archivio di pr.civ.XXII.

Yed- Puchta, landeUc . 183. not.

(g) /.br nel

suo magai. IH. 497

(e).

2. Sintenis, diritto civile pral.

I.

pag. 567

Corso delle Istituzioni g. 233. noi. 0,

lloffmann,

I.

pag. 200.

Digtized

by

Googli

rapio
biliti

libertati.. e non pel non uso, si affermerebbe che la diversit deprincipii staper le servit rustiche ed urbane non fondata sopra le intime specialit delma sulla contingenza dei casi: il che non potr essere se-

luna o dell'altra servit,

riamente accettato. Queste inconvenienze cessano, quando si terr conto della triplice distinzione delle servit reali, come si vedr nei SS- seguenti (. 118. 119.).

Grande considerazione merita la difficolt, che secondo la nostra triplice dila medesima servil si possa considerare come ruci riconosciuto dalle leggi non solo per l'acquedotto,
ancora per la servitus itineris; e secondo un passo di Nerazio molte servit le
2

stinzione non concepibile, che

stica e

ma

come urbana; e pure

quali sono

comunemente considerate come urbane,

Perci che riguarda

la

si

qualificano

come

rustiche (h).

messa certamente tra le serde pubi. ad. detto: Si de usu-

servit aquaeductus, essa

vit rustiche, e con tutto ci nella legge 11. .

fructu agatur tradito, Publiciana datur; itcniquc servitulibus

urbanontm

praedio-

rum per traditionem constilulis,vel per patienliam, forte si per domum quis sttam
passus est aquaedudum transduci, item rusticorumetc. essa quindi si considera
ancora come urbana. Ma questo si spiega facilmente, perch la servit dell'acquedotto rispetto al fondo, dal quale possiamo condurre le acque servitus' faciendi, marispetto allaltro edificio per cui passa e sul quale poggia il nostro rivo, essa una ser

vitus Uabendi, ed probabile assai che la legge citata non parli che di questo caso;

per

la

l'altro

qual cosa, in rapporto

fondo serviente servit rustica, urbana rispetto al-

al

fondo urbano. Questa interpretazione non contraddice alla leg. 18. de serv.

si dice che una via la quale passa per pi fondi, desempre come una sola servit; da ci non sieguc che la medesima regola debba applicarsi anche all'acquedotto, la quale servit dai diversi fondi
per mezzo de quali passa, riceve una diversa qualit.
Lo stesso non pu dirsi della servitus itineris, ed perfettamente erroneo che
essa possa essere mai considerata come servitus urbana; dalla legge 7. S- 1. e li
comm. praed. cit. risulta che si [tossa avere il passaggio anche per edificio altrui,
ma punto non dello che tale servil debba allora qualificarsi per urbana.
Grande difficolt certamente la legge 2. de S. P. R.: Rusticorum praediomm

praed. rust.

(8. 3.),

nella quale

v essere considerala

l'

servitutes sunt: licere allius tollere et officcre praetorio vicini, vel cloaca babere

licere per vicini

domimi,

vel praetorium, vel

protcctum ballare licere

e con-

vien confessare che niuno ha saputo dare giusta interpretazione a questa legge,
sulla quale tanto si parlato e scritto. Il Von den Pforten ed il Puchta interpretano la legge come se il proprietario si avesse costituita una servit per un edificio

ma

neppure sono perfettamente sicuri della >ro interpretazione; piutche il giurista avesse usato le parole nel significato puramente loche Yallius tollendi ecc.,
in questo frammento esponess
possono stabilirsi come servit anche nei praedia rustica; o forse nel suo contesto,
quel passo era seguilo dal principio: che tali servil in questo caso non divenivano
avvenire,

essi

tosto probabile

cale

(i),

ovvero che Nerazio

rustiche; accettato nelle Pandette e disgiunto dal nesso, in cui era nell'opera di
razio, quel passo

essere

(li)

!..

2.

manca

come

si

voglia, sar

sempre una cosa enigma!

L. 11. 8- 1. de pubi, in rem. et. (6. 2.).

de serv. praed. rust.

9) V.

iteri

Pfnrtrn,

birilli!

I.

romano.

Ne-

Ghecch ne sia, certo

imperocch, interpretata que-

di quella necessaria limitazic- ?.

tutto perfettamente estraneo alla questione;

il

sta legge

L. 7.

. 1.

!..

11.

e. pnir.

comm.

praed.

(8. 1.).

(8. 3.).

17. Purhla.

Istit. J.

233. Hot. 3,

83

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Google

514

178.

A. Orile urrilt rrnll.

T. Inst. de serv. praed. (2.

praed. rustie. (8. 3.);

3.).

D.

communia

de servitulibus et aqua

de servii, praed. urb.

(8. 2.),

de servii,

praed. tain urb. quelli msjicorum (8. 4.). C.

(3. 34.).

Le servit reali o prediali suppongono essenzialmente due

1 uno ha l utilit, 1' altro la soggezione; onde il primo

quali

fondi, dei
si

chiama

dominante, servente 1' altro. L utilit dev essere di natura inerente al

fondo dominante, cosicch deve giovarne qualunque possessore per ci
solo che possessore di quel fondo; invece 1 utilit ristretta a quello o
senza essere inerente

quell altro possessore

al

possesso della cosa, esce

fuori del concetto della servit reale. Diverso poi, e

non sarebbe inva-

non poche qualunque altro po-

lidata la servit, se alcuno dei possessori per motivi tutto speciali

tesse usufruttare

il

vantaggio di quel

diritto,

trebbe.

Da questo

carattere delle servit prediali nascono necessariamente

seguenti principi
1

Il

diritto

concesso non deve mai eccedere

bisogno del fondo

il

dominante, n essere costituito in vantaggio di un terzo

(a).

2 1 fondi debbono stare in vicinanza (b): non che debbano necessariamente confinare, ma che stiano in una tale situazione da rendere pos)

sibile la trasmissione del

vantaggio

sono pur giacere materialmente

dall

lontani,

uno

all

altro;

ed esser

per

fondi pos-

spe-

detti vicini nella

ciale accettazione della parola in questa teoria.

La

una causa perpetua; o con altre parole la

servit dev essere costituita sopra un fondo, il quale abbia in s 1 attitudine di servire, e che tale attitudine non sia temporanea, accidentale, o
convenzionale, altrimenti il vantaggio non continuerebbe per qualunque
possessore. conseguenza, che non si pu costituire una servit, quando
3

(a) !..

3.

servit deve avere

g. 1. de serv. praed. rust. (8. 3.): Vip. Neralius libri* ex Plaulio ail, nec bau-

slum, perori* nec apputsum, nec cretae eiimendae calcisque coquendac ius posse
esse, oisi funduin vicinimi habeat; et hoc

maxime

cil, ul

quam quatenus

calcia

ad

lieo scrihit, cnilibet

aliam,

quam

pr. S- I.
(b)

Prorulum

posse

me

vicino

Sed ipsedi.

non

ulira posse,

sii. L. 24.eod.:

possil,

Pomp. Ex meo aquaeduclu,

I.a-

commodare; Proculus conira, ut ne in meam parimi fundi

L. 6.
sit, mi ca possii; Proculi senleniia veriur est

ad quam servitus acquisita

de serY. praed. rustie.

in alieno

el Alilicinum eiislitnassc ail.

coquendae et cretae eiimendae sertitus constimi

cum ipsum fundutn opus

(8. 3.)

L. 24.

Ved- noi. prec. L. 12. de pign. (20.

eod.

1.).

Dmii/cd bv

Google

i,

gi innanzi

si

conosce che non

io

possa perennemente esercitare: cosi la

si

servilus aquaeductus dev' essere costituita sopra acque vive e perenni, e

non sopra uno stagno, ovvero una servitus aquaehaustus sopra un pozzo
o una cisterna, la quale fosse riempita da acqua fluente o dalla pioggia, e
non dalla mano dell' uomo ecc. (c).
1
Finalmente la servit non si pu costituire n a termine n ad
)

ccrtam conditionem; imperocch, se carattere delle servit prediali

esse devono procurare

il

che

vantaggio non di un solo o di determinati,

ma

una condizione risolutiva o un dies ad quem. Questo principio davvero non ha pi pratica
importanza nel nuovo diritto, ed una condizione sia sospensiva sia risolutiva aggiunta pu essere tutelata per mezzo di una eccezione doli (d).
11 modo e il tempo e l ora in cui dev'essere esercitata la servit pu
di tutti

possessori del fondo, incompatibile affatto

essere senza difficolt stabilito nel contratto di costituzione. Nel caso poi

che

che possiede deve esercitarla con ogni

la servit sia illimitata, colui

civilt e riguardo possibile (e).

Le servit

reali

sono

indivisibili

quindi non possono n in

(f),

parte acquistarsi, n in parte perdersi. Le pi importanti conseguenze di

questo principio sono:

t)

ex dominis communium aedium servitutem imponere non po-

lnus

L. 28. de servii, praed. urb.

(8. 2.):

Paul. Forameli

in

imo

parielc conclavis ve! tri-

quod esscl prolucndi pavimenti causa, id ncque flumen esse, neque tempore acquiri plaHoc ita veruni est, si in rum locum nihil et coelo aquae venia!, ncque cnim perpetuam causar habet, quod manu (il; at quod ei coelo cadit, et si non assidue !it, et naturali lamcn causa
Ut. et ideo perpetuo Aeri eiislimalur. Omnes autem servilules praediorum perpetuas causas
liabcre detieni, et ideo neque et laeu, neque et stagno concedi aquaeductus polest. Stillicidi
clini!

cuil.

quoque imroitlendi naluralis

(13. 20.).

8 * de

L. 1.

(d) L. 4.

de

et

perpetua causa esse debet.

fonte (43. 22

servii. (8. 1.);

L. l.g. 5.
iure

tcmpus, ncque sub ronditione, ncque ad certam conditionem

constimi possimi; sed tsmen

si

valuti
t

quo genere

praed. urb
(f)

file

(8. 2.).

L. 8. g.

et

1.).

1.

Modum

L.

modum

non

4. g. I.

L. 8. g.

1.

L. 11. L. 17. de servii. (8.

si

Falcid.

- L.

!..

certum pen-

de

L. 20. g. 1.

Modelliti. Pro parte dominii servitutem

eum casum deducendo,

14. g. 1. de adim. leg. (31. 4.).

72. de V. 0. (43.

1.).

de

itin. (43. 19.).

1.).

quo stipulalo

Pro parte quoque neque legari, neque adimi via polest, et

possit.

33. 2.)

posse constai

vel ut

quis fundum habens viam stipuletur, et partem

neque legatum, neque ademlio vaici. L. 32. de serv. praed.

servii, leg. (33. 3.).

retolit, et sibi piacere.

equo duntaiat,

pertinent iure conslilulae servitutis

fundi sui poslea alienet, corrumpit stipulalioncm in

ineiperc

verbi gratin: quatuliu volarti,

adiici servilutibus

transducatur, aul carbo porlelur. g. 2. Intervalla dierum ethorarum

acquiri non posse, vulgo traditur. Et ideo

est,

Sabinum respondisse Cassius

Papinian.

vrhiculi agalur, vel non agatur, valuti ut

non ad temporis causato, sed ad

ser.

Idque

L. 4. g. 1. 2. de servii. (8.

us vehstur, vel gres

r. aestiva

neque et tempore, neque ad

bare adiiciantur pacti vel per doli eiceplionem occurretur con-

ira piacila srrvitulem vindiranti.

(e)

de aqua quol.

).

Pop. Servilules ipso quidem

- L.

13. g. 1.

L.

rusl. (8. 3.)

1. g. 9. L. 7.

de acccpt. 16.

si

id

factum

L. 3. 7. de

80. g. l.ad Icg.

1.).

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lf)

se alcuno dei condomini volesse imporre

una servit sul fondo

non sar valida prima che gli altri non vi concorrono; ed mestieri ancora che frattanto non vi fosse cambiamento

test

(g);

comune,

la costituzione

nelle persone dei condomini; cosi ancora se tutti

una servit
no

costituita

sul fondo in

eredit di tutti (h). Pi

;ipii

vit in vantaggio di u,:

condomini avessero
atto tra vivi,
si

ma

per

apra

la

analoghi regolano la costituzione di una ser-

condomino.

principio fissato per la costituzione di

Il

comune non per

J potr dire costituita prima che non

la servit

legato,

una servit applicabile

ancora per un obligalio ad servitutem constituendam, onde quando uno

dei condomini promette o si fa promettere la costituzione di una servit,
perch egli cos contraendo non potrebbe avere
il contratto ineflica
in

mente

la costituzione della servit

riguardo

al

fondo

ma alla

parte

quando il proprietario si fa promettere la costituzioe prima della effettiva costituzione aliena parte del
fondo, tutto il contratto ineflicace (i). Quando il contratto fatto nel
medesimo tempo da tutt i condomini, nell' ultimo diritto pu avere efficacia, e ciascuno depi creditori pu reclamare il diritto in solidum, come
ancora ciascuno de' pi debitori pu essere egualmente convenuto; nella

ideale; similmente

ne della servit

tutti gli eredi del promissor sono obbligati in intiero, e

ciascuno de molti eredi dello slipulator ne ha il diritto in solidum (k).
Da siffatti prineipii e dall' altro, che non si pu tenere diritto di ser-

guisa stessa che

vit sulla cosa propria, nasce la conseguenza, che

non

si

pu acquistare

un fondo in condominio, n acquistarla

per questo sul fondo proprio ad uno dei comproprietarii. E per converso,
quando il proprietario del fondo dominante addiviene comproprietario
servit pel fondo proprio sopra

del fondo servente, od

del fondo dominante,

il

la

proprietario del fondo servente comproprietario

non si estingue, perch si dovrebbe estin-

servit

L. 2. de servimi. (8. 1).

fg;

L. il. de servii. (8. 1.). L. 18. cunini. de servii. (8. 4.). raul

(li)

nani

est, et si alter cedat, alter leget servitutes;

ccnduni

si

ter dics legati redit,

nec cnim sicut vivenlium,

ila el

Ideniquc di-

otnncs sodi lagni servilules, ei

paritcr eorutn adeatur bcreditas, pulesl dici, utile esse legatimi;

si

diversis temporibus, inutili-

defunctoruni aclus suspcndi receptum

est.

(i) Ved. noi. (f).

L. 19. de servii, praed. rust. (8. 3.).
L. 136. g. 1. L. 110. fi. 2. de
1.). Paul. Si, qui viam ad fundum suum dari stipulatus lueril, poslea, fu aduni partemve cius ante conslilulam servitutem alienaverit, evanescit stipulatio.

V. O. (43.

(k)

nem

!..

17. de servii. (8.

1.).

Pompon.

Viae, itincris, actus, aquaedticlus pars in nbligalio-

deduci non polesl, quia usus coruni indir isus

heredibus

relirtis, singuli

reliclis, a singulis

g. 3. 4.

1.
I.

ad

est; et

peluiit; el si

heredibus solida peliti

servilus vind. (8. 3.).

- L. 80. g.
Ilolfmunn,

(33. 3.).
g. 340.

si

solidam viam

L. 23.

est.

L.

ideo

si

slipulator decesseril pluribus

promissor decesseril pluribus heredibus

19. de seri, praed. rusl. (8. 3.)

g. 9. 10. Tarn, bercia. (IO. 2.).

leg. Fai. (33. 2.).

- L.

2. g. 2.

L.

de V. 0. (43.

1.).

I..

4.

7. de servii, leg.

Vanitole,

I.

pag. 74.

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guere

principio della indivisibilit dello

al

;l).

6)

che

517

contraddirebbe

in parte, e ci

servit

diritto della servit reale cos

Il

congiunto

fondo dominante,

al

trasmette con esso, n la trasmissione della servit senza

si

fondo

il

sarebbe concepibile (m).

Finalmente il possessore del fondo servente deve permettere a
7
)

colui che esercita

della servit,

il

diritto di

quantunque

costituzione di essa

compiere quanto necessario allesercizio

non fosse nominatamente compreso nella

ci

(n).

ANNOTAZIONE

controverso se c fino a qual punto delibasi accettare una concorrenza di uso

da parte del proprietario del fondo servente.

Senza dubbio nelle servit urbane, cio nelle habendi e prohibendi, non

vi

essere questa concorrenza di

si

liso,

poich in queste servit

presenta affatto distaccata dal complesso dei

vit rustiche, ossia nelle faciendi, nelle quali

medesimo. L'applicazione

di

nondimeno

questo principio

in

come servit

pu
rap-

cosi nelle ser-

il

diritto di servit;

ed ricono-

ogni caso a colui che ha

difficile in

vit reale costituita senza determinazione di esercizio;

costituito

concessa

Non

proprietario del fondo servente po-

il

trebbe benissimo concorrere nell'uso con chi ha

sciuto che lo possa, con preferenza

la facolt

diritti di propriet.

prediale indeterminatamente, e

il

alcuni casi,

il

diritto

quando

la ser-

un ius pascendi
prato non 6 sufficiente per
a qual punto debba essere

crtsi

se

gregge dei due proprietarii, si fa questione chi e fino

opinano che in questo caso tanto il proprietario del fondo servenquanto l'altro devono, secondo decisione di periti, egualmente ed in proporzione
ridurre le gregge: argomentando dalla legge 13. . I. comm. praed. (8. 4.), nella
quale si limita l'esercizio di ius lajrides in alieno caedendi indeterminatamente costituito, nel senso che al dominvs non sia tolto n l'uso necessario, n la commole

preferito. Alcuni
te,

dit (o).

Bisogna ci non ostante decidersi assolutamente contro una simile opinione;

imperocch se il diritto della servit indeterminato, ci vuol dire, che esso debbe
come generalmente tutte le servit reali, finch non si ecceda il

essere esercitalo,

bisogno del fondo dominante: onde colui in favore del quale costituita la servit
pu pretendere di menare al pascolo tante pecore, quante sieno bisognevoli al suo

L.

(1)

mum

. 3.

fi.

common,

praed.

(8. 4.).

L. 8.

mihi scrvial, sire ego parlis praedii

lui

8 1. de servii. (8. 1.). Paul. Si praedinm

dominus esse coepero, sive lu mei, per parles

servitus rclineiur, licei ab inilio per parles aquiri non poteril. L. 140. g. 2. de V. 0.

imi L. 36. de serv. praed. rusl. 8.

nemo

4. pr.

L. 44.

L. 20. g. 1. de servii, praed. urb. (8. 2.

qua,

L.

3.).

locali (19. 2.).

Vip. Locare servilulem

polesl.

(n)
sii,

opere faclo,

uisi

3. g. 3.

de

il.

iri

uon

de servii, praed. rust. 8. 3

ael. privai. (43

19

L.

10.

possil, licere fodicndo,

)

L. 11.

de

servii.

subslrueudo

cornili,

Celtut. Si iter legatimi

ila

Tacere, Prucuius all.

praed. (8. 4.).

L.

3. g. 16. L.

).

(o, Ved. Gliick. X. pag. 180.

Stuftrt.

diss. II. p.

16. ss.

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518

fondo, senza riguardo se e quanto pascolo resti pel bestiame del proprietario del

fondo servente. La legge 13. l.cit. non pu essere addotta, come quella che non
parla propriamente di un diritto di servit, sivvero del caso che per consuetudine
sia

ammesso, poter chiunque, mediante pagamento di una certa somma al proprieuna cava di pietre: ed a questo proposito detto * ita lambii
postquam satisfaciat domino, ut neque usus necessarii laneque commodilas rei iure domino adimatur . N pu citarsi
legge 13. J. 1. de sere. praed.rust. secondo la quale quando legata una servi-

tario fare lo scavo di

lapides caedere debet,

"

pidis intercludatur,

la

t# viae sine ulta determinadone, arbiter dandtis est, qui viatn determinare debet;

imperocch questo si spiega dal noto principio che anche

deve esercitarsi moderatamente.

il

diritto illimitato di ser-

vit

2) Delle

servit reali in particolare.

$ 179 .

a) Servitoteli prnediorum rusticorum.

Le servit rustiche, che consistono nel permettere al proprietario del

di compiere determinale azioni sull'altrui fondo, posso-

fondo dominante

no essere

costituite

per tre cause:

1.*

per rendere possibile l'esercizio dei

diritti di

propriet, 2.* per accrescere, 3.* per facilitare il godimento di

Qualunque diritto conceduto al proprietario vicino per alcuno di
questi scopi pu costituirsi a modo di servit; onde queste sono infinite.
Le principali servit rustiche rammentate nelle leggi sono le sequesta.

guenti
1

fondo
se

Le servit

L' iter

di via, distinte nelle seridtules itineris, actus,

ius ambularteli hominis, cio

il

per andare al proprio;

altrui

atte di costituzione dice

il

il

espressamente cosi, ovvero.se

non altrimenti potrebbe andarsi

vallo ancora ed in lettiga, e se

luoghi determinati

no naturalmente

(a),

l'esercizio

fu determinato per luoghi dove

i

viae

diritto di passare sul

quale passaggio dovr farsi a piedi,

al

(b),

ne

a ca-

passaggio non sie-

disadatti all'uso di quei mezzi.

actus est ius agendi vel iumentum vel vehiculum,

il

diritto cio

Rusticorum praediorum iura sudi haec: iter, actus, via,

aequarduclus. Iter est ius eundi ambutandi hominis, non eliam iumentum agendi vel veiculum. Actus est ius agendi iumentum vel vehiculum; ilaque qui habet iter, aclum non liabet
(a) Pr. Inst.

de servitut.

(2. 3.).

qui actum habet, et

gendi et ambutandi;
dae per

iter

habet, eoque uti potcst etiam sine iumento. Via est ius eundi, et a-

nam

fundum alienum.

et iter et

L.

actum

de servii.

Aquaeduclus

est ius

aquae ducen-

1. pr. h. t. (8. 3.).

(b) Pr. Inst. cil. ved. noi. prec

8- 1.

in se via continel.

L.

1. h.

t.

clt.

!..

7. pr.

I,.

12. h.

t.

(8. 3.).

LA.

(8. 1.).

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di

condurre

il

l)cstiame o andare in veicolo pel fondo del vicino. Questa

quando nulla

servit modificabile per contratto;

fu determinato, essa

contiene nel medesimo tempo

l iter, cio non solamente quanto necessuo esercizio, ma ancora la facolt di andare pel fondo ad uno
scopo qualunque senza vehiculo et sine iumento: qui aclum habet et iter
habet eliam sine iumento (c): private disposizioni possono per sempre di-

sario pel

videre

il

ius itineris in questultimo significato dalla servit actus

(d).

c ) La servitus viae si distingue dall'tfer e dall'acfus, per che suppone essenzialmente una ben determinata strada che nella linea retta do-

vrebbe essere di 8, e di 16 piedi nelle curve

(e).

Perci che riguarda

il

con-

medesime facolt che

imperocch in queste
due servit il diritto ristretto all andare a piedi, ovvero con animali o
con veicoli; la via per soprappi comprende anche la facolt di trasportar
pietre ed ogni sorta di materiale; in una parola le prime consistono nel

comprendono

tenuto, principalmente si

ma

nelle servit iter e actus,

eundi

diritto

et

assai

in essa le

meno

limitate:

agendi, la servit di via nellavere una strada nel vero si-

gnificato della parola

(f).

Nella sercitus viae determinata la strada, non cos nelle altre ser-

almeno per regola: se non che in queste si ha facolt

di sciegliere il luogo pi opportuno per esercitare sempre civiliter il proprio diritto, purch il proprietario del fondo servente non labbia gi determinato; nascendo controversia, decide il giudice (g).
2 Vengono in secondo luogo le servit di acqua nelle quali sono
da distinguere le seguenti
a La servit aquaeductus, essenzialmente consiste nel diritto di convit di questo genere

te]

L. 2.

Pr. tosi. ved. noi.

quemadm.

(a).

servii, amiti

L.

1. eil. L.

7. 12. h.

L. 58.

(8. 6.).

(dj L. 4. g. 1. ai servii, vind. (8. 5.J.

t.

(8.

3.). L. 4. 8

de V. O. (45.

Vip. Qui

iter

1.

de

servii. {8. 1.).

1.).

sine aclu, vel

aclum sine

ilinere habet,

actione de servituie ulelur.

(e)

rum

in

I.

anfradum,

Intu. Lalitudo
eta lalitudo
(f)

non

adus

L. 7. pr. h.

I.

agere potesl
ei

ferri

debetur.

Paul. Qui
iter

quae demonstrala

L.

6 quemadm-

licere, quia

est. In via aliud iuris esl,

lantutn habet. Qui

stoni rrferendi,

si

L. 13. 8-

modo
1- 2.

!..

13. 8 2.

nom

si di-

seri, amili. (8. 6.).

sella aul leclira vehitur, ire,

non agere

aclum habel,

nec eundi, nec agendi gralia

duodecim tabula-

ileium esl, sederini.

id est, ubi

esl.

id faceret, cl

agendique ius hahent; plerique

dicitar;

et plaustruin

sed trahendi lapider, aul tignum neutri eorum ius

(aedi. Qui viara ha beni, eundi

(g)

in

itinerisque ea est,

esl, legnini

ducere non palesi, qui

clam

8. 3.). Gai. Viae lalitudo ei Iege

L. 8. 13. 8- 2. 3. L. 23. pr. h.

porreclum oclo pedes habet,

iumcntum vero

ducere

et

iumenta

Quidam, nec haslam

possenl fruclus eo

et trahendi

quoque,

re-

modo

el rectarn ba-

fruclus non laedat.

Itiuol. Si lolus

ager ilineri vel actui servii, dominus in eo agro nihil Ta-

cere potesl, quo servilus impedialur, quae

ila diffusa esl, ut omnes glebae serrani. Alai iter

aduste sinc ul la delerminatione legalus est, modo deiermiuabilur; el quo primum iter deierminalum est, ea servilus consistit, ccicrae partes agri liberar soni. Igiiur arbiter dandus est,

qui utroque casu viam determinare debel.

Ved.

noi.

(ej.

acque per fondo servente nel dominante (li), indifferente il mocanali di pietra o per altri mezzi stabiliti; essa variamente
secondo le condizioni fissate nell atto della costituzione, cosi

ilurre le

do,

come per

qualificata

dir aqua quotidiana, se il diritto pu essere in ogni tempo esercitato;

aqua aestiva, se nella sola stagione di state; diurna se solo di giorno; no-

si

tturna se solo di notte

(i).

Come

contenuto necessario di questa servit si deve porre anche la

fondo altrui canali, le canne di metallo, e in
una parola tutto quanto serve all'esercizio della servit (k). d'avvertire
che la facolt concedente la servit di aquedotto solo di porre canali di
facolt di far passare nel

metallo o di legno, e non quella di averneuno di pietra; poich, essendo

questo pi della servit, ha bisogno di essere espressamente determinato
nel contratto (I). Essendo una servit reale, lacqua dev'essere esclusivamente addetta al vantaggio del fondo dominante e non di altro, nemmeno
giovamento del proprietario (m). La servit di aquedotto pu essere de-

.al

Pr. Inst. h.

(i)

5.

t.
ved. noi. (a).
L. I. g
de aqu. quod. et aest. (43. 20.

(h

|ir.

bus, sed eliam mcnsuris posse

aquam

aesiivarn

ducere,

tidianae ius ha beni.

ita ut

aquam

dividi,

I. h. t.
.

Iulian.

Quum

Pare che Ulpiano

intenda

senso

in altro

la

ed aestiva , e propriamente non come una differenza giuridica,

opportunit. Vip. L*

1. g. 3.

constet,

non solimi tempori-

potesl roderli tempore alius quotidianam, alius

aeslate dividatur inter eos aqua, hierne solus durai

eod.

differenza tra

ma

is,

qui quo*

aqua quotidiana

per riguardi economici, e di

Aestiva autrm ea est, quac nestaie sola uti expedit, si -

cuti dicimus vestimento aestiva, sullus aestivus castra aestiva, quibus interdum etiam hiemr
plerumque autem arsiate utainur. Ego puto probandum ex proposito utenlis, et ex natura locorutn aqua aesliva a quotidiana discerni; nani si sii ea aqua, quac perpetuo duci possit, ego
laiiten acsiaie sola ea utar, dicendum est, hanc aquam esse aeslivoni. Rursu* si ea sit aqua,
quae non nisi aeslate duci possit, aesliva dicctur; sed et si ea sinl loca, quae calura non ad-

aquam

iu inaili

aeslate,

nisi

dicendum

eril, recle ocstivaoi dici.

scorge che non questa legge affatto in contraddizione con

Vip. ha voluto avvertire diversi significali delle parole

me

altri

pretende,

senso di Giuliano; di guisa che

il

integrata da quella di i (piano; cio

che non

s'

la

la

Da queste ultime paiole

si

precedente, poich in qucsio

aeslivu , e non esclude affatto, co-

legge di quest ultimo giureconsulto

intender per aqua aestiva nel senso di Giuliano quella,

pu usare per contratto, e non quella

si

aqua

di cui luso escluso per

volont dell utente, o

Ved. anc. L- 2. 1. h. t.
t. Pompon. Quinlus Mucius scribi!, quum iter oquae.vel quotidianac, voi ae*
quae intervalla longiora habeat, per alienum fundum crii, licere lsiulam suam vel
vel cuiuslibel generis io rivo pouere, quae aquam lalius exprimerel; et quod velici, in

per natura del luogo.

(k) L. 15. b.

slivae, vel
liclilem,

dum

rivo Tacere licere,

(l) !..

17. g. 1. de

duci posse,
Ut, qui

hoc

nisi

aquam

possunt,
(ni)

ita

L. 24.

di

mino
et

praedii aquagiuin dclcrius Tacerei.

aqu. (39. 3

).

Paul. Recle placuit, non alias per tapidem aquam

sit; non enim consuctudinis est,
Il la autem, quae fere in consuetudine esse

consliluenda comprehensum

comprehensum in servitule consliluenda,

damnum domino fundi ex his detur.
Pompon. Ex meo aqueductu, Labeo scribi!, cuilihct me posse vicino coni-

solent, ut per iisiulas

fieri

oc

aqua

in servilulc

habeat, per lapidom stralum durai.

aqua ducatur, eliamsi

nihil sit

tamen, ut nullum

h.

t.

modare; Proculus conira, ut ne inmeam parlem fund aliam,

sit, uti ea possit;

quatti ad

quam

servit* acquisita

Proculi sententia Yfrior est.

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521

terminata a servirsi dellacqua altrui, ovvero a cercare lacqua nel fondo

condurla nel proprio (n). Nel primo caso originariamente questa

altrui, e

non poteva essere costituita che sopra una fonte, pi tardi non si
tenne pi necessaria questa condizione, dato per altro che la servit avesservit

se una causa perpetua

La servit

(o).

di aquedotto

pu essere ceduta per pi

acqua, e nello stesso canale, dato che non sia leso

esistente;

fondi, e la stessa

diritto

il

di servit sar oggetto di private convenzioni

(p);
servitus aquaehaustus consiste nel diritto di attingere diretta-

b La
)

mente l acqua dal fondo vicino, e nella facolt necessaria

pel fondo servente ed andare alla fonte (q);
c

La

anteriormente

modo

il

servitus pecoris

di

camminare

ad aquam appulsus consiste nel diritto di con-

durre ad abbeverare nel fondo del vicino il bestiame destinatoalla coltura

un altro determinato fondo (r). Come la servit antecedente implica li-

di

questa implica lacfus.

ter,

Altre facolt possono essere costituite

come

servit; cos vengo-

no la servit di pascere il bestiame destinato alla coltivazione del fondo

dominante (s): la servitus calcis coquendae, arenae fodiendae, ecc. (t).
(n) L. 10. b.

Paul. Labro

t.

nam
nondum

inventati) ducere liceat;

re

non aeque

liceat,

alt,

si liceat

talem servitutem constimi posse, ut

non

inventa aqua

dum

a edificato aedificio

eandem

aquam

quaerere, et

servitutem conslitnere, qua-

constiluere servitutem? Elsi ut quaerere

li-

ceat, cedere possumus,eliam ut inventa ducalur, cedi potest.

(o)

cat, et si putaveris, posse cedi per

Respondil, sicut

iter,

eundem aquaeductum duobus, quemadmodum

debeant.

uti

aclus, via pluribus cedi vel sfmul, vel separatim potest, ita aquaeducen-

dae ius recte cedetur; sed

quibus aqua cessa est, non convenit, quemadmodum

iudicium reddi, sicut inter eos, ad quos usufructus pertinel,

si inter eos,

utantur, non erit iniquum, utile

communi dividundo indicium

utile

meo ut aquam dueundem aquaeductum aquam du-

L. 4. de aqu. quotid. et aest. (43. 30.). lulian. Lucio Titio ex fonte

cerei, cessi; quaesltum est, an et Maevio cedere possim, ut per

reddi, plerisque placuit.

Paul. Servitus aquaeducendae vel auriendae,

L.

1. 8- 7. 8.

cod. L. 9. b. t.
non potest;

nisi ex capite vel ex fonte, constitui

bodie (amen ex quocunque loco constitui solet.

(p) L. 4.

de aqua quot.

et aest. (43. 20.).

Ved. not-

preced.

Vip. L. 3. 8- 3. Qui habet baustum, iter'

(q) L. 1. 8. 1- L. 2. 8. 1. L. 3. 8. 3. L. 9. h. t.
quoque babere videtur ad hauriendum;et ut ait Neratius libro tertio Membranarum, sire ei ius
sit, utrumque habebil; sive tantum hauriendi inesse et aditum;
sive tantum adeundi ad fontem, inesse et baustus. Haec de haustu ex fonte privato; ad flumen
autem publicum idem Neratius fodero libro scribit iter debere cedi, hausium non oportere;
hauriendi et adeundi cessum

et si quis

tantum baustum

slator

cesserit, nibil

eum

agere.

L. 1. 8- 1- L. 4. eod. Papin. Pecoris pascendi servitus, item ad

(r)

praedii fructus

maxime

in

aquam

appellendi, si

pecore consistat, praedii magis, qua in personae videtur.

personam demonslravil, cui servitutem praestari

voluit,

Si

tamen

te-

emlori vel heredi non eadem

praestabitur servitus.
(s)

L. 1. 8- 1- L. 3. pr. L. 4.6.8- l.eod. Vip. In rusticis

pecoris ad
(t)

L.

aquam

computando sunt aquaebaustus

appulsus, ius pascendi, calcis coquendae, arenae fodiendae.

1. 8- 1.

Diritto

L. 3. 8- 1. L. 5, 8- 1. L. 6. eod.

romano.

Ved.

not. preced.

66

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522

180

Servitale* prardlorom urbanornm.

Le servit urbane comprendono cos quelle che permettono al proun pezzo del fondo
( servitus habendi ), come quelle che abilitano il primo dimpedire

prietario del fondo dominante di tenere in sua potest

servente
al

proprietario dell'altro determinate azioni (servitus prdhibendi).

1 ) Appartengono alla prima specie le seguenti

a ) La servitus oneris ferendi consiste nelle facolt di appoggiare il
proprio edificio sul muro o sulla colonna altrui. Questa servit ha di
:

particolare che

il

modi

proprietario del fondo servente deve riparare nei

stabiliti nell atto di costituzione

ficio (a); altrimenti

muro, o

il

la

colonna che sostiene

edi-

proprietario del fondo dominante ha diritto di fare

il

con
l interdetto
de itinere rendendo. Quest obbligo del proprietario del
fondo servente non strano, n fa eccezione alla massima: servitus in fae di respingere le opposizioni

le riparazioni necessarie,

dell altro

ciendo consistere nequit; imperocch sta nella natura stessa di questa ser-

muro, su cui fonda l'edificio, debba restare in perpetuo atto a

non lecito quindi al proprietario del fondo servente di tramodo che rovini l' edificio; d' altra parte lobbligo non perma ha origine dalla cosa ; cessa qualora si abbandoni la pro-

che

vit,

il

sostenerlo, e

scurarlo in

sonale

priet (b).

b La servitus
)

tigni immiltendi consiste nelle facolt dimmettere

parte del nostro edificio

ma

in ci, che

il

nessuna riparazione
(a) L.
(8. 3.).

nell altrui;

(c).

33. de scrv. praed. urb. (8.

2.).

L. 6.

. 2. 3. 7. L. 8. pr. g. 2. si servii. rind.

Vip. Elism de servitale, qaae oneris ferendi causa imposila erit, actio nobis competit,

al et onera ferat, et aedificia reficiat ad

est.

Et Galias palai, non posse

me

Tacere prohiberel;

lem

una

questa servit differisce dalla pri-

proprietario del fondo servente non^ obbligato a fare

nam

in

ila

eam modam,

qai servitale itnposila cotnprehensus

servitulem imponi, ot qois Tacere aliquid cogeretur, sed ne

omnibus servilutibus

non ad eam, cuias res

refeclio ad

eum

pertinel, qui sibi servita-

Sed evaluit Servii senlentia ia proposila specie, ul

possi! quis defendere, ias sibi esse, cogcre edversariam reficere parielem, ad onera sua sostincnda. Labeo aulem, banc servitulem non hominem debere, denique licere domino rem doreasserii,

servit.

linguere, scribit.
(b) L. 6. g. 2. in

Luden,
(e)

fin.eod. ved. not. prec. jW uhlenlruch, arch.

di pral. civ.

XIV. g. 32.

o. e. g. 20. SI.

Ved. not. (a). g. 1.

Inst. b. t.

L.

6. 2. h.

t.

soni; allios lollendi et officiendi lutninibas vicini, sul

Gai. Urbanorum praediornm iure

non

talia

exlollendi; ilem slillicidium aver-

tendi in tectum, vei areatn vicini ani non avertendi; ilem immiltendi tigna in parielem vicini,
et

denique proiiciendi prolegendive,cetcraqae

L. 18. g. 2. quemad. serr.

islis

similia. L. 242. g. 1. de V. S,(50. 16

).

(8. 6.).

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La

1*

fondo dominante di far sporgere una parte del proprio

senza che vi si appoggi (d).

tario del

verso

523

servitus proiiciendi consiste nella facolt concessa al proprieedificio

altrui,

La servitus protegendi consiste

del vicino per proteggere

nel Tabbricare

un

proprio edificio dalla piogga

il

tetto nell aria

(e).

e ) Oltre queste molte altre vi sono le quali non han bisogno di speciamenzione; come la servitus slillicidii, fluminis recipiendi, per lasciar
cadere sullaltrui fondo lacqua piovana sia a gocce, sia a torrente (f). In
le

questa servit

il

proprietario del fondo servente non deve imprendere at-

che ne impedisca la servit come non fabbricare fino alla origine dello
(g). Similmente il proprietario del fondo dominante non deve
rendere pi grave la servit; ed, essendo stato riconosciuto essere meno

to,

stillicidio

gravosa pel fondo servente lacqua che scende

dallalto, lutente

non potr

rendere pi bassa la caduta delle acque piovane (h). da rammentare ancora la servitus cloacae, fumi, latrinae, consistenti nel poter dirigere il

fumo, gettare lacqua sporca, od aprire una fossa da letame nel fondo

vi-

e finalmente quella di aprire una finestra nel muro altrui, servit

pu costituire anche per una futura edificazione del muro (k).
2 Appartengono alle semita prohibendi le seguenti:
a La servitus altius non tollendi consiste nel diritto dimpedire al
vicino 1 elevamento del suo edificio (1).
b La servitus ne luminibus e ne prospectui officiatur consistente

cino

che

(i),

si

nel diritto dimpedire che

menomare

(d) L. 2. b.

(g)

(8. 2.).

t.

1. Inst.

de

t.

prospetto all'edificio dominante (m)

L. 2. ved.

Paul. Si servitus

noi.

(e).

17. g. 3. L. 28. io fin. h.

imposila

slillicidii

(1).

Aquil. (9. 2.).

(c).

servit. (2. 3.).

L. 20. g. 3. h.

il

ved. not. prec.

L. 29. g. 1. ad. leg.

ved. not.

(e) L. 2. cit.
(f) g.

proprietario vicino operasse in guisa da che

il

la luce o togliere

Bit,

non

licei

t.

domino

servientis

areae ibi aedificare, obi casilare coepisset stillicidium.

(b) L. 20.

enim

levior

fit

g. 8. eod.

Paul. Stillicidium, quoque modo acquisilum

co facto servitus,

quum quod

ei alto eadll, lenius et interdum direptum; nec

perveniat ad locom servientem; inferius dimilti non potest, quia

stillicidio
(i)

sit, altius tolli potesl;

fit

gravior servitus, id est pr

flumen.

L. 7. de servit. (8.

L. 8. g. 8. L. 17. g. 2. si servit. vind. (8. 8.).

1.).

L.

40. h. t.

L. 1. g. 4. de cloacis. (43. 23.).

(k)
(l)

Ved.

g. 179. not. (n).

L. 2. h.

t.

ved. not. (o).

g.

de

1. Inst.

servit. (2. 3.).

(m) L. 3. 4. 13. 16. 17. g. 1. 2. L. 23. pr. b.

t.

Vip. L. 18. Inler servitules ne luminibus

ofBciatur, et oe prospectus offendatur, aliud et aliud observatur,

babet, ne quid

ei officiatur

ad gratiorem prospectum

et

liberum,

quod
in

in prospectu plus

luminibns autem non

quis
offi-

cere.ne lumina cuiusquam obscnriora fiant; quodeunque igilur faciat ad luminis impedimentum
prnhiberi potest,

lumini noceat.

si

servitus debeatur;

g. 2. Inst.

de act.

opusque

ei

novum

nuntiari potesl,

si

modo

sic faciat,

ut

(4. 6.).

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Finalmente
perci anche

le servit

altri diritti

524

menzionate nei

possono essere

non sono che esempii, e

testi

modo di servit,

costituiti

tanto

rustiche quanto urbane (2).

ANNOTAZIONE
(t)

luminum e come

In che consiste la servitus

legge 4. h.

affini si raccoglie dalla

una

t.,

occasione di molle monografie

distingue dalle altre servit

si

ed

delle pi controverse del corpus iuris

(n)
Questa controversia, che in fondo ha poco importanza positiva, definita dalla maggior parte dei giuristi in modo, che la servi-

luminum non
una

aprire

sia altro se

non

stesso ius luminis immiltendi, cio

lo

muro comune o

finestra nel

Simile a questa controversia

il

diritto di

altrui jo).

prospectus debba distin-

altra: se la servitus

guersi dalla servit ne prospectui officiatur. Oggi credesi comunemente che la

prima non sia differente dalla seconda, e che le espressioni servitus prospiciendi
del S- 2. Inst. de act.

ne prospectui
h.

(4. 6.),

servitus de prospectu della legge 12. h.

t.,

e servitus

ne prospectui offendatur, prospectui obsit nelle LL.3. 15.

1.) non sieno che diversi nomi della medesima

officiatur,

L. 5. pr. de op. nov. nunc. (39.

t.

servit
(2)

come

(p).

Nei

da notare che

testi

contrario di

il

una servit urbana determinato

un altra servit: cosi presso alla servitus aitine

altius tollendi; presso alla servitus

non

tollendi vi la servitus

ne luminibus officiatur ammessa

l'altia

lumi-

non aver tendi. Ma in

nessun testo poi definito il carattere ed il fondamento giuridico di queste servit,
onde questo punto soggetto di serie controversie. Il Cujacio, principalmente tra
gli antichi, e molti dei moderni giuristi ammettono che l'estinzione di un diritto di
servit urbana si rappresenti come la costituzione di una servit contraria. Tale
opinione, sebbene fortemente combattuta in questi ultimi tempi, sembra essere la
nibus officiatur; presso alla

avertendi la

stillicidi

stillicidi

sola vera.

indubitato che a primo aspetto questa T idea prima di chi senza presupche queste servit sembrano a bella posta

posti si fa a leggere quei passi; tanto pi

esprimere nella loro contraddizione

il

termine delle prime, essendo composte delle

medesime parole aggiunto o tolto un semplice non: ut stillicidium vel (lumen recinon recipiat.... altius tollendi et officiendi luminibus vicini, aul
non extollendi, item stillicidium avertendi... aut non avertendi (q). A tutto ci si

piai quis .... vel

Feuerbach, Saggi

(n) V.

semini. Ioni, et ne

op.

cit. g.

pag. 103.

Fanjeroie,

II.

.278

g.

278

o. c.

I.

Puchta, Sistem

(p) g. 2. Inst.

de serv. praed.
pr.

de act.

(q)

. 90. ecc
{4.

rust. (8. 3.).

de servii, praed. rust.

sulla servitus
III.

(8.

I.

contro

g. 0. scq.

il

professo-

Griesinger, de

1833. 2. ediz. 1840. g. 2. 7.

g. 342. annoi. 1.

Mackeidey,

g.

289. Malblanc,

Griessinger, o. c. append.
(2. 3.).

3.

II.

(4. 6.).

31. IV.

(44.

1.

c. 1.

prine. ttiriirom.

II.

pag. 223.

L. 1. pr. L. 2. h. t. L. 2.
2.). confr. L. 21. b. t. L.20.

6.). g. 2. Inst. de servii.

de eicepL rei iud.

3.). Gai. Inst.

L. 26.

Cujac. noi. ad g. 2. Inst. de act.

luminum

Goldschmidt, Archiv. di prat.civ. V. 18. Luden,

diritto dette finestre e de' lumi, Beri.

Muhlenbrucli, comp.

Hoffmann,
(o)

il

Stever, de servitut. eap.

Reutl. 1819

lutti, off.

Fahne,

24.

Dabelow,

citili n. 1.

re Feuerbach, Halle e Lipsia 1801.

Dirkscn, giornale per

la

scienza storica del

Digiiizod by

Got:

525

aggiunga che Teofllo, volendo determinare il concetto di queste servit, ha espresso

perfettamente questa opinione (r). naturale che coloro i quali combattono questa
dottrina attribuiscono un errore a Teofilo: ma bisogna andare molto guardinghi,
nel riprovare la opinione di Teofilo;

giudice dei moderni giuristi, e

che tutte

le opinioni di Teofilo

1'

come compilatore

esperienza

delle Istituzioni

ha insegnato

ci

credule erronee fino

al

vato giustissime dopo la scoverta delle istituzioni di Gaio ed

Oltre queste ragioni puramente esteriori

ma

un miglior

in questi ultimi

passato secolo,
altri testi

si

tempi

sono pro-

importanti

(s).

che pure hanno un certo va-

opinione che difendiamo pienamente giustificata dal carattere giuridico

delle servit urbane. Non possiamo sconvenire essere una potente ragione in conlore

l'

che l'estinzione di un diritto di servit fa ritornare il fondo alla naturale liche non si concilia col concetto di servit , ossia di
,
limitazione. Bisogna ricordarsi per che nel diritto romano la costitu-

trario,

bert, al dominio illimitato

una novella
zione di una

servit

urbana pone, che una parte

intellettuale di propriet staccata

dal fondo servente e congiunta al dominante. Considerando

per ottenere che

tario del fondo servente,

si

adunque che

il

proprie-

estingua una servit urbana costituita

sul suo fondo, deve riacquistare quella parte intellettuale perduta,

che pu dirsi
ora aliena, non suoner pi contraddittoria che la estinzione di una servit urbana
si rappresenti come l' acquisto di un diritto positivo, ovvero come la costituzione di
una servit contraria. Per conferma di ci appunto nelle servit urbane necessaria

l'

usucapio

libertatis,

il

cui carattere essenziale , che

il

proprietario del fondo

servente potr sulla via della prescrizione acquisitiva riacquistare quella parte ideale
staccata dalla sua propriet e congiunta alla propriet dominante.

un argomento contrario

trovare

Pure

nelle espressioni adoperate in rapporto

pione sopraddetta, e propriamente dalla legge

4. . 28.

deusucap.

si

voluto

all

usuca-

liber-

(41. 3.).

tatcm servitutum usucap posse, verius est, quia eam usucapionem sustulit lex
Scribonia, quae servitutem constituebat, non etiam eam, quae libertatem prac~

stat sublata servitute

Questo argomento ha poca importanza considerando, che

queste diverse espressioni non accennano a diversit di

diritti,

ma a diversit

di

fatti la libert di un fondo, quando il proprietario stesso

ne ha tutti i diritti, la servit invece, quando un altro pu usare qualcuno di quei medesimi diritti che spetterebbero al proprietario; n assolutamente sconosciuto ai
Romani il principio di vedere in una usucapio libertatis una usucapio senntulis (t).
Dalla dottrina da noi sostenuta nasce che l'azione per stabilire il ius aedessuas
e ci non contraddice alla legge 4. . 7. si serv. vinti.
tollendi la confessoria
(8. 5.) secondo la quale al medesimo scopo rammentata un actio negatoria imperocch l' ultima ha luogo, qualora il diritto di edificare pi alto sia conseguenza
dell'illimitato diritto di propriet; vai dire quando non vi era servit in contrario, la

subbietto; allora consiste in

diritto l. pag.

Milhlenbruch
(r) g. 1.

(s)
(t)

MS.Mackedey,
g.

Inai

g. 289. noi. h. k.

v.

anc. Schiappe, comp.

II.

pag. 175.

277
de

Theof. ad g.

servii. {2. 3.).

L.

2. h.

t-

1. Inst. cit.

L. 32. g. 1. de serv. praed. urb. lulian. Libert* servitati* asaeapitar,

si

aedes possi-

desinar; qasre.si is, qui altius aedificatum habebat, ante stalatnm lempas aedes possidere desili,

interpellata usucapio est;

is

aulem,qui postea easdem aedes possidere eoeperit; integro staenim eervitulum ea est, ut possidert non possint,

tuto tempore libertatem usucapiet: natura

sed intelligatur possessionem

earum baiar a, qui aedi pouidtt.

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prima quando
vare

526

diritto altiua tollendi si

il

fonda sul riacquisto della libert di eie*

Quest'azione afferma naturalmente un principio positivo nella formola:

(u).

iua odori esse dltius loUere.

Comunemente

s'

intende per la servit altius tollendi

il

diritto di edificare pi

permesso per legge, considerato

il vantaggio del vicino. Per amtali leggi di edificare a una certa

misura esistessero generalmente in Roma, che appartenessero al diritto privato
piuttosto che al publico, e che potessero essere abolite per mezzo di private disposizioni; ma ci non si provato ancora (v). D' altra parte la legge di edificare a una

alto di quello eh

mettersi questa opinione fa mestieri provare che

cerla misura, che naturalmente limita

diritto di ogni proprietario di disporre

il

li-

beramente della sua cosa, concepibile come una servit legale altius non tollendunque per estinguere questa servit prescritta la costituzione di una servit contraria, perch non dorrebbe essere il medesimo per l'estinzione di una servit fissate da private disposizioni 1
Pi apparenza di vero ha 1* opinione che circoscrive il tua altius tollendi al solo
caso di una estinzione parziale di una servit, pel principio che la servit non si pu
acquistare n perdere in parte, una parziale estinzione sarebbe solamente possibile
con la costituzione di una servit contraria (x). Non si potrebbe contraddire con ragione ad una simile opinione; ma il principio che la giustifica, essere la servit urbana una parte ideale di propriet aggiunta al fondo dominante, giustifica benanche
la dottrina pi larga, che 1' estinzione parziale o totale di una servit urbana compiuta per mezzo della costituzione di una servit contraria (y).
di; se

2 ) Delle

servit personali.
. 181

a) Dell* usufruito.
T. lnst. de usufruclu

2. 4.

).

D.

de usarmela et

frualur (7. 1.). C. de usufruclu (3. 33.). Val.

usufruclu diss. var. Fai. 1650. Tlibing,

lem.

I.

pag. 337. sqq.

Maiansii

Fragm.

quemadmodum
g. 41.

1788. Noodt, de

disqq. n.

sqq

quia utilur.

Galveanui, de

usufr. libr. It.ved. spp.

II.

I. L usufrutto definito dalle leggi ius alienis rebus utendi fruendi

salva rerum substantia; ossia una servit personale che d ad una deter-

minata persona

il diritto di usare la cosa altrui e percepirne i frutti senza

il quale ha questo diritto appellasi usufruttuao anche fruttuario; e ci che resta al proprietario nuda proprietas,
ed perci appellato dominus proprielalis, o proprietarius (a).

toccarne la sostanza. Colui

rio,

(u) g. 2. Iost.
(v)

de aet.

(4.

6.). Gai.

Inst. IV. 3.

Schilling, osserv. sulla slor. del diritto romano, pag. 149.

Ups. 1829

Dirckttn, nel

giornale per Ja scienza storica del diritto.

(z)

(y)

Puchta, corso delle lslit. II. 253.

Fanjeroio I. g. 342. ann. 3.

{a)L.

1.

pr.g.3. L. 2. 15.

g 8.L.

17.b.

L. H.g. 1-3. de usu.(7.8.). g. 1. 3. Inst. h.

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t.

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pu essere

di usufrutto divisibile;

Il diritto

costituito

sopra una

parte intellettuale, restando piena la propriet delle altre parti

pi an-

cora non incompatibile lusufrutto di molti nel medesimo tempo sulla

stessa cosa ( partes pr indiviso ).
II. In virt di questa servit personale l'usufruttuario

ha

il

diritto di

godere ampiamente della cosa, cio non limitato al solo godimento secondo la natura di essa, ma si estende a tutti i frutti s naturali che civili (b).
Secondo questi principii bisogna stabilire la natura e la estensione
dell

usufrutto sulle diverse categorie delle cose serventi.

L'usufruttuario acquista la propriet dei frutti naturali per mezzo

1
figli del bestiame per mezzo della separazione dal corpo materno. Il suo diritto si estende ancora a tutti i frutti pendenti al
tempo della costituzione dell usufrutto (c).
)

della percezione,

2 ) Se ad usufrutto fu dato un bosco, dipende dalla natura di questo

determinare i diritti dellusufruttuario e specialmente: se la stira caedua, ossia se la rendita consiste semplicemente nel taglio delle legna,
1
usufruttuario ha diritto di usare di esse non solamente per l uso della
il

ma ampiamente anche vendendole (d). La limitazione

deve ricacciare dal concetto stesso della servit di usufrutto, cio
non deve per tagliar legna deteriorare il bosco, ma fare i
tagli secondo la natura degli alberi e luso del paese. Che se la stira
caedua nel pi stretto significato della parola, ossia quae succisa rursus
ex stirpibus aut radicibus remscitur il diritto dell usufruttuario decisipropria persona,

unica

si

lusufruttuario

vamente di tagliare ed appropriarsi le legna senza essere obbligato a

nessuna restituzione ( etiam si intempestive caesa sit (e). In caso che la
stira non caedua, ossia che gli alberi non sono destinati per legna,
(b)

L. 7. pr. L. <3. pr. h.

Vip. Usufrutti) legato omnis fructus rei ad usufructuariura

t.

portine!. Et aut rei soli, aut rei mobilis ususfructus legatur.

28. de usar. (22. 1.). Gai. In

L.

(c)

et lana, ltaque agni, et huedi

ctuarii.

L.

gestorum
teneatur,

domino

alio terra separentur,

ctuario autem furti actioncm,

de di,
(d)

tum

fru tu

t.

etiam foetus

est, sicut lac, et pilus,

Vip. lulianus libro trigesimo quinto di-

maluros pendentes, cui condictione

quoniam fructus non fiunt fructuarii, nisi ab

magis proprietario condiclionem competere, frunon esse ablatos.
g. 30. 37.

fondi, an fructuario? Et potai,

eo percip iunior, licei ab

Iusl.

secundum

et vituli statim pieno iure sunt bonae fidci possessore: et fru-

12. g. 8. L. 27. pr. 48. . 1. L. 68. h.

tractat: si fur decerpserit rei desecucrit fructus

rer. (2. 1.).

L. 9. g. 7. h.

t.

quoniam

L. 120. de legai. (30.).

Nani et Trcbatius scribit, silvam caeduam, et arundine-

Vip

posse frucluarium caedere

non solebat vendere, sed

interfuit eius, fructus

sicut paterfaroilias caedebat, et vendere, licet pater familias

ipse uti;

ad

modum enim

referendum

est,

non ad qualitatem utendi.

L. 22. pr. de usu et hab. (7. 8.).

(e)

L. 48. g. 1. b.

constai, sicut olea

de V. S.

conf.

t.

Paul, Silvam caeduam, etiamsi intempestive caesa

immatura

letta,

sit,

in fructu esse

item foenum immalurum caesumin fructu esse.

L. 30.

pr.

L. 42. de asu et usuf. leg. (33. 2.).

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528

non avr certamente il diritto di fare tagli: ma con tuttoci

pu servirsene acconciamente per la coltivazione del fondo: come fare
pali per la vigna, o bronconi per gli alberi da fratti sulla misura di un
diligente coltivatore, purch non deteriorasse il fondo e non tagliasse i
lusufruttuario

pali dagli alberi di alto fusto

III.

(f).

In rapporto alla cosa l'usufruttuario ne ha luso, senza diritto n

di usare oltre la

natura di essa, n dimprendere qualsiasi modificazione,

e cambiamento nella coltura senza espresso consenso del proprietario,

purch non fossero di quelle modificazioni le quali sono effetto dell'uso e

secondo la qualit
(g) (1). Similmente
qualunque cambia-

dello scopo dell'usufrutto stesso; su questo punto l'uso

oggetto meglio si determina arbitrata boni viri

dall

lusufruttuario potr impedire allo stesso proprietario

mento potesse pregiudicare

il

diritto (h). L'usufruttuario potr

suo

usare

non
come per esem-

delle accessioni della cosa principale, purch le sieno riunite, egli

avr

diritto se fosse laccessorio staccato dal principale

pio lisola nata in mezzo

fiume

al

(i).

IV. In rapporto al diritto stesso l'usufruttuario libero di disporne

lesercizio in favore di

ma

rispettivo,

qualunque

non potr alienare

tario ; e molto

meno potr

cosa medesima

(k).

terzo, sia

il

per

liberalit, sia

diritto stesso eccetto al

merc cor-

vero proprie-

disporre in favore altrui di alcun diritto sulla

Daltra parte

il

proprietario potr pienamente dispor-

re della sua nuda proprietas in qualunque modo; ma non potr da s solo

disporre in favore altrui di qualunque diritto sulla cosa, che potesse pregiudicare le ragioni
L. 13. g. 4.

(t,

dell' usufruttuario

10. 11. h.

I,.

usufructuarium sumlurum

Paul. Sed

faciat. L. 11.
(g)
vilis,

si

Pompon. Ex

t.

L. 7. g. 3. L. 8. L. 13. g. 4. 8. h.

t.

caedua pedamenta et ramos ex arbore

aumturum, dum ne fundum deleriorem

Cip. Cassius quoque seribit libro octavo turis

usufructuariunt per arbitrum cogi reOcere,

quominus

silva

grandes arbores essent, non posse eas caedere.

rislo notat, haec vera esse. Ncratius

riun prohiberi,

(1).

ex non caedua in vineam

reficiat,

aulem

quemadmodum

libro quarto

asserere cogitar arbores; et

Membranarum

alt,

ci-

A-

non posse fruclua-

quia nec arare prohiberi potest, aut colere; ncc solum ne-

cessarias refectiones facturum, sed ctiam voluptatis causa, ut tecloria, et pavimenta, et similia
farere, ncque

aulem ampliare, nee

quae sententia vera est.

sit;

(b)

L. 18. g.

7.

L. 19. g. 1. h.

utile delrabere

posse.

L. 8.

quamvis metius rcpositurus

t.

L. 9. g. 4. L. 13. g. 8. Vip. Huic vicinus traetatus est, qui

solel in eo, quod areessit, traclari; et placuit allurionis quoque usumfraclam ad fructuarium
(i)

L. 91. g. 2. de leg. (32.)

fundum

perlinere. Sed si insula iuxta

non perlinere Pegasus

in flumine nata sit, eius

seribit, licet proprletati accodai

esse

usumfruclura ad fructuarium

enim

veluti

cuius ususfructus ad te non pertineat. Quae sententia non est sine ratione:

crcmenlum,
,

et ususfructus augctor, ubi

(k) L. 12. g. 2. L. 38. 40. L.

rode estraneo vendere potest.

(I)

L. 2. C. h.

t.

Stver. et

67. h.

proprium fundum,

nam

ubi

autem appare! separatum, fructuario non

t.

iatitet in-

accedit.

lulian. Cui ususfrucUis legalus esl,eliam invito he-

t. L. 15. fam. hercis. (10. 2.).

Anton. Verbis testamenti, quae precibus inseruisli, usumfructuni
g. 3. Inst. h.

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529

ANNOTAZIONI
(l)

Grande

difficolt si

voluta scorgere nei

$ 4. e 5. della

legge 13. credendoli

in contraddizione, poich nel S. 4- stabilito

il principio che rusufruttuario non pu

cambiare un giardino di piacere in un giardino di frutti, quantunque la rendita divenisse maggiore, e nella prima parte del 5. Ulpiano ammette che l'usufrultuario possa eseguire in una parte del fondo dato in usufrutto escavazioni di pietre, di

si non offri partem necessariam huic rei occupatuest, ovvero si nihil agricidturae itoceli t ; mentre nella seconda parte del medesimo $. in contraddizione come sembra, detto che l'usufruttuario potr distruggere perfettamente un oliveto.un vigneto, e fare novelle piantagioni migliori, essendogli permesso di rendere pi proficua la propriet.
Il Noodt cerca risolvere la contraddizione, opinando che dalle parole et si forte
fino a poterit, siavi una non autentica interpolazione di un antico giurista, ci che

arena, di minerali a condizione

rus

smentito dall' autorit di tutti i manoscritti e dalle Basiliche (m).Il Feuerbach al

contrario crede sufficiente una piccola modificazione nella punteggiatura del testo;
e,

congiungendo

in

una parola

legge in questa guisa:

et si,

Proinde venas quoque

lapidicinarum et huiusmodi metallorum inquirere poterit, vel ipse instiluere, si

nihil agricullurae nocebit, etsi forte in boc, quod instituit, plus reditus slt, quam

in vineis vel arbuslis.vel olivetis,

si

quidem

certamente

ei

quae fuerunt. Forsitan

permittilur meliorare proprielatem

tutt altro significalo,

che come vien

accettare questa congettura; imperocch

al testo si

le parole agricolturae nocebit; sin secvs, nequit,

espresso negligentemente. Secondo

trebbero spiegare

il

et

haec deiicere poterit,

In questo

modo

e rimproverare ad Ulpiano di essersi

Feuerbach

il

suo pensiero eh' esse

si

le parole forsitan etc. non si porapportino alla facolt delTusufruttua-

rio di piantare in luogo di alberi vecchi piante giovani e migliori,

accettalo

perch

la

Madai confutando

non pu essere

parola haec necessariamente deve riferirsi alle altre arbusto,

oliveta, e quindi significa

Il

testo offre

il

comunemente, ma non

si pu
dovrebbe ancora aggiungere dopo

letto

non

alberi determinati e distinti,

la dottrina del

ma

tutta la piantagione.

le parole: Si quidem ei
come un argomento di
un permesso espresso dato dal

Feuerbach opina che

permittilur meliorare jrroprietatem, non debbansi ritenere

Ulpiano per

la

proprietario

all'

sua decisione,

ma

la supposizione di

usufruttuario; cosicch

il

significato sarebbe

il

seguente: Lusufrut-

non ancora
quando poi gli stato espressamente dato il permesso proprielatem meegli potr cambiare un fondo gi coltivato in altra piantagione, che frutti

tuario secondo le regole potr fare le piantagioni solamente nei fondi

coltivati;

liorare

maggior rendita. Anche questa interpretazione insufficiente; imperocch, indipendentemente dalla impossibilit grammaticale, si verrebbe al curioso risultato,
che uno debba farsi espressamente permettere dal proprietario, ci che direttamente permesso dalle leggi, avendo per legge lusufruttuario il diritto di rendere miil fondo tenuto in usufrutto. vero che il Madai cerca cansare lo scoglio portando questa distinzione tra meliorare del contratto, e meliorem facere della legge

gliore

legatimi libi animadvertimus.

Quae

res

non impedii proprielatis dominum obligare creditori

proprielatem, manente scilicel integro usufroctn lui iuris.

(m) Noodt, de usufr.L. 6 obsery.

.

Diritto

romano.

I.

0. Basii. XV. 1.

L. 15.

8' 7.

t. 17. b.

t.

13.

67

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l'altro

non

gi;

530

concesso a qualunque usufruttuario, che

il

primo consista in un'azione

positiva, e

quanto poco peso abbia quest'ultima argomentazione non necessa-

rio dimostrare.

Considerate attentamente Je facolt date all'usufruttuario sulla disposizione della

cosa stessa

scorger di leggieri, che

si

e portare modificazioni ad

un

si

voluto vedere

testo spiegabile

secondo

una

difficolt

non vera,

principii generali. Lusufrut-

tuario in vero limitato nel' diritto di disporre della cosa in ci:

primamente che

non pu cambiarne la sostanza, ossia trasformarla in unaltra; ed in secondo luogo

che non pu deteriorarla. Se dato in usufrutto un podere, laprire una cava di piequalunque parte di esso non dev'essere consideralo come trasformazione delil podere sempre lo stesso, purch non se ne pregiudichi la
11 cambiare coltivazione come piantare viti dove erano frutti, dev'essere ancora permesso all' usufruttuario, quando effettivamente le nuove piantagioni
rendono frutto maggiore; un cambiamento di sostanza non ha luogo neppure in quetre in
1

oggetto, rimanendo

coltivazione.

sto caso,

giusto

onde l'usufruttuario con ci non sorpassa i limiti del suo diritto. Tutto ci
quando si d in usufrutto un podere in generale, e questo il primo caso;
l'usufrutto dato sopra una speciale coltivazione, come sopra una

ma non quando

vigna; qui, cangiando coltiv azione, si cangia la sostanza della cosa: questo

condo supposto

il

se-

di Ulpiano, e la soluzione vi ragionevolmente diversa dalla prece-

dente.
leggi sem(2) Anche quanto alla disponibilit del diritto stesso di usufrutto due
brano in coniraddizione.Di un contratto, per mezzo del quale l'usufruttuario trasferisse altrui il diritto di usufrutto, il S. 3. Inst. h. t. secondo la regola generale sta Finitur usufructus, si domino proprietalis ab usufructuario cebilisce la nullit
datur; nam cedendo extraneo nihil agitar Al contrario Pomponio altrove detta,
:

non si trasmette l'usufrutto, ma segue una consoliquoniam diximus, usufruclum a usufructuario cedi non posse, nisi domino proprielatis, et, si extraneo cedatur, id est ei,qui proprietatem non habeat,
nihil ad eum transire scd ad dominum proprietalis revereurum usufruclum;
quidam ergo remedii loco etc. (n) Lungo sarebbe esaminare le tante opinioni

che per mezzo

di questa cessione

dazione:....

per conciliare questi due passi (o). In fondo bisogna convenire che i testi sono tra
loro in una opposizione, che la storia rischiara. Nella legge OG. cit. di Pomponio si

come accenna ancora un passo di Gaio a questo proposito (p), di un atto

si producevano
conseguenze rigorose, quantunque sorpassassero la volont delle parli (q).
Applicando questo principio al caso nostro bisogna convenire con la opinione di
Pomponio, che la in iure cessio, producendo l'estinzione del diritto da una parte, e
non potendo produrre, come dovrebbe, la costituzione dello stesso diritto dall'altra
fa parola,

di stretto diritto civile, della in iure cessio. Per essa nellantico diritto

tutte le

parte per

personalit dell usufruito, la servit

la

si

consolida con la propriet.

Que-

sta conseguenza rigorosa trov oppositori pi tardi e surse controversia: Gaio rap-

presenta

il

nuovo principio pi mite, e

(n) L. 06.
(o)

de lare dot. (23.

studii

I.

suo contemporaneo Pomponio

altro pi

3.).

GliUk, IX. peg. 223. not. 40.

Butehke,

il

peg.240.not. 71

,W Uhlenbrueh, cessione 3* ediz. peg. 31. not. 32.

Yan den Walter, obss.iur. Rolli.

lib. Iti. c.

11. Amdts,

gioro. di Giessen N. S. Vili. p.VO.

(p)

Gai. Inst.

11.

(q) Vip. fragni.

30.

XI.7.XIX. 14.

Gai. Inst.

III.

34.

Vangtroie, Latini, Iuniani peg. 20. ss.

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rigoroso.

so

tanto pi in quanto

messo appunto nella teorica

stiniano nelle sue Istituzioni;

sotto

una rubrica

il

dell' usufrutto,

dell'

T. D. L'sufruelus

principio

quandoch

il

ed adottato pienamente da Giu

frammento

di

Pomponio

nella quale la teoria trattata per incidente

Obblighi

il

passo di Gaio tratta la questione ex profes-

531

naturale che nella legislazione giustinianea dovette trionfare

pi mite di Gaio

182

stato

messo*

(r).

usufruttuario, e pedalili ente della canalone.

quemadmodum

caveat

[7. 9.).

Lusufruttuario deve usare della cosa con ogni riguardo, e col pro-

posito continuo di mantenerla in

la diligenza di

un buon padre

buono

stato; quindi obbligato ad usare

(a); ma non risponde delle devengono dalla vetust e dal necessario

di famiglia

teriorazioni che senza sua colpa

esercizio del diritto (b).

1/ usufruttuario deve adunque mettere in uso tutt i mezzi adatti al
mantenimento della cosa sulla quale esercita il suo diritto, e per conseguenza, se un edificio, egli deve farvi le necessarie riparazioni (c); se
un fondo rustico, ha l'obbligo di mantenere con gelosa cura le piante secondo le regole vedute nel paragrafo precedente, e sostituire agli alberi
vecchi e caduti simili nuovi (d). Similmente se obbietto dell usufrutto
una greggia, ha lobbligo di mantenerla nel medesimo stato, allevando i
figli del bestiame e sostituendoli ai capi mancanti (e).

Sono altres a carico dell usufruttuario tutti

come le imposte, e le contribuzioni di guerra (f).
(r)

(a)

V. Poggi, Musco del Reno

I.

pag. 148.

Vangerovv,

I.

pesi inerenti alla cosa,

8- 344.

ann. 3.

8- 38. Inst. de rer dir. (2. 1.). Sed si gregis uaumlocnm demortuorum capitum ex foetu fractuarius submiitere debei,
demortuorum vel arborum locum alios debet substine-

L. 9. pr. 8. 2. de usufr. (7. 1.).

frnclum quis habeat,

in

ut et luliano visoni est, et in vinearum

re; recle enitn colere et quasi

bonus paterfamilias

uti debet.

(b) L. 12. 8- 1. L. 18. 8. 3. 4. de usufr. (7. 1.). Vip. Et generaliler Labeo ait, in omnibus
rebus mobilibus modum eura tenere debere, ne sua fcritte vel saevitia ea corrumbat;alioquin
ctiam lege Aquilia cum conveniri. 8-4. Et si vestimenlorum ususfructus legatus sit, non sicut

dicendum est, ita oli eum debere, ne abulatur; nec tamen lovir bonus ita non utetur. L. 9 8- 3. h. t .Vip. Si vestis ususfructus legatus sit,
Fomponius, quamquam beres stipulatus sit, finito usufructu vestem reddi, atlamen non
si cam sine dolo malo attritam reddiderit.

quantitalis ususfructus legetur,

calurum, quia
scripsit

obligari,
(c)

L. 7. 8- 2. de usufr. (7. 1.).

perline!, sarta lena suis

quam impendi

L. 7. C. de

usufr. Gordian.

somtibus praestare debere, esplorati

Eum, ad quem ususfructus

iuris est.

Proinde

si

quid ultra,

debeat, erogalum poles docere, solemniler reposces.

(d) 8- 38. Inst.

de rer. div.

(e) L. 68. 8- 2. L. 70.

gatus, debebit et agnatis

(0 L. 27. 8-

3.

(2. 1.)

de usufr.

ved. not. (a). L. 7. 8- 3. L. 9. 8-6. de usufr. (7.

(7. 1.).

gregem snpplere,

Vip. Piane
id est in

si

gregis vel armenti

sii

l.J.

ususfructus le-

locum capitum dcfunctorum.

ved. not.

(t.).

eod.

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con

Terminato

tutti

capace solamente di
estinto

percepiti.

frutti civili,

usufrutto, essi

532

usufrutto la cosa dev'essere restituita al proprietario

non ancora

frutti

vengono

Se
il

cosa data in usufrutto era

proprietario e gli eredi del-

dell usufrutto (g). Se invece

sono equivalenti di frutti naturali, essi sono acquistati dal
naturali si saranno acquistati p. e. dal fittaiuolo per mezzo

usufruttuario in proporzione della durata

frutti civili

momento che

la

percependosi questi giorno per giorno,

divisi tra

della percezione, e quindi, tenninato lusufrutto

percepito
suoi eredi

zione

frutti naturali,

frutti civili

dopo che

spetteranno

all'

quantunque non fosse terminato ancora

colono avesse

il

usufruttuario o ai

anno

della loca-

(h).

deve rispondere di ogni danno cagionato per

colpa sua, di qualunque diminuzione di valore, e della mancanza a qualunque obbligo convenuto anche durante l usufrutto (i).
L usufruttuario inoltre

avr

11

proprietario, per garentire

diritto di esigere,

secondo

tuario eh egli user della cosa

osservanza di questi obblighi,

editto pretorio, cauzione dall usufrut-

come buon padre

di famiglia arbitralu

boni viri, e che tenninato lusufrutto gliela restituir

1

(k).

usufrutto chi mancher di dare la cauzione richiesta, ed

(gj L. 29. $. 2. L. 26. b.

t.

(7. 10.

Paul.

privato del-

il

proprietario

Si operas suas locaveril servii* fruetuarius, et

imperfecto tempore locationis ususfructus intenerii, quod superest, ad proprietarium perlinebit.

Sed

etsi

ab

initio

nuto eo idem dicendum

(h)

98. h.

I.

cenano

summam

propter operas cerlas stipalalus fneral, capite demi-

est.

(7. 1.). Scaevol.

Defuncta fructuaria mense Decembri,iam omnibus frucli-

bus, qui in his agris naseuntur, mense Octobri colono sublatis, quaesilum

est,

utrum peosio

heredi fructuariae solvi deberet, quamvls fructuaria ante Kalendas Martias, quibus pensiones
inferri debeanl, decesserit

an dividi debent inter heredem fructuariae et Rempublicam, cui

proprielas legata est? Respondi,

fructuariae vero heredem sua die

Rempublicam quidem cum colono nullam actiooem liabere,

secundum ca, quae preponerentur, integrato pensionem per-

cepturum.
(i)

L. 1. g. 6. 7. h.

t.

L. 13.

g. 2. L. 15.

g.7. de usufr.

(7. 1.). Vip.

damnis fruetuarius etiam lege Aquilia tcnctur, et interdicto quod vi aul

fructuarium quoque teneri hls.actionilms, necnon furti
certum

nam

alium, qui in aliena re tale qnid commiserit. Denique consultus, quo

polli c c r i

Praelorem,

quum eompetat

qui vites non subserit, item

Eadem
(k)

et fn usuario

est

praelerilis

aquarum ductus corrompi

nam

qui

autem

utiulianus

ait;

sieut quemlibet

actionem

fuit,

legls Aqniliae actio, respondit, quia sunt casus,

cessai Aquiliac actio Ideo iudicem dari, ut eius arbitralu utatur;

dit,

De

ciani,

bonum

agrum non

patitur, lege Aquilia

quibus

proscin-

non tenctur.

dicendo sunt.

L. 9. g. 1. L. 7. pr. h.

t.

L. 13. pr. de nsus.

7. 1.). Vip. Si cuius rei ususfrnctus

dominus potcst in ea re satisdationem desiderare, ut officio iudieis hoc fiat; nam

debcl fruetuarius mi fru, ita et proprietatis dominus seenrus esse debet de propriclate.
autem ad omnem usumfructum pcrtincrc lulianus libro trigesimo ottavo Digestorum
sii, non prius dandam actionem usufruclario , quam salisdese boni viri arbitralu usurum fruiturum, sed elsi plures siul, a quibus ususfructus re-

legatus erit,
siculi

llaec

probal. Si ususfructus legatus

derit,

liclus est, singulis satisdati oportet.

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CiOO

 533
potr ritenersi la cosa, finch

laltro

gi consegnata, e in entrambi

non vi adempia, rivendicarla se l'ha

domandare la cauzione stessa per

casi

mezzo della condictio incerti (1).

Alcune persone sono liberate dallobbligo della cauzione; esse sono:
il fisco, il padre per lusufrutto sul peculio avventizio regolare del figlio,
e finalmente colui, al quale fu dato assolutamente l' usufrutto, e da un

tempo determinato

Ognuno

la propriet (m).

finalmente pu esser liberato dal prestar cauzione per mezzo

di contratto (n).

. 183 .

Del quasi usufrutto.

T. D. de usufr. earum rer. quae uso consum. tei minuuntur. (7.

teoria dell'usufrutlo ear. rer.

quae usu eonsumuntur

8.).
Veld, le
minuuntur, WUriburg 1818.

tei

suppone necessariamente case non consumabili per

oppongono allesPure un senatoconsulto espressamente dichiara
che lusufrutto potesse estendersi a tutte le cose soggette al patrimonio :
onde sulle cose fungibili fu da quel senatoconsulto riconosciuto un diritto
1

L usufrutto

uso; le cose fungibili e consumabili di loro natura si

senza di questo

diritto.

analogo, appellato perci quasi usufrutto

(l)

ait,

L. 7. pr. h.

plieandum
pr.

I.

Vip. Et

(a).

ususfructus nomine re tradita satia

ai

rem vindicare; etsi obiiciator eiceptio de

Quae sententia babel rationem, sed et ipsa

posse heredem
erit.

de usufr.
(m) L.

(7. 1.).

1. g. 18.

L. 8. g. 2. b.
est.

ved. noi.

t.

pomponius

ut leg. caus. cav. (36. 3.).

Vip. Piane

ait

datum non fuerit, Proculus

nomine tradita, re-

re ususfructus

stipulatio condici poterli.

L.

13.

(k).

L.

8. g. 4. C.

die proprietaa alieni legata

ai ex

de bonis quae

ait,

lib. (6. 61.).

uausfructua pure, dicendant

remitlendam esse banc cautionem fructuario, quia certum

ait,

ad

eum

pr-

prietatem, vel ad heredem eius perventurarn.

(nj

L. 46- de pactis

2.

14.

).

L. 1. C. de usufr.

(3. 33.).

coofr. L. 6.

C. ut in posa,

leg. (6. 84.).

(a)

tantum

L. 1. h.
in

t.

(7.

5.). g.

2.

Inst.

de usufr.

fundo et aedibus, veruni etiam

quae ipso usu consumuntur.

Nam

(2. 4.).

Constituilur

autem ususfructus non

iumentis et ceteria rebus, eiceplis

in servia, et

hae rea ncque naturali ralione, neque

civili

reelpiunt

iia,

usum-

fruclum: quo numero sunt vinum, oleum, frumentum, vestimento: quibus proiima est pecunia numerata;

namque in

ipso usu assidua permutalione

quodimmodo

eitinguitur. Sed utilitatis

causa senatus censuit, posse etiam earum rerum usumfruclum conatitui, ut lamen eo nomine
heredi otiliter caveatur. Itaque
fiat,

si

si

pecuniae ususfructus legalus

et legatarius salisdet heredi de tanta pecunia reslitucnda,

tur: eelerae

quoque res

ita

traduDtur legatario, ut eius

fianl;

sit, ita
ai

dalur legatario, ut eius

mericlur aut capite mioue-

sed aestimatis bis satisdatur, ut,

morietur aut capite minuctur, tanta pecunia restituatur, quanti hae fuerint aestimatae. Ergo

senatus non fecit quidem earum rerum usumfruclum

nec enim poterai), sed per cautionem

quasi usumfruclum coostituit.

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534

Per la natura di queste cose consumabili per uso non si pu determinare lo stesso principio del vero usufrutto, cio l uso solfa rerum
substantia; ma esse devono necessariamente essere trasferite nella propriet del quasi usufruttuario con obbligo, che finito il suo diritto, debba
1
usufruttario restituire la medesima qualit e quantit di cose fungibili.
La grande differenza quindi che intercede tra il quasi usufrutto e il
vero usufrutto , che in questo trasferito solamente il possesso naturale
quando per contrario nell altro passa addirittura il dominio
ed ogni pericolo nell usufruttuario; cosicch questi dovendo restituire
non la cosa stessa, ma la stessa qualit e quantit, non pu essere liberato

della cosa,

per la perdita della cosa.

In rapporto agli obblighi

il

quasi usufruttuario anche tenuto di pre-

stare cauzione (b).

quasi usufrutto applicabile altres ai

Il

crediti

servire

me

nominum ); perlocch

ususfructus

all

usufrutto, per le altre

le

diritti di

come quasi

obbligazioni o ai

cose patrimoniali tutte ponno

usufrutto, e questa servit per le cose

usufrutto

non

fungibili varr co-

(c).

In alcuni casi pu essere dubbio se debba riconoscersi un usu-

frutto ovvero

un quasi

vero usufrutto, se

all'

usufrutto: cos p. e. sui crediti di danaro sar

usufruttuario non fu trasferito che

la riscossione degl interessi senza toccare alle

somme

il

solo uso, cio

dei crediti, allora

un legato di reddito; lo stesso avviene quando si concede

1'
usufrutto di monete antiche (d): sar quasi usufrutto se fu concessa la
riscossione degli stessi credili. L usufrutto sopra una somma di danaro
varr sempre come quasi usufrutto.
vi sar p. e.

184.

Dell' um>.

T. Jnsl. de usu et hab. (2. #.). D. h.

(7. 8.).

Scheurl, de usua et frurlus de-

scrimen, Eri. 1846.

uso un

senza percepirne
(b) g. 2.
(e)

terli,

ei

frutti;

t.

L.

t.

che d facolt di godere una cosa altrui

la prima palle della servit precedente com-

(2. 4.).

3. h.

nominum? Serra

Idem tamen Ncrva,

legari.

das

et

Ins de usutr.

L. 3. 4. b.

an

diritto reale,

Ved. not.

(7. 8.). Vip. Post

prec. L. 2. 4. 6. 7. 9-11. h.

t.

quod omnium rerum usuafrnetus legari poquod Cassiuael Proculuseiistimant, posse

negavi!, sed est reriua,

ipsi

quoque debitori posse usumfruclum

legari, scribil, et rcmilten-

usuras.

(d)

L. 28. de usufr. (7. 1.).

quibua pr gemmis

Pompon. Numismalum aureoruro

rei

argenteorum velerum,

uti solent, uausfructus legari polcst.

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535

prendendo l ufi senza il fru. L uso quindi d un godimento di gran

lunga pi ristretto che lusufrutto, molto pi inerente alla persona, e riguarda pi

natura della cosa. Per la qual cosa

la

l uso a differenza delnon ne pu essere alienato ad altri 1' esercigodimento determinarsi secondo la natura della cosa,
esso quindi diverso secondo la diversit delle cose date in uso.
1 ) II godimento di una casa limitato solamente all' abitazione
l'usuario deve abitarla, ma non pu locarla, poich la mercede che percepirebbe sorpassa 1' uso, ed un frutto civile (b). La estensione maggiore
che si creduto di fare in questo caso che 1 usuario potr anche ricevere un inquilino (c).

1'

usufrutto indivisibile, e

Dovendo

zio (a).

il

Se furono

dati animali in uso,

la loro destinazione, ossia

e non per altre

pi, ecc.,

questo consister nel usarli secondo

per l'ingrascio de'terreni, per

il

lavoro de'cam-

quali sarebbero 5. e. gli agnelli,

utilit,

latte,

il

la lana, tutte

cose che possono costituire il frutto e non luso (d). Anche

in questo caso vi una estensione maggiore dell' uso,
quando cio si

legato

uso

ad uno che

di cavalli

potr anche locare ad altri

testatore sapesse il mestiere
3

Egualmente

si

() 8-

InsL

nudum

h. t.

fa

mestiere

il

dell'

auriga,

suo godimento; ammesso per

usuario

1'

usuario

altro,

che

il

(e).

dica di un giardino di piacere e di altre cose nelle

.t

qui fundi

il

dell

Minus autem

sci ice t iuris est in

I

usa,

quam

in asofroctu.

Namque

is,

quam ut oleribus, pomis, dousum quolidianum ulatur; in ooqae fundo hactenus ei moncque domino fundi moleslus sit, neque iis, per quos opera rustica fiunt, impedihabet usuai, nihil atlerius haberc intolligilur,

ribus, fueno, stramentis, lignis ad

lari liret, ut

mento; nec
is,

ulli alii ius,

quod habet, aut vendere, aut

locare, aut gratis concedere potest,

qui usuai fructum habet, potest haec omnia facere

(b; 8- 2. Inst. eod.

Item

is,

qui aedium

usum

L. 11. h.

quum

t.

habet, hactenus iuris habere intelligilur, ut

tantum habilet, nec hoc ius ad alium transferre potest, et vii receplum esse videtur, ut
hospilem ei recipere liceat; et cum more sua, liberisque suis, item libertis nec non aliis liberis personis, quibus non minus quam scrvis utilur, habitandi iusbabeat, et convenienter, si ad
ipse

muiierem usum aedium pertineat, cum marito

(c) L. 2. 8- 1. 8. L. 4. pr. b. t. Vip

ci

habitarc liceat.

Et ail Labeo

num

posse recipere; item et hospites, et iibertos suos,

rum

sine eo ne bos

linum

dici,

inbabitat, non crii ei invidendum.

(d) L.

12. 8- 2. 3. 4. h.

t.

Ved.

in fructu esse. 3. 3.

L. 8. h.

Vip. Sed

stercorandum usurum dunlaiat Labeo

haec magia

!..

3,

euin, qui ipse habitat, inquili-

Paul, et clientes; L. 4. Vip. cete-

quidem habitarc posse. Procuius autem de inquilino notai, non belle inqulqui cum eo habitel. Secundum haec, et si pensionem percipial, dum ipse quoque

Sed

si

si

ait;

t.

pccoris ei usus relictus est, pula gregis ovilis, ad

sed neque lana, neque agnis, neque lacte usurum;

boum armenti

usu9 relinquatur,

omnem usum

habebit

et ad arandum, et ad celer, ad quae bovi apti anni.

(e) L. 12. 8- 4. h. t. Vip. Equitii quoque legato usa videndum, ne et domare possit, et ad
vehendum sub iugo ut). Et si forte auringa fuit cui usus equorum relictus est, non poto eum
Circensibus his usurum, quia quasi locare eos videtur; sed si testator sciens
eum huius esse
,

inslituti et viiae relinquit, videtur

etiam da hoc usu sensissa.

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536

uso dal frutto (f); ma se invece si concesso

1'
uso di una cosa, che non offre altro godimento che il frutto, ossia nella
quale non si possa distinguere il frutto dell uso, questo consister anche
quali puossi distinguere

nella percezione de frutti, e il solo criterio, che in questa emergenza distinguerebbe l'uso dall'usufrutto, sta, che nel primo la percezione defrutti
limitata ai bisogni personali o della famiglia dell usuario (g).

Nel resto valgono

medesimi principii

e in rapporto

dell usufrutto,

alla cauzione, e in quanto agli altri rapporti obbligatorii (h). I pesi che
gravitano sulla cosa, e le necessarie riparazioni in generale sono a carico

ma se a costui nulla rimane del frutto eh' assorbito

spese sono a carico dell usuario, o secondo le circostanze a

del proprietario,
dall uso, le

carico di entrambi

(i).

ANNOTAZIONE
Come
stituire

il

si

veduto

si

pu

costituire l'uso senza

frutto senza l'uso?

il

frutto; si potr

Questa questione per

la

per contrario co-

poca chiarezza delle leggi

ancora viva.

Bisogna stabilire

quando

si

costituito

espressamente

to

il

seguente principio generale

non
s'intende nel medesimo tempo

frutto

fosse legato

si

Per eccezioni
1

il

si

pu in

Quando a qualcuno

il

certi limiti costituire

questi pu costituire per

un

frutto

senza uso, e

costituito l'uso; e

frutto senza l'uso cosi

il

quando
(k).

proprietario a s

il

frut-

il frutto; colui che avr questo, avr lo stesso

il frutto senza l'uso
Poterit autem apud alium esse
apud alium fructus sine usu, apud alium proprietas; veluti si quis habet
fundum, legaveril Titio usum, mox heres eius tibi fructum legaverit vel alio modo constituerit (1)
,

altro

diritto del proprietario, cio

il

nudo uso, serbando

il

si

deducto su, il legato di nessun effetto

frutto,

sia dato

usus,

2 ) Quando si lega ad uno luso all'altro il fruito, l'uso si ritiene comune (m).
Questi due casi non sono veramente eccezioni alla regola; nel primo caso il proprietario, costituendo l'uso, se

ne de

frutti (n)

ne riserba quel tanto, che fa bisogno per la separazioe quel tanto di uso passa necessariamente al frultuario. contro-

Ved. L. 12. 8. 6. h.
(g) Ved. not. (a).

(f)

t.

(h) L. 22. 8- 2. L. 23. h. t.

L. 18. h.

(i)

sartis tectis

t.

Paul.

Si

domus usus

tam beredis, quam

reDcere debeat;

si

vero

possit, legatarius refcere

(k) L. 14. 8- 1. h. I.

usuarii.

talis sit rcs,

cogendus

legatus sit sine fructu,

Videamus tamen,

cuius usus relegatus

est;

quae

distinctio

Paul, recep, seni. IH. 8.

communio

refectio est rei in

ne, si fructum here 9 aecipiat, ipse

est, ut

heres fructum percipcrc non

rationem habet.

8- 24.

L. 14. 8- 3. de usu.

(l)

(tn)

L. 12. eod.

L. 10. g. 4. L. 11. 12. pr. h. l.Vlp. Plenum autem usum debet habere,
si et villte, et
praetorii ei relictus est. Venire piane proprietariom ad
fructus percipiendos, magis dicendoti!
(n)

est, et

per tempora frurtuum colligendorum etimo habitare

illic

posse,

admittendum

est.

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verso ancora, se, nel caso cho l'uso

si

537

estinguesse prima del frutto,

estingue aggiungendosi alla propriel, ovvero

si

que non

si

aggiunge

si

consolidi, ossia

Quantun-

al fruttuario?

nei fonti una decisione, pure pi fondata l'ultiina, perch in caso

proprietario avrebbe poi l' uso senza il fruito; nel secondo caso anche

si trovi

contrario

il

al fruttuario

dato l'uso.

3)11 terzo caso

de accept. (40. 4.):

dem

ex usufructu,

valere

sic tulerit

una eccezione alla regola quello di Ulpiano nella L. 13. . 3.

usumfructum stipulatus, usum accepto tulerit, si qui-

di

Si quis

acceplum, quasi usu debito, libcratio non continget;

quum possit

si

vero quasi

usus sinelructu constitui.dicendumest, acceptilationem

Quando adunque uno

si fa

promettere un usufrutto, poscia d accettila-

zione sulluso, se fa ci, perch crede che il solo uso sia nella obbligazione ((piasi
usm debito ), l'errore rende inefficace l'acceltilazione; se invece stima l'uso non essere che parte del promesso usufrutto (quasi ex usufructu ), lacccttilazione avr i
effetti quum possit usus siile fructu constitui . A primo aspetto sembra che
questa ragione non sia del caso, e si supporrebbe piuttosto il contrario: (piumpos -

suoi

sii

fructus siue usu constitui, tanto che Cuiacio preferisce questa lettura. Ma quando

si

medita

il

noto principio

est (o) si trova giusto

ta o superflua (p).

il

velut folcisse videtur

motivo

qui acceplilatione solutus

is,

epper qualunque emendazione inesat-

di Ulpiano,

Se adunque

l'acceltilazione valida,

rimane l'obbligazione

ri-

stretta allaltra parte dell'usufrutto, cio al solo frutto, e cosi indirettamente si sar
costituito

il

frutto senza l'uso.

Fatta in questi termini possibile la costituzione del frutto senza l'uso,

tendere Ulpiano in queste parole. Ergo

lune hit.

et si

si

pu in-

fructus sine usu obtingerit, stipulatio

noci.*

. 185.

Dell habltatlo e

T. Inst. de usu et habitalione

(2.

opera crvornm.

S.). D. h.

t.

(7. 8.).

C.de usufr. et habil. eie.

(3. 33.).

Labitazione

un

diritto di servit

che d altrui

il

godimento

di

una

casa. Presso gli antichi era controverso se questa servit fosse usufrutto,

od uso, ovvero unaserafus sui generis

opinione, sicch

1'

Giustiniano sanc quest* ultima

abitazione si distingue essenzialmente dall uso e dal-

lusufrutto (a).

(o)

L. 16. de accept. (46. 4

(p) V. Pueblo, diss. eivil.

(a) L. 13. C. h. t.

primo quidem, cui

prium
ta

et

Quum

aotiquitas dubilabat usufructu habilalionis legalo, et

utrumne usui

vcl usuifructui

spccialem naturai sortila est habitalio, poslea autem,

est,eandem locare

responso

).

pag.122 noi. 14 .Lobell, de usu et fruclu, Marb. 1834. pag. 17.

lustinian.

similis est,

omnem

vcl dotninium.sibi rindicare,

an neutri eorum, sed ius pr-

si possit is,

cui habitatio lega-

auclorum iurgium decidenles, compendioso

huiusmodi dubilationem resecamus. Et

si

quidem habilalionem

reliquerit,

ad

humaniorem declinare sententiam nobis risulti est, et dare legatario eliam locationis licrntiamQuid enim distai, sivc ipsc legatarius maneat, sire alii cedat, ut inercedem accipiat, et multo
magis, si habilalionis usumfructum reliquerit, quum et nimiac sublimati satisfactum videatur,
68
Diritto romano.

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538

Questa servit sorpassa alquanto quello dell'uso, concedendosi a chi

esercita l'abitazione di alienarne lesercizio dietro

Oltre a ci

uso e

un equivalente

(b).

usufrutto si estinguono per mezzo delle capitis

deminutiones non cosi l'abitazione, considerandosi

il

una

subbietto pi in

relazione di fatto che di diritto con la cosa, la quale non

si estingue neppure come luso e l'usufrutto per non uso (c).

2 ) Le altre regole e le relazioni tra colui che ha il diritto di abitazione ed il proprietario sono conformi a quelle delluso e deHusufrutto.

Oltre di questa servit era stabilita nel diritto

servi, ossia

il

diritto di trarre

romano lopera

dei

vantaggio dalle opere de servi in forza di

una servit personale. Questa servit cess col sorgere del cristianesimo, sicch essa appartiene perfettamente alla storia del diritto.
III.

Acquisto delle servit.

.

A.

186.

Per private diapoalzlonl.

Le servit possono essere acquistate per mezzo di private disposio per disposizioni contrattuali.
Affinch si potesse acquistare un diritto di servit per disposizione

zioni, e specialmente per legato

tra vivi conviene:

Che colui il quale vuole imporre sul proprio fondo un diritto di

1
un determinato fondo o di una determinata persona sia vero proprietario. Anche colui che intende acquistare un diritto
di servit reale conviene che sia proprietario del fondo che sar dominante (a); l'enfiteuta, il superficiario, il possessore di buona fede possono
)

servit in vantaggio di

acquistare e costituire un diritto di servit,

ma

fino alla estensione del

loro diritto sulla cosa, cosicch terminata la enfiteusi, la superficie, man-

etiam nomine ususfruclus addito. In tantum etcnim valere habitationem volumus, ut non antecellat usumfrucium,nec dominium habitationis speret legatarius, nifi spccialiter cvidentissimis
probationibus ipse legatarius possil ostendere, et dominium eius domus esse reliclum; lune etenlm voluntati testatoris per omnia obediendum est. Quam decisionem locum habere censemus
in omnibus modis,quibus babitatio constimi potesl.
L. 10. g. 2. de usu et bab. (7. 8.).

(b) g. 8. Inai. h.

t.

(2. 8.).

Ved.

noi. preced.

Vip
Denique donare non poteri!, sed eas personas recipial, quas
et usuarius; ad beredem tamen nec ipsa transit, nec non utendo amiltilur.ncc capitis deminutionc.
L. 10. C. de cap. min. '4. 8.).
L. 2. pr. de op. scrv. (7. 7t).
(a) 8. 3. Inst. de servii. (2. 3.). Ideo autem hac scrvitutes praedionlm appellanlur, quoniam
sine praediis constimi non possunl. Nonio eniin potesl scrvitutcm acquirere urbani rei rustici
(c)

L. 10. pr. h.

t.

praedii, nisi qui babet praedium; nec quisquain debere, nisi qui habet praedium.

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cato

possesso di buona fede,

il

si

539

estingue immediatamente la servit

(b).

2 ) Che il proprietario che vuol costituire un diritto di servit, essendo questo considerato come unalienazione, abbia il ius disponendi.
3

Secondo il principio della indivisibilit delle servit un compronon potr n acquistare n aggravare il fondo .comune senza il

prietario

consenso degli

comproprietarii

altri

(. 178.).

4 Se qualcuno ha venduto uno de suoi fondi, o una parte di un

fondo su cui non si possa esercitare il diritto di propriet senza una ser)

vit,

questa

intende costituita tacitamente

(c).

5 La servit si pu costituire con la semplice riserva, quando chi

vende un fondo si riserva un diritto di servit.
Per mezzo del contratto pu darsi maggiore o minore estensione ad
una servit esistente (. 179.). Le servit che si fondano per mezzo di testamento appartengono alla teoria delle successioni e verranno trattate al
)

proprio luogo.

ANNOTAZIONI
almeno

fino a tutto il secolo passato avevano per fermo, che

come nella propriet, cosi ancora nella servit il solo contratto, non fondando che
una obbligazione, non era sufficiente per l'acquisto di questo diritto reale, ma vi era
bisogno di una quasi traditio. Secondo questa teoria adunque bisogna fare la di-

Gli antichi giuristi

stinzione tra servitus conslituta, e servitus acquisita.

Ci stalo fortemente contrastato in questi ultimi tempi, sicch oggi

gior parte degiureconsulti
sufficiente per acquistare

(b) L.

1.

g.

6. 9.

si

un

dichiara contraria, e stabilisce

il

mag-

la

solo contratto essere

diritto di servit (d).

de saperf. (43.

18.].

Vip. Quia antem etiam in rem

a<ciio

de superfcie

dabilur, petitori quoque in superficiem dari, et quasi usumfructum, sivc usuili

esse, et constitui posse per utiics actiones,
(c) L. 10.

36 37. de

quendam eius
credendum est. L. 1. pr. quib. mod. usuf. (7. 4.).
Marc. Gaurus Marcello: binas aedcs habeo,

servii, praed. urb. (8.2.).

alteras libi lego, beres aedes alteras allius tollit, et iuminibus tuia

officit;

quid

cum

agere

ilio

potes, et an interesse putes, suas aedes altius tollat, an heredilarias ? Et de ilio quaero, an per

alienas aedes acccssum beres ad

quum

usnsfructus

loci

eam rem, quae

legante est, ad

legalur, praestare debet, sicut solct quaeri,

quem locum

accedi, nisi per alienum

non potest

Mar-

non dubium est, quin beres alias

idem dicendum est, si alteri aedes,

cella respondit: qui binas aedes babebat, si alteras legarit,

possit altius tolleodo obscurare lumina legatarum aedium;

alteri

aliarum usumfructum legavcrit. Non aulem semper simile est

sine acccssu nullum est fructus legatum; habitare

usufructu loci legato etiam accessus dandus

dum

praestaretur.Sed

ita

est,

illneris argumentum, quia

autem potest ctaedibus obscuratis. Ceterum

quia et haustu relieto iter quoque ad haurien-

ofBcere Iuminibus et obscurare legatas aedes concedilar, ut non pe-

nitus lumen rerludatur, sed tantum relinquatur, quantum sufficit habitaniibus in usus diurni
moderatione. L. 15. g. 1. de servii, leg. (33. 1.).
(d) Savigny, Possesso g.43. Sistema II. pag. 289. Schmidlcin, de servitutibus per paclura

conslituendis, GStt. 1823.

Michette

Arcb. di prat. civ. Vili. num.

tutibus per pacla et stipulationes constitutis ex iure Roto. Lips. 1828.

14. Haerlet, de

Schradcr,

servi-

giornale di

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540

La nuova teoria si fonda sui seguenti punti:

Gaio rammenta che le servit personali e
1

le servitulcs praed. urb. si acquistavano per mezzo della in iure cessio, le servii, praed. mst. per mezzo della in iure
cessio e per mancipaziono, c nel .31. dice che le servit sui fondi provinciali si acquistavano per semplice contratto, pactionibus et stiptdationibus id efficerc potest (e). Questo principio che valeva nel diritto anteriore a Giustiniano pefondi pro)

vinciali fu esteso

da questultimo riformatore a tutte

Molti passi determinano espressamente che

le altre servit.
le

servit

si

possono costituire

pactionibus ac stipulationibus (f).

3 ) Un responso di Ulpiano stabilisce che, quantunque non cominciato
so, si

pu rivendicare un diritto di usufrutto

il

posses-

(g).

Finalmente decisivo argomento la legge 14. C. de servilulibus, nella quale si questiona: se, in caso che si sia conchiuso un contratto che concede il passaggio sul fondo vicino una volta in cinque anni, tale servit vada perduta per non uso,
quando colui che ne aveva il diritto non labbia esercitato n nel primo n nel secondo quinquennio.
Dalla esposizione si scorge che la questione fu posta sopra testi positivi, e che
4

gli

argomenti sono considerabili.

Ma

ligenza la teoria degli antichi, non

dall altra

si

parte meditando con non minore di-

potr disconvenire da molti moderni che an-

cora sostengono l'opinione degli antichi giuristi

menti

fg),

specialmente pei seguenti argo-

ben considera principii del diritto romano sui contratti e loro consepu sembrare alquanto difficile l'origine della servit dal
semplice contratto. carattere fondamentale del contratto una promessa, un obbligo assunto, e l'azione che ne sorge diretta unicamente all'adempimento dell'obbligo a costringere l altro a fare la cosa promessa. Ora il contenuto della servit non
certamente quello di obbligare il vicino a fare qualche cosa, od anche ad obbligarle
ad un pati o ad un non facere, ma di avere un ius faciendi, habendi, prohibendi; vi
esiste certamente lobbligo dell'altro al pati e al non facere, ma come conseguenza
generale di qualunque diritto, non come contenuto del diritto speciale: Obligalio
num subslantia non in eo consisti!, ut aliquid corpus nostrum, auf servi Itti et n no stram faciat, sed ut aliud nobis adstringat ad dandum aliquid, vel faciendum, vel
praestandum (i) .Pcr la qual cosa le stesse ragioni, che dimostrano la propriet
1

chi

guenze e

sulle servit,

Tubinga

2.

1.

Mackeldcy,

307

recitazioni g.

Unsi
(c)

291. Puclita,

(f) g-

li.

g.

Qoschcn,

188. Arndf, Pandette

de usufr.

Inst. g. 28. 31.

4. Inst.
(7. 1.).

de serv. praed.

L. 12.

(g) L. 3. g. 14.

de

(2. 3.).

g. 1. 3. 4. C.

vi (43. 16.).

Ulp.

utente! et fruentem, aut non admisil,

sa.

cors. delle Istil. . 236, Tand. 187.

Burcliardi, cotnp. del diritto romano

g. 186.

giornale di Giessen Koov. Ser. X. N. 3. 1832.

Gaio,

Celerum

si

g.

1. Inst.

de aedif. priv.
liti

fru

quum

ex

de usufr.

(2. 4.)

3. pr. L. 23. g. 7.

(8. 10.).

autem prohibuissc
fundo

exiisset

is

videtur

qui

vi

deiecit

non ususfructus deserendi cau-

quis ab initio volente! incipere oli frui prohibuit, hoc inlerdictum locutn non

habet; quid ergo est? Debet fructuarins usumfructum indicare.

(li) Vanjerotc, I. g. 330.
Durai, anch. di pr.civ. VI.p. 284.
Franke, diss. civ.N. 3
l.uden, servit g. 34-34.
Thibaul, Sist. g. 767.
Licbc, la stipul.
IKemnj, comp. g. 133.

g. 23.

Ad.

(i)

Schmid I, annali

del diritto

com. germanico.

111.

9.(1839.).

L. 3. pr. de 0. et A. (44. 7.).

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di

541

anche

potetti acquistare col semplice contratto, sono applicabili

una cosa non

alle servit.

certamente
ra

un

diritto reale

grande argomento contrario

pactum hypolhecarium

il

clic

gene-

senza essere necessaria, anzi essendo impossibile la tradizione. Ma

il carattere giuridico della ipoteca spiegher facilmente

chi considera attentamente

questa apparente eccezione; per Vobligatio rei nell'ipoteca sufficiente il contratto.

Per applicare lo stesso principio converrebbe accogliere la definizione del ius in re

da qualche

fatta

giurista, cio; tua

definizione per le servit

non

quo res nobis obligata

esse fingitur,

ma una tale

accettabile.

2) In molti passi viene rammentata ancora la tradizione (k).Che in tutti i casi

non venga egualmente nominata e che non sia detto essere necessaria per l'acquisto delle servit, specialmente nelle Pandette, ci si spiega perch al tempo classico della giurisprudenza romana le servit si acquistavano per mezzo della in iure

ma non

cessio e alcune per mancipazione,

sufficiente

il

per tradizione.

Ma

se

si

ritenesse

come

semplice contratto per costituire una servit, a quale scopo sarebbe

la tradizione? Si d per ragione che Vaetio Pubiiciana suppone as-

rammentata anche
solutamente

la

trasmissione del possesso, e qualche giureconsulto

moderno afferma,

che, se la tradizione ha qualche valore nell acquisto della servit, lo per giovarsi
lavente diritto dell'acfio Pubiiciana, onde, secondo questi autori, la tradizione sa-

rebbe

non necessaria

utile

Dal negarla assolutamente od ammetterla in questa

(I).

guisa pure tanto di guadagnato; ma, poich l'azione medesima non sempre suppone necessariamente il possesso specialmente per quei diritti che si acquistano senza
tradizione ved.

que che

173,

non sarebbe perci necessariaper

nelle servit per fondare l'nctio Pubiiciana

tradizione (m)

plice contralto;

significa

che

il

diritto di servit

ch altrimenti anche per

non

le servit

le servit;

si

si

una

volta adun-

chiede essenzialmente

la

possa acquistare col sem-

come per altri diritti, che si acammessa senza la quasi tra-

quistano senza tradizione, l'azione Pubiiciana sarebbe

dizione, e quindi sparisce

il

mezzo termine trovato da Marezoll.

rammentano contralti sulle servit vien determinata

come unica conseguenza di essi, specialmente per le stipulazioni del dori
un obligalio ad servi tutem constituendam (n).
Queste stipulazioni di servit vengono appellate da Romani servitutem, viam, iter
3

In tutte le leggi che

Vobligatio

servilo lem, e nasce semplicemente

stipolari

ili)

(o),

'

e molte altre con diverse

L. 11. g. 1. de pubi. act. (6. 2.).

frasi: uti

L.

fru sibi licere, ire, agere sibi be-

25. 8- 7. de usufr. (7. 1.).

mod. usuf. (7. 4.).

L. 20. de serv. (8. 1.). Javot. Quotics
ravcndum pulatesse Labeo, per le non fieri, quo minus eo
iuris vacua tradilio essel.

Ego puto, usum

via,

(l)

emeretur,

!..

1.

2.

de ser. praed. rust.

Vip. Tradilio piane et palientia servitutum inducei oftcium Praetoris.

Marezoll, Cors. delle

(m) L. 11. 8(n) L.

suum

quihus

1. pr.

(lindi

eius pr iuris traditone possessioni aceipiendum

esse; idcoque et interdicta voluti possessoria constiluta sunt

(8. 3.].

L.

aut aliquid ius

iure uti possit,quia nulla eiusmodi

1.

de pub.

ist. ult.

in

rem.

37. de usufr. (7. 1.).

act. {6. 2.).

L.

dari stipulatus fuerit, postea

Nap. 1868.

ed.

136. de V. 0. (45. 1,). Paul. Si, qui viam ad

fundum pariemve

fundum

eius ante constitulam servitutem aliena-

verit, cvancscit slipulatio.

(o)

L. 37. de usufr. (7. 1.).

praed. rust.

(8. 3.).

Ved.

not. prec

L. 11. de servii. (8. 1.). L. 19. de servii,

Paul. Si unus ex sociis stipulelur

slipulatio, quia nec dari ei potest; sed si

omnes

iter

ad

communem fundum, inutilis est

communi servus, singuli ei

slipulentur, sive

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rediquc suo licere; ovvero per

mihi ire, agere liceat (p)

te

non

fieri

ncque per hercdem tuum, quominus

Per interpretare giustamente i testi citati in contrario con apparenza di vero

fa d' uopo ricordare la storia delle servit. Al tempo dei primi giuristi romani, p. e.
di Gaio, a parte il legalum per vindicationem, le servit rustiche potevano acquistarsi soltanto per mancipazione, e tutte per in iuro cessio (q); in quel tempo non
vi era ancora servit sancita tuitione Praetoris, non essendo ancora possibile la possessi, e per conseguenza la traditio delle cose incorporali (r). Per la qual cosa
quando la mancipatio e la iure cessio erano inapplicabili come riguardo ai fondi
provinciali, ovvero quando non ve n era necessit, come nella vendita di ima servit, onde nasce soltanto l' obbligo del tradere, ossia di trasferire la vacua possesso, ovvero di costituire la servit medesima (s), 1 acquisto della servit non potea
seguire altrimenti che costituendo delle obbligazioni analoghe al contenuto del diritto reale
1'

per mezzo di pactioncs

che n

altro,

egli

et stipulationes; facendosi cio

suoi eredi avrebbero impedito

promettere daluso della servit, e stipu-

l'

lando una pena pel caso d inadempimento (t).

Pi tardi la scienza accett in rapporto alle servit una quasi possessio ed una
quasi traditio (u), e da quel momento, come di propriet, si ebbero due specie di
servit; cio la servitus iure constituta per mancipazione e in iure cessio, e la ser-

vitus tuitione praetoris constituta per quasi tradizione

(v);

questa seconda avea luogo

provinciali (x). Quando cess la solennit delle trasmissioni, come

non ebbe pi ragione di essere, e rimase la tradizione come unico modo di trasmettere la servit tra vivi; si dilegu similmente la differenza tra servit sui fondi italici e sui fondi provinciali, e rest il

sempre pei fondi

della propriet, quella differenza delle servit

diritto dei primi applicalo

generalizzare

il

tutti.

Da

ci si spiega

pensiero dei compilatori di

il

diritto dagli antichi giuristi limitato soltanto ai fondi provinciali.

Ci pu provarsi col

. 4. Inst.

de

servii, confrontato

sociis, sibi dari oportere peterc possimi, quia ila dari

iis

con Gaio

potesl, ne,

si

II, 31,

con

la

legge

slipulator viae plures

heredes reliqneril, ioutilis stipulano fiat. !.. 25. g. 9. tamil, ere. (10. 2

).

Vip.

Ao

ea stipula-

no, qua singuli heredes in solidum habent aclionem, veniat in hoc iudiciutn, dubitalur retali si is,

qui viam,

iter,

duodecim tabularum non

acumi stipulatus

erat, dccesseril

sed omnibus in solidum competere actionem, et

condcmnalionem

fieri

oportel.

L.

quia

si

talis stipulatio

non venire eam

non praestelur

via,

per legem

in iudiciuin

pr parte bereditaria

2. . 1. L. 58. 75. 8- 3. 98. 126. . 1. L. 140. 8- 2.

L. 7. 8- 1. L. 17. 26. de stipul. servor.

(p)

dividilur, quia nec potesl. Scd verius est,

L.

de V.

13. 8- 1. 3. de accept. (46. 4.).

L. 38. 8- 10-12. L. 130. 136. de V. 0. (45.

i.).

L. 2. 8-

5. L. 4. 8- 1. L. 38. 8- 6.

L. 49. 8- 1. L. 75. 8- 7. L. 85. 8- 3. L. 111. L. 131. pr. eod.

(q)
(r)

Gai. Inst.
Gai. Inst.

de

II.

II.

29. e 30.

Vip. XIX. 11.

19. 28. L- 20.

de servii.

Ved.

(s)

L. 20.

(I)

Theophil. ad J. 4. Inst. de servii.

servii. (8. 1.).

Fragni.

(8. 1.)

not. (e).

(u)

Ved. not.

(v)

Confr. L. 1. pr. quib. mod. ususf. (7.

L.

Vatic. 8- 45.
L. 3. 8- 2-

3. g. 2.

de

act.

emt. vend. (19.

de ad emt. vend. (19.

1-).

1.}.

(I).

4.).

Vip.

Non solum usumfructum

minutione constai, sed et actionem de usufructu; et parvi

refert,

ulrum

amilti capilis

iure sit constitutus

ususfructus, an vero tuitione Praetoris. Proinde tradilus quoque ususfruclus, itern in fundo
redigali vel superficie non tare constitutus capitis minutione amittitur.
Frag. vat. g. 61.

L. 9. 8- 1- usufr.
ij

quemadm.

(7. 9.). etc.

Fragni. Val. g. 61.

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543

1. pr. quib. mod. usufr. (1. 4.), e coi frammenti Vaticani $.61.1 testi dunque in cui
vengono rammentate le semplici stipulaliones e pactiones, per ci che riguarda la
forma delle costituzioni di servit, non hanno se non una storica importanza; ci si

rende massimamente manifesto per la legge 20. de servitutibus, nella quale evi*
dente il passaggio dall' antico nel nuovo diritto. Infine se si volesse dare a questi

frammenti un valore positivo bisognerebbe non dimenticare che vi si parla non di

come diritti reali, ma di relazioni obbligatorie, le quali hanno un contenuto

servit

assomigliante a quelle.

Anche
ria,

il

Keller in questi ultimi tempi ha tentato rafforzare la opinione contra-

pressappoco con

le

medesime ragioni

meno

in

qualche parte, di accordo con noi, intorno

generale egli,

degli altri,

sebbene sotto

altra forma. In

allo

svolgimento

storico del diritto di servit, essendo egli convinto, e forse pi di noi, che per tutta

una

romana non ha concepito un nuovo diritto di seraltrimenti, che per mezzo della quasi traditio, anche prima

et storica la giureprudenza

come

vit

diritto reale

che questo concetto

si

fosse totalmente svolto. Laonde, egli conchiude, pei fondi

provinciali, e pei casi in cui

un nuovo

mancassero

le condizioni formali di

una servitus iure

die in una di queste forme: o per

tendente ad obbli1'
uso della servit con responsabilit pecuniaria, ovvero per semplice contratto con o senza stipulazione, congiunto all' esercizio del diritto trasmesso, fondandosi cosi un diritto reale con azioni
ed interdetti, ossia una servit* tuitione praetoris constituta. da notare che questo modo di considerare il diritto storico quasi comune a tutti coloro che sostenconstituta,

mezzo

diritto

non poteva

di semplice stipulazione

stabilirsi,

che fondava un

gare

il

proprietario della cosa servente a

gono

la

opinione contraria.

diritto personale

non impedire

Come questo concetto di diritto reale delle servit, che pure il frutto di una
convinzione profonda di secoli, che si rileva in un modo concreto nel diritto pretorio, sia sparito

completamente da non trovarne pi

traccia, ci a giudizio di Keller

e di molti altri, avvenuto nel passaggio del diritto storico nella legislazione giustinianea; in cui la in iure cessio e la rnancipatio essendo sparite come forme positive,

non

sparito egualmente

vece di quelle solo

novella legislazione

modo
si

il

contralto base di quelle forme, e questo rimasto in-

per costituire

la servit; di

vero, in nessun luogo di questa

rivela, richiedersi invece di quelle

forme positive

la

quasi tra-

ditio servitutis.

Questo ragionamento pi ingegnoso che vero, manifestato, forse con pi precisione, da Schmidlein, che fa subire una metamorfosi agliai) tj^hi modi civili di acquiad un passaggio cosi repentino, che non certamente frequente
anzi molto raro nella legislazione di Giustiniano. Anche per l'acquisto della propriet
sto, ci fa assistere

non

vi

tralto

ha pi traccia

come modo

anche un modo

di iure cessio e di rnancipatio, restato forse

di acquistare

il

dominio delle cose

di acquisto civile ristretto alle res

La

il

semplice con-

tradizione, ci

si

dice, era

mancipi e nec mancipi, quindi,

mancipi e nec mancipi,

sparita la rnancipatio con la distinzione delle cose in res

l altro modo come generalmente sufficiente per acquistare la propriet; pi

Giustiniano, accettando nel suo Codice la costituzione di Costanzio e Massimiano
L. 20. C. de pact.
(
Traditionibus et usucapionibus dominio rerum non nudis
)

rest

<>

pactis transferuntur

ne per

volle espressane ente richiedere

come

necessaria la tradizio-

che non avvenne per la servit. Per facciamo

osservare che quella sentenza pronunziata due secoli e mezzo circa prima di Giustil'acquisto della propriet, ci

lOogle

544

niano accenn come

i due modi di acquisto civile erano iti in disuso, e rimastavi la

non come forma civile ristretta ad alcune cose, ma come modo naturale
di acquisto. La mancipalio e la in iure cessio erano ai tempi di Giustiniano null' altro che un eco storica; il che si vede manifestamente come questo legislatore,
abolendo la distinzione delle res mancipi e nec mancipi, ch'era rimasta pr forma,
parla di quella antica distinzione come di cosa molto antiquata quurn res dividi
mancipi et nec mancipi sane antiquum est . Per la qualcosa nella riforma giustinianea d' avvertire molto pi il predominio del ius naturale gentium sul ius civile, predominio che nel campo della pratica era gi esistente prima di Giustiniano,
che non fece che sanzionarlo legislativamente.
Come immaginare una cosa diversa per re servit, per le quali, essendo anche
prima di Giustiniano ili in disuso due modi civili di acquisto, rest il diritto pretorio solo vigente nella pratica della vita giuridica ? E anche a volere ammettere, il
che non , che prima della riforma giustinianea fossero in vigore praticamente le
due forme di servit, quella che si acquistava con la mancipatio e la in iure cessio,
e quella che si acquistava con contratto e con l' esercizio, ossia, chiamando le cose
coi loro nomi, con la quasi-traditio, se uno di questi sistemi smesso nella riforma,
che bisogno v' di ricorrere a quella tale trasformazione delle forme civili? o piuttoammettere, che tolto imo di quei
sto non pi confacente alla natura delle cose
sistemi, ne resta l'altro? Come possibile vedere poi una trasformazione di ci che
da lunga pezza pi non esisteva ?
Abbiamo dichiarato innanzi come dcbbonsi intendere tutti quei frammenti che
parlano di poeta e stijndationes, Keller a sua volta ci vuol spiegare come debbansi
intendere quegli altri che accennano la tradizione; egli afferma che quei testi accennano a casi straordinarii. Quali? Quelli tra gli altri, che riguardano acquisti di servit, in cui vi mancanza di forme civili? Ma giusto questi nella legislazione giustinianea sono i casi ordinarli, anzi soli possibili dal momento che le forme civili pi
non esistono; hanno forse cambiato forma, addivenendo ordinarli da straordinarii
che erano? Anzi per questa ragione appunto necessaria la quasi-traditio.
Tuttoci che si detto, cio che le servit non si acquistano col semplice contratto, ma al contratto duopo si aggiunga la quasi-traditio, non una regola generale da non ammettere qualche volta delle eccezioni. Nelle servit negative in
fatti sembra sufficiente il solo contratto, ma ci non che apparente; imperocch
col semplice contratto immediatamente si acquista anche il possesso della servit
costituita, ossia senza insogno di un atto esteriore ipso facto avviene la quasi-lraditio. In secondo luogo sufficiente il semplice contratto, quando qualcuno aliena la
sua propriel, riservandosi una servit.Fino a tanto che per la costituzione delle ser-

tradizione,

1'

vit fu indispensabile la mancipatio e la in iure cessio tale riserva poteva aver luogo solamente nel caso che la cosa stessa fosse stata ad altri trasferita con questi medesimi atti solenni (y). Nel diritto Giustinianeo indubitato che anche nel caso di

alienazione per tradizione tale riserva pu avere efficacia,

diritto anteriore poteva sorgere in egual

perch come

nell antico diritto la

(J)

Fragm. Val.

()

Ved. L. 33. 36. g.

g. 47.

80. Gai.
1.

modo una

mancipatio e

come probabilmente nel

servitila tuitione praetoris (z)

la iti iure cessio

per

alienazione

Inai. II. 33.

L. 34. de usof. (7-1.).

-L.

17. .

3.6.7. comm. praed.

(8.

4.).

L. 17. g. 3. L. 34. 3o. de servii, praed. urb. (8. 2.). L.29. 30. de servii praed. ruat (8.3.).
I..

49.

quemadm.

servii, amiti.

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545

della cosa, era sufficiente per la servit riservata, senza bisogno di speciali forme

per essa; nulla di pi naturale che nel nuovo diritto la traditio della cosa, succedente alle antiche forme, sufficiente per la riserva [della servit. Quindi dal

Vangerow,

me

crede

di cui

accettammo completamente questa

dottrina,

non

si

ammette, co-

Keller, la sua trasformazione prediletta della mancipatio in semplice

non solo quando riservata una servit non necessaria la

il

contratto. Finalmente

quasi tradizione,
si

ma ancora quando

di

due fondi se ne

uno

col patto che

dovesse costituire un diritto di servit per l altro riservato. In questi casi la tra duorum praediorum dominus
dell oggetto comprende la quasi tradizione
si alternai ea lege libi dederit, ut id praedium quod dalur, serviat ei, quod ipse

dizione

trasferisce

(a) Qualche giurista romano, come specialmente Pomponio, andava oltre ammettendo una servit costituita,
quando nel medesimo tempo due fondi erano trasferiti a due diverse persone, fissando una servit fra loro, il che non era poi accettato da altri come p. e. da Ulpiano; quia ncque adquirerc alienis aedibus servitutem, neque imponerc potest (b) .

retinet, vel conira, iure imposita servitus intelligitur

187

B. Acquisto delle servit per usucapione.

Buri. de servitulam praescriptione,

usucapione presuppone

il

quam

vocant acquisitivam. Frib. 1829.

possesso di cose ben determinate nello

onde le servit, consistendo in un diritto, in una cosa incorporasecondo lantico diritto non potevano essere possedute, n per conseguenza usocatte (a). Introdotto per le servit un quasi possesso in analogia della possessio proprietatis, fu benanche riconosciuto 1* acquisto per
spazio;
le,

lungo uso (ex diuturno usu, longa consuetudine) in analogia della usucapione per l'acquisto della propriet mediante l'uso di dieci anni tra preLe regole di questa specie di usucapione sono

senti e venti tra assenti (b).

le seguenti:
1
(a)

La

L. 3.

servit dev esser usata nec vi, nec clam, nec precario

comm. praed. confr.

comm. praed.

L. 32. 33. 36. de serrit. praed. rosi.

(c);

ma

(8. 3.).

(b) L. 6. 8.
(a)

L. 14. pr. de servii. (8. 1.). Paul. Servitates praediorum ruslicornm, etiamsi corpori-

bus accedunl, incorporales tamen snnt, et ideo usu non capiuntur; vel ideo , quia (aies sunt
scrviiuies, ul non babeant cerlam continuamque possessionem; nemo enim lam perpetuo, lam
conlinenter ire polest, ut nullo
vitutibus praediorum

momento

possessio eius interpellari videatur.

luti

se

ex legato, vel alio

non

vi,

sit,

non

modo.sed utilem habet aetionem,

non clam, non precario possedisse.L.

(c)

Ved.

in ser-

diuturno usu et longa quasi -possessione

de

est ei necesse docere

L. 5. g. 3. de itinere act. pr. (43. 19.).

V. 5. g. 7.

Idem etiam

urbanorum observatur.

(b) L. 10. pr. si servii, vind. (8. 3.). Vip. Si quis

aquae ducendae nactus

ius

quo aqua

eonsliluta est, ve-

ul ostendat, per annos forte tot

1. g.ult.

L. 1. 2. C.

iure,

de aqua

de servii.

et

usum

aquae pluv. are. (39.3.)

(3. 34.).

Paul, recep, seni.

Ilaimbtrger, g. 290. not. 3.

L. 1. C. de serrit. (3. 34.). .intoniti. Si qnas actiones adversus

Diruto romano.

eum

qui aediflcium

69

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non

richiesto

buona

solo la

Il

come per

546

usucapione della propriet

il

ma

giusto titolo,

fede.

quasi possesso devessere civile, ossia colui che esercita

ritto di servit

deve avere

quistare un diritto di servit

animus

revi sibi habendi,

il

il

di-

proposito di ac-

(d).

3) Sulle cose incapaci dell'ordinaria usucapione non pu usucapirsi

servit.

quasi possesso delle servit, e per conseguenza

Il

usucapione pu

essere interrotto:
1

mediante azioni prodotte dal proprietario del fondo servente

mediante il divieto di esercitare le servit (f);

(e);

3 ) in generale per la perdita del quasi possesso (. 155.).

In tutto il resto valgono le regole dell usucapione della propriet,

specialmente riguardo

all

accessio temporis.

. 188.

c.

I.

Acquisto per *00100x0 giudiziale e per leggo.

Le servit possono essere acquistate per sentenza giudiziale, e spe-

cialmente per mezzo di aggiudicazione nei giudizii divisorii

(a);

ovvero

per decreto del magistrato, che dichiari come costituita una servit per la
contumacia di chi avea lobbligo di costituirla: ovvero che faccia rivivere
col

mezzo della restituzione in intiero una servit gi estinta (b).

II. Per legge si acquista il solo diritto di usufrutto, appellato perci

usufrutto legale:

contra vetcrem formai)) eistruiit, ut lumiuibus tuia oflccret, competere

lilo

libi

distimia, more so-

per iudlcemeiercere non probiberis. la qui iudeieril, lungi temporis consuctudinem viceni

servitutis oblinere sciel,

modo

si

is,

qui pulsatur, nec vi, ncc ciani, nec precario possidcl.

L. 1. 8- ull. de aqua et aquae pluv. (39. 3.).

(d) L. ull. quemadm. serv. amiti. (8. 0.). Paul. Servitute usus non videtor, nisi is qui suo
v
iure uti se credidit; ideoque si quis pr via publica, vel pr allerius servitute usus sii, nec in-

lerdictum, ncc actio

(e)

uliliter

competil.

L. 7.

de

L. 10. C. de aqu. vel rei. poss. (7. 32.).

ilio. (43. 19.).

L. 2. C.

in fin.

de ann. except.

(7. 40.).

(f) L. 2. C. de serv. (3. 34.). Si aquam per possessionem Manialis eo sciente duxisti, scrvituiem exemplo rerum immobilium tempore quaesiisti. Quod si ante id spatium eius usus libi

interdictum

sumlus in ea re faclos praestari libi poslulas,quum in aliena possessiodominium, quoad in eadem causa manet, ad euro perline!, cuius est possessi.

est, frustra

ne operis facti

(a) L. 6. g. 1. de usufr. (7. 1.).

L. 16. g. 1. L. 22. . 3. faro. ere. (10.2.). Vip. Sed
quum adiudirat, poterli imponere aliquam scrvitulem, ut alium alii servum faciat ex
quos adiudical; sed si pure alii odiudicaveril f un tinn, alium adiudicando atnplius servitlem imponere non poterit.
L. 18. div. (10. 3.).

etiam,
iis,

(b) L. 8. . 5. si serv. vind. (8. 5.).

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Il

547

padre acquista lusufrutto legale sui beni avventizi regolari del

e sopra la porzione virile delle sostanze materne, se i figli

figlio (. 121.)

emancipati succedono alla madre

Per

le

seconde nozze

(c).

coniuge che perde

il

la

propriet dei lucri

nuziali serba per s lusufrutto ecc. (. 115.).

Durante

donna

della

il

matrimonio

costituiti

marito ha lusufrutto de beni immobili

in dote; sciolto il matrimonio per colpa di uno dei
il

coniugi, laltro coniuge acquista lusufrutto di quella sostanza su cui, in

mancanza

di figli,

avrebbe acquistato

il

diritto di propriet.

IV. Mezzi per tutelare

.

la servit.

189.

A. Dell' astone confessorla e natatoria.

TT. Dtur, vel

si

osofraclas vel ad alium pertinere negelar. (7. 6);

si servitili,

vindice-

ad alium pertinere negetor.

tutela del diritto di servit data un azione reale, confessoria in

rem aclio, vindicalio servitutis, pelitio, a riscontro della quale, per affermare la libert del proprio fondo contro una servit pretesa da altri, si
trova

l'

actio negatoria (a).

mente

il

Riguardo

alla

prima attore chi pretende

il

diritto, e special-

proprietario del fondo dominante, e di molti condomini, essendo

la servit indivisibile,

ciascuno pu essere

attore in solidum (b).

L. 3. C. de bon. mat. (6. 60.).

(c)

(a) L. 2. pr. si scrr. vind. (8- tt): Vip. De servitutibus in rem acliones compeiunt nobis
ad eiemplnm earum, quae ad usumfrucluni pertinent, tam confessoria, quam negatoria; con*
fessoria ei, qui servitutes sibi competere eontendit, negatoria domino, qui negai.

(b) L. 8.

pr.

si

usufr. pel. (7. 6.). Vip. Cli frui ius sibi esse solus potest intendere, qui

habet usumfructum; dominus antem fundi non potest, quia, qui habet proprielatem, utendi
fruendi ius separalum non habet. Nec enim potest
alieno iure

quemque agere

oportel.

ei

Quamquam enim

suus fundus servir; de suo enim non de

domino competat adversus

actio negativa

fructuarium, magis tamen de suo iure agere videatur,

esse utendi frucluario, vel sibi ius esse prohibendi.
tis

non

sit,

quamvis fructuarius

poliores, licei

nullum

ius

habeanl.

L.

quam

Quod

si

alieno,

quum

iure,

S- 1. L. 4. $. 3. L. 6. g. 3. 4.

Vip. Si fundus, cui iter debetur, plurium

sit,

invito se negai ius

dominus proprietquo possessorcs sunt

forte, qui agii

non habet, vincet tamen

ius atendi

si

scrv. vind. [8. 8.).

unicuiqne in solidum competit actio; et

ita et

Pomponius libro quadragesimo primo scribil; sed in aestimalionem id, quod interest, veniet,
quod eius interest, qui experielur. Ilaque de iure quidem ipso singoli eipcrienlur, et
victoria et aliis proderii, aestimatio autem ad quod eius interest, revocabilur, quamvis per
unum acquiri servitus non possit. conf. L. 16. de servii. (8. 1.). L. 0. de op. nov. nunc.

scilicet

(39. 1.).

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548

Anche 1 usufruttuario del fondo dominante pu giovarsi di questa

azione, se non per rivendicare il diritto di servit reale, almeno per garantire il diritto stesso di usufrutto; come nel caso che il proprietario del
fondo servente gl impedisse il passaggio senza cui non possa esercitare
quando
lusufnitto; ed ancora si noti, potr valersi dellacfw negatoria
sia pregiudicato nel suo diritto, perch altri si arroghi una servit sul
,

lui usufruttuato (c).

fondo da
di

Pu essere attore della confessoria, ma solo utilmente, il possessore

buona fede, il creditore pignoratario, lenfiteuta ed il superficiario (d).
ha

L attore

produrre quest azione indipendentemente dal

diritto di

possesso della servit

(e).

2 ) convenuto chi turba in qualunque modo 1* esercizio del diritto,

o recisamente lo contrasta (f), chi pretende di ritenere un fondo in pregiudizio dell' usufruttuario (g), finalmente qui litis sese obtulit (h), anche
indipendentemente se

convenuto fosse o no possessore del fondo ser-

il

vente.

scopo

dell

ritto. di servit,

azione confessoria che

non ne impedisca

il

convenuto riconosca

esercizio, e presti

all

il

di-

attore la cau-

zione de amplius non turbando ; in mancanza della cauzione

all'

attore si

pu deferire il giuramento estimatorio.

Per alcune servit quest' azione ha le medesime conseguenze della
rei vindicalio cos se per mezzo della confessoria si chiede la restituzione dell oggetto, come nell usufrutto, il convenuto pu essere condan:

nato alla restituzione de

nominatio auctoris

(c)

frutti: cos

nel caso del fictus possessor e della

(i).

L. 16. de servii. (8.

ulianui. Ei, qui pignori

1.).

fundum

eccepii, non est iniquum,

utilem petilionem scrvilulis dori, siculi ipsius fundi utilis pctilio dsbitur.
nit et in eo,

ad

quem

Idem

servari conve-

vecligalis fundus perline!.

(d) L. 3. g. 3. L. 9.

de opcr. nov. nunc. (39.

L. 1. g. 9. de superf. (43. 18.).

1.)

L.

rem acl. (6. 2.). Si de usufructu agalur tradito, Fubliciana datur; itemque servitutibos urbanorum praediorum per Iraditionem constitutis, vcl per patienliam, forte
si per domum quis suam passus est aquacduclum transduci; item ruslicorum, natn et hic iraditionem et patientiam tuendam constai.
de pubi,

11. g. 1.

(e)

L. 6. g. 1

(f)

L. 4. g.

tantum cuin eo,

omnibus

L. 8. g. 3.

5. L. 10. g.

si

serv. vind. (8. 6.).

L.

1. si serv. vind. (8. 5.).

8. g. 6. si usufr. pel. (7. 6.).

Vip. Agi autem hac actione polcril non

aqua oritur, vet per cuius fundum ducitur, veruni etiam cum
aquam non ducere impediunl, empio ccterarum servitulum.
quicunquc aquam ducere impediat, hac actione cum eo eiperiri poter.
in cuius agro

agi poterli, quicunquc

Et gcneraliter,

8. g. 8. 6.

(g)

I..

(h)

L. 6.

si

derc sine dolo,

acccsserit,
(i)

in

si

usufr. pet. (7. 6.).

L. 60.

g. 1.

de usufr.

(7. 1.).

nsufr. pet. (7. 6.). Paul. Qui de usufructu iudicium eccepii,

absolvetur; quod

si

liti

si desieril possi-

se obtulit, et quasi possessor actionem de usufructu

damnabitur.

L. 4 . g. 2. L. 6. g. 6. L. 7. L- 12.

si serv.

vind. (8. 8.). Vip. In confessoria actione,

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549

4 ) In quanto alla pruova, l' attore deve provare il diritto di servit

che pretende, e se si tratta di servit reale, deve provare di essere proprietario del fondo dominante, o almeno di possederlo con un titolo che

permette di agire in giudizio, indifferentemente se in realt lo de-

gli

tenga

(k).

L azione negatoria

deriva dal diritto di propriet anzich da

quello di servit; difende la libert dei fondi. Essa

si

distingue della rei

massimamente che questa determinata per garentire il

diritto di propriet quando violato per intero, e 1 actio negatoria sta
contro una parziale violazione. Per la qual cosa 1' attore che sostiene la
irindicatio in ci

libert del suo fondo obbligato solamente a provare la sua propriet,

senza che possa imporglisi la pruova che il convenuto non abbia il diritto
di servit: imperocch compiuta la prova della propriet, la libert del

fondo presunta sino a che non si dimostri il contrario

impedire merc la negatoria qualunque molestia.

si

ha

diritto

d'

ANNOTAZIONE
Il

carattere dellazione negatoria stato concepito da qualche giurista differen-

temente

comune, declinando

dal

pretende una facolt positiva,

non debba

l'

la

seguente teoria.

V azione confessoria di chi

actio negatoria al contrario di chi pretende, che

fare qualche cosa. Perci

compete e al propriela esistenza di una servit positiva, c al

quando afferma la non esistenza di una servit negativa.Similmente l 'actio negatoria compete e al proprietario del fondo dominante,
quando afferma la esistenza di una servit negativa, e al proprietario del fondo servente, quando nega la esistenza di una servit affermativa (1). Questa alquanto strana
teoria nata sul fondamento di un passo di Teofdo ad . 2. Inst. de act. e dal S- 2.
l'allro

tario del fondo

l'

actio confessoria

dominante, quando afferma

proprietario del fondo servente,

Inst. eod. (4. 6.), in cui

per la negatoria

Ma

il

per

ius aitius

azione confessoria citata la servit altius toUendi,

non

toUendi.

con ragione quest' opinione stata comunemente

rifiutata,

ed a confutarla

quae de servitole movetor, fruclus edam veniunt. Sed videamus, qui esse fructus servitutis
possunt? Et est verios, id demum froctoum nomine computandum, si quid sit, quod intersit
agentis, servitute non prohiberi. Sed et in negaroria actione, ut Labeo ait, fructus compulantur, quanti interest petitoris, non uti fondi sui itinere adversarium; et hanc senteutiam et Poraponius probat.

rem.

L.

inter

quelli
fiat,

3. g.

si

usufr. pet. (7. 6.).

L.

8. C.

de serv.

(3. 34.).

L.

2. C. ubi in

act. (3. 19.).

(k) L. 16.

me

de eicept.

44. 1.

).

esse constai, deberi;

libi

si

Fundum

Titianum possides, de cuius proprietate

dico praeterea viam ad eum per fundum Sentpronianum.

African.

et le controversia est; et

tuum

ulilem

viam petam, eiceplionem; quod praeiudicium pratdio non

fore pittavi t, videlicet quod non aliter viam mihi deberi probalurus sito, quunt

prius probaverim,
(l)

fundum Titianum

meum

esse.

Veltheim, de act. coofes. et negat. Kit. 1822

Wenny,

coiup. g. 131.

Ved.

Ghick,

X. pag. 231. not. 56.

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basta solamente leggere la leg. 2. pr.

550
si

serv. vind. (8. 1.) e le rubriche dei rispet-

tivi titoli delle Pandette. Quanto poi sia fondato l' argomento tratto da Teofdo, e
quanto questo giurista possa darci diritto ad esporre differentemente il carattere e
natura di queste azioni, si rileva d alle seguenti sue parole. Incorporalibus et
confessoric et negatone ( in rein agimus ). Con fessone quidem, cum dico, sipa rei usumfructum meum esse; negatone vero, cum id ius nego adversarium ha bere, dicens, si paret adversarium ius utendi fruendi fundo meo non habere.
Sic gitur in corporalibus non idem confessorie agii et negatorie, sed confessorie
quidem is, qui ius illud, de quo quaeritur, habere dicit, veluti usumfructum aut

la

servitutem in alterius proprietate. Negatorie vero agii ipse dominus fundi aut
affirmans adversarium usumfructum aut servitutem in fundo suo, aut
,
aedibus non habere . Per l argomento tratto dal $ 2. Inst. de act. 4. 6. ) ri-

aedium

mandiamo
lendi

alla interpretazione delle servit

opposte altius tollendi e altius non

tol-

(m).

(s. 180.)

una vera azione di propriet, tanto pi che essa non limitata a garantire questa solo da un preteso diritto diervit, reale o personale che
sia, ma si estende a guardarla da qualunque parziale violazione, che non sia pure
L azione negatoria

effetto di servit pretesa (n).

. 190.
B. Interdetti poasesaorll.

TT. D. XL1II. 19-23.

Savigny, del possesso

Sono anche mezzi per

sono determinati secondo
1
l'

8- 48. 46.

tutelare le servit gl'interdetti possessorii che

le

diverse specie di servit.

Alle servit personali applicabile per editto pretorio

inlerdictum uti possidelis, e secondo

casi lut rubi, ma ancora

non solo
l

nterdi-

clum unde vi e de precario (a).

2 } Per le servit reali si hanno molti speciali interdetti, e specialmente per la servit di via si hanno due interdetti:
a L'interdictum de ilinere actuque privato compete a colui, che nel
corso dellultimo anno, ed in caso di scuse legali, del penultimo anno abbia esercitato il suo diritto almeno per trenta giorni nec vi, nec clam,
)

nec precario

(b).

(m) Thtoph. edict. Fabrot. p. 605.

(n) L.

anche

le

de arb.

11. 14. 8- 1. si

LL. 8. 8-

(8. 5.) confr. L. 26.

rv. vind.

L. 13. 17. pr.

si

de serv. praed. urb.

serv. vind- L. 2. de arb. caed. (43. 27.).

(8. 2.),

L.

come

6. 8- 2.

furi. caes. (47. 7.).

43. 17. ). Vip. In somma pulo dicendum , et ioter fruclu arios hoc in(a) L. 4. uti poss.
terdictum reddendum, etsi alter usumfructum, alter possessionem sibi dcfendal. Idem erit probandum, ctsi ososfroclus quis sibi defendal possessionem; et ita Pomponius scribit. Proinde et si
(

alter

usum,

(43. 16.).

alter

fructum

L. 60.

!b) L. 1.

pr.

sibi tueatur, et his

de usufr.

1. h. t.

inlerdictum erit dandum.

L.

3. 8- 13-16. de vi

(7. 1.).

43. 19.). L. 1. princ. de itin.

43. 19.

).

Vip Praetor

ait:

goo

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ili-

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bisogno di essere
vit

rifatto: lattore

si ha quando il sentiero abbia

ha lobbligo di provare il diritto di ser-

e di prestare cauzione pe danni possibilmente derivanti dai lavori

damni

( cautio

Per

a)

infecti

(c).

acque si hanno i seguenti interdetti speciali:

de aqua quotidiana et aestiva protegge la servit

la seivit delle

L interdictum

di aquedotto

no,

551

de itinere rendendo

L interdictum

quando

purch

attore avesse esercitato

il

diritto nell ultimo an-

per sua natura sia perenne (aqua quotidiana }; ovqualora lesercizio ne sia ristretto in questa

la servit

vero nelle due ultime

estati,

stagione (aqua aestiva); un tale quasi possesso devessere anchesso non

viziato, ossia

nec

nec clam, nec precario

vi,

de rivis

L interdictum

(d).

d per fare

si

le necessarie riparazioni al

acque, sotto le medesime condizioni dellinterdetto

de aqua, eccetto che lattore non obbligato a provare il suo diritto (e).

canale che conduce

c

le

L interdictum

ad aquam appulsus
l'

la servit aquae haustus,

medesime condizioni dei precedenti

de fonte tutela

alle

interdictum de fonte rendendo

de cloads dato e per conservare

L interdictum

servit, e per rifare

pecoris

cos per

il

diritto della

condotto delle acque immonde; questinterdetto non

il

incontra ostacolo per

et
;

(f).

quasi possesso viziato

il

clam, precario

vi,

(g),

ma

nere acluque privalo, qua de re agitar, vel via, hoc anno nec vi, nec clam, nec precario ab
usui

ilio

ei,

quominui

ita ularit,

tim

fieri veto. . l.*I!oc

interdictum prohibilorium

est, per-

linens ad tuemias rusticas servitutes.

L. 3. . 11. L. S. de

(c)

ilio.

clam, non precario ab alio u>u>

fieli

tum

Hip. Ait Praetor: Qui itinere acluque hoc anno non

e,

quo

vero; qui hoc interdicto uli volet,

sit,

m inut id iter

il

actumque, ut

advenario damni

infecti,

non

vi,

enei, reficiai, vim

quod per eiui vitium da-

libi iui

cavea!.

(dj L. 1. . 4. 10. 11. 13. 14. 19. 20. 22. 29. 33. 36. L. 6.

Vip. Ait Praetor: Uli hoc

ilio duxilli,

quominut

de aquaquot. etacst.

(43. 20.].

anno aquam, qua de agilur, non vi, non clam non precario ab
ducai, vim fieri veto.
L. 1. 8- 29 eod. Deinde ait Praetor: Vii
ilio duxisli, quominut
,

ila

priore aeitale aquam, qua de agitar , nec vi, nec clam , nec precario ab
ita ducai,

vim

fieri velo.

Inter heredet, emtor ti,

8. 19. eod. Vip. Aristo pulat

non eum, qui

(e)

scil, se

liceat

non clam, non precario a

(f)

eum demum

bunorurn potieitoret interdicam.

et

te

illi,

dum

duxit,

ne

vim

ail: Rivo*,

vi,

ali ter

aquam duca!, quam

nec clam, nec precario ab

ilio

utui

L.

tem, quo de ajitur, purget, reficiai, ut

aquam

uli priore aeitate

non

fieri veto.

lacu, puleo, pileina ilem interdicam

quo de agitar

hoc anno

quo mintij ita ularit, vim fieri velo. Ve

eodem. Deinde sii Praetor: Quo minut fon-

et,

g. 6.

coercere, ulique ea potiii,

alque uli hoc anno non vi, non clam, non precario ab
(g)

1.

ufi.

tpecut, icpta reficere, purgare aquae

L. 1. de fonte (43. 22.). Vip. Praetor uti: Vii de eo fonte

aqua nec

L.

interdictum boc babcre, qui se potai suo iure

ius babere, et utitur.

L. l.pr. de rivis (43. 21.). Vip. Praetor

ducendae cauta, quominut

vi,

nulium

L. 1. pr. de cloacis (43. 23.). Vip. Praetor

ait:

ilio

dumne

utut ette, vim

Quominut

bui eiut in tua t perline!, qua de re agilur, purgare, reficere

liceat,

illi

fieri

aliter ularit,

veto.

cloacam, quae ex aedi-

vim

fieri veto.

Damni

infe-

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552

soggetto alla cautio damili infecti pe danni possibilmente derivanti dalla

ri fazione

del canale.

Dalle altre servit

rali

mezzi per tutelare

non

vi

sono in

diritto

romano n speciali n gene-

possesso.

il

ANNOTAZIONE
Lultimo principio del testo oltremodo controverso. Quattro opinioni si dividono il campo. Alcuni, e forse la maggior parte, ammettono indistintamente per
tutte le servit i mezzi possessorii applicando 'interdictum uti possidetis, sul fonda-

mento della L. 20. de servit. (8. t.) (h) Questopinione modificala dal Puchta nel
senso di escluderne le servit rustiche per le quali sono determinati speciali interdetti (i). Dopo il Savigny divenuta quasi comune la seguente opinione: che
.

non nelle servit

nelle servit urbane applicabile 'interdictum uti possidetis
praediorum rusticorum, le quali hanno l'azione possessoria, solo quando le leggi determinano imo speciale interdetto (k). Altri limitano ancora lapplicazione degl inuti pos'interdictum
terdetti eccettuando tutte le servit negative, ed ammettono
possesso di una
si detis per le sole servit urbane le quali consistono nel continuo
parte dell altrui propriet (servilus tigni immUtendi, oneris ferendi eie.) (1). Finalmente altri negano l'applicazione deHinterdictum ufi possidetis a qualunque servit
,

reale sia urbana, sia affermativa o negativa (m)

In tanta variet di opinioni bisogna meditare sul carattere giuridico dell interdictum uti possidetis da noi altra volta esaminato ( 174): e da questo esame risulta
meglio fondata f ultima opinione.
principale scopo deH'inferdtcfum ufi possidetis determinare le parti pel giulo scodizio petitorio, onde l'applicazione Alle servit non giustificabile mancando

po della futura questione petitoria. Oltre a ci, nelle servit, specialmente urbane,
domanda suscitata da questo interdetto: quis possessorie partes sustinet ? perfet-

la

tamente inutile, essendo patente il fatto del possesso in ogni caso concreto; cosi p. e.
colui che pretende avere un altius non tollendi, o un ius tigni immiltendi, addimostrato possessore unicamente quando

edificio altrui

non elevato pi

alto,

la quale jiosscssio
i proprii materiali s immettono nell altrui; per tutelare
quod
sono dati dal diritto altri mezzi come la operis novi nunciatio, c 1 interdictum
pu
vi aut ciani. L'applicazione dell interdictum uti possidetis alle servit urbane
delle
essere giustificato solamente, quando se gli assegna come scopo la rimozione

quando

molestie, ossia

eti,

rum

quod operis

quando
vitto

si

consideri

factum

sii,

come azione ex

cave ri iubebo.

imleficio: ci confutato, rigo-

Idem. L.

1. 8- 7- e .

Qaia autem cloaca-

refedio et purgalio ad publicam utililatem spedare videlur, idcirco placuil, non esse in
addendum: Quod non vi, non cium, non precario ab ilio usui, ut, edam si quis ta-

inlerdicto
letn

usum
(h)
(i)

(k)
(l)

habuerit, tamen non probibcatur volens cioncai relicere vel purgare.

Thibaut, Arch. di prat.

Puchta, Pandette

Rudor/f, giornale per

(m) Rauschenplat

48. Bure /tardi,

cir- I.

ili.

MUhlenbruoh, g.

293.

S- 139.

Savigny, del possesso g. 46.

la

Mackeldey.

g. 294.

Schilling, Istitu.

II.

203.

scienza storica del diritto p. 349. Armiti, Pand.g.192.annot.4.

fViederhold interd. uti poss. p.
p. 29.

de oncr, prob. in neg. ad.

areb. d. pr. civ.

XX. 24.

Ditjitized

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553

rosa conseguenza linapplicabilit dellinterdetto alla quasi possessio delle servit ur-

bane (n).
Nessuna legge d'altra parte applica l'interdetto uti possidetis alle servit. L'opinione contraria argomenta per analogia dalle servit personali, ed in secondo luogo
dalla legge 20. de serri!. (8. 1.), che dice: ideoque et inlerdicta eduli possessoria
constituta su ut. Sul primo argomento da osservare, che l'intcrdictum uti possidetis alle servit personali non stalo applicalo per conseguenza di legge, ma per determinazione speciale dell'editto pretorio (o). Le parole poi della legge 20 hanno un
ampio, perch si possano riferire allinterdetto uti possidetis; esse
hanno mezzi di tutela rassomiglianti agl'interdetti pose pi propriamente accennano agl'interdetti speciali introdotti per le ser-

significato troppo

significano anzi che le servit

sessorii,

vit di via, di acqua, e di cloaca, e aUinlerdetto t inde vi per le servit personali.

Pi importante l'argomento
quale pure vien

sed

meno leggendo

tratto dalla legge 8. . 5. si serv. vinti (8. 5.),

questo passo in unione del seguente

il

0.: le parole

mterdictum uti possidetis locum habere polerit, siiptis proliibeatur, qualiter

suo uti non si riferiscono ad una servit, ma vogliono dire semplicemente che

et

velit

per difendere la propria azione sul proprio fondo vale tanto un actio confessoria
quanto Yinterdictum uti possidetis, e quest'ultimo nel caso che qualcuno volesse impedire un qualunque diritto di uso nascente dalla propriet: si quisprohibelur, qualiter velit, suo uti, poich secondo Ulpiano: videris mihi possessioni controversiam
facete qui prohibes me uti mea possessione (p). Finalmente un altro argomento
traggono dalle parole del Pretore: de cloacis hoc interdiclum non dabo ; le quali
escludendo l'interdello dalla servitus cloacae ricordano perci solo che sia ammesso

per le altre servit. Ma in ci si erra, imperocch non a chi ha il diritto di servit

che viene negato l' interdiclum uti possidetis, ma al proprietario dell' edificio, in

quanto che non

dato usarlo contro colui, che

gli

ciare e pulire la cloaca; nel qual caso

quia

doacarum

rcfectio et punjatio

gli

molesta

il

possesso per raccon-

non ha neppure luogo Yoperis novi nunciatio,

utilitatetn spedare videtur (q).

ad publicant

Linapplicabilit dell'interdetto uti possidetis chiara abbastanza dalla legge 3.

Item videamus, si proieclio supra vicini solum non iure haberi

an interdiclum Uti possidetis sit utile alteri adversus alterum. Et est
apud Cassiuin relalum, utrique esse inutile, quia aliter solum possidet, aliter cum

. 5. uti possidetis:

dicatur,

; cio: perch in questo caso sul fatto, quis possessor proiesii, non vi pu essere controversia; epper inconveniente risulta luti possideche appuuto suppone simili indagini. Lasciala da parte l'alterazione fattavi dal
Cuiacio seguita da qualche moderno e generalmente rifiutata, che invece di inu

aedibus superficiem

ctionis
tis,

tile

legge utile, in opposizione di questo passo

si

messo un

altro dello stesso auto-

il S. C. della medesima legge 3. Labeo quoque scribit: ex aedibus meis in aedes tuas proiectum habeo, inlcrdicis mecum, si cum locum possideamus, qui proie-

ci tegetur; an,

dico tccum; siculi nunc possidetis eas aedes, ex quibus proiectum est ?

re,

Da

ci si

quo

(n) Pfeifer, pass.

(o)

facilius

possim relinere possessionem eius protectionis, inter-

vorrebbe dedurre che Labeone contraddicendo a Cassio, abbia am-

pag. 133.

tFanjerotc,

g. 388.

Ved. Val. fragm. g. 90. 91. L. 27. de donai. (39. 5.).

(p) L. 3. g. 2. uti poss. (43. 17.).

(q) L. 1. g. 12. de cloac. L. 1. g. 13.

Diritto rumano.

de oper. nunc. (39.

1.).

70

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messo

l'

primo

554

interdictum ufi possidetis, opinando questi essere nellinterdetto una con-

troversia di possesso quegli un'azione

Non

(r).

comprende perch

si

ex maleficio; e
alla

domanda

si rifiuta

quindi lopinione del

Labeone debbasi rispondere

di

affermativamente, mentre dalle parole stesse di Ulpiano: Labeo quoque scribit non
si fa

supporre contraria opinione in questo giurista.

V. Della estinzione del

diritto di servit.

. 191 .

A. Della estinzione delle Bervitii in generale

I.

di chi

Le
ha

massimamente

servit,
il

diritto.

L usufrutto

le personali, si

estinguono con

Quando un usufrutto

la

morte

passa agli eredi unicamente quando fu

espressamente dichiarato nellatto di costituzione, e sempre

se non fu esteso per patto successivamente ad altri (a).

ai soli primi,

legato al figlio di famiglia e per conseguenza

acquistato dal padre, gli antichi giuristi questionavano se cessasse con la

morte del padre, o con quella del figlio. Giustiniano decise che morendo
il padre prima del figlio 1 usufrutto passasse a quest ultimo, morendo
prima questi restasse al padre, ossia che si estinguesse con 1 ultimo morente

(b).

Puchta Pand.

(r)

(a) g. 3.

Insl.

g.Arndst, Pand. g. 192. noi. h.

Finitur nutem ususfructus morte fruclaarii et duabus
mdia, et non utendo per modura et tempus: quae omnia
si domino propriclatis ab usufructuario ce-

g. 139. not.

de usufr.

capitis deminutionibus,

(2. 4.).

maxima

et

nostra slaluit conslilutio. Item finitur ususfructus,

datur
sierit,

(nam cedendo

estraneo nibii agii), ve) ex contrario

si

fructuarius proprietatem rei acqui-

quae res consolidano appellalur. Eo amplius constai,

rint, vel

etiam lerrae motu aut

usumfructum deberi.

L.

vitio

si

acdes incendio consumtae fueet ne areac quidem

suo corruerint, cxstingui usumfructum,

38. . IO. de V. O. (45. 1.).

L.

12. pr. C.

de nsufr.

(3. 33.).

Ju-

sltman. Ambiguitalern antiqui iuris decidcntes sancimus , si ve quis uxori suac sivc alii cuicunque usumfructum reliquerit sub certo tempore, in quod vel filius eius vel quisquatu alius
pervenerit, stare usumfructum in annos, in quos testa tur statuii, sive persona, de cuius aetatc
compositum est, ad cam pervenerit, sive non. IS'eque enim ad vitam hominis respexit, sed ad
certa curricula, nisi ipse, cui ususfructus legalus sii,

ad posteriiaiem usumfructum
exstingui, iuris indubitati sii.

Iransinitii

L.

3. pr.

non

ab hac luce fucrilsubtractus; lune elcnim

est possibile,

quutn morte usumfructum penilus

quib. mod. usufr. amili. (7.

4.).

Ex libris Sabinianis quaestio nobis rclata est, per quam

ususfructus, per scrvum acquisilus vel per fliumfamilias, capitis deminutionc

(b) 1..17.C.de usufr. (3.33.). Iustn

dubiiabatur,
fili*

magna

si

vel

media

vel

morte

vel

emancipatone,

vel servi

quacunque alienatione

vel morte
manumissione potest adbuc remanere. Et ideo sanciinus,in huiustnodi casibus, ncque si serin praefatos casus incideritjnterrumpi patri vel domino usumfructum,
qui
per eos acquisilus est, sed manere intactum; neque si pater magnani capitis deminutionem vel
mediam passus fuerit, vel morte ab hac luce fuerit excmtus, usumfructum perire, sed apud fi-

vel

vus vel fliusfamilias

lium remanere, etiamsi hercs a patre non relinquatur. Usumfructum enim per

apud eum remanere etiam post

palris calamitatcm oportet,quum

statorem contemplatione mogis

filii,

quam

patris

usumfructum

eum acquisitum

plerumque verisimile

est, te-

ei reliquisse.

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L' usufrutto costituito in

dopo cento anni,

ch

555

in analogia del pi

unirersitas personarum

favore di una persona morale

non

lungo termine della vita

si disciogliesse

prima

si

estingue

pur-

fisica,

(c).

Le servit personali si estinguono pure con la capilis deminulio maxima e media, eccetto la servit di abitazione che non si estingue per
queste cause

(d).

Le servit

reali,

fondo dominante

ma

rivivono

essendo

il

soggetto del diritto rappresentato dal

pracdium dominans

),

perendo questo,

estinguono;

si

se quel fondo riprestinato, purch non sia passato

il

tempo della prescrizione (e).

IL Tutte le servit si estinguono col perimento dell oggetto sul
quale si esercitano, con la sola differenza, che nelle servit prediali il diritto rivive ripristinato

talmente, eccetto che

le accessioni

oggetto, e nelle servit personali si estingue to-

non

sia perita la totalit della cosa,

ma una

parte,

e non la cosa principale, ovvero che lesercizio sia mancato

per ostacoli indipendenti dalla volont delle parti (f).

III. Le servit si possono estinguere per remissione da parte di colui che ha il diritto. Dna tale rimissione affinch avesse per conseguenza

venga accettata dal proprieo tacitamente; la ragione che

deve riacquistarla
coll accettazione della rinuncia della parte contraria; non cos per le servit rustiche e personali. La remissione fatta da uno dei condomini del
fondo dominante, non potendo la servit estinguersi in parte, non avr
valore prima che non consentano gli altri condomini (. 178). necessario in fine che la remissione venga interpretata strettamente, cosicch se
lestinzione della servit urbana, bisogna che
tario del fondo servente espressamente

questi,

avendo parduto una parte

L. 30. de nsufr. (7. 1.).

(c)

Gaiut.

An

effettiva di propriet,

usufructus nomine actio municipibus

(lari

debeat,

pcriculum cnim esse vidcbatnr, ne perpetaus Aerei, quia ncque morie, nec fa-

quaesitum

est;

cile capitis

deininutione perituri est; qua rationc proprietas inulilis esset futura semper absce-

dente usufruclu. Sed tamen placuit,

usque tuendi essent

in eo usufruclu

cipes, quia is finis vitae longaevi

!..

(c)

L. 14.

quem. de

Lode sequens dubitali

esse aclioncm.

municipcs

centum annos tuendos

? Et placuit,

est. L. 21. Quih.

ved. not. (b).

hominis

16. C. de usuf. (3. 33.):

(d)

dandam

serv. (8. 6.). lavolen. Si locus, per

mod. usufr. amiti.

quem

via, aut iter

est,

esse

quo-

muni-

(7. 4.).

aut aclos de-

bebatur, impelu fluminis occupatus esset, et intra tempus quod ad amitlendam servitutem
,

sufficit,

id

alluvione facta rcstitulus est, servitus quoque in pristinum statum restitailur. Quodsl

tempus

prseterierit, ut servilus amittatur, renovare

cam cogendus

est. L. 71. de usufr.

L. 8. 8. 3. L. 6. 7. quib. mod. ususfr. (7. 4.).

ved. not. prec.
(f) L. 14. quem. serv. amiti. (8. 8.).
L. 8. L. 10. 8- 1. 7. L.23. qnib.
mod. usufr. (7. .4.). Vip. Non tanlum si aedes ad aream redactae sint, ususfruclus eitinguitur, verum etiam si demolilis aedibus leslaior alias novas restitnerit ; piane si per partes reAciat
aliud erit nobis dicendum.
licei omnis nova facta sii
L. 36. pr. !.. 71. de usufr.

(7. 1.).

(7. 1.).

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556

ha pi diritti di servit, la sua rinunzia deve essere limitata a' soli

diritti che abbia indicati (g).
IV. Le servit si estinguono per confusione, quando diritto e propriet si congiungono nella medesima persona; la confusione chiamata
consolidano nell usufrutto, ed avviene o quando 1' usufruttuario cede il
suo diritto al proprietario ovvero quando acquista la propriet della
cosa (h). Quando la propriet del fondo dominante o servente divisa tra
molti, affinch la servit potesse dirsi estinta per confusione, devono tutti
altri

concorrere

all

acquisto

fondo.

dell' altro

Cosi estinta la servit, non rivive mai pi, eccetto se la confusione

avvenne in un modo revocabile ex lune (i).
V. La servit costituita sotto una condizione o ad un tempo determinato, termina con 1 avverarsi della condizione o col finire del tempo; se
personale, si estingue ipso iure (k), se prediale ope excepticmis (1).

192 .

B. Estinzione delle servit per

non uso.

estinguono, quando per lo spazio di dieci anni in

caso di presenza o di venti in caso di assenza chi ha il diritto non le esercita; si estinguono senza fare differenza, come nellantico diritto facevasi,
Tutte le servit

si

se vengono esercitate su cose mobili od immobili. Le servit le quali si

possono esercitare solamente di due in due mesi, o a pi larghi periodi si

estinguono col non uso di venti anni senza riguardo alla presenza o all

assenza
(g)

1..

(a).

21. serv, praed. orb. (8. 2.).

servitutem detterei, ne

aitili! tollcrclur, et

Ubi concessero, ius esse invito

rei, et

attinct, sic statu debebit, ut,

si

me

Pompon.

Si

domus

tua aedcfciis meis ulramque

ut slillicidium aedifciorum

allius tollero aedi tic ia tua,

meorum

quod ad

altius sublatis acdilctis tuis stillicidi

possint, ea ratione altius libi ardili rare

non

liceal; si

non impediantur

recipere dette-

meum

slillicidium

mea

cadere iu ca

stillicidio

mea,

non

liccal

libi altius tollere.

mod. serv. amiti. (8. 6.). Gai. Scrvitutes praediorum ronfundonlur, si ii(h) I..
confr. L. 18. de
dem utriusqnc praedii domimi! esse coeperit. g. 3. Inst. de usuf. (2. 4.).
L. 9. com.praed. (8.4.). Pompon. Si ei, cuius praedium mibi scrvicbat, hercs
servii. (8. 1.).
1. quib.

eititi

et eain

hcrcditalem

libi

vendidi, restimi in pristinum statuiti servitus debcl.quia

id

agi-

tur, ut quasi tu hercs videaris esibisse.

(i)

L. 8. g.

1.

de

servii. (8. 1.).

L. 30.

quis aedes, quae suis aedibus servirent,

servitus est; et

si

niuut. L. 27. de
(k)

quum

de serv. praed. urb.

pr. g. 1.

Paulus. Si

(8.2.).

emisset, traditas sibi accepit, contusa sublataque

rursus vendere vull, nominatiti! imponendo servitus est, alioquin libcrae veserv. praed. rust. (8. 3.). ved. not. prec.

L. 15. quib. mod. usufr. am.

(7. 4.).

!..

0. C.

de osufr.

(3. 33.).

(l)

L. 4. de sertit. (8. 1.).

(a)

L. 13. do servii. (3. 34.): luifinian. Sicut usumfructum, qui non utendo per

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557

Per interrompere questa specie di prescrizione mestieri che lavente

sua servit o egli stesso, ovvero in quelle servit che
comportano l alienazione dell esercizio, per mezzo di terze persone (b).
diritto eserciti la

per conservare

L esercizio parziale sufficiente

sua

integrit; eccetto

per

la servit in tutta la

usufrutto, che si conserva solamente su quelle

dove segu 1 esercizio (c).

La servit esercitata da uno dei condomini si conserva anche per gli
che non ne usino.
Il diritto di abitazione ed il diritto di andare al sepolcro non vanno

parti,

altri

soggetti a prescrizione (d).

non basta il solo non uso ad estinguere il diforme della prescrizione acquisitiva necessario che il

Nelle servit urbane

ritto,

ma

con

le

proprietario del fondo servente riacquisti tuttoci che avea perduto della

sua propriet per

nome di usucapio

la costituzione della servit;

libertalis, e si raffigura

il

come

riacquisto ha nei testi

la costituzione di

il

una ser-

vit contraria (. 180.).

Per

usucapio libertatis mestieri che

vente non solo possegga questo

in soli

ma

(e),

il

proprietario del fondo ser-

nello stesso

tempo

si

metta in

rebus, per annale autcm tcmpus in mobilibus vel se morcntibns diminuebalur, non

suslinere compcndiosum inlcritum, sed et ei dccennii rei viginti anneobtinendum esse censuimus, ut omnes scrnon ulendo amittantur non biennio, quia tandummodo soli rebus annesse sunt, sed decennio contra praesentes vel viginti annorum spatio conira absentcs, ut sit in omnibus huiusmodi
L. 7. quemad. serv.
rebus causa similis, difterenliis explosis. L. li. C. de servii, (3. 34.).
amiti. ( 8 6 .).
si nec
(b) L. 12. g. 2. I.. 38-40 de usufr. (7. 1.). .Vare iati. Non utitur usufructuarius
passi

sumus huiusmodi

rimi dediinus spadoni, ita et in cetcris servilutibus

vitutcs

ipsc utatur, nec

negotium eius
utatur, rideor
ligitur,

quam

nomine

eius alius.puta qui emit, vel qui condutit, vel cui donalus est, vel qui

Piane illud interest, quod,

gerii.

usumfruclum

si

vendidero usumfruclum, etiamsi emtor non

rclinere. Gaiut. Quia, qui prclio fruitur,

qui principali re utitur fruitur. Marcianui.

Quod

si

non minus habere

intel-

dunavero, non alias relineo,

nisi ilio utatur.

(c)

L. 2. 8 g. 1.
.

quem.

serv. amiti.

8 6 .). Paul.
.

Is,

qui per parlem itineris

usurpare videtur. L. 14. 20. 23. quib. mod. usufr. amili.

partis, vel pr indiviso usuinfructum non uteodo amitti.
(d) L. 10. pr.
si

de usu et habit.

usus, quaerilur. Et effeclu

(7.

8 .). Ulpian.

quidem idem paenc

(7. 4.).

Pomp.

Si habitalio legelur,

it,

totum ius

Placet, vel ccrtae

an perinde

sit

atque

esse legatum usus et habitalionis et Papinia-

nus conscnsil libro octavo decimo Quaestionum. Denique donare non poterli, sed eas personas
recipiet, quas et usuarius; ad heredem tamen nec ipsa transit, nec non ulendo amittilur, nec
L. 4. quem. serv. amiti. 18 6 .). Paul. Iter sepolcro debitutn non ulendo
capitis deminutione.

nunquam

amittitur.

L.

6 de serv. praed. urb. 8 2. ): Gai. Haec

autem iura simililer, ut rusticorum quoque praediorum, certo tempore non ulendo pereunt;
nisi quod haec dissimilitudo est, quod non omnimodo pereunt non utendo, sed ita, si vicinus
simul liberlatem usucapiat, veluti si aedes tuae aedibus meis serviant, ne allius tollaotur, ne
luminibus mcaruni aedium ofBciatur, et ego per statutum tempus fenestras meas praetim ba(e)

L. 32. g. 1. de serv. praed. urb.

8.

2.).

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558

lui toltaper mezzo della costituzione della serviquandoch per la prescrizione del non uso senza bisogno di azioni positive o di quasi possesso da parte del proprietario del fondo servente
sufficiente 1' abbandono da parte del proprietario del fondo dominante.
Una grande differenza finalmente esiste nel modo di computare il termine;
imperocch pel non uso, trattandosi di prescrizione estintiva di un diritto, bisogna che passi tutto I ultimo giorno del termine stabilito dalle

possesso della facolt a

t;

leggi; nell

usucapio libertalis per contrario, trattandosi di acquisto,

dell ultimo giorno ( 70).

che giunga la prima ora

sufficiente

CAPITOLO
*

I.

Concetto della enllteusli

L enfiteusi

sulla cosa

un

193.

immobile

diritti

ed obblighi

altrui, pel

quale

al

si

dominus emphyteuseos, e

sioni

per eredit

ha un pieno godimento della cosa

un canone annuale. Chi ha

proprietario

questo diritto dicesi enfiteuta o emphiteulicarius,

oppure

dell' rnflteutn.

diritto reale alienabile e trasmissibile

soggezione di pagare

la

Della enfiteusi.

A.

con

IV.

ENFITEUSI E SUPERFICIE.

il

proprietario detto

cosa fundus emphiteuticus, emphiteulicarius,

la

vectigalis.

L enfiteuta ha il diritto di godere la cosa con tutte le sue accesampiamente come il vero proprietario, ed acquista la propriet dei
per mezzo della separazione (a). Egli pu disporre della
)

frutti naturali

buero rei obslruxero,

ita

demoni

ios

meum

amino,

si

tu per hoc

tempus aedes tuas

blatas habueris; alioquin si nihil novi feceris, relineo scrritulem. g. 1. ltem

aedes tuae servitotelo debent, et ego eterner tignum;

men, unde eiemtum

si nihil

(a)

est

tignum, obturaveris,

novi feceris, integrum ius

L. 1. b.

t.

(6. 3.):

et per

ita

demum amino

conslitutum tempus

ius
ita

si

altius su-

tigni immissi

meum, si

tu fora-

habueris; alioquin

meum permaner

Paul. Agri civitatum

alii

vectigates vocantur, alii non. Vccligales

vocanlur, qui in perpeluum locanlur, vel est bac lege, ut tamdiu pr his vccligal pendatur,

quamdiu neque ipsis, qui conduxerint, neque his, qui in locura eorum successerunt, auferri
eos liceat. Non vccligales sunt.qui ita colendi dantur,ut privatim agros nostros colendos dare
solemus. g. 1. Qui in perpeluum fundum fruendum conduxerunt a municipibus, quainvis non
eflicianiur domini, tamen placuit competere iia in rem aclioncm adversus quemvis possessorcm;sed et adversus ipsos municipes. L. 2. ita tamen si vccligal solvet. 1..1.C h. t. (4. (Mi
)

g. 3. Insl.

da

toc. et

cond.

(3. 24.).

!..

1.

g. 1. h. t.

L.

23. g. 1. de tisur. (22.

1.).

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Paul.

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559

cosa nella forma e nella sostanza, a patto solo di non deteriorarla (b):
pu alienare il diritto stesso tanto per atti privati tra vivi, quanto martis

causa

p. e. per legato; e finalmente

Per tutelare

il

suo

il

diritto si trasmette agli eredi (c).

diritto data

all'

enfiteuta un' azione utile pe-

vecdgalis aedo, rivendica del fondo da ogni terzo possessore;

titoria, la

per analogia data pure un 'aedo Publiciana, una udlis rei confessoria
e negatoria (. 189), tutte le azioni che competono al proprielario (d), ed
in fine per virt del possesso derivato

gl

vi fosse

suo

il

(e),

meno che per

consenso del proprietario. Finalmente

il

diritto sulle accessioni,

cita

sulla cosa

questa non pu essere divisa; quindi molli eredi saranno

nuti in solidum alla prestazione del canone

non

interdetti possessorii (. 150).

pu appartenere a molti eredi

diritto di enfiteusi

Il

ma

stessa,

diritto

enfiteuta

te-

la divisione,

non ha

e sul tesoro trovato nel fondo, sul quale egli eser-

(f).

D altra parte 1 enfiteuta ha 1 obbligo di mantenere il fondo in

4
una conveniente coltura, in buono stato, e di sopportare tutti i pesi che
)

vi gravitano.

5
(

obbligo precipuo

pensio, vecdgal

al

pagare

dell enfiteuta di

proprietario nel

essere mai diminuito n per

manco

tempo

canone annuale
senza che potesse

il

stabilito,

di rendite, n

per qualunque evento,

che facesse anche perire una parte del fondo enfiteutico

Parr bonae

(idei

possessor in percipiendis fructibus id iuris habet,

tributimi rat. Praelerea

hoc in bonac

Quum

bent?

Iblei

quum

ad fructuariutn pertineanl fruclus

poaaessoribus recipieniium

fructuarii quideni

non

fiant,

est,

(g).

quod dominis praediorum

a quolibet aali,

quanto magia

qui plus iuris in percipicndia fructibus ha-

antequam abeo pcrcipiantur.ad bunac

tdei

autent

possessorem pertineanl, quoquo modo a solo separati fuerint, sicul eius, qui vcctigalem fun-

dum

habet, fruclus fiunt, simul atque solo separati aunt.

Nov. 7.

(b)

e.

si

non municipibus, sed

legatatn, sed id ius,

pr. h.

t.

quod

Ved. not.

1120. c. 6.

L. 1. C. de fund. palr. (11. 61.).

(c) 8- 3- Inai. cil.

Sed et

Nov.

3. 8- 2

(a).

alii

L. 71.

fundum vcctigalem

in vcctigalibus fundis

No. 120.

8- 8. 6.

Icgaverit,

habetnus

2.).

L. 12.

cap non posaunt Publiciana conipctil,

1).

L. 28. 8-

si forte

bona

1..8. 8- 3.

quod

vi (43. 24.).

(e) L. 7.

gali agro.

comm.

L. 4.

rei

quae usu-

aliis praediis,

L.

16. de servii.

de arb.furt. caca. (47. 7.).

confr. L. 3. 8- 3. de op. nov. nunc. (39. 1.). L. 13. 8- 8. de damn. infcct. (39. 2.).
8. 14.

lem

66. pr. de evict. (21.

lidc milii tradita aunt.

de aqu. et aquae pluv. (39. 3.).

de legai. (30.). Vip.

vidert propriet

L.

t. L. 18. 20. de donino inf. (39. 2.).

8-2.de Pubi, in rem ad. (6.2.). Paul. In vecligalibus et in

(d) L. 1. 8. 1. L. 2. h.

(8.

non

L. 10. fam. ercisc. (10. 2.). L. 1.

c. 6.

L.

11.

9. fin. reg. (10. 1.).

divid. (10. 3.). Vip.

Communi dividundo

iudiciunt

locum habet

et in vecli-

Vcdigalis ager an regionibus dividi possit, videndum; magis autem debcl iudex

abstincre huiusmodi divisione, alioquin praestatio veeligals confundclur.

confr. L.

9. 10.

fam.

re. (10. 2.).

(f)

Ved. g. 39. lnst. de div. rcr.

(g) L. 2. C. h. t,

ved.

(2. 1.).

195. not. (f).

Nov.

7.

c.

3. g. 2.

Nov.

120. c. 8.

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Google


Se

560

ha obbligo

annundue
medesime condizioni ( diritto di prelazione ). Oltracci 1' alienazione non pu
seguire senza il consenso del proprietario, il quale veramente non pu
impedirla se non quando provi che la coltura sarebbe deteriorata in mano
del nuovo enfiteuta, o che questi non sia atto a pagare il canone; 1' eufiteuta che aliena inoltre obbligato a dare al proprietario la cinquantesima parte del prezzo convenuto ( laudemio ) (h).
L enfiteuta non tenuto a prestare cauzione, eccetto se si tratti
7
di un fondo appartenente allo Stato o al patrimonio dell' imperatore (i).
8 Finalmente per mezzo di disposizioni contrattuali i diritti e gli
obblighi dell enfiteuta si possono estendere o restringere (k).
6

enfiteuta vuole alienare

1'

suo

il

diritto

di

ziare la vendita al proprietario e le condizioni pattuite, ed attendere

mesi durante

quali quegli

pu essere preferito nella compra

alle

194.

B. Costituzione della cnilteusl.

Si disputava se

il

contratto che concedeva

il

diritto reale sui fondi

vecligales o fondi di municipii, o sui fondi patrimoniali, fondi emphgteulicarii fosse

una emtio vendilio

poich concedeva

all

enfiteuta diritti

molti simili alla propriet ed era esso stesso trasmissibile s per atto tra

o una localio conducilo.

Tale contratto di fondazione tra i dominus e l' enfiteuta di un carattere incerto fu determinato da Zenone come contratto sui generis ed
vivi che morlis causa,

(h) L. 3. C. h. t. (4. 66.).

(0 L. 7. C. h.

monialum
fuerit

t.

(11. 61.). Grat. et Valentin.

vcl reipablicae iassu nastri

ad restiluenda, quae deserti*

blicis implicai neiibus. Si vero

Quicunque ad emphytcusin fundorum

nnminis venerii,

is, si

minor facnltatibns probabilur,

emphylcusin acceda!; scientibns

damna,
(It)

si

his, quos lalium rernm cura

buiusmodi canlio defuerit, esse vertenda.

g. 3. lnsl.

1.

c.

L.1.3. C.

b.

t.

patri-

redundantia forliinaruni idonens

forte possessionibus rcquircntur, patrimoniuin

suum pu-

dalis Gdeiussoribus idonei*

sollicital

ad

in se negligentiac

Zeno, lus empii} lenlicarium ncque conduclionis ncque

te r t u in sit constitutuin , ab ulritisque memoratorum conlracluum societate seu similitudine separatum, conceplioncm dclioitioncmque ballare propriam, et iustum esse validumque con trac n m in quo cuncta, quae intcr utrasque con*

alienalionis esse litulis adiiciendum, sed hoc ius

trahentium parte* super omnibus, vcl etiam fortuiti* casibus, pactionibus scriptura interveniente habitis placucrint, firma illiba taque perpetua stabilitale modis

inlerdum ea, quae

omnibus debeant custo-

pactorum non fuerint convenlione

quidem tanta emerserit dades, quae prorsus etiam ipsius rei, quae per cmphyleusin data est, facit inicrituni, hoc non emphyteuticario, cui niliil reliquum pcrmansit, sed rei
domino, qui, quod fata filale ingruebat, etiam nullo intercedente contractu habiturus fuerat,
dir, ila ut, si

concepta,

fortuiti* casibus eveniunt,

si

imputelur. Sin vero particulare vcl aliud leve contigerit

damnum,

ei

quo non

ipsa rei penitus

laedatur substantia, hoc emphyteuticarius suis parlibus non dubitet adscribendum.

Digitized

by

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561

appellato emphyleuticarius, senza cambiar la sua natura

come

contratto

consensuale; esso d origine ad un vincolo di obbligazione e perci ad

un aclio emphyteuticaria in personam ; quindi come nella propriet e
nelle servit, il solo contratto, non essendo sufficiente a generare il diritto reale della enfiteusi, richiedesi la tradizione per dar luogo all aedo
tn

rem

vectigalis (a).

L enfiteusi fatte dalle

altre la scrittura

aggiunti

2)
almeno

Chiese debbono compilarsi per

solamente richiesta per la validit de'

iscritto; nelle

patti particolari

(b).

L enfiteusi si
di

pu anche

costituire per legato e per prescrizione

30 a 40 anni.

ANNOTAZIONI

molto

controverso se l'enfiteusi possa essere acquistata per prescrizione: biso-

gna distinguere i seguenti casi.

1 Quando qualcuno abbia usucapita una cosa, il cui primo possessore era urt'enfiteuta, bisogna stabilire che egli acquista una propriet enfiteutica pel noto principio, tantum praescriptum quantum possessum.
2 La prescrizione ordinaria per acquistare il diritto di enfiteusi comunemense sia da regolare coi principii della usucapione
te ammessa, solo si fa questione
)

per lacquisto della propriet o con quelli per l acquisto della servit (c). Essa per
inapplicabile, prima perch le leggi non ne fanno parola, secondariamente perch non vi la quasi possessio, come delle servit, del diritto di enfiteusi, ma solo
cosa data in enfiteusi

la possesso della

(d).

Del resto bisogna sempre distinguere l'origine della enfiteusi dalla sua trasmis
primo caso puossi applicare solamente l'usucapione straordinaria: ma per

sione, nel

lacquisto di

una

tra usucapione

enfiteusi gi esistente

pu essere applicabile tanto l'una quanto

l'al-

(e)

(e) L. i.C.h. t. L.t. 8- t. h. t.

8- 3 Inst. de toc. et cond. (3. 24).
8- 13. Itisi. (3.21.)
Adeo antem familiaritalcm aliquam inler se habere videntur emtio et venditio, iiem locatio et
-

conducilo, ut in quibusdatn causis quaeri soleal, utrum emtio et venditio eonlrahatur, an locatio et conductio. Ut ecce de praediis, quae perpetuo

quamdiu pensio

sive reditus pr his

quibusdam fruenda Iraduntur,

domino pracstetur, ncque

ipsi

id est

dederit, aliove

quoque modo

ut

conductori, neque heredi

eius, cuivc conductor heresve eius id praedium vendiderit, aut donaverit, aut dotis

nomine

alienaverit, auferre liceat. Sed tali conlractus quia inter veteres

dubitabalur, et a quibusdam locatio, a quibusdam venditio cxistimabalur, lei Zenoniana lata

est,

quae emphyleuseos conlractus propriam statuii naturato, neque ad localionem ncque ad

et si quidem aliquid pactum fuerit,

hoc ila obtioere, ac si natura lalis essel conlractus; sin aulem nibil de periculo rei fuerit pactum, lune, si quidem tolius rei interitus accesserit, ad dominum super boe redundare pericutum, sin particularis, ad emphyteuticarium huiusmodi damnum venire: quo iure utimur.

Yenditionem inclinantetn, sed suis paclionibus fulciendam;

(b)

Nov. 120.

(c)

Getterding , propriet pag. 117.

(d)

c. 6. 8-

(e)

2.-L.

1. C. b.

Unterholmer, prescrizione.

stigazioni sul diritto

Puchta,

I.

II.

romano pag. 126.

c. -IrndU,

Diritto romano.

land. g.

t.

Thibaut, Sist. 1018. Mackcldeg, comp. 3. 298.

239. Milhlenbruch, comp. 8- 297. Zimmern, inve-

Puchta, Patid.

g. 177.

198. Vanger ow,

land. 8- 360.

71

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562

. 195.

C. Estinzione della enfltensl.

come ogni

Lenfiteusi si estingue

ed in particolare

diritto reale,

come

ogni ius in re aliena, per confusione o per consolidazione, vai dire, quando l enfiteuta acquista la piena propriet del fondo, ovvero quando il diritto di enfiteusi si riunisce alla propriet , il quale secondo caso avviene

se spirato
l'

se

si

se

il

termine fino

il

enfiteuta

se

muore senza

al

qual fu costituito

il

diritto (a);

eredi;

rivoca ex tunc la propriet di chi costitu lenfiteusi;

fondo perisce completamente (b).

questo diritto pu inoltre avvenire per pena, consosebbene l'enfiteuta non possa essere espulso

L,estinzione di

lidandosi

il

diritto ipso iure,

dal fondo senza intervento dellautorit giudiziaria, ci avviene special-

mente nei seguenti casi:

1 ) se non fu pagato
verso

le

Chiese

la enfiteusi

(c);

il

canone per

il

proprietario

tre anni di seguito, o per

non perde

il

due anni

diritto di devolvere

nemmeno quando abbia posteriormente

ricevuto

il

a s

canone, ec-

o abbia richiesto anche quello dellanno succescasi la tacita intenzione da parte sua di continuare

cetto se lo abbia accettato

sivo, essendovi in tali
lenfiteusi (d);

se per tre anni di seguito lenfiteuta

quietanze delle imposte

(a)

L. 3. C. h.

t. (4.

68.).

non

esib al proprietario le

(e).

L.

3. si agcr. veci. (6.3.).

Paul. Idem

est, etsi

ad lompasba-

buccini conducimi), nec teaipus conduciionis lnitum est.

(b) L. 1. C. (4. 66.).
(c)

L. 3. C. h.

Ved. noi.

(1).

t.

(d) Ved. Gliiek, Vili. pag. 530.

(e)

L. 3. C. eod.

luitinian.

In empbytcuticariis cootraclibns sancimus

li

observari.ci de reieclione eius, qui cmphylcnsin ausccpil,

rum funclionum apoebas non

per totani

praestiteril.Sin

iricnmum ncque pecunias

solverit,

si

solitala

si

quidem

oline

omnibus

aliis rapini-

pensionem

vel publica-

pactiones in emphytcuticis instrumentis fucrinl conscriplae, easdem el in

autem nihil super hoc capitalo fuerit pacioni, sed

aeque apodi domino iributorum reddiderit, vo-

lenti ei licere e uni a praediis emphjteuticariis repellere; nulla ei in

posterum allcgalione nomi-

ne meliorationis vel eorum, quae emponemala dicnnlnr, vel pocna opponendo, sed omnimodo

dominus

neqne praetendente, quod non est super hac causa inquietatila, quum neminom oportet convenlioneni vel admonitionem cispectare, sed ultra sese afferro, et debitum spontanea voluntate persolvere, secundum quod et anteriore lege nostri numinis
generai iter cautum est. Ne autem ex bac causa dominio facullas oriatur cmpbyleulassuos repelco,

si

lere, et

volncrit, repellendo,

reditum minime velie suscipere, ut ei buiusmodi machinatione, triennio

eia pio, suo

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Se alien

di proposito

fondo

il

prezzo della vendita

Se per colpa

563

fondo senza darne avviso

il

al proprietario,

o se occult

(f);

dell enfiteuta

venne deteriorata

la sostanza del

(g).

Avvenuta

estinzione del diritto per

l'enfteuta potr essere

ma

retrato,
ritto ai

anche

ai

miglioramenti

Lenfiteusi

che ne ha

il

condannato non solo

danni ed
fatti

come ogni

una delle suddette mancanze,

al pagamento del canone ar-

alla restituzione dei frutti

nel fondo

perdendo ogni

di-

(h).

altro diritto si estingue

per la rinuncia di colui

diritto.

Finalmente

estingue per prescrizione nei seguenti casi:

si

Quando lenfteuta stesso o il suo successore universale usucapisce

la propriet, come quando lenfteuta conchiude con un supposto dominus
emphiteuseos un atto idoneo a trasmettere la propriet, ovvero quando
1

conoscendo della qualit del fondo, lo aliena.

l'enfteuta nulla

Quando un

terzo contro

il

proprietario e lo stesso enfiteuta acqui-

sta la propriet del fondo per usucapione.

3
caria

Generalmente per mezzo della prescrizione

dell

azione enfteuti-

(i).

. 196.

li.

T.

I).

de superGciebas

Della superficie.

(43. 18.).

In senso generico dicesi superficie, tutto quello che trovasi sul suolo altrui,

o che vi

si attiene,

in contrapposto di solum. In

un

cies

culum)

mediante contratto conchiuso col proprietario.

anche essa un ius in re aliena. Il diritto di super-

sulledificio altrui

E quindi

la superficies

essenzialmente alienabile tanto per

ficie

iure

ed in questo senso ogni edificio superfcie

un senso pi speciale intendesi per superfisuolo altrui, o di avere una stanza (cocna-

diritto di edificare sul

is,

qui emphyteusin susccpil, cadat, licentiam

ei

atti tra

vivi

quanto per causa

concedimus, altestalione praemissa, pc-

cunias ofTerre, hisque obsignatis et secundum legem depositi!, minime deieclionis timore periculum.
(f)

L. 3. C. eod.

(g) L. 3. C. eod.
(h)
(i)

No. 7.

N. 120.

c. 8.

c. 3. g. 2.

L. 7. g. 6. de praescr. 30 vel 40. ann. (7. 39.).

Ved. g.

per

longum tempus

damn.
dominium

noi. L. 15. g. 27. de

inf.(39. 2.). Vip. Sed in vectigali praedio.si monicipes non caverint,

diccndum

est,

acquiri-

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564

dominus soli

rius,

Dove non

il

diritto appellasi superficia-

(a).

espressa differenza sono applicabili alla superficie

vi

medesimi principii

Le

proprietario

il

che ha

di morte. In questa relazione colui

dell' enfiteusi.

due

sono le seguenti:
1 ) L obbietto della enfiteusi per lo pi un fondo rustico e quello
della superficie essenzialmente un fondo urbano.
2 ) L enfiteusi generata da un contratto sui generis, contratto enfiprincipali differenze tra

istituti giuridici

da uno qualunque, come da un contratto di venpermuta (b).

teuticario, la superficie
dita, di locazione, di

Il

come

superficiario

come imporre

ma

servit:

enfiteuta libero di disporre della cosa,

contrariamente all'enfiteuta non in mancanza

di speciali determinazioni contrattuali soggetto a nessuna limitazione in

rapporto
4

alle alienazioni (c).

Finalmente

al superficiario

insieme alle altre azioni per tutela

un apposito

interdetto appellato de superficiebus

del suo diritto dato

{. 150.) (d).

In tutto

resto valgono

il

bligo di sopportare

ve

annuale non

mente, come

principii dell enfiteusi: cosi quanto

pesi inerenti alla cosa

tutti i

ma

(e);

quanto

obbligo essenziale senza espressa stipulazione

all'

ob-

al

canone

(f).

Egual-

pu il superficiario produrre utilmente le azioni

publidana in rem actio, confessoria e negatoria, ed in
che nascono dal diritto di propriet, non che glin-

l'enfiteuta,

di rei vindicatio

generale tutte

le azioni

terdetti recuperatorii (g).

L. 86. g. 4. de legai. (30.).

(a)

possid. (43. 17.).

L.

2. h.

L.

19. pr. de danni, infect. (39. 2.).

L.

3. g. 7. ali

Gai. Superficiarias aedes appellatnas, quae in conducto solo posolum.

t.

sitae sint, quartini propriclas, et civili et naturali iure eius est, cuins et

(b)
si

L.

1. g. 1. 3. h. t.

Qui superfriem in alieno solo habet,

civili

actione subuiius est,

nam

conduiit superliciem, ei conducto, si cmit, ei coito agere cimi domino soli potest. Etenim si
cum probibeat, quod interest, agendo consequetur, sin autem ab alio prohibealur, pre-

ipse

stare

actiones suas debel dominus, et cedere. Sed longe utile visoni est, quia et incertum

ei

locati eiisleret, et quia

erat, an

melius est possidere polins,

qoam

in

personam

eiperiri, hoc

interdictum proponcrc, et quasi in rem actionem polliceri.

(c)

L. 1. g. 6. 7. 9. h.

possit. L. 16.

et legari

fam.

ere. (10. 2.).

de legai.
solarium
(f)

de

t.

do pign.

act. (13. 7.).

L.

13. g. 3.

de pign. (20.

1.).

L.

10.

pot. in pign. (20. 4.).

Ved. noi.

75. g. 1. L. 74. de rei vind.

(30.).
,

g. 2.

p. 788. Ulp. Sed et tradi posse intelligendum est, ut et denari

L. 16. qui

(d) L. 1. g- 1. 2. h.
(e) !..

t.

(b).
(

6. 1.

).

T L. 7. g. 2. de nsufr.

(7. 1.).

!..

39. g. 5.

Vip. Ucres cogitur legati praedii solvere vecligal praeteritum , vel tribulum, vel

vel closcarium vel pr

L. 15. qui pot. (20. 4.).

aquae forma.

L. 9.

Confr. L. 2.

g. 17.

g. 4.

de damn.

inf. (39. 2.).

ne quid in loco pubi. (43.8.).

L. 74.

rei vind. (6. 1.).

(g) L. 1. g. 3. 4. h.

t.

actione, sed habet in rem,

Vip.

Is

autem,

in

qualem habet de

cuius solo suporfcies est, utique non indiget utili

solo,

nane

si

adversus supericiarium velit vindi-

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esercita

diritto

il

565

pu anch' egli essere espulso dal fondo sul quale

se per due anni manca di pagare la mercede convenuta;

superficiario

I!

ed innanzi a qualunque altro creditore

il proprietario avr preferenza per

suo credito sul valore della superficie (h).

la soddisfazione del

CAPITOLO

V.

DIRITTO DI PEGNO.
XX.

D. Lib.

C. Vili. 14-36.

Balduin, comm. de pignori!)?

lleinn. iurisprndcnlia ltom. et All. tom.

et hypothec. (ved.opp. tom.
tid.

tom.

1.

pag. 353.

1.

lib.

Geiterding, teoria del diritto di pegno, Greifswald 1616. 1831.

pegno romano

di

Basilea 1847.

principii dell'odierno diritto

ctaluum de pignorib.

et hypnthecis, red.

pag. 253. ss. Donellus. de pignoribus

VI.) Alleterrae, romment. ad

XX. D.ln

Itecit.

quo-

Erxleben, principia de iure pign. et hypothec. Goti. 1779.

Dcrnburg,

il

diritto

pegno esposto secondo

diritto di

il

romano, Lipsia 1861.

et hypolhecis.

tnclmfen ,

Ved. anc. Corpus scleclorum

tra-

Frane. 1586.

Carattere giuridico del diritto di pegno (a).

I.

. 197.

pegno un

II

sicurezza dei suoi

Questo

Ogni

Concetto e divisione del pegno.

diritto reale sulla

diritti, ai

molto dagli

altro diritto reale si caratterizza

sulla cosa altrui

non

cos

il

cosa altrui che ha

il

creditore per

quali resta obbligata la cosa.

diritto reale diversifica

come un

altri

iura in re aliena.

dominio
genera nessun diritto

totale e parziale

pegno, dal quale non

si

materiale che possa rientrare nella cerchia di quelli inerenti alla propriet.

Lo

stesso diritto di alienare loggetto che

ha

il

creditore,

dopoch

il

debitore non ha soddisfatto l'obbligazione, non tale da poter essere condicendnm est, exceplione utendum in factum data nam cui damus actionem, cidcm et
exceptionc competere multo magis qnis dixerit. g.5. Si soli possessori superficie* evincatur, aequissimnm erit, subveniri ei rei ex stipnlalu de CTictione, vel certe ex emto actione. L.73-75.
de rei vind. (6.1.). L. 12. g. 3. de Pubi. act. (6.2.). L. 3. g. 3. de oper. nor. nane. (39.1.).
L. 11. g. 14. quod ri (43. 24.). L. 1. g. 3.
L. 13. g. 8. L. 39. g. 1. de damn. inf. (39. 2.).
care,

de

vi (43. 16.).

(b)

L. Si g.

1.

L. 56. locat. (19. 2.). Paul.

Quum

domini horreorum insularumque desi-

derant, din non apparentibns, nec eius tempori? pensiones exsolvenlibus conductoribus, aperire,

et ea,

quae

ibi sant, describere, a pnblicis personis,

pus autem in huiusmodi re biennii debet obserrari

(a)

Ved. Appendice

quorum

interest, audiendi sant; tera-

L. 15. qui pot. in pig. (2. 4.).

alla fine del capitolo.

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siderato

come

566

staccato dalla propriet; stantech durante

come conseguenza

colt di alienare

pegno la fanon vicn ne-

il

del diritto di propriet

gato allo stesso debitore, e quella facolt piuttosto fatta valere dal creditore come un procuratore del debitore. Da ci si spiegano molte conse-

guenze che altrimenti sarebbero singolarit; perci il creditore non obbligato verso il compratore alla garantia per evizione o per vizii occulti,
il tutore che aliena l oggetto impegnato al credito del minore non
ha bisogno del decreto del magistrato ecc. (a). 11 diritto di pegno si rappresenta adunque come un obligalio rei, cio la cosa non , come in ogni
diritto reale, sottoposta ad una pi o meno estesa dominazione del creditore pignoratario, ma dev' essere considerata come nella medesima relazione di un debitore rispetto al suo creditore. I testi esprimono questidea
con le frasi: obligalio, rem obligare, pignoris iure obligare, rem in obligacos

tionem deducere, in obligationem dare.

Questo
trasferito

il

diritto del creditore

possesso

dell'

pegno nel senso

ma

tanto

il

pegno quanto

hanno il medesimo valore

pegno generale se comprende tutto

fatto del possesso,

Il

speciale se determinate cose

quando a lui
quando il possesso

stretto,

oggetto: ipoteca veramente

resta allo stesso debitore;

la ipoteca, fuori

il

(b).
il

patrimonio del debitore:

(c).

pegno volontario, quando

costituito per atto privato, ossia per

quando si costituisce indipendentemente dalla volont deglinteressati, ossia o direttamente per legge, o per
mezzo di sentenza giudiziaria.
Finalmente il pegno suppone necessariamente una obbligazione, ossia ha carattere puramente accessorio. L obbligazione a cui accede deve
essere valida, sia come obbligazione civile, sia anche come naturale (d) (1).
Si pu fondare un pegno per un obbligazione futura, nello stesso modo
Il

contratto o testamento; necessario,

(a)

L. 5. g. 3. de reb. cor. (27. 9.).

de V.

(b) L. 238. g. 2.

S. (SO. 16.

L. 9. g. 2. L. 35. g. 1. de pign. et. (13. 7.). Vip.

Proprie pignns dieimus, quod ad crcditorcm transit, hypothecam, quunt non transit nec posse ssio ad ereditorem.
(c)

L. 29. g. 3.

g. 7. Irsi,

de

act. (4. 6.).

34. g. 2. de pign. (20. 1.) Scaev. Creditor pignori eccepita debitore

quidquid in bonis haberel, habiturusve esset; quaesilum est, an corpora pecuniae,

debitor ab alio

muloam

quam idem

accepit, quutn in bonis eius facta sint, obligata creditori pignori esse

coeperint 1 Respondit coepisae.

(d) L. 5.

de pign. (20.

1.

).

Marc. Res bypolhccac

dari posse

sciendum

est pr

quacunquc

obligalione, sive mutua pecunia datar, sire dos. sire emlio ve! vendilio eontrahalnr, vel otiam
locatio et conductio, Tel mandatimi, et sive pura est obligalio. Tei in diem, Tel sub condilione,
et sire in praesenti conlractu, sive eliam praecedal; sed et fulurae obligstionis

nomine dari
possunt; sed et non solvendae omnis pecuniae causa, veruni eliam de parie eius, et vel pr civili obligalione, vel bonoraria, vel tantum naturali; sed et in condilionali obligalione non alias

obligantur, nisi condilio eiiilcrit

!..

10.

1. g. 1.

de solution. (46. 3.).

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ma sempre
zione

la

567

pu obbligare prima dell obbligazione principale

validit del pegno subordinata allesistenza della obbliga-

che un fideiussore

si

(e).

pegno

Il

essendo la cosa impegnata per tutta intera la

indivisibile

obbligazione, e si estingue unicamente col cessare dell intera obbliga-

zione

(2).

ANNOTAZIONI
E controverso

(t)

se

un pegno

rasse anche unazione, ovvero

il

costituito

per una obbligazione naturale gene-

solo diritto di ritenzione.

Lopinione quasi generale tra

gli antichi, cio

mamente combattuta specialmente con

che nasce lazione, stata

ulti-

Weber (f). Le ragioni di questa

seconda opinione sono considerabili: col carattere del diritto di pegno come accessorio non compatibile che esso sia pi forte della obbligazione principale oltracl'autorit del

ci principio di diritto

romano che

altrimenti tenuto a restituirlo

contro

il

debitore

il

terzo possessore del

che a condizione se

il

pegno non pu essere

creditore gli cedesse lazione

*

(g).

Questa controversia devessere risoluta seguendo una distinzione: se si tratta

ma soggetta ad una eccezione in odium

di obbligazione civilmente valida per s,

creditorie introducici, la questione

zione che

si

oppone

all

dovrebbe essere posta

in questi termini: lecce-

azione personale, puossi egualmente opporre contro

a-

pegno fosse costituito da un terzo, secondo le

regole della fideiussione, se animo donandi, l'eccezione non potr essere prodotta,
se in altro modo, opponibile senza difficolt (li). Nel caso che il pegno fosse costituito dal medesimo debitore, se per errore ovvero nel tempo in cui non poteva vazione ipotecaria? Nel caso che

il

lidamente rinunciare alla eccezione, l'azione ipotecaria sarebbe vinta dall'eccezione;

(e)

L. S.pr.ved. not. prec. L.13. g. 5 h.

obligsla

sit

t.

(20.1.).

Marc.

Si

sub conditione debili nomine

hypolbeca, dccndum est, ante condilionem non rcetc agi,

quum

nihil interim

dc-

sub conditione debiti conditio venerit, cursus agcrc poteri!. Sed si praesens sit
debilum, hypoilieca vero sub conditione, et agatur ante condilionem hypothecaria, veruni quidein est, pecuniatn solutam non esse, sed auferri bypothecam iniquum est; ideoque arbitrio iubeatur; sed

si

dicis cautiones inlerponendae sunt: si conditio exUlerit, ncc pecunia solvalur, restitu bypothe-

cam,

si

(f)

in

rerum natura

sit.

IKeer, obblig. nat. g. 107.

(g) L. 19.

qui pot. in pig. (20. 4.). Scaev. Mulier in dolem dedit marito praedium pignori

obligatum, et testamento maritum et liberos ex eo natos, item ex alio, heredes instiluit; creditur, quum posse! heredes convenire idoneos, ad fundum venit; quacro, an, si ei iustus possessor olTerat, compeliendus
lare

sii, ius

nomiois cedere? Respondi, posse videri non iniustum postu3.) L. 4. C. de usur. (4. 32.). L. 2. quae respiguor.

conf. L. 101. g. l.de solut. (40.

(20. 3.).

L. 9. g. 3. ad SC.

(h) L. 2.

quae

pothecam, aut pr

rcs pignori

Maced. (14. 6.).

(

20. 3.

filiofaniilias, cui

).

Gai. Si alius pr muliere, quae intercessit, dederil hy-

centra Scnatusconsultum credilum est, an his succurritur,

quseritur. Et in co quidem, qui pr muliere obligavit

siculi fideiussori huius molieris

eadem datur

rem soam,

facilius dicetur, soccorri ei,

exceptio. Sed et in eo, qui pr liliofamilias

auatn obligavit, eadem dicendo crunt, quae traetantoret in fideiussore eius

ad SC. Maced.

rem

conf. L. 9. g. 3.

cit.

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568

la eccezione non potr aver

una obbligazione civilmente inefficace, ma vadiritto di pegno produce anche l'azione ipotecaria. E

se scientemente e nella possibilit di valida rinuncia,

luogo

Al contrario, se

(i).

si tratta di

lida per diritto delle genti,

vero

di

il

pegno importa solamente che senza obbligazione principale non potrebbe essere costituito. Ma una volta regolarmente
il suo pieno corso |k), anzi va pi oltre, in quanto che pu restar fenno
quand'anche la principale obbligazione siasi estinta per prescrizione I. voi. pag.
237 (1).
2) Indipendentemente della perfetta analogia con altri diritti accessorii, coin
specialmente col constitulum e con la fideiussione, in cui ha luogo lazione, quantunque accessorii di una obbligazione naturale, sono importanti molte leggi sul diritto
di pegno tra le quali molte citate in nota, che determinano un diritto di pegno anche per una obbligazione naturale, senza escludere punto l'azione; tanto pi quando
si considerino le parole della leg. 27. pr. de noxal. act. : nullum pignus est, cuius
persecutio negatur. Aggiungasi che la leg. 59. ad SC. Trebcll. (36. 1. determina
categoricamente che, sebbene un pegno avesse per fondamento una obbligazione naturale, pu darjuogo ad una persecutio pignoris (ni). Gli argomenti apparentemente
i

Il

carattere accessorio del diritto di

fondato ha

di qualche importanza, e specialmente quello della legge 13. quib. niod. pigri. sole.
(20. 6.) che annunzia lestinzione del diritto di pegno, si debitor a iudice,quamvis
per iniuriam, absolutus sit etc. e quello della legge CO. de cond. indebiti 22. 6.
sono stati da noi esaminati in un altro luogo (n).
In rapporto alla cessione dell' azione si mancalo di osservare essere piuttosto
un benefcio che un diritto del terzo possessore del pegno (o).
(2) In alcuni casi l'indivisibilit del pegno pu generare difficolt. Se un credi(

tore pignoratario
sibilit la

muore

lasciando molti eredi, ritenuto che in virt della indivi-

cosa resta obbligata verso ciascuno di essi per la parte da

lui

rappresen-

tata (p), ognuno sulla obbligazione che ne forma la base. Quando gli eredi vengono
al giudizio di divisione la cosa impegnata dev'essere aggiudicata ad imo dei coeredi

e l'aggiudicatario dovr dare sicurezza per

le parti degli altri.

si paterfamilias factus rem pignori dederit,

ei denegandam usque ad pignoris quanlilatem.
Marc. Edam si creditor radicatimi debilorem feceid est, si soluU
est pecunia, aut satisfacium est, quibus cessa mi bus lenet; et si cum defensore in personam
egero, licei is mihi salisdederit, el damnalus sit, aeque bypolheca manel obligata. Multo magis
ergo si in personam actum sit sive cum reo, sire cum fideiussore, sire cum ulrlsque pr pane,
licei damnati sint, hypolheca manel obligata; nec per hoc videlur satisfacium creditori, quod
(i)

L. 9. pr. ad SC. Maeed.

dicendutn
(k)

ril,

crii,

14. 8.

).

Vip. Sed

Senatusconsulli eiceptionem

L. 13. S 4. de pignorib.

20. 1.

).

bvpotheca manel obligala, quia suas conditioncs babcl hypothecaria aclio,

habel iudicali actionetn.

(l)

L. 7. C.

de praescr. 30. ann.

7. 39.

(m) Conf. L. 3. pr. de cond. indeb.

(o)
(o)

Ved. voi.

1.

).

12. 6.

),

pag. 414. 418.

Vanjeroio, lend.

g.

1.

364. Geitcrding,

diritto di

pegno 2.*

adii. p.

7. Miihten-

bruch, cessione 3.* edis. psg. 412.

(p) L. 1. C. si
est,

unus et plurib. hered. (8. 32.

defuncto creditore mullis

duodecim tabularum

dividi,

relictis

).

Voler, et Gali. Manifesti el indubitati iuris

beredibus, actionem quidem personalem inler eos ei tege

pignus vero in solidum unicuiquc teneri.

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Se

569

valore della cosa eia maggiore dell'obhligazione

il

le operazioni suddette (q)

deve procedere ad una

ma

se

il

valore dubbio,

licitazione tra

offerente, proporzionandosi naturalmente alla

dovuta

Ben

agli altri coeredi.

catario

diritto di propriet,

il

si

somma

comprende che

ma solamente

dendo
Avvenuta laggiudicazione

l'

non sari

eseguire

difficile

orbitar nel giudizio divisorio

coeredi, ed aggiudicare l'oggetto al maggiore

dell

aggiudicazione la parte

tale licitazione

non d

all'

aggiudi-

quello di poter usare del pegno esclu-

gli altri coeredi.

stringere

il

si

domanda, con qual mezzo

debitore a rimborsargli le parti pagate agli

l'aggiudicatario

altri

coeredi.

Su

pu co-

tale

que-

stione decide la legge 2'J. fam. ere. 10. 2. ) , la cui esposizione come segue: Paolo
propone la questione , se 1' aggiudicatario pu pretendere da' coeredi che diano
una cauzione di garantia nel caso che il debitore si negasse di rimborsargli le loro
1

quote.
l

Il

giurista

romano risponde negativamente,

inutilit della cauzione,

gare

il

debitore

Quali sieno

giustificando la sua sentenza dal-

avendo laggiudicatario in sue mani

aitai

mezzi per obbli-

rimborso di quelle somme.

mezzi cui Paolo accenna il dubbio; unanimamente

al
i

si

riconosce

che nella prima parte del testo il giurista nomini un' eccezione, nell ultima parte
ma non si concordi se Paolo parli di unoctio pignoraticio, contraria (r|
ovvero di un aclio, negot. gestonim (s), ovvero dell'originaria azione dell'obbligazione trasmessa allaggiudicatario per mezzo dellaggiudicazione (t).
In verit Paolo per mostrare che l' aggiudicatario sufficientemente garantito
da non aver bisogno di cauzione, suppone due casi, in entrambi i quali il debitore,

un'azione;

pronto a soddisfare
sborsato per

la

obbligazione, nega di pagare quello che l'aggiudicatario ha

quote degli

le

altri coeredi.

In caso che il debitore dopo ci chieda al creditore la restituzione dell' obbielto, allora la sua pretensione respinta con Yexceptio doli; volendo riavere l'ogI

dovrebbe non solo soddisfare il credito dell aggiudicatario, ma rimborsarlo

dei pagamenti fatti a' coeredi. Come Ulpiano nella legge 7. S- 12. comm. div., Paolo
porta questo caso in analogia dell'altro: quando un terzo possessore di una cosa data
in pegno per mezzo del pagamento della liiis exstimalio abbia respinta l'actio hypolliecaria del creditore come al terzo per cagione del pagamento competerebbe
leccezione di ritenzione contro qualunque proprietario rivendicasse loggetto, cosi
getto,

all'

aggiudicatario.

2) In caso che il debitore dopo aver soddisfatta la parte dell'aggiudicatario, per

evitare il pagamento delle quote soddisfatte agli altri coeredi, chieda la restituzione

una parte delle cose impegnate per mezzo dellactio pignoraticia directa, questo
pu l'aggiudicatario non permettere, ma pretendere che il debitore chiedesse tutto
il pegno, e rimborsasse lui pienamente. Certamente si pu obbiettare che il creditore il quale per mezzo della compra simpossess di una parte del pegno, deve per-

di

mettere che
pria di lui e

il

debitore paghi solamente l'originaria obbligazione, ossia

non quella comprala, laggiudicazione essendo simile

alla

la

parte pro-

compra.Questa

(q) L. 7. g. 11.
(r)

Cuiac.

com.

div.

o|ip. VII. p.

10. 3.

546. seqq.

).

Wolf, de pignore a creditore heredibos io fam.

herc.

iudicium dedocto, Kit. 1843. p. 23.

(s) Ved. Oloii. ad haoc leg.
(t)

Sirto rii, diritto di pegno

Diritto

romano.

g.

447.

72

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570

obbiezione non monta, essendo la compra un fatto pienamente volontario, l'aggiudicazione imposta da' casi. Anzi l'aggiudicatario pu insistere affinch si riscattasse
tutto il pegno; avendo egli soddisfatto gli altri coeredi, agl nell interesse del debi-

come se fosse stato suo procuratore; onde ancora regola che il creditore pu
pretendere con un' azione diretta il rimborso del pagamento fatto. Solamente l'ag-

tore,

giudicatario

non potr

quando con

insistere su ci,

offerta

molto interessate ed im-

portune ha persuasa laggiudicazione, poich allora questa somiglierebbe molto ad

una vendita volontaria.

198 .

Dell obbietto del

pegno.

T. D. Qute res pignori vel hypoth. datae obligari non possunt (20. 3.)

C. quae

res

pignori obligari possunt (8. 17.).

Pu essere obbietto
in commercio, purch

pegno

di
1

tutto

alienazione

d che

non ne

obbietto di propriet ed

sia legalmente impedita: in

generale quindi tutto quello che pu essere soggetto ad alienazione. Specificatamente sono oggetti di pegno:
iu commercio (a), la propriet con tutte
(b), o una parte
medesima (c).
II. Le servit in due modi possonsi dare in pegno sia impegnandosi servit gi costituite, sia come servit a costituirsi.
Il pegno delle servit reali impossibile, non potendo leserrizio
1

Le cose materiali che sono

I.

le

sue modificazioni, vale a dire anche la nuda proprietas

intellettuale della

di esse essere disgiunto dal fondo dominante.

nali

uso neppure pu essere impegnato

Quanto

perch,

alle servit perso-

come

delle servit

ne inalienabile. Ben capace di pegno 1 usufrutto,

come eserdzio e non come diritto; e poich il diritto resta sempre da
del
debitore,
parte
con la morte di lui si estingue e il pegno del creditore,
e, secondo le drcostanze, anche il diritto del compratore derivante dalla
distractio pignori# (d). La regola dell usufrutto applicabile anche al1'

reali,

esercizio

L. 3. 6. C. h.

fa)

t.

- L. 1.

8- 2. h.

t.

Paul. Si nada proprielas pignoris data sit, ususeadem causa est alluvionis.
Gai. lllud tenendum est, si quis communi
dederit hypothecae, divisione facta cum socio non aliqne eam partem

(b) L. 18. 8- 1. de pignor. acl. (13. 7.).

fructas, qui poste accreverit, pignori erit;

(c)

rei

L. 7. 8- 4. quib. mod. pign.

partem pr indivisa
obligatam esse, qoae

creditori

sol. (20. 8.).

ei obtingil,

L.

pr parte dimidia maaebit obligata.

(d) L. 11. 8- 2. 3. de pign. (20.
dori, quaesilttm est, sire

qui pignori dedit, sed ntriasqne pars

3. 8- 2. qui pot. (20. 4.).

pl-o

indivisa

1.): Marcian. Ususfractns an possit pignori hypolhecaeve

dominos proprietatis convenerit, site ille, qui solum usumfractum

babet. Et scribi! Papinianus libro undecima responsorum,

tuendum creditorem,

et stretti

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571

abitazione con le modificazioni corrispondenti al carattere giuridico di

questa servit.

Quanto

testualmente riconosciuto che le servit rustiche possono essere

per pegno

costituite

per pegno una servit dal proprietario del

uopo distinguere le diverse servit.

al costituirsi

fondo servente, fa

il diritto non il creditore pinon pu essere divisa dal fondo dominante,

Colui eh esercita

(e).

gnoratario, perch la servit

ma

essa costituita dal creditore per mezzo della distrazione: cosicch

compratore

il

primo che

eserciti

il

diritto di servit.

futura servit vien distinta dalla propriet, ed

n

messo nel quasi possesso; solo

tardi nel quasi possesso per

mezzo

nell

il

In sulle prime la

creditore pignoratario

il

ipoteca pu farsi immettere pi

hypotecaria;

dell aclio

il

suo

diritto

consiste in ci, che la parte intellettuale della propriet del debitore im-

pu essere da lui alienata, cio costituita in servit nel caso

che il debitore non soddisfaccia 1' obbligazione contratta.
b Le servit urbane non si possono costituire per nessun modo in
pegno (f).
III. S impegnano ancora le obbligazioni ( pignus nominisi; in questo
caso il creditore pignoratario avr non solo il diritto di alienazione, ma
ancora il ius exigendi, con un actio utilis, la quale non pu essere che
aedo inpersonam. Se lobbietto dell obbligazione danaro, il creditore
pegnatagli,

si
il

pagher col danaro ricevuto, se altre cose, le riterr in pegno, e cosi

pignus nominis si cambier in pignus corporis (g).

creditore proprietarius agere,

non

tuebitur, li

fructui pignori
tuebitur ?

non

ette ei tue ut fru invito te, tali exceptione

inter crtditorem et

nam

tit;

Eadem

et

quam

eum, ad quem uiusfructus

cur non et creditorem

rettone et debitori obiicietur exeeptio. g. 3. Iura praediorum

gnori dari non possont; igitar non convenire possunt

mod. pign.

ita et

Marc. Sicut re corporali

(20. 6.).

eilincla

hjpothecae

ut

eum Practor

perii nel, concentri!, ut titut-

etnlorem ususfructas tuetar Praetor

sint.

urbanorum

L.

pi-

8. quib.

usuimela lincio pignus hypo-

tbecave perit.
(e)

L- 12. eod.: Paul. Sed an viae, itineris, actus, aquaeductus pignoris conventio

habeat, videndum esse Pomponius

iis

cunia soluta non

admittenda

sit,

ved.

(f)

Ved. L. 11.

(g)

L. 13. g. 2. de pignor.

ptio,

quam

si

pactio

fiat,

locom

qnarodiu pecunia solala non

vicinom fundum habeat,

diem

et si intra

sit,

certuni pe-

vendere eas vicino liceal; quae senientia propter utilitatem coutrahenlium

est.

se placuerit,

g. 3.

not. (d).

20. 1.

).

Marcia.

Quum

pignori

rem pignoratalo

accipi pos-

quatenus utraque pecunia debetnr, pignus secando creditori tenetur, et tara eieeactio utilis ei

danda

milur. Sed potest dubitar!,

sit

ait, ut, si talis

servitutibus credilor utatur, scilicet

an non; quid enim,

si

est.

numquid

Quod

si

dominus

creditori

solverit

pecuniam, pignus quoque

numorum solutorum nomine

res solala faerit? Et

verum

est,

utilis actio

quod Pomponius

peri-

danda

libro septimo

ad

Edictum scribi!, si quidem pecuniam debet is, cuius nomen pignori datum est eiaeta ea creditorem secum pensaturum;si vero corpus is debuerit, et solverit, pignoris locum futurum apud
secundum creditorem.
L. 18. pr. de pign. not. (13. 7.;.
L. 13. g. 10. de re iud. (42. 1 .).

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572

Per garantire il pignus nominis conviene denunziarlo al debitor debitori e questi sar obbligato di pagare al creditore del suo creditore; al
contrario , s egli nulla conosce del pignus nominis, pu pagare ai suo di,

il pegno si estingue immediatamente.

pegno stesso pu essere obbietto di pegno, non nel senso che il
impegnato, ma che la cosa impegnata possa nuovamente

retto creditore, e
1

Il

diritto stesso sia

darsi in pegno.

IV. Finalmente

pegno

il

pu estendere a

si

tutta intera la propriet

-

del debitore, pegno generale, in opposizione dell altro su cose singole o

sopra una universit di cose, che fa un tutto da s fra le altre cose soggette al patrimonio, come sopra una greggia, una biblioteca ecc., che di-

pegno speciale.
Le differenze notabili tra queste due specie di pegno sono
Nel pegno speciale soggiace al diritto del creditore unicamente la
1
cosa impegnata con tutte le sue accessioni ed i frutti ancora esistenti (h).
Impegnato un complesso di cose sar sottoposto al pegno il tutto, ma non
gi le parti singolari: se una di queste venisse separata, come un libro
dalla biblioteca, una pecora dalla greggia, non sar considerata come oggetto del pegno (i).
2 Al contrario nel pegno generale soggiace tutto intero il patrimonio del debitore, e specificatamente omnia quae habet, habiturusque est;
il che avviene sempre che si dia in pegno quanto si ha, quantunque non

cesi

si

pensi alle cose future

(fa)

enim,

(k).

L. 1. 8- 2.L. 16. pr. g. 4.L.29. de pign. (20. 1.). 8/are.

debet iudex, al ex quo

bitrari

si

rainoris sii

lis

praedium,

inchoata

quam

prouuntiarc, Disi extent, et res non

quaesitum

est,

in

fruclibus nihit potesl

3. C. in quib. caus. pigri

(8. 13.).

eam tabernam

an laberoae appellalione tnerces, quae in ea

cas merces per tempora dislraierit, et alias comparaverit, eas-

utrum eo facto

crani, obligasse Yidealur, et

que

nam de anlecedentibus

L.

sufficit.

Interdum etiam de fruclibus ar-

ex co tempore etiam fruclibus coodemnet. Quid

L. 13. pr. L, 34. de pign. (20. 1.). Scaev. Quuin tabernam debitor creditori pignori dc-

(i)

derit,

sii,

dcbelur

si

nibil egeril,

intuierit, et decesscrit,

pothecaria actione petere possit,

quum

et

an omnia, quae

mcrcium

ibi

deprehenduntur, crcdilor hy-

species mulatae sint, et res aliae illatac ?

Respondit: ea, quae mortis tempore debitoris in laberna inventa sunt, pignori obligata esse

vi-

dentur.
(k) L.9.

C.h.t. confr. L. 13. g. 1.L.29.

g.

3.L.34.8.2.de pign. (20.1.)

L. ll.C.de remiss.

pign. (8. 26.). luti. Solita providentia nlimur etiam de pignoribus ve) hypothecis rerum, quae

quibusdam crediioribus suppositae postea

tur, creditore suum consensum contractui
rem dominum revertuntur. In hoc enim

a debitoribus

praebente, et

vendunlur

quodam

ve) alio

modo transferunmodo ad prio-

legilimo postea

casu diversac scmentiae legura prudentibus habitae

sani, quibusdam dicentibus, ius pignori* creditori renovari propter verbum futurarum rerum,

quod in generalibus hypothecis poni solitum est, aliis, pcnitus exstingui. Nobis autem visum
eum, qui semel consensil alienationi hypothecae et hoc modo suum ius respuit, indignum
eandem rem, utpote ab inilio ei suppositam, vindicarc vel tencntem inquietare
L. 47.

est,

esse
pr.

de iure

fisci (49. 14.).

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573

Alcune cose nondimeno sono escluse dal pegno generale, e specialmente:

1

quelle, la cui alienazione vietata;

quelle che

il

debitore non voleva probabilmente dare in pegno;

e quelle che sono indispensabili per

come vestimen-

gli usi della vita

ta, ecc. (1);

patrimonio

il

dell'

erede nel caso che

il

pegno fosse

costituito dal

testatore (m).

ANNOTAZIONI
comune

opinione che obbietto del subpignus lo stesso diritto di pegno

Contrariamente

vorrebbe sostenere che

si

sia

solamente

dal contratto pigrioratizio o dal patto ipotecario

il

(n>.

obbligazione che nasce

l'

suo obbietto:

ma

questa secon-

da opinione nasce da un erronea valutazione del contratto di pegno. Anche la prima veramente sembra mal ferma , quando si attenda alle parole della legge, che
riguardano sempre il ridare a pegno una cosa gi impegnata per altre obbligazioni,
con le frasi: rem pignoratavi, eandem rem; id quod pignori obligatuin est, ecc. (o).
chiaro del resto che il creditore potr nei confini del suo diritto dare a pegno
la

cosa a

lui

impegnata: e che in questo caso

no sottostare

agli eventi di

pegno quando

il

credito del

gnus, estinguendosi

l'

diritti del

secondo creditore dovran-

entrambe le obbligazioni: cos egli non potr vendere il

primo creditore non sia esigibile, e si estingue il subpi -

obbligazione primitiva.

anche controverso, se col subpignus sia insieme impegnata l'obbligazionc. La

comune opinione lo afferma (p), altri sostengono il contrario (q).
Due ragioni ci menano ad accettare la comune opinione; il carattere accessorio
del diritto di pegno; le disposizioni della legge 13. . 2. de pignor. (20.
ficato della

quale non pu essere che

il

1.),

signi-

il

seguente: poich pu un diritto di pegno

essere esso stesso obbietto di pegno, esso non garante al secondo creditore, che
fino a quando una delle due obbligazioni non venga estinta; a tutela dei suoi diritti
il

secondo creditore ha non solo una eccezione, ma ancora una ulilis actio ossia
personam contro il primo debitore ): appena il proprietario ha pagato, si
(

actio in

estingue dunque immediatamente tutto

il

diritto di

L. 6. 7. 8. de pign. (20. 1.). Vip. Obligatione generali

(l)

turnsve

alt,

ea

non continebuntur, quae verisimile

fuisse, ulputa supellei

babebit, ut certuni
ei necessariis, vel

sii,

est,

Ma

pegno.

rerum

quamquam

si

pu dubitare

se

quas quis habuit, habisbligaturum non

specialiter

ilem vestis relinquenda est debitori, et et mancipiis, quac in eo usu

pignori daturuin non fuisse; proinde de ministeriis eius perquam

eum

quae ad aOectionem eius pertineant

L. 1. C. b.

t.

(m) L. 29. de pign. pr. (20. .).Paul. Paulus respondit, generale quidem conventionem,
sufficere ad obligationem pignoruin, sed ea, quae ei bonis defuncti non fuerunt, sed postea ab
herede eius ex

causa acquisita suoi, vindicari non posse a creditore teslaloris.

(n) 77ii6aut,Sist.. 794.
Mackcldctj, .300. not.g.
.Vuhtenbrueh, cessione pag. 336.
Geiterding, diritto di pegno pag. 79. Puchta, corso delle Istit. II. . 230. not. h u.
alia

Ved- not.

(o)

(f).

L.

14. . 3.

de dir. temp. praescr. (44.

3.).

L.

1. 2. C. Si pign. dot.

(8. 24.).
(p)

M ithlenbnich, 8. c.pag.

337. 5intnis,

(q)

BdcKtl, quest, di diritto

civile,

questioni pag. 39.

Marburg, 1847

Uutehke, de pign. noto. Goti. 1820.

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574
personam) conpoich che succederebbe, se dal secondo creditore fu esatta una res non fungibili ? In tutti i casi bisogna accostarsi
alla decisione di Pomponio; cio quando colui, la obbligazione del quale fu fatta oggetto del pegno, ha l' obbligo di dar danaro, e paga al secondo creditore, allora si
compensa, e per conseguenza il primo creditore non avr 1 aclio pignoratitia in
personam directa; se poi il primo debitore deve una cosa non fungibile, non avr,
esigendo questo, che il semplice diritto di pegno (ed in questo modo sar certamenal (primo) creditore sia data unazione utile fpignortitia directa in

tro

secondo creditore per

il

te fondata per

il

il

denaro esatto

primo creditore un' actio pignoratitia directa). Cos interpretata

la

legge si ricavano i seguenti due principii che nel subpignus si comprende sempre
un pignus nominis e che nell ultimo il creditore del creditore quando si tratta di
un corpus avr un vero diritto di pegno e non un semplice diritto di ritenzione (r).

II.

Acquisto del
.

Dell'

acquieto In generale;

diritto di

pegno.

199 .

dell

acquisto per private disposizioni

In particolare.

Come ogni altro diritto reale il pegno si pu acquistare in tre modi:

per volont, cio per consenso delle parti (pegno convenzionale ), o per
testamento, ovvero indipendentemente dalla volont degl individui per

pegno necessario ).
pegno convenzionale suppone come ogni altro l' esistenza della

decreto giudiziale, o direttamente per legge

Il

I.

obbligazione, ed essendo una specie di alienazione, suppone ancora ne-

cessariamente

il

diritto di propriet

da parte del debitore e

il

ius dispo-

nendi; per conseguenza esso non pu essere costituito che dal vero proprietario ovvero

da un

terzo,

espressamente o tacitamente

che abbia da
(a).

lui

avuto autorizzazione legale

Per eccezione anche

il

proprietario pu-

un diritto di pegno, ed allora 1' actio pignoratitia

o hypothecaria prodotta contro coloro che potrebbero essere convenuti
in un giudizio di azione Publiciana (b). Come si veduto nei . precetativo potr costituire

denti

Il

usufruttuario,

ma

pegno,

to Ved. Vanjerou', Pand.

L. li. $.

ult.

g.

L. 12. 18.

268.

3.

de

L.
in

superficiario possono costituire

Sinlenit op.

3- olt.

gnori dari volunlale domini potesl: sed

lebit.

il

alt. C.

un

diritto.

non proprietario non ha efficacia senza il coneccetto quando questi tacque col proposito di nuo-

costituito dal

senso del proprietario,

(a)

enfiteuta,

solamente per la durata del loro

pegno

qaae res pig.

diem. add. (18.

(8. 17.).

c.

pag. 89. 60. ved. noi.

(g).

L. 19. 20. de pign. act. (13. 7.). Paul. Aliena res pi.
si

ignorante eo data

L. 8. g.

sii,

et

ratnm habneril, pignus va-

2. in quib. caus. pign. (20. 2.).

L.

4. g.

2.).

(b) L. 18. L. 21. g. 1.

de pign. (O.

1.).

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cere

pu

al creditore (c).

Dn

575

diritto di

pegno

costituito dal

non proprietario

in seguito convalidarsi:
1

quando

il

tempo, secondo

proprietario lo ratifichi, e la convalidazione piglier

le regole generali, dal

momento

del contratto;

quando, costituito un pegno a condizione che

il

costituente addi-

venisse proprietario della cosa, avvenga questa condizione;

avr data solo dal momento

pu

dell

acquisto

(d).

anche tacitamente, specialmente quando

costituirsi

ma

il

pegno

Questo pegno condizionale

si tratta di

una

res debita ;

3 ) quando il non proprietario acquisti poscia la propriet della cosa

impegnata. Sebbene sia pi esatto il principio che non ostante 1 acqui,

sto,

pegno rimanga

il

nullo,

imperocch nella formola ipotecaria sup-

posta la esistenza della propriet al

gno

(e),

II.

Dn secondo

buona fede

pegno evvi bisogno

oggetto; per

Nondimeno

il

un

pegno latto della sua

pegno propriamente detto dalla ipoteca;
contratto compiuto con la tradizione delil

patto senza necessit di tradizione.

una cosa debba, secondo la intenzione

un tempo pi o meno lungo un pegno nello stretto

nella specialit che

delle parti, diventare in

significato, finch

come ipoteca
(c)

di

ipoteca sufficiente

(f).

requisito per la esistenza del

costituzione, distinguendosi

1'

della costituzione del pe-

per equit nondimeno dalle leggi introdotta questa convalida-

zione in favore del creditore di

pel

momento

non avviene

la tradizione,

il

diritto reale acquistato

(g).

L. 16. g. 1. de pign. (20. 1.).

L.

2. C. si slien res. (8. 16.). Sevtr. et

Anton.

Si pro-

baveris, praedia vel horlos, de quibus agebalur, tuos esse, inlelligis, obligari eos creditori ab
alio

non potuisse,

si

(d) L. 16. g. 7.

non sciens hoc agi

de pign. (20.

1.).

in

fraudcm

L. 7.

creditorie

g. 1. qui poi. in

ignorata dissimulasti,
pign. (20. 4.). Vip. Si Ubi, quae

sum , obligaverim, et Titio specialiter fundum si in dominium meum perveoerit,

dominium cins acquisiero, putal Marcellus, concurrere utrumque creditorem et in pignoNon enitu mul tura facil, quod de suo numos debitor dcderit, quippe quum ras ei numis pignorai ernia non sit pignorata ob hoc solum, quod pecunia pignorata ersi.
habiturus

tuoi
ra.

(e)

L. 22. de pign. (20. 1.): Uodeet. Si Titio, qui

rem meam ignorante me creditori suo

quidem non convalescit, sed utilis

pignori obligaverit, heres extitero, ei post facto pignus directo

pignoraticia dabitur creditori. L. 3.pr. L. 1S. g. 1. de pign. (20.1.). L. 23. de prob. (22.3...
(f) L. 5. C. qui alien, res. 8. 16. L. 41. de pignor. act, (13. 7.): Paul. Rem alienam pignori dedisti, deinde dominus rei eius esse coepisti, datur utilis scilo pignoraticia creditori.

Non
tero;

idem dicendum, si ego Titio, qui rem meam obligaverit sine mea voiuntale, heres exlihoc enim modo pignor persecutio concedenda non est creditori, ncque ulique sufficit ad

est

corri petcndam

utilem pignoraticiam aclionem;

bet. Sed si convenisset de pignore, ut ex suo

utilis actio

eundem

esse

dominum, qui eliam pecuniam deresistit, quominus

mendacio arguatur, improbe

moveatur.

(g) L. 2. 9.

trahitur

non sola

(20. 1.).

-L.

quae res pign.

(8. 17.).

L. 1. pr.

traditionc, sed etiam convenlione etsi

de pign.

act. (13. 7.). Vip.

non traditum est. L-13.

Pignus con-

g. 3.

de pign.

16. g. 2. de paci (2. 14.).

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576

In rapporto alla validit del pegno

ha la seguente regola: il diritto

la sua validit non dipende
pegno stato costituito per una obblicui adempimento dipende da un certo giorno, il pegno varr dal

momento che

reale incomincia ad esistere dal

dall'arbitrio del debitore, cos se

gazione

il

momento

si

il

della perfezione del contratto (h).

ANNOTAZIONE
Il

caso che

il

proprietario della cosa divenga erede di chi la impegn, riguar-

dato diversamente da due leggi; e propriamente Paolo nella leg. 41. d e pigri, act.

nega lazione di pegno al creditore; quandoch Modestino nella log. 22. de pign. con
non minore chiarezza la concede. N l'interpretazione, n la critica congetturalo
due passi. Per interpretazione alcuni antichi seguiti da

riuscita a conciliare questi

qualche moderno credono che nella leg. 22 si faccia parola di un'aclio pignoratitia
contraria, e nella leg. 41 di un actio hypothecaria (i) altri che nella leg. 22. si
parli del caso che il pegno sia avvenuto senza volont del proprietario, nella legge
41 al contrario del caso che il pegno fu costituito contro la volont del proprietario (k|
:

Sintenis pone per regola la leg. 41, ed argomenta dalle parole ex

jmtfaclo che la legge 22 supponga il proprietario avervi espressamente o tacitad'altra parte

mente

il

acconsentito; in questo caso concessa l'azione utile

(1).

Per mezzo della

cri-

tica congetturale altri fanno nella leg. 41 profonde alterazioni (m). La maggior
parte de' giuristi nondimeno riconosce contradditorie le due leggi, che secondo le

regole della interpretazione dovrebbero vicendevolmente distruggersi

il

caso per altra via, senza badare

la leg.

41 sia da preferirsi

come la

all

decidendo

opinione del Cuiacio e di qualche altro che

(n). Se dunque il caso deve decidersi
,

pi recente

per interpretazione analogica, anzich per legge, da ritenersi piuttosto la decisione

della leg. 22 di Modestino; non solo perch il caso analogo a quello, che chi dette
a pegno divenga proprietario, ma perch possono pure applicarvisi i principii della
eccezione rei venditae et traditae

(b) L. 12. g. 2.

(o)

qui pot. in pign. (20. 4.).

!..

9. pr. g. 1. (20. 4.).

Afr. Qui balnoutn ci

homo Eros pignori locatori csset, doncc merceeundem Erotem ali! ob pecuniali! ereditato pignori

Kalendis proiimis condmerat, pactus crai, ut

des solvercotur; idem ante Kalendas lulias
dedit; consultila, an adversus
ret,

hunc crcditorem petentom Erotem, locatorem Praelor lucri debehomo pignori datila csset, quo nondum quidquam

rcspondil, debere; licei enim co tempore

pr conduclione deherotur, quoniam tamen iam tunc in ea causa Eros esse coepisset, ut invito
loratorc ius pignoris in eo solvi non posse!, poliorem eius
(I)

(k)
(l)

242

iur. civ.

Stnleia, quest, sul diritto di

(m) Mayer. Arch.

comm.

causam babendam.

Donrii. de pingn. c. 7.
Connun. comm.
c. 12.
Wetlphal , diritto di pegno g. 115. noi. 137.
Faber scmestralia libr. II. c. 18.
Voti, comm. ad Pand. XX. tit. 3.

Dalduin. de pignoribus

libr. tV. e. 13.

pegno pag. 99.

di prat. civ. IX.

pag. 216.

Hutchke. Giorn.

di Giess.

XX. 6. Glek,

IX. p. 39. ss.

(n;

Cuiac. obss. XIX. 26.

(o)

L.

1.

de ciccpt.

Miller.

Arch. di prat.

vend. et trad. (21. 3.).

Vansaroie, Pand. g. 372.
rei

civ.

Vcd.

pag. 401.

Haimbcrger,

diritto

rom. puro

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577

200

Del pegno testamentario e giudiziale.

T. C. de praelorio pignore ete.

8. 22.

):

Si io causa iud.

8. 23.

).

Anche per testamento si pu costituire tacitamente o espressamente

un pegno per sicurezza dei legatarii e de creditori (a). Quanto all effetto
di questo pegno da distinguere se il testatore impegnava un oggetto proprio, ovvero dellerede, ovvero di un terzo. Nel primo caso il pegno avr
I.

morte del testatore, nel secondo dal momento che l erede

il pegno potr convalidarsi.
pegno pretorio pu dinotare in senso stretto quello che ha luogo per decreto del pretore prima della lilis contestatio ed opera l immissione del creditore nei heni del debitore. Questo pegno ha solo il carattere di crediti servandi causa, non abilita chela custodia dei beni: pu
cadere su cose speciali o sulla intera propriet del debitore, tanto in favore di uno creditore, quanto di molti senza preferenza. Se, giunto il tempo
effetto dalla

entra nella eredit, nel terzo caso quando

II. Il

stabilito

per

la soddisfazione del debito

un secondo decreto dava

di alienare

2)

Il

il

debitore

si

rende contumace,

un vero pignoramento con

principio ad

facolt

(b).

vero pegno giudiziale viene costituito dal giudice competente

per lesecuzione di una sentenza passata in giudicato (pignus in causa indicati captum) : e incomincia dal momento che le cose del debitore sono
state pignorate.

Questo pegno pu essere ancora concesso a molti,

darsi preferenza a colui che si trovava gi in possesso

Pu

considerarsi

dalla sentenza che in

impegnata verso

()
si

L. 1. C.

un

come un pegno

comm. de

ha origine

giudizio familiae erciscundae aggiudica la cosa

defunto ad uno dei coeredi

il

ma pu

(c).

giudiziale quello che

leg. (6. 43.).

L. 26.

de pign.

196

).

set. (13. 7.). Vip.

Non

est mirati],

ex quacunque causa magistrati in posse ssionem aliqucm miserii, pignus constimi,

quum

te-

stamento quoque pignus constimi posse, Imperator noster curo patre saepissime reseripsit. g.
1. Sciendum est, ubi iussu magistratus pignus constituitur, non alias constimi, Disi ventum
fuerit in possessionem.
(b) L. 10. g. 1.

de acquir. poss. (41.

2.). Vip.

numquid qui conduxerit quidem praedium,

Idem Pomponius bellissime

tentai dicere,

precario sulcm rogarit, non ut possideret, scd ut

enim possidcre. longe aliud in possessione esse; denique rei servandae causa, legalorum, damai infecii, non poseident, sed sunt
in possessione custodiae causa; quod si factum est, utrumque procedi!.
L. 7. g. 1. quib. ex
autem longe dirersum;

in possessione essct? Est

caus. (42. 4.

).

L. 6.

g. 3. ut in poss. leg. (36. 4.).

(c) L. 11. C. de pign. (8.

L. 68. de re iud.

alimi est

42. 1.

).

pignora, possunt revocar!.

Diritta Tornano.

14.). L.

Vip.

Si,

1. C. b.

quum

t.

L. 12.

(8. 22.)

pr.

de reb. auct. iud. (42.

0.).

L. 10. qui pot. io pign. (20. 4.).

nulla senlenlia praecessisset, capta sunt et dislracla

L. 2. 3. C. qui pot.

8. 18. ).

73

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578

. 201 .

Del pegno legale.

T. D. in quibus causis pignoris Tel hypotheca lecite contrahitur (20. 2.).

15 .).

(8.

Lauterbach de pignoro

C. h.

t.

tacito Inst.

Il pegno viene per legge indipendentemente dalla volont delle parti,

a favore di determinate persone, *e sopra cose tassativamente indicate.
Questo pegno sconosciuto dagli antichi Romani fu introdotto da Traiano.

pegno legale generale quando si costituisce su tutta la propriet

quando circoscritto ad alcune determinate cose.
casi di pegno legale generale sono:
a favore del fisco per tutti i suoi crediti ( fiscus semper habet ius
1
pignoris (a) ), eccetto se succede ad un creditore privato (b). Il pegno leIl

del debitore; speciale

I. I
)

gale del fisco incomincia dal

momento che nasce

un contratto, dalla

nel debitore l'obbligo

perfezione del medesi-

dellimposta, ovvero in caso di

mo. Lo stesso privilegio dato all imperatore e all imperatrice (c). Pei
crediti delle citt si ha la singolare determinazione, che se il debitore di
un Comune alieni i suoi beni e divenga poscia insolvibile, i possessori
delle cose alienate possono essere convenuti in giudizio (d);
2 a favore degli impuberi ed in generale dei minori sulle sostanze
dei loro tutori e curatori dal momento che questi ebbero obbligo di assu)

mere

la tutela e curatela (e). Giustiniano estese

La madre e

catti (f).

L. 46. g. 3. de iure

(a)

L. 2.
(b)

3. C.

de prtv.

3. g. 7.

I..

iure utimur
(c)

lava

quo

is

de

iur.

(d) L. 2. C.
(e) !..

t.

L. 1. C.

si

mente-

propt. pubi, pensil. (4. 46.).

73.).

fis. (

49. 14.

Calliilr. Si posteriori creditori fiscus successerit, eo

).

adm.

bona,

si

Cip.

fise. (49. 14.;.

Augustae babere

de debit.

20. C. de

ria rei curatoris

rindicare

2. C. b.

ai

lintero loro

usurus erat, cui successi!.

L. 6. g. 1. de iure

et Caesaris ratio et

14.). L.

(49.

fisci

fise. (7.

questo favore

devono espressamente impegnare

civil.

privilegii fisco competit,

hoc idem

).
(

5. 37.

debitores eisistant,

minime prohibenlur. Idem

Quodcunque

solcl.

11. 32.

tut. rei curai.

;.

Conti ani. Pro

tanquam pignoris

officio

admlnislrationis tuto-

tilulo obligala,

miuores sibimet

est, et si tutor Tel curator quis constitutus res

minorum

non adminislraverit.
(f)

L. 7. g. 8.6. C. de curai, fur. (5. 70.). luti. Et

si

quidem pater curatorem

furioso Tel fu-

riosae in ultimo elogio heredibus institutis vel eiheredatis dederit, ubi et fideiussionem cessare

necessc est, paterno testimonio pr satisdatione sufficiente, ipse, qui dalus est, ad curalionem
perveniat,

ita lattico,

in prorincia attieni
tistite,

quam

omnia

se recte et

ut in bac fiorentissima civitate apud urbicariam praefecturam deducatur,

apud praesidem

eius, praesente

ctiam tam Tiro religiosissimo locorum an-

tribus primatibus, et actis inlervenienlibus, factis sacrosanclis scripturis, edicat,

cum

militate furiosi agere,

neque praetermittere ea, quae uUlia furioso esse

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579

patrimonio prima di accettare la tutela; il pegno tacito ha luogo, quando

passano a novello marito senza aver dato i conti della loro amministrazione;

pegno investe

il

altres

beni dei loro novelli mariti

(g);

3 ) a favore dei figli del primo matrimonio sulle sostanze del coniux
binubus per la propriet dei lucri nuziali. Questo pegno, per determinazione speciale di legge, incomincia non dalla celebrazione del secondo matrimonio,

ma

da quando

Questo pegno giova

parte materna,

ma

beni stessi sono venuti alle mani del binubus

ai figli

(h).

anche per garantia dei beni devoluti loro da

non pei beni che per

dal giorno delle seconde nozze, e

linea materna dai collaterali sono loro devoluti.

Dn

tale

pegno garantisce

inoltre quei beni del coniuge superstiste o separato, che secondo

nuovissimo sono devoluti

il

diritto

punto della morte o del divorzio

ai figli, dal

(i);

4 ) a favore della moglie ortodossa sopra i beni del marito per garanlia delia dote (k), fin da quando costituita per legge, ossia dalla celebrazione del matrimonio; dei beni parafernali che consistono in crediti affidati nelle mani del marito, fin da quando questi ne cominci lamministrazione

(1);
)

della donatio propter nuptias fin dalla

promessa (m);

a favore del marito per sicurezza della dote promessagli sulle so-

stanze del promettente e dal giorno della promessa

(n);

a favore dellerede sui beni del vedovo o della vedova, a cui fu

rum omni

putaverit, neqae admillere, quae inutilia existirnaverit. Et inventario

blice conscripto, rea suscipiat, et caa secondimi aui

ad eum pcrlinentium, ad aimilitadinem tatoram

(g) L. 2. 3. C.

quando mulier

(3.

subbillate pu-

opinionem diaponat aub hypolheca remai

et adulti

33.). Nov. 91.

c.

caralorum.

1. L.

6. C. h.

t. (8.

18.).

Thtoi. et

Valenl. Si niater, legilima libcrorum tutela auacepta, ad accundas contra sacramentum praesti-

tum

adapiraverit nuptiaa, antequam eia totorem alium fecerit ordinari, eiaque,quod debetur

ex ratione tutelae geatae,peraolverit, mariti quoque eiua praeteritae tutelae ratiociniis bona iure

pignoris tenebuntur abuoxia.

(b) L. 6. g. 2. L. 8. g. 4. C.
(i)

Nov. 98.

(k) L.

de accundia nupt.

(3. 9.).

c. 1.

un. g. 1. C. de rei uxor. act. (8. 13.).

g. 29. Inatit.

de act.

(4. 6.).

autem minime hoc scriptum inveniatur, ex

hypothecam contra rea mariti, ex quo pecunias ille exegit. Antea
etenim babeat mulier ipsa facullatcm, si voluerit, sive per maritum sive per alias personas easdem movere actiones, et suas pecunias percipere, et ipsas cautiones a marito recipere, securitate
ei competente facienda. Dum autem apud maritum remanent eaedem cautiones, et dolum et di(l)

L.11. C. de pacl.convent. (5.14.). luti. Sin

praeaenti nostra lege habeat

ligentiam maritus circa eaa praestare debet, qualem et circa suas rea habere invenitur, ne ex
eiua malignitele vel desidia aliqua mulieri acceda! iactura.

Quod

si

evenerit, ipse

candem de

proprio resarcire compellelur.

(m) L. 29. C. de iur. dot.

(8.

12.). L. 12.

g. 2. C. qui pot. in pign. (8. 18.). luti.

Haec au-

tem tantum ad dotem sancimus, non Bd ante nuptiaa donationem, quam suo tempori servire
disponimus et habere inter creditores sui temporis ordinem. Non enim pr lucro rovemus muNov. 109. c. 1.
lieres, sed ne damnum patiantur auisque rebus defraudentur, curamus?

(n)

L. un

g. 1.

de

rei uxor. act.

3. 13.

).

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disposto

nuove nozze:
7

580

un legato a condizione di vedovanza, se quegli o quella contragga

il

pegno comincer dal giorno che

si

acquista

il

legato (o);

finalmente a favore delle Chiese sui beni dell'enfiteuta per le de-

teriorazioni possibili dei fondi dal giorno del contratto (p).

II. I casi del

pegno legale speciale sono

a favore del locatore di un fondo urbano sulle cose appartenenti

con intenzione di tenervele in per-

al conduttore, e trasportate nelledificio

petuo o per tempo pi o meno lungo ( illaia et invecta). Queste cose restano impegnate per le sole obbligazioni derivanti dal contratto di locazione e conduzione, e che perci possono essere tutelate da un aclio lo-

momento che

cati (q). Questo pegno comincia dal

tato le cose nell edificio.

da osservare nondimeno che

s

intende solamente

un aia

edificio

conduttore ha traspor-

(r);

a favore del locatore di un fondo rustico sui frutti percepiti dal

conduttore o subconduttore

ma

il

questo luogo per fondo urbano non

ogni fondo vacuo locato: come p. e.

in

a favore

di chi

(s);

abbia prestato danaro per riedificare o riparare un

momento che

ledificio fu riparato o riedificato (t).

4 ) a favore del pupillo sulle cose comprate col suo danaro sia dal
da qualunque terzo (u), quantunque nel primo caso abbia anco-

edificio rovinante, dal

tutore, sia

Vcd. Vermehren, archiv. di prat. ci*. XII. p. 37. in conlr.

No*. 22. c. 44.
Magazzino di Grohman e Lohr. IV. diss. 11. N. 7. Giornale di Giessen VI. N.
Kiimmcrcn, Giorn. di Giessen VI. disa. 7.

(o)

iali,

Marciali.
(p)

20. 1.

L.

).

quadragesimo variarum lectionum

2. 4. 7. in qnib. causis.

quum

t.

numero habenda

L. 7. b.

t.

(20. 2.).

differunt.

L. 24. S.

1. L.

53. locati (19. 2.). Paul. Si colonus locaverit fon-

dum ree posteriori! conductoris domino non

quemadmodum essenl, si primus colonus eos
,

L. 1. b.

t.

obligantur; sed fructus in causa pignoris maoenl,

percepissel.

(20. 2.). Papiri. Seuatusconsulto,

quod sub Marco Imperatore factum

pignus insulae creditori datum, qui pecuniam ob restitutionem

aedilicii

est,

exlruendi inumani de-

ad eum quoque pcrtinebit, qui redemtori domino mandante numos admiuistravit.

(u) L. 3. pr. de reb. eor. qui sub lui. (27. 9.). Llpian. Sed si pecunia allerius pupilli

dii,

fi-

quorum praequidem urbanorum sine dubio non sunt,

Quod ad causam lamen talis tacili pignori! pertinet,
aedificiis,

sint, dubitari polesl; et

a caeleris aediQciis separata sint.

(t)

et si deteriorem ha-

eo erit actio, invecta et

Ncrat. Stabula, quae non sant in continentibas

non inullum ab urbanis praediis

(s)

cnm

obligaU.

L. 4. 8- 1. h.

d toruin ea

Marciati. Pomponius libro

non solum pr pensionibus, aed

scribit;

bitatoncm fecerit cnlpa sua inqoilinns, quo nomine ex locato

(r)

8. contro

c. 3. 8- 2.

(q) L. 32. de pign.

lata erunl

Marc-

No*. 7.

alteri

pupillo fundus sii comparato!, isque pupillo ve! minori traditi, an pignori! obligatiooem possit

babere

dum
est

is,

cuius pecunia fundus sit emtus? Et magis est, ut salvum

Constitotionem lmpcraloris nostri et Divi patria eius

fundus. L-

6. C.

de servo pigu. dat.

7. 8.

ei

sit ius

pignori! secon-

pupillo, cuius pecunia

comparati

}.

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ra facolt di rivendicare

581

cose con la

le

utilis rei vindicatio

173

pag. 295);
5) a favore dei legatali ffidecommissarii sulle sostanze ereditate
dallerede gravato, e di molti gravati contro ciascuno pr rata (v) a comin-

ciare dal dies legati cedens.

.

202

S) Della trasmissione dell'Ipoteca.

T.

cum

qui pot. in pigo. tei hypoih. habcanl de bis, qui in priorura creditorum lo-

1).

C.

soccedont. (20. 4.].

de

bis,

qui in prior. credit, loc. suce. (8. 19.).

altrui per volont od anche

indipendentemente dalla volont del creditore.
Generalmente il pegno essendo un accessorio, segue continua1
Il diritto

di

pegno pu essere trasmesso

mente

obbligazione per la quale costituito; con la cessione di questa

passa naturalmente al cessionario

(a).

2 ) Si trasmette il pegno, se qualcuno, mutuando danaro al debitore

per soddisfare il suo debito, mette per condizione la garantia del pegno
riscattato (b).

offerendi,

ha trasmissione
il

d ipoteca

per mezzo del diritto di offerta, ius

quale consiste nella facolt data

al creditore

pignoratario di

montare del credito, e prendere i!

pu adoperarsi contro ogni creditore pignoratario, ma non contro il compratore, salvo che non fosse uno dei creditori pignoratarii, ovvero il suo fideiussore, o un estraneo che succede a
offrire al creditore

grado di

(v)

(a)

lui (c).

che lo primeggia

Questo

L. 1. C. coni, de leg.

il

diritto

43.). Nov. 108.

(6.

c. 2.

L. 2. pr. L. 6. de bered. et act. vend. (18.

persecutio praestari debet, eius quoque

(b) L. 3. pr.

4.).

Paul. Emlori nominis eliam pignone

quod postea veuditor

ri prodesl emlori.

quae ree pign. (20.

3.).

L.

accepit;

12. g. 8. L. 1. C. b.

nam
t.

beneficium vendito-

Sever. et Anton.

Non

omni modo
locum hypolhecarii creditorie hi, quorum pecunia ad creditorem transit. Hoc enim tunc obsertalur, quum is, qui pecuniam postea dal, sub boc paclo credat, ut
succeduti! in

idem pignus
sit

ei ubligetur, et in

iudicatum est enim,

tutionis nostrae
(c)

te

II.

gnus

eccepisti,

Vanger ow

debitum

Ved.

Scrii mann,

offerre,

Zimmern.

g.

377. Thon,

L. 22.

sed

),

Quod quum

in tua

persona factum non

frustra putas, libi ausilio opus esse consli-

il

C. de pign. (8. 14.). L. 1. 5. C. qui pot. in

creditor compelli
si

tu

illi

non potesl

libi,

qui posteriore loco pi-

oinne quod debelur solveris, pignoris lui causa

Gior. di Giessen.

de success, credit, in
,

cio succeda!.

13. g. 8.

quidem

pign. (8. 18.). Alcxand. Prior

firmabitur.

locum

pignora non accepisse

ad eam rem pertinentis.

Paul, recept. Seni.

I.

alter, et sui ipsius

N.

1.

Mailer, Arch.di prat.

tivil. XI.

3.

locum Goti. 1784. Glttck XIX. pag. 365

iui offerendi del creditore pi forte secondo

il

diritto

Bomano,

Heidelberg 1863.

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Google


quel creditore

al

quale

dizione necessaria per esercitare

montare del credito

ed

soddisfazione del credito

ius offerendi

il

nelVasagche

cogl interessi;

tata dal creditore precedente,

582

si offriva la

pagamento

il

secondo creditore entra ipso iure nei

il

Questo

(d).

Condi-

offerta dell intero

venisse rifiu-

la offerta

offerto dev essere depositato

diritti dell altro (e).

pu essere esercitato anche dal creditore chirografa-

diritto

rio a patto che vi consenta

il

creditore pignoratario, e che

convenzione dichiari di pagare

il

debitore per

il

debito col denaro mutuatogli dal credi-

tore chirografario, e di surrogar questo nei diritti dell altro creditore.

Questi adunque non pu mai essere obbligato a ricevere

nelle sue ragioni

il

chirografario

Vi sono dei casi ne quali

quando

prietario, e ci

il

onde

offerta,

non pu mai succedere ipso

diritto di pegno passa allo

iure.

stesso pro-

colui che acquista la propriet di una cosa op-

pignorata non rinuncia al diritto di pegno

in altre parole in molti casi

accettata la continuazione del diritto di pegno in quanto che

prietario

ha

facolt di produrre

il promezzi del creditore pignoratario per

garantirsi contro creditori pi deboli.

casi di questa successione

sono

seguenti:

riconosciuto

come

creditore pignoratario

il

compratore

una

di

cosa, quando col suo denaro fu soddisfatto un creditore ipotecario (f).

b) lo stesso se il migliore creditore pignoratario ebbe loggetto del
pegno in solutum, ovvero ha comprato loggetto medesimo dal debitore,
ammesso che, quando egli ritira loggetto o per mezzo della compra o co-

me

soddisfazione del suo credito, ignori la esistenza degli

pignoratarii

Se

propriet della cosa oppignorata

(d) L. 10. C.

qoi pot.

(8. 18.).-^-L.

un

diritto di

priorem creditore!,
de

et

qui ab co emil.

distr. pign. (20. B.).

gnora susceperint, rode

(e)

1.

2 C. h. t. L. 12.

(f)

L.

g. 7. h.

t.

Marciati. Si simpliciter
aoferre poltrii, practer

20.).

I,.

2. 3. g. 1

L. 8.

Marciati. Si secundus creditor vel fdeiussor solula pecunia pi-

iis ofterlur,

quamvis emlionis

titolo ca tendere.

ved. not. prec. L. 11.

tuendum, quatenus ad priorem creditorem ei

L. 2. 3. g. 1. L. S. 8- 1. de distr. pign. (20. #.)

(g) L. 1. C. si ant. cred. (8. 20.).

Alixand.

secutio tibi hrpolbecaris superesse non posse!.

Si

L. 20. b. l. L.

. 4.

Ved. not.

easdera rea debitor vendidisset. Sed

ita

(d).

vendidisset, qui ante pignus accepit, pcr-

Quum autem

pignora in solutum dedert vel veodiderit, non magis

tibi

debilor ipsi priori creditori

persecutio ademla est,

persequens res obligatas audieris,

sessori propter praecedentis contractus auctoritalem

(h)

la

L. ult. C. h. t.
Paul. Eum.qoia debitore suo praedium obligatum compararli, ealenus
prctio pecunia perveniet. L. 3.C.b. t.
confr.

(8. 18.).

L. 17. h.

t.

eam

1. 3. C. si ant. cred. (8.

L. 2. 3. . 1. de distr. pign. (20. 5.).

C. qui pot.

pegno acquista

(h).

convenisse! secundus creditor de hypolbec, ab omni possessore

g. 1.

altri creditori

(g).

colui che ignora competergli

debitum

si,

quem

cadem
si aliis

quod eidem pos-

est, oblnleris.

L. 30. g. 1. de eicept. rei iud. (44. 2.).

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Go

583
Delle relazioni giuridiche conseguenti al pegno.

III.

A.

Diritti del creditore pignoratario.

203

Del In* dUtrnhendl.

C. de distr. pigo. 28.), debitore!

venditio pign. agat. 30.); Credi Berger, de iure
pignoris
Dissert.

T. D. de distr. pigi), et hjrpolh. (20. 5.).

non posse

vendit. pigo. impedire

torem

evict.

(8. 29.);

pign. non debere (8. 46.).

seiect. Lipsiae

(8.

(8.

si

distr.

in

1707. n. 1.

creditore pignoratario, oltre agli altri diritti specialmente quello

Il

pegno e quello di trasferirlo ad altri (. 202.),

la cosa impegnata nel caso che il debitore
il pegno che
nell antico diritto era effetto di apposito contratto, nel nuovo cosi congiunto col pegno che un patto contrario non vale (a). I requisiti necessarii per esercitarlo sono i seguenti:
1 ) lesigibilit del credito, deve essere giunto cio il tempo del pagamento (b). Per la indivisibilit dell'ipoteca l'inadempimento duna parte
anche minima dell' obbligazione d il diritto di vendere il pegno (c): ma
per contrario linesigibilit d una rata anche minima Io sospende fino alla
di far valere contro tutti

ha ancora

il

diritto di

non soddisfaccia

scadenza di essa
2
ti)

tum

la

il

vendere

obbligazione. Questa facolt di distrarre

(d);

denunzia

al debitore dal

giorno della quale, secondo una co-

L. 4. cod.: Vip. Si convenit de dislrahendo pignore sive ab

vernm

venditio vaici,

incipit

emlor dominimi)

rei

ceali t>i 'oro convenit,

ne distraberetur, creditor,

denunUatum, ut soivat,
(b) L. 4. h. t. Papinian

fuerit

tur, ne prius
(e)

si

si dislraieril,

non tannon convenerit de di-

inilio, sive postea,

habere. Sed et

slrahendo pignore, hoc tamcn iure utimur, ut liceat distrahere,

si

modo non

convenit, ne

funi obligatur,

li-

nisi ei ter

et cessaverit.

Quum

solvcndae pecuniae dies paclo proferlur

convenisse vide-

vendendi pignoris polestas exerceatur.

L. 6. C. h.

t.

(8. 28.).

cliamsi pr parie maiore

Gordim. Quamdiu non

eam conseculus

sit,

est integra pecunia creditori numerata,

distrahendi

rem obligalam non

amiltit facul-

tatem.
(d)

I..

8. g. 3.

de pignorai, act. (13. 7.). Pomp. Si annua, bina, trina die triginta stipu-

quaque die pecunia soluta esset, rendere

anlequam omnium pcnsionum dies venirci, non posse me pignus venest, sua quaque die non so-

larne acceperim pignus, paclusque sim, ut, nisi sua

eam mihi

licerei, placet,

dere, qtlia

iis

verbis

omnes pensiones demonstrarenlur. Nec vcrom

lutam pecuniam, anlequam omnes dies venirenl; sed omnibus pensionibus praelerilis, etiamsi
una portio soluta non sit, pignus polest venire. Sed si ita scriptum sit: ai qua pecunia tua die
toluta

non

crii, statini

compelit

ei

pacti conventio.

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584

devono correre ancora due anni perch possa seguire la vendita. Il patto di non procedere alla vendita del pegno da parte
del debitore, sebbene inefficace, ha pure questa conseguenza nel diritto
delle Pandette, che fa necessaria tre volte la denunzia e trascorsi anche i
stituzione di Giustiniano,

due anni,
di alienare

creditore deve novellamente notificare al debitore

il
il

pegno

Non

il

proposito

(e).

necessario che la vendita sia publica eccetto quando

il

cre-

imperocch in questo caso non solo la vendita deve

ma bisogna che le cose siano prima tassate secondo
la loro qualit e valore, e poi vendute al maggiore offerente; al quale allora verranno aggiudicate quando l offerta sua raggiunge il prezzo anteditore fosse

il

fisco;

seguire publicamente,

riormente tassato
4
far

il

(f).

Nella vendita

il

buona fede e cercare di

Ma, quandoch in mancanza di ogni al-

creditore deve operare di

vantaggio del debitore

(g).

tro requisito la vendita nulla irrevocabilmente,

non cosi se

il

credi-

tore operasse di mala fede, nascendo in questo caso solo un'azione di ri-

facimento dei danni, che in caso

tore rivolgere anche contro

il

d'

insolvenza del creditore, pu

compratore

debi-

il

(h).

5) Il pegno giudiziale segue diverse regole, in quanto che la vendita

deve seguire sempre giudizialmente al publico ihcanto, con l'obbligo di
far decorrere solo

due mesi dal pignoramento

(i).

28.}- L. 3. g. 1. C. de iure dom. impelr. (8. 34.). L. 3. g. 1. C. de

dom. impetrando ( 8. 54. ) luitin. Sancitnus itaquc, si quis rem creditori suo pignorarerit, si quidem in psctione caulum est, quemadmodum dcbet pignus distraili, sire in tempore,
sire in aliis conrentionibus ea obserrari, de quibus inter creditorem et debitorem conventum
(*) L. 4. C. h. (. (8.

inr.

est. Sin autem nulla pactio interccsserit, licentia dabilur (Generatori ex denunlialione rei ex
sententia iudiciali post biennium, ex quo attestatio missa est, vel sententia prolata est, numerandum, eam rendere. L. 4. C. debit. rend. pign. (8. 29.). L. 4. 3. de pignor. act. (13. 7.).
Ved. not. (b).
(f) L. 3. C. de inr. dom. impetr. (8. 34.).
V. MaL. 16. C. de rescind. rend. (4. 44.).
moU, Magai, di Lohr, IV. pag. 376.
(g) L. 4. 8. C. de distr. pign. (8. 28.). Dioelitian. et Haximian. Quae specialiter robis
obligata sudi, debiloribus detrectanlibus solutionem, bona fide debetis et solemniter rendere;
ila enim apparebit, an ex pretio pignoris debito sstisfieri possit. Quodsi quid deerit, non probi-

bemini eliatn celer bona iure conrentionis conseqni.

(b) Yed. not. prec.
(i)

dum

L. 31. de re iud. (42.

1.). Calliitr.

dindi sant, sed et prorogando

si

L. 5. C.

si

rend. cred. agat. (8. 30.).

Debiloribus non tantum petenlibus dies ad solren-

res exigat;

si

qui lamen per conlumaciam magis,

quam

quia non possinl esplicare peconiam, dilterant solutionem, pignoribus captis conipellendi sunt

ad satisfaeiendum ex forma, quam Cassio Proconsoli Diras Pias in haec rerba rescripsit: Hit,
qui fattbunlur debere, aut ex re iudicala nerette habebunt reddere, tempi tt ad tolvendum detur, quod tufficere pr facultate cuiutque videbitur; eorum, qui intra die

m vel

lum, vel ex ea cauta poitea prorogatimi libi non reddiderint, pignora capi
duot mente non eoiverint, vendantur; ti quid ex pretiie tupenit, reddatur
vendita erant.

L. 2. C.

si in

ab initio da-

eaque,

ei,

ti

intra

cuiut pignora

cons. iud. (8. 23.).

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Quando

585

in favore del creditore

gno, egli potr scegliere quello che pi

sono costituiti pi oggetti in pegli aggrada per venderlo; ma se

prima questo deve

ad un pegno generale costituito uno speciale

oltre

essere alienato

Avvenuta

Il

la

creditore

vendita del pegno:

non ha

altro diritto che di soddisfare

dal prezzo di vendita, e deve restituire

re seguente

(k).

II.

il

supero

il

suo credito

al debitore, o al credito-

(1).

2 ) Il compratore acquista sull'oggetto comprato i medesimi diritti del

non consistendo il diritto di vendita del creditore che nella cessione del tus alienandi che gli si suppone fatta dal debitore: donde la conseguenza che non lecito a costui di ricuperare la cosa mediante offerta

debitore,

del prezzo, salvo che ci fosse stato espressamente convenuto, o loggetto

fosse trasferito ad

Quando

un creditore successivo, o ad un

fideiussore (m).

tutta la obbligazione soddisfatta col

prezzo della ven-

pegno si estingue totalmente. Se al contrario il prezzo

non sufficiente, non pu dirsi cessata ipso iure la virt del pegno. Daltra parte non essendo men vero che il creditore abbia con la vendita rinunziato ad ulteriore azione di pegno, bisogna conchiudere, combinando
i due principii, che al creditore resti un'azione personale per conseguire
il residuo non soddisfatto (n).
4 II creditore che vende la cosa impegnata, non essendo tenuto che
per la cessione del suo diritto (o), non risponde di evizione (p), n obbligato alla restituzione del prezzo ricevuto (q). Vi sono tuttavolta le sedita,

diritto di

il

guenti eccezioni ed egli risponder dellevizione:

a) se levizione

(k)
(l)

L. 8. b.

t.

ha causa da un vitium in iure non

L. 9. C. h. L

Ved. not.

L. 21.8.3. de pign. (20.1

debitorie,

ma

cre-

(g).

).-L. 20. C.h.

t.(8.

28.) L.24.

J.2. de pign. acl.

(13.7.)

L, 20. qui poi. in pegn. (20. 4 ).

(m) L. 1S. 18. C. h. t. (8. 28.). L. 2. C.

si antiqu. cred. (8. 20.). Diocl. et Maxim. Obligala pignori iure creditore recte distrahco le, post debilor, emtori prelium oSerens, vel creditori qood debuit, evincere non potest.
L. 13. pr. de pign. act. (13. 7.). L. 2. 8. g. 1. L. 6.

t L.

7. pr. 8- 1. b.

(n) L. 13. h. t.
(o)

S9. de fideiuss. (46. 1.).

L. 9. 8-

1-

L. 89.

8. 1. manti. (17. 1.).

eod.

L. 13. de dislr. pign. Paul. Credilor,qni iure ano pignus distraili!, ius

suum cedere

de-

bet, et, si pignus possidet, tradere ulique debet possessione!!!.

(p) !.. 10.

eod.

(q) L. 11. g. 16. de act.

in

pignoribus quoque; nani

tur

si

emt

(19. 1.).

Paul. Sentenliam Iuiiani verissimam esse arbitrar

iure creditoria vendiderit, deinde haec fuerint evicla,

non lene-

nec ad prelium restituendum ei emto aclione creditor, boc enim multis eonslitutionibus

eflectum est.

Dolum piane

vendilor praestabit; denique eliam repromillel de dolo, sed etsi

non

repromiseril, sciens tamcn sibi non obligatam, vel non esse eius, qui sibi obligavit, vendiderit,

dolum eum praeslare debere ostendimus.

romano.

tenebitur ex emto, qnia

Diritto

74

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586

come quando questi non abbia diritto di pegno, o sia creditore di

grado inferiore ovvero abbia usato del ius distrahendi anzi tempo o sen-

ditoris,

za le forme legali

(r);

si annunziato come creditore, avendo cosi

d un vero contratto di vendita;
come quando non vendali preciso oggetto del pe-

b) se nella vendita non

tacitamente accettate le conseguenze

c) se vi frode],

gno

(s);

ne d formale promessa

d) finalmente se egli stesso

quando
che

il

Al contrario

(t).

creditore si dichiara libero d'ogni obbligo per evizione, regola

prezzo possa da

il

domandato anche dopo evitia

lui essere

204

la

cosa

(u).

Della domlnll Impetrano.

T. C. de inre dom. impetrando

8. 34.

).

Non essendovi compratori o non

pu procedere alla domimi impetratio

offrendosi prezzo conveniente, si

,

ossia

oggetto del pegno pu es-

l'

sere acquistato dallo stesso creditore.

1

In caso di pegno giudiziale la cosa aggiudicata

un modo

interamente

il

il

debitore di aggiungere quel che

credito

L- 1. C. crcd. cvict.

(r)

eodem

8. 46.

mene

).

Alexand.

non

quando vendcbal,

Quum

vendidit, cvictio

nomioalim hoc repromissum

iure utitur, nisi

ina alterius creditorie succcseit, cmtori

potior fucral,

il magmanca per soddisfare

(a).

non debere

debite praediam obligatum proenrator

di tor

al creditore in

irrevocabile, di guisa che n questi tenuto a rimborsare

gior valore, n

tare creditorie propter fisci

non debetnr, quia

a privato fucrit. Si

et privaltis cre-

tamen

nomine movetur controversia,

iusta fisci

fiscus in

sive quia

quoniam hoc utique praestare debet, qui

sive quia infirmior,

pignoris inre vendat, poliorem se ceteris esse creditorihus.

L.

L. 11. g. 6. de act. vend. (19. 1.)

(s)

etiam dolo malo,

cessisi!,

ctionis
(t)

quum

venundedit.

Nam

non adstringit,
L. 8. g.

(u) !..

1.

ita

si

prndensqne

sciret

quum

vel,

ossei,

Gordian.

2. C. credit, evict. (8. 46.).

ditrice iure pignoris Cundos pater tuus comparaveral, evictis praediis ita

adversus credilricem habere iure potes,

rem

Si a cre-

dcinum petitionem

vendiderit, de evictione rei promisi!, vel

sine vitio

non

esse,

eam

patri tuo, cui suc-

sicuti genus huiusmodi contraclus inscium creditorem r inculo evioum, qui fraudem admisit vel decepit, non eicusat.
Confr. L. 89. g. 3. mandat. (17. 1.).

L. 22. g. 4. de pign. act. (13. 7.)

68. pr. de cvict.

21. 2.

evictione sccuta ereditar praestcl,

).

Papiri.

Quum

ca conditione pignus distrahitur, ne quid

quamvis pretium emlor non

solverit, ecd

venditori cavcrit,

evictione secula nullarn cintor ciceptioncin iiabebit, qunniinus pretium salvai.

L.

t. hnlin. Sin vero nemo est, qui

comparare eam maluerit, et necessarium fiat creditori saltem sibi eam iure dominii possidere,
in huiusmodi casibus causain esse observandam ccnsemus, ut, sive praesens sii debitor, de-

(a) L. 3. C. si in

caus. iud. (8. 23.).

3. g. 2. C. h.

nuntiatio ei scilicet post biennium mittatur, sive abfuerit, provinciale tribunal creditor pelai.

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2
a

587

In caso di altro pegno vi sono le regole seguenti:

Deve

il

creditore nuovamente richiedere

presente, fissandogli un periodo di tempo:

al

il

pagamento

al

debitore

debitore assente deve

il tri-

bunale stesso intimare un perentorio (b).

b ) Se l avviso inefficace si procede all aggiudicazione della propriet merc un rescritto dell imperatore (c).
c

Quest'aggiudicazione d una propriet revocabile, imperocch nel

il diritto di riprendere la cosa nel corso di due anni (d). Tutto

debitore sta
quello che
all'

il

creditore aggiudicatario intraprende o acquista in rapporto

oggetto aggiudicato, avvenuta la revoca, considerato

Se

acquistato dal creditore pignoratario.

vende

in questo

come

fatto

tempo adunque

egli

oggetto aggiudicato responsabile per gli obblighi del creditore

pignoratario

(e).

d Passati i due anni nel creditore si conferma il diritto di propriet,

ed necessario di tassare giudizialmente il valore deltoggetto. Se il cre)

dito eccede, resta al creditore un azione personale pel resto; se eccede

valore

dell

un condominio

oggetto nasce

che potr dal primo risolversi pagando

ditore seguente
el

tuendo, ut

fiat

tra

il

creditore ed

sopravanzo

all

il

altro,

il

debitore,

al cre-

(f).

iudiccm ccrtiorare festine!, quatenus

eom

ille

si fuerit

tempore super hoc abeo staquod a creditore petilum est et

requisicrit, certo

debitori manifestalo per apparilionem iudicis,

certum tcmpus statuatur, intra quod

bilum

il

inventus, debetqui pecunias creditas accepit, de-

oflerre el pignus recuperare.

(b) L. 3. g. 2. 3. C. h.

t.

L.3.g. 3.C. h.t./ujlin.

ved.

not. prcced.

Sinautem nullatenus

fuerit inventus, index certum tempusdefiniat

manifestare et ofTerrc pecunias et pignus a pignoratione liberare. Sin autem in tempore statuto vel minime fuerit inventus vcl creditam pecuniam lotam
(c)

intra

quod

licentia ei dabitur sese

ofTerrc nolucrit, lune creditor adcat culrnen principale, et prccibus porrectis iure
dominii ha-

bere eandem rem eipetat, habeatque ei divino oraculo eam in suo dominio. Et postquam
hoc
fuerit subsecntum, pictatis inluitu babeat debitor intra biennii tcmpus in suam
rem humanum

regressum, ex die sacri oraculi numerandum, et liceat

est, oflerre

debitum cum usuris

el

damnis

ditor debet suo iuramento manifestare, et

elapsum, pienissime haheat rem

(d) L. 3. g. 3. b.

t.

(e) L. 3. g. 5. C. h.

ved.
t.

qui iam dominus faclus

quorum quanlitatem

cre-

recuperare. Sin autem biennium fuerit

creditor idemque dominus iam irrevocabilem factam.

not. prec.

luti. Sin vero creditor,

dere hoc maluerit, liceat quidem

ei, creditori,

vilio eius creditori illatis,

suum pignns

ei

hoc facere,

si

postquam iure dominii hoc

quid autem superfluum

possideal, ven-

sii, debitori servare.

Sin autem dubilatio esorta fuerit pr venditione, utpole viliore pretio facla, sacramenti religioncro creditor praeslare compel latur, quod nulla marbinationc vel circumscriptionc usus
est,
sed tanti vendidit rem, quanti potuerit venire; et hoc tanlummodo reddi, quod ex iuramento

superfluum fuerit visum. Sin autem ex iureiurando etiam minus habuissc creditor inveniatur,
in residuo habeat integrum actionem.
(f)

L. 3. g. 4. C. h.

tur, in hoc,

t.

si quidem minus in pignorc, plus in debito inveniasit creditori omnis ratio integra. Sin autem ex utraque
omni duhitalione tolarn rem anlea pignoratam rctineat.

lushniati. Sed

quod noscitur ahundare,

parte quantitas acqua inveniatur, sine

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588

3 ) Finalmente in rapporto ai pegni generali il creditore non pu

pretendere che a lui venga aggiudicata tutta intera la sostanza del debitore , ma fa d uopo procedere alla vendita secondo le regole stabilite (g).
patto aggiunto pel quale la propriet dell oggetto rimarrebbe al

Il

creditore pignoratario, in caso che fino ad

tore non paghi, nullo

lex commissoria

un determinato tempo il debi(h). Su questo divieto bisogna

ancora considerare, che:

mento

Il

creditore pignoratario

tore

medesimo
c

pu accettare

la

cosa in vece del paga-

(i).

b Non va compreso
)

in questo divieto la vendita del

pegno

al credi-

(k).

valido

il

contratto di vendita fatta nel cominciare del pegno,

purch non faccia frode alla legge (1).

d ) Finalmente valido ancora quel contratto di vendita condizionale
fatta ai fideiussori, in caso che dovessero pagare pel debitore, e che fino
ad un certo tempo non fossero rimborsati (m).
Sia aulem minas quidem in debito, amplimi aleni in pignore
eicedit, debitori

omnia

non snppositum,

aiiis

nicatione

fiat

lane

qaod debitam
quidem foenerttoris

in boe,

comma-

aliqua dilficultas, licenlia dabilur creditori seu domino, aeslimalionem superflui

debitori vel creditori debitoris

(g) L. 1.

fiat,

iura integra lego nostra scrrsbuntur, creditoribus

utero debitoris creditoribus vel ipsi debitori servalum. Et ne ei

cum

competente cautela in

eum eiponenda

o (Terre.

C. eod.

(h) L. 3. C.

de pactis pign.

et leg.

comm-

(8. 33.).

Coiut.

Quoniam

inler alias captiones

praecipue commissoriae pignorum legis crescit asperitas, placet infirmari eam, et

omriem eius meinoriam boleri. Si quis igitur

qaae cum praeteritis praesenlia quoque depellit

tali

in

posterum

contrada laborat, hac sanctione respiret,

enim, re amissa,

et futura probibet. Credilores

iubemus recuperare quod dederunt.

(i)

L. 13. C. de plgn. (8. 14.).

(k) L. 12. pr.

L. 24.

de distraci, pign. (20.

5.).

pr.

de pign.

act. (13. 7.).

Tryphon. Rescriplum est ab Imperatore, libellos

io dominio manet debitoris.

agente Papinlano.credilorem a debitore pignus emere posse, quia

L. 1A. 8- 9. de pign. (20.1.). jUarcian. Fotesl

(l)

si intra

certum tempus non

sii

ila fieri

pignoris datio hjpothccaeve, ut,

soluta pecunia, iure emtoris possideat

rem

iusto pretio lune

aeslimandam; boc enim casa vjdetur quodammodo condilionalis esse venditio. Et

verus et Antonino rescripseront.
(m) L. 81. pr. de cootr. empi. (18.

sub usuris, dedit pignori

triennium proiimum se

bilum
(

non

1.). Scrini. Titius,

si

Divus Se-

liberaturum; quodsi id non fecerit die suprascripta, et solverit de-

Lucius fideiussor a Titio, an,

praedia T Respondit,

ita

acciperel tot aureo

sive bypothecae praedia, et fideiussorein Luciani, cui promisit, intra

eum

fideiussor creditori, iussit praedia ernia esse,

sit liberatus

quum mutuos

non ut

in

quae creditoribus obligaverat;quaero, quum

si solverit creditori,

emta haberet suprascripta

causam obligationis, sed ut emta habeat, sub conditione emtio

facla est, et contractam esse obligationem.

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589

. 205.

I. DlrllU del debitore pignoratilo.

1 ) Secondoch si osservato, il diritto di pegno non d al creditore

nessuna materiale facolt sulla cosa, ma crea semplicemente una relazione
obbligatoria. Onde il debitore non ostante il pegno conserva tutti i diritti
inerenti al diritto di propriet, non escluso neppure il ius alienandi, ma
temperato dal principio che la cosa trasmessa cum onere suo. Nondi-

meno
come

quando vi fosse un patto di non alienare il

vendita da parte del debitore dev essere considerata
quando questi vende una cosa mobile soggetta ad un pegno

la vendita inefficace,

pegno

(a): inoltre la

furto,

speciale senza il consenso del creditore (b).

2 Secondo il principio stabilito il debitore conserva il diritto di uso
e di usufrutto, anche quando il creditore in possesso della cosa i frutti
non vanno in suo profitto, ma si computano a diffalco del debito (c).
)

3 Per contratto speciale si pu abilitare il creditore ad appropriarsi

i frutti della cosa impegnata invece di riscuotere gl'interessi della somma
mutuata, ovvero ad usare della cosa stessa ( anlichresis, pactum antichre)

ticum ). Questo contratto pu essere considerato anche indipendente dal

pegno, e perci d luogo ad un actio in factum (d).
II debitore ha inoltre diritto di impegnare ad altri creditori lobbietto
pegno a condizione che dichiari 1 esistenza dei pegni precedenti ;
danno al successivo credi-

del

in caso contrario obbligato di prestare ogni

tore

(e).

Il

(a)

possesso ad usucapione resta sempre nel debitore, non avendo

L. 7. g. 2. de distr. pign. (20. 8.).

Mare. Qoaeritur, si paclum sii a creditore, ne

debitori bypothecam vendere, vel pignus, quid inris

tra ius sit posila, ideoque venire possit ?

sii; et

an pactio nulla

sit talis,

il

liceal,

quasi con-

Et certum est nullam esse venditionem, et pactioni

stelur.
(b) L. 19. g. 6. L. 66. pr.

eam, quamvis dominus

sii,

de

furt. (47. 2.).

furtum

facit, sive

tantum obligaveral; idque et lulianus putat.

L. 22. pr. de pign. ad. (13.

(c,

(e)

eam

Si is, qui

rem

tradiderat creditori, sive speciali pactione

eonfr. g. 14. Inst. de obl.quae ex delieto (4. 1.).

de pign. (20.

L.

1. C. de distr. pign. (8. 28.).

1.).

L. 16. g. 1. L. 36. g. 1. de pign. act. (13. 7.). Vip. Sed et

gnori dederit sciens prudensque, vel

Uoraverit,

eodem crimine

pignori dedit, vendiderit

7.).

L. 1. 2. 3. ult. C. de pign. act. (4. 24.).

(d) L. 11. g. 1.

Paul.

si

quis

alii

si

quis

rem alienam mibi

obligatam mihi obligavit, nec

plectetur. Piane si ea rea

ampia

est, et

ad modicum

me

pi-

de hoc cer-

aeris fuerit pi-

gnorata, dici debebit, cessare non solum stellionatus crimen, sed etiam pignoraticiam et de dolo

aclionem, quasi in nullo captus

sit,

qui pignori secundo loco accepit.

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590

un possesso derivato, ne ha anche nella ipoteca la detenzione. Finalmente appena sciolta 1 obbligazione il debitore ha diritto
alla restituzione della cosa, se il creditore non allega per altri obblighi il
creditore se non

diritto di ritenzione

(f).

C. Relazioni tra molti creditori.

206.

Delle rrlaalonl del diversi ereditari in generale.

La cosa

stessa

pu essere impegnata a molti

creditori in diverso

mo-

do, e propriamente:

Impegnata a molti nel senso che ognuno tenga soggetta una parte
della cosa. In tale rapporto ciascun creditore sulla propria parte pu ado1

perare

tutti

mezzi di tutela dati dalla legge e contro

altri creditori; anzi

verso questi ultimi

si

e contro gli

terzi,

pu concedere a ciascuno unuti-

communi dividundo (a). Questa relazione di dubbia interpretazione quando molti creditori avessero nel medesimo tempo preso il pegno sopra la stessa cosa, di guisa che la divisione pi che alle parti dellis

actio

oggetto

ditori. In

sone

contenuto di ciascuna obbligazione

si riferisca al

le

3
guere
(f)
(a)

autem

questo caso ognuno decreditori pu far valere contro terze per-

ragioni del suo pegno

Per regolare

seguenti casi:

(c).

le relazioni dei creditori fra loro fa d'

L. no. C. etiam ad ehirogr. pec.

actnm

fuerit, ut

L. 7. 8- 6. 12.

comm.

L.

10. in fio.

div. (10.

quam dimidiam

pactis possessionem

que

in

com

magia

est, ut

solidum res obligaia

illi

Vip

Si

duo pariter de hrpotheca paciscantnr,

quanlitatc debiti

sit ?

et

in quanan pr partibus di-

pr quanlilate debiti pignus habeanl obligotum. Scd uter-

quemadmodum, ulrnm de

possessore agat,

separatici; sed si simul

1.).

apprehendant singuli.

30.

(b) L. 16. g. 8. de pign. (20. 1.). Paul. Si

si

de pign. (20.

pr partibus res obligarenlur, uliicm actionem competere et inter

tnm quisque obligalam hypothecam babeat, utram pr

midiis, quaeritur. Et

uopo distin-

(8. 27.).

L. 7. g. i. Quib. niod. pign. (20. 6.).

id

ipsos, et advcrsus eitraneos per

que,

(b).

Impegnata a molti nel senso che sia obbligata in solidum verso

come una medesima persona pu essere debitrice di molti cre-

cos

tutti,

Quod

illi, si

erit

dicendum,

hoc actum

est,

si

parte quisque, an de loto, quasi ulri-

eodem

die pignus utrique

uterque recte in solidum aget,

datum
si

est

minus,

unusquisque pr parte.
(c)

L. 10.

cit.

Vip. Si debitor res snas duobus simnl pignori obligaverit

solidum obligatae essent, singuli

autem

si

in

ita, ut

utriqoe in

solidum adversus eilraneos Scrviana utentur, inter ipsos

quaestio moveauir, possidentis meliorem esse conditionem; dabitur enim possidenti

luce eteeptio:

ti

non con ceni!,

ut

eodem

ree

mihi quoque pignori enei.

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Fra creditori pu esistere

diritto sul

pegno secondo

limitano a vicenda

b)
avendo

tutti

tore
tal

la

quale ognuno ha
si

del diritto di pegno.

diversi creditori possono essere indipendenti luno dall altro,

vantaggio
c

una comunit, per

parte della propria obbligazione; essi cio

nell' esercizio

egual diritto sopra

contrapposizione di
il

la

591

diritti,

il

pegno, cosicch tra loro nasce una vera

nella quala colui che possiede la cosa

diversi crediti possono essere ordinati in

ha

tutto

(d).

debba essere

all'

altro preferito, e questo

il

modo che

un

credi-

caso pi ordinario. In

caso mestieri investigare per quali motivi un diritto di pegno debba

un

essere preferito ad

altro: quis potior

o prior

est credilor, quis

po-

steriori
.

ma

207

Del pegni privilegiati.

pegni per privilegio preferiti agli

altri

sono:

quello del fisco per le imposte e per le obbligazioni contrattuali;

circa queste

il

non si estende che ai beni acquistati dopo

pegno del fisco non preferito ai pegni pi an-

privilegio

del contratto, cosicch

il

tichi (a);

2
tata
di,

da Giustiniano in poi

il

pegno generale legale della donna mari(b). Tale pegno non compete ai suoi ere-

per la restituzione della dote

tranne

(<1)

ai figli del

L. 10.

cit.

primo

letto (c);

Ved. noi. prcced.

(i) L. 1. C. si

propt. pubi, pensitationes

4. 46.

).

Anton. Veoditiooem ob tributorum

cessationcm ladani revocar! non oporlet, ncque priore domino prelium offerente, ncque creditore cius iura hypothecae sire pignori praelendenle. Potior est

priore loco omnia bona vessanlis obligata sunt.

mibi obligaverat quae babet, habiturusque esset,

cum

stea acquisita fiscum potiorem esse debere,

praevenit enim causam pignori fiscus

(b) L. 12. C. qui pot. in pign. (8.

61.

enim causa tributorum, quibus

L. 28. de iure

(40. 14.). Vip. Si, qui

sciendum

Papinianum respondisse, quod

est, in re po-

et eonsiitutum est,

L. 3. C. de primipilo (12. 63.).

18.). Ved. not. segu. g. 29.

Inst.

de act.

(4. 6.).

Nov.

c. 1. in fin.
(c)

quod

L. 12. g. 1. C. qui pot. (8. 18.). /urtiti.

et alias

Ad beec omnia

respicientes, et reminiseentes,

duas constitutiones fecimus pr dotibus mutieribus subvedente, et omnia

colligentes sancimus, ei stipulato actionem,

mus, cuique eliam

tacitato

quam

secundum quod diximus,

tali privilegio

eistent, sed

rint parli mariti

quocunque modo

iura conira

unum

Quum enim

omnes habere

in persooalibus

utebalur res moria, quapropter non in hy-

potheca boc mulieri et nunc indulgemus beneficium,

non

in

mulieribus iatn pr dote restituenda dedi-

donavimus inesse hjpothecam, potiora

mariti creditore, licei anterioris sint temporis privilegio vallali.

aclionibus,

tae

fisci

fisco conlraierit,

licei res

vel dissipatae vel

dolales ve) ei his aliae compara-

consumine

sint, si

tamen

re ipsa fue-

daiae? Quis enim earum non misereatnr propter obsequia, quae mariti prae-

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592

3 ) In terzo luogo ob versionem in rem, cio il pegno per una obbligazione contratta per mantenere, ricostruire o riavere una cosa, in quanto
il

denaro fu veramente impegnato per questo scopo

A questi appartengono:

b
c

venne
d

(d).

pegno dei pupilli riguardo alle cose comprate col loro danaro;
il pegno di chi mutu danaro per restaurare edificii cadenti (e);
il pegno di chi mutu danaro per la compra di una milizia e consopr essa il diritto di pegno (f);
il pegno di chi mutu danaro per l acquisto o conservazione jdi

a)

il

Uberorum procrealionem, pr qua multa nostris legibus inventa suoi privilegia ? Et ideo quod antiquitas quidcm dare incepit, ad effectam aulem
non pertolit, nos pieno legia articolo consuramavimus, et, sire liberos habeat mulier, sire ab
initio non habuit, sive progenitos amisit, boc ei privlegium indulgemus. Eiceptia ridelicet conira novercas anterioris matrimoni! iiliis; quibus pr dote matris suae iam quidem dedimus hjpothecam contra paternas res rei eius credilores, in praesenti autem similem praerogativam
servami, ne, quod posteriori datum est uxori, boc anteriori denegetur, sed sic maneat eis ius
incorruptum, quasi adbuc vivente maire eorum; duabus enim dolibus ab eadem substantia debitis, ex tempore praerogativam manere volumus.
stani, propter partus pericolimi et ipsam

Interdum posterior potior est prio-

(d) L. 3 . 3 .I.L. 21.$. l.L.S.qui poi. in pign. (20.4.). Vip.

utpula

re,

fuit

si

rem islam conservandam impensum

in

est,

quod sequens

credidit, velati si navis

obligau, et ad armandam eam rem vel reficiendam ego credidero; L. 6. huius enim pecu-

quod poterit quis admittere, et si in cibaria nautarum

fuerit creditum sine quibus navis salva pervenire non poterai. $. 1. llem si quis in merces sibi
vbligalas crediderit, vel ut aalvae Cani, vel ut naalum exsolvatur, potenlior erit, licei posterior
sit; nam et ipsum naulum polentius est. $. 2. Tantundem dicetur, et si merces borreorum, vel
areae, vel vectnrae iumentorum debetur, nam et hic potenlior erit. L. 7. ldemque est, si ex numis pupilli fuerit res comparata. Quare, si duorum pupillorum numisres fuerit comparata, ambo in pignus concurrent pr bis portionibus, quae in pretium rei fuerint cxpensae. Quod si res
non in totum ex numis cuiusdam comparata est, erit concursus ulriusque creditoria, id est et
nia salvam fecit lotlus plgnoris causami
,

antiquioris, et eius, cuius

(e)

bus

Nov. 97.

illis

c. 3.

...

numis comparata
:

est.

Scimus, quasdam hypolbecas,

alind quid

emi

eam

enti, fabricari aut reparari, vel

curaverit. lo bis

enim omnibus

a lega-

et! posteriores, ex privilegiis

concessis praeponi antiquioribus creditoribus, vel uli

fabricaverit, vel

quando quis pecunia sua navem

forte aedificari, vel agrum aut

domum

posteriores credilores,

quorum

pecuniis res ac-

multo sunt antiquiores. Quaesilum igitur est,

mulier opponat privilegium antiquae dot, vel segmenti, in quo illi quoque privilegium, si-

quisirne vel renovalae sunt, potiores sant iis, qui

ai

cut ante dictum est, servatur, et deinde prioribus creditoribus praevalere velit, veniat
alias etism creditor, qui, licei posterior sit,

esse

navem,

vel

domum,

vel

agrum,

opponat lamen, pecunia sua emtam

et convenire, ut in

illis

autem

vel acquisitasi

rebus pecunia sua emlis vel acqui-

sii dictum privilegium habeat, utrum dolcm etiam bis praeponere oporteat, an vero reliquia
quidem creditoribus, qui talia non opponunt, praevalere, bis vero cedere debeat, quis ex ipso-

rum

substantia res acquisita est?

Quum

igitur

multum de

iuslum esse, ut mulier eiusmodi privilegio ccdat

rius pecunia agrum emisse, licet quoque domum

bis deliberassemus,

Propterea volumus, ut,

non invernarne
licet

quis alte-

praedium renovasse videatur, talia prlTilegia mulieribus opponi nequeant; sai enim infirmitatem mnlicribus nalurae novimus, et

quam

facile illae

(f)

N. 97.

vel

circumscribantur.

c. 4.

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593

una cosa tanto mobile che immobile e si riserv un diritto di pegno (g).
Quando nel medesimo tempo concorrono pi pegni privilegiati da
stabilire il principio che tutti sono eguali, e che decide la priorit della
data. Pure vi sono pegni privilegiati assoluti, i quali sono preferiti a tutti
gli altri, come del fisco per le imposte, e di chi per una comprata milizia
pattu il pegno privilegiato con atto sottoscritto da testimoni (h).
Se si trovano molti pegni privilegiati publici o quasi publici per
mantenere o ricostituire una cosa, la precedenza si decide per quello che
,

abbia meglio conservato

l'ultima spesa

conserv

interesse di tutti, cio

pegni precedenti

il

pi recente; perocch

(ij.

ANNOTAZIONE
comune opinione

I.a

privilegiato

non

vi

anche innanzi

essendo che

posposto

al

riconosce

il

ai

il

pegno della donna ortodossa assolutamente

rem (k). Prima di Giustiniano

pegni ob versionem in

privilegio del fisco, e quello ob versionem, questo secondo era

primo. Introdotto

il

privilegio per la restituzione della dote, fu stabilita

nella legge 12. C. qui ])ot. la precedenza di questo

pegno sopra

le altre

ipoteche

rimanendo

lo stesso il rapporto con gli altri pegni priil privilegio per la restituzione della
pegni privilegiati pi recenti, e la questione decisa
dalla Nov. 97. c. 3. in favore della dote. Ora dalla decisione di Giustiniano non nasce certamente che il pegno privilegiato per la restituzione della dote debba essere

semplici, sebbene pi antiche,

Pi tardi

vilegiati.

si

ventil la questione se

dote fosse preferibile agli

altri

anche ai pegni propter versionem in rem. L'argomentazione che comuneper sostenere questa conseguenza erronea. Il pegno della donna marecente dei pegni propter versionem in rem, ma
essendo il pi recente di questi pegni preferito al pi antico, ne segue che quello
della donna maritata debba essere anche preferito al pi antico de' pegni ob versionem in rem. Lerrore si manifesta maggiormente, quando si consideri che la prefe-

preferito

mente

si fa

ritata, si dice, preferito al pi

renza del pi recente dei pegni ob versionem in rem ha luogo esclusivamente verso
gli altri pegni di egual natura. Leggendosi i passi nel loro insieme, si vede chiara-

mente che il privilegio del fisco rimase anche dopo Giustiniano assolutamente privicome nell' antico diritto, e che il privilegio della donna maritata non ebbe
non relativamente alle altre semplici ipoteche (I).

legiato

sopri esso preferenza nessuna, se

(g)
(h)
(i)

Ved. noi.
N. 87.

(d).

c. 4.

12 C. qui poi.

(8.

Miihltnbruch, comp. g. 320

(l)

L. 5. 7. pr. qui poi. in pign. (20. 4.).

(k) L.

Wtuphal,

gmlrOm,

diritto di

18.). Nov. 97.

llaimbtrgtr,

Ved. not.

(d).

3. Yed.not. (c)

pegno pag. 233. Geittrding,

diritto dotale li. pag. 383.

Diritto romano.

c.

(e)

GlUek, XlX.p.

342.

diritto di

pegno pag. 283.

Ti-

ed

g. 2(12.

Puchta, Pand. g.

211.

73

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594

. 208.

b Della priori** del pegno.

)

Quando

fra

pegni non decide

e sono applicabili

il

privilegio, preferito

tempo

della loro esistenza

In riguardo alla prova della priorit fa

zione di Leone,

il

il

pi antico,

principii osservati nei precedenti paragrafi sulla co-

stituzione dei pegni e sul

(a).

uopo attenersi

contenuto della quale sarebbe

il

alla costitu-

seguente: chi intende

provare la priorit del suo pegno contro un altro creditore pignoratario,

non deve adoperare un documento privato che provenga dal solo debitore, col quale potr provare unicamente 1esistenza, non la data del suo diritto; la pruova per documenti deve farsi con atti publici, ovvero sottoscritti da tre testimoni fededegni (b). Dalla legge di Leone cosi esposta,

nascono
1

le seguenti regole:
Di due pegni, provati luno per documenti publici, laltro con
ma ugualmente abili, nessuno ha preferenza, ed

mezzi di diversa natura

si ordinano secondo la data.

2 Di due pegni provati luno per documenti privati,
cumenti publici o per altri mezzi, il primo posposto.

entrambi

laltro

per do-

3 11 pegno privilegiato privato sempre preferito al pegno semplice, quand anche addimostrato per atti publici, non essendo questione di
)

data e priorit di tempo.

Questa regola della priorit per data cessa:

1 ) fra i pegni preterii (c);

2
(a)

Si

fra

pegni privilegiati ob versionem in rem

L. 3. pr. L. 8. qui poi. io pign. (20.

fundum

pignori accepisti,

lior es iure.

Noy. 91.

4.).

L. 4. 8. 12.

antequam mpublicae obligaretur,

cietalis

lieri,

sicul prior es tempore, ila po-

e. 1.

(b) L. 11. C. qui poi. in pign. (8. 18.). Leo. Scriptnras

secrcie

(. 207.).

g. 1. C. eod. (8. 18.). .inforno.

quae saepe assoleot a quihusdam

inlervenientibus amicis, necne, iransigendi vel paciscendi seu foenerandi vel so*

coeundae gratia, seu de

aliis

quibuscumque causis vel conlraclibus conflciunlur, quae

carum manu conirahenlium vel notarli aut alie-

idiocbira graece appeliautur, sive tota series

rius cuiuslibcl scripia fucril,

ipsorum tamen habeaut subscriptiones,

sive testibus adhibitis

sive non, licei condilionalcs sinl, quos vulgo labularios appeilant, sive non, quasi publice scriptas, si personali! aclio exercealur, snum robur hahere decernimus. Sin autem ius pignoris vel
hypolbecae ex buiusmodi instrumentis vindicare quis sibi contendevi!, eum. qui instrumcniis

publice coniceli* nilitur, praeponi decernimus, etiamsi poslerior

is conlinealur, nisi forte probalae atque integrae opinionis trium vel amplius virorum subscriptiones eisdem idiochiris conlineantur; lune enim quasi publice confccla accipiuntur.
Ved. Vango rovo, g. 387.
Coteiterding, diritto di pegno pag. 292.

lacker de praerogativa pign. Trib. 1789.

,

(c)

L. 12. pr. de reb. auct. iud. (42.

tt.).

Marciati.

Quum

secundus credilor oblata priori

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Rclarlonr

595
209

Ira' creditori di

diverso grado.

pu usare senza ostacolo il suo diritto su tutta

estensione e il contenuto del pegno: onde pu produrre 1* azione contro
ogni terzo non solo, ma anche contro il creditore posteriore, e rimuovere
con un'eccezione di pegno migliore le azioni di quest ultimo (a). Similmente pu compiere o permettere la vendita della cosa secondo il proprio
interesse senza riguardo agli altri creditori che debbono essere soddisfatti
dopo di lui; ed in questo modo sta in suo potere di risolvere i molti diritti
di pegno che gravitano sulla medesima cosa (b).
Tale priorit si trasmette a colui che si surroga al primo creditore
creditore preferito

11

pignoratario.
Il

pu

ha pur egli un

creditore posteriore

diritto effettivo di

ma contro

far valere contro terze persone in ogni tempo;

pegno, che
creditore

il

pegno senza efficacia (c) fino a quando non sia

questi soddisfatto (d). Egli non pu vendere loggetto, e colui che avesse
comprato la cosa dal creditore posteriore pu venire costretto alla restituzione per mezzo dell azione ipotecaria del creditore preferito, e il primo deve risponderne, potendo essere considerato o come frodatore, ovvero come qui dolo malo possidere desiit (e). Il creditore posteriore ha
preferito la sua azione di

pecunia

in

locum eius

L. S. g. 5. ut

suceesserit, venditioncm

in possess. log. (36. 4.).

L.

bat, et si prius quia in possessione! uiissus

ordincm, sed babebunl

ambo

(a) L.

(7. 72.).

in

sit, et

de damno

L.

alius

mini

desiderct; nani

miuctur

in

ait

si

cum

alius

L.

damai

10. pr. C.

ulilis est: ti

non mihi anta

r et obligaia , sive alio possidente prior creditor vindice! hypo-

non convenif,

Ibecaria actione, et ille cieipial: ti

ei polerit

sit, et

possessionem poslerior.

Marciati. Creditor, qui prior hypothecam accepit, sire

possideat eam, et alius vindice! hrpothecaria actione, eiceptio priori

pignori hypolhecane nomina

Vip. Si plu-

non speclabimns

2. C. qui pat. (8. 18.).

12. pr. qui pot. (20. 4.).

reiatum replicabit; sed

et credittm recte facit.

in festo (39. 2.).

possessionem solent. ldcmque La beo pro-

possessionem. Qnodsi iam prior possidere iussus

infecli caveri desideret, tane, nisi cavelur,

de bon. suoi. iud.

ob pecuniom solutam

15. g. 15.

omnes mini

rcs sunt, qui poslulent, ut caveatur,

ut libi rei til obligala, hic in

alio possessore creditor

bvpotheca, ut tamen prior

(b) L. 8. C. qui pot. (8. 18-).

cum

L.

modum

secundus agai, recto aget,

eo agendo auferat

ei

supra

et adiudicari

rem.

1. C. crcd. evict. (8. 46.).

L.

1. 3. C. si ant.

cred.

(8. 20.).
(c)

L. 12. pr. g. 7. qui pot. in pign. (20. 4.).

Vcd.

(d) L. 1. C. qui poi. in pign. ;8. 18.). Sever. et

ita ius

suuin continuare potest,

lissel isque accipere noluisset,

si

debitam pecuniam

priori creditori

eam

noi. (a).

Anlon. Qui pignus secundo loco accepit,

solverit, aut,

quum

obtu-

L. 9.

L. 1. C.

cred.

obsignarit et deposuit, nec in usus suos convertii.

g. 3. qui pot. (20. 4.).

(e)

L. 8. C. qui pot. in pign. (8. 18.).

evict. (8.

46.). confr. L. 16. g.

3.

L.

de pign. (20.

1.

de

distr. pign. (20. 5.).

1.).

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nondimeno

tore anteriore

cedente, sia

ferendo

pretendere

diritto di
(f):

ha inoltre

resto del prezzo del

pegno dal credi-

diritto d evitare lazione del creditore

il

come ogni reo convenuto soddisfacendo

prezzo o secondo

il

596
il

il

credito

(g),

pre-

sia of-

casi depositandolo, e surrogandosi nelle ra-

gioni del creditore anteriore; allora avr

vendita

diritto di regolare la

il

da s (h). Finalmente quel creditore posteriore, che abbia un diritto di

pegno speciale pu opporre ad unazione ipotecaria del creditore anteriore,

che ha un pegno generale, la cosi detta exceptio excussionis realis

IV. Dei mezzi per tutelare

.

(i).

pegno.

210 .

Adone

il

reale.

Per garantire il diiitto di pegno il creditore ha unazione reale, detta

in un caso actio Semana, negli altri actio quasi Serviana, comunemente
intesa col nome di actio hypothecaria, ovvero pignoratitia in rem actio
e distinta dalla pignoratitia in personam, la quale nasce dal contratto e
appartiene alle obbligazioni

(a'.

Tale azione una vindicatio pignoris,

e,

come una utilis

rei v indica-

lo, compete al creditore contro qualunque possessore della cosa impegnatagli, fosse

si

L. 12. g. 8. qui poi. in pign. (20.

prior ereditar postfa novalone facta

succedere; sed

si

come

debitore proprietario, anche

lo stesso

pu essere prodotta contro

di rivindica

(f)

anche

il

fictus

possessor

(b);

l'azione

secondo

le

Iapinianus libro undecimo respondit,

1.). .tfarcian.

erdem pignora cum

aliis

arre pii. in suino tocum

eum

secundus non ofTerat peeuniam, posse priorem rendere, ut primam tantum

feral, non etiam quam postea credidit, et quod superlluum ei anteriore

pecnniam eipensam

credito aceepit, hoc secundo restituat.

(g)

(a)

L. 96. 8- 3. de solut. (46. 3.).

L. 11. 8. 4. qui pot. (20. 4.).

(h) L. 8. pr.
(i)

confr.

de dislrah. pign. (20.

L. 2. C. de pign.

7.

Insl.

(8. 14.).

de act.

8.).

Ved. 8- ZIO. noi.

(4. 6.):

Hem

(lt).

Serviana et quasi Serviana, qnae etiam hypothecaria

vocatur, ei ipsius praetoris iurisdictione substantiam capiunt. Serviana aulem eipcritur quis

de rebus coloni, quae pignoris iure pr mercedibus fuodi

ei tenentur; quasi Serviana anlem,

qua creditores pignora hypolhecasve persequuntur. Inter pignus autetn et hypothecam, quanlum ad sctionem hypolhecariam, nihil interest; nam de qua re inter creditorem et debitorem

convenerit, ut
tia est:

nam

sit

pr debilo obligata, utraque hac appellatione continelur. Sed in

pignoris appellatione

tur creditori,

masime

si

mobilis

cam
sit;

aliis dilfcren-

rem comineri dicimns, quae simul etiam (radieam, quae sine traditione nulla convcntione tenetur,

proprie
at

proprie hypotbecac appellatione comineri dicimos.

(b) L. 16. 8. 3.

de pign.

de qua aclum est, possident

20.

is,

1. ).

Marcian.

In vindicatione pignoris quaerilur

coni quo actum est;

quominns possideat*, absolvi debet

si

nam

vero possideat

si

non possideat

et aul

an rem.

nee dolo fece rii,

peeuniam solvat

aut

Digitized

rem

by

re-

Google


circostanze

come

cacia,

bliciana

si

pu produrre

597

quest azione nella stessa estensione

costituente che lha impegnata,

il

pu produrre

ed

effi-

azione pu-

(c).

scopo dell azione ipotecaria la restituzione della cosa, e come nelazione di propriet, il rimborso dei danni e gl interessi ; certamente
questo scopo confinato dall obbligazione cui il pegno garantisce. L azione si estende anche ai frutti, ma in quanto sono esistenti, ed in quanto

possono soddisfare 1 obbligazione (d).

Non ne condizione la scadenza del credito, potendo il creditore servirsene anche prima durante il diritto di pegno, specialmente quando abbia perduto senza sua colpa e volont

questa azione non

se

il

si

pu pretendere

possesso delloggetto

il

Con

data facolt di schermir-

ai terzi

lintera soddisfazione del credito

sene offrendo

(e).

la soddisfazione del credito, eccetto

convenuto fosse lo stesso debitore;

(f).

Per la pruova mestieri distinguere se convenuto sia lo stesso debiuna te iva persona o un creditore che ha pegno sulla cosa stessa: nel
primo caso sufficiente la costituzione del pegno; nel secondo caso, purch il terzo non avesse acquistato l'oggetto direttamente dal debitore, conviene non solo provare il pegno, ma ancora che la cosa a quel tempo era
nella propriet del debitore; nel terzo finalmente deve provarsi il pegno
tore,

il

diritto della

preferenza

aeque absoivendus eal;

siitaat,

velil restituere,

nec possi t

ai

Torte

(g).

vero ncutrum

quod rea abest,

horum

faciat,

eondemnatio sequetur. Sed

ai

et longe eat, vel in provinciis, solet cautioni-

quidcm desiit posrem ipsam restituere, tanti condemoabitur, quanti

aclor in iitem iuraverit, sicut in ceteris in rem aclionibus
nam si tanti condemnatus esset,
quantnm deberelur, quid proderat in rem actio, quum et in personam agendo idem consehus res
sidere,

eiplicari, nani, si caverei se restiluturum, absolvitur. Sin vero dolo

stimma sutem ope nisas non

possit

queretur ?
L. 18. eod. Paul. Si ab eo, qui Tubliciana uti poluit, quia

(c)

gnori accepit, sic tuetur

erit

possessore!;

me

per Servianam Praetor,

dominium non habuit,

quemadmodum debitorem

aestimanda, sed utique alitar adversus ipsura debitorem,

nam

alitar

pi-

per Pubiicianam.

L. 21. g. 3. eod. Vip. Si res pignorata non restituatur,

(d) L. 16. $ 3. 4.

sessorem

lis

adversus pos-

adversus quemvis

quam quanti debet, quia non pluris interest;

quod amplius debito consecutus creditor fuerit,

adversus debitorem, non pluris

adversus ceteros poesessiones eliam pluris,

et

restituere debel debitori pignoraticia actione

confr. L. 66. pr. de eviet. (21. 2.).

(e) L. 14. pr. de pign. (20. 1.). Vip. Quaesilum est, si non dum dies pensionis venit, an et
medio tempore persequi pignora permitlendum sit? Et puto, dandam pignoris persecutionem,

quia interest
(f)

mea

et ita Celsus scribil.

L. 16. g. 3. de pign. (20.

(g) L. 12. g. 1.

(20. 1.).
et

de

distr.

L. 23. de prob-

L. 28. pr. de pign.

L. 18.

(22- 3.). Marciati.

rem

g. 1.

sit;

sed et

si

1.

de pign.

inter

agentem

L. 16. g. 3. L. 21. g-

Ante omnia probandum

debitorem convenil, ut pignori bjrpothecaeve

plere debet,

act. (13. 7.).

1.).

pign. (?0. 6.).

est,

quod

boc probet aclor, illnd quoque im-

pertinere ad debitorem eo tempore, quo convenit de pigoore, aut cuius volun-

tate bypoleca data

sii.

L. 12.

pr. L. 14. qui pot. (20. 4.).

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5D8

convenuto potr adoperare in suo favore alcune eccezioni come nel giudizio di propriet, e distruggere in tutto o in parte
D altra parte

azione pignoratizia

effetto dell'
1

con

il

lofferta del

(h):

pieno pagamento, anzi con ci

legalmente in possesso, pu costringere

stia

il

attore alla

convenuto, che
cessione dello

pegno (i);
2 per mezzo di due beneficii, ossia;
a nel diritto anteriore alle Novelle era data al creditore la scelta di
rivolgersi o contro il debitore con l'azione personale, ovvero contro il possessore della cosa oppignorata con lazione reale, secondo il nuovissimo
stesso diritto di
)

diritto;

b ) con Vexceplio excussionis personalis, chiedendo il terzo possessosi dirigga prima al suo debitore ed al fideiussore (k);

re che lattore

con Yexceptio excussionis realis, costringendo lattore a rivolgersi

pegno speciale indi al generale nel caso che egli li avesse en-

prima

al

trambi

(1).

exceptio excussionis non regge ne seguenti casi:

se noto che debitore e fideiussore sono insolventi;
se sono assenti n ritornano nel tempo dal giudice stabilito (m);
3 se il debitore alien la cosa dopo mossa l azione ipotecaria, indipendentemente se il compratore sapesse o no 1esistenza del pegno (n);
h
1

4 ) finalmente se l oggetto del pegno fosse un credito.

Oltre a ci compete al convenuto tanto l eccezione di preferenza
quanto quella di prescrizione, la quale per l azione ipotecaria stabilita
di 40 anni (o).
(h) L. 29. g. 2. de pigi). (20. 1.). Paul. Domus pignori data eiusla est, eamque arcani
cmil Lucius Tilius, et eistruiit; quaesilum est de iure pignoris; Paulus respondit, pignoris pcr-

rum

iure pignoris;

sed bona fide possessore: non aliter cogendos creditoribus aedificium restituere,

quam sumtus

secutionem perseverare, et ideo ius

soli

superficiem seculam videri, id est

in esstroctione crogatos, qualenus pretiosior ree facla est, reciperent.

L. 12. . 1. quib.

(i)

No. 4.

(k)

Muchi,

2. confr.

L. 19. qui pot. pign. (20.

14. C. de 0. et A.
10.). L. 14. 24. C. de pign.

pign. (20. 6.).

L.

in

4.).

(4.

et '.Maxim. Perseculione pignoris

tor urger!
(l)

e.

mod.

(8. 14.).

omissa debitore: actione personali convenire, credi-

non poiest.

L. 2. C. de pign.

(8. 44.).

Sever. el Anton.

Quamvis

constet, speciaiitcr

quaedam

et uni-

versa bona generaliter adversarium tuutn pignori accepisse, et acquaie ius in omnibus habere,
iurisdictio

lamen temperando

est.

Ideoquc

si

cerlum

est,

posse

eum

ci bis, quae nominatiti! ei

pignori obligata sunt, universum redigere debitum, ca, quae postea ei esdem bonis pignori
eccepisti,
9. C.

interim non aufcrri praeses iubebit.

de distr. pign.

(n)

Nov. 112.

(o) L. 12.

cenfr.

L. 2. qui pot. in pign. (20. 4.).

L.

(8. 29.).

(m) Nov. 4. e. 1.

2.

c. 1.

pr. g. 7. qui poi. in

pign. (20. 4.).

L. 7. g. 1. 2.

C. de praescript. 30. ann.

(7. S9.(.

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599
. 211 .
t

Deir Interdletum Slvlanam.

T. D. de Salviano ioterdicto (43. 33.).

Per

il

medesimo

per le invecta

C. de precario et Salv. interd. (8. 9.).

caso, al quale si aggiustava

et illata

odio Serviana, cio

od urbano, fu con-

1'

dal conduttore nel fondo rustico

cesso dall editto pretorio un interdetto adipiscendae possessionis conosciuto col

nome

interdiclum Salvianum

pu pretender

tore

il

fondo, per esercitare

dopo che

(a),

per mezzo del quale

il

loca-

possesso degli oggetti ipotecati per la mercede del

il

suo

diritto.

Un

tale interdetto si rinviene

anche

quando non

fu pi

fu introdotta unazione speciale, ossia anche

indispensabile.

comunemente circoscritta ai
casi per i quali ebbe origine, e non si accetta un interdictum quasi Salvianum in analogia dellacfto quasi Serviana quantunque la scuola avesse
per analogia esteso linterdetto medesimo ad ogni creditore ipotecario (b).

La

validit di questo interdetto viene

-,

212

S Altre azioni spettanti al creditore pignoratario.

)

Oltre ai mezzi succitati

tela,

fondasi sopra

il

creditore ha ancora molti altri mezzi di tu-

concetto che

il

prietario dell oggetto,

come

se,

il

creditore pignoratario reputato pro-

secondo

acquistato fiduciae causa.Per laqual cosa

diritto antichissimo,

il

il

a)

gatoria[&}; b) dellaclio finium regundorum{b)-

dellazione di furto

()

avesse

c)

del Tacilo confessoria e ne-

del Tacito legis aquiliae

dellazione per cattilo

danni

infecti

(e)-,

e)

(c);

nel

g. 3. Insl. de interd. (1. 15.). Cai. Ins IV. g. 147.

(b) V.

seri.

(d); d)

1'

creditore pignoratario pu gio-

varsi utilmente ancora delle seguenti azioni:

Vunger w, Pand.

I.

Puchla, corso delle

(a)

L. 16. de servii. (8. 1.).

(b)

L. 4. g. 9. ad.

fin.

galihus, et inler eos, qui

390. Zimmern,

Ist. II. g.

231

regund. (10.

usumfrudum

1.).

giorn. di tiess.

I.

p.

84. Thibaut,

eod. Dia-

ecc.

Paul. Finium regundoram adio et in agris vedi-

babent, rei frucluarium et

dominum

propriet! vicini

fundi, et inter eos, qui iure pignoris possident, competere potest.

(c)

17. pr. L. 36. g. 1. ad Leg. Aquil. (9. 2.). Vip. Si

dominus servato suum

occiderit,

bonaefidei possessori, ve) ci, qui pignori eccepii, in factum adrne tenebitur.
(d) L. 87.

de

furt. (47. 2.).

Paul. Creditori actio

furti in

summam

pignoris,

coippelit; sed ubi debitor ipse subtraiisset pignus, coatta probatur, ut io

non debiti

summam

pecuniae

debitae, et usurarum eius, farti conveoirelur.

(e)

L. 11. de

damno

infecto (39. 2.).

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600

caso di pegno propriamente detto degl interdicta retinendae e recuperandae possessioni (f), come 'interdictum de vi aut clam e X inlerdicium

de precario.
213.

V. Dell' estinzione del diritto di pegno.

T. D. quib. mud. pign.

II

di estinzione

vel

hvpothcca solv. (20.

6.).

pegno, come un ius in re aliena, soggetto

diritto di

comuni

agli altri di

questa natura

(a).

Si estingue naturalmente per confusione

ai

modi

quando

si

uniscono nella

medesima persona il diritto di pegno e la propriet della cosa impegnata (1>). Pur non pertanto nella teoria del pegno vi sono eccezioni a questa
regola, in quanto si pu far valere un diritto di pegno sulla cosa propria.
11 diritto di pegno sottosta pure a modi generali di estinzione, quindi
cessa

1 ) per remissione, la quale si effettua espressamente o tacitamente;

espressamente per mezzo di un contratto che pu rimettere tanto una parte,

quanto
gale

tutto

se

pegno, tanto un pegno speciale e volontario, quanto un

il

cumento

il

creditore restituisce

al

debitore T oggetto del pegno col do-

del contratto, al che se segue la consegna dellislrumento, si pre-

sume rimessa anche la obbligazione principale (d);

b se il creditore leg al debitore il pegno medesimo
)

(f)

le-

Tacitamente o per presunzione ne seguenti casi:

(c).

L. 33. .

(e);

de pign. (et. (13. 7.). Florent. Fignns manente proprietale debitoria solum

possessione transfert ad creditore; poiest tamen et precario et pr condurlo debitore re sna

oli.

L.
(a)

11. g. il. quoti vi aut clam. (43. 21.)

L. 6. g.

ult.

de precar. (43. 26.).

Ved. capp. preccd.

(b) L. 29. de pign. art. (13. 7.). lulian. Si

dederis, ae precario rogaveris, deinde

rem aliena bona

me dominus beredem

sola precarii rogatio supererit; idcirco usocapio tua interpellabilur.

rei iud. (44. 2.).
(c)

1.

confr. L. 83. g. 8. de nsuc. (41.

C. de remiss. pign.

hypothecaeve

(8.

26.)

desimi pignus esse, et

L. 30.

L. 43. de R.

).

L. 8. g. 1. 3. 4. h.

sii res, pacisci poiest, et ideo si heredi

emeris, et mihi pignori

fide

instituerit,

t.

I.

in fio.

de except.

(30. 17.).

Marciati. Creditor ne pignori

paetns fuerit

ei

quoque prodcrit pactum,

coi restitnat hereditatem ex Senatoconsulto Trebeiliano. L. 8.pr. ad SC. Velleian. (16. 1.).

L. 4. C. de remiss. pign.
(d) L. 2. g. 1. L. 3.

(8.

26

).

de pactis

(2. 14.).

Paul. Et ideo

si

debitori

meo reddiderim caulionem,

videtur inter nos convenisse, ne peterem, profuturamqne ei conrentionis exceptionem placnit.

L. 7.
(e)

C. de

rem. pign.

(8. 26.).

L. 1. g. 1. de libar, leg. (34. 3.). Vip. Iulianus scripsit,

eum

bitori a creditore, valere

legatum, habereqne

cuniam

loquitur lnlianus, quasi

tis

solvai; sic

aulem

si res

pignori data legetnr de-

actionem, ut pignos recipiat, priusquam pe-

debitum non debeat

luerari; sed si alia testan-

voluntas fuit, et ad hoc pervenietur esemplo luitionis

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curezza

601

se con assenso del creditore

il

debitore prest altro mezzo di

si-

(f);

se

creditore ha consentito ad un altra costituzione di pegno

il

prima impegnatagli: il che non solo rinuncia della preferenancora rinuncia del pegno, salvo che non si provi la contraria in-

sulla cosa
za,

ma

tenzione, o la riserva del proprio diritto (g); ovvero se senza riservare il

suo diritto abbia il creditore consentito all alienazione del obbietto del

Se al contrario non vi stato consenso espresso, ma solamente

non ha contraddetto, il suo tacere non gli cagiona la perdita
il fisco o il creditore taccia per dolo,
ovvero con editto giudiziale avvertito, non contraddica, quantunque pre-

pegno
il

(h).

creditore

del diritto, tranne che l'alienante sia

sente alla vendita

(i);

tempo

pel decorso del

fino al quale fu costituito (k);

per prescrizione e specialmente:

Chi secondo

le

regole dellusucapione ordinaria possiede un og-

buona fede l' esistenza del pegno, dopo 10

dopo 20, acquista la propriet libera (1).

getto impegnato, se ignora di

anni, e secondo le circostanze,

b) Cosi per mezzo dell'usucapione straordinaria, purch sempre

possessore ignori l esistenza del pegno.
c
in

azione pignoratizia contro

40 anni; contro

terzi,

quali

priet della cosa per usucapione,

si

debitore e suoi eredi

il

il

prescrive

si

non abbiano acquistata la libera proprescrive in 30 anni; contro un cre-

ditore pignoratario di grado inferiore nel tempo della vita del debitoresi

(0 L. 9. g.

mine

de pign. set- (13.

3.

Vip. Omnis pecunia eisoluta esse debel, aut eo no-

7.).

satisfactutn esse, ut nascatur pignoratici aclio. Satisfaclum

modum

voluit creditor, licei

non

sii

solutum; sive

atiis

autem accipimus, quemad-

pignoribus sibi caveri voluit, ut ab hoc

nuda conventione, nascitur

recedal, sive fldeiussoribus, sive reo dato, sive prelio aliqno, vel

pignoratici actio. Et gencraliter dicendutn

dei!

ei

3. b.

satisfaclum,

t.

L.

1.

(g) L. 9. g.

de nov.

L. 12. pr. quibus modis pignus (20.

suum pignori

ius

sit.

(h) L.

rem. pign.
(i)
1

consentienlein,

remisisse videri

quum

debitor

eandem rem

non ctiam tertium

4. g. 1. 2. L. 8. g. 6. 7. 11-19. b.
(8. 26.).

k) L. 6. pr. h.
est.

Sed

obligatio eius finita

(1)

(44. 3.).

T. C.

L.6.

g. 1.

in

tertio creditori obliga-

locum eius

successisse, et ideo

Respublica tertio loro

si

L. 12. g. 4. qui pot. (20. 4.;.

L. 4. g. 1. h. t

satisfaclum

2.

Paul. laulus respondit, Scmpro-

6.).

medii creditoria meliorem causam eflcctam. Idem observandum est, et

crediderit

L. B.g.

(8. 42.).

nium anliquiorem creditorem

ret,

quoties recedere voluit creditor a pignore, vi-

ut ipse voluit, sibi cavie, licei in hoc deceptus

si,

ult. C.

erit,

si

L. 8.

t.

t.

- L.

138. de R.

L. 2. 6. 8. C. de rem. pign. (8. 26.)

I.

(30.

17.;.- L.

L. 2. C.

si

2. 11. C.

de

alien, res. (8. 16.).

Vip. Item iiberatur pignus, sive solutum est debitum, sive eo nomine

et si

tempore fmituin pignus est

idem dicere debemus,

vel si

qua ratione

sit.

adv. cred. praescr. oppon. (7- 36.).

pr. C. de praescr. 30.

L. 44. g. 5. de usuc. (41. 3.).

lurido romano.

!..

L.

3.

vel 40. ann. (7. 39.).

1. g. 2.

de pign. (20.

1.).

g. 1. de div. temp. praescript.

Ved.
-

I,.

g.

170. noi.

(a

. confr.

14. C. de 0. et A. (4. 10.).

76

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602

prescrive in 40 anni; e dopo la morte di

bisogna distinguere se

lui,

cre-

il

il tempo in cui la cosa fu posseduta da

o dallo stesso debitore mentre era in vita, o no; nel primo caso lazione
prescrive in 40 anni, nel secondo in 30 (m).
4 Finalmente cessa il pegno dal momento che termina la causa della

ditore posteriore vuol imputare

lui
si

sua esistenza, ossia appena l'obbligazione, in sostegno della quale fu costituito, si estingue in tutta la totalit del suo obbietto; cessa assolutamente il pegno, quando anche l'obbligazione si fosse estinta ope exceptionis (n). Ci non ostante per regola dell editto pretorio l acito hyjyothecacome lazione de constituta pecunia, allora cessa quando il creditore
pienamente soddisfatto, o quando non soddisfatto per sua volont (o);
ma lazione ipotecaria, e per conseguenza il pegno, resta qualora lobbliria,

gazione principale
creditore

estingue per motivi indipendenti dalla volont del

si

(p).

APPENDICE
di

Il diritto

pegno quale noi

molto recente del

istituzione

zione.

non che una

ha nondimeno radice nei pi

libri giustinianei

ma che

romano,

diritto

antichi istituti, e se ne osservano

X.

troviamo nei

lo

primi rudimenti nelle antiche forme di esecu-

di obbligazione per suo carattere giuridico

Il diritto

che di costringere

al creditore

(m) L. 7. 8- 1 2- de prescr.
(n) L. 6. pr. h.

L. 3. de

luil.

t.

L. 11.

pign. (8. 31.)

il

non pu dare

altro potere

debitore al pagamento; per esatta applicazione di

trig. tei queir,

unn. (7. 39.).

7.). L. 19. de pign- (20.

L. 43. de solul. (4G. 3.). L. 17.

de pign. ad. (13.

g. 2. S.

L. 19. C. de usur. (4. 32.).

1.}.

14.). L. 5. pr. L.

de pad. (2.
13. h. t. Trypon. Si deferente creditore inravit debitor,
se dare non oportere, pignus liberatur, quia perinde habetur, atque si indicio absolutus esact;
8. 2.

nani et
(o)

si

a iudice, quatmis per iniuriam, absolutus

Vcd. not. prec. confr. L. 13.

in pign. (10. 4.).

naluraliter

si

L. 49.

numerata

futuro debitori, vel eliam

creditor habuerit,

idem

8- 1.

de solnt. (46.

ei,

eril.

nomine bypothcca

dem verbum non

g. 1.

praescr. 30. ann. (7. 39.).

(36. 1.).

in

L. 38.

g. 6.

suam obligaiionem

tenearis, nihilominus

atque

ita

deiussom

heredem
sit,

si

iussu eins

alii

L.

1.).

si soluta sit

quoque solutionem

si

pecunia, velcuratori, vei procuratori,

proficiet ei soiulio.

liberatur.

11. g. 4. qui pot.

solvitur, vel creditori eius, ve!

Q limisi acceptom latum

sit,

quod

erat obligata, vel sine stipulatione accepta sit, solutionis qui-

proBcict, sed salisdationis sufficit.

Ved. L. 30.

(p)

tamen pignus

Marciali. Solutam pecuniam intelligimus utique

cui donaturus erat, absoivi debet. [Ulani

Tutori quoque

vel cuilibel successori, vel servo adori

stipulationis

sit debitor,

ad SC. Velleianum (16.

3.).

Sed et

sit creditori.

ad

leg.

L.

Aquil.

(9. 2.).

- L. 27.

de pign. (20.

C. de luit. pign. (8. 31.).

2.

de soiut. (46.

3.).

L.

1.).

L.

3. 7. C.

de

59. pr. ad SC. Trebell.

African. Qui pr teapud Tilium fideiusserat, pignus

dedit, post idem heredem te instiluil; quamvis ci fideiussoria causa non

tamen pignus obligatum manebii; at si idem alium Hdeiussorem dederit,
fnstituerit, rectius eiistimari ait, sublata obligatione eius, pr quo fi-

te

eum quoque,

qui Gdeiusserit, libcrari.

L. 13. g. 4. de pign. (20. 1.), Bachov.

De pign.

libr.

L. 13. g.

1.

ad SC. Yellei

(16. 1.).

V. g. 2. 3.

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questo principio l'antichissimo
la

quale avrebbe sorpassate

603

diritto di

Roma non

concedeva l'esecuzione sui beni,

le facolt del creditore,

manomessa

sulla sola persona obbligata poteva quegli dirigersi per attuare

il

laltrui propriet:

suo

diritto.

A questo stato si rapporta il celebre frammento delle XII. Tavole: Heris conrebusgue iure iudicalis t rigin la dics iusti sunto; chi confessava in diritto era
equiparato al condannato, aveva trenta giorni di dilazione, dopo questo tempo si
dava contro di lui la manvs iniectio (a): Post deinde manus inieclio esto, in i tu dicita; e se non pagava o non presentava un vindex, il creditore avea diritto di mettere le mani su di lui, e menarlo legato in prigione, potendo solo essere obbligato a
I.

fessi

somministrargli una libra di farina giornalmente per alimento. Questa esecuzione

personale fu estesa fino

al

formalit potesse vendersi

Una
al

segno
il

di

permettere che dopo sessanta giorni e dopo altre

debitore trans Tiberini

lavoro, dal cui frutto poteva faltro ricavare la

In un caso speciale quando

arretrate, 6i applicava la
il

(li).

limitazione a questo diritto fu dettata dalla legge Petelia (428.) che proibi

creditore lincatenamenlo dopo 60 giorni, dovendo

ius pensionis, potendo

multa e
il

lo
la

somma

il

debitore essere adoperato al

del credito.

Stato era creditore di

un

cittadino per imposte

pignoris copio, la coazione contro

magistrato vincere

la

il

renitente, e

opposizione del debitore con

la cat-

avevano un doppio carattere: erano mezzi per il cominciamento di un giudizio, se il reo metteva in dubbio la giustezza del reclamo; erano
esecuzioni della sentenza, quando per giudizio criminale qualcuno era condannato
ad ima somma di danaro. Questo primo passo dellistituto di pegno aveva questa forma, che il Pretore mandava i questori a prendere possesso de beni del debitore
/bona possessore, come se fossero propriet dello Stalo, erano venduti al maggiore
tura. Questi mezzi coercitivi

offerente

( bona

proscriptaf.

II. Il Pretore Rutilio estese a favore deprediti privati la esecuzione sui beni (c);
a richiesta del creditore il Pretore lo immetteva nei beni del debitore ( missio in
possessionem rei servnndae causar Riconosciuta la possibilit che il creditore po-

tesse soddisfarsi sui beni del suo debitore, fu agevole concepire, e costituire effetti-

vamente

il diritto di pegno. Il concetto fondamentale del pegno dovette fissarsi cos:

che il creditore e il debitore convenissero che il primo senza la cooperazione del secondo si pagasse col prezzo di vendila di una cosa determinata, e che l'altro potes-

se riscattare la propria cosa per mezzo del pagamento.

Affinch questo concetto potesse incarnarsi era mestieri determinarlo in una
non essendo efficace per questo il solo consenso. La forma

forinola di diritto civile,

che in quei tempi

si

presentava come possibile era

la

mancipalio, per mezzo della

quale il creditore acquistava il dominio della cosa, e poteva, in caso che non si pagail debito, vendere f oggetto; era daltra parte data un azione al debitore di ricuperare per remancipationem l'oggetto dopo soddisfatto il creditore. La limitazione

va
al

dominio di questo, ossia

obbligo alla remancipalio, fu della fiducia, fiduciam

il pegno stesso si nomin fiducia (d).

Urano obbietti di questo pegno tutto ci che poteva essere alienato o ceduto in

conlraiere, ed

()

Ved.

I.

voi.

(b)

od.

(c)

Gai. VI. 38.

(d)

Gai.

11.

60.

pag. 289.

111.

201..

Iaul. recep, seni. II. 13.

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iure

non

esclusi

proprii figliuoli

modo essendo

In questo

dominio

sui quali

il

creditore acquistava

la facolt di alienare

data

al

creditore

il

nancipium.

come

effetto del

per mezzo della mancipazione, si giunse a mantener fermo

l'antico principio che vietava qualunque esecuzione sui beni del debitore; ed insie-

me

in lui trasferito

dominio furono evitale le sconfinanti conseguenze di questo spediente. Cosi costituito il pegno, si dava piena sicurezza al creditore il quale
addiveniva proprietario per virt dei mezzi che tutelano la propriet riusciva giuridicamente impossibile la sottrazione dell'oggcllo da parte del debitore, e non poteva
supporsi il pegno sulla stessa cosa a pi creditori, perch in questo caso vi sarebbe
stala la propriet di molti sul medesimo oggetto in solidum, il che impossibile.
Ma la necessit che della cosa impegnata si facesse proprietario il creditore era
pure inconveniente, in quanto clic il debitore per dare sicurezza del debito dovea
con

la revocabilit del

privarsi totalmente di

una parte

istituto dell antico diritto,

il

del suo patrimonio.

precarium, per cui poteva

sesso dell'oggetto, essendo d'altra parte

il

cansarla

si offriva

un

lasciarsi al debitore

altro

il

pos-

creditore garentito perfettamente con la

rei vindicatio.
Il diritto del creditore, per conseguenza della propriet, era di vendere il pegno, in caso che non venisse soddisfallo alla scadenza; prima di questo tempo gli^

mancava
liberare

ius distrahendi, avendo

il

il

pegno

col

pagamento,

la

il debitore per contrapposto l'ocfio fiduciae per

quale azione era naturalmente perduta per mez-

zo della vendita, e poteva solamente esercitarsi per luttoci che avanzava dalla soddisfazione del creditore. Potevasi ancora convenire che giunto

il

tempo

del paga-

il pegno entrasse irrevocabilmente in propriet del creditore, il quale lo riteneva in soddisfazione del suo credito: tale convenzione avveniva per la legge commissoria, la quale fu vietala posteriormente da Costantino per ogni specie di pegno.

mento

Quando in tempi pi recenti il diritto pretorio si contrappose al diritto cie con nuove massime cre rimpetto a questo un novello sistema; il pegno si
si consegui l' effetto di

III.
vile,

trasform cosi, che col trapasso del solo possesso materiale

non alterare la sicurezza del credito, e di non spropriare della cosa il debitore.
Questa forma sebbene pi recente della fiducia, occorre ancora nei tempi pi
un altro carattere. il mezzo coercitivo per l'esecuzione della sentenza,

antichi con
la

pignoriscapio, usata dal magistrato contro quei cittadini che

pulitici,

annoverata tra

le legis actiones, indi estesa alle

sottraevano

materie

civili

ai pesi

per esecu-

zione nelle extraordinariac cognitiones, e finalmente per esecuzione di ogni sentenza giudiziale /pignus in causa iudicali captumj. senza dubbio una specie di pela ni issio in possessione!, per mezzo della quale il magistrato immette a posse-

gno

il pegno pretorio.
pegno che segui alla fiducia si costituiva per contratto tra le parti. Il debitoun contratto pignoratizio dava sicurt al creditore col trasmettergli
il possesso di una cosa sua propria.
La differenza di questo pegno con la fiducia rilevante, in quanto che in questa si trasferiva il dominio al creditore, nel pegno il semplice possesso; il contratto
di pegno iuris gentium, e il diritto del creditore nasce per semplice tradizione

dere

beni del debitore per assicurare un diritto; donde nacque

11

re per mezzo di

senza

atti

solenni.
di pegno fu avvalorata con lintroduzione dei mezzi di
due imperfezioni vi si notano.

Questa forma
possesso: pure
Il

tutela del

possesso del creditore impediva lalienazione delle cose mobili, non delle im-

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mobili, che poteano alienarsi anche dal

era incerta, e

il

lare: contro cui

cosa

al

005

non possessore: onde per queste lagarantia

un successore singo-

creditore era soggetto alla rei vindicatio di

Vexceplio doli era inefficace. Forse fu rimediato col rilasciare la

debitore in precario, e garantirsi pi pienamente con l'interdetto relativo

fde precario ).
Laltra imperfezione riguardava
ritto di

la vendita del pegno, per la quale, poich il divendere nel creditore non derivava che dal patto de distrahendo pignore,

era solo trasmessa

al

compratore

la

conditio tisucapiendi.

IV. L'ultima forma del pegno fu l'ipoteca che giunse a dare

rezza

al

credito, ed

una massima estensione ed

attuabilit

all'

una perfetta sicumedesimo.

istituto

Coi precedenti sistemi della fiducia e del pegno era impossibile impegnare successi-

vamente la stessa cosa, onde la propriet col primo pegno cessava di essere utile al
impegnare una totalit di beni con nome collettivo, dovendo procedere per singole cose: era finalmente impossibile di dare il pegno sulle cose future.Qucsti sconci si dileguarono togliendo dal pegno la trasmissione della propossesso,
priet, e del
e riducendolo ad un tua in re aliena, cio ad un'ipoteca.
In sulle prime il Pretore nel suo editto dichiar che il fittaiuolo potesse dare in
pegno al proprietario per sicurezza del fitto tutto ci che portava nel fondo ( illata
et invectaj. Per assicurare il pegno il Pretore diede due mezzi: un interdetto adipiscendae possessioni s conosciuto col nome d interdictum Salvianum, ed un'azione
reale che fu detta odio Serviana. Poscia il diritto di pegno in generale ebbe il medesimo carattere e l'azione Serviatw. fu estesa a tutti i creditori pignoralarii col nocredito: era impossibile

me

di actio

quasi Serviana.

questo l'ultimo stato del

diritto.

SE DEL PRIMO VOLUME.

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INDICE DELLE MATERIE

CONTENUTE NEL l. VOLUME.

PREFAZIONE
PREFAZIONE

alla

seconda edizione

Ili

alla

prima edizione.

p*g.

PARTE

I.

introduzioni.
i.

Del diritto civile romano.

romano

Fonti del diritta

> 2.

Codici giustinianei

g. 3.

Fonti per

g. 4.

Bibliografia

la

intelligenia del corpo I imrii

LIBRO

i,i

I.

PARTE GENERALE.
CAPITOLO
DEI. DISITI 0 IN

I.

g. 8.

Della gtoatiiia e del diritto

Della divisione del diritto.

LL
A.

8-

B.

g. 7.

B.

I.

SENSO 011IITTITO.

6.

g. 8.

Del diritto poblico e privato

/a naturale qenlium
Diritto scritto e

non

l civili.

scritto

Dlrisione del diritto in rapporto

111,

g. 9.

W-

g-

V.

g. 11.

Del

VI.

g. 12.

Abolizione della legge

10.

Dell' interpretazione.

diritto in rapporto al

Appendice

al

suo carattere
~ ed estensione
~

tempo

21
Ivi

22

211

21

32

a.

ili

,
.

39

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608

CAPITOLO

II.

DILLE PERSONE.
g. 13.

>13

Concetto delta persona

Persone fisiche.

I.

A.

14.

g. 1S.

B.

g.

16.

2)

Termine delia esistenza

nomo

o della esistenza di

g. 17.
g. 18.

46

48

Dellet

g. 19.
g. 20.

Della sanit di corpo e di spirito

8j

g. 21.

Della religione

6)

g. 22.

7}

g. 23.

8)

g. 24.

>63
>65
>66
>72
>74
>75
>77
>80

Del sesso

3)

Del domicilio
Della parentela ed affinit.
Della pubblica stima

II.

Delle persone giuridiche.

A.

Coocetto e specie delle persone giuridiche in generale.

g. 25.

...

>86

Delle universit in generale.

B.
g. 26.

....

>88

Carattere generale ed idoneit delle universit

g. 27.

Termine della universit.

1)

g. 28.

Del

2)

S- 29.

Delle fondazioni pie

2)

>

Dello stato naturale

4)

1)

fisica

Della capacit o dello tatui e delie diminuzioni nel capo.

44

fatto.

Circostanze che hanno influenza sulla esistenza fisico-giuridica della persona.

C.
1)

Condizioni per la esistenia dell'

>

93

>

ivi

Di alcune universit in particolare.

C.

fisco

>94
>95

.......>

I.

Appendice

II.

Manomissione

II.

Appendice

III.

Cittadinanza.

III.

Appendice IV. Persone giuridiche

CAPITOLO

97

>99

III.

DILLI COSI.

I.

g. 30.

>101

Concetto delle cose.

Importanza giuridica delle cose.

II.

Delle cose mobili ed immobili.

......

102
103

A.

g. 31.

B.

g.

C.

g. 33.

Delle cose fungibili e non fungibili

> 105

S- 34.

Delle cose dividue ed individue

>

D.

32.

Delle cose in

commercio e fuori commercio.

106
107

g. 35.

Delle cose singole e complessive

1)

g. 36.

Delle pertinenze

> 109

2J

g. 37.

Delle spese

3)

g.

38.

Dei fratti

>111

4)

g-

39.

Delle usare

>

5)

g. 40.

Diviato dell' Anatocismo

>117

F..

F.

Delle cose principali ed accessorie.

Digitized by

110
113

Google

609

CAPITOLO

>

IV.

Dii FATTI GIURIDICI.

. 41.

Concetto generale

4
SUZIONE

I.

Delle azioni in generale.

I.

. 42.

Dell idoneit dell volont

Influenzi dell violenza, dell errore e dell frode.

II.

A.

g. 43.

D ell

B.

g. 44.

Dell' errore.

C.

g. 4.

Dell frode.

III.

S- 46.

Dell dichiarazione dell votomi.

IV.

g. 47.

Del consenso del terzo.

V.

g. 48.

Della ralihahilia.

ri pi en i,

....
.

jjjj

isq

i>

13fl

iai

<3:t

SUZIONE
Dei negozii

I.

g. 4.

Concetto e specie dei negozii

II.

g. 50.

Parti essenziali

il.

civili.

civili.

o 131

Parli occidentali de' negozii civili.

III.

Delle condizioni.

A.
1)

g.

51.

Concetto e specie delle condizioni

2)

g.

52.

Dell'

adempimento

e degli effetti delle condizioni

Ili

g. 53.

Della determinazione del tempo

C.

g. 54.

Del

IV.

g. 55.

Nullit de' negozii civili

152

V.

g. 56.

Della interpretazione de' negozii civili

alili

B.

143

modo

SUZIONE

Fatti

I.

g. 57.

II.

g. 58.

Della colp.

A.

g. 59.

B.

g. 60.

Gradi dell colp

Regole in rapporto

I.

Concetto e divisione de

Idea-deLfaiti

III.

illeciti.

iileciti.

153

jjyj
Ila prestazione della colpa.

...

isj

a 160

DEI DIRITTI.

II.

A.

61.

diritti

161

Dell' origine dell estinzione de' diritti,

Dell'acquisto.

Diritto romano,

JJ

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610

ingenerale

162

1)

g. 62.

Doli acquisto

2)

. 63.

Dell' acquisto per successione

a 163

a)

g. 61.

Delia donazione

161

b)

g. 63.

Requisiti ed effetti della donazione

c)

g. 66.

Della rivocazionc della donazione

d;

g. 67.

Di alcune specie di donazioni

0.

Della estinzione de

1)
3)

g. 68.

Della estinzione in generale

2)

g. 69.

Delia rinuncia.

g. 70.

71.

108

172

173

176
178

Del tempo considerato rispetto alla origine ed estinzione de'

C.
1)

diritti.

diritti.

Divisione del tempo e sua computazione

179

Del tempo continuo ed utile

183

2)

g.

3)

g. 72.

Del giorno intercalare

a 190

1)

g. 73.

Del tempo immemorabile

g. 71.

Della efficacia del

III.

g. 73.

Della contrapposizione de' diritti

Appendice

tempo

sulle relazioni giuridiche in generale

DEI MEZZI PER

Dei mezzi

in

a 196
a 197

V
CAPITOLO

g. 76.

193

199

200

VI.

TUTELARE

PROPRI! DIRITTI.

generale

SEZIONE

I.

Dei mezzi privati.

I.

g. 77.

Dei mezzi privati e delle pene private

ivi

II.

g. 78.

Diritto di ritenzione

202

SEZIONE

II.

Delle azioni.

1.

g. 79.

Concetto generale

IL

201

Specie delle azioni.

1)

g. 80.

Delle azioni reali persenali e pregiudiziali

2)

g. 81.

Aetionet directae

3)

g. 82.

/ictionez bonae fidei, (Iridi iuri, condictionei

1)

g. 83.

Actiones arhitrariae

et utilei,

vulgares

et

in factum, in iut

cepiti;

5)

6)

g. 81.
g. 83.

a 203
et in

factum con210
212
220

Degli interdetti

221

Actionei rei persecutoriae, poenalet,

m ixtae

221

Estinzione per morte delle parti

g. 87.

Estinzione dell azione per prescrizione

223
229

g. 88.

Del concorso delle azioni.

238

HI-

Estinzione dell' azione.

1)

g.

2)

IV.

86.

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611

SIDONE

III.

Delle ecceiioni.

I.

II.

g. 90.

Specie delle ecceiioni

239
240

III.

g. 91.

Replicazione e duplicatone

242

89.

Concetto delle ecceiioni

SIIIONE

Ani
I.

li.

8- 92.

Litis contestano

8- 93.

Delle pruove

A.
1)

2)
II.

Meni

'

IV.

del processo.

243

di pruova in particolare.

s- 94.

Della confessione e degli atti

8- 95.

Del giuramento

249
252

8- 96.

Della scatenio

255

SIDONE

v.

Della in inlrjrum restituito.

1.

li.

1)

2)
3)

g. 97.

Concetto della resliluiione

g. 98.

Requisiti per la restitoiione

8' 99.

Della et

266
267
268
270
272
275
280

8. 100. Dell'assenza
8- 101. Della violenza del dolo e dell' errore

III.

8- 102. Altri requisiti per la restituzione in intiero

IV.

g. 103.

I.

Conseguenze della restituzione

Appendice VI.

II.

Prescrizione dell' azione.

HI.

Eccezioni

281

294

295

PARTE

II.

LIBRO IL
DIRITTI DI FAMIGLIA.
CAPITOLO

I.

DEL MATIIMONIO.
I.

II.

8 104.
g.

Del matrimonio in generale

299

105. Degli sponsali.

III.

8- 106.

IV.

g.

30 j

Degl impedimenti matrimoniali

107. Delle conseguenze del matrimonio in riguardo alle persone.

V.

Degli

A.

Della dote.

effetti

302
304

del matrimonio sui beni.

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612

Concetto della dote

1)

A. 108.

2)

g. 109. Diritti del marito sulla dote

3)

g. 110. Dei diritti della

4)

g. 111. Della dote

dopo

la

...

donna su

la

durante

il

matrimonio.

dote

308
312
311
322
320
328
330

331

ivi

g. 112. Della donazione per nozze

C.

g. 113. Delle donazioni tra coniugi

D.

g.

114. Delle cose involate tra coniugi

E.

g.

113. Delle pene private a cagione delle seconde nozze

Vi.

g.

116. Dello scioglimento del matrimonio

H.

.lo:;

scioglimento del matrimonio

Appendice VII

CAPITOLO

li.

DELLA PATRIA POTEST*.

I.

g. 117. Carattere generale della patria potest

II.

g. 118.

A.
1)

2)
3)

B.

Relazioni tra padre e

riguardo

figli

g.

120. Del peculio castrense e quasi castrense

g.

121. Del peculio avventizio regolare ed irregolare

g. 122. Delle relazioni del

padre c del

figlio

333

334

riguardo

336

337
339

ai terzi.

>313

123. Dell azione quod iutsu

311

1)

g.

2)

g. 121. Dell' azione de peculio e tributoria

3)

g.

123. Dell' azione de in

4)

g.

126. Dei Senatoconsulto Macedoniano

III.

patrimonio

al

Dei peculii.
g. 119. Del peculio profettizio

316
3tg
319

332

333
356
360

363

rem verso

g. 127. Delle relazioni tra genitori e figli

Origine della patria potest.

IV.

128. Per nascita e adozione

1)

g.

2)

g. 129. Per arrogazione

3)

g.

130. Per legittimazione

A.

g.

131. Per emancipazione

B.

g. 132. Per altri molivi

Fine della patria potest.

IV.

363

CAPITOLO

III.

DELLA TUTELA.
I.

g. 133. Concetto della tutela

Conferimento

A.
1)

di essa.

g. 134. Della tutela testamentaria

2)

g. 133. Della tutela legittima

3)

g. 136.

1)

g.

2)

137. Incapacit e scuse necessarie

g.

138. Dell' obbligo di accettare

g.

139. Dell'amministrazione in generale

C.
1)

Della tutela dativa

369
372
374

Dell'acccttazione della tutela.

B.

2)

366

Della tutela.

II.

Dell'

Dell'

la tutela e

376
379

383

delle scuse volontarie.

amministrazione della tutela.

amministrazione in particolare.

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613

laA
386

g.

140. Dell' ufficio del tutore sulle persona del pupillo.

b)

g.

HI.

e)

g.

ili. Dell' amministrazione de beni.

.Ifll

.19.1

a)

Della interposizione dell'autorit

g.

143. Delle relazioni di pi tutori tra di loro

E.

g.

Iti. Delle azioni derivanti dalla tutela

397

F.

g.

145. Termine della tutela

401

G.

g-

116. Del protulore o falso tutore

403

D.

Della curatela.

III.

A.

147. Cura de minori

404

B.

g.

148. Della cura di altre persone

406

408

Appendice Vili

LIBRO

III.

DIRITTI REALI.
CAPITOLO

I.

DSL POSSESSO.
ita

I.

g.

149. Concetto e divisione del possesso

IL

S-

ISO. Del subbietto ed obbietto del possesso

g.

131. Dell acquisto per azione propria

41B

424
429

Dell acquisto del possesso.

III.

A.

g.

152. Dell' acquisto per procuratore.

A.

g.

133. In generale

432

B.

g.

131. Della perdita per procuratore

434

V.

g. 133. Del quasi possesso

436

B.

Della perdita del possesso.

IV.

CAPITOLO

IL

USILA PROPRIET.
Carattere giuridico del diritto di propriet.

I.

136. Concetto della propriet e de' diritti in essa contenuti.

A.

g.

B.

g.

187. Limitazioni del diritto di propriet

g.

158. Limitazioni rispetto alle alienazioni

a)

C.

ara
441

g. 159. Diverse specie di propriet.

IL

137

Dell' acquisto della propriet.

g.

160. Dell'acquisto in generale.

445

Acquisto originario.

A.
1)

g. 161. Della

a)

g.

162. Del tesoro in particolare

b)

g.

163. Della specificazione, confusione, e comistione.

occupazione

447

hq

2)

g.

164. Dell' acquisto della propriet per accessione.

3)

165. Dell' acquisto della propriet sui frutti.

133
457

Della usucapione ordinarla.

A.
1)

g.

166. Reqnisiti di essa

167. Continuazione

possesso qualificalo

).

161

483

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614
b)

2)

B.

>68. Continuazione

tempo per prescrivere

473

169. Interruzione della usucapione

170. Dell usucapione straordinari

<78
<79

*80

Acquisto derivato.

C.
g.

171. Della tradizione

Meni

III.

per la tutela della propriet.

IDI

A.

g. 172. Delia re vindicatio.

B.

C.

IV.

g. 178. Perdita della propriet.

494
500

Appendice IX.

Ivi

807

173. Della Publiciana in

rem

getto.

171. Inttrdietum ulipoisiittii

*91

CAPITOLO

III.

DELLA SERVITO'.
!

g. 179. Carattere di essa.

l.

g. 177. Diverge specie di servit

SIO

A.

g. 178. Delle servit reali

g. 182.

b)

g.

Obblighi

dell'

usnfrnttoario e specialmente della caniione.

SU

5)8
522

g. 188. Dell habitalio e

B29

831

8.73
.

opero ttrvorum

834
537

Acquisto delle servit.

g . 186, Per private disposiiioni
g. 187. Acquisto delle servit per usucapione

Mezzi per tutelare

IV.

838
943

816

547
550

g. 188. Acquisto per sentenza giudiziale e per legge.

.....

le servit.

g. 189. Dell azione confessoria e negaloria

B.

190. Interdetti possessorii

191. Della estinzione delle servit in generale.

192. Estinzione nel diritto di servit per non uso

Della estinzione de! diritto di servit.

C.

B.

183. Del quasi usufrutto

A.

g. 184. Dell USA.

III.

d.

8- 181. Dell' usufrutto.

aa)

B.

Delle servit personali.

2)

d)

praediorum rusticorvm

g. 180.

e)

Servilutei praediorum urfcqnorum

g. 179. Servitutet

b)

A.

Delle servit reali in particolare.

1)

a)

g
g

CAPITOLO

551
555

IV.

DELLA ENFITEUSI E SUPERFICIE.

Della enfiteusi.

I.

A.

g. 193. Concetto della enfiteusi, diritti ed obblighi dell' enfitenta.

B.

g.

194. Costituzione della enfiteusi

C.

g.

195. Estinzione della enfiteusi.

II.

g.

196. Della superficie

363

358
360
363

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C15

CAPITOLO

DIRITTO

V.

PIGSO.

DI

Carotiere giuridico del diritto di pegno.

I-

11

8- <97. Concetto e divisione del

2j

8-

8- 200. Del

8- 201. Del

pegno testamentario e giudicale

pegno legale.

LL

<70

871
B77
570

581

Delle relazioni giuridiche conseguenti al pegno .

Diritti del creditore pignoratario.

8- 203.

8' 202, Della trasmissione dell' ipoteca

Acquisto del diritto di pegno.

Ire.

pegno

198, Dell obbietto del pegno.

IL

D-

Del i ut diitrahtndi

xno.

204. Della dominii impetrano

8- 205. Diritti del debitore pignoratlzio
8-

una

889

Relazioni tra molti creditori.

8- 206. Delle relazioni dei ditersi creditori in generale

*)

8- 207. Dei pegni privilegiali.

c)

8- *09. Relazione tra creditori di diverso grado

8-

^08. Della priorit del pegno.

V'
1;
2)

3,
\

Dei mezzi per tutelare

Azione reale

il

.
i

jgg

211. Dell' tnterdietum Salvianum. .

.

.
Altre azioni che competono al creditore pignoratario.

8. 212.

8* 213. Dell' estinzione del diritto di

Appendice

891
395

pegno.

8- 210.
8-

890
891

pegno.

gyg
.

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600
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