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CODICE CIVILE ITALIANO

La forma codice: storia e geografia di unidea.


Forma codice=Elaborazione di un sistema organico di regole di diritto privato.
Dobbiamo studiare vari temi fondamentali:
1. Rapporto tra CODIFICAZIONE e DEMOCRAZIA PARLAMENTARE: Il giurista De Marsico
pensava che per metter mano ad una codificazione che possa durare nel tempo
fosse necessaria una situazione politica ed economica STABILE e tranquilla che pi
facilmente si verifica sotto i regimi autoritari e le dittature. Un dato da tenere
presente il fatto che i codici non nascono dal dibattito parlamentare, ma dal lungo
lavoro di commissioni di esperti alla cui creazione si sono prestate meglio le
dittature. Tutto ci non basta minimamente ad istituire una connessione tra regime
autoritario e forma codice, n il Rescigno crede che si possa trarre giustificazione dal
fatto che i paesi di pi consolidata tradizione parlamentare siano paesi privi di
codice: bisogna notare infatti la produzione legislativa in quei paesi diviene sempre
pi ricca e tocca delle materie che nella nostra tradizione appartengono ai codici.
Questo quindi consente di ridimensionare lopposizione tra common law e civil law.
2. Rapporto tra CODIFICAZIONE e FONTI DEL DIRITTO: Rescigno non crede che il codice
abbia rappresentato la fonte delle fonti. vero che molti codici civili sono serviti a
dettare quelle disposizioni sulla legge in generale che stanno a met strada tra
norme cost. e ordinarie. Certamente i codici hanno contribuito a mettere sul trono la
legge=fonte a cui sono connessi gli ideali di POSITIVITA e STATUALITA.
3. Tutto ci si lega con le definizioni di:

DECODIFICAZIONE= caduta o crisi dei codici. Questa parola descrive una realt
pi che rimedi, ed esprime lesigenza che il legislatore acquisisca familiarit con
la legislazione speciale. Le ragioni di questa conversione vengono indicate nella
caduta della legge generale ed astratta valida per tutti i cittadini, nellaffermarsi
di un diritto dei gruppi e nel ricostituirsi di status personali che importano
discriminazioni e privilegi, nel consolidarsi di discipline nate nel segno
delleccezione e della provvisoriet (locaz. di immobili a uso abitativo).
DELEGIFICAZIONE=si ridimensiona il ruolo del codice nel sistema delle fonti. Cio
vi un passaggio di funzioni di regolamentazione della vita sociale ad autorit
che offrono minori garanzie del legislatore e a strumenti normativi diversi dalla
legge che, tuttavia, incidono ugualmente sui comportamenti ed egualmente si
traducono in aspettative rilevanti. Quindi si utilizzano fonti di produzione minori,
anche regolamentari, nella disciplina di rapporti che hanno bisogno di un regime
adeguato alle mutevoli esigenze dei tempi.
DEGIURIDIFICAZIONE=scoperta di spazi liberi dal diritto in alcune materie.
Rinuncia ad alcuni territori non significa assenza di qualunque normativa, ma
normativa affidata al costume e alle autonomie sociali o collettive: il pericolo,
come ci insegna la Lex Mercatoria, che la mancata invadenza del diritto
statuale si traduca in diritto del pi forte, il diritto delle classi egemoni che
riescono ad avere il monopolio della produzione giuridica ed unincidenza
decisiva sulla vita degli uomini.
DEREGOLAMENTAZIONE=registra lattribuzione di alcune materie allesclusiva
competenza dellambiente sociale, e in primo luogo delle autonomie collettive di
gruppi.

Lesperienza storica, soprattutto nei paesi socialisti, rivela che materie come la
famiglia e il lavoro sono pi di altre restie alla codificazione; ci conferma la
continuit tra decodificazione, delegificazione e degiuridificazione.
4. Rapporto tra EMITTENTE e DESTINATARIO: quindi la riflessione sulla LINGUA. Non
sono per mancati riferimenti al valore del linguaggio come strumento di
comunicazione (ruolo del linguaggio comune). Si pensi allesperienza del codice in
paesi in cui si parla una pluralit di lingue e alla difficolt di interpretare ogni singola
norma nel passaggio da una lingua allaltra. Ricordiamo la Svizzera con le tre
versioni del codice civile e del cod. delle obbligazioni. Oppure ricordiamo la
traduzione tedesca del nostro codice civile; o anche il trapianto di alcuni codici in
esperienze di lingua diversa come Svizzera-Turchia, Germania-Giappone.
Rescigno ricorda che la generazione a cui appartiene ha vissuto linfanzia del codice
civile del 1942 ed stata testimone delle contestazioni cui esso and incontro non
appena entrato in vigore. Erano attacchi che venivano da una dottrina autorevole e
rispettabile che per non aveva tenuto un atteggiamento di piena coerenza nei
confronti dei lavori della codificazione. La generazione del Rescigno quella che ha
visto nascere la Costituzione come punto di riferimento alla luce del quale dover
rileggere il codice civile. Dalle forti discussione il codice civile italiano risultato un
codice aggredito, emarginato, talvolta incapace di rispondere alle sollecitazioni
dellambiente sociale sotto la pressione di interessi particolari che sfociano poi nella
legislazione speciale. Crisi del codice dovuta non solo alle sua origini, ma alla
proliferazione di leggi speciale e di normative che sono con difficolt si riusciva a
ricondurre alla coerenza col sistema che il codice rappresentava. (Vedi pag. da 6-9)

Codice civile: due voci per unenciclopedia.

Il codice civile italiano attualmente in vigore del 1942; emanato in un periodo di forte
agitazione sostitu i due codici di diritto civile del 1865 e di commercio del 1882. La
novit pi grande era lUnit LEGISLATIVA del diritto privato, in contrasto con la visione
ottocentesca della distinzione nel regime dei rapporti riguardanti solo i cittadini o solo
gli operatori economici. Lunificazione venne giustificata sulla base dellideologia
corporativa propria del fascismo, condensata nella Carta del Lavoro (1927) e nei
propositi del regime dellepoca destinata ad investire lintera riforma legislativa. Si
sottolinea la mutata prospettiva del codice, perch listituto fondamentale lIMPRESA
e lattivit economica attorno ad essa organizzata e non pi la propriet (visione
liberale).
Alle intenzioni del legislatore di tradurre nel codice civile i principi corporativi non
corrisposero i risultati pratici, e perci lopera rimane immune da quei motivi ispiratori
tranne ovviamente alcune incrostazioni verbali e incidentali con scarsa rilevanza.
CODICE=regime aggiornato che la societ borghese riserv ai rapporti tra privati, in
una fase di superamento delleconomia artigianale e agricola e di avvio del processo
industriale e di partecipazione e controllo statale sui pi importanti settori produttivi del
credito.
Il
codice italiano continua
ad appartenere allAREA
ROMANISTICA, dove il
La materia marittima e
Code Napoleon resta
lesemplare modello, ma
aeronautica stata affidata a
sono notevoli le materie
trattate e la precisione
un codice distinto, cos come in
del linguaggio suggerite
da una forti influenze del
leggi speciali contenuta la
modello tedesco. I libri
del codice civile italiano
disciplina di particolari materie
sono:
che pure rientrano nei confini
del diritto privato (fallimento,
1. Delle PERSONE e
della FAMIGLIA
2. Delle SUCCESSIONI
3. Della PROPRIETA
4. Delle OBBLIGAZIONI
5. Del LAVORO
6. Della TUTELA DEI DIRITTI
Il pensiero per cui il codice civile non avrebbe conosciuto gravi contaminazioni dalle
idee politiche del tempo, confermato dal rifiuto del codice di inserirvi una serie di
principi generali di diritto, non impedisce di considerare lopera legislativa in termini di
ARRETRATEZZA o di RITARDO rispetto allo sviluppo economico-sociale del paese, alle
nuove concezioni dei rapporti tra individui, gruppi e comunit statale. Proprio la
Costituzione del 1948 sollev la necessit e continua a porre lesigenza di sopprimere,
o modificare o adattare le soluzioni accettate dal codice. Lopera di adeguamento del
codice ai principi cost. stata compiuta in notevole misura dalla stessa Costituzione e
in forme pi incisive attraverso il legislatore ordinario. Le materie che hanno subito una
pi profonda innovazione sono state:

DIRITTO DI FAMIGLIA: le nuove norme rispondono ai principi di EGUAGLIANZA


morale e giuridica dei coniugi e di PARI DIGNITA sociale e giuridica i figli procreati
fuori del matrimonio e sono state inserite nel corpo del codice civile con
l.151/1975, mentre al di fuori del codice vi il divorzio.
DIRITTO DI LAVORO: stato abituale il ricorso a leggi speciali, integrativa della
scarna disciplina rimasta nel codice. Cos avvenuto per il contratto di lavoro a

tempo indeterminato, lavoro a domicilio, licenziamento ecc. Lattivit legislativa


stata spesso preceduta dalla contrattazione collettiva svolta ai sindacati.
Questi due ambiti, per la necessit di assidui aggiornamenti delle discipline,
costituiscono nella positiva esperienza di paesi di diritto privato codificato oggetto di
CODICE A SE, distinti e separati dal corpo del codice civile. La tendenza, diffusa nei
paesi socialisti, viene spesso giustificata con lirriducibilit di quelle materie al diritto
privato tradizionale e per la necessit di superare la stessa distinzione pubblicoprivato. Una positiva spiegazione del distacco viene tentata sottolineando
laccresciuta presenza dello stato nellassistenza familiare e nella cura dei minori e
incapaci, e sul versante del lavoro col voler ricomprendere i momenti di
partecipazione del sindacato alla programmazione pubblica e i sistemi di previdenza
e sicurezza sociale sottratti ad ogni iniziativa dei privati.

RAPPORTI AGRARI: anche gli istituti e i rapporti agrari sono stati oggetto di
misure legislative intese a favorire il passaggio dalla propriet della terra ai
soggetti che la utilizzano e trasformano.

Propositi di una radicale riforma del codice civile furono avanzati negli anni attorno al
1945; pi tardi nel 1966 trovarono enunciazione anche nei programmi di un governo di
breve durata ma in entrambe le occasioni furono rapidamente abbandonati.
Negli ultimi anni del XX secolo non si sono avuti eventi legislativi che hanno inciso sulla
codificazione civile. Si disse dellincidenza della costituzione sulla rilettura del codice
civile anche nella fase in cui era prevalente lincrinazione ad attribuire alle norme
costituzionale unefficacia meramente programmatica, per riservare al legislatore
ordinario la responsabilit e il potere e la libert di TRADURLE IN REGOLE PRECETTIVE.
Il discorso sui limiti del codice e sullopportunit di affiancargli codici speciali in taluni
settori rimane legato allidea dellutilit tecnica e del persistente valore della
codificazione: si deve comprendere il timore che con la separazione dal diritto privato si
voglia legittimare una concezione paternalistica dello stato. La categoria storica del
codice civile non vuole ridisegnare i confini in ragione dei contenuti sociali ed economici
quanto piuttosto superare la formula prendendo atto della progressiva e inarrestabile
PERDITA DI CENTRALITA, nel sistema, del codice civile e della nascita e del moltiplicarsi
di MICROSISTEMI che obbediscono a una loro logica e si organizzano attorno a principi
propri (DECODIFICAZIONE). E prende atto anche dei fenomeni di deregolamentazione e
delegificazione. Sul tema specifico della codificazione un esame delle esperienze
contemporanee induce a dubitare che si tratti di una forma storica superata, e che se
ne debba registrare il tramonto. LAccademia di diritto comparato nel 1982 ha
sottolineato la compatibilit tra sistema codificato e strutture politiche ed economiche
del nostro tempo, segnalando negli ultimi 40 anni una fioritura di codici civili: mondo
socialista, America Latina, stati del 3 mondo afroasiatico. Ci sono stati poi dei tentativi
nellarea inglese rimasti per infruttuosi e lesperienza statunitense preferisce
continuare sulla via delle consolidazioni del diritto fatto dai giudici ma con una tecnica
di linguaggio che si avvicina alle formule dei nostri codici.
Nel discorso che denuncia il perduto valore dei codici civili e ne segnala il tramonto
dobbiamo tener conto della impossibilit di tradurre nelle linee di una legge organica le
stesse materie per le quali si rivendica la dignit di microsistemi in una dimensione
policentrica dellordinamento riconoscendo al codice una funzione residuale nella

gerarchia delle fonti. Per la materia dei contratti agrari era stata presa liniziativa di un
testo unico ma ha rivelato degli insuperabili ostacoli che hanno bloccato il disegno; per
il lavoro non sarebbe nemmeno immaginabile un codice speciale, soprattutto per il
ruolo svolto dallautonomia collettiva delle associazioni sindacali. Da questo discorso
sulla decodificazione si deve cogliere il suggerimento di porre nella giusta luce fatti di
produzione o moti di promozione del diritto che si pongono:

Fuori dei confini statuali: DIRITTO COMUNITARIO


Nella legge realizzano una sostanziale negoziazione di gruppi sociali
Fuori del dominio della legge: FONTI EXTRALEGISLATIVE (Autonomia sindacale)

Pi importanti della decodificazione e del destino dei codici sono i fenomeni di


estensione di queste fonti extralegislative. Qui si spegne o si attenua lillusione di poter
fondare nella legge statuale generale ed astratta il diritto privato comune dei cittadini.
Ma gli esiti del nuovo corso non sono di eguale intensit e rapidit in ciascun ambiente
e si ripropongono momenti che appartengono alla ideologia dei codici: si pensi infatti al
rapporto tra Chiesa e Stato Italiano per la disciplina del MATRIMONIO religioso con
EFFETTI CIVILI che stata delineata nellultimo accordo del 1984,disciplina ispirata al
proposito di ridurre le differenze di regime delle due forme matrimoniali e di ripristinare
lesclusivit della giurisdizione statuale sui matrimoni dei cittadini. La revisione (1987)
della legge sul divorzio mette in luce unaltra tendenza, cio quella alla privatizzazione
della materia. Nel campo dei rapporti PATRIMONIALI le indicazioni derivano da altra
parte, cio dalla diffusa ricognizione, nelle relazioni e nelle controversie tra operatori
economici, di una LEX MERCATORIA=disciplina i contratti commerciali tra privati ed
fatta consuetudini, usi ed suscettibile di consolidazioni non lontane dalla moderna
idea di codice, come traspare dalle proposte di restatement europeo dei contratti.

Il codice civile del 1942 visto dalla scienza giuridica.


1. Le celebrazioni del cinquantenario (1992)
Il codice civile nel 1992 ha compiuto 50 ANNI DI VITA perch i primi tre libri nellaprile
del 42 erano gi in vigore. Ricordare lanniversario signific porre il problema
dellAPPARTENENZA del codice ai grandi modelli europei che sono il Code Napoleon
1804 e il Bgb tedesco del 1900. Con unosservazione superficiale il giurista francese
degli anni 1945-60 notava che lItalia non aveva abbandonato larea francese ma era
diventata una discendente meno vicina al capostipite.
Il giurista che vuole spiegare le ragioni della tenuta di un codice al di l del regime
politico che lo ha creato, deve procedere a pi minuziose classificazioni. Quando
parliamo di codice civile norma che si insinui il dubbio circa lATTUALITA della stessa
forma codice, infatti sul codice italiano si torn a discutere riguardo lutilit e la
convenienza di conservare una forma legata ad un preciso momento storico e vecchia
di oltre due secoli.
Rescigno scrisse un libro di Introduzione al codice civile, una raccolta di saggi, e ne
chiese a Giovanni Spadolini la pubblicazione di un saggio finale nel periodico NUOVA
ANTOLOGIA. Tale periodico nel 1942 ospit un articolo di Filippo VASSALLI sui Motivi e
caratteri della codificazione civile, ripreso nellimmediato dopoguerra per la Rivista
italiana per le scienze giuridiche e negli Studi Giuridici. Si tratta di uno degli apporti
pi significativi dati allillustrazione del codice perch proviene da un uomo che era

stato impegnato nella codificazione. uno scritto ammirevole che dei caratteri di novit
del codice cerca di ridimensionare la portata, per vedere nel codice i segni della
CONTINUITA e del rispetto della tradizione. La mancata frattura con il passato era stata
motivo costante della dottrina di quel tempo e ancora di pi quando il codice venne
raggiunto da diffidenze e sospetti e da propositi di abrogazione e di radicale
superamento.
Rescigno, nellambito della sua riflessione sul codice, dedic un breve contributo alla
Rivista di diritto commerciale, dedicando il paragrafo di chiusura alle posizioni
assunte dalla rivista.
Ben sappiamo che
nei PERIODICI DI DIRITTO=DOTTRINA NAZIONALE; ma la presenza del codice nelle
riviste dagli anni 1937-46 fu non ingombrante e pi che discreta, confermandosi la
sensazione che il giurista dellepoca ha guardato lopera legislativa con la convinzione
che essa lasciava in piedi il sistema esistente senza discontinuit delle istituzioni.

2. Le controversie sul metodo e i fatti politico-economici al tempo


della codificazione
Per ricostruire il clima e il momento storico in cui dottrina e codice si collocano utile
ricordare le controversie sul metodo e sui fatti.
METODO:

gli anni che precedono e che vedono realizzarsi la codificazione


segnano un preciso distacco di competenze tra STORICI e DOGMATICI, cio tra
civilisti e romanisti. Il metodo prevalente si esprime nella riaffermazione del
positivismo giuridico, scelta giustificata dal timore che strumenti in s neutri
divengano pericolosi nelle mani di interpreti e giudici inclini a pressioni settoriali
e di parte. La dottrina italiana degli anni Trenta infatti guarda con distacco i
meccanismi delle clausole generali e ha il tragico presentimento che la fuga
verso di esse possa convertirsi in un uso distorto nelle mani di quanti si facciano
vittime o complici di una aberrante ideologia politica. Sono viste con diffidenza
anche soluzioni tecniche che in un clima aperto alla democrazia e socialit
trovano favorevole adesione. Cos la dottrina italiana prevalente era contraria ad
introdurre in termini generali il rimedio della lesione ed ammettere interventi del
giudice modificativi del contratto sulla via della riconduzione della regola pattizia
ad equit.
Una dogmatica che si distacca dalla ricerca storica, il positivismo e lo statualismo
riaffermati nella dichiarata preoccupazione del diritto libero e di indirizzi che
appaiono capaci di fornire strumenti pericolosi allarbitrio del giudice: posizioni
della dottrina del tempo.
FATTI: la rassegna dei fatti importanti deve ricordare:
-nuovo regime del matrimonio=il codice del 1942 conferma la scelta del
Concordato con la Chiesa che rimette alla legge speciale la grave incrinatura del
principio di eguaglianza, consumata con lintroduzione della forma del
matrimonio canonico ad effetti civili.
corporativismo=lintera disciplina dei rapporti economici permea dalla propriet
allimpresa.
partecipazione dello stato
alleconomia=forme di dirigismo economico e limitazioni della libert dei privati
che obbligano a ripensare il sistema del diritto civile e cercare una difficile
coerenza dellordine antico con le linee del nuovo regime dellautonomia

negoziale.
In realt il
codice non ripudia la tradizione, al di l di scelte a cui comune laccrescersi del
momento pubblicistico in contrasto con la vocazione dei fatti radicati nel diritto
privato. Persino il diritto di famiglia conosce una lettura che insiste sui temi
dellautorit, potest, soggezione e quindi sulla necessit di controlli assidui dello
stato, risultando limitati o soppressi gli spazi di decisione autonoma che la
comunit familiare costruisce e difende nei propri confini.
Abbiamo visto che la dottrina si rispecchia nei periodici; le monografie si riferiscono
a singoli problemi e non allintero sistema. Dalle Riviste sarebbe naturale attendersi
una presa di posizione sullintera codificazione e invece il tema marginale o
assente. Ci vale per:
Rivista di Diritto Privato e la Rivista di Diritto Civile, che chiuderanno
allindomani del 1942
Rivista di Diritto Commerciale, che si affida alla
direzione di ASQUINI-VALERI-MOSSA
Foro Italiano e "Giurisprudenza italiana
3.

Lo scarso interesse delle riviste al tema della codificazione:


Rivista di privato-civile-commerciale

Lestraneit o lindifferenza si coglie nel programma che la Rivista di D.Privato


enuncia allinizio del decimo anno di vita e nel manifesto che la Commerciale
accompagna al cambio di direzione. I progetti di codice preparati e discussi anche
nella Rivista, a VIVANTE appaiono in parte superati, mentre il diritto commerciale,
sotto linfluenza dell'ordimento corporativo, presenta ormai la conquista di regole
NUOVE desunte dalla attuale feconda realt; i nuovi direttori per denunciano gli
opposti pericoli di un dogmatismo astratto e neutrale e di un ritorno alla confusione
tra diritto e sociologia. La rivista di Rotondi (D.Privato) ammonisce contro il rischio
che una nuova codificazione si traduca in ingenua esegesi e nella negligenza del
patrimonio culturale accumulato per decenni, e che provochi improvvisazioni dovute
allignoranza di una ricchezza gelosamente posseduta; di qui il timore che le
ponderose costruzioni debbano far posto alla pi ostentata improvvisazione. Chi
considera le riviste da vicino capisce che il discorso sul codificare come tecnica
legislativa e come fatto storico prende in prevalenza la via dei periodici di
D.Pubblico: Archivio di studi corporativi e Stato e Diritto. Qui si rinvengono i
contributi di maggior rilievo dati dal dibattito sui principi generali del diritto che fu
occasione di confronto tra giuristi e politici. Politici: sovrapporre al codice
lenunciazione formale di una serie di principi in cui rispecchiare lideologia politica
del tempo, corporativa in primis. Giuristi: resistenza e rifiuto verso quei principi,
infatti si sottolineava la inutilit di enunciati meramente riassuntivi di norme. La
formula dei principi generali di diritto, adottata dal legislatore del 1865 e che
lasciava spazi al diritto di natura o di ragione o alla magistratura che poteva
introdurre valutazioni non proprio positivistiche, che venne abbandonata e sostituita
con quella dei PRINCIPI GENERALI DELLORDINAMENTO GIURIDICO DELLO STATO,
che ancora troviamo nelle Preleggi: una dizione che dei principi sottolinea i caratteri
di positivit e statualit della fonte e dei contenuti.
Dalle
pagine della rivista di D.Civile si ritrova un articolo di PACCHIONI del 1938: egli si
occupa dei principi generali in una chiave fuori da quelle due impostazioni dei

giuristi e dei politici. Per P. la formula collaudata dei principi generali di diritto
arricchita ed integrata con un preciso riferimento alla tradizione di diritto romano e
comune. La parte pi lontana dalla concreta dimensione dei fatti si scorge nella
costatazione per cui i tre indirizzi del secolo precedente erano tutti superati:
NAZIONALISMO
UNIVERSALISMO POLITICO
PARLAMENTARISMO
GOVERNI FORTI
CODIFICAZIONE (regolam. in chiave statualistica e totalizzante del d.privato)
SOGNO INFRANTO
Non si comprende se la sensibilit di P. avvertisse di pi i fenomeni di produzione di
diritto da parte di copri sociali non statuali o fosse dominata dalla visione di una
sistema frammentato e disperso nella legislazione speciale.

4. Vassalli, DAmelio e la Nuova Antologia. Un breve indice di temi


dalle riviste tecniche
Lintervento di VASSALLI nella N.A. rappresenta uneccezione nel panorama delle
riviste: ridimensiona il senso del codificare non solo perch porta alla luce
lextrastatualit del diritto civile ma anche perch avverte che
codificazione=sistemazione dellesistente e in minima parte un modo di percorrere
levoluzione del diritto. Quindi per V. dalla codificazione sarebbe vana fatica attendersi
il radicale rifacimento del linguaggio e delle costruzioni del giurista.
Nella N.A. era apparso qualche anno prima un saggio di Mariano DAMELIO il quale
respinge lidea del CREPUSCOLO dei codici Schmittiano, e critica le due posizioni che
prospetta come le opposte tesi politiche della sua epoca:

Di DESTRA: chiedeva di attendere il compimento pieno della rivoluzione fascista,


cio che la dottrina fascista si evolvesse e si affermasse, per redigere un nuovo
codice. DAmelio risponde chiedendosi se la rivoluzione fascista possa incidere
seriamente sul regime delleredit, contratti e propriet. Infatti rifletto sulla non
idoneit di idee finora non manifestate condizionare il regime di tali istituti.
Di SINISTRA: vede il futuro dei codici come un destino segnato, scorgendovi la
forma di regolamentazione dei rapporti privati che deve cedere il passo a leggi di
settore come la Carta del Lavoro che costituiranno la costellazione del diritto
futuro. Quindi i codici non dovevano rinnovarsi ma debbono sparire per dar luogo
ad una breve e chiara serie di norme da cui i giudici e amministratori traggono
ispirazione. Tale prospettiva veniva vista dal nostro giurista come un diritto
politicamente controllato. La replica di DAmelio di sapore savygnano, sulla
Vocazione del nostro secolo per la codificazione civile, vuole sottolineare un
Beruf da non abbandonare, non tradito in un mondo in cui la codificazione era
esperienza diffusa di aree tra loro lontane ed anche di quelle che ne erano
rimaste immuni. Decisiva appare per la persistenza dellidea dello stato e della
sua sovranit come principio dominante e quindi assoluta inaccettabilit di leggi
sommario o con prefazione o con programma come quelle in vigore in Germania.

Nelle riviste si diceva mancano contributi di carattere generale sulla codificazione,


se si eccettuano alcuni discorsi ufficiali o rassegne di autori meno qualificati.
Ricordiamo il panorama sul codice civile fascista curato da Potzolu che appare pi di
una rivista perch un testo identico ed una sintesi elementare dei motivi della

codificazione. Mancano generali prese di posizione e il codice viene seguito


attraverso la segnalazione di istituti connotati da originalit e che suscitano
curiosit degli interpreti. Studiare minuziosamente alcuni istituti del codice sempre
portare ad una sommaria ricognizione di dati che appaiono decisamente innovatimi
nel regime dei rapporti di diritto privato (patrimonio familiare, incapacit naturale);
la presenza del giurista si esaurisce in un COMMENTO sobrio, raramente affidata a
voci rappresentative della dottrina. Il commento sempre misurato ed evita il
diretto apprezzamento di politica del diritto anche se sottolinea i rischi in termini di
discrezionalit dei poteri che si rimetterebbero al giudice. Diffidenze circondano la
funzione sociale della propriet o anche limprescrittibilit del dominio.
Questelenco, dato dalla rivista di D.Privato indicativo, ma considerazioni analoghe
possono farsi sfogliando lindice della D.Civile che visita temi contrassegnati da
discipline innovative (scomparsa) e ripropone istituti inidonei a dare unimpronta al
sistema (successione dello stato).

5. La Rivista di Commerciale: lunit del d.privato e i principi


generali di diritto.
Questa rivista segue il processo della codificazione pi da vicino grazie
allunificazione del diritto privato. I temi attorno a cui essa apre la discussione sono:
La formulazione dei principi generali di diritto
LUnificazione del diritto privato realizzata attraverso la soppressione del codice di
commercio ed il sacrificio di autonomie collettive e del diritto consuetudinario che
avevano alimentato il d.commerciale Nel 1938, con ASQUINI-VALERI-MOSSA, appare
lapprofondita lettura critica di Betti sul progetto del libro delle obbligazioni che
riproduceva il codice delle obbl. e dei contratti, approvato dalla commissione
francese del 1927. Il lettore di oggi, al di l del RIFIUTO del modello per
incompatibilit degli indirizzi politico-legislativi della democrazia francese con gli
ideali perseguiti dal fascismo sul terreno della legislazione, pu apprezzare la
fermezza con cui sono respinte le opposte suggestioni della dottrina tedesca, dalla
proposta di sopprimere la parte generale o di escludere dal codice civile il diritto
delle persone e della famiglia, alle equivoche forme comunitarie: significativa nella
pagina bettiana la rivendicazione del compito del giurista e della sua indipendenza
dal politico.
Lanno seguente SCADUTO commenta il
libro I del codice; egli vorrebbe collocare il codice italiano in una prospettiva di
secoli, sul piano del Code Civil, del Bgb e del Corpus Juris, come opera destinata a
RISPECCHIARE LA NUOVA COSCIENZA SOCIALE e i nuovi postulati di vita, a tradurre
in atto le nuove aspirazioni e soddisfare i nuovi bisogni.
Sui principi generali una posizione misurata assume nellannata successiva BETTI
nel valutarne la legittimit, opportunit. Vanno segnalate, del contributo bettiano,
linsistenza sui temi della dignit della persona e dellautoresponsabilit privata e
laffermazione della necessit di talune libert fondamentali.
Dallindice del 40 della rivista si coglie lincertezza e la caducit dei programmi
legislativi:

LORDI: si occupa del progetto del codice di commercio ormai accantonato

MOSSA: si occupa della parte generale di un codice delle obbligazioni che


appare del tutto improbabile, reso oscuro da formule di deriva. tedesca (senso
della giustizia popolare)
ASQUINI: gi saluta la svolta storica che al diritto commerciale imprimer
lunificazione dei codici, cio una riforma, quella del codice civile generale
della famiglia e delleconomia che si realizza nel rispetto della specialit di
alcuni essenziali istituti, tipicamente commerciali. Il suo discorso continua
sulla stessa linea anche lannata successiva: la rifusione del codice unitario
secondo A. avviene secondo uno spirito pi prossimo a quello del diritto
commerciale che a quello antico del diritto civile e la specialit della materia
tiene viva la specialit della scienza. Loperazione riformatrice gli appare non
comparabile con quella del legislatore svizzero che con spirito conservatore
aveva compresso i principi informatori del d.commerciale.

Lentrata in vigore del codice in un momento drammatico della storia dItalia, induce
gli scrittori della Commerciale a ripiegare o rifugiarsi nel lavoro tecnico dellESEGESI
che consente ad Asquini di tracciare i profili dellimpresa; VALERI fa una riflessione
pacata sullautonomia e i limiti del d.commerciale, ed una difesa della sostanza
degli istituti contro le possibili violenze del legislatore; GROSSO interviene sui
principi generali e la Carta del Lavoro che fa suo quel rispetto della legalit.
Lanno 1944 registra una serie di Brevi note per lo studio del nuovo d.commerciale,
la scelta degli autori privilegia temi di rilevanza pratica e costruttiva e privi di
implicazioni ideologiche.
Nel
1945 tema fondamentale il codice di commercio soppresso e la revisione del
nuovo codice civile; in questanno alla redazione viene cancellato il nome di Asquini;
il discorso si esaurisce nel fascicolo di apertura, dove con lenfasi di Mossa e Funajoli
fanno contrasto la nostalgica e serena riflessione di Valeri e latteggiamento di un
Betti immune da impaziente furore distruttivo.

MOSSA: lancia ai giuristi servi del fascismo e del capitalismo laccusa di voler
conservare lunit di un codice di Babele e di inganno, strappandone la parte
corporativa e sociale, che i liberi giuristi hanno esaltato anche nei tempi
fascisti.
BETTI: se si vuole intraprendere una revisione del codice si dovr ponderare
una serie di innovazioni sostanziali e sistematiche senza cedere alla
tentazione di fare tabula rasa di quel che si fatto nella recente riforma
legislativa.
FERRI: chiude la serie di interventi, dando una severe lezione di illuminata
comprensione storica dei fatti e di saggezza dellinterpretazione del sistema
positivo.

Nel 1946, mentre Valeri continua la serie delle brevi note esegetiche,

MOSSA: passa dal manifesto politico a una nuova riflessione su diritto


dellimpresa e diritto del lavoro, dove la decommercializzazione del codice
appare sinonimo di devitalizzazione ed il disegno unitario dellObligationenrecht
svizzero liquidato come frutto di un liberalismo della pi bellacqua, nutrito di
ipocrisia di eguaglianza e di democrazia nel regime dei rapporti privati.

GRECO: 1947, troviamo i toni della moderazione e dellequidistanza: Il diritto


commerciale fra lautonomia e la fusione, e ammonisce essere forse bene che il
d.commerciale non si isoli nellangustia di un codice speciale, frammentato e
disorganico.

6. I periodici di giurisprudenza
La rivista Giurisprudenza italiana affida il discorso sui principi generali, con particolare
riguardo alla Carta del Lavoro e si occupa appena degli istituti nuovi.

CALAMANDREI: tocca la codificazione civile il suo testo, dedicato al processo


inquisitorio poich vi si pone linterrogativo circa i tempi e i modi del necessario
raccordo tra il nuovo codice di procedura civile e il libro della tutela dei diritti del
codice civile. Egli assunse una posizione contraria ad allargare il p. Inquisitorio a
danno della regola dispositiva; ancor pi netta la richiesta che si compia una
scelta trasparente, senza affidare la soluzione a previsioni del codice che non
possono da sole determinare la struttura del processo. Tra le voci favorevoli alla
conservazione si inserisce Calamandrei, che richiama lattenzione del lettore
sulla scarsa praticit delle proposte. Gli era capitato di ascoltare una tesi che
occorresse abrogare, semmai riscrivendo un codice identico, per la necessita di
purificare il sistema con il ripudio del codice ricevuto dal regime: il nostro giurista
era divertito allidea di ripristinare un codice dopo averlo cancellato. Egli pensava
che si dovesse restaurare il clima LIBERALE nella disciplina dei contratti e
dellimpresa contro un codice ispirato a tendenze dirigiste ed autoritarie; e si
chiedeva se non convenisse sperare in una interpretazione capace di passare
alla via dellazionismo (illusione liberalsocialista).

Il libro VI non tra i pi presenti alla elaborazione del privatista, ma la sua importanza
risiede proprio nel suo titolo: tutela dei diritti. Si vogliono riconoscere e garantire i diritti
soggettivi in unepoca in cui la stessa nozione del d.soggettivo inteso come potere dei
singoli e dei gruppi verso lo stato messa in discussione per far posto alla nozione di
situazione giuridica sogg. Nata in Germania.

ALLORIO: scrive sulla Giurisprudenza, dedicando il suo scritto alle annunciate


riforme del processo, mentre per il codice civile ritenuta sufficiente lavvenuta
cancellazione delle norme sulla razza che lo avrebbe reso pi adeguato al nuovo
clima della democrazia.

Il discorso sulle matrici politiche del codice di breve durata ed affidato ai giornali di
informazione.

Francesco Santoro-PASSARELLI: la sua appare una rivista tecnica che riprende a


vivere nel solco di una nobile tradizione ma consegnata ad una brevissima nota
che esprime contrariet al programma di abrogare come alla proposta di
ritornare ai codici antichi.

7.

La rottura del sistema. La teoria del negozio giuridico

Il dato storico da cui si deve partire lavvenuta CONSERVAZIONE di questo codice al di


l della caduta del fascismo, del ritorno alla democrazia, della soppressione del regime
corporativo. Le stesse norme relative al rapporto tra autonomia individuale e
autonomia collettiva si rivelano capaci di essere trasferite nel clima della democrazia
pluralistica, una volta che si sostituisca allidea di una rapp. Degli interessi, una
rappresentanza in chiave volontaristica. Nemmeno la Costituzione riesce ad emarginare
il codice, e non solo per la necessit che i principi fondamentali della Carta passino
attraverso la mediazione della clausole generali del codice civile. Non possiamo
trascurare la scelta compromissoria che la Cost. Assume rispetto alle materie del diritto
privato e trovarsi poi nel codice gi anticipate molte soluzioni costituzionali. Questi
eventi non sono bastati a scardinare il codice dal suo ruolo di testo che regola in modo
organico e potenzialmente completo i rapporti privati. (Pluralismo-formazioni sociali
intermedie. Rimane estranea la democrazia azionaria).
Nella dottrina italiana ad investire il codice nella sua totalit il tema del rapporto tra
dirigismo economico, che ancora era presente nellEuropa democratica, e libert
contrattuale. Negli anni successivi alla caduta del fascismo e alla riguadagnata libert
le polemiche pi interessanti riguardavano lAUTONOMIA PRIVATA e il NEGOZIO
GIURIDICO. Le soluzioni del codice erano scelte compromissorie, e vi erano voci che
esasperavano le due estreme letture:
STOLFI: operazione abrogratrice delle norme che farebbero sacrificio della libert
individuale
BETTI: nella disciplina dellautonomia
negoziale vi n programma di solidarismo e socialit suscettibile di ancora pi avanzati
traguardi.
Quindi in larga misura il codice rimasto quasi immune dalla revisione del legislatore,
della corte costituzione, della giurisprudenza ordinaria. (Propriet, successioni mortis
causa, obb e contratti).

8.

Codice civile e codici speciali: diritto di famiglia e diritto del


lavoro

D.di famiglia e del lavoro non possono assumersi ad esemplare dimostrazione del
mutamento del codice. Abbiamo gi parlato della necessit dei loro continui
adeguamenti (vedi pag.3). Sul terreno del lavoro subordinato la ribadita contrattualit
della fonte del rapporto un dato pi importante della risolubilit del rapporto. La
stabilit del rapporto, che valore preminente, in un sistema dellimpresa e del lavoro,
ritrova una interna coerenza col regime originario del codice.
Il codice italiano del 1942 merita lattenzione ad esso prestata ma merita che rimanga
un prezioso strumento di lavoro cui possiamo servirci prescindendo dalla concezione
che dalla scienza del diritto e dal lavoro dei giuristi possiamo avere. Esso rappresenta
uno dei punti pi avanzati del pensiero sistematico che ha radici nel XIX sec. Senza
abbandonare la tradizione francese e quindi i pregi di sobriet dello stile e di ripudio di
categorie puramente concettuali, ha recepito i risultati della pandettistica tedesca. Il
giurista riconosce al codice una certa neutralit che ne fa utile strumento per
trascorrere con onest e chiarezza al discorso politico. Il codice non rappresenta una
storta di evangelio conciliante e non per i giuristi italiani di oggi segno di
contraddizione.

Per una rilettura del codice civile


Con il disegno leggen.557/1963 fu annunciata una riforma che avrebbe investito il
codice civile intero. La reazione, generalmente sfavorevole, fu mitigata dalla
convinzione della irrealizzabilit del progetto. Ci si fondava sulla brevit dei termini
fissati nella delega al governo perch un codice occupa abitualmente il lavoro di una
generazione. Allinizio dellet moderna la dottrina si trov divisa circa lopportunit di
un siffatto lavoro sistematico.
Oggi in Italia appare improbabile e nemmeno auspicabile una radicale riforma del
codice civile: per lo scetticismo con cui vanno guardate le pretese di una legislazione
civile sempre adeguarla alle necessit dei tempi e la convinzione che le leggi e i codici
non si debbano far invecchiare; ma soprattutto per i caratteri della codificazione civile.
Questa fu strettamente connessa con la formazione dello stato centralizzato, col
principio della statualit del diritto e con lesigenza della certezza.
Lesperienza ha invece conosciuto il progressivo fenomeno dellextrastatualit del
diritto civile. I codici nazionali segnarono:

Sempre maggiori restrizioni della libert individuale nella disciplina dellattivit


economica privata;
Infransero lideale comunione espressa nel diritto comune; compromisero la
stabilit delle relazioni sociali per la frequenza e il carattere quasi abituale delle
continue innovazioni
Pi agevole resero il controllo e la produzione del diritto da parte della classe
dominante.

Questa la diagnosi del nostro giurista che vide i segni di una vocazione attuale alla
extrastatualit nella tendenza riaffiorante a un diritto di ragione, nella diffusa
indifferenza agli ordinamenti positivi di particolari materie come quella matrimoniale,
nella stabilit di un certo ordine di rapporti privati.
VASSALLI: assidua partecipazione al lavoro di codificazione, vedi pag. 4.
La codificazione si era conclusa nel 1942 ma aveva incontrato avvenimenti e fatti
capaci di modificarne o fermarne il corso e talvolta aveva imboccato la strada pi breve
delle leggi speciali. Allindomani della rottura del vecchio sistema non fu ampia la
polemica. Le censure riguardavano essenzialmente:
-unificazione del diritto privato e il regime del contratto
-tendenze allintervento pubblico nei rapporti economici privati
-pi tardi si sono accresciuti gli attacchi al regime matrimoniale e familiare per le
discriminazioni tra i cittadini legate al fattore religioso e le disuguaglianze sancite
nellambito della comunit familiare.
Il codice civile appartiene agli ultimi tempi della dittatura fascista e del regime
corporativo, quindi lecito chiedersi se quella ideologia abbia lasciato durevole traccia
nel codice. Il legislatore traeva motivo dallemanazione del nuovo codice per attribuire
VALORE GIURIDICO alla Carta del Lavoro che sino alla l.14/1941 aveva valore di
semplice programma politico. Questa legge riconosceva le Dichiarazioni della Carta del
lavoro come principi generali dellordinamento giuridico dello stato e destinati a fornire
il criterio direttivo per linterpretazione e applicazione della legge. E il decreto

n.262/1942 approvava il testo del codice civile (21 Aprile) preceduto dalle disposizioni
sul valore giuridico della carta del lavoro, dal testo della carta del lavoro, approvato dal
gran consiglio del fascismo e dalle disposizioni sulla legge in generale.
La Carta del lavoro, pur priva dei caratteri formali e materiali della legge, aveva
rappresentato il vero testo costituzionale del regime fascista mentre lo statuto Albertino
aveva continuato, vuoto di ogni contenuto concreto, a contemplare la struttura e i
rapporti tra gli organi dello stato senza alcun riscontro nella realt.
Se mettiamo a confronto le norme della Carta del Lavoro con le norme della nostra
Costituzione si avverte la radicale DIVERSITA dimpostazione rispetto a temi tradizionali
di diritto privato, di libert associativa, iniziativa economica etc. Si pensi alla definizione
di nazione italiana=organismo avente fini, vita, mezzi di azione superiori per potenza e
durata a quelli degli individui divisi o raggruppati che la compongono (contenuta nelle
Dichiaraz. Della Carta del lavoro); contro la garanzia che la repubblica, nel nostro
ordinamento democratico appresta ai diritti dellindividuo sia come singolo sia nelle
formazioni sociali. Anche norme affini rivelano comunque la irriducibile diversit
dispirazione. Si pensi al dovere sociale del lavoro col dovere-diritto al lavoro contenuto
nella Cost. art.4. Oppure le norme sui sindacati che per la Dich: essi sono liberi ma solo
se legalmente riconosciuti e sottoposti al controllo dello stato. Anche i criteri di misura
del salario del lavoratore appaiono assai diversi: per la Dich, corrispondenza alle
esigenze normali di vita, possibilit della produzione e rendimento del lavoro; per la
Cost, adeguatezza ad assicurare al lavoratore e alla sua famiglia unesistenza libera e
dignitosa.
Lessenza della
dottrina corporativa era affidata ad altre norme della Carta del Lavoro:
conciliazione degli opposti interessi dei datori e dei lavoratori e interessi superiori
della produzione;
iniziativa privata: strumento pi utile
nellinteresse della nazione;
intervento suppletivo dello stato nellattivit prod. Condizionato dalla mancanza
delliniziativa privata.
Questi principi penetrarono nelle
norme del codice civile relative alla propriet e allimpresa (vedi pag.38).
Alcune dichiarazioni della Carta si tradussero in norme di contenuto strettamente
tecnico come per le disposizioni relative al compenso per il lavoro notturno e
straordinario o ai periodi di riposo etc. Talvolta questa norma tecnica del codice fu
redatta in termini pi generici della corrispondete Carta, prevedendo ad esempio
sanzioni disciplinari a carico del lavoratore secondo la gravit dellinfrazione.
Fuori dalla materia del lavoro, il tentativo di piegare allideologia del sistema politico il
linguaggio e la disciplina del codice si rivel nella pretesa di allargare la nozione di
solidariet, dai rapporti tra le categorie produttive a tutti i rapporti privati.
Le regole della correttezza furono dichiarate vincolanti per il debitore ed il creditore in
relazione ai principi della solidariet corporativa. Il concetto di solidariet poteva
portare a vedere in termini di continuit la relazione tra debitore e creditore ma
dobbiamo vedere la sostanza che rappresentata dal conflitto degli interessi. Per
quanto riguarda il rapporto tra imprenditore e lavoratore, i giuristi capirono subito che
una struttura e un regolamento dellimpresa erano ancora estranei al nostro sistema
economico. Oltre che nellart 1175, lordinamento corporativo era richiamato in altre
norme che dovevano assicurare ladeguamento della giurisprudenza alle vedute
politiche (es.intepretaz contrattuale conforme ai principi corporativi). Nella norma delle
preleggi, lord. Corporativo assorbito nel concetto di ordine pubblico, era contemplato

solamente sotto laspetto di limite. Il legislatore fascista poi attribu valore al


mutamento di formula da: principi generali del diritto come criterio di decisione di
controversie non regolate, a: principi generale dellord.giuridico dello stato. Si volle
scorgere qui il vincolo del giudice alla positivit del diritto.
Le preleggi non costituirono un documento politico e non riusc a realizzarsi lidea di
tradurre in norme i principi general e dellordinamento e di porli in cima alla disciplina
dei rapporti privati dettata dal codice civile. La reazione dei nostri giuristi fu contraria
ma le motivazioni sottolinearono lINUTILITA dei principi espressi a cui le norme era gi
informate.
Allindomani della caduta del fascismo vi erano quindi la proposta: i giuristi difesero il
lavoro di quella riforma, maturata in 70 anni di puro e onesto lavoro dalla dottrina e
dalla giurisprudenza italiana e approdata ad unopera che al di l delle novit particolari
non poteva considerarsi rispetto alla tradizione come sostanzialmente nuova.
Cos, respinta laccusa di TRAHISON DES CLERCS mossa ai giuristi, sembr sufficiente
per far cadere le incrostazioni verbali rappresentate dalla parola corporativo e
laccenno al sentimento fascista come criterio cui adeguare il compito educativo dei
genitori, oltre che alle limitazioni della capacit che il legislatore fascista aveva legato
allappartenenza alla razza non ariana.
IMITAZIONE POLITICA TEDESCA
Queste norme costituirono la pi grave lesione dei principi fondam. Cui rimaneva
ispirato il nostro sistema in materia di capacit e di diritti della persona. Il legislatore
del tempo rimetteva alle leggi speciali la possibilit di altre discriminazioni sempre in
tema di capacit. Anche se la contrapposizione tra cittadini di razza ariana e
persone di altra razza finiva, inconsapevolmente, con lattribuire a queste ultime la
dignit e qualit di PERSONA. Prescindendo da questi tre punti, la legislazione fascista
volle presentarsi come radicalmente nuova, rispetto al codice del 1865, nel senso di un
contenuto pi popolare. (Il codice del 1865 era un codice dellalta borghesia e delle
classi privilegiate). Tale codice del 1865 conteneva norme suscettibili di essere
interpretate ed applicate come strumento di difesa economica e sociale dei ceti
abbienti rispetto agli strati inferiori della popolazione. Ma il giudizio di legge classista
deve attenuarsi ove si consideri che fu proprio lunificazione politica ad imprimere un
nuovo corso alleconomia italiana, realizzando una dislocazione nuova dei rapporti
sociali e rendendo inadeguata la legislazione.
Il
codice civile si inserisce in una nuova prospettiva di sviluppo del CAPITALISMO: accesso
alla propriet e allattivit produttiva di pi larghe zone della popolazione. Ma gli istituti
non si piegavano ad un regolamento pi ricco di contenuto sociale, anzi, il sacrificio di
certi valore che erano stati cari ai legislatori individualisti non era compensato dalla
tutela delle classi meno abbienti. Scomparivano in tanto quelle istituzioni legale
allideologia individualista e modellate sugli schemi della democrazia parlamentare.
Veniva ripudiato il consiglio di famiglia come organo a struttura parlamentare, sostituito
dal giudice. La reazione al PARLAMENTARISMO non imped al legislatore italiano di
introdurre nel 1942 un regolamento del fenomeno associativo, regolamento che era
ignoto al vecchio codice liberale in conformit con il Code Civil. Fu cos introdotta la
disciplina delle persone giuridiche private, nonostante il loro campo dazione dovesse
essere esiguo (controlli del p. esecutivo), ad esempio le societ commerciali venivano
ad essere disciplinate in una sede tutta propria nonostante si avesse un codice unitario.
Furono introdotti anche gli enti di fatto. Cos il legislatore fascista tracciava linee in cui
collocare alcune forme associative tra le pi essenziali della nuova societ: partiti e

sindacati. La disciplina delle fondazioni era legata al superamento dellantica diffidenza


dei corpi morali, inoltre vi erano difficolt frapposte alla volont privata che volesse
vincolare i proprio beni ad uno scopo. Tutto ci trovava fondamento nella tensione dei
rapporti tra stato e chiesa e nella laicit del codice
ABROGAZIONE del
civile.
codice del 1942 e il
RITORNO al vecchio
Listaurazione dei rapporti con la chiesa del 1929
codice liberale.
aveva portato labbandono di un sistema che al solo
matrimonio civile attribuiva la funzione di costituire lo stato di coniugi di fronte alla
legge. Il matrimonio canonico trascritto era divenuto da allora la forma usata dai
cittadini italiani e sui quei matrimoni la chiesa esercitava la propria giurisdizione in
ordine alla validit del vincolo. Nel codice rimaneva la disciplina del matrimonio civile; e
il legislatore cercava di adeguare il proprio sistema al sistema della chiesa in taluni
punti, trascurando la particolare origine e funzione degli istituti canonici. Dove il regime
appariva diverso, si apriva il problema della compatibilit di forme matrimoniali diverse
e legate alla religione, con il divieto di discriminare i cittadini sulla base delle qualit o
delle condizioni personali art.3 Cost.
Il
nuovo spirito del diritto familiare fu ravvisato in unaccentuazione dellunit della
famiglia e dei principi di autorit, in una visione paternalistica che attribuiva allo stato
compiti sempre pi penetranti di direzione e controllo della vita familiare. I giuristi di
ispirazione autoritaria miravano a spostare il d. di famiglia nel d. pubblico, per non
lasciare autonomia ai privati. I tentativi di dare allord. Della famiglia un contenuto
rispondente alle richieste di pi larga parte della popolazione, mentre il codice dell800
era stato espressione dellalta borghesia, incontrarono in quei motivi ispiratrici le
maggiori resistenze, e perci in talune materie lelaborazione stessa del codice del
1942 vide involuzioni e rinunzie; in altri settori si utilizzarono soluzioni di compromesso
come ad esempio la conservazione di un istituto tipicamente classista cio ladozione
dei 18enni, destinata a perpetuare il nome familiare e conservare i patrimonio e
lintroduzione di un nuovo istituto, cio laffiliazione, con finalit di pure assistenza e
svincolato da quei presupposti. Per i rapporti patrimoniali tra i coniugi si introduceva il
PATRIMONIO FAMILIARE.
Nella disciplina dei rapporti patrimoniali in genere, il codice del 1942 sembr
allontanarsi dalla tradizione dei codici liberali per il fatto di aver posto al centro lattivit
economica produttiva (IMPRESA). Il codice del 1865 era tutto incentrato sulla propriet,
sui suoi modi di acquisto e di trasmissione etc. Tale codice per riportava alla propriet
anche figure contrattuali che con lacquisto e il trasferimento di propriet poco avevano
a che fare: locazione di opere, contratto di societ, rapporti associativi, regime
patrimoniale della famiglia, donazione, successione mortis causa.
Nel codice previgente il contratto era contemplato come uno dei modi di acquisto e
trasferimento di propriet; nel nuovo codice considerato come fonte di obbligazione e
destinato a cost,mod, sciogliere un rapporto patrimoniale; del contratto diretto a
trasferire propriet si occupa solo una norma ma solo per attribuire al consenso
efficacia traslativa. A taluni interpreti sembr di poter scorgere un mutamento di
prospettiva nellaver sistemato i rapporti privati intorno al fenomeno sociale del lavoro.
In realt, piuttosto che intorno al lavoro, tutto era concentrato intorno allimpresa, e al
titolo V per si diede titolo del Lavoro per ragioni di demagogia. Questa nuova
prospettiva rispondeva al grado di sviluppo della societ capitalistica (vedi pag. 2). La

soppressione del regime democratico non fu la premessa del nuovo regolamento dei
rapporti privati e nemmeno serv ad affrettare una codificazione pi aderente ai modelli
delle societ industriali pi progredite. Infatti codice tedesco e svizzero furono utilizzati
come traccia o recepiti da paesi ancora pi lontani dal nostro pieno sviluppo economico
(Grecia e Turchia).
Anche lunificazione del d. privato in un solo codice, riforma che da taluno fu visto sotto
il profilo politico, e dopo da alcuni giuristi fu censurata come il segno della demagogia e
della violenza contro la tradizione, rispondeva allutilit e alle convinzioni della societ
e delleconomia capitalistica. Lunit legislativa fu contrastata per motivi contrastanti:
-

Per la commercializzazione che avrebbe operato dellintero d.privato


Perch avrebbe soffocato lautonomia di un diritto speciale, cio commerciale,
che aveva tratto origine dal riconoscimento della libera iniziativa economica.

Questultima era assai lontana dallo spirito della riforma: infatti con tale riforma il
sistema di diritto commerciale autonomo fondato su un sistema obiettivo degli atti di
commercio cedeva il passo ad un sistema basato sulle QUALITA DELLIMPRENDITORE, e
cio, a un vero statuto degli imprenditori commerciali.
Laccusa di un vizio dorigine di natura politica non fu risparmiata anche per il regime
legislativo del CONTRATTO. La pandettistica aveva costruito la nozione di Negozio
Giuridico in termini di libert e volont. Aveva indicato il tema del rapporto tra volont e
dichiarazione, tra contenuto e forma degli atti privati. Sotto il nome di teorie al
legislatore del 42 gli si offrivano modelli di soluzioni legislative diverse che si possono
raggruppare in:
-tutela del dichiarante (tutela della volont e della libert individuale)
-prevalente considerazione degli interessi del destinatario della dichiarazione a cui
potevano essere rimasti ignoti il divario tra ci che era voluto e ci che era dichiarato e
le ragioni che avevano portato a una volont difettosa(sicurezza dei commerci
giuridici).
Queste due soluzioni avevano trovato attenuazioni e forme di mediazione. Il codice
vigente, rifiutando nome e regolamento del negozio giuridico come categoria generale
e rifiutando anche la parte gnetale della materia dei rapporti privati, piegava la
disciplina del contratto ad una considerazione in termine di prevalente dignit di tutela,
degli interessi del destinatario della dichiarazione, proteggendosi laffidamento di lui nel
significato obiettivo della dichiarazione e nella corrispondenza di essa alla volont del
dichiarante, accollando il rischio dellaffidamento suscitato, senza colpa, nellaltro
contraente. Ci ha portato a dubitare della coerenza di taluni aspetti del sistema del
contratto come la definizione di contratto come accorda e nellindicazione dellaccordo
tra i requisiti essenziali richiesti a pena di nullit. Quindi si passa dalla tutela della
volont allaccentuata protezione della buona fede nel commercio giuridico, e sono
censurate le norme tipiche delleconomia diretta, dirette a predeterminare il contenuto
del contratto, a stabilire obblighi legali di contrarre.
Il giudizio investe latteggiamento dello stato moderno e gli interventi di questo
nelleconomia e nellautonomia contrattuale dei privati. Ma le limitazioni della libert e
della iniziativa individuale mirano ad assicurare una situazione di parit tra i
consumatori ed attenuare le conseguenze della concentrazione del potere economica.
ESEMPI:
-Contrattazione in serie: parit diposizione dei contraenti economica. Pi deboli rispetto

a chi predispone il contenuto del contratto


-Contrattazione collettiva: assicurare uniformit di condizioni, evitare concorrenza e
disparit di posizione dei prestatori di lavoro.
Oggi questa concezione appare coerente con il bisogno dellindividuo di essere tutelato
e protetto e rifiuta ogni forma di socializzazione della responsabilit, che porterebbe
tutti i consociati al rischio di ogni fatto lesivo dellinteresse altrui se posto in essere
nellesercizio di un attivit legale.
Il codice vigente per legato allarretratezza di alcuni settori della vita sociale e alla
singolarit dellatteggiamento del nostro legislatore verso il fatto religioso. Dobbiamo
capire se il codice vigente, anche a tenerlo esente dalle contaminazioni dellideologia
fascista e giudicato invece come il codice di una societ borghese e di una fase di
espansione delleconomia capitalistica, sia pienamente COMPATIBILE con i principi a cui
si ispira lattuale sistema, dati dalla Costituzione.
Quindi prendiamo in considerazione il disegno di legge n. 557/1963, di delega al
governo per la riforma dei codici, e la relazione che lo accompagna. assai probabile
che la riforma, per ci che riguarda il codice civile non si far, ma il disegno di legge e
la relazione sono ottimi strumenti per tracciare linee di discorso.
Le materie che nella proposta di riforma sembrano meno bisognevoli di modifiche sono
il diritto successorio, disciplina della propriet e degli altri diritti reali, e il diritto delle
obbligazioni. La relazione infatti sottolinea che il libro IV conserva oggi ancora piena
validit e lopera di riforma sembra essere destinata al semplice AMMODERNAMENTO
degli strumenti tecnici predisposti. Per il libro III sulla propriet e diritti reali la relazione
esprime il giudizio che si tratti del libro verso il quale meno intensa lesigenza di
operare una profonda riforma, in quanto i nuovi principi dati dalla cost. Si inseriscono
come logica evoluzione e la preoccupazione di adeguare il linguaggio del codice a
quello della costituzione riguarda solo lespropriazione nel pubblico interesse o
interesse generale che tocca una sola norma del codice che si occupa soltanto di
segnare il limite estremo dei poteri del proprietario privato, segnati dalla soppressione
del suo diritto per atto della pub. Autorit. Per il libro II sulle successioni mortis causa, i
timidi accenni di riforma concernono solo il trattamento del coniuge superstite e i figli
nati fuori del matrimonio. Il proposito di maggior tutela di questi si ravvisa in alcune
norme del codice che alla relazione appaiono contrastare col generale favore che la
cost.mostra verso i figli nati fuori del matrimonio. Anche del libro VI viene indicato il
soddisfacente grado di perfezione tecnica, le innovazioni riguardano soltanto
levoluzione del codice di procedura civile.
Oggetto della delega e della relazione quindi sono principalmente i libri I e V. Le riforme
relative al d. di famiglia si riducono a poca cosa. I principi intorno a cui si muovono
disegno e relazione sono:
-

Indissolubilit del matrimonio come principio non modificabile


Garanzia dei membri della famiglia legittima come esigenza da rispettare quando
si tutela il figlio nato fuori del matrimonio
Unit dellindirizzo familiare

La costituzione dichiara il matrimonio come istituto ordinato sulleguaglianza morale e


giuridica dei coniugi, con i limiti stabiliti dalla legge a garanzia dellunit familiare. A
leggere la relazione sembrerebbe che ci sia una singolare inversione dei due momenti,
cos che il principio: posizione differenziata e potere gerarchico del marito, mentre il

limite costituito dal rispetto delleguaglianza. Infatti la relazione non si spiega come
possa negarsi la diversit di funzioni a cui sono chiamati marito e moglie, e quindi la
necessit di dare una disciplina differenziata di cui lelemento di valutazione sia
costituito dal principio della necessit di assicurare unit familiare.
Maggiore chiarezza si ha con le proposte del libro V. Ma le riforme sono gi in parte
compiute attraverso la legislazione speciale, e la revisione del libro dovrebbe solo
servire a recepire i risultati della rielaborazione delle singole materie. Il rilievo vale per
il settore del lavoro subordinato, legislazione in materia di imprese e contratti agrari,
concorrenza e pratiche monopolistiche, regime delle societ commerciali. Se si
prescinde da queste materie anche il libro V sembra essere destinato a revisioni e
mutamenti che non toccherebbero la sostanza. La pretesa di affidare al codice il regime
dellimpresa pubblica per il fatto che si avvale di strumenti e partecipa a rapporti di
diritto privare, appare da un verso singolare e dallaltro discutibile: una serie organizza
di norme sullimpresa pubblica in un codice sempre essere destinata solo a legittimare i
privilegi di cui unimpresa gode nel partecipare a rapporti economici a struttura
privatistica. Altre formule della relazione, come attivit libera ma diretta degli
imprenditori privati ed una loro responsabilit verso la comunit nazionale, rivelano il
proposito di inserire negli schemi del codice civile quel complesso di misure che vanno
sotto il nome di PROGRAMMAZIONE ECONOMICA.

IL CODICE CIVILE ITALIANO: INVENTARIO DI UN MEZZO


SECOLO 1992
1. Il codice civile italiano nelle pagine della N.A. del 1942
Il codice civile entra in vigore il 21 aprile del 1942. In quellanno sul periodico Nuova
Antologia venne pubblicato un discorso, Il nuovo cc, di F. VASSALLI, che pi tardo, in
un mutato contesto di democrazia politica, avrebbe riproposto in una rivista scientifica.
Prima di quello scritto la N.A. aveva ospitato un saggio di M. DAMELIO, La vocazione
del secolo XX alla codificazione, che si trovava al vertice della Supremo Corte di
Cassazione e dirigeva la commissione chiamata a redigere il codice civile. La rilettura di
V. e D. pu essere ancora utile a chi vuol ricercare una risposta allinterrogativo
affacciato alla caduta del fascismo e reso urgente dal ritorno alle libert politiche e
allavvento della costituzione.
Gli anni dal 1943-50 ospitarono dei dibattiti in cui ha prevalso la tesi della
CONSERVAZIONE del codice, scelta operata secondo ragione e per apprezzarla
possiamo appunto leggere le pagine di questi due grandi giuristi. I due rimasero
implicati nel lavoro dei codici fino allultimo ma laffidamento e le attese del ceto
politico non riuscirono a vincere la dignit e la coerenza dellimpegno con cui i giuristi
cercarono dissolvere il loro compito. Si era compiuta dai nostri giuristi la DIFESA del
codice, come forma pi adeguata per un regolamento sistematico dei rapporti privati.

DAMELIO: Sul punto D. osservava le duplici visioni di destra e di sinistra (vedi


pag.7). La prosa di D. assume un significato importante ma deve pagare il prezzo
di ammettere la statualit del diritto. Secondo DAmelio non vi possono essere
leggi o prefazioni che non emanino dallo stato. Cade quindi quella organizzazione
super statale per la quale si p ritenuto che il diritto e quindi i codici debbono
essere espressione non dello stato ma della comunit, salvo al giudice di

compiere lopera del legislatore quando applica la fattispecie. Il proposito di


sostituire alla certezza del diritto le discrezionali valutazioni della comunit del
popolo che era la nozione elaborata dal delirio dei giuristi tedeschi, appariva
allucinante, mentre la pretesa di sostituire ai codici documenti come la C. del
Lavoro veniva liquidata come frutto di ingenuit ed inesperienza.
La universale vocazione del secolo al codificare risultava confermata e con ci si
chiudeva il saggio di DAmelio.
VASSALLI: assumeva un atteggiamento non in tutto conforme, a cominciare
proprio dalla vocazione del secolo al codificare su cui D. aveva insistito. Il V. del
dopoguerra portato a ridimensionare la forma codice, con unattitudine
influenzata dalla scoperta del d.inglese. Per V. dovrebbe essere limitato lufficio
del codice=strumento di cognizione e organizzazione della materia riafferma la
sua decisiva preferenza per il diritto SCIOLTO dai limiti dei codici. Lultimo
dopoguerra induceva a riconoscere i limiti delle codificazioni civili, connesse con
la formazione dello stato centralizzato e col principio di statualit del diritto, per
il contrasto con lesperienza terribile della guerra. I codici nazionali avevano
gravato con pesanti restrizioni la libert individuale (vedi pag.11). Si era esaltato
poi il fenomeno dellextrastatualit del diritto civile, un diritto privato che aveva
continuato ad avere valore pur nellassenza o contraddizione dei pubblici poteri.
Vassalli quindi andava a concentrarsi sul rivendicare allopera un carattere
tecnico. I difetti dellopera, diceva V, sono inferiori a quelli riscontrabili in ogni
altro settore dellattivit dei pubblici poteri; lindole ermetica della legislazione
impedisce che vi dilaghino incompetenza e irresponsabilit di colore che
dissertano o dispongono. Quindi sottolineava lesigenza di SOSTITUIRE il codice
entrato gi in agonia nel 1918 e gi superato per suggestione di altri modelli e il
diffondersi di indirizzi di studio. Per V, che definisce il codice in modo troppo
semplice, esso qualcosa di non nuovo n rivoluzionare, non fornisce nemmeno
lo specchio esatto dellordinamento della societ politica, rappresentando invece
un mondo che stato o un mondo come si desiderato. Si deve riconoscere al
codice il carattere di ordinamento razionale delle regole di diritto relative a tutto
un ordine di materie e la cura di ricondurre i precetti ai principi, uno sforzo in cui
si compendia tutto un lavoro di meditazione e costruzione.
La rilettura del codice civile pu raccomandarsi se si intende commemorare o celebrare
il codice a chi abbia dimestichezza col diritto e col suo linguaggio reso accessibile.
2.

I rischi delle celebrazioni e il pericolo dellapologia dei codici

Conviene evitare le parole celebrare=si enfatizzano i valori inseriti nel codice e


commemorare: riesumare cose antiche e desuete. Il pericolo pi grave si annida nelle
CELEBRAZIONI; apprezzare i codici non vuol dire negligenza delle ragioni da cui
derivano insoddisfazione e sofferenza ma nelle celebrazioni ritroviamo posizioni
apologetiche che ravvisano nel codice un simbolo di DIGNITA NAZIONALE. Ovviamente
il giurista andr incontro a dei rischi quando vorr porre il suo codice al centro della
cultura e della storia il suo paese.
CODIGO CIVIL: in un volume intitolato Al centenario del codigo civil 1889
si affiancano temi che con lopera legislativa hanno in comune solamente
il legame con la Spagna di fine Ottocento. Cos ai compilatori sembrato

utile tracciare un immaginario incontro da Miguel de Unamuno e le


materie del codice, ed stato opportuno inserire ragguagli sulla scienza
medica, su arene e toreri dellepoca etc. il codice spagnolo appartiene alla
famiglia dei diritti romano-germanici e al novero dei codici civili derivati da
quello francese. Il rapporto di discendenza indicato come una
FILIAZIONE. Infatti il codice spagnolo fu il veicolo attraverso cui il codice
francese estese larea della sua influenza in larga parte dellAmerica
latina.
CODE NAPOLEON: il discorso sulla sua importanza inerisce il tema del
valore del codice nella storia delle istituzioni e sulla diffusione del modello
al di l delle frontiere. Laver superato i confini dellepoca e del paese in
cui era stato redatto risulta essere il merito del codice. Le trattazioni
antiche del diritto privato francese dedicano sempre un capitolo alla
formazione del codice e alle esperienze personali dei redattori esaltando il
fatto che al codice e non alla battaglie vinte si legata la memoria di
Napoleone e della Francia. Del C.N. sono interessanti i momenti di
riflessione cui affiorata la possibilit di una revisione o di un abbandono
totale. Di particolare rilievo sono i lavori della commissione di riforma che
oper tra gli anni 1945-46; i volumi che ne raccolgono gli atti vengono
raccomandati dalla dottrina francese come utili per ricostruire senso e
limiti del codice. Per il giurista italiano i motivi di meditazione sono tanti e
si costatava che il codice italiano del 1942 se ancora apparteneva alla
famiglia era tuttavia diventato parente lontano del C.N.
Nel predisporsi alla riforma i giuristi francesi partivano dalla grandezza
dellopera, testimonianza della grande difficolt di prenderne le distanze. Il
code descritto come monumento incomparabile, capolavoro di unit,
chiarezza, precisione, priva vera codificazione dopo Giustiniano. La crisi
del codice non veniva riportata allinadeguatezza delle previsioni a fronte
della realt, ma era addebitata allabbondanza e dispersione delle leggi
speciali che avevano appesantito il codice senza rispettare lunit di
concezione e composizione in cui risieda il suo pregio. Lautorit esercitata
oltre le frontiere a volte appariva diminuita ma si giudicava effimera
linfluenza di codificazioni come il Bgb del quale lapparente rigore
scientifico nasconde pesantezza distile e dogmatismo eccessivo degli
sviluppi. Destinata ad esaurirsi appariva la conquista di paesi latino
americani attraverso il duplice canale di dinamismo della Germania e della
sua propaganda intellettuale. Il discorso sul codice francese si traduceva
quindi in un confronto con lesperienza del Bgb tedesco e i mancati
riformatori assumevano tono di superbia spirituale e irraggiungibile abilit
tecnica.
BGB: il momento originale e distintivo del Bgb venne ravvisato nella Parte
Generale, ora insistendo sulla pratica utilit di una disciplina incentrata
sullautonomia negoziale dei privati, ora ravvisando un carattere di mera
speculazione concettuale nel disegno unitario della parte generale
(Allgemeiner Teil). Al lettore francese si raccomanda alla sua memoria le
pagine sulla rinascita del FORMALISMO in danno del consensualismo, sul
superamento della relativit dei contratto. Ma il contrasto di opinioni sulle

scelte si manifestava sul tema della parte generale; infatti su tale


problema si consumata la prospettiva di revisione ed uscita rafforzata
la linea di conservazione di un codice che rimaneva rappresentativo di una
tradizione di antica nobilt. Assenza di una parte generale= reazione ad
un eccesso di concettualizzazione.
Il giurista italiano si rende conto di avere un debito verso la cultura tedesca che i
francesi non hanno; la dottrina italiana convinta della necessit di costruire una parte
generale e rivendica a se stessa il compito di elaborarla ma con dichiarata ADERENZA
al sistema codificato cerca di conciliare la positivit dellordinamento con la sofisticata
creativit del proprio impegno intellettuale.
3.

La letteratura ideologico-politica del codice negli anni dellItalia divisa


e nellimmediato dopoguerra

Dottrine generali un libro di SANTORO-PASSARELLI che usa il termine affettuoso


compleanno- per uno degli anniversari. Egli nel commemorare il codice dellunit
italiana ebbe a parlarne come di un codice che avevano tanto amato. possibile per il
codice del 1942 provare questo sentimento analogo? Innanzitutto, come ci spiega il
Rescigno che la sua attivit di studioso inizi nellanno in cui entr in vigore la
costituzione ma la scoperta dellesperienza giuridica risalire negli anni in cui la guerra
non era finita e lItalia rimaneva divisa. Anche nel regime dei rapporti privati le due
Italie vivevano una condizione di convulsa lacerazione: luna e laltra disponevano di un
codice appena nato e gi investito di polemica:
-REGNO DEL SUD: revisione critica di tutta la legislazione fascista;
-REPPUBLICA SOCIALE DEL NORD: attitudine di rigetto, scorgendo nel codice
lespressione di classi e ceti con cui il regime morente aveva raggiunto un punto di
insanabile frattura.
Ma n luna n laltra parte dItalia si pose in termini di effettiva concretezza il tema di
una abrogazione formale. Il codice civile quindi inizia a vivere in una condizione
precaria e tuttavia la dottrina ne avverte la capacit di RESISTENZA e di DURATA. Nato
nella cornice di una guerra ormai perduta e di uneconomia dissestata, per molte
materie il codice sembrava scritto per una societ che si trovi in una situazione di pace
e prosperit. Ma esso mostra attenzione sia alleconomia di guerra sia ad uneconomia
moderna. Erano queste le prime ed elementari costatazioni del giurista dopo poco
tempo dalla nascita del codice, ma tra testo e lettore si inseriscono altri fattori che
investono i valori della societ sino a provocare un senso di distacco e di lontananza dal
codice. Si verifica uno straniamento del giurista da ci che costituisce loggetto
principale della sua riflessione e dellattivit interpretativa in vista dellapplicazione
delle norme.
4.

La riforma annunciata agli inizi degli anni 60: ambizione ed


illusoriet del prog. Proposta di rilettura.

Il dibattito intorno alla riforma del codice si va spegnendo gi nella stagione della
Costituente e si considera esaurito con lentrata in vigore della Costituzione. Il codice,
per lincerta ed esitante applicazione delle norme cost. (Inizialmente solo programma di
azione), doveva riprendere una piena influenza anche nei settori dove poteva apparire

dubbia o disagevole la puntuale applicazione.


La revisione del codice venne riproposta con disegno di legge n. 557/1963. Quattro anni
dopo, con lapprovazione del piano economico quinquennale, si abbandonava il
proposito. La generica esigenza di riforma poteva riguardare solo gli istituti che
regolano lo sviluppo dellattivit economica o alcuni istituti del diritto familiare. Il
progetto di rifare i codici pass nella generale indifferenza dei giuristi. La reazione
sfavorevole cadeva sul fatto che era impossibile che il governo e la classe politica del
tempo mettessero mano al programma e il disegno di legge proveniva da un governo di
vita breve e precaria. Sarebbero necessari dei regimi un po pi tranquilli, poco pensosi
e la democrazia come la nostra non sufficientemente matura per dedicarsi al disegno
organico, completo, coerente che un codice civile richiedere. Nel nostro caso corre
tener conto della resistenza e della tenuta del codice civile 1942. Nellimmediato
dopoguerra abbiamo visto che ci sono stati dibattiti sulla conservazione del codice e si
prospettava il tema della connessione tra codice e regime politico sotto cui era stato
emanato. Le ragioni dei contestatori e dei difensori rimasero affidate a pagine di
estrema sobriet anche se il dibattito a volte risent la passione degli animi. Tra quei
giuristi ritroviamo MOSSA:
Egli, rispetto alla codificazione, non aveva assunto atteggiamenti coerenti, con toni di
violento populismo. Ma il furore anti codice fin presto col placarsi anche nei suoi scritti.
Il tema del suo discorso si concentra sullunificazione del diritto privato con la perduta
autonomia legislativa del diritto commerciale. La soppressione vista in termini di
sacrificio=si riduce il campo di efficacia della consuetudine, fonte degli atti di
commercio.
Nel dopoguerra la pi sensata replica alla febbre dei novatori si affid alla proposta di
una aggiornata RILETTURA del codice civile=invito a non avere fretta, a non porre mano
ad un lavoro legislativo che sarebbe stato inadeguato a riscrivere il diritto privato
italiano codificato. Questa raccomandazione poteva dare limpressione che si ponesse il
codice in una posizione preminente nella gerarchia delle fonti. In realt col suggerire la
rilettura del codice non voleva comportare ad una collocazione del codice nella
gerarchia delle fonti senza tener conto del valore della costituzione. Una costituzione
che disciplina direttamente materie di diritto privato e fuoriscena materiale di
cognizione per lo studioso di diritto privato. Il carattere COMPROMISSORIO che prevalse
nella stesura della cost. Ha pesato anche sul linguaggio del codice civile=semplice,
eleganza di stile. Il significato tecnico di istituti su cui il testo cost. fornisce disciplina
deve attingersi dal codice civile poich la carta cost.non era in grado di riscrivere
nozioni che hanno una tradizione nei codici civili. INVITO ALLA RILETTURA= tracciare i
confini di un territorio in cui lautonomia privata pu svolgersi senza dover incontrare
subito il limite segnato dai principi costituzionale. Quella fu una occasione per
interrogarsi e fornire una risposta al tema della generale DRITTWIRKUNG dei principi
cost. nel campo dellautonomia privata.
5.

Le scelte compromissorie della Cost e del codice. Le censure di


arretratezza o di superamento di fondamentali opzioni

Il compromesso rappresenta quella mediazione avvenuta tra Costituzione e Codice


Civile per porre fine a determinati contrasti: la Costituzione rispetto ad ideologie, il
codice tra soluzioni di carattere tecnico. Si pensi ai principi in materia di famiglia o

di sindacato nella cost. oppure si pensi per il codice civile alla mediazione tra
soluzioni tecniche che rivelano o nascondono opzioni di carattere politico. (Ad es. il
contratto: tutela della libera volont e protezione dellaffidamento incolpevole).
Il compromesso viene posto in evidenza dalle oscillazioni tra progressi ed
arretramenti della giurisprudenza costituzionale. Per quanto riguarda il carattere
ideologico-politico, oltre alla denuncia di incrostazioni verbali riguardanti il
corporativismo o il sentimento fascista, le censure riguardavano la libert
contrattuale e il dirigismo economico. Il dirigismo non era legato alla concezione
autoritaria dello Stato poich forme del genere esistevano ed erano compatibili con
la democrazia politica.
Inoltre di fronte a quei temi erano possibili opzioni diverse di matrice: LIBERALE
(abrogare norme di intervento pubblico) o SOCIALISTA (spinte novative). Nella
stesura della Costituzione si prefer adottare entrambe le diverse posizione, cio
quelle compatibili sia con le spinte progressive che con quelle di conservazione
dellantico. Anche il pensiero cattolico aveva trovato nella posizione mediana di
quiete la sua naturale collocazione. Anche per il codice la scelta compromissoria
non pregiudicava alcuna tra le possibilit di sviluppo del sistema.
A distanza di mezzo secolo linterrogativo che attanaglia il giurista uno: se sia
ancora possibile considerare come valida la lettura avuta in quellepoca oppure no.
Infatti a distanza di 50 anni grave era il dissenso circa lattualit del codice che
sarebbe nato vecchio e che dovrebbe essere valutato alla luce dei radicali
mutamenti subiti dai principi di cui era costituito.
PUNTI DI DIVARIO:
Risolubilit del vincolo matrimoniale contro il principio di indissolubilit del
vecchio codice
Comunione legale dei beni si sostituisce alla separazione dei beni che risultava
dalla mancanza di un regime convenzionale
Nascita di nuovi tipi contrattuali e frammentazione di tipi tradizionali che gi il
legislatore del 42 discopriva nella loro mutevole variet si sostituisce a un codice
rimasto fermo allindividuazione di contratti tipici
Regime fondato sulla STABILITA nel rapporto di lavoro si sostituisce a quello
basato sulla FIDUCIA
Societ commerciali: Il voler parlare di un codice che vive e persiste nel suo testo
originario sembra vuota retorica perch oggi siamo in unepoca che conosce la
dimensione transnazionale dei fenomeni economici e rifiuta la clausura
nazionalistica del codice del 1942 (societ come piccoli mondi).
6.

Un sommario bilancio

Il legislatore cos usa saggezza e prudenza evitando di fare una scelta rivolta in un
verso o in un altro. La principale notazione riguardava lindissolubilit del
matrimonio e il regime patrimoniale legale della famiglia. Le modifiche sono state
compatibili con la conservazione del sistema anche dopo lintroduzione del divorzio
e della comunione dei beni.
Per quanto riguarda le varie fattispecie contrattuali il codice del 42 pi ricco ed
elaborato del codice dellunit e non si pu tacciare un legislatore di arretratezza
per fatti che non sono nemmeno prevedibili. propria del codice lidea che il
legislatore possa favorire nuove concezioni della vita e del mondo, ma non abbia

una funzione promozionale; non ha il compito di affrettare una realt sociale in


evoluzione anche se il codice del 42 assumeva in talune materie posizione
avanzate.
Sono pi semplici invece le censure di non aver apprestato soluzioni alla caduta di
istituti tradizionali (ad esempio ladozione) o non aver previsto linsuccesso di
istituti (ad esempio affiliazione o patrimonio familiare). La realt condiziona il
legislatore e non solamente nel linguaggio. In talune norme il linguaggio troppo
dettagliato suscita il riso o alcune nozioni che riportano ad una civilt solida al
tempo della codificazione che non scomparsa ma solo ridotta nei margini della
civilt contemporanea.
Particolare censure furono poste quindi al linguaggio anche se questo non ha
impedito la rilettura orientata alla conservazione del testo nel convinto rispetto
dellinterprete.
Il codice ha rilevato la capacit di alcune formule di poter adattarsi a contenuti
nuovi senza ricorrere a schemi o concetti tratti dal codice, come ad esempio il
ricorso alla normativa di associazioni non riconosciute a fronte di realt come i
partiti politici, i sindacati e lintero associazionismo libero.
Talune scelte hanno rivelato non solo compatibilit ma anche coerenza con i principi
ispiratori del sistema e alcuni strumenti tecnici si sono rivelati idonea garanzia per
lattuazione di esigenze consacrate nella cost. (Ad es.il diritto sindacale si evoluto
sulla base dei concetti di rappresentanza e contratto a favore di terzi). Possiamo
quindi renderci conto che le discipline codicistiche avevano una capacit di
adeguamento che non rinnegava la struttura propria dei contenuti.
Le materie che sono meno idonee ad essere conservate sono: Diritto di FAMIGLIA
Diritto del
LAVORO
Essi diventano cos materie di un codice a s e mostrano cos lattitudine ad uscire
non solo dai codici, ma dalla stessa regola di diritto statuale: ed questo il senso
dellaffermazione dellautonomia collettiva come fonte principale di regolamento
delle relazioni industriali, di lavoro collettivi e individuali, ed il senso del recupero
degli ordinamenti delle confessioni religiose come bastevoli a dettare ed assicurare
un regime del matrimonio nella dimensione di atto che fona la comunit familiare,
mentre la disciplina del matrimonio-rapporto rimane nella legge del codice
autonomo o in quello civile. Queste materie sono le stesse che altrove hanno
consentito il processo di un codice civile ridotto. Ma ci non giustifica la conclusione
per cui il codice sia solo forma tecnica riferibile soltanto al diritto privato
patrimoniale.
Ci fa capire che non si possono accogliere le suggestioni a trasferire nel codice, ed
anzi a riscrivere il testo in relazione a quelle materie che riguardano la persona, le
sue vicende ed il suo destino, e che oggi sono avvertite come urgenti ed
improrogabili. Esiste un radicale dissenso circa lopportunit di rimettere al
legislatore la disciplina o lasciarla allordinamento che si forma nellambito dei ceti
professionali a cui quelle materie per tradizione appartengono. Pensiamo ai temi
della genetica, dello statuto dellembrione e dei trapianti. Dire che il nostro codice
vecchio in relazione a quelle materie significa muovere anche contro il legislatore
contemporaneo. I temi menzionati soffrono dellangustia delle norme ma non ci si
pu illudere che possano trovare, attraverso una rielaborazione del codice, una

sede capace di accoglierli e disciplinarli nel segno delloriginale novit e soprattutto


della risposta adeguata alle esigenze che vi si manifestano ed entrano in conflitto.

7.

Valori delle codificazioni civili: eguaglianza dei sogg e certezza


del diritto. La sostanziale coerenza del codice italiano con quei
valori

Un codice come il nostro se riletto ribadisce i valori di fondo appartenenti al Code


Napoleon e alle codificazioni dellepoca moderna. Sono ragioni che restano valide al
di l della crisi o della caduta di centralit del codice. Al di l della frammentazione
delle regole e della pressione esercitata sul legislatore, rimane la necessit di un
corpo di norme (codice civile) rappresentante il diritto privato comune a tutti i
cittadini, alloperatore pubblico, alla pubblica amministrazione. Un d. privato
comune da applicare sempre perch in s troviamo delle istituzioni, come il
contratto, che sono strumenti operativi che trovano la loro disciplina sostanziale nel
codice civile. La societ divisa in classi e in gruppi favorisce un processo che il
contrario della ragione prima delle codificazioni moderne, cio la rinascita o la
riscoperta di status individuali o di gruppo, mentre il disegno dei codici civili era
stato quello di un d. privato eguale per tutti i cittadini.
Aver rinunciato alla codificazione dei principi generali di diritto rappresenta la
resistenza alle tentazioni della demagogia e della violenza politica che spingevano a
tradurre in norme le ideologie del tempo.
Obiezioni intorno ai principi generali:
- Superfluit della loro proclamazione in quanto gi realizzati nelle singole
norme;
- Pericolo di enunciazioni che risultavano in contraddizione con norme creando
antinomie insuperabili.
Queste obiezioni rivelano lattitudine liberale dei nostri giuristi del tempo e fu
questo largine pi solido contro la minaccia di un codice piegato alla politica.
Altro valore della societ attuale, aperta, pluralista e democratica, dato dalla
positivit e dalla statualit del diritto, ovvero un mezzo di difesa del codice contro
unideologia politica non condivisa o guardata con sospetto. Questi due principi
divengono una garanzia della professione del giurista e della sua condizione di
libert.
Vanno ricordare le mediazioni esercitate rispetto a scelte di fondo:
-laver abdicato allidea di dettare una parte generale di stampo tedesco
-articolando discipline di carattere generale facendo ricorso alle clausole generali
(evitando definizioni pericolose) che hanno costituito uno degli strumenti pi incisivi
del lavoro dellinterprete.
-rifiutati altri enunciati importanti come il divieto dellabuso del diritto di cui il
giudice pu servirsi.
Il codice informato alla laicit della disciplina matrimoniale e della famiglia; la
pluralit delle forme matrimoniale crea discriminazione e disparit ma il tutto si
consuma fuori dal codice civile nella legge matrimoniale relativa al matrimonio
concordatario e alla trascrizione.
REGIME LAICO.

Per la materia del CONTRATTO ricordiamo lo spazio riservato alla ricognizione dei
fenomeni di sperequazione nella fase formativa del contratto, imprecisione ed
eccesiva onerosit, circolazione del contratto, centralit del termine azienda.
Di grande importanza aver confermato nel rapporto di lavoro lorigine e la
dimensione contrattualistica, contro il pericolo di nozioni sfuggenti di stampo
comunitario. La sostanziale realt del rapporto deve ravvisarsi nel conflitto degli
interessi.
Il libro VI del codice rappresenta il raccordo tra la disciplina sostanziale e il regime
processuale dei rapporti e dei conflitti fra privati. Nel libro della tutela dei diritti
(garantismo) la nozione di diritto soggettivo intesa come prerogativa, come potere
riconosciuto al singolo e ai gruppi nei confronti dello Stato, lidea centrale,
assieme alla riaffermazione della potest esclusiva del giudice nellaccertamento
dei fatti e nella determinazione della misura delle situazioni di potere e di
soggezione dei privati. Per quanto riguarda il libro IV delle obbligazioni, stata
avanzata una proposta agli operatori del diritto di realizzare sul piano europeo un
diritto comune dei contratti ed utilizzare come base il libro IV del codice civile
italiano. Cosi lo studioso italiano ne raccomanda una rilettura umile, accurata e
paziente ai giovani civilisti.

8. La cosiddetta decodificazione e il destino dei codici (vedi


pag.1-2-3-4 RIASSUNTO)

ANCORA SUL CINQUANTESIMO COMPLEANNO DEL CODICE


CIVILE
1. La rilettura del codice civile nella personale esperienza di
studio
Dopo che sono trascorsi cos tanti anni dallentrata in vigore del codice civile
conviene ancora occuparsi del codice compiendo cos un inventario dellopera
legislativa? Lanalisi vuole verificare ci che il codice era allorigine e ci che nel
corso degli anni ha perduto o visto mutare, grazie allattivit del legislatore, corte
costituzionale attraverso linterpretazione dei giudici che lo hanno adeguato alle
esigenze della societ.
La memoria riguarda un testo vigente, la legge fondamentale del diritto privato, che
ha ricoperto 50 anni della nostra storia che ha registrato modificazioni sul piano
giuridico-formale. Il codice unopera rispetto alla quale possibile ripercorrere il
cammino della nostra vicenda nazionale. Occorre resistere, nel parlare del codice,
di assumere un tono personale e non facile resistere alla tentazione se, spiega
Rescigno, egli stesso chiamato in causa come promotore di una remota rilettura.
Rescigno, nel Trattato di diritto privato, si serv della collaborazione di BONINI il
quale ha dettato la premessa storica da inserire al discorso tecnico di Rescigno sul
diritto privato, un diritto ricostruito e realizzato attorno e secondo limpianto del
codice civile. Si oper una scelta precisa nel fare del codice civile un punto di
riferimento nella materia di riordino del diritto privato. Il discorso aveva bisogno di
un inquadramento storico dato proprio da Bonini.

2.

Il compleanno del codice. Il tempo della redazione conclusiva


ed emanazione

SANTORO-PASSARELLI scrisse un libro considerato la prima opera sistematica


costruita sul codice civile da poco entrato in vigore chiamato Dottrine generali del
diritto civile. Per ricordare i 40 anni di questo libro un civilista sugger la formula
del compleanno di un libro e Rescigno si ritrov a discutere sul valore del codice e
della sua sopravvivenza.
Lespressione compleanno potrebbe essere usata anche per il codice. (Vedi pag.
18)
Per chi lo inizia a leggere subito al tramontar della guerra nota come sia un codice
pieno di scorie di stampo fascista o corporative che nel frattempo venivano
eliminate grazie al decreto luogotenenziale che sopprimeva parole in verit gi
destituito. Venivano eliminate le norme legate alla politica razziale e veniva
abrogato il valore giuridico della Carta del Lavoro; veniva poi soppresso il preciso
riferimento evocato dal termine corporativo.
3.

Le polemiche degli anni 1943-45 nellItalia divisa

Il giurista che legge il codice negli anni 1943-1945 e dopo il ritorno allunit e alla
libert capisce che il regime e lideologia fascista hanno lasciato un segno
trascurabile, almeno se ci limitiamo alle parole come corporativo. Lintervento si
ferma alle espressioni verbali e rispetta le norme che non contengono una chiara
formula fascista ma che comunque si comprendono alla luce del pensiero
corporativo (ad esempio le disposizioni sul controllo dei poteri dellimprenditore che
prevedono misure destinate a surrogare o espropriare limpr. Che non si adegua agli
indirizzi statuali).
Ma il legislatore, o perch non trova traccia di parole sospette o perch le ritiene
compatibili con regimi democratici, non le cancella. Ci si traduce nella possibilit
di conservazione di una parte del sistema codificato che imbocca vie autonome
rispetto a quella ideologia e compatibili con il regime democratico, col pluralismo e
la libert. Ma tra testo e lettore si inseriscono vari fattori di una crisi che investe
tutti i valori della societ italiana; si verifica cos unopera di straniamento del
giurista rispetto al codice.
Rescigno, nella commemorazione nellAccademia di Bologna, ricord il significato
che la dottrina di OSTI assume nella dottrina civilistica delle obbligazioni e
dellinadempimento, e il peso esercitato da O. nellopera di codificazione. La Facolt
di Bologna propose il conferimento del titolo di emerito ad Osti ma il presidente
della Rep. Rifiut il conferimento della qualifica perch aveva intenzione di
introdurre criteri rigorosi per conferire il titolo di emerito. La facolt rinnov la
proposta e venne finalmente conferita. Con questo episodio possiamo capire la
scarsa importanza che la nostra classe politica attribuisce al lavoro dei giuristi,
anche quelli che avevano provveduto a redigere il codice.
4.

La consolidazione e le codificazioni del d.privato. Sulle fortune


e sul destino della forma codice

La consolidazione consiste in una raccolta di testi a cui si vuole dare organicit


istituendo connessioni utili al destinatario delle norme. Il codice invece

rappresenta loriginalit perch porta elementi di novit. Il discorso sulla validit


della forma codice non riguarda solo larea italiana ma anche larea tedesca, quella
francese e anche quella inglese, anche se questultima non conosce la codificazione
intesa come regolamentazione dei rapporti privati. In Gran Bretagna si
confermata lantica avversione alla forma codice; si tentato, con varie
commissioni legislative, di elaborare nella forma codice determinati settori del
diritto privato come ad esempio il diritto dei contratti, ma prevalso il timore per
cui si sopprimesse il vecchio diritto comune.
Di fronte al codice anche ambienti non abituati alla forma o portati a rifiutarla si
sono posti linterrogativo del codici, fornendo una indiretta risposta al dubbio che
oggi non sia pi tempo dei codici. Viene oggi denunciato come i codici abbiano
perso il significato e il valore della centralit nel sistema giuridico. Il legislatore su
molte materie, anche per quelle che formalmente appartengono al codice,
interviene episodicamente e in maniera frammentaria e sotto pressione di istanze
di tipo corporativo. Parlare di DECODIFICAZIONE significa scoprire un dato
innegabile del nostro sistema ma esprime anche lidea di suggerire al legislatore un
disimpegno dal codice o la sottrazione ai codici di materie che rimarrebbero affidate
alla legislazione speciale. La nostra lETA DELLA DECODIFICAZIONE. In realt
lesperienza dei codici si allargata nel mondo quindi il codice non una forma
desueta o da abbandonare; infatti possiamo proporre la ricchezza dei modelli che
registriamo tra i nuovi codici.
5.

Esperienze e confronti. I paesi socialisti. Lareo latinoamericana

La forma del codice si man mano estesa ai Paesi Socialisti e ai Paesi dellarea
Latino-Americana.
PAESI SOCIALISTI: quello che considerato come il modello pi importante
Quello della Repubblica Democratica Tedesca . Questo codice presentava un
linguaggio semplice, era facilmente accessibile, e vi era una riduzione del
dogmatismo astratto; tutti questi pregi per si sono perduti in quanto dopo la
riunificazione della Germania e vi stato il ritorno ad un solo diritto codificato, cio
il BGB tedesco. Il codice della Ddr aveva raggiunto notevole popolarit, cio facile
accesso di un pubblico che non fosse solo quello dei tecnici.
AMERICA LATINA: possiede una tradizione codicistica e dottrinale di interesse
non minore a quella dellEuropa Continentale e presenta non pochi elementi
di originalit. Si deve sottolineare anche linfluenza della dottrina e
giurisprudenza italiana. I codici della cultura Latino-Americana presentano un
elemento caratterizzante rispetto alle esperienze europee, ovvero quella di
identificare la figura giuridica del legislatore con un legislatore fisico che per
non sempre riusc a giungere al termine della colossale impresa:
-CILE= Andres Bello
-ARGENTINA= Dalmacio Velez Sarsfield arriv a realizzare una codificazione
originale accompagnata da una sorta di relazione in cui ripercorre le fonti
utilizzate, d notizia di ordinamenti stranieri etc.; Questa unopera di
dottrina che diventa parte essenziale del codice e viene pubblicata insieme al
testo.

-BRASILE= Teixeira de Freitas effettua una consolidazione di tutto il diritto


vigente e poi abbozza un codice civile corredato da una parte generale
riferita a tutti i rami del diritto e una parte generale del diritto privato. Si
dubita che fosse nella pienezza delle forze intellettuali per avere un
programma cos ardito da essere destinato a sicuro insuccesso. Anche perch
lopera del codificare pu riempire la vita, limpegno di un uomo.
ITALIA: Il Codice Italiano non pu essere paragonato dal punto di vista tecnico
ad altri codici come quello francese o tedesco o austriaco, che invece sono il
frutto della grande esperienza illuminista, ma nemmeno del codice svizzero.
(Si potrebbe aggiungere anche il codice prussiano, rimasto isolato nella sua
concezione casistica della legislazione di diritto privato, contro la prevalente
tendenza a ragione per fattispecie generali ed astratte come il Bgb). Per
questo il nostro codice non ha avuto lo stesso sviluppo oltre i confini del
nostro Paese come quello tedesco o quello francese; ai giorni di oggi solo il
Per e la Costa Rica hanno fatto riferimenti al codice nostrano. Altro punto a
sfavore della diffusione del codice italiano dato dalla difficolt di traduzione
del linguaggio giuridico utilizzato.
Per il Cile e Argentina si tratta di opere diventata i codici civili di quei paesi. Lo
stesso non pu dirsi per il Brasile, il cui codice che entra in vigore nel 1927 fa
tesoro del personale lavoro di Teixeira.
6.

I valori delle codificazioni civili, dallilluminismo al nostro


secolo

Per quanto riguarda i valori del codice, il principale quello di porre un DIRITTO
EGUALE per tutti i cittadini. Questa eguaglianza viene garantita attraverso la
certezza propria di unopera organica costruita in sistema. Altro valore essenziale
appunto la certezza e il codice uno strumento al servizio di quei valori. Si deve
porre rilievo anche alle scelte politiche: unificazione, perduta autonomia del diritto
commerciale. Il codice del 42 riduce larea del diritto spontaneo creato dagli stessi
interessati e si piega ad una concezione del diritto in tema di dominante positivit e
statualit. (Es.la nuova locuzione di principi generali dellord. Giuridico vedi pag.6).
Il valore ridotto o perduto della consuetudine e la soppressione del c.di commercio
si pongono sulla stessa linea e anche questo dato pu essere ripensato in termini
che valgano a riaffermare leguaglianza dinanzi alla legge come obiettivo a cui il
codice civile preordinato. Un diritto che vale per tutti i cittadini e che prescinde
dalla distinzione tra c. civile e c. di commercio dettato per una certa categoria.
Anche la soppressione del codice di commercio pu essere riletta alla luce dei valori
che i codici civili realizzano, di eguaglianza e certezza.
7.

Le materie del codice civile, le scelte operate e le tentazioni


respinte. Un sommario bilancio

Per quanto riguarda il codice nella sua interezza bisogna far riferimento alla parte
delle preleggi, che stata la parte pi attaccata per tentare di piegare il sistema
tecnico ad esigenze di carattere politico. Molto importante la mancanza di una
formulazione di una serie di principi generali da incorporare o anteporre alle
preleggi; infatti le disposizioni preliminari furono redatto in forma di continuit con
il codice dellunit. Proprio su questo punto hanno posto la maggiore obiezione i

giuristi di attitudine liberale. (Vedi pag. 22). Proprio questa obiezione permise di
evitare la politicizzazione del codice.
Inoltre da ricordare anche il netto rifiuto di una parte generale di pericolosa
astrattezza.
Punto positivo stato il superamento di formule ambigue che troveranno spazio
nella Costituzione ma conserveranno significati approssimativi o confusi. Tra queste
formule vi la funzione sociale della propriet che il legislatore non introduce
nella definizione di propriet resistendo alla definizione stabilita dalla Carta del
Lavoro.
Un valore conservato dalla codificazione quello della LAICIT del diritto delle
persone e della famiglia. I legislatori latino-americani nel matrimonio canonico
ravvisavano la tipica forma negoziale necessaria a costruire il vincolo coniugale. Il
nostro codice lasciava alla legge speciale il regime del matrimonio religioso,
disciplinando solo il matrimonio civile nella dimensione di atto costitutivo della
comunit familiare. Ci che rimane, oltre al regime unitario del rapporto, il regime
dellatto radicato, per il matrimonio civile, su un terreno in cui i valori di laicit sono
conservati in un disegno coerente che tocca la condizione e gli stati della persona.
Nel rapporto tra autonomia privata e controllo pubblico ritroviamo la disciplina dei
contratti standardizzati e al controllo delle condizioni generali di contratto: se
rileggiamo ora le norme appariranno poca cosa, ma il codice italiano il primo a
dettare regole sulla protezione del contraente debole. Della disciplina del contratto
di lavoro altamente apprezzabile come essa abbia resistito alla suggestione delle
formule comunitarie che nella Germania del tempo, attraverso il codice popolare,
erano deliranti. Il codice del 42riaffferma il regime del rapporto di lavoro in termini
contrattualistici, in un contesto che di conflitto degli interessi. (Fare riferimento a
diritto comune dei contratti pag.23).

UNAGGIORNATA RILETTURA DEL NOSTRO CODICE CIVILE


1. I propositi di riforma degli anni 60 e linvito alla rilettura
Rescigno scrisse delle sue riflessioni che costatavano quanto fosse ambizioso e
illusorio il progetto di una riforma radicale dei codici e le aveva inserite nel testo
Per una rilettura del codice civile.
A met degli anni Sessanta si propose un progetto di rifacimento del codice ma
suscit scarsissime reazioni positive e il tutto si spense nellindifferenza dei giuristi.
(La riforma dei codici di Giorgianni). Quel progetto fu proposto da una classe
politica e da un governo precario e quindi ci non facilit lacquisizione di reazioni
positive per la messa allopera di un lavoro, qual la codificazione, molto lungo e
impegnativo. (Vedi pag. 19).

2.

Le polemiche dellimmediato dopoguerra: unificazione del


d.privato; il codice civile e la Costituzione

Subito nel dopoguerra si pens al possibile legame tra il regime politico sotto cui
era stato emanato e il codice del 1942. Il problema politico del codice si pose
mentre il conflitto mondiale non era ancora esaurito in una Italia divisa. Le prime
sollecitazioni a ripensare criticamente il codice, e le posizioni di attacco e difesa si

collocano negli anni 1944-5. La difesa del codice si traduce nella rivendicazione da
del carattere tecnico dellopera e dalla mancanza di contaminazioni ed influenze
fasciste. La letteratura degli interventi dellepoca non era ricca e la rilettura
richiesta negli anni Sessanta aveva appunto lo scopo di non accelerare troppo i
tempi per un progetto legislativo che avrebbe avuto il proposito di riscrivere lintero
diritto privato italiano codificato e sarebbe risultato inadeguato. (Vedi pag.19-20). Il
diritto privato del codice non insensibile ai principi costituzionali ma dispone di
strumenti come lordine pubblico attraverso cui possibile filtrare lingresso di
regole e principi cost. Invalicabili.

3. Su alcuni motivi di censura ripresi in una denunzia recente; per


una serena e ragionevole difesa del codice
Il Codice del 1942 per molti giuristi nato gi vecchio e quindi effettuando una
ricognizione si possono intendere i punti in cui vi un divario palese ed aspro (vedi
pag. 20). O meglio, bisogna fare unindagine attenta sul peso che i principi
abbandonati o riveduti rivestivano nella codificazione e che ora sono conservati o
caduti. (Fare riferimento al codice dellunit come codice amato). Vedi pag. 21.
Un codice riletto con umilt e pazienza serve a ribadire i valori di fondo e rimane la
necessit di un corpo di norme, cio diritto privato comune a tutti i cittadini (vedi
pag.22).

IL LIBRO DELLE OBBLIGAZIONI TRA MODERNIZZAZIONE E


RIFORMA
Per celebrare i 50 anni di vita la Rivista di diritto civile promosse un convegno a
Treviso in cui si parl di una riforma o della semplice modernizzazione (sulla scia
della Germania) del Diritto delle Obbligazioni (che vuol dire anche d. dei contratti e
dei fatti illeciti).
Linterrogativo del convegno era quello riguardante la possibilit di utilizzare il
modello tedesco per giungere ad un diritto comune delle obbligazioni a carattere
europeo. Ci investe un possibile processo di rinnovamento o adattamento,
modernizzazione o rielaborazione.
La riforma del diritto delle obbligazioni non riguarda solo il rapporto obbligatorio; la
soluzione legislativa italiana si ispira al modello tedesco nel dettare una disciplina
unitaria del rapporto, salvo il regime specifico riservato ai principali fatti costitutivi
delle obbl: contratto e delitto.
Per quanto riguarda la Germania questopera avvenuta attraverso lintegrazione
del secondo libro del BGB, mentre per la Francia siamo in presenza di un lavoro che
per ora si affida ad un avanprogetto e soprattutto alla relazione che lo accompagna.
CODE NAPOLEON: vi un po di immobilismo dovuto appunto alla sacralit
del codice che ha superato il bicentenario di vita. In occasione proprio del
bicentenario Franois Terr immagin un teorico dialogo tra Portalis ed un
giurista dei giorni di oggi, in modo da proporre un florilegio dei pensieri di
Portalis, utilizzando anche alcune frasi contenute nella relazione
dellavanprogetto, come quella di P. relativa al non distruggere ci che si pu
ancora mantenere. I francesi sono inclini a trattare i temi di riforma con

amorevole devozione verso il Code Civil. Stendhal legge il codice perch


prezioso per la sua opera di scrittore, altri artisti invece rifuggono da quel
testo. Ci accadde anche in Italia nellimmediato dopoguerra quando si era
incerti sul destino del Codice del 1942 e avanza lipotesi di una possibile sua
abrogazione in favore del vecchio Codice del 1865 o abrogare il codice del 42
ma per colmare il vuoto legislativo rimettere in vita lo stesso codice. A queste
spinte si rispose con un pensiero sempre di Portalis: le istituzioni presenti
risalgono al passato, il passato pu essere conosciuto mentre lavvenire pu
essere solo pensato, da cui deriva la necessit di concepire istituzioni nuove
che abbiamo capacit di diventare antiche. Questa retorica accompagna
lavanprogetto francese e si traduce in un costante motivo ispiratore, che non
si proceda ad affrettate modernizzazioni e siano introdotti elementi di novit
ove occorra.
BGB ha conosciuto la modernizzazione attraverso un intervento di carattere
tecnico operato in sede legislativa. Mentre il Code Napoleon presentava la
sua sacralit in virt del prestigio esposto, il BGB viene ritenuto un codice
adatto in qualsiasi circostanza in virt del fatto che stato un codice che ha
attraversato i periodi pi bui della storia tedesca (le due guerre mondiali e il
nazismo, la rottura dellunit nazionale e il muro di Berlino). BGB= buono per
tutte le stagioni. La capacit di resistere vuol dire che il patrimonio culturale
racchiuso nel codice tedesco non stato vinto da quei due episodi disumani.
Esso continu ad essere in vigore nella Ddr fino al 1975. Si deciso quindi
soprattutto a partire dalla 2 met del Novecento di elaborare codici autonomi
per il diritto di famiglia e diritto del lavoro. Questo sistema stato utilizzato
per la maggiore negli Stati Socialisti che si dotavano di questi codici
autonomi. Inoltre appartiene alla tradizione del mondo liberale anche la
distinzione tra il codice civile e il codice di commercio, e in questa circostanza
possiamo far riferimento alla Svizzera in cui il diritto delle obbligazioni
rappresenta un corpo separato dal codice civile (ma in questo caso fa parte
comunque di un unico disegno complessivo, cio del diritto privato codificato.
Il diritto patrimoniale poi trova proprio nel d. delle obbligazioni le proprie
regole).
ITALIA-FRANCIA: molto importante il tentativo fallito di una codificazione italofrancese delle obbligazioni e dei contratti e quindi di una ricerca delle radici
comuni. Il linguaggio specchiava la retorica del tempo ma in molti punti,
come ad esempio la previsione delligiene del lavoratore, suscitava il sorriso,
ma questo non impedisce di ravvisarvi la timida consapevolezza di problemi
che dovevano assumere un ruolo rilevante sul piano politico e giuridico. Di
questo progetto rimane sicuramente la volont di ricavare comuni principi di
civilt e la volont di estenderlo ad altri paesi come il Canada, la Romania e
la Grecia. Altro punto fondamentale dato dal dialogo tra due diverse
dottrine in quanto in Francia vi era un fronte popolare liberale mentre lItalia
era soffocata dalla dittatura che voleva dare un assetto istituzionale al paese
attraverso la C. del lavoro e la dottrina corporativa. Questo progetto fa
intravedere un programma di una certa indipendenza che anticipa scelte che
vedremo confluire nel nostro codice civile in materia di obbl. e contratti. In
questo progetto vi era anche la volont di eliminare lenumerazione delle fonti
in quanto non aveva nessun carattere sistematico. Innovativa lanalitica

disciplina delle promesse unilaterali, che rimarr estranea al codice del 42. In
questo progetto fallito si possono riscontrare diversi istituti come:
a) azione generale di rescissione (codice italiano per lEritrea);
b) irripetibilit della prestazione eseguita per una causa immorale, (nel nostro
c.c. legata allindebito e non alla causa);
c) ammissibilit del contratto a favore di terzo;
d) la norma sullabuso del diritto (non entrer nel nostro cc per paura di incrinare
il valore della certezza e fornire strumenti di un possibile controllo in chiave
politica sullautonomia privata);
e) larga considerazione dei danni non patrimoniali suscettibili di risarcimento;
Lattuale avanprogetto francese e gi compiuta modernizzazione tedesca possono
essere appresi dal giurista italiano. In Germania si perseguito il programma di una
ricezione del diritto di fonte comunitaria, il legislatore tedesco e quello francese nella
prospettiva della riforma, non trascurano il quadro del DIRITTO EUROPEO che si
annuncia nella materia del contratto.
La relazione allavanprogetto francese fornisce la motivazione di talune novit da
attuare. Ma ritenere necessario, come fa lavanprogetto, introdurre nella disciplina i
risultati dottrinali qual la distinzione delle obb. Di risultato e di diligenza significa
adesione ad una logica discutibile: cio che si devono tradurre sempre in termini
normativi gli esiti di processi del pensiero.
Quando invece lavanprogetto ci avverte che anche dalla giurisprudenza sono state
accolte sollecitazioni e dati si capisce che il diritto positivo non si esaurisce nella legge
ma comprende lelaborazione dei giudici.
La giurisprudenza stata in grado di approntare adeguati strumenti per alcune materie
come la disciplina della fase precontrattuale, ma la relazione ci avverte che sono state
tradotte in regole soluzioni minoritarie in giurisprudenza e in qualche caso diverse da
quelle adottate dai giudici. Grazie alla giurisprudenza si fatta opera di chiarificazione
o inquadramento.
Confrontando il testo francese con i progetti di un codice europeo si ha una
convergenza riguardante prima di tutto il processo formativo del contratto, i vizi del
consenso e la rappresentanza.
Per allo stesso tempo ci sono soluzioni difformi come ad esempio sulla causa, a cui il
giurista francese rimane fedele e poi sulla possibilit di riconoscere al giudice il potere
di riformulare il contratto.
Mentre nelle soluzioni accolte sul piano europeo, il CodeCivil da aggiornare orientato
a rifiutare lannullamento del contratto attraverso semplice notifica della parte nel cui
interesse stabilita la ragione di invalidit, come la libert di prova del contratto con
qualsiasi mezzo, infine lefficacia della cessione di credito sulla base del consenso di
cedente e cessionario.
In conclusione la relazione vede con sospetto la via giudiziaria applicata ai contratti,
cio quindi la possibilit per il giudice di sottrarre una regola negoziale alla disponibilit
dei soggetti. Lavanprogetto vuole essere una voce nel concerto europeo relativo alla
materia delle obbligazioni e dei contratti e si ripete unaltra frase di Portalis: i possibili
errori del legiferare non sono irreparabili.
Il giurista italiano per ha pi dimestichezza con lambiente tedesco e quindi con la
modernizzazione del BGB. Il frutto principale di questa modernizzazione stato il
trasferire il contenuto di leggi speciali allinterno del codice tedesco senza provocare
disarmonie (condiz.generali di contratto). Per altri istituti si fatto riferimento
allelaborazione della giurisprudenza pratica come per esempio per limpossibilit della
prestazione e delle Leistungsstorungen. quindi apprezzabile lintento di ridurre alla
semplicit ed unit del sistema indirizzi che erano campo di contrasti e divergenze.
Altro elemento importante stata la caduta del fondamento negoziale che stato
accolto favorevolmente in Germania ma non sono mancate le critiche da parte di coloro

che prevedono che il compito della giurisprudenza non sar meno frequente o
indispensabile rispetto al passato.
In breve, dallavanprogetto francese e dalla modernizzazione tedesca si deve evincere
una possibilit di revisione del libro IV in modo da giungere ad una codificazione di
carattere europea. Proprio per questo anche il giurista inglese ha ripreso il nostro libro
IV dando vita ad un contract code degli anni 60. Sono le perplessit dichiarate dal
giurista francese e dai commentatori della modernizzazione tedesca a indurre seri
dubbi sullurgenza e sullopportunit di intervenire con misure legislative sul corpo del
nostro cc. Rescigno invita ad essere consapevoli che lesperienza del diritto non
affidata soltanto al legislatore, ma arricchita dalla giurisprudenza pratica e dal lavoro
del giurista teorico, e soprattutto dalla coscienza dei destinatari delle norme. Portalis: le
leggi e i codici consolano ogni cittadino dei sacrifici che la legge politica ad essi
comanda nellinteresse della civitas, proteggendo lindividuo nella persona e nei beni
come se egli fosse lintera citt.

I COMMENTARI AL CODICE CIVILE


Il commentario rappresenta insieme al trattato e allenciclopedia una formula di
riflessione da attuare attorno al codice e sono ovviamente generi di letteratura
giuridica. Rescigno per ha ricavato maggiori motivi di interesse nel coordinare un
trattato e nel curare la sezione di unenciclopedia giuridica. Cendon parlava della
difficolt per il curatore di opere come il codice o leggi speciali, di sistemare fi istituti
nuovi e tale difficolt sicuramente meno grave per trattato o enciclopedia, in
confronto di un commentario.
TRATTATO: ricostruzione storica del testo normativo che il commentario non pu fare.
Il discorso sui generi serve a ribadire la persistente importanza del codice civile, e
rispondere allinterrogativo di Galgano su come conciliare il fenomeno della
decodificazione con la richiesta e il successo dei commenti che rivalutano e
ripropongono il codice. Il genere del commentario non riguarda solo il codice; sulla scia
della fortuna del commentario di Cian e Trabucchi, la Cedam e i due autori hanno
allargato liniziativa alla COSTITUZIONE e altri codici, a leggi speciali individuando su
cosa poter procedere con la tecnica del commentario. Rescigno non crede alla
connessione commentario-codice. La fortuna del genere dovuta ai curatori e agli
editori degli ultimi anni. Per Rescigno la contraddizione tra caduta del codice e
importanza assunta nel commentario si pu risolvere attraverso la riscoperta del valore
del codice. R. dubita che si possa periodizzare la vicenda dei generi. Da CIAN messo
in evidenza il disvalore accademico che accompagna le opere di commentario e altres
come una certa misura trasformi il commento in una monografia scientifica, cos
riducendosi lutilit per i pratici ma consentendosi allautore luso del libro in sede di
concorsi universitari.
I commentari di Scialoja-Branca e di Schlesinger perseguono il disegno di una ricchezza
e analiticit. Queste due opere suscitano un giudizio perplesso quanto alla possibilit
che programmi di siffatta portata si compiano in un breve tempo. Di qui linevitabile
disomogeneit dovuta al fatto che unopera collettiva di varie generazioni quindi
difficile coordinarla. Lambiente accademico continua a guardare con diffidenza sia il
commentario che il contributo di natura monografica ad un vasto commentario. Si deve
tener conto della mancanza o scarsit di una tradizione che riconosca al commentario
un ruolo determinante nella scienza giuridica. Il commentario del Reichsgericht
continua in edizioni aggiornate e ci fa s che il commentario
Sia considerato come opera della giurisprudenza. La fortuna del commentario,
soprattutto in Germania con Planck, si deve alla riscoperta della giurisprudenza come
oggetto non eliminabile dalla riflessione del giurista. Commentari importanti nella
nostra storia sono da ricercarsi nellopera di DAmelio e Finzi, in cui si riversava la

migliore dottrina del tempo, oppure nel commentario di Calamandrei e Levi alla
Costituzione. Anche il commentario individuale appartiene alla nostra letteratura, si
pensi ad Andrioli e Satta che hanno elaborato il sistema del processo civile.