1

Sentencia de la Corte Segunda que establece que el funcionario que

haya ingresado a la Administracin a un cargo calificado como de
carrera, sin la realizacin previamente del debido concurso pblico,
gozarn de estabilidad provisional o Transitoria
Expediente
Juez
Ponente:

N
ALEJANDRO

AP42-R-2007-000731
SOTO
VILLASMIL

En fecha 16 de mayo de 2007, se recibi en la Unidad de Recepcin y

Distribucin de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso
Administrativo, Oficio nmero 07-0812 de fecha 8 de mayo del precitado ao,
emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la
Regin Capital, anexo al cual remiti expediente contentivo del recurso
contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano OSCAR
ALFONSO ESCALANTE ZAMBRANO portador de la cedula de identidad nmero
10.472.730, asistido por el abogado Ivn Ral Galiano, inscrito en el Instituto
de Previsin Social del Abogado bajo el nmero 78.336, contra el CABILDO
METROPOLITANO DE CARACAS.
Dicha remisin se efectu en virtud del recurso de apelacin ejercido el 30 de
abril de 2007, por la abogada Dulce Asuaje, inscrita en el Instituto de Previsin
Social del Abogado bajo el N 77.445, en representacin del Municipio
querellado, contra la decisin dictada el 30 de marzo de 2007, por el referido
Juzgado, que declar parcialmente con lugar el recurso contencioso
administrativo
funcionarial
interpuesto.
El 1 de junio de 2007, se dio cuenta a la Corte y se design ponente al
ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, dndose inicio a la relacin de la
causa, cuya duracin sera de quince (15) das, dentro de los cuales la parte
apelante deba presentar las razones de hecho y de derecho en que
fundamenta
la
apelacin
ejercida.
En fecha 25 de junio de 2007, la representacin judicial de la parte recurrida
present escrito de fundamentacin a la apelacin interpuesta.
El 9 de julio de 2007, comenz el lapso de cinco (5) das de despacho para la
promocin
de
pruebas
en
la
presente
causa.
En esa misma fecha, esta Corte dio por recibido el oficio N 07-1152 de fecha
18 de junio de 2007, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso
Administrativo de la Regin Capital, anexos al cual remite los antecedentes
administrativos relacionados con la presente causa, las cuales orden agregar
a
los
autos.
En fecha 13 de julio de 2007, venci el lapso de cinco (5) das de despacho
para
la
promocin
de
pruebas.
En fecha 30 de julio de 2007, esta Corte dict auto mediante el cual se fij el
acto de informes para que tuviera lugar el da 29 de noviembre de 2007, de
conformidad con lo dispuesto en el artculo 19, aparte 21 de la Ley Orgnica
del Tribunal Supremo de Justicia de la Repblica Bolivariana de Venezuela.
El 29 de noviembre de 2007, oportunidad fijada para la celebracin de los
informes orales, esta Corte dej constancia de la comparecencia de ambas
partes
en
la
presente
causa.

El 4 de diciembre de 2007, esta Corte Segunda de lo Contencioso

Administrativo
dijo
Vistos.
En fecha 6 de diciembre de 2007, se pas el expediente al Juez ponente.
En fechas 1 de abril, 13 de mayo y 14 de julio de 2008, el apoderado judicial
de la parte recurrente, consign diligencias mediante las cuales solicit se dicte
decisin
en
la
presente
causa.
Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta
Corte
pasa
a
decidir
previas
las
siguientes
consideraciones:
I
DEL

RECURSO

CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO

FUNCIONARIAL

En fecha 31 de agosto de 2006, el ciudadano Oscar Alfonso Escalante

Zambrano asistido por el abogado Ivn Ral Galiano, interpuso recurso
contencioso administrativo funcionarial contra el Cabildo Metropolitano de
Caracas, fundamentndose en los siguientes argumentos de hecho y de
derecho:
Que ingres al Cabildo Metropolitano de Caracas, a desempear el cargo de
Asistente Administrativo adscrito a la Comisin de Seguridad Ciudadana a
partir del 16 de marzo de 2002, y que el 24 de mayo de 2006 se le notific de
la remocin de conformidad con lo previsto en el artculo 21 de la Ley del
Estatuto
de
la
Funcin
Pblica.
Aleg que la notificacin de la remocin est[] viciada de nulidad absoluta por
vicios de incompetencia del funcionario que dict[] el acto, conforme a lo
dispuesto en el artculo 19, ordinal 4to de la Ley Orgnica de Procedimientos
Administrativos, ya que conforme a la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, es
el Director de Recursos Humanos o en su defecto el Jefe de Personal del ente a
quien corresponde la respectiva notificacin.
Aduce que la aplicacin de un Reglamento Interno del Cabildo Metropolitano
de Caracas, en su artculo 59, norma esta que resulta rrita e inefectiva, por
cuanto por razones de vigencia de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica,
conforme a lo establecido en los artculos 1 y 2 ejusdem, el mencionado
cabildo no es competente para legislar en materia de funcin pblica, por lo
que no puede surtir efecto tal norma del rrito reglamento.
Indic que El Cabildo Metropolitano de Caracas, incurr[i] en Falso Supuesto al
intentar por va de subterfugio, forzar [su] remocin del cargo de ASISTENTE
ADMINISTRATIVO DE COMISIN cambiando la calificacin y el estatus del cargo
que detent[] [] [incurriendo] en una interpretacin parcial y sesgada del
artculo 21 de la vigente Ley del Estatuto de la Funcin Pblica. [Mayscula
del escrito y corchetes de esta Corte].
Aleg que en la comunicacin donde se [le] notific[] la remocin del cargo,
solo se hace en forma genrica, adems de que no est fundamentada en la
existencia de manual descriptivo de cargo alguno, donde estn previamente
establecidas las funciones del cargo, y que sea de libre nombramiento y
remocin, siendo a todo evento una calificacin infundada.
Por ltimo, solicit la NULIDAD DEL ACTO DE REMOCIN del cargo de
ASISTENTE ADMINISTRATIVO DE COMISIN, ordenando [su] reincorporacin al
cargo con el pago de los sueldos y dems beneficios dejados de percibir como

consecuencia

de

su

ilegal

remocin.

II
DE LA CONTESTACIN AL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
FUNCIONARIAL
El 6 de noviembre de 2006, la representacin judicial de la parte querellada
consign escrito de contestacin a la querella funcionarial ejercida, en los
siguientes
trminos:
Con relacin a la denuncia de incompetencia, aleg que siendo las mximas
autoridades del Cabildo Metropolitano de Caracas el Presidente y el
Vicepresidente de ste, no podra afirmarse que stos carecen de competencia
para
suscribir
el
acto
administrativo
de
marras.
En cuanto al alegado vicio de inmotivacin refiri que el cargo ejercido por el
querellante se encuentra tipificado como de libre nombramiento y remocin,
ya que con la entrada en vigencia de la Constitucin de la Repblica
Bolivariana de Venezuela en su artculo 146 aparte primero seala El ingreso
de los funcionarios Pblicos [sic] y las funcionarias Pblicas [sic] a los cargos de
carrera ser por Concurso Pblico [sic] [] y por esta razn el funcionario fue
aprobado [sic] su cargo como Asistente Administrativo en fecha veintisis (26)
de marzo del dos mil dos (2002) entendiendo de esta manera que su
nombramiento fue posterior a la entrada en vigencia de la Constitucin de la
Repblica Bolivariana de Venezuela sin que haya cumplido el requisito exigido
por la ley que es el Concurso Pblico [sic]. (Negritas de esta Corte)
Que el acto administrativo cumple con todos los requisitos de motivacin,
tratndose de un funcionario que ocupaba un cargo de libre nombramiento y
remocin, lo que se videncia en el texto del mismo acto.
Que las funciones de confianza que vena desempeando el querellante se
desprenden de los artculos 19, segundo aparte, y 21 de la Ley del Estatuto de
la Funcin Pblica, habiendo el acto administrativo desarrollado todos los
elementos necesarios para llegar a su fin.
Finalmente, solicit la declaratoria sin lugar de la querella ejercida.
III
DEL

FALLO

APELADO

En fecha 30 de marzo de 2007, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso

Administrativo de la Regin Capital declar parcialmente con lugar el recurso
contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su
decisin
en
las
consideraciones
siguientes:
Con relacin a que la notificacin de la remocin del querellante fue dictada
por una autoridad incompetente, el a quo indic:
El artculo 29 del Reglamento Interno del Cabildo Metropolitano, seala como
atribuciones del Vicepresidente del Cabildo Metropolitano de Caracas,
coordinar conjuntamente con el Presidente los servicios de secretara, los
servicios legislativos los servicios comunitarios, de participacin ciudadana y
los servicios administrativos, y las dems que le sean encomendadas por el
Cabildo, su Presidente, las leyes, ordenanzas y el reglamento, no estando entre
sus atribuciones llevar a cabo las notificacin [sic] de ningn acto emanado del
Cabildo Metropolitano de Caracas, siendo que esta facultad est expresamente
atribuida al Presidente del Cabildo en el artculo 28 ordinal 9 de su Reglamento

Interno, mismo artculo en el cual se fundament el Vicepresidente del Cabildo

para notificar al querellante la decisin del Cabildo de removerlo, y dado que
no se observa que la actuacin del Vicepresidente se haya debido a la falta
temporal del Presidente a la que hace referencia el artculo 30 del Reglamento
Interno, circunstancia que permite al Vicepresidente suplirlo temporal, resulta
forzoso en el caso de autos, declarar la incompetencia del Vicepresidente del
Cabildo Metropolitano de Caracas para suscribir junto con el Secretario la
notificacin
de
la
remocin
de
la
querellante.
Con relacin al fondo del asunto el juzgador de instancia seal que:
En el caso de autos, observa este Juzgado que la representacin judicial de la
parte querellada present el Registro de Asignacin de Cargos del Personal
Administrativo del Cabildo Metropolitano del ao 2006 (folios 46 al 158 del
expediente judicial), y el Manual de Funciones de Alto Nivel y de Confianza
(Grado 99), (folios 160 al 176 del expediente judicial). Ahora bien, precisa este
Juzgado necesario aclarar por una parte que, a travs del Registro de
Asignacin de Cargos no se puede comprobar las funciones ejercidas por el
querellante, ni el grado de confianza de las mismas; y por otro lado, que el
Manual de Funciones de Alto Nivel y de Confianza consignado, no puede ser
asimilado al Registro de Informacin del Cargo, por cuanto ste no contiene el
nombre y la firma del funcionario, ni la fecha en la cual fue levantado, por lo
cual el mismo no puede suplir la obligacin que tena el Cabildo del Distrito
[sic] Metropolitano de Caracas de levantarle al querellante de manera
personalizada el respectivo Registro de Informacin del Cargo (R.I.C.).
Dicho lo anterior y una vez revisado tanto el expediente judicial como el
administrativo, no se observa que la Administracin haya levantado el
respectivo Registro de Informacin del Cargo del querellante, situacin que
impide conocer certeramente las funciones ejercidas por ste, y si las mismas
eran de confianza.
As, las querellas en las que la impugnacin de los actos administrativos de
remocin y retiro, obedece a la calificacin hecha por parte de la
Administracin de cualquier cargo existente dentro de la estructura
organizativa de sta como de libre nombramiento y remocin, debe tenerse, de
acuerdo a la regla establecida en el artculo 146 de la Constitucin de la
Repblica Bolivariana de Venezuela, que el cargo ostentado por el querellante
es de carrera, quedando en consecuencia, a cuenta de quien alega lo contrario,
en este caso, de la Administracin, la carga procesal de probar la procedencia
de la excepcin, es decir, que el cargo es de libre nombramiento y remocin, lo
que no ocurri en el caso de autos. Es decir, que al no demostrarse en sede
administrativa, ni en sede judicial que se trata de un funcionario de libre
nombramiento y remocin, debe aplicarse el principio de presuncin general y
determinar que se trata de un funcionario de carrera al que se le dio
tratamiento de funcionario de libre nombramiento y remocin, cuando no lo era
o que no fue demostrado que lo fuere.
De manera que de la sola denominacin del cargo como de confianza
efectuada en el acto administrativo de remocin o del slo sealamiento de
que ejerca funciones con un alto grado de confidencialidad, no puede
desprenderse que se trate de un cargo de libre nombramiento y remocin. As,
al no estar dados los supuestos para considerar que el cargo de Asistente
Administrativo de Comisin sea de confianza, y haber sido removido el
querellante de su cargo en base a tal hecho, cuando como quedo expresado,
ello no es cierto, y en virtud de que la Administracin no motiv correctamente
el acto de acuerdo a las funciones que el actor ejerca, aplicando adems

errneamente el derecho a los hechos, resulta forzoso para este Juzgado

declarar la nulidad del acto administrativo de remocin del cargo de Asistente
Administrativo de Comisin, adscrito al Cabildo Metropolitano del Distrito
Capital [sic], notificado mediante comunicacin suscrita por el Vicepresidente y
el Secretario del Cabildo. As se decide.
Visto el anterior pronunciamiento, resulta inoficioso entrar a conocer cualquier
otra denuncia formulada por las partes.
Con relacin a la solicitud de otros beneficios laborales, seal:
Con respecto a la solicitud de que sean cancelados [] los dems beneficios
dejados de percibir, como consecuencia de la ilegal remocin, la misma debe
ser negada por genrica e indeterminada y as se decide.
IV
DE
LA
FUNDAMENTACIN
DE
LA
APELACIN
En fecha 25 de junio de 2007, la representacin judicial de la parte recurrida
present escrito de fundamentacin a la apelacin ejercida, en los siguientes
trminos:
Indic que la sentencia dictada por el a quo incurri en el vicio de
incongruencia previsto en el artculo 243 Ordinal 5 del Cdigo de
Procedimiento Civil, pues a decir del querellado no tom en consideracin, el
alegato presentado por es[e] rgano distrital en su contestacin y
especficamente cuando al mencionar que no existe tal incompetencia del
funcionario que dict el acto alegada por el querellante en virtud de que, tal y
como lo seala el Reglamento Interno del Cabildo Metropolitano de Caracas, el
Vicepresidente y el Secretario del cabildo, cumplieron a cabalidad lo
establecido
en
la
norma
que
regula
la
materia.
Igualmente aleg que no [se] consider el alegato manifestado por es[e]
rgano distrital en su escrito de contestacin a travs del cual manifiesta, que
el acto administrativo que destituye al querellante, adolece del vicio de
inmotivacin en razn a que en el mismo se le cambi la calificacin y el
estatus del cargo de funcionario accionante, siendo cierto que el funcionario no
present concurso alguno que lo clasificara como Funcionario de Carrera y no
de Libre Nombramiento y Remocin. (Negritas de esta Corte)
Finalmente solicit se declare con lugar la apelacin interpuesta, de
conformidad con lo preceptuado en el artculo 244 del Cdigo de Procedimiento
Civil.
V
CONSIDERACIONES

PARA

DECIDIR

Previo al pronunciamiento relativo a la apelacin intentada por la parte

recurrida contra la sentencia dictada en fecha 30 de marzo de 2007, por el
Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Regin Capital,
esta Corte considera necesario hacer referencia a su competencia para conocer
del presente asunto, y al efecto trae a colacin el artculo 110 de la Ley del
Estatuto de la Funcin Pblica, donde se dispone la competencia para conocer
en alzada de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con
competencia contencioso-administrativa regionales en materia de funcin
pblica corresponde a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, y por
cuanto el artculo 1 de la Resolucin N 2003-00033 emanada de la Sala Plena
del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada
en la Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 37.866, de

fecha 27 de enero de 2004, establece que esta Corte Segunda de lo

Contencioso Administrativo tendr las mismas competencias que corresponden
a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo; este rgano Jurisdiccional
resulta competente para conocer la presente apelacin, y as se declara.
Determinada la competencia de esta Corte para conocer de la presente
apelacin, se pasa a decidir la misma, en los siguientes trminos:
La sentencia apelada declar parcialmente con lugar el recurso ejercido tras
estimar el alegato de incompetencia del Vicepresidente del Cabildo
Metropolitano de Caracas para suscribir junto con el Secretario la notificacin
de la remocin de la querellante, ya que entre las atribuciones del
mencionado funcionario no se encuentra llevar a cabo la notificacin [sic] de
ningn acto emanado del Cabildo Metropolitano de Caracas, siendo que esta
facultad est expresamente atribuida al Presidente del Cabildo en el artculo 28
ordinal 9 de su Reglamento Interno.
De igual forma, precis el que una vez revisado tanto el expediente judicial
como el administrativo, no se observa que la Administracin haya levantado el
respectivo Registro de Informacin del Cargo del querellante, situacin que
impide conocer certeramente las funciones ejercidas por ste, y si las mismas
eran de confianza, ya que del Registro de Asignacin de Cargos del Personal
Administrativo del Cabildo Metropolitano del ao 2006, consignado por la parte
recurrida, no se puede comprobar las funciones ejercidas por el querellante, ni
el grado de confianza de las mismas, y asimismo, que el Manual de Funciones
de Alto Nivel y de Confianza consignado, no puede ser asimilado al Registro de
Informacin del Cargo, por cuanto ste no contiene el nombre y la firma del
funcionario, ni la fecha en la cual fue levantado, por lo cual el mismo no puede
suplir la obligacin que tena el Cabildo del Distrito [sic] Metropolitano de
Caracas de levantarle al querellante de manera personalizada el respectivo
Registro
de
Informacin
del
Cargo
(R.I.C.).
Dicho lo anterior, como fundamento del recurso de apelacin ejercido por la
parte recurrida, la representacin judicial del Cabildo Metropolitano del Distrito
Capital seal en su escrito de fundamentacin a la apelacin que el a quo
incurri en el vicio de incongruencia al dictar decisin sin considerar el
alegato manifestado por es[e] rgano distrital en su escrito de contestacin a
travs del cual manifest[], que el acto administrativo que destituye al
querellante, adolece del vicio de inmotivacin [pues] el funcionario no present
concurso alguno que lo clasificara como Funcionario de Carrera.
Ello as, cabe destacar que uno de los axiomas fundamentales que rige a la
decisin judicial es el principio de congruencia, conforme al cual el Juez debe
decidir todo lo alegado y slo lo alegado en autos, sin poder sacar elementos
de conviccin no presentes en los autos salvo que provengan de causales
expresamente permitidas por la ley (ergo: los hechos notorios).
Conforme a este principio, el rgano Jurisdiccional debe someter su decisin a
los planteamientos de hecho que les hayan sido puestos bajo su conocimiento
por las partes; de all que no le es dable al Juez salirse de los lmites de la
controversia tal cual le ha sido presentada por stas.
Es por ello que el ordinal 5 del artculo 243 del Cdigo de Procedimiento Civil
prev que:
Toda sentencia debe contener:

(omissis)
5 Decisin expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensin deducida y a
las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningn caso pueda absolverse
de
la
instancia
().
Asimismo, la consagracin legislativa del principio de congruencia de la
sentencia la encontramos en el artculo 12 eiusdem, cabe destacar que
doctrinariamente, se ha entendido a este precepto como la sana
correspondencia que debe existir en la decisin judicial entre el petitorio de la
demanda y la contestacin, es decir, la conformidad del veredicto judicial con
el
thema
decidendum
del
asunto.
Ello as, cabe sealar que a travs de la sentencia N 01996 del 25 de
septiembre de 2001 (caso: Inversiones Branfema S.A.), la Sala PolticoAdministrativa del Tribunal Supremo de Justicia dej sentado respecto del vicio
de
incongruencia
negativa,
lo
siguiente:
() De acuerdo a las exigencias impuestas por la legislacin procesal, toda
sentencia debe contener una decisin expresa, positiva y precisa con arreglo a
la pretensin deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en
ningn caso pueda absolverse la instancia (ordinal 5 del artculo 243 del
Cdigo
de
Procedimiento
Civil).
Para cumplir con este requisito de forma exigido para los fallos judiciales, la
decisin que se dicte en el curso del proceso no debe contener expresiones o
declaratorias implcitas o sobreentendidas, por el contrario, el contenido de la
sentencia debe ser expresado en forma comprensible, cierta, verdadera y
efectiva, que no d lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias,
contradicciones o ambigedades, debiendo para ello ser exhaustiva, es decir,
pronunciarse sobre todos los pedimentos formulados en el debate, y de esa
manera dirimir el conflicto de intereses que le ha sido sometido en el proceso.
Estas exigencias de carcter legal, como requisitos fundamentales e
impretermitibles que deben contener las sentencias, han sido categorizados
por la jurisprudencia como: el deber de pronunciamiento, la congruencia y la
prohibicin
de
absolver
la
instancia.
En cuanto a la congruencia, dispone el segundo precepto del ordinal 5 del
artculo 243 del Cdigo de Procedimiento Civil que la decisin debe dictarse
con arreglo a la pretensin deducida y a las excepciones o defensas opuestas.
Luego, cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y
las pretensiones y defensas de las partes, se produce el vicio de incongruencia,
el cual se manifiesta cuando el juez con su decisin, modifica la controversia
judicial debatida, bien porque no se limit a resolver slo lo pretendido por las
partes, o bien porque no resolvi sobre algunas de las pretensiones o defensas
expresadas por los sujetos en el litigio. Precisamente ante el segundo supuesto
citado, se estar en presencia de una incongruencia negativa, visto que el fallo
omite el debido pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones procesales
de las partes en la controversia judicial () (Negrillas de esta Corte).
Como puede desprenderse de la aludida decisin, el vicio de incongruencia
negativa se presenta cuando el Juzgador deja de analizar alguno de los puntos
de la litis sometidos a su consideracin y decisin, deber legal que la doctrina
procesal ha denominado principio de exhaustividad de la sentencia,
manifestacin consustancial del deber juzgador de decidir sobre todo lo
alegado y probado en autos.
Ahora bien, en el caso de marras, se aprecia que efectivamente el a quo dej
de analizar el alegato de la representacin judicial de la parte querellada
relacionado con que el querellante no ingres a la Administracin a travs de la

figura del concurso preceptuada en la Constitucin de la Repblica Bolivariana

de Venezuela, y que, segn aleg dicha representacin en la contestacin a la
querella, ello ocasionaba que el actor no ostentara la condicin de funcionario
de carrera, incurriendo as en uno de los presupuestos de procedencia de la
sancin de nulidad del fallo estatuido en el artculo 244 del Cdigo de
Procedimiento Civil , norma que dispone:
Ser nula la sentencia: por faltar las determinaciones indicadas en el artculo
anterior; por haber absuelto de la instancia; por resultar la sentencia de tal
modo contradictoria que no pueda ejecutarse o no aparezca que sea lo
decidido; y cuando sea condicional, o contenga ultrapetita. (Negrillas de la
Corte).
De la norma transcrita se observa que el legislador sanciona la presencia del
vicio de incongruencia con la nulidad del fallo que lo contiene, por cuanto
entiende que un veredicto en estos trminos no propende a la bsqueda de la
verdad y la justicia, desideratum de la labor judicial, sino a todo lo contrario: a
la arbitrariedad; patentizada en la circunstancia de que podra llegar a
aceptarse que los argumentos de un litigante sean concienzudamente
analizados y los de su adversario no, quebrantndose as el equilibrio,
estabilidad e imparcialidad que deben caracterizar a la funcin jurisdiccional.
Por tal motivo este rgano Jurisdiccional, en apego al imperativo legal antes
invocado, declara la nulidad de la sentencia recurrida por haber incurrido en el
vicio
de
incongruencia.
As
se
decide.
Decidido lo anterior, este rgano Jurisdiccional entra a analizar el fondo del
presente asunto de conformidad con lo prescrito en el artculo 209 del Cdigo
de Procedimiento Civil, y al respecto observa que uno de los puntos
fundamentales de la defensa expuesta por la representacin de la parte
querellada, tanto en primera instancia como ante esta Alzada, es el alegato
referido a que el funcionario no present concurso alguno que lo clasificara
como Funcionario de Carrera y no de Libre Nombramiento y Remocin.
(Negritas de esta Corte)
En efecto, se observa que en la oportunidad de la contestacin a la querella en
primera instancia la parte querellada aleg en su defensa que el cargo ejercido
por el querellante se encuentra tipificado como de libre nombramiento y
remocin, ya que con la entrada en vigencia de la Constitucin de la Repblica
Bolivariana de Venezuela en su artculo 146 aparte primero seala El ingreso
de los funcionarios Pblicos [sic] y las funcionarias Pblicas [sic] a los cargos de
carrera ser por Concurso Pblico [sic] [] y por esta razn el funcionario fue
aprobado [sic] su cargo como Asistente Administrativo en fecha veintisis (26)
de marzo del dos mil dos (2002) entendiendo de esta manera que su
nombramiento fue posterior a la entrada en vigencia de la Constitucin de la
Repblica Bolivariana de Venezuela sin que haya cumplido el requisito exigido
por la ley que es el Concurso Pblico [sic]. (Negritas de esta Corte)
De igual forma, en la oportunidad de los informes orales ante esta Alzada, la
representacin de la parte querellada reiter que no podra ser el cargo del
actor uno de los catalogados como de carrera, ya que la Constitucin y la ley
establecen los requisitos taxativos para que un funcionario pueda ser
considerado de carrera, entre ellos que haya ganado un concurso pblico, y
que en este caso no se verifica esta situacin, ya que su ingreso se efectu por
designacin de una sesin del Cabildo Metropolitano para ocupar un cargo que
se encontraba ocupado por una ciudadana que previamente renunci al

mismo, y que, por lo tanto el cargo ejercido por el querellante es de libre

nombramiento y remocin.
Sobre este particular, visto el anterior argumento, resulta oportuno para este
rgano Jurisdiccional efectuar ciertas consideraciones a los fines de precisar
mejor la situacin de marras y en especial, la figura del concurso pblico al
cual
alude
la
vigente
Constitucin.
- Del Estado Social de Derecho:
La acepcin generalizada de Estado de Derecho designa la forma poltica que
sustituye al Estado polica por el gobierno de las normas [] donde sin
distingos de ninguna naturaleza se respeten los derechos subjetivos del
hombre y el Derecho objetivo vigente (Enciclopedia Jurdica OPUS, 1994). La
expresin Estado de Derecho significa tambin que la comunidad humana se
encuentra sometida, toda ella, sin excepcin, a normas fundamentales, cuya
vigencia y aplicacin ha de excluir la arbitrariedad. La sola existencia de una
Constitucin basta para afirmar que el Estado de Derecho creado por ella
excluye todo el derecho que no nazca de ella explcita o implcitamente
(Enciclopedia
Jurdica
OMEBA,
1966).
En este sentido, se puede afirmar que la preponderancia de la Carta Magna
involucra que sta se encuentra en la cspide de todo el ordenamiento jurdico
de un pas y sta es precisamente el atributo principal de la configuracin de
todo
Estado
de
Derecho.
La nocin de Estado de Derecho (concepto propio de la ideologa o bagaje
cultural poltico alemn: Sozialstaat) consiste primordialmente en que el poder
se ejerce exclusivamente por medio de normas jurdicas, por lo tanto, la ley ha
de regular absolutamente toda la actividad Estatal y, especficamente, la de
toda la Administracin Pblica.
En atencin a lo expuesto, la Constitucin tiene un significado propio: es el
documento indispensable para la organizacin poltica y jurdica de la sociedad,
es decir, para la existencia del Estado de Derecho. Sobre la definicin de
Estado de Derecho existen profundas divergencias. Para algunos autores, entre
los que destaca Hans Kelsen, todo Estado lo es de Derecho, puesto que se rige
por normas jurdicas, cualquiera sea su procedencia o la autoridad de que
dimanen. Es lo que se llama la teora monista del Derecho, pues el Estado en
su calidad de sujeto de actos estatales es precisamente la personificacin de
un orden jurdico y no puede ser definido de otra manera (KELSEN, Hans:
Teora Pura del Derecho. Editorial Universitaria de Buenos Aires. Buenos Aires,
Argentina, 1981).
Pero no slo introdujo la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela
de 1999 esta nocin de Estado de Derecho, sino que lo adminicul
estrechamente con el concepto de Estado Social, lo cual se deduce de la
lectura del artculo 2 Constitucional, que, aunque no lo define como tal, s
permite perfilar su alcance.
Sobre el marco de todo lo anteriormente expuesto, tenemos que los orgenes
del Estado Social se remontan al cambio profundsimo que se produjo en la
sociedad y el Estado a partir, aproximadamente, de la Primera Guerra Mundial
(ARIO ORTIZ, Gaspar: Principios de Derecho Pblico Econmico. Editorial
Comares. Granada-Espaa, 2001, pp. 88)
La idea del Estado Social fue constitucionalizada por primera vez en 1949 por
la Constitucin de la Repblica Federal de Alemania, al definir a sta en su

10

artculo 20 como un Estado federal, democrtico y social, y en su artculo 28

como un Estado democrtico y social de Derecho. Por su parte, la Constitucin
espaola de 1978 establece en su artculo 1.1 que Espaa se constituye en un
Estado Social y democrtico de Derecho. As, tanto el esclarecimiento de su
concepto como la problemtica que comporta esta modalidad de Estado han
sido ampliamente desarrollados, aunque no nicamente, por los juristas y
tratadistas polticos alemanes.
En este punto, resulta oportuno destacar que el Estado Social pretende
garantizar los denominados derechos sociales mediante su reconocimiento en
la legislacin (trabajo y vivienda dignos, salud, educacin o medio ambiente) y
mediante polticas activas de proteccin social, de proteccin a la infancia, a la
vejez, frente a la enfermedad y al desempleo, de integracin de las clases
sociales menos favorecidas, evitando la exclusin y la marginacin, de
compensacin de las desigualdades, de redistribucin de la renta a travs de
los impuestos y el gasto pblico.
As pues, Estado y sociedad ya no van a ser realidades separadas ni opuestas.
Por el contrario, el Estado social parte de que la sociedad, dejada a sus
mecanismos autorreguladores, conduce a la pura irracionalidad y de que slo
la accin del Estado puede neutralizar los efectos disfuncionales de un
desarrollo econmico y social no controlado.
Como ya se ha expuesto, el Estado Social es un Estado que se responsabiliza
de que los ciudadanos cuenten con mnimos vitales a partir de los cuales poder
ejercer su libertad. Si el Estado Liberal quiso ser un Estado mnimo, el Estado
Social quiere establecer las bases econmicas y sociales para que el individuo,
desde unos mnimos garantizados, pueda desenvolverse. De ah, que los
alemanes hayan definido al Estado Social como Estado que se responsabiliza
de la procura existencial (Daseinvorsorge) concepto formulado originariamente
por Forsthoff y que puede resumirse en que el hombre desarrolla su existencia
dentro de un mbito constituido por un repertorio de situaciones y de bienes y
servicios materiales e inmateriales, en pocas palabras, por unas posibilidades
de existencia a las que Forsthoff designa como espacio vital.
Dentro de esta perspectiva, este rgano Jurisdiccional precis en reciente
sentencia del 6 de junio de 2008, caso: Carmen Nina Sequera de Callejas Vs.
Compaa Annima Hidrolgica de la Regin Capital (HIDROCAPITAL), que el
Estado Social tiene por finalidad satisfacer las necesidades que tengan un
inters general y colectivo, cuyo cumplimiento incida en el incremento de la
calidad de vida del pueblo. De manera que, tal como lo seala el autor Manuel
Garca Pelayo, en su obra Las Transformaciones del Estado Contemporneo:
Los valores bsicos del Estado democrtico-liberal eran la libertad, la
propiedad individual, la igualdad, la seguridad jurdica y la participacin de los
ciudadanos en la formacin de la voluntad estatal a travs del sufragio. El
estado social democrtico y libre no slo no niega estos valores, sino que
pretende hacerlos ms efectivos dndoles una base y un contenido material y
partiendo del supuesto de que individuo y sociedad no son categoras aisladas
y contradictorias, sino dos trminos en implicacin recproca de tal modo que
no puede realizar el uno sin el otro (). De este modo, mientras que el Estado
tradicional se sustentaba en la justicia conmutativa, el Estado social se
sustenta en la justicia distributiva; mientras el primero asignaba derechos sin
mencin de contenido, el segundo distribuye bienes jurdicos de contenido
material; mientras que aquel era fundamentalmente un Estado Legislador, ste
es, fundamentalmente, un Estado gestor a cuyas condiciones han de

11

someterse las modalidades de la legislacin misma (predominio de los decretos

leyes, leyes medidas, etc.), mientras que el uno se limitaba a asegurar la
justicia legal formal; el otro se extiende a la justicia legal material. Mientras
que el adversario de los valores burgueses clsicos era la expansin de la
accin estatal, para limitar la cual se instituyeron los adecuados mecanismos
-derechos individuales, principio de legalidad, divisin de poderes, etc-, en
cambio lo nico que puede asegurar la vigencia de los valores sociales es la
accin del Estado, para lo cual han de desarrollarse tambin los adecuados
mecanismos institucionales. All se trataba de proteger a la sociedad del
Estado, aqu se trata de proteger a la sociedad por la accin del Estado. All se
trataba de un Estado cuya idea se realiza por la inhibicin, aqu se trata de un
Estado que se realiza por su accin en forma de prestaciones sociales,
direccin econmica y distribucin del producto nacional. (GARCA PELAYO,
Manuel: Las Transformaciones del Estado contemporneo. Editorial Alianza
Universidad. Madrid Espaa 1989. Pg. 26) (Negrillas de esta Corte).
En razn de ello, seal el citado autor expresa que:
[bajo] estos supuestos, el Estado social ha sido designado por los alemanes
como el Estado que se responsabiliza por la procura existencial
(Deseinvorsorge), concepto formulado originalmente por Forsthoff y que puede
resumirse del siguiente modo. El hombre desarrolla su existencia dentro de un
mbito constituido por un repertorio de situaciones y de bienes y servicios
materiales e inmateriales, en una palabra, por unas posibilidades de existencia
a las que Forsthoff designa como espacio vital. Dentro de este espacio, es
decir, de este mbito o condicin de existencia, hay que distinguir, el espacio
vital dominado, o sea, aquel que el individuo puede controlar y estructurar
intensivamente por s mismo o, lo que es igual, espacio sobre el que ejerce
seoro (que no tiene que coincidir necesariamente con el derecho de
propiedad) y, de otro lado, el espacio vital efectivo constituido por aquel
mbito en que el individuo realiza fcticamente su existencia y constituido por
un conjunto de cosas y posibilidades de que se sirve, pero sobre las que no
tiene control o seoro. As por ejemplo () el servicio de agua, los sistemas de
trfico o telecomunicacin, la ordenacin urbanstica etc (). Esta necesidad
de utilizar bienes y servicios sobre los que carece de poder de ordenacin y
disposicin directa, produce la menesterosidad social, es decir, la
inestabilidad de la existencia. Ante ello, le corresponde al Estado como una de
sus principales misiones la responsabilidad de la procura existencial de sus
ciudadanos, es decir llevar a cabo las medidas que aseguren al hombre las
posibilidades de existencia que no puede asegurarse por s mismo, tarea que,
segn Forsthoff, rebasa tanto las nociones clsicas de servicio pblico como la
poltica social (Op. Cit. pp. 26, 27 y 28) (Negrillas y corchetes del fallo citado).
Dentro de este modelo de Estado Social de Derecho, se da impulso a los
denominados derechos econmicos, sociales y culturales (propiedad, salud,
trabajo, vivienda, familia, entre otros); mediante estos derechos se busca
garantizar progresivamente niveles de vida dignos que permitan el acceso real
y efectivo a los dems derechos y libertades, adems se busca establecer
niveles de igualdad entre los grupos que generalmente no ostentan el poder y
los que histricamente s lo han detentado.
Un elemento ms del Estado Social de Derecho es el goce efectivo de los
derechos en lugar de la mera enunciacin de los mismos, en este sentido se
establece un rgimen de garantas concebidos como el medio o camino para su
real eficacia. Las garantas cumplen varias funciones: Una preventiva ante la
inminente afectacin de un derecho; una protectora ante la afectacin

12

presente y real que busca el cese de la afectacin de los derechos; y, una

conservadora o preservadora de derechos que est encaminada al
resarcimiento de los daos causados. Tal como lo establece la Corte
Interamericana de Derechos Humanos tanto en opiniones consultivas como en
sus fallos, la existencia de los recursos o garantas debe trascender el aspecto
meramente formal, es decir no basta con su mera enunciacin normativa, sino
en su incidencia como medio idneo para la real proteccin de derechos.
Podemos afirmar sobre la base de sus elementos que el Estado Social de
Derecho es un rgimen eminentemente garantista de los derechos humanos
tanto por las medidas que adopta el gobierno como por el grado de
intervencin que tiene la sociedad dentro del proyecto poltico.
La clusula de Estado Social influye o repercute tanto en el plano de la creacin
normativa (a travs del reconocimiento, respeto y proteccin de los principios
reconocidos constitucionalmente que han de informar a la legislacin positiva,
excluyendo normas que contradigan esos principios) como en el de la
interpretacin y aplicacin del Derecho (a travs de la bsqueda de la
interpretacin ms favorable para la consecucin efectiva de aquellos
principios) (ARIO ORTIZ, Gaspar: Principios de Derecho Pblico Econmico.
Editorial Comares. Granada-Espaa, 2001, pp. 94).
Para Delgado Ocando el Estado social de Derecho se caracteriza bsicamente
por dos aspectos: primero, el desarrollo de la administracin prestacional, en
bsqueda de la procura existencia o espacio mnimo vital cnsono con un
bien comn que permita el desarrollo y el enriquecimiento de la persona
humana; y luego, el establecimiento de los derechos exigencias, es decir, de
los derechos sociales, econmicos y culturales (frente a los derechos
resistencias o libertades civiles y polticas). El Estado social de Derecho,
democrtico por naturaleza, debe generar las garantas indispensables para
que los derechos exigencias sean respetados, por ello se habla de un Estado
manager o de un Estado administrador, cuya legitimidad es por performance,
es decir, por resultados, no la que deriva del origen y del ejercicio del poder
conforme a las normas preestablecidas (DELGADO OCANDO, Jos Manuel: El
Estado Social de Derecho. Revista Lex Nova del Colegio de Abogados del
Estado Zulia, N 240. Maracaibo, Venezuela, 2000).
En otras palabras, esta forma de Estado se sostiene entonces sobre una
Administracin que se orienta mayormente a dar cumplimiento a las
necesidades sociales, impulsando los instrumentos ms idneos para este fin
democrtico.
Esta concepcin de equidad social fue perfectamente recogida en nuestra
Carta Magna, cuando consagra en el artculo 2, lo que se transcribe a
continuacin:
Venezuela se constituye en un Estado democrtico y social de Derecho y de
Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurdico y
de su actuacin, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la
democracia, la responsabilidad social y, en general, la preeminencia de los
derechos humanos, la tica y el pluralismo poltico.
Precisamente, ese concepto de Estado Social fue desarrollado de manera muy
prolija por el Mximo Tribunal en una decisin de capital importancia en la
materia, en la cual defini las bases fundamentales de esta importante nocin,
dada su relevancia a partir de la vigencia de nuestra Carta Magna.

13

Es as como, en decisin N 85 del 24 de enero de 2002, recada en el caso:

ASODEVIPRILARA Vs. SUDEBAN e INDECU, la Sala Constitucional del Tribunal
Supremo de Justicia precis que el Estado Social de Derecho persigue la
armona entre las clases, evitando que la clase dominante, por tener el poder
econmico, poltico o cultural, abuse y subyugue a otras clases o grupos
sociales, impidindoles el desarrollo y sometindolas a la pobreza y a la
ignorancia; a la categora de explotados naturales y sin posibilidad de redimir
su situacin, agregando la Sala que el Estado Social debe tutelar a personas
o grupos que en relacin con otros se encuentran en estado de debilidad o
minusvala jurdica, a pesar del principio del Estado de Derecho Liberal de la
igualdad ante la ley, el cual en la prctica no resuelve nada, ya que situaciones
desiguales no pueden tratarse con soluciones iguales. (Subrayado de esta
Corte)
A mayor abundancia tenemos, que el Estado Social viene a robustecer la
proteccin jurdico-constitucional de personas o grupos que se encuentren ante
otras fuerzas sociales o econmicas en una posicin jurdico-econmica o
social de debilidad, disminuyendo la salvaguarda de los ms fuertes, ya que,
como bien lo afirm la Sala en dicha decisin, un Estado Social tiene en sus
hombros la ineludible obligacin de prevenir los posibles daos a los dbiles,
patrocinando sus intereses amparados en la Norma Fundamental, en especial,
por medio de los distintos rganos Jurisdiccionales; y frente a los que tienen
ms poder, tiene el deber de tutelar que su libertad no sea una carga para
todos.
Por sobretodo, el Estado Social trata de armonizar intereses antagnicos de la
sociedad, sin permitir actuaciones ilimitadas a las fuerzas sociales, y mucho
menos existiendo un marco normativo que impida esta situacin, ya que ello
conducira inevitablemente, no slo a que se desvirte la nocin en referencia,
con lo cual se infringira una norma constitucional, sino que de alguna forma se
permitira que los econmicos y socialmente ms fuertes establezcan una
hegemona sobre los dbiles, en la que las posiciones privadas de poder se
convierten en una disminucin excesiva de la libertad real de los dbiles, en un
subyugamiento que alienta perennemente una crisis social, como bien lo
afirm la Sala en la decisin in commento.
En el marco de las consideraciones anteriores, el Estado Social y de Derecho
bien puede entenderse como habilitacin y mandato constitucional, no slo al
legislador para que se interese en los asuntos sociales, adoptando un orden
social justo, sino tambin a los mismos jueces para que interpreten las normas
constitucionales, con apego a todo lo desarrollado previamente en este fallo.
Entonces, no es posible hablar de estado de derecho mientras no exista justicia
social y a su vez no podemos ufanamos de ella, mientras un pequeo grupo
goza de privilegios que no le han sido dados como un don divino sino que ha
sido la misma sociedad quien les ha cedido dichos privilegios; lo que en
palabras de J.J. Rauseau es simplemente contrario a la ley de la naturaleza...
mientras la multitud hambrienta no puede satisfacer las necesidades bsicas
de la vida.
El fundamento legal del estado de derecho en Venezuela lo encontramos en el
artculo 2 de la Carta Magna, el cual contiene en s mismo, el verdadero
espritu, razn y propsito del legislador frente al estado social de derecho, a
tono con el espritu del pueblo Venezolano.

14

Son muchos los motivos por los que se incluye el artculo 2 en nuestra
Constitucin, entre ellos la inspiracin poltica que mueve a las mayoras, y que
intenta plasmar el deseo del pueblo de obtener garantas personales y
polticas, en la tradicin del respeto a los terceros y sin divinizar al Estado.
La bsqueda de un estado social de derecho implica no slo alcanzar el mnimo
de desigualdades, sino fortalecer las condiciones econmicas de los ms
desposedos en aras de las cuales se establecen leyes de carcter social.
As, la doctrina ha reconocido que el estado social de derecho persigue la
armona entre las clases, evitando que la clase dominante, por tener el poder
econmico, poltico o cultural, abuse y subyugue a otras clases o grupos
sociales; impidindoles el desarrollo y sometindolos a la pobreza, a la
ignorancia, a la categora de explotados naturales y sin posibilidad de redimir
su situacin.
Luego, es de observar que si bien el artculo 2 consagra el estado social de
derecho, lo hace como desarrollo lgico y consecuente del prembulo de la
Constitucin, que sienta las bases de esos derechos intrnsecos de los pueblos
como son: el derecho a la libertad, la soberana la democracia participativa; y
que adems soporta los valores de la libertad, independencia, paz, solidaridad,
bien comn, integridad territorial, convivencia y el imperio de la ley en el
tiempo; as como el derecho a la vida, el trabajo, la cultura, educacin, justicia
social, igualdad, insubordinacin, y autodeterminacin de los pueblos, que en
conjunto conforman las tan nombrada garanta universal de los derechos
humanos.
El ordenamiento no se agota y contina soportndose en el artculo 3 de la
Constitucin, que confa en manos de todos los rganos del Estado la garanta
de cumplimiento de los principios, derechos y deberes que consagra la
Constitucin y es que corresponde, a los Poderes Pblicos velar por esos fines
esenciales del Estado como son la defensa y el desarrollo de la persona y el
respeto a su dignidad, as como la construccin de una sociedad justa y
amante de la paz.
- Del carcter subjetivo del Sistema Contencioso Administrativo, como reflejo
del Estado Social de Derecho y de Justicia consagrado en el Texto Fundamental:
A raz de la influencia directa de la nocin de Estado Social de Derecho y de
Justicia -consagrado en la Constitucin de la Repblica Bolivariana de
Venezuela- nuestro Sistema Contencioso Administrativo cambi de tener una
concepcin meramente objetiva (juicio al acto), a tener una concepcin
subjetiva (restablecimiento de las situaciones jurdicas infringidas) de las
controversias jurdicas planteadas ante los distintos jueces que componen
dicho sistema.
En este propsito, es importante traer a colacin que la Sala Constitucional del
Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 9 de mayo de 2006, caso:
Cerveceras Polar Los Cortijos C.A. y otras contra el artculo 211 del Decreto N
1.546 con Fuerza de Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, estableci la
justificacin e implicaciones de este cambio de concepcin, de la siguiente
forma:
De este modo, el legislador, de acuerdo con el artculo 259 de la Constitucin
de la Repblica Bolivariana de Venezuela, est facultado para establecer las
condiciones de actuacin del juez contencioso administrativo, para lo cual debe

15

legislar en trminos de disponer lo necesario para que el rgano jurisdiccional

pueda lograr su cometido constitucional, como es el restablecimiento de las
situaciones jurdicas de los particulares ante la actuacin administrativa,
independientemente del sentido activo o negativo de dicha actuacin, lo cual
conlleva a que frente a la omisin de la actividad administrativa, el juez
contencioso pueda intervenir restableciendo los derechos o intereses
eventualmente vulnerados.
Es esta la ratio de los poderes inquisitivos del juez contencioso, como un efecto
de la concepcin social y de justicia del Estado venezolano, caracterizado por
una institucionalidad que se adecua a lo que sea oportuno y posible en un
momento determinado. Para ello, se tiene en cuenta la situacin real de los
ciudadanos y se adoptan normativas que persiguen disminuir las
desigualdades sociales, permitiendo que las personas ajenas al poder pblico o
privado obtengan una mejor calidad de vida.
Ello implica que en materias relacionadas con el inters general, el Poder
Pblico se abra paso mediante la intervencin directa sobre determinadas
circunstancias, a los fines de tutelar a la colectividad, lo cual guarda una
incontrovertible relacin con el supra referido carcter subjetivo del
contencioso administrativo, cuyo desarrollo persigue la proteccin de las
situaciones jurdicas de los particulares. (nfasis aadido por esta Corte)
De esta forma, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo considera
que la situacin planteada en el presente caso amerita la intervencin de esta
Sede Contencioso Administrativa, a los fines de considerar tanto la proteccin
de situaciones jurdicas particulares (como la de los funcionarios pblicos),
como la adopcin de medidas que disminuyan ciertas desigualdades que en
materia de funcin pblica han podido evidenciarse histricamente, ya que los
rganos del Poder Pblico y dentro de stos los rganos Jurisdiccionales, deben
desarrollar sus competencias con miras a equilibrar las situaciones de
afectacin tanto particular como colectivas, cuando existan razones de inters
general u orden pblico.
A propsito de dichas competencias, en los procedimientos judiciales sobre
materias que trascienden el inters particular, el Juez Contencioso
Administrativo tiene poderes inquisitivos que se han de reflejar, en especial, en
salvaguarda de las necesidades de la poblacin o de un sector en particular, ya
que es un atributo del Estado Social de Derecho y de Justicia, dictar medidas
para planificar, racionalizar y regular la actividad de los particulares y del
propio Estado, en beneficio del colectivo.
Conforme a estos poderes, es que la Sala Constitucional del Mximo Tribunal,
en sentencia dictada el 9 de agosto de 2000, en el caso: Manuel Guevara,
declar que, para restablecer la constitucionalidad de una determinada
situacin jurdica, el Juez tiene la potestad de determinar de oficio, en ejercicio
de sus poderes inquisitivos, la mejor manera de restablecer la situacin jurdica
infringida al accionante, sin que ste haya realizado pedimento expreso al
respecto.
Precisado lo anterior, arguye la parte apelante que el [querellante] no
present concurso alguno que lo clasificara como Funcionario de Carrera y no
de Libre Nombramiento y Remocin, circunstancia que, en virtud de lo que se
indicar infra, justifica la intervencin del juez contencioso administrativo,
pretendiendo esta Corte evidenciar y aminorar el choque entre el modelo
terico que existe en nuestro sistema de funcin pblica y la propia realidad,
tomando en consideracin que si el sistema choca con la realidad, es aqul

16

quien se rompe y que nuestro deber de juristas es el de constatarlo, tirar fuera

los restos intiles e ir formando otro que sea capaz de superar durante algn
tiempo la gran prueba de la vida [] (Cfr. FERNNDEZ, Toms Ramn y NIETO,
Alejandro: El Derecho y el Revs, Dilogo epistolar sobre leyes, abogados y
jueces. Ediciones Ariel. Barcelona, Espaa, 1998. Pp. 251). (Negritas de esta
Corte)
Aunado a lo anterior, esta Corte evidencia el hecho de que, la clusula del
Estado de Derecho afecta directamente las principales manifestaciones
jurdico-administrativas del Estado como tal, en especial, al tipo de normas
jurdicas a las que queda sometida la Administracin. De all, que pueda
considerarse que [L]a Administracin es el Estado personificado, segn la
autora Josefa Cantero Martnez (Cfr. El Empleo Pblico: entre estatuto
funcionarial y contrato laboral. Ediciones Marcial Pons, Barcelona, Espaa.
2001. Pp. 37), por lo cual esta Sede Jurisdiccional considera que la
conformacin de la funcin pblica en Venezuela debe responder a los
postulados constitucionales, en especial a la visin de Estado que se encuentra
consagrado en sta, esto es, al Estado Social de Derecho y de Justicia, motivo
por el cual no deberan tener lugar los modelos del Estado Liberal en materia
de empleo pblico, tal como se precisar ms adelante.
Es por ello, que esta Corte considera de suprema importancia hacer referencia
a los siguientes postulados:
De
los
sistemas
de
funcin
pblica:
Justificada la intervencin de esta Corte, an ms all de lo inicialmente
planteado por las partes, resulta importante traer a colacin las siguientes
premisas:
Con el trmino de funcin pblica suele designarse tanto el conjunto de
hombres a disposicin del Estado que tienen a su cargo las funciones y
servicios pblicos, como el rgimen jurdico a que estn sometidos y la
organizacin que les encuadra.
Sobre la nocin de funcionario pblico y lo que comprende dicha nocin, la
autora patria Beatrice Sans de Ramrez expresa lo siguiente:
El destinatario de la normativa contenida en la citada ley [refirindose a la Ley
del Estatuto de la Funcin Pblica], es decir, su mbito subjetivo, o lo que es lo
mismo, aquel a quien va dirigida su aplicacin, es el funcionario pblico, el
cual, tiene tal carcter, segn lo dispone la Constitucin de la Repblica
Bolivariana de Venezuela, en su artculo 144, si se le vincula con la
Administracin Pblica.
Se trata de una nocin orgnica ms que sustantiva de funcionario pblico,
como lo afirma Hildegard Rondn de Sans, cuando seala:
La nocin de Poder Pblico y de ejercicio de la funcin pblica la vincula
esencialmente el constituyente con la idea de la Administracin Pblica, y del
desempeo del cargo administrativo. Lo anterior se pone en evidencia con el
hecho de que al referirse la nueva Constitucin a la funcin pblica, en realidad
est haciendo referencia a la relacin de empleo pblico con la Administracin
Pblica Nacional.
Ahora bien, el rgimen de empleo pblico comprende las siguientes materias:
la direccin y gestin de la Funcin Pblica; el rgimen de los funcionarios
Pblicos en particular, que incluye los requisitos para ejercer un cargo pblico;
la clasificacin de los cargos (de carrera y de confianza); los derechos y
deberes de los funcionarios pblicos, las prohibiciones; las incompatibilidades;

17

lo relacionado con el personal contratado; el sistema de administracin de

personal, que est conformado por el de seleccin, ingreso y ascenso, la
calificacin de cargos, las remuneraciones, las evaluaciones, la capacitacin,
las jornadas de servicio, las situaciones administrativas (comisiones de
servicio, las transferencias, etc.), el retiro y reingreso, las responsabilidades y
rgimen disciplinario, los procedimientos disciplinarios y las medidas
cautelares
administrativas.
Todas y cada una de las reas anteriormente enunciadas, son las que habrn
de conformar la relacin entre la Administracin Pblica respectiva y el
funcionario pblico subordinado a la misma, para que pueda cumplirse en
definitiva la razn de la existencia de ambos, que no es otra que el logro del fin
general que a aquella le ha sido atribuido. (Cfr. SANS DE RAMREZ, Beatrice:
El contencioso administrativo funcionarial y el rgimen
de transicin previsto en la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica. En: El
Derecho Administrativo Venezolano en los Umbrales del Siglo XXI, libro
homenaje al Manual de Derecho Administrativo de Eloy Lares Martnez.
Editorial Jurdica Venezolana, Caracas, 2006, pp. 173 y ss.)
Por su parte, en cuanto al mismo punto, el catedrtico espaol Ramn Parada
afirma lo siguiente:
Tradicionalmente viene entendindose que el funcionario es la persona que se
vincula a una Administracin Pblica con una relacin mucho ms duradera y
exigente de la que es frecuente en las relaciones privadas, y que le ofrece
expectativas de ascenso carrera. Esa relacin permite, incluso, diversas
situaciones de inactividad sin que afecten a la permanencia del vnculo. La
seguridad y estabilidad en el empleo est compensada con un sistema ms
severo de responsabilidades, al menos en lo que afecta a la responsabilidad
disciplinaria y penal, inapropiadas en una simple relacin de arrendamiento de
servicios laboral.
Pero la funcin pblica y el rgimen laboral son materias movedizas y
fluctuantes en donde lo que hoy es un elemento diferencial entre una y otra,
maana puede dejar de serlo o estar en trance de desaparicin. As, en muchos
pases la seguridad y estabilidad en el empleo va siendo, cada vez ms, un
elemento natural en las relaciones laborales; de stas, a su vez, los
funcionarios han tomado modos de comportamiento y derechos que hace slo
medio siglo hubieran escandalizado a los tericos del Estado y de la
Administracin, como la sindicalizacin y la huelga.
Como signo diferencial ltimo resta en el Derecho a la funcin pblica, por
imperativos constitucionales (art. 23 de la Constitucin), el principio de la
igualdad y de mrito como tcnica de acceso y de promocin en el servicio del
Estado. As, mientras el empresario privado puede escoger a su personal en la
forma que tenga por conveniente, atendiendo a razones objetivas o subjetivas,
sin necesidad de garantizar en la asignacin del empleo la igualdad de todos
los ciudadanos y sin la exigencia imperativa de nombrar o promocionar al ms
idneo, para la Administracin esto no es posible; ms an, es algo ilegtimo y
antijurdico, estando siempre obligada a seleccionar y a promocionar al mejor.
Pero, como es lgico, ni stas ni otras cuestiones tienen idntica respuesta en
todos los pases ni en todas las pocas. En todo caso, un rgimen de funcin
pblica tiene que tomar posiciones en una serie de problemas que concurren
en la organizacin de cualquier Administracin. Sin pretender agotarlos pueden
sealarse como ms significativos los siguientes:

18

[Omissis]
La autoridad poltica puede asignar y retirar libremente de los puestos de
trabajo o empleos a los funcionarios o, por el contrario, est vinculada por las
categoras y el sistema de ascenso de los funcionarios?
Sobre qu postulados deben organizarse las relaciones del funcionario con la
poltica?, el cambio poltico determina la destitucin de unos funcionarios por
otros, o no afecta a las relaciones e empleo? el funcionario debe adoptar una
actitud de neutralidad poltica o puede participar en ella, afilindose a un
partido y aceptando nombramientos polticos? (Cfr. PARADA, Ramn: Derecho
Administrativo, Organizacin y Empleo. Marcial Pons, Ediciones Jurdicas.
Madrid, 1991, pp. 328) (Negritas de esta Corte)
A los fines de responder dichas interrogantes en torno a la funcin pblica, el
autor espaol citado hace mencin a que la solucin depender del sistema
que se haya escogido en un determinado pas en cuanto a la funcin pblica,
haciendo alusin a que existen dos sistemas: el sistema abierto y el sistema
cerrado, dependiendo de cun lejos o cerca est la funcin pblica del rgimen
laboral (a estos dos sistemas tambin hace referencia la autora espaola Josefa
Cantero Martnez en su obra El Empleo Pblico: entre estatuto funcionarial y
contrato laboral. Ediciones Marcial Pons. Barcelona-Espaa, 2001, pp. 43 y
siguientes).
El sistema abierto de funcin pblica se funda, pues, como las empresas
privadas occidentales, en un inventario muy preciso de los puestos de trabajo.
El reclutamiento del personal se hace al ritmo de las necesidades y la seleccin
y los nombramientos se hacen para un puesto de trabajo concreto. La persona
nombrada lo es para un puesto pero no entra en un cuerpo, ni tiene derecho a
hacer carrera o a ocupar otros puestos de trabajo superiores (Ob. cit. pp. 329).
En este sistema, segn la prenombrada autora, la Administracin es
considerada como una gran empresa que contrata a su personal en
condiciones semejantes a las de cualquier otra empresa industrial o comercial
de su pas.
Los partidarios del sistema abierto lo defienden afirmando que si bien exige un
gran trabajo de clasificacin de los puestos, despus la Administracin no tiene
por qu preocuparse de la formacin, de los ascensos, de las pensiones y del
personal sobrante al que se despide libremente cuando no es necesario el
puesto que ocupa, o se selecciona de nuevo cuando se crean servicios
diferentes. As se obtiene tambin una mayor rentabilidad pues, en principio,
no se tiene ms personal que el necesario y las Administraciones reciben a
travs de los flujos de personal el sentido de eficacia de las empresas privadas.
De esta forma, adems, la Administracin no es un mundo aparte en el interior
de la nacin, sino que est abierta e interpenetrada por otras organizaciones.
Pero, como bien destaca el autor, consideracin que esta Corte hace suya, la
Administracin Pblica no es una empresa como las privadas guiada slo por el
instinto comercial de la rentabilidad y la ganancia, sino por el servicio a unos
intereses colectivos o el ejercicio de unas funciones pblicas a las que no es
aplicable mutatis mutandis el concepto fabril o empresarial de la
productividad.
Por el contrario el sistema cerrado de funcin pblica, de carrera o sistema de
funcin pblica propiamente dicho, parte de la base de que el servicio a la
Administracin exige una formacin diferenciada y ms completa o diversa de
la que proporciona el sistema educativo general y actitudes de ms

19

generosidad, el espritu del servicio, que no se consigue solamente pagando al

personal igual o mejor que en las empresas privadas y en relacin con una
supuesta medicin de la rentabilidad y productividad de cada puesto de
trabajo, sino creando una disciplina y moral de servicio, que motiva ms all
del sistema retributivo (Ob. cit. pp. 331).
En palabras de Josefa Cantero Martnez (Ob. cit. pp. 43) en el sistema de
Funcin Pblica cerrado la Administracin Pblica es considerada como un
mundo aparte dentro de una nacin, que exige especiales normas y un
personal que consagre a ella toda su actividad profesional. En este sistema
existe un personal que consagra toda su actividad profesional a la
Administracin, y se encuentra organizado a travs de un sistema que les
permita ascender y promocionarse, esto es, un sistema que se denomina
carrera, que, junto al estatuto, conforman los dos elementos fundamentales de
este sistema que considera al funcionario pblico como un grupo de empleados
distintos a los trabajadores privados.
Elementos fundamentales de este sistema son el estatuto, el cuerpo y la
carrera. Un estatuto general que impone a los funcionarios mayores deberes y
responsabilidades que al personal privado y, adems, otros estatutos
particulares que concretan y personifican an ms sus obligaciones, deberes y
derechos en funcin de las peculiaridades del servicio que cada colectivo de
funcionarios tiene encomendado. El cuerpo significa que el reclutamiento se
hace para ingresar, no en un puesto concreto, sino en un colectivo jerarquizado
que tiene a su cargo la responsabilidad del funcionamiento de un servicio
pblico, en el que se permanece ocupando sucesivamente los empleos que ese
cuerpo tiene reservados, cada vez de mayor importancia, responsabilidad y
remuneracin, la seleccin no se hace para un puesto de trabajo, sino para un
cuerpo y dentro de l se tiene derecho a una progresin profesional reglada, un
derecho
al
ascenso,
a
hacer
carrera.
Aqu, la carrera significa que la entrada del funcionario en la Administracin no
se realiza nicamente para ocupar un puesto de trabajo determinado, sino bajo
la promesa de la ocupacin sucesiva de una serie determinada de empleos
organizados jerrquicamente. Este sistema permite a los funcionarios adquirir
la experiencia correspondiente y el sentido del servicio pblico, que los hace
sensibles a las necesidades del inters general y no slo a la rentabilidad
inmediata (GAZIER, Francois: La fonction publique dans le monde, pp. 29,
citado por Cantero Martnez, Ob. cit. pp. 44)
Empero, ninguno de estos sistemas se da en estado puro, pero es claro que
inspiran los modelos histricos de funcin pblica que, adscribindose a un
sistema cerrado o abierto, admiten elementos del otro o caminan en direccin
opuesta
a
sus
orgenes.
FRANCIA:
De la experiencia de dichos sistemas en varios pases resulta importante
destacar, por ejemplo, que en Francia prevalece la permanencia de los
funcionarios en el servicio y en sus puestos, a pesar de los cambios radicales
de las instituciones polticas y de la sucesin de partidos, es un dato
histricamente comprobado en Francia, constituyendo ello para los franceses
una condicin esencial para la organizacin de un verdadero sistema de
funcin
pblica.
Sobre la base de lo expuesto, la funcin pblica francesa se caracteriza
igualmente por la atencin que se presta a la formacin de los funcionarios,
que ha llevado a un nivel ciertamente extraordinario a sus cuerpos superiores.

20

La formacin es especfica para cada cuerpo y se alcanza bsicamente a travs

de un riguroso y exigente sistema de oposiciones o concursos orientados a
seleccionar a los mejores, forzando al propio tiempo a los aspirantes a adquirir
los conocimientos, tanto generales como especficos (jurdicos, econmicos,
tcnicos), necesarios para el desempeo de las funciones atribuidas al cuerpo
y al servicio o funcin pblica que ste tiene a su cargo. Para el ingreso en el
cuerpo se intercala, tras la oposicin, un perodo de formacin de una escuela
de funcionarios, bien en alguna de las numerosas que dependen de cada
servicio concreto, bien en la ms general y conocida: la Escuela Nacional de
Administracin
(E.N.A.).
REINO UNIDO:
De igual forma, cabe destacar la experiencia en el Reino Unido, donde muchas
cosas han cambiado desde que hace ms de un siglo, cuando se cre el Civil
Service en el Reino Unido, pero los principios jurdicos por los que se rige el
funcionariado britnico siguen siendo los tradicionales que, de tomarlos al pie
de la letra, impediran hablar de la existencia de un rgimen jurdico de funcin
pblica, pues nada est ms lejos, ciertamente, de la estabilidad que sugiere el
concepto de funcionario pblico que la regla secular de que el Civil Servant
depende enteramente de la Corona a la que debe el empleo, el cual puede
serle revocado at pleasure por la simple voluntad del soberano, sin que pueda
ser esgrimido ningn derecho contractual, ni ejercitada accin alguna ante los
Tribunales.
Sin embargo, la seguridad del funcionario pblico en su empleo es tan
respetada, o ms, que la de los funcionarios continentales, no obstante su
proclamacin en textos legales y el amparo de los Tribunales. Algunas de las
ms importantes peculiaridades de la funcin pblica inglesa es la selectividad,
la organizacin de las carreras segn las titulaciones generales del sistema
educativo, la neutralidad poltica y la representatividad del funcionariado, todo
ello concebido, y he aqu la singularidad de la aportacin britnica, con
carcter general para el conjunto de la Administracin y no para cada
departamento u organismo especializado, como vena ocurriendo en Francia y
en otros pases de su influencia.
En fin, el sistema ingls se encuentra inspirado por el sistema de apertura al
pblico, el llamamiento a todos, sistema aplicado a la Administracin central en
fases sucesivas y plenamente vigente a partir de 1920.
Ahora bien, merece la pena destacar, otros ejemplos que representan la
laboralizacin de la funcin pblica, como lo llama el autor espaol Ramn
Parada, a saber: el sistema de funcin pblica alemn y el sistema de funcin
pblica italiano, aunque diversos entre s, y con otros matices de inters,
revelan un fuerte proceso de penetracin del Derecho del Trabajo en la funcin
pblica, donde se observa una coexistencia entre el rgimen laboral y el
rgimen funcionarial.
ALEMANIA:
Por una parte, se observa que el rgimen del funcionariado en Alemania se
asemeja desde sus orgenes prusianos al propio de un militarismo medieval.
Fundado sobre un juramento de fidelidad al Monarca se entiende que tambin
engendraba en la Corona un deber recproco de lealtad para con el funcionario,
siendo as una relacin funcionario-Administracin ms rigurosa que la relacin
estatutaria del Derecho francs.

21

Aprobada la Ley de Participacin y Representacin del Personal de 1955, se

produjo un espritu de mayor convivencia y de acercamiento entre del Derecho
funcionarial y el de los otros agentes pblicos sujetos al Derecho privado o
laboral. El resultado ha sido que la dependencia del Derecho del Trabajo de los
agentes pblicos es ms formal que material, por la aplicacin creciente a este
colectivo del Derecho de la funcin pblica. En este sentido es significativo que
en los contratos privados en todo caso, se establezcan que stos se sujetarn a
una relacin de servicio y fidelidad que comporta para dentro y fuera del
servicio unos derechos y obligaciones anlogas a las de los funcionarios.
As, en el rgimen alemn de funcin pblica los funcionarios han dejado de
ver en el Derecho del Trabajo un peligro para su posicin y van aceptando
algunas de sus ventajas. Como resultado final, a travs de un proceso en el
que a costa, claro est, de la Administracin, cada colectivo reivindica e
incorpora a su rgimen jurdico las ventajas de otro, se ha gestado una nueva
unidad, un nuevo Derecho de la funcin pblica, a mitad de camino entre las
reglas tradicionales propias del funcionariado alemn y de las del Derecho del
Trabajo.
ITALIA:
Por otra parte, el sistema de funcin pblica en Italia, aunque inspirado
principalmente por el sistema francs, lo trae a colacin el catedrtico espaol
Ramn Parada (Ob. cit., pp. 353) no por esta circunstancia, sino porque en l se
ha evidenciado un fenmeno de laboralizacin notable aunque no pasa,
como en Alemania, por la divisin del personal de las Administraciones Pblicas
en dos colectivos, de funcionarios y trabajadores, sino por la va de la
aplicacin de una de las instituciones tpicas del Derecho Laboral, la
negociacin colectiva, al conjunto del funcionariado de carrera.
Pero, en lo que nos atae, en cuanto a la carrera administrativa como tal, hay
que significar la divisin de los funcionarios italianos en dos grandes grupos
(subdivididos a su vez), como en la nueva estructura del Civil Service britnico,
uno definido por cualificaciones funcionales y otro superior que tiene
reservadas las funciones directivas.
En lo relativo al acceso a cada categora, sta se hace mediante un concurso
pblico nico con exigencia de titulacin segn la categora pero con reserva,
entre el 50% y el 30% segn categoras, de puestos para promocin interna si
el funcionario cuenta con cinco aos de servicio y con dispensa de ttulo si se
tiene al menos el propio de la categora a que se pertenece y salvo que el perfil
profesional del puesto exija, inexcusablemente, un ttulo determinado.
En Italia no se han establecido, como en Alemania, dos tipos de relaciones
jurdicas diversas para el personal del servicio pblico. Por el contrario, ste se
divide nicamente en personal di ruolo o non di ruolo (advventizi o precari,
interini, suplenti), pero siempre en rgimen administrativo, siendo bsicamente
el de funcin pblica aunque laboralizado, sobre todo, a travs de la admisin
de la tcnica de la negociacin colectiva.
ESPAA:
A propsito del tema, cabe hacer referencia tambin a la experiencia en
Espaa, donde, con la entrada en vigencia de la Ley de Medidas del 2 de
agosto de 1984 arranc el decantamiento definitivo hacia un modelo de

22

funcin pblica abierto, tan cercano al modelo norteamericano como alejado

del que es propio de los dems pases europeos, e incluso de sus mismas
Comunidades. Destaca asimismo, la admisin paralela, a imitacin del sistema
alemn, de un rgimen de empleo pblico laboral (Ob. cit., pp. 358).
Un sector del foro espaol critica este sistema aduciendo que:
[] ni los reformadores de 1964 ni los de 1984 han introducido dichos
cambios en el sistema de funcin pblica de forma inocente, sin una razn
poltica. Esta razn, tanto en una como en otra fecha, parece haber sido la de
quebrantar la imparcialidad institucional que comporta un sistema de funcin
pblica cerrada, montando sobre cuerpos jerarquizados de funcionarios, como
es la regla en todos los sistemas europeos, y en el que las posibilidades de
manipulacin poltica sobre el aparato burocrtico son infinitamente menores
que en los sistemas abiertos prximos al modelo norteamericano. Con un
modelo de empleo cercano al laboral, la clase poltica maneja la funcin
pblica como algo propio, al igual que el propietario su empresa; incluso con
mayor libertad, por cuanto el sindicalismo en el sector pblico est disminuido
[]. (PARADA, Ramn: ob. cit., pp. 359)
De otro lado, la admisin del personal laboral fijo en rgimen laboral se
produce en trminos discriminatorios para los funcionarios, dado que ese
personal es admitido sin la etapa de formacin previa que comporta el sistema
de oposiciones y los cursos en las escuelas de funcionarios, y disfrutan de
regmenes ms ventajosos en materia de jubilacin y pensiones, lo cual trae la
consigo la conclusin de que la admisin de esa dualidad de regmenes no es
racional y crea tensiones entre ambos colectivos de personal que, lgicamente,
han de perturbar la buena marcha de los servicios.
La Administracin es, ante todo, una suma de servicios pblicos concretos y no
una gran empresa regida por un criterio de rentabilidad y dirigida a la
produccin de un determinado producto o a la prestacin de un nico servicio.
Cada servicio pblico exige, pues, unos hombres especialmente instruidos para
l,
permanentemente
responsabilizados
de
su
funcionamiento
en
compensacin a que los titulares ltimos del poder, la clase poltica, slo de
forma precaria y transitoria ocupa los puestos superiores de direccin (Ob. cit.,
381).
Llegado este punto, considera esta Corte pertinente citar el texto del artculo
103 de la Constitucin Espaola de 1978, que consagra lo siguiente:
1. La Administracin Pblica sirve con objetividad los intereses generales y
acta de acuerdo con los principios de eficacia, jerarqua, descentralizacin,
desconcentracin y coordinacin, con sometimiento pleno a la Ley y al
Derecho.
2. Los rganos de la Administracin del Estado son creados, regidos y
coordinados de acuerdo con la Ley.
3. La Ley regular el estatuto de los funcionarios pblicos, el acceso a la
funcin pblica de acuerdo con los principios de mrito y capacidad, las
peculiaridades del ejercicio de su derecho a sindicacin, el sistema de
incompatibilidades y las garantas para la imparcialidad en el ejercicio de sus
funciones. (Negritas de esta Corte)
En definitiva, concatenando lo anteriormente expresado, con la lectura de
norma constitucional supra citada, se concluye que en el sistema espaol de
funcin pblica el funcionario tiene, en efecto, garantizada su retribucin, pero

23

no tiene el ms importante elemento: no tiene garanta sobre el puesto de

trabajo, sujeto a remocin, constituyndose as, como lo afirma Ramn Parada,
en un sistema ms cercano al modelo de relaciones laborales propio de la
empresa privada, que permite la manipulacin desde las instancias directivas
y, por tanto, de espaldas al artculo 103 de la Constitucin Espaola de 1978
que impone la regulacin por ley de las garantas que aseguren la
imparcialidad de los funcionarios.
VENEZUELA:
El artculo 146 de la Carta Magna establece que Los cargos de los rganos de
la Administracin Pblica son de carrera, haciendo ciertas excepciones de
manera puntual y, se reitera, de manera excepcional a lo que debe ser la regla,
esto es, a la existencia de cargos de carrera administrativa dentro de los
distintos
rganos
y
niveles
del
Poder
Pblico.
Igualmente, el artculo 19 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica consagra
que Sern funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el
concurso pblico, superado el perodo de prueba y en virtud de nombramiento,
presten servicios remunerado y con carcter permanente.
Por su parte, para reafirmar ms an el sistema estatutario de la funcin
pblica venezolana, por lo cual, por interpretacin a contrario, no admitira
laboralizacin alguna en sus aspectos fundamentales (ingreso, ascenso,
evaluaciones, retiro, reingreso, rgimen disciplinario), tenemos que el primer
prrafo del artculo 8 de la Ley Orgnica del Trabajo precisa claramente que los
funcionarios pblicos se regirn por sus propias normas sobre carrera
administrativa, en todo lo relativo a su ingreso, ascenso, traslado, suspensin,
retiro, sistemas de remuneracin, estabilidad y rgimen jurisdiccional.
De all, que de conformidad con dicha norma de naturaleza laboral, es enftica
la existencia de normas propias a la materia funcionarial, es decir, de una
regulacin estatutaria para los funcionarios pblicos que slo se remitir a la
Ley laboral en casos excepcionales, donde no se encuentre regulado algn
supuesto en el estatuto correspondiente, pero cabe destacar, que nunca podra
haber injerencia de las normas procesales en cuanto a materias especficas
como las que se tratarn infra, esto es, ingreso y estabilidad de los funcionarios
pblicos.
Pero no slo el impedimento de una regulacin netamente laboral en materia
de funcin pblica se encuentra establecida en el mencionado artculo 8 de la
Ley Orgnica del Trabajo, sino tambin emerge de la redaccin del artculo 144
de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, lo siguiente La
ley establecer el Estatuto de la funcin pblica mediante normas sobre el
ingreso, ascenso, traslado, suspensin y retiro de los funcionarios o
funcionarias de la Administracin Pblica, y proveern su incorporacin a la
seguridad social. La ley determinar las funciones y requisitos que deben
cumplir los funcionarios pblicos y funcionarias pblicas para ejercer sus
cargos.
En otras palabras, en lo que atae directamente a nuestro pas, de la lectura
concordada de las precitadas normas, se puede llegar a la conclusin de que,
sin lugar a dudas, nuestro sistema de funcin pblica es un sistema
mayormente cerrado, que no admite la injerencia del derecho laboral, sino que
se inclina hacia un sistema fundamentalmente estatutario, donde se reconoce
tanto el ingreso a travs de un concurso pblico, como la estabilidad a los

24

funcionarios pblicos que resulten acreditados en los correspondientes

concursos para optar a cargos en la Administracin Pblica.
Lo descrito es lo que el autor espaol Miguel Snchez Morn denomina la teora
estatutaria de la relacin funcionarial, que se refiere a que la situacin jurdica
del funcionario es una situacin puramente objetiva, definida por leyes (en
nuestro caso la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica) y reglamentos, lo cual
implica aspectos como: el acceso a la funcin pblica debe obedecer a un
concurso y no mediante contratos y, adems, la relacin del funcionario se
regula de forma impersonal por normas generales y no por contratos
individuales (SNCHEZ MORN, Miguel: Derecho de la Funcin Pblica. Editorial
Tecnos. Madrid, 2001, pp, 61).
As, existiendo un sistema estatutario, no se podra negociar ningn tipo de
adaptacin individual, toda vez que el estatuto, al ser un conjunto de normas
jurdicas, no puede ser modificado por la mera voluntad de las partes, y mucho
menos por la voluntad del intrprete. Ello trae consigo que todo intento de
modificacin individual sera automticamente considerado como una violacin
del principio de igualdad que debe presidir las relaciones entre los funcionarios
pblicos, en especial a los que s se les ha aplicado el estatuto.
En otros trminos, el rgimen estatutario de funcin pblica es el punto
distintivo y decisivo en la conformacin del rgimen de funcin pblica
totalmente distinto al Derecho Laboral, punto ste que se analizar con ms
detenimiento en el acpite siguiente, donde se abordar la necesidad de
revisar la concepcin de la funcin pblica en Venezuela, tomando en
consideracin la especial naturaleza jurdica del empleo pblico que viene dado
por la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela.
Sin embargo, evidencia esta Sede Jurisdiccional que nuestro sistema de funcin
pblica se ha visto afectado por lo que varios autores espaoles han verificado
en sus respectivos ordenamientos jurdicos, y se refiere a lo que se ha
denominado la huida de la Administracin hacia el Derecho Privado -en
palabras de Oriol Mir Puigpelat, en su obra Globalizacin, Estado y Derecho.
Las Transformaciones recientes del Derecho Administrativo y tambin de
Josefa Cantero Martnez, en: El Empleo Pblico: entre el Estatuto Funcionarial y
Contrato Laboral- o la laboralizacin de la funcin pblica -en palabras de
Ramn Parada, en: Derecho Administrativo, Organizacin y Empleo-, con lo
cual se contraviene no slo la Constitucin de la Repblica Bolivariana de
Venezuela, la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, sino las bases
fundamentales del Estado mismo (como Estado Social de Derecho), como se
ahondar en lneas sucesivas.
En efecto, ha venido proliferando desde hace dcadas la existencia de
funcionarios que, en el derecho espaol se denomina personal interino,
refirindose a aqul que, de acuerdo a la Ley de Funcionarios Civiles, se admite
por razn de necesidad o urgencia, ocupan plazas de plantilla en tanto no se
provean por funcionarios de carrera, siendo el rasgo caracterstico de esta
figura, la provisionalidad o transitoriedad de la relacin de servicio, pues se
trata de cubrir una necesidad pasajera de la Administracin, que debe
solucionarse con la convocatoria y resolucin del procedimiento para cubrir las
plazas vacantes de funcionarios de carrera que deban desempear esas
funciones (SNCHEZ MORN, Miguel: ob. cit., pp. 85).
No deja de lado el autor citado precisamente la circunstancia que se ha
verificado en nuestro pas y es que en no pocas Administraciones el personal

25

interino se mantiene durante mucho tiempo en esa condicin, pues no se

convocan (o tardan en convocarse) los procesos de seleccin para cubrir las
plazas que ocupa mediante funcionarios de carrera, lo que pone en duda la
supuesta urgencia que justifica su nombramiento (ob. cit., pp. 85).
Sin embargo cabe destacar que la legislacin espaola consagra esta figura de
los funcionarios interinos en la Ley de Funcionarios Civiles, mientras que
nuestro ordenamiento jurdico no lo prev como una posibilidad, ni en la
Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela ni en la Ley del Estatuto
de
la
Funcin
Pblica.
- De las bases fundamentales del sistema de funcin pblica en Venezuela.
Especial referencia al concurso establecido constitucional y legalmente como
forma de ingreso a la Administracin Pblica y a la estabilidad especial de los
funcionarios pblicos:
La Ley de Carrera Administrativa -sustituida hoy por la Ley del Estatuto de la
Funcin Pblica-, texto legal vigente para el momento en el que sucedi la
situacin de marras, desarrollando el imperativo constitucional contenido en el
artculo 122 de la Constitucin de la Repblica de Venezuela del ao 1961 (que
consagraba que La ley establecer la carrera administrativa mediante las
normas de ingreso [] de los empleados de la Administracin Pblica
Nacional), estableca en sus artculos 34 y 35 los requisitos para la seleccin e
ingreso de los funcionarios pblicos de carrera, en los trminos siguientes:
Artculo 34. Para ingresar a la Administracin Pblica Nacional, es necesario
reunir los siguientes requisitos:
1.- Ser venezolano.
2.- Tener buena conducta.
3.- Llenar los requisitos mnimos correspondientes al cargo respectivo.
4.- No estar sujeto a interdiccin civil, y
5.- Las dems, que establezcan la Constitucin y las Leyes.
Artculo 35. La seleccin para el ingreso a la carrera administrativa se
efectuar mediante concurso a los cuales se dar la mayor publicidad posible.
Tales concursos estarn abiertos a toda persona que rena los requisitos
previstos en el artculo anterior y los que se establezcan en las especificaciones
del cargo correspondiente, sin discriminaciones de ninguna ndole. La referida
seleccin se efectuar mediante la evaluacin de los aspectos que se
relacionen directamente con el correspondiente desempeo de los cargos.
Los resultados de la evaluacin se notificarn a los aspirantes dentro de un
lapso no mayor de sesenta (60) das. (Negrillas de esta Corte)
Como lo precis esta Corte en sentencia N 2006-02481 del 1 de agosto de
2006, de las disposiciones normativas antes plasmadas, se colige que, en
principio, cualquier ciudadano venezolano, de buena conducta, no sujeto a
interdiccin civil y que llenara los requisitos mnimos para optar al cargo que se
estuviera ofreciendo en la Administracin Pblica, tena derecho a ser
considerado para la seleccin e ingreso a la carrera funcionarial.
En ese sentido, la derogada Ley de Carrera Administrativa impona un requisito
previo de ineludible acatamiento para la eleccin del funcionario que ocupara
el cargo de que se tratara, el cual era el respectivo concurso pblico de
oposicin, en el cual todos los aspirantes, en condiciones de igualdad y con

26

absoluta transparencia, seran evaluados

relacionados con el cargo optado.

en

los

puntos

directamente

Ha sido ste pues, desde de la entrada en vigencia de la derogada Ley de

Carrera Administrativa y hasta la promulgacin del Texto Fundamental de 1999
-como se ver ms adelante-, el nico modo constitucional y legal de
incorporacin a la funcin pblica previsto en el ordenamiento jurdico
venezolano.
No obstante, si bien es cierto que la derogada Ley de Carrera Administrativa
estableca como nico modo de ingreso a la Administracin Pblica la figura del
concurso pblico, merece la pena destacar que en la prctica sucedieron
circunstancias que permitieron el ingreso de funcionarios pblicos a la
Administracin Pblica, a travs de figuras diferentes al concurso pblico y
que, a pesar de ello, se les considerara funcionarios pblicos como tales. Esa
circunstancia se daba en mayor cuanta por la presencia de un alto ndice de
contratados en la Administracin Pblica, o de funcionarios que an no
ingresando por la va del contrato, en definitiva obtenan un nombramiento
para un cargo para el cual nunca concursaron.
En efecto, segn jurisprudencia por dems reiterada de la Corte Primera de lo
Contencioso Administrativo se estableci que las personas que prestaban
servicio a la Administracin Pblica en calidad de contratadas se consideraran
funcionarios pblicos, una vez verificadas ciertas condiciones, pues se entenda
que se trataba de un ingreso simulado a la misma, siendo stas:
1. Prrrogas sucesivas del contrato celebrado entre el particular y la
Administracin.
2. El horario cumplido por el funcionario y las condiciones en que prestaba su
servicio a la Administracin eran semejantes a las del resto de los funcionarios.
3. Que se encontrara desempeando funciones de un cargo de carrera.
Con referencia a lo anterior, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo
en sentencia N 1803 del 21 de diciembre de 2000, reiterando jurisprudencia
de vieja data, asever lo que a continuacin se transcribe:
[] ha sido jurisprudencia de esta Alzada, (vase entre otras, sentencia de
fecha 12 de enero de 1987, caso: Guillermina Hiller Vs. Instituto Nacional de
Cooperacin Educativa), que si un funcionario ingresa a la Administracin en
calidad de contratado, pero desempea un cargo clasificado como de carrera,
cumple un horario a tiempo completo, disfruta de los beneficios de un
funcionario pblico y la prestacin del servicio se realiza por varios perodos
presupuestarios, tal ingreso se tiene como un ingreso simulado a la
Administracin Pblica Nacional, que no es otra cosa que la manifestacin de
voluntad de la Administracin de querer establecer una verdadera relacin de
empleo pblico entre el administrado y la Administracin.
Asimismo en sentencia N 1539 del 28 de noviembre de 2000 de la misma
Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (vase tambin sentencias
posteriores, por ejemplo, las Nros. 1862 del 21 de diciembre de 2000 y 1753
del 26 de julio de 2001, entre muchas otras) precis que:
En primer lugar, pasa es[a] Corte a establecer la condicin de funcionarios de
carrera o no de la querellante y se observa, que cursan a los folios [] los
contratos suscritos entre la Administracin y la recurrente, de los cuales se

27

evidencia que los mismos fueron celebrados sucesivamente, que las funciones
desempeadas por la contratada eran de un cargo de carrera, as como el
horario cumplido por la actora era a tiempo completo.
Lo anterior le permite concluir a es[a] Corte que se est en presencia de un
ingreso simulado a la Administracin, en consecuencia debe afirmarse que la
recurrente adquiri la condicin de funcionario de carrera, razn por la cual la
Administracin para retirarla del cargo de Abogado debi cumplir el
procedimiento correspondiente []. (Negritas de esta Corte)
Los caracteres enumerados, desarrollados y aplicados en numerosas
oportunidades por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo
desencadenaron la llamada tesis del ingreso simulado, o tesis de la simulacin
contractual, o bien, tesis del funcionario de hecho, lo que en definitiva fue el
desarrollo de un ingreso irregular de funcionarios pblicos, en contraposicin a
la forma establecida legalmente para ingresar, es decir, el concurso.
De igual forma es destacable, entre otras, sentencia N 2006-02481 del 1 de
agosto de 2006, donde esta Corte Segunda dej establecido que:
[] el orden constitucional vigente a partir del ao 1999, propugna como
exigencia fundamental para el ingreso a la funcin pblica la presentacin y
aprobacin por parte del aspirante del correspondiente concurso pblico de
oposicin, de all que con la entrada en rigor del nuevo orden constitucional, se
ratific la exigencia que prevea la derogada Ley de Carrera Administrativa de
que el ingreso a la funcin pblica se encuentra condicionado al cumplimiento
ineludible
de
tal
formalidad.
Por consiguiente y bajo la lnea interpretativa expuesta en el presente fallo, no
encuentra cabida la aplicacin de las antiguas tesis que admitan la posibilidad
de incorporacin a la carrera administrativa mediante el ingreso simulado a la
Administracin Pblica, esto es, qued erradicada cualquier posibilidad de
admitir el ingreso a la funcin pblica de los llamados funcionarios de hecho o
del personal contratado, por expresa prohibicin constitucional. (Negritas
aadidas en el presente fallo)
Visto lo anterior, es relevante destacar que la Constitucin de la Repblica
Bolivariana de Venezuela dedica las Secciones Segunda y Tercera del Captulo I
del Ttulo IV a la regulacin del rgimen de la funcin pblica, fijando sus
principios bsicos e intangibles, siendo bastante explcita la Norma
Fundamental en tales principios, deducindose del espritu del constituyente la
necesidad de la conformacin de un cuerpo de funcionarios que sirvan
cabalmente al Estado para el cumplimiento de sus cometidos (Vid. sentencia
de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N 1412 del 10 de
julio de 2007, caso: Eduardo Parilli Wilheim contra el tercer aparte del artculo
298 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras
Instituciones Financieras).
Para asegurar ese cometido, el Constituyente estableci los fundamentos sobre
los cuales debe (no es una potestad discrecional del intrprete) descansar toda
la legislacin funcionarial, destacando en particular ciertas exigencias, tales
como el ingreso por concurso, la garanta de estabilidad o la evaluacin del
desempeo. Con ello, la Carta Magna pretende alcanzar la eficiencia en la
gestin administrativa, a travs de ciertos instrumentos, los cuales sirven,
unos, para asegurar que el Estado cuente con los servidores apropiados (a
travs de los concursos y evaluaciones), otros, para proteger al funcionario
frente a la tentacin autoritaria (la estabilidad).

28

De este modo, se deduce de la lectura de la Norma Fundamental que sta no

permite que todos los cargos que conforman la funcin pblica sean de libre
nombramiento y remocin, pues el Constituyente parti de la idea contraria:
que sean de carrera y esto lo estableci como un principio general, como se
demostrar de la lectura de la Exposicin de Motivos de la Constitucin de
manera de restringir la discrecionalidad en la toma de decisiones relacionadas
con estos aspectos.
De hecho, consagra con meridiana claridad el encabezamiento del artculo 146
de la Constitucin, lo que a continuacin se transcribe:
Los cargos de los rganos de la Administracin Pblica son de carrera. Se
exceptan los de eleccin popular, los de libre nombramiento y remocin, los
contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la
Administracin Pblica y los dems que determine la Ley. (Subrayado de esta
Corte)
Sucede entonces que, de la ratio del Constituyente, esto es, lo que en
definitiva lo llev a adoptar dicha previsin constitucional, se entiende
perfectamente la importancia y significacin que la nueva Constitucin le
otorga a la funcin pblica, en la medida en que la honestidad, la eficiencia y la
eficacia de su ejercicio constituyan prioridades indiscutibles dentro de las
exigencias de la sociedad venezolana, donde se han manifestado vicios
enraizados en el sistema poltico, como el clientelismo, que tanto dao caus al
pueblo venezolano, lo cual est relacionado ntimamente con la falta de lneas
claras en torno a lo que debe ser la funcin pblica y a la creacin de una
poltica de recursos humanos cnsona con los ideales de la gerencia pblica
moderna y de los postulados constitucionales, donde obviamente se incluye la
nocin del Estado Social. En efecto, la gobernabilidad (satisfaccin plena de las
demandas sociales) nicamente puede alcanzarse en la medida que se
adopten
polticas
orientadas
en
este
sentido.
Sobre el tema abordado, el espaol Alberto Palomar Olmeda afirma,
circunscribindose a la experiencia espaola, lo que a continuacin se
transcribe parcialmente:
[] el punto inicial de debate consiste en la forma de provisin de los empleos
pblicos. En la historia han existido dos formas clsicas de provisin: el sistema
de
botn
y
el
de
carrera
o
empleo
pblico
estable.
La referencia bsica del primero consiste en que la burocracia, en su conjunto,
es dependiente de los xitos gubernamentales, de forma que aquel partido que
gana las elecciones puede proveer la totalidad de los empleos pblicos que
constituyen el botn de las mismas. (Cfr. Organizacin y Empleo Pblico.
Serie Servicios Pblicos, Cuadernos Epoca. Buenos Aires-Madrid, 2005, pp. 11)
Es por ello que la Constitucin consagr en lneas generales la sancin del
Estatuto de la Funcin Pblica mediante forma de Ley, en la cual habra de
regularse lo relativo a la poltica de recursos humanos aplicable a los
funcionarios de la Administracin Pblica, regulando el ingreso, ascenso,
traslado, suspensin y retiro y, as mismo, la incorporacin de los mismos a la
seguridad social y es justamente con ocasin de esta Ley cuando se
desarrollar la garanta de los niveles de idoneidad tanto profesional como
tico de las personas que ingresen a la Administracin Pblica. El principal
freno a las conductas contrarias a la legalidad y a la moral pblica depende, en

29

buena parte, de las polticas de ingreso, permanencia y ascenso en la carrera

administrativa.
Este aspecto del establecimiento de la carrera administrativa a nivel
constitucional, constituye un pilar necesario para poder sustentar una
Administracin Pblica moderna, dinmica y eficiente. La depuracin de la
funcin pblica, el rescate de la imagen del Estado, requiere de un compromiso
ineludible con la satisfaccin de esta exigencia que la sociedad ha expresado
reiteradamente.
Significa entonces que, contrario a los hbitos organizacionales generados por
el clientelismo poltico de otrora, se establece el deber de los funcionarios o
funcionarias pblicas de servir al Estado, y por ende al ciudadano, y no a
parcialidad alguna, como lo consagra expresamente el artculo 145 de la
Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela.
Tal aspecto se convierte en punto fundamental de este proceso de refundacin
del Estado, ya que el mismo depende de una voluntad poltica firme que
convierta en realidad lo que hasta ahora ha sido una fantasa irrealizable y ello
se logra, por va legal y reglamentaria, donde precisamente se deben afinar los
mecanismos para garantizar el fiel cumplimiento de esta previsin
constitucional.
En este mismo contexto, el constituyente destac palmariamente que el
ingreso a la carrera administrativa ser exclusivamente por concurso pblico
que garantice la seleccin de los mejores, tanto en el aspecto tico como en el
de la preparacin tcnica y profesional. Por ello dicho concurso se sujeta a los
principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. En adelante, no se podra
acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que
obvien este mecanismo de seleccin objetivo, ni se podr adquirir estabilidad
por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algn cargo de carrera. Slo el
concurso pblico dar acceso a la carrera administrativa y a la consecuente
estabilidad del funcionario, principios stos que el constituyente previ que
fueran desarrollados por va legal de manera de restringir la discrecionalidad
en la toma de decisiones relacionadas con estos aspectos, estableciendo las
exigencias para poder optar a dichos concursos y as poder ascender en la
carrera administrativa. Correlativo a ello debera avanzarse hacia la
conformacin de instancias estatales que contribuyan a la formacin y
actualizacin permanente del funcionario pblico.
De ello puede perfectamente afinarse el criterio de que si la carrera
administrativa es la regla, entonces, por argumento a contrario, los cargos
cuyas funciones sean de libre nombramiento y remocin es la excepcin.
De all, que resulte obvia la consideracin de que sera inconstitucional
cualquier norma o actuacin administrativa que pretenda desconocer tal
previsin de rango constitucional.
De esa forma, si constitucionalmente se establece como regla general la
carrera administrativa, entonces no se podra admitir negativa alguna a la
misma, ello, por cuanto, no pasa desapercibida para esta Corte, as como
tampoco para el Mximo Tribunal, una circunstancia en la cual ha incurrido
histricamente la Administracin Pblica, y es la de pretender limitar de
manera excesiva la carrera administrativa, a travs de la ampliacin indebida
de la condicin de libre nombramiento y remocin. En franco atentado contra
el espritu constitucional, los rganos y entes administrativos, invocando
diversos argumentos, intentan justificar la necesidad de que sus funcionarios

30

no estn amparados por la estabilidad que proporciona la carrera

administrativa (Vid. sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo
de Justicia previamente citada, recada en el caso: Eduardo Parilli Wilheim
contra el tercer aparte del artculo 298 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley
General de Bancos y Otras Instituciones Financieras) y un ejemplo claro de esto
lo constituy el Decreto N 211 emanado del Presidente de la Repblica el 4 de
julio de 1974, que consagraba una serie de cargos como de libre
nombramiento y remocin, actualmente derogado por la Ley del Estatuto de la
Funcin Pblica.
Pero aunado a la excesiva presencia de funcionarios de libre nombramiento y
remocin en la Administracin Pblica, tampoco debe dejar de observarse
igualmente el alto ndice de contratados en sta, y lo ms grave es que, en
violacin a la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela y a la Ley
del Estatuto de la Funcin Pblica, este personal contratado se encuentra
ejerciendo
funciones
de
un
cargo
de
carrera.
Ello, como ya se dijo, infringe tanto la Carta Magna, como las siguientes
previsiones normativas contenidas en la Ley que rige la materia, la Ley del
Estatuto de la Funcin Pblica, que dispone al efecto lo siguiente:
Artculo 37. Slo podr procederse por la va del contrato en aquellos casos en
que se requiera personal altamente calificado para realizar tareas especficas y
por tiempo determinado.
Se prohibir la contratacin de personal para realizar funciones
correspondientes a los cargos previstos en la presente Ley.
Artculo 38. El rgimen aplicable al personal contratado ser aqul previsto en
el respectivo contrato y en la legislacin laboral.
Artculo 39. En ningn caso el contrato podr constituirse en una va de
ingreso a la Administracin Pblica. (Subrayado de esta Corte)
Es evidente entonces que, as como los cargos de libre nombramiento son
excepcionales, pues la contratacin de personal tambin lo es. En efecto, se
comprende la ratio legis por la cual el legislador patrio excluy la contratacin
de personal para ejercer funciones iguales a los funcionarios de carrera y a los
de libre nombramiento y remocin, es que ello ira en contradiccin a la
estabilidad que se le otorga a los funcionarios pblicos como tal, estabilidad
que no tendran de ser contratados.
Se observa claramente que la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica consagra
que slo se podr proceder a la va de la contratacin en casos especiales y
excepcionales, es decir, cuando se requiera personal altamente calificado para
realizar tareas especficas y por tiempo determinado -lo cual no es el caso de
un funcionario de carrera-. Adems, la misma Ley prohbe la contratacin de
personal para realizar funciones correspondientes a los cargos previstos en la
presente Ley, es decir, se est refiriendo precisamente a los cargos de carrera
y a los de libre nombramiento y remocin.
Esto trae como consecuencia que, al estar este personal regido por las
previsiones contractuales suscritas entre ellos ya la Administracin, as como
por la legislacin laboral, se genere entonces una especie de laboralizacin de
la funcin pblica.
Asimismo, prohbe el artculo 39 supra citado, que el contrato se constituya
como una va de ingreso a la Administracin Pblica, cuestin que se ha

31

verificado histricamente en los organismos pblicos, donde los contratados

con el tiempo pasan a formar parte de las nminas del personal fijo.
Tal laboralizacin de la funcin pblica est adems restringida por el artculo 8
de la Ley Orgnica del Trabajo, cuando reserva las materias relativas a la
estabilidad, el ingreso, ascenso, traslado, suspensin y retiro del trabajador al
estatuto propio de la Administracin que al efecto se dicte (en la actualidad, la
Ley del Estatuto de la Funcin Pblica), por lo tanto, en principio (salvo
excepciones como por ejemplo, los obreros), no podra existir otro rgimen en
la funcin pblica que el sistema estatutario.
Este punto de la laboralizacin de la funcin pblica es igualmente tratado por
Josefina Cantero Martnez (Ob. cit., pp. 88) quien en su obra hace referencia a
la desfuncionarizacin, conceptualizando tal trmino como el conjunto de
tcnicas cuya finalidad ltima es evitar que parte del personal de las
Administraciones Pblicas se beneficie de las garantas que proporciona el
rgimen estatutario, es decir, tener en la Administracin Pblica personal que
no est sometido al Derecho Administrativo, consecuencia de lo cual se
desnaturalizan los elementos que habitualmente caracterizan o definen el
rgimen jurdico pblico tradicional de la funcin pblica, como resultado de la
introduccin a este rgimen de instituciones que son propias del Derecho
Laboral (Ob. cit., pp. 311).
De hecho afirma dicha autora que cuando la Administracin contrate personal
deber comportarse en sus relaciones con ellos como si de un empresario
privado se tratara, sin prerrogativas y aplicando en todo momento la normativa
laboral, pero que, sucede que el ordenamiento laboral surgi con un carcter
tuitivo y protector de los trabajadores frente a la posicin prevalente de los
empresarios y para evitar que stos, dado el ficticio principio de igualdad de
las partes en la contratacin, pudieran imponer condiciones de trabajo
inferiores a las establecidas legalmente (Ob. Cit., pp. 413).
Pero es el caso que, contrario a lo anterior, las normas administrativas que se
han dictado para regular la prestacin de servicios en la Administracin no
responden exactamente a la finalidad de proteccin del trabajador, ya que no
se trata de defender la posicin del empleado frente a la Administracin, al
menos como objetivo fundamental, sino de garantizar determinados principios
consagrados en la Constitucin, tal como el principio de igualdad de los
ciudadanos para el acceso a los cargos pblicos, que exige el establecimiento y
regulacin de los procesos de seleccin de personal, y de hacer efectivo el
principio de eficacia de la actuacin administrativa a travs de la consagracin
de los principios de mrito y capacidad.
Se observa claramente entonces que los poderes pblicos no pueden reclutar
al personal que necesiten para el ejercicio de sus funciones pblicas (gestin
de los intereses pblicos con eficacia) a la manera de una empresa privada, es
decir, por la simple y directa voluntad de los responsables de la seleccin de
empleados, sino que la seleccin de los funcionarios pblicos ha de hacerse en
virtud de criterios objetivos (mrito y capacidad), pues todos los ciudadanos
son iguales ante la ley y ante su aplicacin, de manera que la Administracin
no puede expresar diferencias discriminatorias o fundadas en razones
subjetivas de unos sobre otros (SNCHEZ MORN, Miguel: Derecho de la
Funcin Pblica. Editorial Tecnos. Madrid, 2001, pp. 123).
En este orden de ideas, se impone la necesidad de cambiar el viejo paradigma
que durante aos hizo que la Administracin Pblica se convirtiera en una

32

especie de institucin al servicio del clientelismo poltico, lo que conllev a que

en el pas se evidencie una excesiva presencia de cargos de libre
nombramiento y remocin, as como de personal contratado.
Lo anterior, obviamente trajo consigo que exista un alto ndice de inestabilidad
en la funcin pblica, dado el hecho de que la mayora de los distintos rganos
del Poder Pblico dan ingreso a los funcionarios que han de prestar sus
servicios, haciendo caso omiso a la previsin constitucional y legal relativo a la
obligacin de la realizacin de un concurso pblico como paso previo y
obligatorio para el ingreso, a los fines de proveer los diferentes cargos de la
Administracin Pblica, siendo imperiosa la adopcin de medidas que
abandonen las antiguas prcticas, y se acoja en materia de funcin pblica las
previsiones contenidas tanto en el artculo 146 de la Constitucin de la
Repblica Bolivariana de Venezuela, como en el artculo 19 de la Ley del
Estatuto de la Funcin Pblica, lo cual se traduce en un sometimiento a los
principios bsicos del Estado de Social de Derecho que preconiza nuestra Carta
Magna.
En este contexto, se advierte que la Ley especial que desarroll la aludida
disposicin constitucional, esto es, la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, al
regular el sistema de administracin de personal estableci sobre el sistema de
ingreso y de ascenso lo siguiente:
Artculo 40. El proceso de seleccin de personal tendr como objeto garantizar
el ingreso de los aspirantes a los cargos de carrera en la Administracin
Pblica, con base en las aptitudes, actitudes y competencias, mediante la
realizacin de concursos pblicos que permitan la participacin, en igualdad de
condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempear los
cargos, sin discriminaciones de ninguna ndole.
Sern absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios o
funcionarias pblicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los
respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley.
Artculo 45. El ascenso se har con base en el sistema de mritos que
contemple la trayectoria y conocimientos del funcionario o funcionaria pblico.
Los reglamentos de la presente Ley desarrollarn las normas relativas a los
ascensos. (). (nfasis aadido por esta Corte).
De la normativa antes transcrita se desprende que la designacin de un
funcionario en un determinado cargo de carrera, debe ser el resultado de la
celebracin de un concurso en el cual ste result favorecido y, no obedecer a
una seleccin discrecional, donde no se constaten los elementos objetivos en
virtud de los cuales se hizo merecedor de su designacin.
Ergo, resulta que la falta de ingreso a travs de concurso, no slo retoma los
viejos paradigmas que histricamente experiment la Administracin Pblica
venezolana, sino que incide en la ausencia de estabilidad, y
consecuencialmente ocasiona que dichos funcionarios, no puedan tener todos
los beneficios socio-econmicos que gozan los funcionarios de carrera.
En idntico sentido, esta Corte advierte que no slo existe un desconocimiento
de la condicin de funcionario pblico sino que, adems, como ya previamente
lo afirm recientemente este rgano Jurisdiccional en sentencia N 2008-00944
del 28 de mayo de 2008, tanto el ingreso como el ascenso en la Administracin
Pblica, sin que se atiendan a las disposiciones constitucionales y legales antes
analizadas, es adems, lesivo al derecho constitucional a la igualdad de acceso

33

a los cargos pblicos, que tiene todo ciudadano que cumpla los requisitos
establecidos en la ley para desempear determinado destino pblico. En
efecto, al tratarse de un cargo determinado que debe ser provisto mediante
concurso, la designacin efectuada sin que medie dicho mecanismo de
seleccin, constituye una franca discriminacin para quienes, reuniendo las
condiciones para desempear el cargo, no resulten favorecidos por la
designacin hecha en forma discrecional (Ver tambin sentencia N 200701217 de fecha 12 de julio de 2007, caso Deisy Garca contra el Estado
Miranda, y ratificada por esta Corte nuevamente en sentencia N 2007-02000
de fecha 12 de noviembre de 2007, caso Rosala Berrotern contra el Estado
Miranda).
Con referencia a lo anterior, la autora espaola Josefa Cantero Martnez (Ob.
cit., pp. 409) destaca esta situacin evidenciando la coexistencia de dos
regmenes jurdicos diferentes en el seno de las Administraciones Pblicas
realizando las mismas funciones, sin que existan criterios distintivos claros
razonables que permitan justificar dicha dualidad [] lo cual lleva,
evidentemente, a la aparicin de tensiones y discriminaciones entre ambos
tipos de personal. [omissis] No se trata slo de que dicho personal sea
admitido sin la etapa de formacin previa que comporta el sistema de
oposiciones y los cursos en las escuelas de funcionarios [] tambin el
personal laboral puede sentirse discriminado por no poseer la nota de
estabilidad e inamovilidad en el puesto que poseen los funcionarios.
Tal proceder de la Administracin constituye una especie de negacin a la
carrera administrativa a un nmero ciertamente elevado de personas, que
ingresan a los organismos o entes pblicos con la expectativa de hacer carrera
administrativa, con lo cual no slo se vulnera el espritu del constituyente, sino
que se infringe el principio de la confianza legtima que tienen los aspirantes a
ingresar a la carrera administrativa de que se les ratifique, o se les d ingreso,
a travs de un concurso pblico, tal como lo establece el sistema de funcin
pblica venezolano, que da prevalencia a la carrera administrativa por encima
de los cargos de libre nombramiento y remocin, los cuales ciertamente
pueden coexistir, pero, de manera excepcional.
Este fenmeno de la laboralizacin de la funcin pblica no ha sido ajeno en
otros ordenamientos jurdicos. Por ejemplo, en Espaa, ha sido ampliamente
desarrollado por varios autores, que han afirmado cuestiones como la
siguiente:
Si el Derecho Administrativo, como se suele aceptar, es el Derecho especfico
de las Administraciones Pblicas, el Derecho que atiende a sus peculiaridades
propias y trata de conciliar sus necesidades y las del inters general con el
inters de los particulares, no resulta muy alentador que dichas organizaciones
pasen a someterse ex lege al Derecho comn de los dems sujetos tambin
cuando llevan a cabo a cabo actividades tpicamente administrativas (y no ya
slo cuando desarrollan actividades de tipo empresarial, idnticas a las
ejercidas por los particulares).
[Omissis]
[] En algunos casos la regulacin existente seguir siendo vlida, y
deberemos criticar la sumisin al Derecho privado, un Derecho no concebido
para satisfacer las peculiares exigencias de lo pblico; pero en otros no lo ser,
y habr que redefinirla. Dicha redefinicin, sin duda, el mejor freno a la huida
del Derecho Administrativo.

34

Un buen ejemplo lo constituye la funcin pblica, uno de los mbitos en los que
la huida del Derecho Administrativo ha sido ms intensa, []. (Cfr. MIR
PUIGPELAT, Oriol: Globalizacin, Estado y Derecho. Las Transformaciones
recientes del Derecho Administrativo. Cuadernos Civitas. Madrid-Espaa, 2004.
Pp 241)
La situacin descrita debe ser tratada con elevada firmeza, teniendo siempre
en consideracin una interpretacin difana (por parte de la Administracin y
de los Jueces) del texto constitucional y de la Ley que rige la materia, de
manera que impida, sobre todo, que se califique como alto nivel o confianza a
cargos que, en puridad, no son ni lo uno ni lo otro. Ello se evita, dando un valor
superior a la carrera administrativa por sobre la situacin que se ha venido
presentando desde hace dcadas, donde prevalecen los funcionarios de libre
nombramiento y remocin, haciendo que los funcionarios pblicos ingresen a
travs de la figura de los concursos pblicos y reconociendo la estabilidad de
los que resulten ganadores de ste y aprueben las etapas sucedneas.
Lo anterior se justifica en el hecho de que en la actualidad la misma
Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, patentizada luego por la
Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, consagra instrumentos destinados a
garantizar el correcto funcionamiento de la Administracin, y entre esos
instrumentos estn los concursos, las evaluaciones y las medidas disciplinarias,
como elementos para garantizar que los funcionarios pblicos seleccionados
sean los ms idneos, profesional e incluso ticamente, lo cual, una vez
efectuado, le otorgar la estabilidad especial de todo funcionario pblico.
Habida cuenta de lo anteriormente expuesto, merece la pena enfatizar que las
Administraciones Pblicas se encuentran vinculadas por el principio de mrito y
capacidad, es decir, no pueden seleccionar libremente a su personal como
sucede en las empresas privadas (a excepcin de los tambin excepcionales
cargos de libre nombramiento y remocin), siendo lo cierto que esa valoracin
de los candidatos a funcionarios se ha realizado a nivel mundial
fundamentalmente con arreglo a las tcnicas del concurso y la oposicin, o a
travs de una versin mixta de ambas, el concurso-oposicin (por una parte, a
travs de unos exmenes que, al ser competitivos, permiten adems
seleccionar a los mejores aspirantes).
Para Miguel Snchez Morn La oposicin consiste en la celebracin de una o
ms pruebas para determinar la capacidad y la aptitud de los aspirantes y fijar
su orden de prelacin. El concurso consiste en la comprobacin y calificacin
de los mritos de los aspirantes y en el establecimiento del orden de prelacin
de los mismos. Y el concurso-oposicin en la sucesiva celebracin de los dos
sistemas anteriores (ob. cit. pp. 134). Y Palomar Ojeda opina que estas dos
formas son las ms claras y clsicas de medir el cumplimiento de los principios
de mrito y capacidad con una perspectiva objetiva (Ob. cit., pp. 81).
En el caso patrio, la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica destaca la figura del
concurso pblico, y, en este punto es necesario indicar que, si la oposicin
constituye un mtodo adecuado para seleccionar colectivos numerosos y
homogneos, el concurso -en el que no se examinan los candidatos
comparndose nicamente sus ttulos y experiencias documentadas- parece el
ms apropiado para seleccionar funcionarios para plazas singulares y muy
especficas.

35

En otros pases, como Inglaterra y Alemania, no es la oposicin sino el concurso

ampliamente discrecional sin examen de conocimientos, obviamente, pero
con valoracin de la personalidad del candidato a travs de rigurosas
entrevistas- el mtodo ordinario de seleccin.
En Espaa, la Ley de Medidas de Reforma de la Funcin Pblica de 1984, se
estableci que a travs de cualquiera de estos mtodos, concurso, oposicin o
concurso-oposicin, igualmente se garantizan los principios de igualdad,
mrito, capacidad y publicidad, debindose establecer una conexin entre el
tipo de pruebas a superar y la adecuacin a los puestos de trabajo que se
hayan de desempear incluyendo a tal efecto las pruebas prcticas que sean
precisas.
En lo que respecta a los concursos pblicos, se pronunci la Corte Primera de lo
Contencioso Administrativo en sentencia N 2006-3103 de fecha 22 de
noviembre de 2006, caso Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (criterio
reiterado por esta Corte en sentencia N 2008-00944 del 28 de mayo de 2008)
disponiendo lo siguiente:
[] el artculo 40 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica nos permite
desarrollar una definicin de concurso pblico entendindose como el
mecanismo de seleccin de personal que garantiza el ingreso con base en la
aptitud y la competencia, mediante la participacin, en igualdad de
condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempear los
cargos, sin discriminaciones de ninguna ndole. Dicho concurso posee 2 etapas,
siendo la primera de stas el concurso pblico de credenciales mediante el cual
los aspirantes al cargo de carrera consignan los ttulos, certificados y dems
documentacin que acreditan su formacin acadmica, experiencia profesional
y dems mritos obtenidos en su profesin, a los fines de demostrar que
cumple los requisitos bsicos para optar al cargo deseado mediante concurso
pblico de oposicin. La Administracin Pblica, mediante la revisin del
cumplimiento de estos requisitos determinar quienes [sic] lo cumplen y
quienes [sic] son los ms aptos para opositar por el cargo vacante, por lo tanto
es un paso previo al concurso de oposicin.
La segunda etapa es el llamado concurso de oposicin el cual se alcanza una
vez superado el concurso de credenciales, ya que la Administracin requirente
convoca pblicamente a los que haya seleccionado para concursar mediante
oposicin, superando los exmenes y dems pruebas que sean necesarios; la
oposicin ser una verdadera competencia de conocimientos, destrezas,
habilidades y dems aspectos que considere la Administracin Pblica sean
necesarios para el desempeo del cargo vacante. En la seleccin la
Administracin deber ser los ms rigurosa y objetiva posible, dada las
obligaciones y responsabilidades pblicas que asumir el ganador
seleccionado. Este es el nico concurso mediante el cual se podr ingresar al
cargo de carrera por el cual se opta en calidad de titular y, que confiere el
derecho exclusivo a la estabilidad superado el perodo de prueba (artculo 43
de
la
ley
del
Estatuto
de
la
Funcin
Pblica).
De los anteriores planteamientos se deduce que a travs de la utilizacin de la
figura del concurso se debe permitir una preconfiguracin del candidato, dado
que la determinacin de los mritos para resolver se hace en funcin de cada
puesto, figurando los adecuados a sus caractersticas, as como la posesin de
un determinado grado personal, la valoracin del trabajo desarrollado, los
cursos de formacin y perfeccionamiento y, justamente, el dato ms objetivo,
la antigedad. Asimismo, se deben establecer previamente, las bases de la

36

convocatoria, que debern expresar los mritos a valorar y el baremo con

arreglo al cual se puntuarn los mismos, as como, en su caso, la constitucin
de comisiones de valoracin, como una garanta de objetividad. (PARADA,
Ramn: ob. cit., pgs. 405 y 407)
Sobre la base de lo expuesto, cabe destacar que nuestro Mximo Tribunal ha
dejado sentado que Si una persona ha demostrado, en el concurso
correspondiente, capacidad para el cargo y si sus evaluaciones confirman lo
acertado de su seleccin, poco tendr que temer la Administracin en cuanto
al desempeo de sus servidores. E incluso, si se diera el caso de que el
funcionario se apartara de sus deberes por ejemplo, revelando informacin no
disponible en ese momento para los administrados o aprovechando sus
conocimientos para obtener provechos personales- bien podra ser objeto de
sanciones disciplinarias que podran llegar a su retiro por destitucin.
(sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N 1412
del 10 de julio de 2007, caso: Eduardo Parilli Wilheim contra el tercer aparte del
artculo 298 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras
Instituciones Financieras)
En efecto, entre las ventajas del sistema de carrera, destacadas por Alberto
Palomar Olmeda se puede extraer que La adaptacin entre el empleado
pblico y la funcin a desarrollar, ya que su reclutamiento es el fruto de la
evaluacin previa de las necesidades de la organizacin, determina una mayor
aproximacin y lo que el empleado pblico puede aportar, caracterizado este
autor por considerar que encontrar un adecuado modelo de empleo pblico es
la clave para una eficiente prestacin de servicios por parte del Estado,
afirmando tambin que el reclutamiento de los empleados pblicos es, sin
lugar a dudas, uno de los elementos claves del sistema de empleo pblico, el
cual tiene como aspectos nucleares los sistemas de mrito y capacidad (Ob.
cit., pp. 31 y 55) . (Subrayado de esta Corte)
De todo lo anteriormente expuesto se colige que si tanto la Constitucin como
la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica consagran suficientes mecanismos
para lograr la buena marcha de la Administracin, no sera en ningn modo
aceptable desconocer las bases fundamentales que, en materia de funcin
pblica, se han establecido en los instrumentos jurdicos correspondientes,
haciendo, por el contrario, una interpretacin demasiado extensiva y, hasta
inconstitucional, al hacer caso omiso al mecanismo del concurso como forma
para ingresar a la Administracin Pblica, con lo cual, consecuentemente, se
respetar
la
estabilidad
de
todos
los
funcionarios
pblicos.
La vulneracin de la anterior situacin, el ingreso por concurso,
indiscutiblemente ocasiona que tampoco se respete un derecho inherente a la
funcin pblica, como lo es la estabilidad, pero sobretodo, genera una altsima
rotacin de personal en los organismos pblicos, y una especie de
laboralizacin de la funcin pblica, la cual no se encuentra regida por normas
de Derecho Laboral, sino por normas propias y de carcter estatutario.
As lo ha verificado nuestro Mximo Tribunal, cuando en sentencia N 1412 del
10 de julio de 2007, recada en el caso: Eduardo Parilli Wilheim contra el tercer
aparte del artculo 298 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley General de
Bancos y Otras Instituciones Financieras, ya citada, precis lo que a
continuacin se transcribe parcialmente:
Sin duda, se hace imprescindible interiorizar, en la conciencia de los
legisladores y jerarcas de la Administracin, que slo el respeto a la estabilidad

37

de los funcionarios -aunado claro est, a una correcta seleccin, libre de

compromisos ajenos a la profesionalidad, y adems a un adecuado
seguimiento de sus tareas- consigue resultados favorables a largo plazo. No es
difcil comprender que la libre remocin apareja no slo inseguridad para los
funcionarios debido a la inestabilidad, sino inconvenientes para la
Administracin, que sufre las consecuencias de una alta rotacin de su
personal, que con demasiada frecuencia no llega a familiarizarse con sus
obligaciones durante los a veces muy breves perodos en el cargo para los
cuales
han
sido
designados.
(Negritas
de
esta
Corte)
Tal situacin no es propia de un sistema de funcin pblica como el
venezolano, donde, como ya se indic supra, es mayormente de corte cerrado,
ocasionando que el personal no se habite a sus obligaciones durante el
tiempo durante el cual cumpla sus funciones, en donde, generalmente, estarn
a merced de los cambios de jerarcas que ocurran en el organismo, es decir,
sujetos al vaivn poltico, y es justamente esa situacin la que el Constituyente
patrio consider pertinente prevenir, de conformidad como fue expuesto en la
transcripcin que se efectu supra de la Exposicin de Motivos de la
Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela.
El escenario planteado (la alta rotacin de personal producto del vaivn
poltico) genera una ineludible vulneracin a una estabilidad especfica
reconocida a los funcionarios pblicos constitucional y legalmente. No en vano,
se cre, a raz de la promulgacin de la Constitucin de la Repblica
Bolivariana de Venezuela, un rgimen estatutario precisamente para exceptuar
a los funcionarios del Estado del rgimen jurdico laboral, y ello precisamente
se logr con la aprobacin y entrada en vigencia en el ao 2002 de la Ley del
Estatuto de la Funcin Pblica.
En efecto, la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica vino a concretar los
enunciados puestos a la vista por el Constituyente en la Norma Fundamental y,
entre muchos aspectos, dicho cuerpo normativo reconoci claramente varios
aspectos esbozados en la Constitucin, entre ellos, la carrera administrativa
como regla, la libertad de nombramiento y remocin como excepcin, el
concurso como nica va para ingresar a esa carrera administrativa, y, como
consecuencia, tanto del concurso como de la carrera administrativa misma, la
estabilidad especfica que reposa en cabeza de los funcionarios pblicos.
Expuesto lo anterior, no podra admitir este rgano Jurisdiccional una actuacin
administrativa en detrimento de lo consagrado tanto en la Constitucin de la
Repblica Bolivariana de Venezuela, como en la Ley del Estatuto de la Funcin
Pblica, puesto que la carrera administrativa en s misma no es solamente un
derecho del servidor pblico y una obligacin para el Estado de ineludible
acatamiento (dado su rango constitucional), sino que es, principalmente, una
condicin para alcanzar la eficacia y eficiencia en la gestin pblica, tal como
lo preconiza el artculo 141 Constitucional, que establece que:
La Administracin Pblica est al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se
fundamenta en los principios de honestidad, participacin, celeridad, eficacia,
eficiencia, transparencia, rendicin de cuentas y responsabilidad en el ejercicio
de la funcin pblica, con sometimiento pleno a la ley y al derecho. (Negritas
de esta Corte)
Se trae a colacin el contenido de la referida norma constitucional por cuanto
la carrera administrativa no es slo el mero reconocimiento de la estabilidad
para el funcionario, pues, contrario a lo que sucede en el campo del Derecho

38

Laboral, sino que la funcin pblica tambin constituye un mecanismo para

que la Administracin se haga de un cuerpo de funcionarios que presten sus
servicios para los objetivos del Estado, que no son otros que, en resumen, la
procura del bienestar colectivo.
Sobre este punto, refirindose al mrito y a la capacidad de los funcionarios en
funcin de la Administracin Pblica, es destacable lo que opina Alberto
Palomar Olmeda (ob. cit., pp. 14), cuando afirma que:
Garantizar la objetividad del sistema de acceso a la funcin pblica es un paso
definitivo en la profesionalizacin del servicio pblico y esta profesionalizacin
se compensa, de una forma prcticamente ineludible, a garantizar la
permanencia del mismo en el empleo pblico ya que la relacin de servicios no
se constituye ad personam, sino que se realiza respecto de la persona jurdica
Estado. Esta concepcin de servidor del Estado, y no de quien en un momento
determinado ostenta el poder, es la que permite asegurar la inamovilidad del
funcionario. En definitiva, se supera lo que se haba denominado sistema de
botn o spoils system, para dar paso al merits system. En los pases
desarrollados, el trnsito de uno a otro sistema se produce en el siglo XIX.
(Subrayado de esta Corte)
En consecuencia, no resulta de ningn modo vlido el argumento de que el
inters pblico tenga ms trascendencia que la estabilidad del funcionario,
pues ello implica negar que la estabilidad de los funcionarios pblicos forma
parte de los instrumentos constitucionales para la satisfaccin de tales
intereses, ya que la satisfaccin de los altos intereses del Estado no se logra
precisamente a travs de la libertad de nombramiento y remocin de
funcionarios, por el contrario, la carrera administrativa no ha de constituir en
modo alguno una traba para el logro de las obligaciones pblicas, sino todo lo
contrario, la carrera administrativa asegura mejor que cualquier otro la
imparcialidad y la objetividad del funcionario y el funcionamiento de los
servicios pblicos frente a los cambios de coyuntura poltica que el sistema de
partidos comporta (Cfr. PARADA, Ramn: ob. cit., pp. 381).
Visto lo anteriormente expuesto, es importante destacar que la realizacin del
concurso es una carga que reposa enteramente en cabeza de la
Administracin, de manera tal, que la falta de realizacin del mismo no debe
constituir una razn vlida para que los distintos rganos pblicos decidan el
egreso de los funcionarios, so pretexto de que stos, al no haber adquirido la
condicin de funcionarios de carrera, dada la falta del referido concurso (cuya
carga no es del particular, sino de la Administracin), stos desempean, por
ende, un cargo de libre nombramiento y remocin.
Este razonamiento contradice los postulados constitucionales y legales
ampliamente desarrollados supra, en claro detrimento de la carrera
administrativa, constituyendo esto un uso indiscriminado de la figura
excepcional de los cargos cuyas funciones sean de libre nombramiento y
remocin.
Pero coetneamente a la situacin anterior, no puede dejar de precisar esta
Corte que tomando igualmente en consideracin lo expuesto supra, en relacin
a que las Administraciones Pblicas se encuentran vinculadas por el principio
de mrito y capacidad, resulta igualmente importante resaltar que la
evaluacin del funcionario no habra de limitarse al momento inicial, esto es, al
ingreso del mismo a la Administracin Pblica.

39

En este orden de ideas, Palomar Olmeda, refirindose a la evaluacin del

desempeo, considera que:
Es ste uno de los elementos que presenta mayor relieve en la actualidad y
que simultneamente es cada vez ms complicado de implementar y de
aplicar. La impunidad gestora de los funcionarios crea un mal clima social ya
que, unida a su inamovilidad, se identifica una percepcin social de favorecidos
que
dificulta
la
imagen
y
el
trabajo
de
los
mismos.
Uno de los elementos de mayor dificultad deriva, precisamente, de la falta de
evaluacin de la actividad de los empleados pblicos, lo que genera que los
ascensos y promociones estn ligados a la produccin del empleado para su
empresa sino, exclusivamente, a su pertenencia o permanencia en la misma.
De aqu que surja inmediatamente la necesidad de implementar sistemas de
evaluacin del desempeo de los empleados pblicos, de forma que puedan
objetivizarse las reglas de estancia y promocin en la organizacin y, desde
otra perspectiva, que la sociedad a la que prestan servicios pueda conocer y
medir el rendimiento de los empleados. (Ob. cit., pp. 120)
Ello as, en aras de garantizar lo consagrado en el artculo 141 Constitucional,
que prev los principios que deben regir a la Administracin Pblica, entre los
cuales destaca la eficacia y eficiencia, la propia Ley del Estatuto de la Funcin
Pblica consagra la figura de la evaluacin de los funcionarios, con la finalidad
de
garantizar
la
esos
principios.
En este punto, la doctrina ha destacado lo siguiente:
La regulacin vigente de la funcin pblica se preocupa fundamentalmente de
garantizar la capacidad y motivacin de los servidores pblicos en el momento
de su ingreso, pero no despus. El funcionario que ha obtenido su plaza confa
en que su derecho al cargo le proteger durante el resto de su vida profesional,
careciendo de incentivos -ms all de sus propios principios ticos- para
aumentar su productividad o como es fundamental en la sociedad actual,
caracterizada por el cambio tecnolgico constante- reciclar sus conocimientos.
El resultado es de sobras conocido: muchos funcionarios rinden poco y se
resisten a cualquier cambio que pretenda introducirse, mientras que los ms
ambiciosos y preparados, cuando han adquirido la experiencia suficiente,
acostumbran a pasarse total o parcialmente al sector privado, que les ofrece
retribuciones ms altas.
Ello no puede continuar as. Los funcionarios (en general, los trabajadores
pblicos) son el elemento clave de la Administracin Pblica, de ellos y de su
trabajo depende el rendimiento y la percepcin que de esta se tenga la
ciudadana. Slo una Administracin Pblica que cuente con funcionarios
capaces y motivados es capaz de cumplir el mandato constitucional de servir
con objetividad y eficacia los intereses generales. Por eso, debe
complementarse la regulacin actual del sistema de seleccin del personal con
medidas que garanticen su capacidad y rendimiento una vez obtenida la plaza.
Deben introducirse incentivos positivos (sobre todo niveles retributivos
elevados, equiparables a los de la empresa privada, asociados a la
productividad, y posibilidades reales de promocin profesional) y negativos
(posibilidad real de despido ante el incumplimiento de estndares objetivos
mnimos de rendimiento), que garanticen la productividad y reciclaje continuo
que requiere la sociedad actual. Sin trabajadores pblicos motivados, la
Administracin y lo pblico en general est condenados al desprestigio social y
consiguientemente- al declive progresivo, amenazados de extincin. (Cfr. MIR
PUIGPELAT, Oriol: ob. cit. pp. 242) (Negritas y subrayado de esta Corte)

40

De manera tal, que a los fines de lograr lo que igualmente nuestra Carta
Magna propugna, la eficacia y la eficiencia de la Administracin Pblica, es
necesario no slo el concurso como nica forma de ingreso a sta, sino la
procura de un cuerpo de funcionarios plenamente capacitados y contestes con
los principios que nuestra Norma Fundamental le ha atribuido a la
Administracin Pblica y ello se logra precisamente a travs de la figura de la
evaluacin del desempeo de todos los funcionarios pblicos al servicio de los
distintos rganos de la Administracin, circunstancia sta que se encuentra
regulada en los artculos 57 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Funcin
Pblica, dentro del captulo IV (Evaluacin del Desempeo) del ttulo V (Sistema
de Administracin de Personal), constituyendo ello un mandato legal de
obligatorio acatamiento para la Administracin Pblica.
De acuerdo a las consideraciones planteadas, esta Corte Segunda de lo
Contencioso Administrativo concluye:
PRIMERO: Que el Estado Social de Derecho y de Justicia propugna la proteccin
estatal de determinados grupos de la poblacin del pas, a quienes se reconoce
no estn en igualdad de condiciones (en este caso, los funcionarios pblicos)
con las otras personas con quienes se relacionan en una especfica actividad
(en este caso, los distintos rganos que componen la Administracin Pblica),
disminuyendo en lo posible la existencia de discriminaciones a los dbiles
jurdicos dentro de la sociedad o un determinado grupo;
SEGUNDO: Que el personal que labora actualmente en las distintas
administraciones pblicas tiene la confianza o expectativa legtima de acceder
a la funcin pblica y de hacer carrera administrativa, y que, en consecuencia,
les sea respetada la estabilidad absoluta consecuencia de ello;
TERCERO: Que el Juez Contencioso Administrativo tiene la potestad de
restablecer las situaciones jurdicas infringidas como consecuencia de la
actividad administrativa lesiva, aunque ello implique ir ms all de lo que ha
sido planteado por las partes;
Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso
Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada
en vigencia la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, haya
ingresado a la Administracin Pblica -mediante designacin o nombramientoa un cargo calificado como de carrera, sin la realizacin previamente del debido
concurso pblico, gozarn de estabilidad provisional o transitoria en sus
cargos, hasta tanto la Administracin decida proveer definitivamente dicho
cargo mediante el correspondiente concurso pblico. Este derecho a la
estabilidad provisional nacer una vez superado el perodo de prueba. Esta
estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario
que se encuentre en la aludida situacin de transitoriedad no podr ser
removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la
Ley del Estatuto de la Funcin Pblica (artculo 78), hasta tanto el cargo que
ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso
pblico.
En sntesis, considera este rgano Jurisdiccional que, en atencin a los
principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en
el artculo 2 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, debe
reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los
trminos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designacin o

41

nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el

respectivo concurso.
De igual forma, no quiere dejar de precisar esta Corte que, a tenor de lo
dispuesto no podra establecerse que los actos de designacin y nombramiento
de los funcionarios que se encuentren en esta situacin, deban reputarse
nulos, de conformidad con el artculo 40 de la Ley del Estatuto de la Funcin
Pblica. A juicio de esta Corte, lo que prohbe dicha norma con el
establecimiento de esa sancin de nulidad a que alude es que, mediante esa
designacin o nombramiento, se confiera el status definitivo de un funcionario
de carrera a quien ingrese a un cargo igualmente de carrera sin haber
superado previamente el referido concurso. En consecuencia, los actos de
nombramiento o designacin de los funcionarios que, desde la entrada en
vigencia de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, se
reputan vlidos, mientras ese acto no contradiga lo expuesto previamente, es
decir, mientras no le otorgue a travs del mismo una condicin de funcionario
de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso pblico.
Por otra parte, en cuanto a los funcionarios que ingresaron bajo los supuestos
aqu tratados con anterioridad a la vigencia de la Constitucin de la Repblica
Bolivariana de Venezuela de 1999, la antigua Corte Primera de lo Contencioso
Administrativo y esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo
estableci los alcances de dicha forma de ingreso, reconocindole un status de
funcionario de carrera a stos (ver, entre otras, sentencia N 1862 del 21 de
diciembre de 2000 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo [Tomo
II de Jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, pg.
205 y 206] y sentencia N 2007-381 del 19 de marzo de 2007 de esta Corte
Segunda de lo Contencioso Administrativo).
Ahora bien, aquel funcionario que se encuentre en la situacin de
provisionalidad aqu descrita tendr derecho a participar en el concurso pblico
que convoque la Administracin para proveer definitivamente el cargo que
ocupa, siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos para ocupar el
respectivo cargo, en cuyo caso la Administracin deber tomar en
consideracin el tiempo de servicio y el desempeo que ste tuvo en el
ejercicio del cargo.
Una vez expuesto lo anterior, esta Corte debe dejar establecido que el criterio
de la estabilidad provisional o transitoria expuesto supra tiene su mbito de
aplicacin exclusivamente dentro del marco de aplicacin de la Ley del
Estatuto de la Funcin Pblica, que es precisamente el cuerpo normativo que
se aplica a la situacin de marras. De manera tal que, en aquellos casos en que
se plantee un caso en el cual est involucrado un organismo de la
Administracin Pblica exento de la aplicacin de dicha Ley, esta Corte
proceder a analizar cada caso en concreto a los fines de dilucidar si el
presente criterio se aplicara en esos casos o no.
Ahora bien, el criterio anterior tiene sus excepciones en los siguientes casos,
esto es, a los siguientes supuestos no les ser aplicable la tesis de la
estabilidad provisional o transitoria hasta la realizacin del concurso:
PRIMERA: quedan excluidos del derecho a la estabilidad provisional o transitoria
a que se ha hecho alusin aquellos funcionarios que desempeen cargos de
libre nombramiento y remocin (alto nivel o de confianza).

42

SEGUNDA: igualmente quedan excluidos del derecho a la estabilidad

provisional o transitoria el personal contratado al servicio de la Administracin
Pblica, cuyo rgimen jurdico ser aquel previsto en el respectivo contrato y
en la legislacin laboral (artculo 38 de la Ley del Estatuto de la Funcin
Pblica).
No obstante, con respecto al personal contratado esta Corte exhorta a los
distintos entes y rganos de la Administracin Pblica a:
1. Acatar los lineamientos contenidos en la Ley del Estatuto de la Funcin
Pblica, en cuanto seala que slo podr procederse por la va del contrato en
aquellos casos en que se requiera personal altamente calificado para realizar
tareas especficas y por tiempo determinado (Vid. encabezamiento del artculo
37 de dicha Ley).
2. Normalizar o regularizar la situacin de aquel personal contratado a tiempo
indeterminado que se encuentran realizando funciones correspondientes a los
cargos de carrera, a los fines de no contrariar lo dispuesto en el primer aparte
del artculo 37 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica.
- Del mbito objetivo del recurso de apelacin ejercido:
Esta Corte observa que el presente recurso contencioso administrativo
funcionarial tiene por objeto la nulidad del acto administrativo de fecha 24 de
mayo de 2006, a travs del cual el Vicepresidente y Secretario del Cabildo
Metropolitano de Caracas le notificaron al querellante que dicho organismo
haba aprobado su remocin del cargo de Asistente Administrativo de
Comisin.
Como fundamento del recurso el recurrente esgrimi la incompetencia del
funcionario que lo notific del acto de remocin. Asimismo, aleg que el
mencionado cabildo no es competente para legislar en materia de funcin
pblica, por lo que no puede surtir efecto el artculo 59 del Reglamento
Interno del Cabildo Metropolitano de Caracas. De igual forma, expres que el
ente recurrido cambi la calificacin y el estatus del cargo que detent[] []
[incurriendo] en una interpretacin parcial y sesgada del artculo 21 de la
vigente Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, para finalizar manifestando que
en la comunicacin donde se [le] notific[] la remocin del cargo, solo se hace
en forma genrica, adems de que no est fundamentada en la existencia de
manual descriptivo de cargo alguno, donde estn previamente establecidas las
funciones del cargo, y que sea de libre nombramiento y remocin, siendo a
todo
evento
una
calificacin
infundada.
Por su parte, en la oportunidad de la contestacin a la querella, la parte
querellada aleg en su defensa que el cargo ejercido por el querellante se
encuentra tipificado como de libre nombramiento y remocin, ya que con la
entrada en vigencia de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de
Venezuela en su artculo 146 aparte primero seala El ingreso de los
funcionarios Pblicos [sic] y las funcionarias Pblicas [sic] a los cargos de
carrera ser por Concurso Pblico [sic] [] y por esta razn el funcionario fue
aprobado [sic] su cargo como Asistente Administrativo en fecha veintisis (26)
de marzo del dos mil dos (2002) entendiendo de esta manera que su
nombramiento fue posterior a la entrada en vigencia de la Constitucin de la
Repblica Bolivariana de Venezuela sin que haya cumplido el requisito exigido
por la ley que es el Concurso Pblico [sic].

43

De igual forma, en la oportunidad de los informes orales ante esta Alzada, la

representacin de la parte querellada reiter que no podra ser el cargo del
actor uno de los catalogados como de carrera, ya que la Constitucin y la ley
establecen los requisitos taxativos para que un funcionario pueda ser
considerado de carrera, entre ellos que haya ganado un concurso pblico, y
que en este caso no se verifica esta situacin, ya que su ingreso se efectu por
designacin de una sesin del Cabildo Metropolitano de Caracas para ocupar
un cargo que se encontraba ocupado por una ciudadana que previamente
renunci al mismo, y que, por lo tanto el cargo ejercido por el querellante es de
libre nombramiento y remocin.
Dicho lo anterior, esta Corte evidencia que el fundamento principal de la
defensa de la parte querellada gira en torno a que, al no haber ingresado el
actor a travs de la figura del concurso pblico, establecido en la Constitucin
de la Repblica Bolivariana de Venezuela, no podra catalogrsele como un
funcionario de carrera y que, por ende, su cargo encuadraba dentro de los
catalogados como de libre nombramiento y remocin.
Expuesto lo anterior, esta Corte observa que el acto administrativo cuya
nulidad ha sido solicitada fundament la remocin del recurrente en el artculo
21 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, siendo el mismo del tenor
siguiente:
Cumplo con notificarle que el Cabildo del Distrito [sic] Metropolitano de
Caracas, en el Punto Seis del Orden del Da, en la Sesin Ordinaria N 17-2006
del da 23 de mayo de 2006, APROBO [sic] su Remocin, del cargo como
ASISTENTE ADMINISTRATIVO DE COMISION [sic], cdigo Nro. 0216, la misma se
har efectiva a partir de su notificacin. En tal sentido, le informo que esta
remocin se fundamenta en el artculo 19, 2do. Aparte y artculo 21 de la Ley
del Estatuto de la Funcin Pblica, cuyo texto reza Los Funcionarios o
Funcionarias de la Administracin Pblica sern de Carrera o de Libre
Nombramiento y Remocin []. (Resaltado del acto administrativo citado)
Visto lo anterior, tal fundamentacin legal fue complementada por la
Administracin en sede judicial, cuando argument que el querellante no
cumpli con el requisito de ingreso a travs de la figura del concurso pblico,
establecido en la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela.
No obstante lo anterior, siendo que la circunstancia en la cual la Administracin
apoya el fundamento de la remocin del querellante (la falta de concurso) no
es una circunstancia que dependa del actor, sino una carga de la
Administracin, en este caso, del Cabildo Metropolitano de Caracas, sobre el
cual recae la obligacin de convocar los respectivos concursos para ocupar los
distintos cargos de carrera de dicho organismo, es por lo que esta Corte pasa a
verificar si la situacin de marras encuadra en alguna de las excepciones a la
tesis de la estabilidad provisional o transitoria hasta la realizacin del concurso,
a los fines de precisar si se le aplica dicha tesis o no al actor.
As, en primer trmino se observa que el recurrente ocupaba el cargo de
Asistente Administrativo, y al respecto, es menester traer a colacin lo
dispuesto en los artculos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica,
que sealan lo siguiente:
Artculo 20. Los funcionarios o funcionarias pblicos de libre nombramiento y

44

remocin podrn ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto
nivel
son
los
siguientes:
1. El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo.
2. Los ministros o ministras.
3. Los jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes.
4. Los comisionados o comisionadas presidenciales.
5. Los viceministros o viceministras.
6. Los directores o directoras generales, directores o directoras y dems
funcionarios o funcionarias de similar jerarqua al servicio de la Presidencia de
la Repblica, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios.
7. Los miembros de las juntas directivas de los institutos autnomos
nacionales.
8. Los directores o directoras generales, directores o directoras y dems
funcionarios o funcionarias de similar jerarqua en los institutos autnomos.
9. Los registradores o registradoras y notarios o notarias pblicos.
10. El Secretario o Secretaria General de Gobierno de los estados.
11. Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de
las alcaldas y otros cargos de la misma jerarqua.
12. Las mximas autoridades de los institutos autnomos estadales y
municipales, as como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias
de
similar
jerarqua.
Artculo 21. Los cargos de confianza sern aquellos cuyas funciones requieren
un alto grado de confidencialidad en los despachos de las mximas
autoridades de la Administracin Pblica, de los viceministros o viceministras,
de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus
equivalentes. Tambin se considerarn cargos de confianza aquellos cuyas
funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de
fiscalizacin e inspeccin, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras,
sin perjuicio de lo establecido en la ley.
De la lectura del artculo 20 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, no se
desprende ciertamente, que el cargo de Asistente Administrativo se
encuentre dentro del catlogo de los cargos considerados de Alto Nivel.
Sin embargo, entiende esta Corte que, en atencin a las funciones
desempeadas pudiera tener cobertura legal en los cargos calificados como de
Confianza, los cuales son considerados igualmente dentro de la categora de
libre nombramiento y remocin, de conformidad con lo establecido en el
artculo 21 eiusdem, de all que resulta indispensable analizar (dadas las
particularidades del presente caso), las funciones ejercidas por el recurrente en
el referido cargo.
En ese sentido, esta Corte observa que tampoco encuentra demostrado en
autos que el actor desempeara un cargo de confianza, ya que ello no se
desprende del Registro de Asignacin de Cargos del Personal Administrativo del
Cabildo Metropolitano del ao 2006, que riela a los folios 46 al 158 del
expediente judicial, as como tampoco del Manual de Funciones de Alto Nivel y
de Confianza, a los folios 160 al 176, instrumentos stos trados a los autos por
la parte recurrida.
En efecto, de una revisin exhaustiva del primero de los mencionados
instrumentos no se pueden corroborar las funciones ejercidas por el recurrente
dentro del organismo recurrido, ya que las mismas no se desprenden de dicho
Registro.

45

De igual forma, cabe destacar que del Manual de Funciones de Alto Nivel y de
Confianza consignado por la Administracin se desprenden las siguientes
funciones, atribuidas al cargo de Asistente Administrativo: proporcionar al
Coordinador de la Comisin y al Concejal el desarrollo de las actividades de la
Comisin con el fin de contribuir a la celeridad y fluidez de las operaciones
administrativas de la Comisin Permanente; revisar comprobantes, relaciones
de egresos de la Comisin, as como los gastos de viajes del Concejal cuando a
ste se le asigne una comisin especial (folio 173), funciones stas de las
cuales no se desprende un alto grado de confidencialidad hasta el punto de
considerarlo un cargo de confianza y, por consecuencia, de libre nombramiento
y remocin, no constando en autos el respectivo Registro de Informacin del
Cargo
del
querellante.
En aplicacin del artculo 21 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, en
concordancia con las caractersticas generales del cargo antes transcrito,
concluye esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que la
Administracin no demostr fehacientemente, ni en el acto administrativo, ni
en el transcurso del presente proceso, que el funcionario recurrente ejerciera
un cargo cuyas funciones fueran de confianza y que, por ende, ejerciera un
cargo de libre nombramiento y remocin.
Por lo tanto, la situacin del actor no encuadra dentro de la primera excepcin
a la tesis de la estabilidad provisional o transitoria hasta la realizacin del
concurso.
Asimismo, esta Corte no evidencia de autos que el Cabildo Metropolitano de
Caracas, organismo en donde ingres y egres el actor, sea un organismo al
cual no se le aplique la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, caso en el cual,
por habilitacin constitucional y legal podra estar autorizado para
autonormarse en materia de funcin pblica y decidir cules cargos seran de
libre nombramiento y remocin, lo cual conlleva a que no se verifique la
segunda excepcin a la tesis de la estabilidad provisional o transitoria hasta la
realizacin del concurso.
En segundo trmino, no consta de las actas procesales que el recurrente haya
ingresado al cargo de Asistente Administrativo a travs de un concurso y que,
posterior a ello, no haya superado el perodo de prueba respectivo, razn por la
cual no se evidencia la presencia de la segunda excepcin.
En ltimo trmino, de igual forma no constata este rgano Jurisdiccional que el
ingreso del querellante se haya verificado bajo la figura del contrato, por el
contrario, consta al folio 2 del expediente administrativo Oficio N 131/02 del
18 de marzo de 2002, por medio del cual el Jefe del Departamento de Recursos
Humanos se dirigi al Secretario del Cabildo Metropolitano de Caracas con la
finalidad de solicitar se sometiera a la consideracin de la cmara edilicia el
nombramiento del actor en el cargo de Asistente Administrativo,
evidencindose tal aprobacin al folio 3 del mismo expediente administrativo,
mediante Oficio N 609 del 26 de marzo de 2002, a travs del cual el
Secretario del Cabildo Metropolitano de Caracas le hizo saber al recurrente que
haba sido aprobada su designacin para el cargo aludido, de lo cual emerge la
falta de cumplimiento de la cuarta excepcin.
Por las consideraciones anteriores, esta Corte Segunda de lo Contencioso
Administrativo estima que la actuacin del organismo recurrido contradice
flagrantemente los postulados constitucionales que fueron plenamente

46

analizados en el presente fallo, transgrediendo con su actuacin las bases

fundamentales en que se sustenta el Estado Social de Derecho y de Justicia
venezolano, el cual ha de procurar la proteccin estatal, como ya se dijo antes,
de determinados grupos de la poblacin del pas, a quienes se reconoce no
estn en igualdad de condiciones (en este caso, los funcionarios pblicos) con
las otras personas con quienes se relacionan en una especfica actividad (en
este caso, los distintos rganos que componen la Administracin Pblica),
disminuyendo en lo posible la existencia de discriminaciones a un determinado
grupo.
En efecto, considera este rgano Jurisdiccional que la Administracin en el
caso de marras incurri en el vicio de falso supuesto de derecho, al indicar en
el acto administrativo impugnado que la remocin del querellante se basaba
legalmente en el contenido del artculo 21 de la Ley del Estatuto de la Funcin
Pblica, es decir, pretendiendo dar por demostrado con ello que ste ostentaba
un cargo de libre nombramiento y remocin, obviando su carga procesal de
demostrar tal circunstancia. As se decide.
Finalmente, esta Corte quiere dejar claro que el pronunciamiento anterior no
implica en modo alguno que al querellante de marras se le est reconociendo
la condicin de funcionario de carrera, ya que, como qued demostrado en
autos, ste no ingres al cargo de Asistente de Comisin a travs de la figura
del concurso pblico. De manera tal que el Cabildo Metropolitano de Caracas
puede abrir a concurso el indicado cargo, salvando evidentemente los
parmetros indicados previamente.
En consecuencia, para evitar casos como el presente en casos sucesivos, se
EXHORTA al Cabildo Metropolitano de Caracas acatar lo establecido en el
artculo 53 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, que consagra que los
cargos de alto nivel y de confianza deben quedar expresamente indicados en
los respectivos reglamentos orgnicos de los rganos o entes de la
Administracin Pblica Nacional.
Ello trae como consecuencia que este Sede Jurisdiccional declare
PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial
interpuesto, NULO el acto administrativo dictado en fecha 24 de mayo de 2006,
por el Cabildo Metropolitano de Caracas, a travs del cual el Vicepresidente de
dicho rgano le notific al recurrente de su remocin del cargo de Asistente
Administrativo de Comisin.
En consecuencia, y conforme a los amplios poderes del Juez Contencioso
Administrativo para restablecer la constitucionalidad de una determinada
situacin jurdica, por lo cual puede determinar de oficio, en ejercicio de sus
poderes inquisitivos, la mejor manera de restablecer la situacin jurdica
infringida al accionante, sin que ste haya realizado pedimento expreso al
respecto, se ORDENA su reincorporacin al cargo de Asistente Administrativo
de Comisin, hasta que sea provisto el mismo mediante el concurso pblico al
que est obligado realizar el referido organismo, concurso pblico en el cual el
recurrente tendr no slo el derecho a participar, sino que la Administracin
deber, a travs de los baremos que deben ser diseados a tales fines, dar
preferencia al quejoso en el mencionado concurso sobre los dems
participantes, dada la experiencia que ya tiene en el ejercicio del referido
cargo. As se decide.
Asimismo, vista la declaracin anterior, se ORDENA el pago al recurrente de los
sueldos dejados de percibir desde su ilegal remocin hasta la fecha en que se
verifique su efectiva reincorporacin, as como el pago de todos los beneficios

47

dejados de percibir y que no impliquen la prestacin efectiva del servicio. As

se decide.
VI
DECISIN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso
Administrativo, administrando justicia en nombre de la Repblica Bolivariana
de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelacin interpuesto el 30 de
abril de 2007 por la abogada Dulce Asuaje, actuando en su carcter de
apoderado judicial del Municipio querellado, contra la sentencia dictada por el
Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Regin Capital el
30 de marzo de 2007, mediante la cual se declar parcialmente con lugar la
querella interpuesta.
2. CON LUGAR el recurso de apelacin interpuesto por la representacin judicial
del Cabildo Metropolitano de Caracas.
3. ANULA la sentencia apelada.
4. PARCIALMENTE CON
funcionarial interpuesto,

LUGAR

el

recurso

contencioso

administrativo

5. NULO el acto administrativo dictado en fecha 24 de mayo de 2006, por el

Cabildo Metropolitano de Caracas, a travs del cual el Vicepresidente del
Cabildo Metropolitano de Caracas le notific al recurrente de su remocin del
cargo de Asistente Administrativo de Comisin,
6. ORDENA la reincorporacin del recurrente al cargo de Asistente
Administrativo de Comisin, hasta que sea provisto el mismo mediante el
concurso pblico al que est obligado realizar el referido organismo, concurso
pblico en el cual el recurrente tendr no slo el derecho a participar, sino que
la Administracin deber, a travs de los baremos que deben ser diseados a
tales fines, dar preferencia al quejoso en el mencionado concurso sobre los
dems participantes.
7. ORDENA el pago al recurrente de los sueldos dejados de percibir desde su
ilegal remocin hasta la fecha en que se verifique su efectiva reincorporacin,
as como el pago de todos los beneficios dejados de percibir y que no impliquen
la
prestacin
efectiva
del
servicio.
Publquese, regstrese y notifquese. Remtase el expediente al Tribunal de
origen. Djese copia de la presente decisin. Cmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo
Contencioso Administrativo, en Caracas a los catorce ( 14 ) das del mes de
agosto del ao dos mil ocho (2008). Aos 198 de la Independencia y 149 de
la Federacin.
El
EMILIO

Presidente,
RAMOS

GONZLEZ

48

El
ALEXIS

Vicepresidente,
JOS

CRESPO

El

Juez,

ALEJANDRO
Ponente
La
VICMAR
Exp.
ASV/

DAZA

SOTO

Secretaria
QUIONEZ
N
p

VILLASMIL

Accidental,
BASTIDAS
AP42-R-2007-000731./
e.-

En fecha _____________________ ( ) de _____________ de dos mil ocho (2008),

siendo la (s) _____________ , se public y registr la anterior decisin bajo el N
________________
.
La Secretaria Accidental.