Direito ao esquecimento e liberdades comunicativas83

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PARECER
Liberdades Comunicativas e Direito ao Esquecimento na
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7
23
AR
ordem constitucional brasileira
Daniel Sarmento
Professor de Direito Constitucional da Faculdade de
Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro
AR
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1. A Consulta - 2. Notas Preliminares 3. Direito Informao,

Histria e Memria; 3.1. Direito Informao; 3.2. Histria,
Interesse Pblico e Esquecimento; 3.3. O Direito Memria e
Esquecimento 4. As Liberdades de Expresso e Imprensa
como Direitos Preferenciais e o Direito ao Esquecimento 5.
Liberdades Comunicativas v. Direito ao Esquecimento na
Jurisdio: breves notas sobre a jurisprudncia nacional e
comparada 6. Liberdades Comunicativas, Responsabilidade
Civil e Direito ao Esquecimento 7. Sobra algum espao para
o Direito ao Esquecimento na ordem constitucional
brasileira? O controle de dados pessoais que no envolvam
interesse pblico 8. Resposta aos Quesitos.
1. A Consulta
A empresa Globo Comunicao e Participaes S/A, por intermdio do ilustre

advogado e professor Gustavo Binenbojm, honrou-me com consulta acerca da
23
constitucionalidade da invocao do direito ao esquecimento para imposio de

restries ao direito de acesso informao de interesse pblico e s liberdades de
imprensa.
33
7
expresso e de imprensa, bem como para a responsabilizao civil de veculos de
A solicitao tem como pano de fundo as decises proferidas pela 4 Turma do

Superior Tribunal de Justia nos Recursos Especiais n 1.334.097 (caso Chacina da
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Candelria) e n 1.335.153 (caso Ada Curi), ambos relatados pelo Ministro Luis
Felipe Salomo.
No primeiro caso, o STJ condenou a Consulente a pagar indenizao, a ttulo de
danos morais, a pessoa que fora denunciada e absolvida pelo tribunal do jri, por
suposta participao na Chacina da Candelria trgico caso de homicdio de
menores ocorrido em 1993, na cidade do Rio de Janeiro. Na ao, pleiteara-se a
condenao da Consulente por ter veiculado, no programa televisivo Linha Direta
Justia, reportagem que tratou do referido crime, utilizando-se, contra a vontade do
autor, do seu nome e imagem. A deciso do STJ reconheceu a importncia histrica da
Chacina da Candelria, e destacou que, de acordo com a avaliao dos fatos feita
2
Daniel Sarmento
pelas instncias ordinrias, a reportagem mostrou-se fidedigna com a realidade.
48
Nada obstante, embasando-se em suposta precedncia dos direitos da personalidade
sobre as liberdades comunicativas, o acrdo afirmou que a passagem do tempo teria
32
tornado ilcita a veiculao da matria sobre o crime, tendo em vista o direito ao
esquecimento dos envolvidos, o qual conceituou como um direito de no ser

lembrado contra a sua vontade, especificamente no tocante a fatos desabonadores.
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J no segundo caso, foi denegado o pedido de indenizao por danos morais

formulado pelos irmos de Ada Curi contra a Consulente. O fundamento principal da
ao foi a transmisso, tambm pelo programa televisivo Linha Direta-Justia, de
matria a propsito do rumoroso homicdio de Ada Curi, ocorrido em 1958. Nesse

julgamento, o STJ afirmou, mais uma vez, que o direito ao esquecimento pode tornar
AR
ilcita a divulgao pela imprensa de fatos pretritos que sejam embaraosos ou

dolorosos, e que a sua violao pode ensejar a condenao por danos morais. No caso
concreto, contudo, considerou que seria impossvel narrar o crime, de inequvoca
importncia histrica, sem fazer aluso sua vtima. Diante desta circunstncia, o
23
Tribunal atribuiu, no equacionamento do caso, peso superior liberdade de imprensa

em relao ao direito ao esquecimento, refutando, com isso, o pleito indenizatrio.
33
7
Foram interpostos recursos contra ambas as decises para o Supremo Tribunal

Federal, distribudos, respectivamente, aos Ministros Celso de Mello (caso Chacina da
Candelria, Agravo em Recurso Extraordinrio n 789.246) e Dias Toffoli (caso Ada
Curi, Agravo em Recurso Extraordinrio n 833.248). Nesse ltimo processo, j houve,
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inclusive, o reconhecimento pela Suprema Corte da repercusso geral do recurso

extraordinrio.
O objetivo central deste parecer no debater as especificidades fticas e
jurdicas dos referidos casos, mas examinar a questo da tenso entre, de um lado, as
liberdades de informao, imprensa e expresso, e, do outro, o assim chamado direito
ao esquecimento. Para faz-lo, o parecer se orientar pelos quesitos abaixo,
formulados pela Consulente:
(a) Existe um direito fundamental do pblico de acesso informao sobre
fatos ocorridos no passado, ou o transcurso do tempo acarreta o perecimento
deste direito?
3
Daniel Sarmento
48
(b) compatvel com a tutela constitucional das liberdades de expresso e de
imprensa a invocao do direito ao esquecimento para impedir a
32
divulgao, discusso ou encenao de fatos de interesse pblico ocorridos
no passado, em qualquer veculo ou plataforma, cuja recordao seja
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embaraosa, prejudicial ou dolorosa para algum?
(c) cabvel a responsabilizao civil de veculos da imprensa em razo da

divulgao, discusso ou encenao de fatos de interesse pblico ocorridos
no passado?
(d) Seria compatvel com a Constituio a condenao da Consulente
AR
reparao de danos, fundada no direito ao esquecimento, pela exibio,

no programa televisivo Linha-Direta Justia, de matrias sobre os casos
33
7
2. Notas Preliminares
23
Chacina da Candelria e Ada Curi?
O escritor Milan Kundera, em obra literria, narrou um acontecimento real que

evidencia os perigos da imposio do esquecimento. Em 1948, Klement Gottwald,
dirigente do partido comunista tcheco, da sacada de um palcio proferiu um discurso
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para milhares de pessoas. Ao seu lado estava Clementis, seu colega de partido. A cena
foi registrada em fotografia, que o departamento de propaganda estatal divulgou.
Quatro anos mais tarde, Clementis caiu em desgraa no partido e foi acusado de traio.
O Estado providenciou ento o completo desaparecimento de Clementis: ele no apenas
foi morto, como tambm apagado da Histria e at das fotografias. Desde ento,
Gottwald est sozinho na sacada. No lugar em que estava Clementis, no h mais nada,
a no ser a parede vazia do palcio1.
Milan Kundera. O livro do riso e do esquecimento. Trad. Teresa Bulhes Carvalho da Fonseca. So
Paulo: Companhia das Letras, 2008, p. 09.
4
Daniel Sarmento
A imposio do esquecimento tem sido um instrumento de manipulao da
48
memria coletiva, de que se valem os regimes totalitrios em favor dos seus projetos
de poder. George Orwell captou o artifcio na sua obra-prima 19842, em que narra no
32
s a vigilncia ubqua e permanente do Big Brother sobre as pessoas, como tambm as
medidas utilizadas para apagamento e falsificao da histria e da memria. Um dos

lemas seguidos pelos lderes do fictcio Estado de Oceania era: Aquele que controla o
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passado, controla o futuro. Aquele que controla o presente, controla o passado.

Parecem evidentes os riscos de autoritarismo envolvidos na atribuio a
agentes estatais ainda que juzes - do poder de definirem o que pode e o que no pode
ser recordado pela sociedade. O reconhecimento de um suposto direito de no ser

lembrado, por fatos desabonadores ou desagradveis do passado, se afigura
AR
francamente incompatvel com um sistema constitucional democrtico, como o

brasileiro, que valoriza tanto as liberdades de informao, expresso e imprensa, preza
a Histria e cultiva a memria coletiva. Trata-se da censura no retrovisor, na sntese
ferina e precisa de Gustavo Binenbojm3.
23
Pior: diante da cultura censria que ainda viceja no Poder Judicirio brasileiro4
revelia da Constituio e da firme jurisprudncia do STF -, e da forte assimetria que
33
7
caracteriza as nossas relaes sociais, o direito ao esquecimento tem tudo para se

transformar no remdio jurdico para polticos, autoridades pblicas e poderosos de
todo tipo limparem a sua ficha, apagando registros de episdios pouco edificantes ou
impondo mordaas aos crticos e meios de comunicao.
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perfeitamente compreensvel que as pessoas desejem o esquecimento dos
seus erros passados ou dos episdios embaraosos em que se envolveram. Porm, nem
todo desejo pode ser legitimamente convertido em direito fundamental. Praticamente
George Orwell. 1984. Trad. Helosa Jahn e Alexandre Hubner. So Paulo: Companhia das Letras, 2009.
Gustavo Binenbojm. Direito ao esquecimento: a censura no retrovisor, 2014. Acessvel em

www.jota.info/direito-ao-esquecimento-censura-retrovisor.
3
Esta cultura tem sido observada e criticada em diversos votos e decises do Min. Celso de Mello, como
quando observou: o poder geral de cautela tende, hoje, anomalamente, a traduzir o novo nome da
censura.(Rcl 15.243, AgReg, Rel. Min. Celso de Mello). Veja-se tambm, a propsito, Eduardo
Mendona. permitido proibir, muito e sem critrio. Acessvel em www.jota.info/constituicao-esociedade-6.
5
Daniel Sarmento
todas as pessoas querem ser correspondidas em seus amores, e seriam provavelmente

existncia de um direito fundamental reciprocidade no amor.
48
mais felizes e realizadas se isso lhes fosse assegurado. Nem por isso, se pode afirmar a
32
Nada obstante, possvel reconhecer um campo residual para o direito ao
esquecimento embora esta denominao no seja l muito adequada - como uma

manifestao especfica do direito proteo de dados pessoais, em casos que no
3.1. Direito Informao
AR
3. Direito Informao, Histria e Memria
principais ideias que o parecer pretende desenvolver.
83
envolvam interesse pblico. Comeando pelo fim, so estas, em apertada sntese, as
Nossa poca chamada por alguns pensadores de Era da Informao5, tal a
23
importncia que esta assumiu na vida contempornea. No atual cenrio, marcado pela
globalizao, por grandes avanos tecnolgicos e pela economia ps-industrial, a
33
7
informao se produz e propaga com velocidade cada vez maior, e ela se converteu no
instrumento mais importante para o exerccio e controle do poder, acesso aos recursos
materiais e imateriais socialmente valorizados e desenvolvimento da maior parte das
atividades humanas. Neste contexto, o direito informao, positivado pela
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Constituio no art. 5, incisos XIV e XXXIII, e 220, 1, assume um relevo

extraordinrio.
J se disse que a informao o oxignio da democracia 6 . O acesso
informao essencial para que as pessoas possam participar de modo consciente da

vida pblica e fiscalizar os governantes e detentores de poder social. No exagero
afirmar que o controle do poder tem no direito informao o seu instrumento mais
Cf. Manuel Castells. A Era da Informao: economia, sociedade e cultura, 2 v.. Trad. Klauss Brandini
Gehardt. So Paulo: Paz e Terra, 2006
6
A frase foi cunhada pela ONG internacional Article 19, voltada defesa das liberdades de expresso e
informao.
6
Daniel Sarmento
poderoso. A transparncia proporcionada pelo acesso informao o melhor antdoto
48
para a corrupo, para as violaes de direitos humanos, para a ineficincia

governamental. Isto porque, como j afirmava h mais de cem anos o juiz da Suprema
32
Corte norte-americana Louis Brandeis, a luz solar o melhor dos desinfetantes7.
No por outra razo que os regimes autoritrios tm ojeriza divulgao de

informaes, buscando censurar a imprensa e criar uma redoma de sigilo sobre as suas
83
atividades. J nas democracias deve ocorrer o oposto. Como salientou Bobbio, a

opacidade do poder a negao da democracia,8 que pode ser concebida como o
governo do poder visvel, ou o governo cujos atos se desenvolvem em pblico, sob o
controle da opinio pblica9.
AR
O direito informao tambm essencial para o livre desenvolvimento da

personalidade humana,10 pois contribui para que cada indivduo possa formar as suas
preferncias e convices sobre os temas mais variados e fazer escolhas conscientes em
suas vidas particulares. Ademais, tal direito opera como pressuposto para o exerccio
eficaz de todos os demais, pois habilita o cidado a reivindic-los melhor, fortalecendo
23
o controle social sobre as polticas pblicas que visam a promov-los.11

O direito informao desdobra-se em trs diferentes dimenses:12 o direito de
33
7
informar, que uma faceta das liberdades de expresso e de imprensa; o direito de se

informar, tambm conhecido como direito de acesso informao, que envolve a
Louis Brandeis. What Publicity Can Do. Harperss Weekly, 20/12/1913.
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Norberto Bobbio. O Poder Invisvel. In: As Ideologias e o Poder em Crise. Trad. Jos Ferreira.
Braslia: UnB, 1990, p. 211.
8
Idem, ibidem, p. 209.
Cf. Wilson Steinmetz. Art. 5, XIV. In: J. J Gomes Canotilho, Gilmar Ferreira Mendes, Ingo
Wolfgang Sarlet e Lnio Luiz Streck. Comentrios Constituio do Brasil. So Paulo:
Saraiva/Almedina, 2013, p. 301; Edilsom Farias. Liberdade de Expresso e Comunicao: teoria e
proteo constitucional. So Paulo: RT, 2004, p. 90.
10
11
Cf. Ana Paula de Barcellos. Neoconstitucionalismo, Direitos Fundamentais e Controle de Polticas

Pblicas. Revista Dilogo Jurdico, n 15, 2007.
12
Cf. Jonatas E. M. Machado. Liberdade de Expresso: Dimenses Constitucionais da Esfera Pblica

no Sistema Social. Coimbra: Coimbra Editora, 2002, pp. 472-486; J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira.
Constituio da Repblica Portuguesa Anotada. Vol I. 4 ed., Coimbra: Coimbra Editora, 2007, p. 573.
Daniel Sarmento
faculdade de buscar informaes por todos os meios lcitos; e o direito de ser informado,
48
que o direito da coletividade de receber informaes do Estado e dos meios de

comunicao sobre temas de interesse pblico.
32
A doutrina distingue o direito de informar da liberdade de expresso stricto
sensu. 13 O primeiro diz respeito comunicao de fatos, enquanto a segunda est

relacionada manifestao do pensamento, de ideias, juzos de valor, sentimentos e
83
obras artsticas e literrias.14 Dessa distino se extrai, por vezes, uma diferenciao
quanto aos respectivos regimes jurdicos: o exerccio do direito de informar pressuporia
o cumprimento do requisito da veracidade,15 absolutamente impertinente no campo da
liberdade de expresso stricto sensu.16 Tal distino, todavia, deve ser vista cum grano
salis. Em primeiro lugar, porque, no mais das vezes, informao e opinio se imbricam
AR
e amalgamam, como tende a ocorrer em reportagens jornalsticas, biografias, livros

histricos etc. Ademais, do ponto de vista epistemolgico, quem transmite uma
informao necessariamente o faz a partir dos seus pontos de vista e perspectivas. Como
assinalou Lus Roberto Barroso, a comunicao de fatos nunca uma atividade
23
plenamente neutra,17 pois sempre envolve um elemento valorativo da parte de quem a
13
33
7
realiza.
Ele est englobado na liberdade de expresso lato sensu, concebida como um direito-me de todas
as liberdades comunicativas.
14
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82
Cf. Luiz Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho. Direito Informao e Liberdade de Expresso.
Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 25; Guilherme Dring Cunha Pereira. Liberdade e Responsabilidade
dos Meios de Comunicao. So Paulo: RT, 2002, p. 54.
15
A exigncia de veracidade da informao quanto aos fatos ensejou decises importantes do Tribunal
Constitucional alemo, como o caso da Negao do Holocausto, em que se considerou vlida a proibio
de realizao de um congresso em que seria discutida a inexistncia do trgico evento histrico, sob o
argumento de que esta negao no configurava manifestao de uma opinio, mas a afirmao de um
fato, e que as afirmaes inverdicas sobre fatos, por no contriburem para a formao da opinio pblica,
no seriam protegidas pela Constituio (90 BVerfGE 241 (1994)).
16
Na jurisprudncia constitucional norte-americana, cannica a afirmao feita pela Suprema Corte

no caso Gertz v. Robert Welch Inc.: Sob a Primeira Emenda, no existe nada como uma falsa ideia.
No importa o quo perniciosa possa ser uma opinio, ns dependemos para a sua correo no da
conscincia de juzes ou jurados, mas da competio com outras ideias. 418 U.S. 323 (1974).
17
Lus Roberto Barroso. Liberdade de Expresso versus direitos da personalidade. Coliso de direitos
fundamentais e critrios de ponderao. In: Temas de Direito Constitucional. Tomo III. Rio de Janeiro:
Renovar, 2005, p. 103. No mesmo sentido, Jnatas E. M. Machado consignou que do ponto de vista
teortico-cognitivo, h muito dada como assente a impossibilidade de conhecimento dos factos
8
Daniel Sarmento
A exigncia da veracidade da informao tambm deve ser vista com cautela,
48
sob pena de se chancelar a imposio de uma verdade oficial inquestionvel sobre
acontecimentos controvertidos, bloqueando-se o desenvolvimento na esfera pblica de
32
debates sobre a ocorrncia, contornos e circunstncias de fatos relevantes, em prejuzo
livre formao da opinio pblica. Da porque, o dever de veracidade no pode

significar a obrigao de s divulgar fatos incontroversos, nem tampouco importa na
83
responsabilidade incondicional dos que transmitirem informaes porventura

incorretas. Tal dever, na verdade, se esgota na exigncia de lealdade e diligncia dos
que comunicam informaes, que no podem difundir fatos que saibam inverdicos,
nem faz-lo sem qualquer esforo para apurar a sua veracidade.18 Em outras palavras,
a verdade em questo subjetiva quem comunicou os fatos acreditava que fossem
AR
verdicos, depois de apur-los com a devida cautela - e no objetiva.19

Com grande frequncia, o direito informao vem associado s liberdades de
expresso e de imprensa. o que se deu, por exemplo, no caso em que o STF invalidou
preceito legal que vedara a divulgao de pesquisas eleitorais a menos de 15 dias das
23
eleies.20 H hipteses, contudo, em que ele se apresenta de maneira autnoma, como

ocorreu em julgado da nossa Corte Suprema em que se invalidou deciso administrativa
do Superior Tribunal Militar, que negara a interessados o acesso a registros sobre
33
7
antigos julgamentos daquela corte.21
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82
totalmente impermevel a valoraes subjetivas. (Liberdade de Expresso: Dimenses Constitucionais

da Esfera Pblica no Sistema Social. Op. cit.,p. 425).
18
Nesta linha, registrou Lus Roberto Barroso: Assim, o requisito da verdade deve ser compreendido
do ponto de vista subjetivo, equiparando-se diligncia do informador, a quem incumbe apurar de
forma sria os fatos que pretende tornar pblicos. (Liberdade de Expresso versus direitos da
personalidade. Coliso de direitos fundamentais e critrios de ponderao. Op. cit., pp. 110-111)
19
Cf. Edilsom Farias. Liberdade de Expresso e Comunicaco. Op. cit., pp. 90-92. Nesta linha, decidiu
o Tribunal Constitucional da Espanha: La comunicacin que la Constitucin protege (...) es la que
transmita informacin veraz, pero de ello no se sigue que quede extramuros del mbito garantizado la
informacin cuya plena adecuacin a los hechos no se ha evidenciado en el proceso. Cuando la
Constitucin requiere que sea veraz, no est tanto privando de proteccin las informaciones que puedan
resultar errneas (...) sino estableciendo un especfico deber de diligencia sobre el informador
(Sentencia 6, de 21/01/1988)
20
ADI 3.741, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ 23/02/2007.
21
RMS 23.036, Rel. p/ o ac. Min. Nelson Jobim, 2 Turma, DJ 25/08/2006. Nesta deciso, consignouse que a coleta de dados histricos a partir de documentos pblicos e registros fonogrficos, mesmo
9
Daniel Sarmento
O mbito de proteo do direito informao amplo. Ele abarca todas as
48
questes que apresentam algum interesse pblico, sendo que este deve ser concebido
de maneira alargada, para abranger a mais ampla variedade de matrias que tenham
32
relevo para a vida social. H evidente interesse pblico na atividade poltica, bem como
na atuao dos Poderes Pblicos e de seus agentes. Mas ele tambm est presente em
temas atinentes aos costumes, criminalidade, prticas e relaes sociais, mentalidades,
83
vida econmica, esportes, entretenimento, artes, religio etc. Afinal, o debate destas
questes tambm vital para que as pessoas formem as suas convices sobre assuntos
que podem ser centrais em suas vidas, e para que a sociedade possa amadurecer, atravs
sobre os temas discutidos assegurado.
da reflexo coletiva, que ganha em qualidade quando o amplo acesso informao
AR
Como j destacou o STF, deve-se partir da presuno de existncia de interesse

pblico nas informaes transmitidas pelos meios de comunicao social. 22 Tal
presuno se justifica porque a categoria interesse pblico extremamente malevel,
e a sua plasticidade pode ser empregada, voluntariamente ou no, para bloquear o
23
acesso da cidadania a informaes importantes. No se deve confiar a agentes estatais

nem mesmo queles que integram o Poder Judicirio o papel de definir o que a
33
7
sociedade tem ou no o direito de saber.23 Do contrrio, instaurar-se-ia um pernicioso

que para fins particulares, constitui-se em motivao legtima a garantir o acesso a essas informaes
(grifo meu).
22
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82
Na Reclamao 18638 MC, Rel. Min. Lus Roberto Barroso, destacou-se: o interesse pblico na
divulgao e informaes (...) presumido. A superao desta presuno, por algum outro interesse
pblico ou privado, somente poder ocorrer, legitimamente, nas situaes-limite, excepcionalssimas,
de quase ruptura do sistema (deciso de 17/09/2014).
23
No direito norte-americano existe, no campo da responsabilidade civil, uma ao pela divulgao de

fatos privados (public disclosure of private facts), que enseja reparao de danos quando o que for
divulgado (a) for considerado altamente ofensivo para uma pessoa razovel; e (b) no for do legtimo
interesse do pblico (Restatement (second) of Torts 625D: publicity given to private facts). Para aferir
o legtimo interesse do pblico, criou-se o conceito de noticeabilidade (newsworthiness). Tem-se
entendido que a definio do que noticivel se liga aos costumes e convenes da comunidade
(Virgil v. Time, 9th. Circuit, 1975), e que a linha deve ser traada aonde a publicidade deixa de ser o
fornecimento de informaes s quais o pblico tem direito e se torna uma mrbida e sensacionalista
intromisso nas vidas privadas, sem qualquer outra finalidade, qual um membro razovel do pblico,
com standards decentes, diria que aquilo no da sua conta (Sipple v. Chronicle Publishing Co.,Call.
App, 1984). A jurisprudncia majoritria tem entendido, porm, que funo primria da imprensa e
no do Judicirio estabelecer o que noticivel: e.g. O que noticivel primariamente uma funo
dos editores, no das cortes (Heath v. Playboy Enterprises Inc, S.D. Fla, 1990). Veja-se, a propsito,
Daniel Solove, Mark Rotemberg e Paul M. Schwartz. Information Privacy Law. 2 ed. New York: Aspen
Publishers, 2006, pp. 103-152.
10
Daniel Sarmento
regime paternalista no campo informativo, em que tutores estatais, nem sempre bem
incmodos para os donos do poder - da pauta das discusses sociais.24
48
intencionados, poderiam se arvorar no direito de excluir certos assuntos - s vezes
32
O debate sobre direito ao esquecimento suscita uma questo fundamental a
propsito do mbito de proteo do direito informao. Ser que as informaes sobre

fatos do passado esto tambm abrangidas? Ou o transcurso do tempo tem o condo de
83
exclu-las da proteo constitucional, justificando o reconhecimento de um direito ao

esquecimento de fatos desabonadores ou desagradveis, como afirmou o STJ nos casos
narrados acima? o que se examinar nos prximos subitens.
AR
3.2. Histria, Interesse Pblico e Esquecimento
No se pode falar de um suposto direito ao esquecimento, sem contrap-lo
23
Histria. Afinal, a Histria a disciplina que se prope a estudar e compreender fatos

passados, ainda que eventualmente prejudiciais reputao de alguns dos seus
personagens. A Histria, pode-se dizer, a anttese do esquecimento. Considerado o
33
7
pai da Histria, o grego Herdoto, na primeira frase da sua obra clssica Histrias,
j apontava que a finalidade da empreitada histrica era evitar o esquecimento: Essas
so as pesquisas de Herdoto de Halicarnasso, que ele publica na esperana de assim
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preservar do esquecimento a lembrana do que os homens fizeram.25

Mas por que a Histria importante? Existe interesse pblico em estud-la,
conhec-la e divulg-la?
H inmeras razes para valorizar a Histria, mas talvez a principal delas a de
que somos seres histricos, enraizados, e vivemos em um mundo que tambm

inescapavelmente histrico. A Histria dizia-nos Marc Bloch no propriamente
Cf. Eugene Volokh. Freedom of Speech and Information Privacy: The Troubling Implications of a
Right to Stop People from Speaking About You. Stanford Law Review, 52, 2000.
24
25
Herdoto. The History of Herodotus. The First Book. Trad. George Rawlinson. London: Encyclopedia
Britannica, 1952, p. 1.
11
Daniel Sarmento
a cincia do passado, mas a cincia dos homens no tempo. 26 Nossas prticas,
48
instituies e valores no so como a Deusa Atena, parida adulta, vestida e armada da

cabea de Zeus. Em boa parte, elas tm a fisionomia que possuem por fora da sua
32
trajetria histrica. Portanto, a Histria no serve apenas compreenso do passado,
mas tambm do presente. Ela nos permite entender melhor o nosso mundo e nos
municia com recursos valiosos para que enfrentemos os problemas atuais, com uma
83
perspectiva mais ampla, e de maneira mais crtica e consciente.27 E o conhecimento e

reflexo histricos nos ajudam tambm a evitar que, como pessoas, coletividades ou
naes, acabemos repetindo inconscientemente os erros do passado. Como salientou
William H. McNeill, a ignorncia da Histria ou seja, a ausncia ou deficincia da
nossa memria coletiva nos priva do melhor guia disponvel para a ao pblica.28
AR
A Histria, por outro lado, no se resume narrativa dos grandes

acontecimentos, das guerras e revolues, dos episdios marcantes e grandiloquentes
das vidas dos Estados e lderes polticos. Esta era a viso antiga da Histria, h muito
ultrapassada. Fala-se hoje de uma Nova Histria,29 que tem objeto muito mais amplo e
23
diversificado. Esta guinada no campo da historiografia foi deflagrada pela cole des
Annales, fundada na Frana, em 1929, por Marc Bloch e Lucin Lefebre, que detonou
verdadeiro giro copernicano na disciplina, ampliando o seu objeto de pesquisa,
33
7
alterando as suas perspectivas e mtodos.
30
Atualmente, consideram-se temas
histricos importantes assuntos como a vida privada,31 a sexualidade,32 a alimentao,
Marc Bloch. Apologia da Histria. Trad. Andr Telles. So Paulo: Zahar, 2002, p. 52 e 55.
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82
26
27
Cf. John Tosh. Why History Matters. London: Palgrave Macmillan, 2008.
28
William H. McNeill. Why Study History? Disponvel em www.historians.org/about-aha-andmembership/aha-history-and-archives/archives/why-study-history-(1985).

29
Cf. Jacques le Goff. La Nouvelle Histoire. Paris: Editions Complexes, 1999.
30
A cole des Annales agrupava-se em torno da revista Annales: conomie, societs, civilizations, e
abrigou grandes historiadores de vrias geraes, como Fernand Braudel e Jaques le Goff, exercendo
enorme influncia em todo o mundo. Veja-se, a propsito, Christian Delacroix, Fraois Dosse e Patrick
Garcia. Correntes Histricas na Frana- sculos XIX e XX. Trad. Roberto Ferreira Leal. Rio de Janeiro:
Editora FGV, 2012, pp. 137 ss.
31
Veja-se a impressionante coleo em cinco volumes dirigida por Philipe ries e George Duby. Histria
da Vida Privada. Trad. Hildegard Feist. So Paulo: Editora Schwartz, 2009.
12
Daniel Sarmento
a higiene, as relaes de gnero, o casamento, o vesturio, as mentalidades, dentre
48
tantos outros.33
A Histria voltou-se tambm para novos personagens: no s os lderes
32
polticos e as grandes personalidades interessam, mas igualmente as pessoas comuns,

incluindo os integrantes dos grupos mais desfavorecidos. Afinal, para compreender o
passado, faz todo sentido estudar como viviam, pensavam e se comportavam as
83
mulheres e homens ordinrios, que compunham a absoluta maioria da populao.

Passa-se a falar de uma Histria vista de baixo.34 Esta tendncia de estudar a histria
das prticas sociais e das pessoas comuns tem tambm forte penetrao no pensamento
social brasileiro, legando ao pas obras clssicas, como Casa Grande e Senzala,35 de
Gilberto Freyre, em que so discutidos, dentre outros temas, a vida privada, a
AR
sexualidade e a alimentao as famlias brasileiras at o sculo XIX.

E por que o direito ao esquecimento, tal como compreendido pelo STJ,
representa uma grave ameaa para a pesquisa, estudo e divulgao da Histria?
23
que a gramtica dos direitos fundamentais envolve a pretenso de
32
33
7
universalizao.36 Em outras palavras, os direitos fundamentais devem ser assegurados,
03
76
82
Confronte-se Michel Foucault. Histria da Sexualidade. 3 v.. Trad. Maria Theresa de Costa
Albuquerque e J. A. Guilhon Albuquerque. So Paulo: Edies Graal, 1985. interessante observar que,
para elaborar esta obra to importante, Foucault debruou-se, por exemplo, sobre a vida de Herculine
Barbin -- um intersexual de nacionalidade francesa que viveu no sculo XIX, e que no era uma figura
histrica conhecida cujas memrias, encontradas nos arquivos do Departamento Francs de Higiene
Pblica, ele estudou e reeditou.
33
Peter Burke assim sintetizou o processo: a nova histria comeou a se interessar por virtualmente
toda a atividade humana. Tudo tem uma histria (...) ou seja, tudo tem um passado que pode em princpio
ser reconstrudo e relacionado ao restante do passado. Da a expresso histria total, to cara aos
historiadores dos Annales. (...) Nos ltimos trinta anos nos deparamos com vrias histrias notveis de
tpicos que anteriormente no havia se pensado possurem uma histria, como, por exemplo, a infncia,
a morte, a loucura, o clima, os odores, a sujeira, a limpeza, os gestos, o corpo, a feminilidade, a leitura,
a fala e at mesmo o silncio. (A Nova Histria: seu passado e seu futuro. In: Peter Burke (Org.)
Escrita da Histria: Novas Perspectivas. Trad. Magda Lopes. So Paulo: Editora Unesp, 2011, p. 11).
34
A expresso foi cunhada pelo historiador ingls E. B. Thompson, History from Below. The Times
Literary Supplement, 7/04/1966, pp. 279-280. Veja-se, a propsito, Frederick Krantz (Ed.). History from
Below: Studies in Popular Protest and Popular Ideology. Oxford: Oxford University Press, 1988.
35
Gilberto Freyre. Casa Grande e Senzala. 2 v., 13 ed., So Paulo: Livraria Jos Olympio Editora, 1966
36
De acordo com Oscar Vilhena Vieira, a possibilidade de universalizao que distingue os

verdadeiros direitos de privilgios (Direitos Fundamentais: Uma leitura da jurisprudncia do STF. So
13
Daniel Sarmento
de forma igual, para todos os que se encontrarem na mesma situao. Esta uma
48
consequncia inarredvel do princpio da igualdade, que, alm de traduzir um direito
fundamental, tambm um parmetro para interpretao e aplicao de todos os demais
32
direitos. Assim, afirmar que h um direito fundamental a no ser lembrado, contra a sua
vontade, por fatos passados constrangedores ou desagradveis, atribuir este direito a
todas as pessoas. Porm, em praticamente todos os acontecimentos existem aspectos
83
cuja recordao pode causar embarao ou sofrimento para algum. Em todos os crimes
h um culpado; em todas as batalhas e disputas existe um perdedor. As narrativas das
vivncias humanas revelam as imperfeies, erros e fragilidades das pessoas, e natural
que estas prefiram que as suas falhas caiam no olvido. Porm, erigir este desejo
condio de direito fundamental o mesmo que impedir o conhecimento da Histria.
AR
Com essa afirmao, no se est sustentando a tese de que o direito informao

sobre fatos passados prevalece sempre e incondicionalmente sobre outros direitos da
personalidade, como a privacidade ou a honra. O que se est afirmando que a
passagem do tempo no retira a importncia e o interesse pblico das informaes,
23
porque a Histria essencial para a sociedade. E o argumento torna-se ainda mais

irresistvel em pases que tm uma trajetria histrica de violao de direitos humanos,
em que a superao de traumas e feridas clama no pelo esquecimento do passado, mas
33
7
pelo fortalecimento da memria coletiva. Este o ponto que ser desenvolvido no

prximo subitem.
03
76
82
3.3. O Direito Memria e Esquecimento
A memria individual parte fundamental da nossa identidade. Por isso, se diz
que o estado final do paciente com Alzheimer ocorre quando ele se torna incapaz de
recordar quem . Trata-se da sua morte como sujeito, um falecimento no biolgico,
Paulo: Malheiros, 2006, pp. 24-25). Tal ideia, que teve a sua expresso filosfica mais radical na noo
kantiana de imperativo categrico as aes morais so as que podem se converter em leis universais,
vlidas para todos, incondicionalmente (cf. Immanuel Kant. Fundamentao da Metafisica dos Costumes.
Trad. Paulo Quintela. Lisboa: Edies Quintela, 2009, pp. 41-73) - encontrou claro acolhimento na
Constituio de 88, quando esta, no caput do art. 5, proclamou a igualdade de todos perante a lei e os
direitos.
14
Daniel Sarmento
mas biogrfico. 37 Com a memria coletiva, no muito diferente 38 . Ela uma
48
construo social, feita de informaes, mitos e narrativas socialmente compartilhadas,
que integram a cultura e proporcionam um sentido de identidade, de pertencimento, que
32
extremamente importante para a vida dos indivduos, grupos e povos.
Essa uma das razes pelas quais se busca preservar a memria coletiva, como
um patrimnio imaterial da Nao. A Constituio de 88 impe esta preservao,
83
atravs da tutela do patrimnio cultural que, nos termos do seu art. 216, compreende os
bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto,
portadores de referncia identidade, ao, memria dos diferentes grupos
formadores da sociedade brasileira. Tal preservao configura, portanto, direito
AR
fundamental cultural, assegurado pelo art. 215 da Constituio.

Ora, difcil imaginar uma ameaa maior ao direito memria coletiva do que
o reconhecimento de um direito ao esquecimento, nos termos alargados como este foi
concebido pelo STJ. Afinal, esquecimento, em qualquer lxico, o antnimo de
23
memria. Se algum tem o direito de no ser lembrado por fatos passados

desabonadores ou desagradveis, a sociedade no tem o direito de manter a memria
sobre estes fatos. A universalizao do direito ao esquecimento o potencial
33
7
aniquilamento da memria coletiva.
O direito ao esquecimento mantm tambm uma tenso insanvel com a

faceta mais especfica do direito memria. Trata-se da dimenso do direito memria
por vezes chamada de direito memria e verdade, ou apenas de direito verdade
03
76
82
- que envolve a obrigao do Estado de revelar e difundir sociedade fatos histricos

profundamente negativos, consistentes em graves violaes de direitos humanos,
geralmente ocorridos em perodos ditatoriais, e que eram mantidos em sigilo. Esta
uma faceta importantssima do direito memria no pas, tendo em vista o perodo de
autoritarismo que vivenciamos no passado, marcado por odiosas afrontas aos direitos
Carlos Castilla del Pino. La forma moral de la memoria. A manera de prlogo. In: Felipe Gmez Isa
(Dir). El Derecho a la Memoria. Bilbao: Instituto de Derechos Humanos Pedro Arrupe, 2006, p. 19
37
38
Sobre a memria coletiva, a obra clssica do socilogo francs Maurice Halbwachs. On Collective
Memory. Chicago: University of Chicago Press, 1990
15
Daniel Sarmento
humanos, bem como pela cultura de segredo sobre o tema, que sobreviveu ao final do
48
regime de exceo.
A ideia bsica de que a revelao destes fatos atende no apenas aos direitos
32
das vtimas, de seus familiares e descendentes, como tambm os da sociedade, que

precisa conhecer os equvocos do passado histrico do pas, at para no repeti-los no
futuro.39 Trata-se, nas palavras de Reyes Mate, da justia anamntica, que postula que
83
la memoria no es un adorno sino un acto de justicia40. Parte-se da premissa de que a

reconstituio da memria das barbries pretritas diminui o risco de futuras recadas
autoritrias. 41 Tal princpio foi sintetizado com perfeio na designao do projeto
Brasil Nunca Mais, desenvolvido entre 1979 e 1985 por Dom Paulo Evaristo Arns, o
rabino Henry Sobel, o pastor James Wright e equipe de pesquisadores, que denunciaram
AR
e documentaram atos de tortura, assassinatos e desaparecimentos forados cometidos
23
pelo regime militar.42
39
40
33
7
Nas palavras de Flvia Piovesan, O direito verdade assegura o direito construo da histria e
da memria coletiva. Traduz o anseio civilizatrio do conhecimento de graves fatos histricos
atentatrios aos direitos humanos. Tal resgate histrico serve a um duplo propsito: assegurar o direito
memria das vtimas e confiar s geraes futuras a responsabilidade de prevenir a repetio de tais
prticas (O Direito Internacional dos Direitos Humanos e a lei da anistia: o caso brasileiro. In: Ins
Virgnia Prado Soares e Sandra Akemi Shimada Kishi. Memria e Verdade: a justia de transio no
Estado democrtico brasileiro. Belo Horizonte: Editora Frum, 2009, p. 208)
03
76
82
Reyes Mate. Em torno a una justicia anamntica. In: La tica ante las vctimas. Barcelona:
Anthopos Editorial, 2003, p. 118.
41
No Plano Nacional de Direitos Humanos 3, divulgado pelo Decreto 7.037/2009, esta ideia foi assim
destacada: A investigao do passado fundamental para a construo da cidadania. Estudar o
passado, resgatar sua verdade e trazer tona acontecimentos, caracterizam uma forma de transmisso
de experincia histrica que essencial para a constituio da memria individual e coletiva. (...) O
silncio e o esquecimento das barbries geram graves lacunas na experincia coletiva de construo da
identidade nacional. Resgatando a memria e a verdade, o Pas adquire a conscincia superior sobre
sua prpria identidade, a democracia se fortalece. As tentaes totalitrias so neutralizadas e crescem
as possibilidades de erradicao definitiva de alguns resqucios daquele perodo sombrio, como a
tortura, por exemplo, ainda presente no cotidiano brasileiro.
42
Houve a publicao dos trabalhos como livro: Paulo Evaristo Arns. Brasil Nunca Mais. Petrpolis:
Editora Vozes, 1985. A expresso nunca mais, cuja verso castelhana tambm foi ttulo do relatrio
da Comisso Nacional sobre o Desaparecimento de Pessoas (CONADEP) da Argentina, inspirou-se no
slogan utilizado pelos sobreviventes do Gueto de Varsvia, aps as atrocidades cometidas pelos nazistas.
16
Daniel Sarmento
Esta face do direito memria um dos aspectos centrais da chamada justia
48
de transio.43 Ela amplamente reconhecida no mbito do Direito Internacional dos
Direitos Humanos, por diversos documentos internacionais, como o Conjunto de
32
Princpios para a Proteo e para a Promoo de Direitos Humanos mediante a Luta
contra a Impunidade, aprovado pela ONU em 1998. A Corte Interamericana de Direitos

Humanos vem afirmando enfaticamente este direito em inmeras decises, tendo
83
destacado que as medidas tendentes apurao e divulgao de violaes de direitos

humanos no s beneficiam os familiares das vtimas, mas tambm a sociedade como
um todo, de maneira que o conhecimento da verdade sobre os fatos alegados tenha a
capacidade de preveni-los no futuro.44 No caso Gomes Lund e outros vs Brasil, em
que aquela corte internacional condenou o pas por conta da falta de investigao e
explicitamente contemplada.45
AR
punio das violaes de direitos humanos na Guerrilha do Araguaia, a questo foi
Dita dimenso do direito memria vem inspirando diversas polticas pblicas

no Brasil contemporneo, com destaque para a criao da Comisso Nacional da
23
Verdade, instituda pela Lei 12.528/2011, que divulgou h pouco tempo um amplo e
detalhado relatrio sobre as mais graves violaes a direitos humanos por agentes do
regime militar.46 A necessidade de recordar este passado pouco glorioso tambm j
33
7
provocou manifestaes do STF, como a lanada pela Ministra Crmen Lcia no

julgamento do ADPF n 153: certo que todo povo tem direito de conhecer toda a
verdade da sua histria (...). Todo povo tem o direito de saber, mesmo dos seus piores
momentos. Saber para lembrar, lembrar para no esquecer e no esquecer para no
03
76
82
repetir erros que custaram vidas e que marcam os que foram sacrificados. 47
43
Cf. Ruti Teitel. Transitional Justice. Oxford: Oxford University Press, 2000; Jon Elster. Closing the
Books: Transitional Justice in Historical Perspective. Cambridge: Cambridge University Press, 2004; Kai
Ambos e Ezequiel Malarino (Eds.). Justicia de Transicin. Bogot: Editorial Temis, 2010; Bethania Assy
et all. Direitos Humanos, Justia, Verdade e Memria. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012.
44
45
46
47
Caso de las Hermanas Serrano Cruz vs. El Salvador. Sentena de 1/03/2005.
Caso Gomes Lund e outros vs. Brasil. Sentena de 24/11/2010.

Acessvel no stio da Comisso Nacional da Verdade: http://www.cnv.gov.br
ADPF 153, Rel. Min. Eros Grau, DJe 06/08/2010.
17
Daniel Sarmento
Eduardo Bertoni 48 - jurista argentino, que foi relator sobre liberdade de
48
expresso na OEA - apontou que, em contextos com o nosso, que tambm se repetem
em outros pases latino-americanos, falar de direito ao esquecimento representa
32
verdadeiro insulto histria, pois ainda lutamos para ter acesso a informaes sobre
os atos brbaros cometidos no passado, que por muito tempo foram escondidos dos
olhares do nosso povo, por injustificveis razes de Estado.
83
Na verdade, caractersticas do cenrio nacional tornam especialmente grave o

reconhecimento do direito ao esquecimento, nos termos formulados pelo STJ. Pode-se
dizer que o problema brasileiro no de excesso de memria, mas de amnsia coletiva.
Fatos embaraosos da nossa trajetria so, com frequncia, empurrados para debaixo
do tapete, recobertos por um vu de silncio e olvido. A falta de memria no se d
AR
apenas em relao s violaes de direitos humanos perpetradas durante a ditadura

militar, mas tambm envolve inmeros outros episdios importantes da vida e da
histria nacional, constrangedores para alguns dos seus partcipes ou para certos grupos
sociais, cujas lies, por isso, acabam no sendo processadas e absorvidas pela
os mesmos erros.
23
sociedade.49 Esquecidos, desmemoriados, somos condenados a repetir indefinidamente
33
7
4. As Liberdades de Expresso e Imprensa como Direitos Preferenciais e o Direito

ao Esquecimento
O exerccio do direito ao esquecimento colide, com frequncia, com a tutela
03
76
82
das liberdades de expresso e de imprensa, consagradas no art. 5, incisos IV e IX e art.

220 da Constituio. Esta coliso ocorreu, por exemplo, nos casos da Chacina da
Candelria e Ada Curi, relatados acima. Em ambos os casos, os acrdos do STJ
afirmaram que, por fora do princpio da dignidade da pessoa humana, no conflito entre
liberdades comunicativas e direitos vida privada, intimidade, honra e imagem,
existiria, de regra, uma inclinao ou predileo constitucional para solues
Eduardo Bertoni. El Derecho al Olvido: un insulto a la historia latino-americana. Disponvel em
www.ebertoni.blogspot.com.br/2014/09/el-derecho-al-olvio-un-insulto-la.html.
48
Cf. Luiz Felipe Alencastro. A Desmemria e o Recalque do Crime na Poltica Brasileira. In: Adauto
Novaes (Org.). O Esquecimento da Poltica. So Paulo: Agir, 2007, pp. 321-334.
49
18
Daniel Sarmento
protetivas da pessoa humana, embora esta suposta precedncia no tenha sido
48
observada no caso Ada Curi, em razo das suas peculiaridades fticas. A afirmao
desta predileo, porm, no se concilia com o sistema constitucional brasileiro, que,
32
ao inverso, atribuiu uma posio preferencial s liberdades de expresso e de imprensa
no confronto com direitos da personalidade, como vem reconhecendo o STF e a

doutrina.50 Examinemos, ento, as causas e consequncias deste reconhecimento.
83
Antes, alguns breves esclarecimentos conceituais. A liberdade de expresso em

sentido amplo compreende a liberdade de imprensa. Trata-se do direito fundamental
manifestao de mensagens de toda e qualquer natureza, 51 por qualquer forma no
violenta. A liberdade de imprensa, por sua vez, a liberdade dos meios de comunicao
de divulgarem informaes, opinies e mensagens para o pblico, por qualquer veculo
AR
ou plataforma. Tais liberdades so constitucionalmente protegidas no apenas em favor

do emissor das manifestaes, mas tambm em proveito dos seus receptores e do
pblico em geral, que, em razo do seu exerccio, podem ter acesso a opinies e
informaes diversificadas52. No caso da liberdade de imprensa, enfatiza-se, inclusive,
23
que o principal destinatrio desta garantia constitucional no so os titulares dos

veculos de comunicao, mas a sociedade, que se torna mais bem informada, tem
acesso a mais pontos de vista sobre temas de interesse social e pode controlar melhor
50
33
7
os negcios pblicos.53
03
76
82
Veja-se a propsito, na literatura nacional, Lus Roberto Barroso. Liberdade de Expresso versus
direitos da personalidade. Coliso de direitos fundamentais e critrios de ponderao. Op. cit; . Daniel
Sarmento. Art. 5, IV. In: J. J Gomes Canotilho, Gilmar Ferreira Mendes, Ingo Wolfgang Sarlet e Lnio
Luiz Streck. Comentrios Constituio do Brasil. So Paulo:Saraiva/Almedina, 2013; Cludio
Chequer. A Liberdade de Expresso como Direito Preferencial Prima Facie. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2011; Simone Schreiber. Liberdade de Expresso: Justificativa Terica e a Doutrina da Posio
Preferencial no Ordenamento Jurdico. In: Lus Roberto Barroso (Org.). A Reconstruo Democrtica
do Direito Pblico no Brasil. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, pp. 217-258; Rafael Lorenzo-Fernandez
Koatz. As Liberdades de Expresso e de Imprensa na Jurisprudncia do STF. In: Daniel Sarmento e
Ingo Wolfgang Sarlet. Direitos Fundamentais no Supremo Tribunal Federal: Balano e Critica. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2011, pp. 391-447.
51
A liberdade de expresso em sentido amplo engloba tanto a manifestao de opinies como a

comunicao de fatos. Esta ltima, como j destacado acima, tambm chamada de liberdade de
informao.
52
Cf. Eric Barendt. Freedom of Speech. 2 ed. Oxford: Oxford University Press, pp. 23-30.
53
Cf. Owen Fiss. A Ironia da Liberdade de Expresso. Trad. Gustavo Binenbojm e Caio Mrio da Silva
Neto. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.
19
Daniel Sarmento
As liberdades de expresso e de imprensa abrangem, evidentemente, o direito
48
do emissor de definir o contedo da sua manifestao, e no apenas o de eleger o seu
tema. Da porque, estas liberdades so violadas no apenas quando o Estado probe a
32
discusso de algum assunto, mas tambm quando busca definir a forma como se dar
este debate, e os aspectos ou personagens que devero ser abordados ou olvidados pelo
emissor. Embora bvio, este registro aqui necessrio, tendo em vista o critrio adotado
83
pelo STJ para distinguir o caso Chacina da Candelria do caso Ada Curi, como se
ver na resposta ao quesito d, abaixo.
No h dvida alguma de que tais liberdades tambm incidem no ciberespao.54
Manifestaes lanadas na Internet merecem a mesma proteo do que aquelas

divulgadas por meios mais tradicionais55. A proteo reforada imprensa se aplica
AR
tanto mdia tradicional, como quela que se vale de plataformas digitais stios de
notcias, blogs de jornalistas etc. A Constituio brasileira clarssima neste ponto,
quando, no art. 220, caput, probe as restries s manifestaes do pensamento, criao,
expresso e informao em qualquer veculo ou processo, bem como quando
23
explicita, no art. 222, 3, que tambm integram o sistema constitucional de

comunicao social os meios de comunicao social eletrnica, independentemente
da tecnologia utilizada para a prestao do servio. Esta a firme posio do STF,
33
7
que se verifica em diversas reclamaes que suspenderam decises judiciais que

criavam embaraos liberdade de imprensa no mbito da Internet, em razo de
descumprimento orientao vinculante sobre tal direito plasmada na ADPF 130. 56
tambm essa a orientao que se infere da Lei 12.965/2014 (Marco Civil da Internet),
03
76
82
que positivou, como princpio da regulao da rede, a garantia da liberdade de

expresso, comunicao e manifestao do pensamento (art. 3, inciso I) 57 . No
Cf. Daniel Sarmento. Art. 5, IV. Op. cit. p. 256; Ingo Wolfgang Sarlet, Luis Guilherme Marinoni e
Daniel Mitidiero. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: RT, 2012, p. 442.
54
55
No se nega, com isso, que a internet suscita algumas questes especficas concernentes s liberdades
comunicativas. Elas, porm, no se relacionam com o grau de proteo constitucional s manifestaes
nela divulgadas. Para uma anlise de algumas destas questes, veja-se Jack Balkin. The Future of Free
Expression in a Digital Age. Pepperdine Law Review, vol. 36, 2008.
56
E.g. Rcl 16.434, Rel. Min. Rosa Weber, j. 30/06/2004; Rcl 18290, Rel. Min. Luiz Fux, j. 15/08/2014;
Rcl 18.836, Rel. Min. Celso de Mello, j. 27/11/2014.
20
Daniel Sarmento
bastasse, tambm apontam na mesma direo os posicionamentos da ONU 58 e da
48
OEA59 sobre a questo.
As liberdades comunicativas ostentam uma dupla dimenso subjetiva e
32
objetiva. Na sua dimenso subjetiva, elas so direitos negativos, que protegem os seus
titulares de aes do Estado e de terceiros que visem a impedir ou a prejudicar o
exerccio da faculdade de externar e divulgar opinies e informaes.60 J a dimenso
83
objetiva destas liberdades resulta do reconhecimento de que elas encarnam princpios

fundamentais para as sociedades democrticas, que devem ser protegidos e promovidos
pelo Estado e guiar a interpretao de todo o ordenamento jurdico. 61 Associa-se a
57
AR
Cf. Ulisses Schwartz Viana. Liberdade de Expresso, Comunicao e Manifestao do Pensamento

como Princpios Fundamentais do Marco Civil. In: George Salomo Leite e Ronaldo Lemos (Orgs.).
Marco Civil da Internet. So Paulo: Atlas, 2014, pp. 127-147.
58
23
O Conselho de Direitos Humanos da ONU editou, em 2012, um documento sobre a Promoo,

proteo e desfrute dos direitos humanos na Internet, que afirmou, em seu primeiro item: O Conselho
de Direitos Humanos (...)afirma que os direitos das pessoas tambm devem ser protegidos na Internet,
em particular a liberdade de expresso, que aplicvel sem considerao de fronteiras, por qualquer
procedimento que se eleja, em conformidade com o artigo 19 da Declarao Universal dos Direitos
Humanos e do Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos.
59
33
7
Veja-se a publicao oficial da Comisso Interamericana de Direitos Humanos: Libertad de expresin

e Internet, de 2013, acessvel em www.oas.org/es/cidh/docs/informes/2014_04_08_internet_WEB.pdf:
El articulo 13 (dispositivo da Conveno Interamericana de Direitos Humanos que trata das liberdades
de expresso, imprensa e informao) se aplica plenamente a las comunicaciones, ideas e informaciones
que se difunden y acceden a travs de Internet(p. 1).
Cf. Daniel Sarmento. Art. 5, IV. In: J. J Gomes Canotilho, Gilmar Ferreira Mendes, Ingo Wolfgang
Sarlet e Lnio Luiz Streck. Comentrios Constituio do Brasil. So Paulo: Saraiva/Almedina, 2013,
p. 256.
03
76
82
60
61
A ideia de que os direitos fundamentais em geral e as liberdades de expresso e imprensa em

particular possuem uma dimenso objetiva uma construo da jurisprudncia constitucional
germnica, elaborada a partir do clebre caso Lth, decidido pela Corte Constitucional do pas em 1958,
em que se discutiu a constitucionalidade de deciso judicial que proibira uma campanha de boicote contra
um filme de um diretor que fora simpatizante do nazismo. O Tribunal Constitucional alemo reformou
dita deciso, pois entendeu que ela no dera o devido peso liberdade de expresso na aplicao das
clusulas gerais do Direito Privado incidentes sobre a hiptese. Na deciso, consignou-se: (...) a Lei
Fundamental no um documento axiologicamente neutro. A sua seo de direitos fundamentais
estabelece uma ordem de valores objetivos e esta ordem fortalece o poder efetivo dos direitos
fundamentais. Este sistema de valores, que se centra sobre a dignidade da pessoa humana se
desenvolvendo livremente na comunidade social, deve ser vista como uma deciso constitucional
fundamental, afetando todas as esferas do Direito Pblico e Privado. Ele serve como metro para
medio e controle nas reas da legislao, administrao e jurisdio.(...) O direito fundamental
liberdade de expresso a mais imediata encarnao da personalidade humana vivendo em sociedade,
um dos direitos humanos mais nobres (...) Ele absolutamente central para uma ordem liberaldemocrtica porque torna possvel a constante troca intelectual e a disputa sobre opinies que so o
sangue desta ordem e a matriz, a condio indispensvel, de praticamente todas as outras formas de
liberdade (7 BVerfGE 198).
21
Daniel Sarmento
dimenso subjetiva das liberdades comunicativas proteo do emissor, e a dimenso
48
objetiva tutela dos interesses dos receptores das mensagens e da sociedade em geral,
atinentes formao de uma opinio pblica crtica e bem informada, essencial para o
32
funcionamento da democracia.62
No cenrio constitucional brasileiro, uma srie de razes justifica a proteo

extremamente reforada conferida s liberdades de expresso e imprensa. Em primeiro
83
lugar, h razes histricas relevantes. Embora a Carta de 88 tenha resultado de uma

bem sucedida transio pacfica e no de uma revoluo, ela pretendeu romper com o
passado nacional de autoritarismo, e instaurar uma nova ordem sociopoltica fundada
sobre valores democrticos. Esta inteno se percebe claramente no histrico discurso

proferido por Ulysses Guimares, Presidente da Assembleia Constituinte, na sua sesso
AR
de encerramento: Quando, aps tantos anos de lutas e sacrifcios, promulgamos o

Estatuto do Homem, da Liberdade e da Democracia, bradamos por imposio de sua
honra: temos dio ditadura. dio e nojo. (...) Muda Brasil!.
23
Uma das caractersticas mais nefastas do regime autoritrio, da qual o

constituinte quis se desvencilhar, foi o desprezo s liberdades comunicativas. O Brasil
era um pas que censurava os meios de comunicao e as artes; que proibia a divulgao
33
7
de crticas e de notcias desfavorveis; que prendia, exilava, torturava e assassinava

pessoas pelas ideias que ousavam defender. A censura no era apenas poltica: o antigo
regime julgava-se tambm o guardio de valores tradicionais e conservadores, que
buscava impor coercitivamente, cerceando as liberdades pblicas tambm em nome da
03
76
82
moral e dos bons costumes. Nas palavras de Lus Roberto Barroso, a censura ento
praticada oscilava entre o arbtrio, o capricho, o preconceito e o absurdo63.
As liberdades de expresso e de imprensa receberam proteo especialmente
reforada tambm por fora dos seus fundamentos. Em primeiro lugar, elas so de
importncia capital para a democracia, que no se esgota no governo das maiorias.64
62
Cf. Konrad Hesse. Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da Alemanha. Trad.
Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998, pp. 302-310.
63
Lus Roberto Barroso. Liberdade de Expresso, censura e controle da programao de televiso na

Constituio de 1988. In: Temas de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 346.
22
Daniel Sarmento
Uma democracia real pressupe a existncia de um espao pblico dinmico, em que
48
os temas de interesse social possam ser debatidos com amplitude e liberdade. Ela
demanda a existncia de uma esfera pblica crtica, com amplo acesso informao e
32
a pontos de vista diversificados, para que cada pessoa possa formar as suas prprias
convices sobre temas controvertidos e participar de maneira consciente do
autogoverno. Ademais, na democracia, as pessoas devem ter a possibilidade de

eventualmente prevaleam na arena deliberativa.65
83
influenciar, com suas manifestaes, as opinies dos seus concidados, para que
Por isso, a liberdade de expresso to fundamental em qualquer regime
democrtico. a sua garantia que possibilita que a vontade coletiva seja formada
atravs do livre confronto de ideias, aberto a todos. a sua principal projeo
AR
institucional a liberdade de imprensa que potencializa as interaes discursivas na

sociedade, e que confere maior transparncia sobre a atuao do Estado e dos poderes
sociais, ensejando o seu controle pela cidadania. Esta ligao visceral entre democracia
e liberdades de expresso e de imprensa amplamente reconhecida pela jurisprudncia
23
do STF. Na ADPF 130, por exemplo, a liberdade de imprensa foi tachada de irm
siamesa da democracia66.
33
7
Outro fundamento importante para as liberdades comunicativas a dignidade

humana. Afinal, comunicar-se com o outro uma das mais importantes atividades do
homem. A possibilidade de cada um exprimir as prprias ideias, concepes,
sentimentos dimenso essencial da nossa dignidade como pessoas. Quando se impede
03
76
82
algum de exercer com plenitude estas faculdades, restringe-se a sua capacidade de se
64
Cf. Alexander Meiklejohn. Free Speech and its Relation to Self-Government. In: Political Freedoms.
Westport: Greenwood Press, 1960, 00. 03-89; Cass Sunstein. Democracy and the Problem of Free
Speech. New York: The Free Press, 1993.
65
Como consignou o Ministro Marco Aurlio no voto que proferiu na ADPF 187, que tratou da
legalizao da Marcha da Maconha, a democracia compreende simplesmente a possibilidade de ir a
pblico e emitir opinies sobre os mais diversos assuntos concernentes vida em sociedade. Embora a
verso de democracia de hoje no seja idntica adotada pelos gregos, citada por Constant, o cerne do
que hoje se entende por governo democrtico encontra-se, ao menos parcialmente contido nesta ideia
de possibilidade de participao pblica. E o veculo bsico para o exerccio deste direito a
prerrogativa de emitir opinies livremente.
66
ADPF 130, Rel. Min. Carlos Britto, DJe 06/11/2009.

23
Daniel Sarmento
realizar como ser humano e de perseguir na vida os projetos que elegeu. 67 E a
48
preocupao com a autonomia no se centra apenas na figura do manifestante,
alcanando tambm a pessoa do ouvinte. Para que cada indivduo desenvolva
32
livremente a sua personalidade, fundamental que lhe seja franqueado o mais amplo
acesso a informaes, opinies sobre os mais variados temas, obras artsticas e
literrias.68 Deve-se partir da premissa de que a pessoa adulta tem o discernimento para
83
formar as suas prprias convices, negando-se ao Estado o poder de proibir a

divulgao de ideias ou informaes que considere erradas ou perniciosas. Nas palavras
de Dworkin, o Estado insulta os seus cidados e nega a eles a sua responsabilidade
moral, quando decreta que no se pode confiar neles para ouvir opinies que possam
persuadi-los a adotar convices perigosas ou ofensivas.69
AR
Este ponto foi destacado com preciso pela Ministra Crmen Lcia no voto que
proferiu na ADPF 130, para rechaar a existncia de tenso entre a dignidade da pessoa
humana e as liberdades comunicativas: a liberdade de imprensa (...) se compe,
exatamente, para a realizao da dignidade da pessoa humana, ao contrrio de uma
23
equao que pretendem ver como se fossem dados adversos. Na mesma esteira, o voto
do Ministro Luiz Fux na ADPF 187 ressaltou que o exerccio da liberdade de
expresso se pe como relevante aspecto da autonomia do indivduo, concebida, numa
33
7
perspectiva kantiana, como o centro da dignidade da pessoa humana.70

Outro motivo importante aduzido em favor da garantia das liberdades de
expresso e de imprensa de que se trata da forma mais eficiente para a busca da
03
76
82
verdade em matrias controvertidas. Em sntese, o argumento, que vem do filsofo
67
Cf. Thomas Scanlon. A Theory of Freedom of Expression. In: Ronald Dworkin (Ed.). The
Philosophy of Law. Oxford: Oxford University Press, 1977, pp. 153-172.
68
Nesta linha, Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco salientaram: A plenitude da
formao da personalidade depende de que se disponha de meios para conhecer a realidade e as suas
interpretaes, e isso como pressuposto mesmo para que se possa participar de debates e tomar decises
relevante. O argumento humanista, assim, acentua a liberdade de expresso como corolrio da
dignidade humana. (Curso de Direito Constitucional. 9 ed., So Paulo: Saraiva, 2014, p. 254).
Ronald Dworkin. Why Speech Must be Free. In: Freedoms Law: The Moral Reading of the
American Constitution. Cambridge: Harvard University Press, 1996, p. 200.
69
70
ADPF 187, Rel. Min. Celso de Mello, julgada em 15/06/2011.

24
Daniel Sarmento
Stuart Mill,71 postula que, diante do pluralismo de opinies na sociedade, o debate
48
livre entre pontos de vista divergentes que permite a prevalncia das melhores posies.
Em passagem clssica, o juiz norte-americano Oliver Wendell Holmes defendeu esta
32
ideia, ao afirmar que o melhor teste para a verdade o poder do pensamento de se

fazer aceito na competio do mercado.72
Finalmente, uma outra razo, frequentemente invocada no mbito da
83
jurisprudncia interamericana de direitos humanos, se liga ao carter instrumental da

liberdade de expresso para a garantia de todos os demais direitos. Isso porque,
atravs do seu exerccio que direitos podem ser reivindicados na esfera pblica, por
meio de crticas s autoridades, mobilizaes, protestos etc. Ademais, a liberdade de

imprensa amplia a accountability governamental no que concerne ao respeito e proteo
AR
de todos os direitos, ao dar publicidade violao dos mesmos. Por isso, a Comisso
Interamericana de Direito Humanos afirmou que a carncia de liberdade de expresso
uma causa que contribui ao desrespeito de todos os outros direitos.73
23
Estas mltiplas razes convergem para que se reconhea a posio preferencial

das liberdades de expresso e imprensa em nosso sistema constitucional, o que vem
sendo destacado em diversas manifestaes do STF. Com efeito, em seu voto na ADPF
33
7
130, o Ministro Carlos Britto averbou que a Constituio brasileira se posiciona

diante de bens jurdicos de personalidade para, de imediato, cravar uma primazia ou
precedncia: a das liberdades de pensamento e de expresso lato senso. Na mesma
trilha, o Ministro Luiz Fux consignou, em voto proferido na ADPF 187, que a
03
76
82
liberdade de expresso (...) merece proteo qualificada, de modo que, quando da

ponderao com outros princpios constitucionais, possua uma dimenso de peso
prima facie maior, em razo da sua preeminncia axiolgica sobre outras normas
e direitos.74 O Ministro Lus Roberto Barroso, tambm assentou, em recente deciso,
que as liberdades de expresso, informao e imprensa (...) so tratadas como
71
Johh Stuart Mill. On Liberty. Chicago: Encyclopeaedia Britannica, 1978.
72
73
Abrahams vs. United States, 260 U.S. 6161 (1919).
Caso n. 10.548, Hugo Bastos Saavedra v. Per,,deciso de 16/10/1997.
74
ADPF 187, Rel. Min. Celso de Mello, julgada em 15/06/2011.

25
Daniel Sarmento
liberdades preferenciais em diferentes partes do mundo, em um bom paradigma a ser
48
seguido.75 E o Ministro Marco Aurlio, em julgamento ainda no concludo, ressaltou:

foroso reconhecer a prevalncia da liberdade de expresso quando em confronto
32
com outros direitos fundamentais, raciocnio que encontra diversos e cumulativos
fundamentos. (...) A liberdade de expresso uma garantia preferencial em razo da

estreita relao com outros princpios e valores fundantes, como a democracia, a
83
dignidade da pessoa humana, a igualdade.76
A ideia de que certos direitos desfrutam de posio preferencial originria da

jurisprudncia constitucional norte-americana. Ela surge na clebre nota de rodap n 4
aposta pelo Justice Stone na deciso do caso United States v. Carolene Products,77
julgado em 1938, que tratava da regulao econmica pelo Estado. Naquele feito,
AR
decidiu-se que o Judicirio deveria ser deferente em relao s decises legislativas em

questes econmicas, mas, no que tange a alguns direitos preferenciais e proteo de
minorias impopulares, poderia exercer um escrutnio mais rigoroso sobre normas
restritivas. Com o tempo, definiu-se que o standard que rege este escrutnio
23
jurisdicional rigoroso (strict scrutiny) envolve verificar se a norma restritiva promove

um interesse pblico excepcionalmente importante (compelling interest), e se ela
talhada de modo estreito e preciso (narrowly tailored), para favorecer dito interesse.78
33
7
O escrutnio estrito diz um conhecido ditado - quase sempre fatal. Em outras

palavras, poucas normas conseguem sobreviver ao controle jurisdicional efetuado com
03
76
82
base neste standard.79 A doutrina foi articulada mais claramente em relao liberdade
75
76
77
Rcl 18638/MC, Rel. Min. Lus Roberto Barroso, deciso de 17/09/2014.

Rec. Ext. 685.493, Rel. Min. Marco Aurlio.
30 U.S. 144 (1938).
78
Veja-se, a propsito, Laurence H. Tribe. American Constitutional Law. 2 ed., Mineola: The Foundation
Press, 1988, pp769-784.
79
Em algumas hipteses, outros standards menos rigorosos de controle jurisdicional so empregados em

casos envolvendo a liberdade de expresso. o que ocorre, por exemplo, em normas que regulam a
expresso no em razo do seu contedo so neutras do ponto de vista do contedo (content neutral)
mas dizem respeito ao tempo, lugar e maneira (time, place and manner) do discurso em espaos pblicos.
Tambm recebem proteo menos rigorosa, por exemplo, a propaganda comercial e a pornografia. Vejase, a propsito, Daniel Farber. The First Amendment. 2 ed., New York: The Foundation Press, 2003, pp.
21-38, 127-150 e 151-167.
26
Daniel Sarmento
de expresso em Thomas v. Collins, 80 em que se consignou, no voto do Justice
48
Routledge: a usual presuno sustentando a legislao ponderada com a posio

preferencial conferida no nosso sistema para as grandes, as indispensveis liberdades
32
democrticas asseguradas pela Primeira Emenda. Essa prioridade confere a estas
liberdades uma santidade e uma posio que no admitem intruses dbias. (...)
Apenas os abusos mais graves, que coloquem em risco interesses supremos, do espao
83
a limitaes admissveis.
A proteo das liberdades de imprensa e expresso como direitos preferenciais

vem encontrando eco na jurisprudncia constitucional comparada. A tese foi
explicitamente abraada, por exemplo, pelas cortes constitucionais da Espanha81 e da
AR
Colmbia.82 Mas em que consiste a posio preferencial das liberdades comunicativas?

A posio preferencial envolve, basicamente, duas ideias, que se
interpenetram. 83 Em primeiro lugar, deve haver um controle muito rigoroso das
medidas que eventualmente restrinjam estes direitos (escrutnio estrito). Tais medidas,
323 U.S. 516 (1945).
33
7
80
23
alm de previstas em leis gerais, abstratas, claras e no retroativas,84 devem perseguir
81
E.g., STC 104/ 1986, 159/1986, 6/1988, 151/2004.
82
E.g., Sentencias C-010/00, T 391/07 e C 442-11.
83
03
76
82
O Tribunal Constitucional colombiano, na Sentena T-391/07, discorreu de forma analtica sobre a

posio preferencial da liberdade de expresso, desdobrando-a em quatro presunes, trs nus, e uma
exigncia de margem de tolerncia dos Poderes Pblicos, na avaliao dos riscos sociais advindos do
exerccio desta liberdade. As presunes so (i) de incluso prima facie de todas as manifestaes no
mbito deste direito; (ii) de primazia da liberdade de expresso em casos de coliso com outros
princpios; (iii) de inconstitucionalidade das medidas restritivas desta liberdade; (iv) de vedao censura.
As trs primeiras presunes, segundo a Corte, so relativas, mas a quarta, atinente a censura, absoluta.
J os nus so o (i) o definitrio, que impe a explicitao, na medida restritiva da liberdade, das
finalidades perseguidas e respectiva base jurdica; (ii) o argumentativo, que atribui s autoridades
pblicas o dever de demonstrarem, na edio da medida restritiva, o cumprimento dos requisitos para
limitao liberdade de expresso, e os motivos que ensejariam a superao das presunes aludidas
acima; e (iii) o probatrio, que exige que sejam evidenciados, por quem editou a medida restritiva, os
elementos fticos, tcnicos ou cientficos que a embasam, e que justificariam a superao das presunes
em favor da liberdade de expresso. Para uma anlise mais detida destes elementos, veja-se Aline
Rezende Peres Osrio. Por um Marco Terico para a Liberdade de Expresso no Brasil: Contribuies
do Direito Internacional dos Direitos Humanos e do Direito Comparado. Trabalho apresentado no
Mestrado em Direito Pblico na UERJ, 2014.
84
A exigncia de que as restries a direitos estejam consagradas em leis formais, de natureza geral,
abstrata, no retroativa e de contedo claro nem peculiaridade das liberdades preferenciais. A rigor,
trata-se de exigncia inerente ao regime geral de restries a direitos fundamentais, mas que deve ser
27
Daniel Sarmento
objetivos extremamente importantes, amparados pela Constituio. Devem ser, por
48
outro lado, compatveis com o princpio da proporcionalidade na sua trplice dimenso
(adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito): 85 elas tm de ser
32
adequadas para os fins a que se destinam; necessrias para a prossecuo destes fins,
em razo da inexistncia de alternativas menos gravosas; e proporcionais em sentido
estrito, gerando vantagens para os bens jurdicos tutelados que superem, sob o ngulo
83
constitucional, os nus sobre as liberdades comunicativas decorrentes da sua imposio.

Nesta ltima avaliao, deve-se atribuir peso necessariamente elevado aos interesses
subjacentes s liberdades de expresso e de imprensa. A posio preferencial confere
ao Judicirio o papel de exercitar um controle forte sobre estas medidas restritivas,
pouco deferente s escolhas e valoraes feitas pelos outros poderes estatais. Opera-se
AR
uma espcie de inverso na presuno de constitucionalidade das normas restritivas,

que so vistas como legislao suspeita.86 Reconhece-se neste campo, uma ampla
legitimidade para decises jurisdicionais contramajoritrias, visando a contrabalanar
a tendncia comum mas lamentvel - dos governos e maiorias polticas, de tentar
que esto no poder.
23
silenciar os que expressam opinies impopulares ou divulgam fatos que desagradam os
Alm disso, a posio preferencial envolve o reconhecimento de uma prioridade
33
7
prima facie das liberdades comunicativas em casos de coliso com outros princpios
constitucionais, inclusive os que consagram outros direitos da personalidade. As
liberdades de expresso e imprensa no so direitos absolutos, mas, pelo seu
elevadssimo peso na ordem dos valores constitucionais, tendem a prevalecer nos
03
76
82
processos ponderativos.87 Ademais, a no ser em casos excepcionalssimos, a tutela dos
cobrada com rigor ainda maior no caso destas liberdades. Veja-se, a propsito, J. J. Gomes Canotilho.
Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Op. cit, p. 136; e Jane Reis Gonalves Pereira.
Interpretao Constitucional e Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pp. 301-310.
85
H ampla bibliografia sobre o princpio da proporcionalidade, e. g., Carlos Bernal Pulido. El principio
de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2003;
David Beatty. The Ultimate Rule of Law. New York: Oxford University Press, 2004; e Suzana de Barros
Toledo. O princpio da proporcionalidade e o controle das leis restritivas de direitos fundamentais.
Braslia: Braslia Jurdica, 1996.
86
Veja-se, a propsito, Srgio Moro. Legislao Suspeita? 2 ed., Curitiba: Juru, 2004.
28
Daniel Sarmento
direitos da personalidade deve ocorrer a posteriori, atravs do exerccio do direito de
48
resposta e da responsabilizao dos que exerceram abusivamente as suas liberdades
expressivas.88 Esta ltima concluso, de resto, tambm pode ser extrada do banimento
32
constitucional da censura (CF, art. 220, 2), que se aplica a todos os poderes estatais
inclusive ao Judicirio.
Firmada esta premissa, cumpre perquirir se legtima a imposio de restries
83
s liberdades comunicativas assentadas no direito ao esquecimento. A resposta

claramente negativa. O direito ao esquecimento, em primeiro lugar, no est
consagrado em qualquer norma jurdica, constitucional ou infraconstitucional. Na
extenso que lhe atribuiu o STJ, ele tampouco pode ser extrado da Constituio pela
via interpretativa seja da garantia da privacidade, do princpio da dignidade da pessoa
AR
humana89 ou de qualquer outra clusula - pois claramente incompatvel com nosso

sistema constitucional, como j se demonstrou acima. Afinal, o esquecimento sobre
fatos que envolvem interesse pblico no pode ser visto como um direito fundamental,
em regime constitucional que se preocupa tanto com o acesso informao, garante a
23
memria coletiva e valoriza a Histria. A restrio no satisfaz, portanto, o requisito da
87
33
7
reserva legal para restrio de direitos fundamentais.
03
76
82
Cf. Letcia de Campos Velho Martel. Hierarquizao de direitos fundamentais: a doutrina da posio
preferencial na jurisprudncia da Suprema Corte norte-americana. Revista Sntese, n 48, 2004, pp. 91117.
88
Neste sentido, registrou o Ministro Lus Roberto Barroso em recente deciso: Da posio de
preferncia da liberdade de expresso deve resultar a absoluta excepcionalidade da proibio prvia
de publicaes (...) A opo pela composio do dano posterior tem a vantagem de no sacrificar
totalmente nenhum dos valores envolvidos, realizando a ideia de ponderao. (Rcl 18638/MC, deciso
de 17/09/2014)
89
Por honestidade intelectual, cumpre registrar que a existncia do direito ao esquecimento foi
reconhecida, com base no princpio da dignidade da pessoa humana, no mbito da VI Jornada de Direito
Civil, promovida pelo Conselho da Justia Federal e pelo STJ em 2013. Na ocasio, foi aprovado o
Enunciado 531, segundo o qual a tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade da informao
inclui o direito ao esquecimento. Apresentou-se a seguinte justificativa para o enunciado: Os danos
provocados pelas novas tecnologias de informao vm-se acumulando nos dias atuais. O direito ao
esquecimento tem sua origem histrica no campo das condenaes criminais. Surge como parcela
importante do direito do ex-detento a ressocializao. No atribui a ningum o direito de apagar fatos
ou reescrever a prpria histria, mas apenas assegura a possibilidade de discutir o uso que dado aos
fatos pretritos, mais especificamente o modo e a finalidade com que so lembrados.
29
Daniel Sarmento
Ainda que assim no fosse, tratar-se-ia de restrio excessivamente vaga a uma
48
liberdade preferencial, o que, como j assinalado, se afigura francamente inadmissvel.

que, como destacou Ronaldo Lemos, como praticamente impossvel definir os
32
limites deste direito (ao esquecimento), as decises tornam-se subjetivas90.
A exigncia de clareza e determinabilidade das restries a direitos

fundamentais destina-se a conter a discricionariedade dos que as aplicam a casos
83
concretos, e a conferir maior previsibilidade e segurana aos seus titulares. Nas palavras
de Jorge Reis Novais, uma restrio de contornos no antecipadamente bem firmados
alarga potencialmente a margem de actuao restritiva dos poderes constitudos (...) e
gera efeitos inibitrios no lado do exerccio destas liberdades. 91 Trata-se de uma

exigncia especialmente importante no campo das liberdades comunicativas. que,
AR
diante da incerteza da restrio, os titulares das liberdades expressivas tendem a se

silenciar, para evitarem possveis responsabilizaes e sanes, mesmo em hipteses
em suas manifestaes seriam absolutamente legtimas.
23
Foi com esta preocupao que a jurisprudncia norte-americana desenvolveu

as doutrinas do overbreadth (excessiva abrangncia) e void for vagueness (vedao
vagueza), que se prestam invalidao de restries ao free speech. 92 Dentre as
33
7
finalidades destas construes jurisprudenciais, esto minimizar a discricionariedade

das autoridades pblicas na aplicao de restries a liberdade e (...) diminuir o efeito
resfriador das restries sobre a inteno das pessoas de se manifestarem,
protestarem e adotarem outras atividades desta natureza.93
03
76
82
Orientao similar se encontra no sistema interamericano de direitos humanos,
que tambm no se compatibiliza com restries vagas s liberdades comunicativas. De

acordo com a Relatoria sobre Liberdade de Expresso da OEA, normas vagas, amplas
90
Ronaldo Lemos. Direito ao esquecimento mais veneno que remdio. Folha de So Paulo de
19/05/2014.
91
Jorge Reis Novais. As Restries aos Direitos Fundamentais no expressamente autorizadas pela
Constituio. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 771.
92
93
Veja-se, a propsito, Daniel Farber. The First Amendment. Op. cit., pp. 49-53.
Idem, ibidem, p. 51.
30
Daniel Sarmento
ou abertas, pela sua simples existncia, dissuadem a emisso de informaes e opinies
48
pelo medo de sanes e podem levar a interpretaes judiciais amplas, que restringem
indevidamente a liberdade de expresso. 94 A Corte Interamericana tem usado este
32
critrio em vrios julgamentos, como no caso Kimel vs Argentina 95 , em que se

considerou invlida a legislao argentina de crimes contra a honra - que permitira a
condenao de jornalista por criticar duramente um juiz -, pela sua excessiva vagueza
83
e indeterminao.
Por outro lado, no h um interesse suficientemente relevante um compelling

interest, na linguagem constitucional norte-americana - que justifique a restrio s
liberdades comunicativas para promover o esquecimento. Como j ressaltado, natural

e compreensvel que as pessoas desejem o olvido coletivo dos fatos embaraosos do
AR
seu passado. Da, porm, no se segue que tenham um direito a isso, quando tais fatos
envolverem algum interesse pblico. Menos ainda que tenham um direito com peso
suficiente para justificar to forte restrio s liberdades comunicativas.
23
Ademais, o reconhecimento do direito ao esquecimento, nos termos amplos

em que foi afirmado pelo STJ, gera danos muito maiores ao sistema constitucional do
que as vantagens que enseja. A imposio desta restrio s liberdades de expresso e
33
7
imprensa no sobrevive, portanto, a uma ponderao abstrata,96 calcada no princpio

da proporcionalidade, que atribua peso elevado a tais direitos, em razo da sua posio
preferencial na nossa ordem jurdica.
Afinal, reconhecer um direito de impedir a recordao de fatos passados
03
76
82
desagradveis ou desabonadores implica obstar o conhecimento e debate sobre questes

que podem ser extremamente importantes para a sociedade, e que no se despem do seu
interesse pblico apenas pela passagem do tempo, como j se demonstrou acima. A
veiculao de reportagem sobre um crime ocorrido no passado, por exemplo, alm de
proporcionar conhecimento histrico para a audincia, pode trazer tona discusses
94
Cf. Marco Juridico Interamericano de la Libertad de Expresin. Op. cit., p. 25.
95
Caso Kimel vs Argentina, Sentencia de 2 de Mayo de 2008.
96
A ponderao entre interesses constitucionais pode ser realizada no caso concreto, mas tambm pode
ser feita de modo abstrato, para avaliar a constitucionalidade de normas jurdicas ou de construes
doutrinrias ou jurisprudenciais, como o caso do reconhecimento do direito ao esquecimento.
31
Daniel Sarmento
relevantes sobre mazelas persistentes da nossa sociedade e sistema de justia. Pode
48
contribuir para a formao e desenvolvimento da personalidade dos expectadores,

auxiliando-os a formarem as suas convices sobre temas importantes. Pode estimular
32
a reflexo sobre alternativas para a superao dos nossos problemas sociais, sugerindo
novos ngulos de observao.
A afirmao do direito ao esquecimento, com a amplitude que lhe deram as
83
decises do STJ, tem, portanto, grave impacto sobre as liberdades comunicativas. Ela
pode comprometer o acesso informao de interesse pblico, prejudicar gravemente
a nossa capacidade de pesquisar e discutir a Histria, de cultivar nossa memria coletiva,
de esclarecer e dar publicidade a fatos terrveis da trajetria do pas. Especialmente

porque, pela generalidade com que est sendo concebido, o direito ao esquecimento
AR
certamente dar margem a decises exorbitantes, inibindo os indivduos e veculos de

comunicao a pesquisarem, divulgarem e discutirem fatos passados, pelo temor de
responsabilizao, especialmente quando tais acontecimentos projetarem sombras
sobre a reputao de pessoas poderosas. Assim, os discutveis ganhos proteo da
23
personalidade certamente no compensam tamanho impacto sobre as liberdades de

expresso, imprensa e informao, valoradas com o peso que lhes confere a sua posio
33
7
preferencial no sistema constitucional.
5. Liberdades Comunicativas v. Direito ao Esquecimento na Jurisdio breves
03
76
82
notas sobre a jurisprudncia nacional e comparada
O tema do direito ao esquecimento ainda no foi enfrentado no mbito do STF.
No STJ, alm dos casos da Chacina da Candelria e Ada Curi, cabe mencionar o
acrdo97em que se discutiu a pretenso da apresentadora de televiso Xuxa Meneghel
de impedir o Google de exibir resultados de pesquisa que a associassem pedofilia.98
Parte da deciso foi dedicada exposio da tese oposta adotada recentemente pelo
97
Recurso Especial n 1.316.921, 3 Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 26/6/2012.
98
A apresentadora, antes de se dedicar profissionalmente ao pblico infantil, gravou filme em que

protagonizou cena sensual com um menor.
32
Daniel Sarmento
Tribunal de Justia da Unio Europeia - de que provedores de pesquisa no so
48
obrigados a deixar de exibir links com contedo ilegal. Consta na deciso, ademais,
reflexo importante atinente ao confronto entre a direito informao e a pretenso ao
32
esquecimento: no se pode, sob o pretexto de dificultar a propagao de contedo
ilcito, reprimir o direito da coletividade informao. Sopesados os direitos

envolvidos e o risco potencial de violao a cada um deles, o fiel da balana deve
83
pender para a garantia da liberdade de informao, assegurada no art. 220, 1, da

CF/88, sobretudo considerando que a Internet representa, hoje, importante veculo de
comunicao de massa.
Outra importante deciso sobre o conflito entre esquecimento e liberdade de

imprensa foi proferida pelo TJ/RJ, em caso envolvendo a exibio, tambm pelo
AR
programa Linha Direta-Justia da Consulente, de matria sobre o rumoroso

homicdio de ngela Diniz, cometido pelo seu ento companheiro Doca Street. O
autor do crime, que j havia cumprido a pena a que fora condenado, tentou obter
reparao de danos morais pela divulgao do programa televisivo, mas no logrou
23
xito. A 5 Cmara Cvel do TJ/RJ negou o pedido,99 tendo o acrdo destacado que o
direito coletivo a receber informao jornalstica no pressupe a contemporaneidade
dos fatos, uma vez que, em relao a acontecimento dotado de interesse social, a
33
7
sociedade mantm o direito de discutir e avaliar suas causas e consequncias

independente do tempo decorrido, j que inserido nos anais histricos daquela
coletividade. A deciso foi mantida em sede de embargos infringentes e os recursos
03
76
82
especial e extraordinrio interpostos no foram conhecidos.

No mbito do Direito Comparado, h diversos julgamentos relevantes sobre a
matria. Os eruditos votos do Ministro Luis Felipe Salomo proferidos nos casos
Chacina da Candelria e Ada Curi aludiram deciso do caso Melvin vs, Reid,100
julgado pela Suprema Corte da Califrnia em 1931, em que se reconheceu o direito de
uma antiga prostituta, que fora processada e absolvida por um homicdio, de obter
indenizao em razo da exibio de filme, que revelava aspectos da sua antiga vida
99
TJ/RJ, Apelao Cvel n 2005.001.54774, 5 Cmara Cvel, Rel. Des. Milton Fernandes de Souza, j.
07/03/2006.
100
297 P. 91 (Cal. 1931).
33
Daniel Sarmento
que ela desejava manter em segredo. certo, porm, que tal precedente foi superado
48
pela evoluo da jurisprudncia norte-americana em matria de liberdade de
expresso. 101 Neste sentido, o Judicirio norte-americano em Wilan v. Columbia
32
County,102 julgado em 2002, chegou a afirmar: o caso Melvin, paternalista na sua

dvida sobre a capacidade do povo de atribuir o peso prprio e no excessivo a histria
criminal de uma pessoa, est morto.
83
Em Sidis vs. F-R Publishing Corp.,103 julgado em 1940, por exemplo, a Justia
norte-americana examinou o caso de publicao de matria sobre um jovem
superdotado, que conseguira se graduar em Harvard aos 16 anos de idade, mas que, na
idade adulta, acabara no prosperando profissionalmente, levando uma vida recolhida.

Ele postulou reparao de perdas e danos por violao da sua privacidade. A deciso
AR
judicial entendeu que havia interesse pblico na questo, que no era afastado em razo
da vida do autor ter sido reclusa nas ltimas dcadas. Os fatos do seu passado remoto
bastavam para tornar o assunto noticivel (newsworthy), o que afastava o direito
indenizao. Na jurisprudncia constitucional norte-americana, as liberdades de
23
expresso e imprensa quase sempre prevalecem sobre a tutela de direitos da

personalidade, como se v no julgamento, pela Suprema Corte, dos casos Cox
Broadcasting Corp v. Cohn 104 e The Florida Star v. B.J.F 105 , em que se afastou a
33
7
responsabilidade civil da imprensa por revelar os nomes de vtimas de estupro, obtidos

de forma lcita, afirmando-se a inconstitucionalidade de normas jurdicas que vedavam
03
76
82
tal divulgao.
101
Como ressaltou Anita A. Allen, as interpretaes atuais da responsabilidade civil no favorecem a

proteo, com base em aes de indenizao por violao privacidade, a pessoas cujo passado pblico
foi ressuscitado pela mdia para discusso e debate pblicos. A Primeira Emenda e a common law
determinam ampla liberdade para falar a verdade, publicar notcias acuradas e liberdade artstica
(Dredging up the Past: Lifelogging, Memory and Surveillance. The University of Chicago Law Review,
n. 75, 2008, p. 59). No mesmo sentido, Steven C. Benett. The Right to be Forgotten: Reconciling EU
and US Perspectives. Berkeley Journal of International Law, vol. 30: 1, 2012, pp. 170-171.
102
280 F.3d 1163 (7th Circuit, 2002).
103
113 F. 2d 806 (2nd. Circuit, 1940).
104
420 U.S. 469 (1975).
105
491 U.S. 524 (1989).

34
Daniel Sarmento
Em relao Alemanha, sempre recordado o caso Lebach, decidido pelo
48
Tribunal Constitucional em 1973.106 Na hiptese, indivduo que fora condenado e preso

por homicdio de vrios soldados, cometidos durante um roubo de armas, pleiteou que
32
se impedisse uma rede de televiso de fazer um documentrio sobre os fatos, meses
antes da data da sua soltura. O Tribunal germnico manteve a deciso que proibira a
veiculao do documentrio, sob a alegao de que, na hiptese, a tutela dos direitos da
83
personalidade sobrepujava a liberdade de comunicao. Dois fundamentos importantes

da deciso foram a concluso de que a exibio do programa poderia comprometer
seriamente a ressocializao do prisioneiro, e a ideia de que no haveria significativo
interesse pblico na informao, em razo do transcurso de vrios anos desde a data do
crime.
AR
Cumpre salientar, todavia, que nas ltimas dcadas, a proteo da liberdade de

expresso vem se tornando mais intensa na jurisdio constitucional alem, em casos
envolvendo colises com direitos da personalidade. Em 1999, o Tribunal
Constitucional examinou o caso Lebach II,107 atinente pretenso de outro canal de
23
televiso de exibir programa sobre o mesmo crime, objeto do primeiro julgamento

Lebach. Dessa vez, a Corte germnica afastou a proibio de veiculao do programa,
que fora imposta por instncias judiciais inferiores, em nome da proteo da liberdade
33
7
comunicativa. Dentre os argumentos empregados para distinguir o caso do julgamento

anterior, o Tribunal afirmou que neste novo programa, ao contrrio do primeiro, no
haveria o mesmo risco para a ressocializao dos autores do crime, pois j haviam
03
76
82
decorrido muitos anos desde a sua soltura.

Outro julgamento importante na Alemanha sobre o tema foi o caso Seidlmayr.
Walter Seidlmayr foi um famoso artista, assassinado por dois irmos em 1990. Um
deles, que sairia da priso em 2008, ajuizou vrias aes objetivando a retirada da
Internet de notcias antigas que narravam o crime, arquivadas em pginas de veculos
de comunicao. O feito chegou at a Suprema Corte alem (Bundesgerichtshof),108
106
35 BVerfGE 202 (1973).
107
1 BVerfGE 349 (1999).
108
BGH, VI ZR 227/08, deciso de 15/12/2009.

35
Daniel Sarmento
que, ponderando os diversos elementos do caso, como o tempo transcorrido, o carter
48
verdadeiro da notcia e o impacto da manuteno dos arquivos, rejeitou o pedido,
destacando, na sua argumentao, que a supresso dos registros do crime nas webpages
cumprir o seu papel constitucional de informar o pblico.
32
da imprensa poderia levar ao apagamento da Histria, o que prejudicaria a mdia de
Na Frana, h tambm decises importantes sobre a matria. Foi naquele pas
83
que se cunhou a expresso direito ao esquecimento (droit a loubli), pelo Professor

Gerard Lyon-Caen, em comentrio a uma deciso judicial proferida em 1965, no affaire
Landru,109 em que a ex-amante de um famoso serial killer pretendia obter reparao de
danos pela exibio de um filme que retratava fatos do seu passado, que ela desejava
que fossem esquecidos. Dita ao foi julgada improcedente, porque se entendeu lcito
AR
o filme, j que baseado em informaes judicirias pblicas e nas memrias divulgadas

pela prpria autora. De todo modo, o reconhecimento jurisprudencial do direito ao
esquecimento no Judicirio francs ocorreu em deciso de 1983, proferida pelo
Tribunal de Paris no caso Madame M. v. Filipachi et Congedipress,110 que tratou de
23
matria jornalstica sobre um crime que ocorrera 15 anos antes.

Ocorre que a Corte de Cassao, ltima instncia da justia civil francesa,
33
7
proferiu posteriormente deciso no caso Mme Monanges v. Kern,111 afirmando que no

existe direito ao esquecimento em relao a fatos passados de interesse pblico, que
tenham sido licitamente revelados. 112 Tratava-se de ao de pessoa que buscava a
supresso de trechos de um livro que narravam suas atitudes condenveis durante o
03
76
82
perodo de ocupao nazista (1940-45), e que j tinham sido discutidas publicamente

no passado, em processos judiciais divulgados pela imprensa.
109
TGI Seine, 14/10/1965.
110
TGI Paris, 20/04/1983.
111
Cour de Cassation, Chambre civile 1, n. 89-12580, j. 20/11/1990.
Na deciso, destacou-se: considerando (...) que os fatos atinentes vida privada de Mme X, foram
expostos, ao seu tempo, ao conhecimento do pblico em razo dos debates judicirios divulgados pela
imprensa local; que eles foram licitamente revelados e assim, escapam da sua vida privada, Mme X no
pode invocar um direito ao esquecimento para impedir que eles sejam, de novo, revelados.
112
36
Daniel Sarmento
Da Itlia, cabe a referncia a um interessante exemplo de soluo
48
compromissria encontrado pela Corte de Cassao do pas. 113 Tratava-se de ao

proposta por poltico italiano que fora processado por corrupo e depois absolvido. A
32
instaurao do processo fora, poca, noticiada pelo jornal Corriere dela Sera, e a
notcia ficara no arquivo histrico do peridico, acessvel em sua pgina na Internet. O
Tribunal afirmou, por um lado, que era lcita a iniciativa do jornal, de manter em
83
arquivo histrico a notcia, pois a passagem do tempo no lhe subtrara o interesse

pblico. Considerou, porm, que era legtima a pretenso do autor, de que os dados no
arquivo digital se mantivessem atualizados por algum meio, que poderia ser a criao
de link entre a referida notcia e a informao posterior, da absolvio processual. Nesta
hiptese, imps-se uma restrio liberdade do jornal, mas esta, alm de promover os
AR
direitos da personalidade do autor da ao, ampliou, ao invs de restringir, o acesso do

pblico informao.
O caso mais debatido sobre direito ao esquecimento no do Poder Judicirio
23
de qualquer Estado, mas do Tribunal de Justia da Unio Europeia. Aquela Corte

regional reconheceu que a garantia da proteo de dados pessoais envolve o direito ao
esquecimento no recente caso Google Spain SL e Google Inc. v. Agencia Espaola de
33
7
Proteccin de Datos e Mario Costeja Gonzales,114 julgado em 13 de maio de 2014.

Tratava-se de pedido de cidado espanhol que postulava que o Google no mostrasse,
nos seus resultados de busca, o link de um jornal que noticiara o leilo de um imvel
seu, ocorrido muitos anos antes, decorrente de dvidas junto seguridade social. A
03
76
82
execuo j estava encerrada h bastante tempo, mas o indivduo continuava sendo

associado dvida na Internet. O Tribunal deu razo a Costeja Gonzalez, afirmando que
um tratamento inicialmente lcito de dados pode se tornar, com o tempo, ilcito,
quando estes dados j no sejam necessrios, atendendo s finalidades para que
foram recolhidos ou tratados. Considerou que, nesta hiptese, a pessoa tem o direito
de postular que os dados em questo sejam retirados da lista fornecida pelo provedor
de buscas.
113
Corte Suprema di Cassazione, Terza Sezione Civile, n 5525/2012, julgado em 11/01/2012.
114
Caso C-131/12, Grande Seo do Tribunal de Justia da Unio Europeia

37
Daniel Sarmento
H na deciso, porm, dois disclaimers muito importantes. O primeiro de que
48
h casos em que o direito do indivduo privacidade e ao controle dos seus dados
pessoais sobrepujado pelo interesse pblico no acesso s informaes
32
disponibilizadas pelos provedores de buscas, tendo em vista aspectos como o papel

desempenhado por essa pessoa na vida pblica. O segundo de que a questo assume
outros contornos quando se discute a disponibilizao de dados pessoais no por um
83
provedor de buscas, mas pelo editor de um stio na web, j que, nessa hiptese, podero
ser invocadas as liberdades de expresso e imprensa. Afinal, o editor do site
diferentemente do provedor de buscas - se manifesta na rede, e, dependendo do caso,
ele tambm pode ser caracterizado como veculo de imprensa.
Muitas crticas foram desferidas contra a referida deciso, ao meu ver
AR
procedentes. Aduziu-se, por exemplo, que ela consagrou uma restrio muito ampla e
genrica ao direito informao. Outra importante objeo a de que o esquema
engendrado pelo Tribunal Europeu importou na transferncia, para o stio de buscas, da
incumbncia de ponderar, a requerimento do suposto lesado, o direito privacidade
23
com o interesse pblico na informao, para o fim de manter ou no a exibio dos links
que tenham sido questionados. Considerando a responsabilidade civil dos provedores
de buscas, esta soluo tende a gerar o resfriamento dos debates na Internet, pois
33
7
estimula o exerccio da censura privada, para evitar possveis condenaes reparao

de danos. O modelo desenhado pelo Tribunal de Justia da Unio Europeia tem, em
minha opinio, impactos muito severos e desproporcionais sobre o direito de acesso
informao e sobre as liberdades comunicativas, no sendo legtima a sua adoo no
03
76
82
Brasil, considerando a posio preferencial desfrutada por tais direitos em nossa ordem
constitucional.
Esta breve exposio demonstra que, apesar das significativas variaes
nacionais e regionais, um denominador comum na experincia transnacional sobre o

direito ao esquecimento que as cortes, para reconhec-lo ou refut-lo, sempre levam
em considerao as liberdades de expresso, imprensa e informao, bem como o
interesse na preservao da Histria e da memria coletiva.
De todo modo, pertinente uma breve reflexo sobre o modo como o Direito
Comparado deve ser empregado no caso. O conhecimento das decises adotadas por
38
Daniel Sarmento
outros pases e por instncias regionais e internacionais sempre positivo, inserindo-se
48
na benfazeja tendncia contempornea ao dilogo internacional no campo da jurisdio

constitucional. Porm, no cabe transpor acriticamente orientaes adotadas em outros
32
Estados ou instituies para o nosso sistema. sempre importante refletir sobre a

compatibilidade destas solues com o nosso ordenamento jurdico, sobre o seu ajuste
realidade e aos problemas nacionais. No caso especfico do direito ao esquecimento,
83
h vrias razes para se preferir, no Brasil, solues mais inclinadas proteo das
liberdades comunicativas.
Em primeiro lugar, existem razes ligadas nossa ordem constitucional, que,
como j destacado, justificam que se atribua uma posio preferencial s referidas
AR
liberdades. Alm disso, deve-se tomar em conta o fato de que, a despeito da

Constituio, ainda vivemos no Brasil sob o signo de uma cultura de sigilo 115 e
desmemria, que seria reforada com o acolhimento do direito ao esquecimento,
concebido com grande amplitude. No bastasse, cumpre considerar os riscos - muito
elevados no nosso cenrio de grandes assimetrias sociais -, de apropriao do discurso
23
do direito do esquecimento em favor da manuteno de um indevido manto de

opacidade sobre os desmandos e atos reprovveis dos donos do poder, em detrimento
33
7
do controle social e da crtica pblica sobre os seus atos.
6. Liberdades Comunicativas, Responsabilidade Civil e Direito ao Esquecimento
03
76
82
A responsabilidade civil, como todos os demais campos do ordenamento
jurdico, deve ser permeada pelo valores e princpios da Constituio. 116 O texto
constitucional, como se sabe, prev expressamente a responsabilidade civil por danos
materiais e morais, no caso de leso intimidade, vida privada, honra e imagem
115
Como declarou Gil Castelo Branco, fundador da ONG Contas Abertas, a cultura do brasileiro ainda
mais para o sigilo e para o secreto, do que propriamente para a informao aberta. Entrevista para
o Instituto Millenium, acessvel em www.imil.org.br/entrevistas/gil-castelo-branco-cultura-brasileiraainda-marcada-pelo-sigilo.
116
Sobre a incidncia dos valores constitucionais no campo da responsabilidade civil, veja-se Anderson
Schreiber. Novos Paradigmas da Responsabilidade Civil. 5 ed., So Paulo: Atlas, 2012; e Maria Celina
Bodin de Moraes. Danos Pessoa Humana: Uma Leitura Civil-Constitucional dos Danos Morais. Rio
de Janeiro: Renovar, 2003.
39
Daniel Sarmento
das pessoais (art. 5, incisos IX e X). Tal responsabilidade tambm regida pelo Cdigo
48
Civil, mas certo que este deve ser lido a partir do filtro principiolgico da Constituio.
Por isso, os contornos da responsabilidade civil por leso aos direitos da
32
personalidade no podem ser desenhados com abstrao dos valores que regem as
liberdades comunicativas, especialmente diante do reconhecimento da posio

preferencial de que estas desfrutam em nosso sistema constitucional. que a liberdade
83
de expresso no incide apenas no momento anterior manifestao, para impedir as

restries prvias. Ela opera tambm depois, para eximir da responsabilidade civil e
penal aqueles que exerceram legitimamente a sua liberdade. 117 Afinal, de pouco
adiantaria proibir a censura e permitir, pela via da responsabilizao ulterior, que as

pessoas fossem penalizadas, ou que tivessem que pagar vultosas indenizaes pelas
AR
suas manifestaes causadoras de algum dano a terceiros. Se as liberdades

comunicativas compreendem a faculdade de criticar e de transmitir informaes
negativas sobre as pessoas,118 natural que o seu exerccio incomode, cause embaraos
e at sofrimento nos indivduos retratados. Tal fato, porm, no caracteriza a
23
responsabilidade civil, pois traduz exerccio regular de direito (art.188, inciso I, Cdigo
Civil). Entender o contrrio seria amesquinhar a garantia constitucional conferida s
33
7
liberdades de expresso e de imprensa.119
Tal orientao tambm se inspira no relevante interesse social de que haja um

espao pblico dinmico, em que as discusses possam ser travadas de forma aberta e
03
76
82
desimpedida, e em que as pessoas tenham amplo acesso s informaes de interesse
Cf. Daniel Sarmento. Art. 5, V. In: J. J Gomes Canotilho, Gilmar Ferreira Mendes, Ingo Wolfgang
Sarlet e Lnio Luiz Streck. Comentrios Constituio do Brasil. Op. cit., pp. 262-263; Eric Barendt.
Freedom of Speech. Op. cit., pp. 199-205.
117
118
Como ressaltou a Corte Europeia de Direito Humanos no caso Lingens vs Austria, a liberdade de
expresso no aplicvel apenas s informaes e ideias que so favoravelmente recebidas ou vistas
como inofensivas ou indiferentes, mas tambm s que ofendem, chocam e acarretam distrbios. (Case
9815/82, j. 08/07/1986)
119
Nesta linha, veja-se recente deciso da lavra do Ministro Celso de Mello, em que se destacou: no
induz responsabilidade civil a publicao de matria jornalstica cujo contedo divulgue observaes
de carter mordaz ou irnico ou, ento, que veicule opinies em tom de crtica severa, dura ou at
impiedosa, ainda mais se a pessoa a que tais observaes forem dirigidas ostentar a condio de figura
pblica, investida ou no de autoridade governamental (Rcl. 15.243-MC, AgReg, Rel. Min. Celso de
Mello).
40
Daniel Sarmento
pblico. que a expanso e a exacerbao da responsabilidade civil nesta seara tende
48
a inibir as crticas s autoridades e aos poderosos, e a desestimular as denncias e

divulgaes de fatos negativos.120 Em outras palavras, um regime muito alargado de
32
responsabilidade civil sobre supostos abusos expressivos exerce um pernicioso efeito

resfriador sobre a esfera comunicativa, em detrimento da vitalidade da democracia.
Este ponto foi ressaltado em caso seminal da jurisprudncia norte-americana,
83
Sullivan v. New York Times,121 julgado pela Suprema Corte do pas em 1964. Nesse
famoso julgado, discutiu-se se poderia haver responsabilizao civil no caso de
manifestao contendo erro factual, cometido sem m-f, que atingira uma figura
pblica. O Tribunal entendeu que no. Em voto histrico, o Justice Brennan destacou
que os debates sobre assuntos de interesse pblico devem der desinibidos, robustos e
AR
abertos e que as afirmaes equivocadas so inevitveis em um debate livre,

devendo ser protegidas se se deseja que as liberdades expressivas tenham o espao
de respirao de que precisam para sobreviver. Para a Corte, uma norma que
exigisse do crtico (...) a comprovao da verdade das suas alegaes fticas, sob
23
pena de responsabilizao civil, levaria autocensura. Uma regra como esta disse
o Tribunal no inibiria apenas manifestaes falsas. Mais que isso, possveis crticos
(...) poderiam se abster de manifestar suas crticas, mesmo considerando-as corretas e
33
7
mesmo que elas de fato fossem verdadeiras, pela dvida sobre se seriam capazes de
prov-las numa corte, ou pelo medo dos custos de faz-lo. Neste contexto, a Suprema
Corte fixou a orientao de que estas aes de reparao de danos honra propostas
por figuras pblicas s seriam cabveis nos casos em que se provasse que a
03
76
82
manifestao foi feita com malcia real (actual malice) ou seja, com o
conhecimento de que era falsa ou com descuidada desconsiderao (reckless
disregard) sobre se era falsa ou no.
Esta preocupao com os efeitos negativos que a responsabilidade civil pode
exercer sobre as liberdades expressivas tambm se faz presente na jurisprudncia do
120
Cf. Guillaume Lcuyer. Libert de Expression et Responsabilit: tude de Droit Priv. Paris: Dalloz,
2006, pp. 519-554; Jonatas E. M. Machado. Liberdade de Expresso. Op. cit., pp. 803-821.
121
376 U.S. 254 (1964).
41
Daniel Sarmento
STF. Na ADPF 130, o ponto foi ressaltado no voto condutor do Min. Carlos Britto, que
48
destacou que excessos indenizatrios so um poderoso fator de inibio da liberdade
de imprensa, que justificaria, no caso de ofensas honra e imagem de agentes pblicos,
32
uma exigncia constitucional de modicidade das condenaes. Em recente deciso, a

Ministra Rosa Weber bateu na mesma tecla:
83
O regime democrtico, contudo, no tolera a imposio de nus

excessivo a indivduos ou rgos de imprensa que se proponham a emitir
publicamente opinies, avaliaes ou crticas sobre a atuao de agentes
pblicos. Os riscos envolvidos no exerccio da livre expresso, em tais
hipteses, no podem ser tais que apresentem permanente e elevado
AR
potencial de sacrifcio pessoal como decorrncia da exteriorizao de

manifestaes do pensamento relacionadas a assuntos de interesse
pblico, real ou aparente (...) O nus social enorme e o prejuzo
cidadania manifesto.122
23
Assim, como constitucionalmente legtima a divulgao de fatos ocorridos no

passado que envolvam interesse pblico, no h que se cogitar em responsabilidade
civil na hiptese. Possvel sofrimento que essa divulgao venha a gerar para as pessoas
33
7
envolvidas, que preferiam ser esquecidas, no suficiente para ensejar o dever de

reparao, pois no se trata de dano injusto,123 e sim de consequncia do exerccio
regular de um direito.
03
76
82
Por outro lado, crticas lanadas nestas manifestaes, ainda que duras e
contundentes, tambm no do azo responsabilidade civil, uma vez que criticar, como
j salientado, faculdade inerente ao exerccio das liberdades comunicativas.
122
Rcl 16434, Rel. Min. Rosa Weber, deciso de 30/06/2014.
123
Em instigante parecer sobre a constitucionalidade da restrio publicao de biografias, Gustavo

Tepedino fez registro tambm pertinente ao presente caso: Na vida cotidiana, a personalidade humana
atingida rotineiramente, sem que haja dano ressarcvel. A cobrana de dvida pode levar o devedor
insolvente depresso profunda e at mesmo ao suicdio. No mbito das relaes afetivas, bastaria
pensar no fim de um relacionamento amoroso, como ocorre na ruptura unilateral de noivado, por
exemplo, em que no h dano injusto, inexistindo, portanto, dever de reparao, ainda que a dor possa
ser lancinante, com evidente dano personalidade causado pela separao. Acessvel em
www.migalhas.com.br/arquivo/art20120823-06.pdf.
42
Daniel Sarmento
Tampouco erros fticos devem ensejar a responsabilizao, desde que no tenha havido
48
m-f, nem falta de diligncia na apurao do ocorrido. que tambm em relao s
informaes sobre fatos passados subsiste uma exigncia de veracidade, mas esta deve
32
ser sempre compreendida sob o ngulo subjetivo - como exigncia de lealdade e de

diligncia de quem informa - e no sob o enfoque objetivo. O contrrio seria chancelar
um regime de responsabilidade civil inibidor do exerccio das liberdades comunicativas,
83
em contrariedade aos valores constitucionais.
7. Sobra algum espao para o Direito ao Esquecimento na ordem constitucional
AR
brasileira? O controle de dados pessoais que no envolvam interesse pblico
Como j ressaltado, o reconhecimento do direito ao esquecimento, nos termos

formulados pelo STJ nos casos da Chacina da Candelria e Ada Curi, no compatvel
com a Constituio de 88, pelas ameaas que encerra s liberdades comunicativas,
23
Histria e memria coletiva. Existe, contudo, um espao legtimo para que ele seja
protegido, que no envolve risco to significativo para estes bens jurdicos essenciais.
Trata-se do campo da proteo dos dados pessoais despidos de interesse pblico,
33
7
especialmente mas no exclusivamente - no mbito da informtica124.

sabido que, na atualidade, por fora de vertiginosos avanos tecnolgicos,
instituies estatais e privadas tm condies de obter, armazenar, tratar e divulgar uma
03
76
82
quantidade de informaes sobre as pessoas que era impensvel no passado, o que

aumenta a vulnerabilidade dos indivduos. Fazemos compras, lemos textos e notcias,
nos comunicamos com o mundo e conduzimos as nossas atividades cotidianas por
meios eletrnicos. O uso disseminado em todo o mundo da Internet e das redes sociais
124
Sobre o direito ao esquecimento no mbito digital, veja-se Daniel Solove. The Digital Person:
technology and privacy in the digital age. New York: New York University Press, 2004; Alessia Ghezi,
Angela Guimares Pereira e Lucia Vesnic-Alujevic. The Ethics of Memory in the Digital Age:
Interrogating the right to be forgotten. London: Palgrave Macmilian, 2014; Daniel Solove e Paul M.
Schwartz (Eds.). Privacy, Information and Technology. New York: Wolters Kluer, 2009; Stefano Rodot.
A Vida na Sociedade de Vigilncia: A privacidade hoje. Rio de Janeiro: Renovar, 2008; Danilo Doneda.
Da Privacidade Proteo de Dados Pessoais. Rio de Janeiro: Renovar, 2006; Tmis Limberger. O
Direito Intimidade na Era da Informtica: A necessidade de proteo dos dados pessoais. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2007.
43
Daniel Sarmento
permite que sejam armazenadas informaes pessoais, mensagens privadas, fotografias,
48
dados sobre os hbitos de busca e navegao e muitos outros elementos, que podem ser
utilizados de forma ilegtima, violando direitos humanos. 125 A possibilidade de
32
vigilncia total e permanente sobre o indivduo, com graves riscos sua personalidade,
saiu do terreno da fico para entrar na realidade, como se tem verificado na atuao
de diversos Estados aps o atentado s torres gmeas. E no s do Estado que vem a
83
ameaa. Como observou Laura Schertel Mendes, o risco hoje no se restringe mais
figura do Big Brother, de Orwell, mas abrange tambm o setor privado, que utiliza
massivamente os dados pessoais para atingir os seus objetivos econmicos,126 como
por vezes ocorre, por exemplo, no mbito das relaes de consumo e de trabalho.
Um componente relevante deste quadro a memria praticamente infinita da
AR
Internet e de outras tecnologias hoje disponveis. Esta realidade que tende a se

intensificar, com a continuidade dos progressos cientficos -, torna possvel o acesso
generalizado, no presente, a dados ou informaes sobre fatos da vida privada de
pessoas comuns, por vezes embaraosos, ocorridos h muitos anos. Postagens em blogs,
23
atualizaes de Facebook, tweets, fotos, vdeos etc, mesmo quando tratem de questes
estritamente particulares, podem ficar eternamente armazenados em nuvens
cibernticas, sendo facilmente acessados por meio de stios de busca. Nas palavras de
33
7
Simn Castellano, nossos dados so gravados na rede como se fossem uma tatuagem,
que nos seguir pela vida toda.127 Uma foto de um adolescente embriagado, postada
125
03
76
82
Em deciso proferida em 1995, o Ministro do STJ Ruy Rosado de Aguiar j detectava o problema:
A insero de dados pessoais do cidado em bancos de informaes tem se constitudo em uma das
preocupaes do Estado moderno, onde o uso da informtica e a possibilidade de controle unificado
das diversas atividades da pessoa, nas mltiplas situaes da vida, permitem o conhecimento de sua
conduta pblica e privada, at nos mnimos detalhes, podendo chegar devassa de atos pessoais,
invadindo rea que deveria ficar restrita sua intimidade; ao mesmo tempo em que o cidado objeto
dessa indiscriminada colheita de informaes, muitas vezes sequer sabe da existncia de tal atividade
(...) E assim como o conjunto dessas informaes (...) tambm pode servir, ao Estado ou ao particular,
para alcanar fins contrrios moral ou ao Direito como instrumento de perseguio poltica ou
opresso econmica. A importncia do tema cresce de ponto quando se observa o nmero imenso de
atos da vida humana praticados atravs da mdia eletrnica (Recurso Especial n 22.337, Rel. Min.
Ruy Rosado Aguiar, DJ 20/03/1995).
126
Laura Schertel Mendes. Transparncia e Privacidade: Violao e proteo da informao pessoal

na sociedade de consumo. Dissertao de Mestrado apresentada ao Programa de Ps-Graduao em
Direito da UnB, 2008, p. 75.
127
Pere Simn Castellano. The Right to be Forgotten under European Law: Constitutional Debate.
Lex Electronica, vol 16.1, Winter 2012, p. 4
44
Daniel Sarmento
numa rede social pelo prprio ou por terceiros, por exemplo, pode se tornar a razo para
48
que ele seja descartado numa entrevista de emprego realizada quando j adulto.
Neste cenrio, importante construir instrumentos jurdicos que permitam
32
s pessoas o exerccio de algum controle sobre os seus dados pessoais que no ostentem
interesse pblico. Embora a designao no parea a mais apropriada, o direito ao
esquecimento encontra aqui um campo legtimo para desenvolvimento, do ponto de
83
vista dos valores jurdicos e morais envolvidos. Os maiores desafios a serem

enfrentados nesta rea so de natureza tcnica, haja vista as conhecidas dificuldades de
exerccio de controle sobre o ambiente virtual, derivadas de fatores como a pulverizao
dos agentes, a velocidade das mudanas tecnolgicas e a natureza transnacional do
AR
ciberespao.
A proteo de dados pessoais por vezes tambm chamada de

autodeterminao informativa - exprime uma viso mais moderna, dinmica e
relacional da privacidade, 128 que se afasta da sua tica estritamente individualista,
23
subjacente, por exemplo, a ideia do direito de ser deixado s (right to be let alone),
de que falavam Samuel Warren e Louis Brandeis, no primeiro texto doutrinrio sobre
o direito vida privada.129
33
7
No mbito jurisprudencial, a ideia de existncia de um direito

autodeterminao informativa sobre dados pessoais foi formulada em importante
julgado do Tribunal Constitucional alemo proferido em 1983 o caso sobre a Lei do
Censo.130 Discutiu-se, na hiptese, a constitucionalidade de uma lei federal sobre o
03
76
82
censo que determinara o preenchimento pelas pessoas de detalhado questionrio sobre

dados pessoais, e previra o envio dos dados estatsticos para os governos locais, para
diversos fins. A Corte germnica reconheceu a constitucionalidade da maior parte dos
dispositivos legais questionados, mas invalidou os que possibilitavam a identificao
128
Cf. Alan Westin. Privacy and Freedom. New York: Atheneum, 1967; Stefano Rodot. A Vida na
Sociedade de Vigilncia: A privacidade hoje. Op. cit.; Danilo Doneda. A Privacidade e a Proteo dos
Dados Pessoais. Op. cit..
129
Samuel D. Warren e Louis D. Brandeis. The Right to Privacy. Harvard Law Review, n. 4, 193, 1890.
130
65 BVerfGE 1 (1983).
45
Daniel Sarmento
do cidado que fornecera os dados. No julgamento, o Tribunal afirmou que as pessoas
48
devem ser protegidas da busca ilimitada, armazenamento, uso e transmisso de dados
pessoais, como condio para o livre desenvolvimento da personalidade, considerando
32
as condies modernas de processamento de dados. Para a Corte alem, este direito,

conquanto no seja absoluto, garante a faculdade do indivduo de determinar por si
quando o Estado pode usar ou divulgar os seus dados pessoais. Posteriormente, a
83
jurisprudncia constitucional germnica reiterou a existncia e relevncia deste direito

em diversos outros casos. 131 E outras cortes nacionais e internacionais tambm
reconheceram tal direito fundamental.132
O direito autodeterminao informativa, sintetizado por Canotilho como a

faculdade de o particular determinar e controlar os seus dados pessoais133, previsto
AR
pelos ordenamentos internos de quase todos os estados europeus, que elaboraram

detalhadas legislaes para disciplinar a matria.
134
Em alguns, ele recebeu
consagrao constitucional expressa, como em Portugal (art. 35), Espanha (art. 18.4),
Holanda (art. 10) e Grcia (art. 19 A). Em diversos pases, foram criados rgos
23
reguladores independentes voltados para a questo, como a Comission Nationale de

LInformatique et des Liberts (CNLS) francesa, o Garante per Protezione dei Dati
33
7
Personali (GPDP) italiano e a Agencia Espaola de Proteccin de Datos (AEPD).

No mbito da Unio Europeia, foi editada, em 1995, a Diretiva 95/46, relativa
ao processamento e circulao de dados pessoais, que deu detalhado tratamento
matria. Foi nesta Diretiva que se baseou a deciso do Tribunal de Justia da Unio
03
76
82
Europeia no caso Google Spain. v. Agencia Espaola de Proteccin de Datos e Mario

Costeja Gonzales, acima referido. Outras normas comunitrias subsequentes tambm
131
Um resumo de alguns deles se encontra em Donald P. Kommers e Russel A. Miller. The

Constitutional Jurisprudence of the Federal Republico f Germany. 3 ed., Durham: Duke University
Press, 2012, pp. 411-418.
132
E.g., a Suprema Corte do Canad, em R. v. Plant (1993) 3 SCR 281, e a Corte Europeia de Direitos
Humanos, em S. and Marper v. United Kingdom (30562/04 (2008)).
133
J. J. Gomes Canotilho. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra: Almedina, 2000,

p. 468.
134
Veja-se, a propsito, Viktor Mayer-Schnberger. Generational Development of Data Protection in

Europe. In: Technology and Privacy: The New Landscape. Massachussets: The MIT Press, 2001; Tmis
Limberger. O Direito Intimidade na Era da Informtica. Op. cit., pp. 79-100.
46
Daniel Sarmento
cuidaram do assunto, como as Diretivas 97/66 e 2002/58. A proteo dos dados pessoais
48
foi expressamente consagrada como direito fundamental pelo art. 8 da Carta de

Direitos Fundamentais da Unio Europeia.
32
No h, na legislao comunitria europeia, aluso explcita ao direito ao

esquecimento. A percepo de que tal direito, alm de necessrio para fazer frente s
ameaas tecnolgicas personalidade, j estaria implcito no Direito Comunitrio,
83
levou a Comisso Europeia a elaborar uma proposta sobre nova regulao de dados
pessoais que o contempla expressamente. Destaque-se, porm, que no lanamento desta
proposta, Viviane Redig, poca Vice-Presidente e Comissria de Justia da Unio
Europeia, ressaltou que o direito ao esquecimento no pode se sobrepor s liberdades

de expresso e imprensa, nem justificar o apagamento da histria135. De todo modo, a
AR
proposta de regulao, ainda em fase de discusso, tem provocado intensa controvrsia.

No cenrio brasileiro, o direito ao controle de dados pessoais pode ser inferido
da Constituio. 136 Ele inerente ao direito privacidade e se vincula tambm
23
dignidade da pessoa humana. Tal direito parcialmente disciplinado por diplomas

especficos, como o Marco Civil da Internet, o Cdigo de Defesa do Consumidor, a Lei
de Acesso Informao e a Lei do Habeas Data. O seu exerccio pode justificar, em
33
7
certas circunstncias, o no processamento e at o apagamento de dados pessoais,

contemplando, neste sentido, uma espcie limitada de direito ao esquecimento.
altamente recomendvel no Brasil a edio de uma lei geral e sistmica para disciplinar
a proteo de dados pessoais, como ocorre em praticamente todos os Estados europeus,
03
76
82
e em pases como Canad, Argentina, Uruguai, Chile e Mxico.

Porm, a disciplina da questo no pode ameaar as liberdades de imprensa,
expresso, o direito de acesso informao de interesse pblico, nem tampouco o

cultivo da Histria e da memria coletiva. No h, assim, como estender o direito ao
135
Viviane Redig. The EU Data Protection Reform 2012: Making Europe the Standard Setter for
Modern Data Protection Rules in the Digital Age. Disponvel em http://www.europa.eu/rapid/pressrelease_SPEECH-12-26_en.htm. Nas suas palavras, o direito ao esquecimento no um direito
absoluto. H casos em que existe uma finalidade legtima e um interesse juridicamente justificado em
manter os dados num banco de dados. Os arquivos de um jornal so um bom exemplo. claro que o
direito ao esquecimento no pode se tornar um direito ao total apagamento da histria. Nem ele deve
ter precedncia sobre a liberdade de expresso ou a liberdade de imprensa.
136
Cf. Danilo Doneda. Da Privacidade Proteo de Dados Pessoais. Op. cit; Ingo Wolfgang Sarlet,
Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero. Curso de Direito Constitucional. Op. cit., pp. 417-421.
47
Daniel Sarmento
esquecimento s informaes que se revistam de interesse pblico, e este, como j
32
48
destacado anteriormente, no desaparece to somente pela passagem do tempo.
83
8. Resposta aos Quesitos
Diante do que foi exposto, passa-se resposta sinttica dos quesitos formulados
pela Consulente:
AR
(a) Existe um direito fundamental do pblico de acesso informao sobre fatos

ocorridos no passado, ou o transcurso do tempo acarreta o perecimento deste direito?
Sim. O direito fundamental de acesso informao tambm abrange as
informaes referentes a fatos passados, porque estes no se despem do seu interesse
23
pblico apenas pela passagem do tempo. O reconhecimento da importncia da Histria

e da memria coletiva so incompatveis com a ideia de que apenas os acontecimentos
contemporneos interessam sociedade. O conhecimento e a discusso de fatos
33
7
passados so essenciais no s para a cultura do pas, como tambm para que as pessoas
e a sociedade possam compreender melhor o seu presente e tenham condies de fazer
03
76
82
escolhas mais conscientes e informadas quanto ao seu futuro.
(b) compatvel com a tutela constitucional das liberdades de expresso e de
imprensa a invocao do direito ao esquecimento para impedir a divulgao,

discusso ou encenao de fatos de interesse pblico ocorridos no passado, em
qualquer veculo ou plataforma, cuja recordao seja embaraosa, prejudicial ou
dolorosa para algum?
No. As liberdades de expresso e de imprensa configuram direitos
preferenciais na ordem constitucional brasileira. Elas ostentam prioridade prima facie

em casos de coliso com outros princpios, e a restries que lhes so impostas esto
sujeitas a uma srie de requisitos, que o suposto direito ao esquecimento no atende.
48
Daniel Sarmento
No h base constitucional ou legal para tal restrio. Ela , ademais, excessivamente
48
vaga e genrica. No bastasse, os nus que o direito ao esquecimento impe s

liberdades comunicativas so incomparavelmente mais graves do que os benefcios que
32
ele enseja, sob a perspectiva dos valores constitucionais.
compreensvel que as pessoas queiram que a sociedade olvide os fatos
83
desabonadores ou desagradveis em que se envolveram no passado. Porm, nem todo

desejo configura direito fundamental. No h como reconhecer um direito ao
esquecimento de fatos pretritos que envolvam interesse pblico. Menos ainda um
direito que seja forte o suficiente para prevalecer sobre uma liberdade preferencial.
AR
(c) cabvel a responsabilizao civil de veculos da imprensa em razo da divulgao,

discusso ou encenao de fatos de interesse pblico ocorridos no passado?
No. lcita a conduta dos veculos de imprensa de divulgar, discutir ou
23
encenar fatos de interesse pblico ocorridos no passado. Trata-se de legtimo exerccio

da liberdade de imprensa, que no gera, portanto, direito reparao de danos.
33
7
Inexiste, tampouco, responsabilidade civil em razo de crticas, ainda que

contundentes, feitas nestas manifestaes, j que a liberdade de imprensa abrange o
direito crtica. Da mesma forma, erros factuais porventura cometidos tambm no
geram direito indenizao, desde que no tenha havido m-f ou falta de diligncia
03
76
82
na sua apurao pelo veculo de comunicao.
(d) Seria compatvel com a Constituio a condenao da Consulente reparao de

danos, fundada do direito ao esquecimento, pela exibio no programa televisivo
Linha-Direta Justia, de matrias sobre os casos Chacina da Candelria e Ada
Curi?
No. Os casos Chacina da Candelria e Ada Curi cuidam de episdios
criminais que pertencem Histria, e so, pela sua prpria natureza, revestidos de
inequvoco interesse pblico. A exibio das matrias em questo configurou legtimo
49
Daniel Sarmento
exerccio das liberdades de expresso e imprensa da Consulente, atendendo, por outro
48
lado, ao direito do pblico de acesso informao.
A 4 Turma do STJ valeu-se de critrio francamente incompatvel com a
32
Constituio para traar uma distino entre os casos Chacina da Candelria e Ada
Curi. Entendeu a Corte que teria sido possvel para a Consulente narrar os assassinatos
dos menores na Candelria sem qualquer aluso a Jurandir Gomes de Frana - o autor
83
da ao judicial-, mas que seria invivel contar o homicdio de Ada Curi sem fazer
referncia sua vtima. Tal diferena, no seu entendimento, justificaria o acolhimento
do pleito indenizatrio no primeiro caso, mas no no segundo.
Ocorre que as liberdades comunicativas garantem Consulente no s o direito
AR
escolha dos fatos a serem narrados em sua programao, mas tambm do ngulo de
anlise destes fatos, bem como do contedo da sua narrativa, o que, naturalmente,
envolve a eleio dos personagens cujas participaes so retratadas. Na matria sobre
a Chacina da Candelria, a Consulente optou por perspectiva em que a participao do
23
sr. Jurandir se afigurava fundamental: tratou dos graves equvocos que marcaram a
investigao criminal do caso, que levaram a que ele fosse indevidamente acusado pelos
homicdios. O interesse pblico envolvido na discusso desta faceta dos
33
7
acontecimentos evidente. Por tudo isso, a conduta da Consulente representou

exerccio regular das suas liberdades constitucionais, o que afasta de plano a
responsabilidade civil.
03
76
82
o parecer.
Rio de Janeiro, 22 de janeiro de 2015
Daniel Sarmento
Professor Adjunto de Direito Constitucional da UERJ
Mestre e Doutor em Direito Pblico pela UERJ
Visiting Scholar da Yale Law School
50

Direito ao esquecimento e liberdades comunicativas83

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48

Liberdades Comunicativas e Direito ao Esquecimento na

ordem constitucional brasileira

1. A Consulta - 2. Notas Preliminares 3. Direito Informao,

A empresa Globo Comunicao e Participaes S/A, por intermdio do ilustre

constitucionalidade da invocao do direito ao esquecimento para imposio de

expresso e de imprensa, bem como para a responsabilizao civil de veculos de

A solicitao tem como pano de fundo as decises proferidas pela 4 Turma do

No primeiro caso, o STJ condenou a Consulente a pagar indenizao, a ttulo de

pelas instncias ordinrias, a reportagem mostrou-se fidedigna com a realidade.

Nada obstante, embasando-se em suposta precedncia dos direitos da personalidade

sobre as liberdades comunicativas, o acrdo afirmou que a passagem do tempo teria

tornado ilcita a veiculao da matria sobre o crime, tendo em vista o direito ao

esquecimento dos envolvidos, o qual conceituou como um direito de no ser

J no segundo caso, foi denegado o pedido de indenizao por danos morais

matria a propsito do rumoroso homicdio de Ada Curi, ocorrido em 1958. Nesse

ilcita a divulgao pela imprensa de fatos pretritos que sejam embaraosos ou

Tribunal atribuiu, no equacionamento do caso, peso superior liberdade de imprensa

Foram interpostos recursos contra ambas as decises para o Supremo Tribunal

inclusive, o reconhecimento pela Suprema Corte da repercusso geral do recurso

O objetivo central deste parecer no debater as especificidades fticas e

(b) compatvel com a tutela constitucional das liberdades de expresso e de

imprensa a invocao do direito ao esquecimento para impedir a

divulgao, discusso ou encenao de fatos de interesse pblico ocorridos

no passado, em qualquer veculo ou plataforma, cuja recordao seja

embaraosa, prejudicial ou dolorosa para algum?

(c) cabvel a responsabilizao civil de veculos da imprensa em razo da

(d) Seria compatvel com a Constituio a condenao da Consulente

reparao de danos, fundada no direito ao esquecimento, pela exibio,

Chacina da Candelria e Ada Curi?

O escritor Milan Kundera, em obra literria, narrou um acontecimento real que

A imposio do esquecimento tem sido um instrumento de manipulao da

s a vigilncia ubqua e permanente do Big Brother sobre as pessoas, como tambm as

medidas utilizadas para apagamento e falsificao da histria e da memria. Um dos

passado, controla o futuro. Aquele que controla o presente, controla o passado.

ser recordado pela sociedade. O reconhecimento de um suposto direito de no ser

francamente incompatvel com um sistema constitucional democrtico, como o

caracteriza as nossas relaes sociais, o direito ao esquecimento tem tudo para se

perfeitamente compreensvel que as pessoas desejem o esquecimento dos

Gustavo Binenbojm. Direito ao esquecimento: a censura no retrovisor, 2014. Acessvel em

todas as pessoas querem ser correspondidas em seus amores, e seriam provavelmente

Nada obstante, possvel reconhecer um campo residual para o direito ao

esquecimento embora esta denominao no seja l muito adequada - como uma

3.1. Direito Informao

3. Direito Informao, Histria e Memria

principais ideias que o parecer pretende desenvolver.

envolvam interesse pblico. Comeando pelo fim, so estas, em apertada sntese, as

Nossa poca chamada por alguns pensadores de Era da Informao5, tal a

Constituio no art. 5, incisos XIV e XXXIII, e 220, 1, assume um relevo

J se disse que a informao o oxignio da democracia 6 . O acesso

informao essencial para que as pessoas possam participar de modo consciente da

poderoso. A transparncia proporcionada pelo acesso informao o melhor antdoto

para a corrupo, para as violaes de direitos humanos, para a ineficincia

Corte norte-americana Louis Brandeis, a luz solar o melhor dos desinfetantes7.

No por outra razo que os regimes autoritrios tm ojeriza divulgao de

atividades. J nas democracias deve ocorrer o oposto. Como salientou Bobbio, a

controle da opinio pblica9.

O direito informao tambm essencial para o livre desenvolvimento da

o controle social sobre as polticas pblicas que visam a promov-los.11

informar, que uma faceta das liberdades de expresso e de imprensa; o direito de se

Louis Brandeis. What Publicity Can Do. Harperss Weekly, 20/12/1913.

Idem, ibidem, p. 209.