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SISTEMA JURIDICO ROMANO-GERMANICO

El Sist. Jurdico romano-germnico nace en


las
universidades italianas, especialmente en la de
Bolonia, cuando a finales del siglo XI, es
redescubierto el derecho Justiniano,
inicindose
as su recepcin en Europa
occidental y su estudio e interpretacin.

El derecho del corpus iuris civilis junto con el


derecho
cannico y algunos elementos de los derechos
de los pueblos germnicos que a la cada de
roma, ocuparon los territorios del imperio
romano occidental, conformo un derecho de
aplicacin general, el ius comune, que estuvo
vigente en la mayora de los pases europeos
hasta que fue sustituido por un sistema de

cdigos, cuya informacin culminara en el siglo


XIX, en casi todos ellos

SISTEMAS JURIDICOS

Llamados tambin familias u ordenamiento


jurdico, son el conjunto de normas de carcter
obligatorio que rigen la organizacin de un
Estado, actualmente se conocen muchos
sistemas jurdicos, los mas conocidos son el
Sistema Anglosajn y el Sistema RomanoGermano

Sistema Romano-Germano
Este sistema tambin es conocido con el
nombre de Sistema Continental. Este sistema
se basa en la ley y tiene su origen en los
pases de la Europa occidental que
conformaron parte del Imperio Romano.
.

Derecho Comparado

1. INTRODUCCION
Para poder comprender la importancia del
derecho comparado efectuaremos un estudio de
derecho comparado dentro del derecho penal.
Dentro de las normas del derecho positivo de los
Estados que pertenecen a la Familia Romano
Germnico, se preveen y sancionan delitos,
estando reunidas las normas en un cuerpo
normativo que se denomina Cdigo Penal, y
dentro de los Cdigos pueden existir delitos en su
tipo bsico, delito agravado, delito atenuado,
entre otras variedades de cada delito, es decir, los
Cdigos Penales generalmente dedican varios
artculos a cada delito. Adems es necesario
precisar que en todos los Estados no se
encuentran previstos y penados todos los delitos
de la misma manera.
Es necesario precisar que los delitos pueden estar
previstos no slo en el Cdigo Penal sino tambin
en otras leyes, ya que el derecho penal, no es

slo derecho codificado, sino tambin derecho no


codificado, pero tienen que estar previstos en la
Ley, conforme al Principio de Legalidad previsto
en el artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo
Penal Peruano de 1991, en el cual se establece
que nadie ser sancionado por un acto no
previsto como delito o falta por la Ley vigente al
momento de su comisin, ni sometido a pena o
medida de seguridad que no se encuentren
establecidas en ella. Es decir, el Cdigo Penal
Peruano de 1991 consagra el principio de
legalidad en el derecho penal peruano.
El Cdigo Penal Peruano de 1991 aprobado por el
Decreto Legislativo 635, es necesario precisar que
se divide en tres Libros que son los siguientes:
1) El Libro I es dedicado a la parte general de los
delitos.
2) El Libro II es dedicado a la parte especial de
cada uno de los delitos.
3) El Libro III es dedicado a las faltas.

Por lo cual podemos afirmar que dentro del libro


II del Cdigo Penal Peruano de 1991 se prevee y
sanciona diversos delitos los cuales son
agrupados como delitos contra la vida, el cuerpo
y la salud, delitos contra el patrimonio, entre
otros delitos. Sin embargo, como se precis
anteriormente cada Cdigo Penal de cada Estado
prevee y sanciona no siempre los mismos delitos,
por lo cual es posible que determinada actividad
humana en un Estado sea delito y en otro Estado
no sea delito.
Otro ejemplo es el caso del derecho civil en el
cual podemos determinar que los diferentes
sistemas jurdicos no regulan los mismos
derechos reales, en tal sentido podemos
determinar que dentro de la familia romano
germnica el derecho positivo de cada Estado
determina cuales son los derechos reales en cada
Estado, para lo cual se tendr que tener en
cuenta el Cdigo Civil pertinente si se trata de los

derechos reales en algunos Estados.


Otro ejemplo es el caso dentro del derecho civil
de la prescripcin adquisitiva de dominio que no
se encuentra consagrada de igual manera en
todos los Estados por ejemplo la prescripcin
adquisitiva de dominio no se encuentra
consagrada de igual manera en el Per y en
Alemania, ya que en el derecho peruano es ms
fcil adquirir un bien por prescripcin adquisitiva
de dominio.
Otro ejemplo es el caso de los principios
registrales por lo cual es necesario precisar que
los principios registrales no se encuentran
consagrados en todos los Estados de la misma
manera, ni tampoco en todos los Estados se
consagra los mismos principios registrales. Por
ejemplo el principio de f pblica registral es
regulado en algunos Estados con el requisito del
ttulo oneroso y en otros Estados no, igualmente
los principios registrales no tienen el mismo

nombre en todos los Estados por ejemplo en


algunos sistemas registrales al principio registral
de titulacin autntica se lo conoce como
principio registral de titulacin pblica.
Otro ejemplo es el caso de los Cdigos que como
sabemos no existen en todos los Estados, por que
las fuentes del derecho no son exactamente las
mismas en todos los Estados.
Otro ejemplo es el caso de la jurisprudencia que
como sabemos no se encuentra tan desarrollada
en algunos Estados respecto de otros Estados por
que en algunos Estados se tiene en cuenta la
primaca de la ley como fuente del derecho lo que
no ocurre en todos los Estados. Incluso en
algunos Estados existe una forma predeterminada
para citar los precedentes.
Otro ejemplo es el caso del derecho procesal en
el cual podemos determinar que en algunos
Estados se resuelve tomando en cuenta el

veredicto del jurado en cuyos sistemas procesales


se distingue el juez de hecho que es el jurado y el
juez de derecho que es el que redacta la
sentencia.
Otro ejemplo es el caso de los Cdigos de los
diferentes Estados que no regulan exactamente la
misma parte del derecho, incluso dentro de la
misma rama del derecho por ejemplo dentro del
derecho civil en no todos los Estados abarca el
mismo mbito el derecho codificado, y tampoco
abarca el mismo mbito el derecho no codificado
dentro de la rama del derecho en mencin que es
una de las ramas del derecho que tiene mayor
importancia. En cuanto a los Cdigos de Comercio
es necesario dejar constancia que no todos los
Cdigos tienen igualdad de contenido en los
diferentes Estados. Incluso en no todos los
Estados existen Cdigos ni tampoco existen los
mismos Cdigos con un contenido similar o igual
por cuestiones de recepcin externa. Por ejemplo
el Cdigo Civil Francs de 1804 ha sido tomado

como fuente para la elaboracin de Cdigos


Civiles de muchos Estados, y tambin ha sido
recepcionado por otros Estados, por lo que es
considerado uno de los Cdigos Civiles ms
importante.
Otro ejemplo se ubica dentro del derecho
procesal en el cual podemos determinar que en
todos los Estados no se encuentran establecidas y
reguladas las mismas vas procedimentales.
Incluso dentro del mismo Estado las vas
procedimentales no son las mismas dentro de las
diferentes ramas del derecho procesal, por
ejemplo dentro del derecho procesal peruano las
vas procedimentales no son las mismas dentro
del derecho procesal civil, que dentro del derecho
procesal penal, y respecto de dicho tema puede
merecer el estudio comparativo correspondiente,
efectuando la microcomparacin interna
correspondiente.
Otro ejemplo lo encontramos dentro del derecho

procesal en el cual podemos determinar que en


no todos los sistemas jurdicos no se encuentran
reguladas las mismas excepciones procesales.
Incluso dentro del mismo Estado las excepciones
procesales no son las mismas dentro de las
distintas ramas del derecho procesal, por ejemplo
dentro del derecho procesal peruano las
excepciones procesales no son las mismas dentro
del derecho procesal civil, que dentro del derecho
procesal penal y respecto de dicho tema puede
merecer el estudio comparativo correspondiente,
efectuando la microcomparacin correspondiente.
Otro ejemplo lo encontramos dentro del derecho
procesal en el cual podemos determinar que en
no todos los sistemas jurdicos no se encuentran
regulados los mismos medios probatorios. Incluso
dentro del mismo Estado los medios probatorios
no son los mismos dentro de las distintas ramas
del derecho procesal, por ejemplo dentro del
derecho procesal peruano los medios probatorios
no son los mismos dentro del derecho procesal

civil que dentro del derecho procesal penal y


respecto de dicho tema puede merecer el estudio
comparativo correspondiente, efectuando la
microcomparacin correspondiente.
Otro ejemplo lo encontramos dentro del derecho
civil en el cual podemos determinar que en todos
los sistemas jurdicos se encuentran regulados los
mismos contratos dentro del derecho civil, por lo
que respecto de dicho tema puede merecer el
estudio comparativo correspondiente y en los
Estados que como el Estado Peruano tienen
Cdigo Civil es importante tener en cuenta el
Cdigo Civil para determinar las semejanzas,
diferencias y las causas de tales semejanzas y
diferencias.
Otro ejemplo que encontramos es el caso de las
personas jurdicas en el cual podemos determinar
que en no todos los sistemas jurdicos se
encuentran reguladas las mismas personas
jurdicas, por lo que respecto de dicho tema

puede merecer el estudio comparativo


correspondiente.
Otro ejemplo lo encontramos dentro de las
garantas, en el cual se puede determinar que en
todos los sistemas jurdicos se encuentran
consagradas las mismas garantas, por lo que
respecto de dicho tema puede merecer el estudio
comparativo correspondiente. Tambin es
necesario tener en cuenta que en no todos los
sistemas jurdicos las garantas se encuentran
igualmente desarrolladas.
Otro ejemplo es el caso de alguna persona
jurdica en especial porque en todos los sistemas
jurdicos no se encuentran reguladas las mismas
personas jurdicas y cuando lo hacen las personas
jurdicas no se encuentran reguladas de la misma
manera en todos los sistemas jurdicos.
Otro ejemplo es el caso de los medios
alternativos de solucin de conflictos por que en

todos los sistemas jurdicos no se encuentran


regulados de la misma manera los medios
alternativos de solucin de conflictos.
Otro ejemplo lo encontramos dentro del derecho
tributario en el cual podemos determinar que en
todos los sistemas jurdicos no se encuentra
establecidos y regulados los mismos tributos.
Igualmente los tributos establecidos no se
encuentran regulados de la misma manera.
Otro ejemplo lo encontramos dentro del derecho
penal en el cual podemos determinar que en
todos los sistemas jurdicos no se encuentran
reguladas las mismas sanciones. Igualmente las
mismas sanciones no se encuentran reguladas de
la misma manera.
Otro ejemplo lo encontramos dentro del derecho
penal en el cual podemos determinar que en
todos los sistemas jurdicos no se encuentran
regulados los mismos beneficios penitenciarios.

Igualmente los mismos beneficios penitenciarios


no se encuentran regulados de la misma manera.
Otro ejemplo lo encontramos dentro del derecho
administrativo en el cual podemos determinar que
en todos los sistemas jurdicos no se encuentran
regulados los mismos medios impugnatorios.
Otro ejemplo lo encontramos dentro del derecho
societario en el cual podemos determinar que en
todos los sistemas jurdicos no se regulan los
mismos tipos societarios y los mismos contratos
asociativos.
Otro ejemplo lo encontramos dentro del derecho
constitucional en el cual podemos determinar que
en todos los sistemas jurdicos no se encuentran
consagradas las mismas garantas
constitucionales.
Otro ejemplo lo encontramos dentro del derecho
procesal civil en el cual podemos determinar que

en todos los sistemas jurdicos no se encuentran


consagrados los mismos principios procesales.
Otro ejemplo lo encontramos dentro del derecho
procesal civil en el cual podemos determinar que
en todos los sistemas jurdicos no se encuentran
establecidos los mismos requisitos para la
demanda y para la contestacin a la demanda.
Otro ejemplo lo encontramos dentro del derecho
procesal civil en el cual podemos determinar que
en todos los sistemas jurdicos no se encuentran
establecidas las mismas medidas cautelares. Por
ejemplo las medidas cautelares en el Cdigo
Procesal Civil Peruano de 1993 no son las mismas
que se regulaban en el Cdigo de Procedimientos
Civiles Peruano de 1912, lo que amerita el
estudio microcomparativo interno
correspondiente.
Sin embargo, es necesario dejar constancia que
respecto de diversos sistemas jurdicos existen

semejanzas y diferencias que determinan que


algunos sistemas jurdicos sean parecidos entre
si, y otros sistemas jurdicos sean diferentes
entre si, dejando constancia que los sistemas
jurdicos cuando son parecidos se los agrupa en
familias jurdicas, de lo cual nos ocupamos mas
adelante con mayor detalle.
2. DEFINICION
Existen diversas definiciones de derecho
comparado por lo que respecto del mismo
citamos definiciones as como efectuamos
comentarios en los siguientes trminos:
Para Martinez Paz el derecho comparado es la
disciplina que se propone, por medio de la
investigacin analtica crtica y comparativa de las
legislaciones vigentes, descubrir los principios
fundamentales y el fin de las instituciones
jurdicas y coordinarlos en un sistema positivo
actual .

Este autor define al derecho como una disciplina


y hace referencia a dos mtodos de investigacin
que son el mtodo comparativo y el mtodo
analtico (que no son los nicos mtodos pero el
mtodo ms importante en el estudio del derecho
comparado es el mtodo comparativo), y hace
referencia a la legislacin, es decir, al derecho
positivo, es decir, dicha definicin otorga un valor
considerable a la legislacin dentro del derecho
comparado, ya que dentro de los estudios del
derecho comparado la legislacin no es lo nico
que se estudia, por que puede estudiarse las
instituciones jurdicas o la jurisprudencia, o las
ejecutorias o la costumbre jurdica. No se hace
referencia a que el derecho comparado busca
encontrar las semejanzas y diferencias entre los
distintos sistemas jurdicos.
Para Sol de Caizares el derecho comparado
consiste en la comparacin cientfica de sistemas
jurdicos distintos o de un aspecto de los mismos
y de las causas que los han producido y los

efectos que han resultado en los medios sociales


respectivos .
En esta definicin se toma en cuenta no slo la
legislacin de los Estados sino que se hace
referencia a los sistemas jurdicos, pero no se
hace referencia a que el derecho comparado
busca encontrar las semejanzas y diferencias
entre los diferentes sistemas jurdicos.
Para Arminjon, Nolde y Wolff el derecho
comparado coteja y compara las reglas y las
instituciones de los diversos sistemas jurdicos
vigentes en el mundo .
Esta definicin es una definicin ms amplia por
que hace referencia a la comparacin de las
reglas y de las instituciones de diversos Estados
sin hacer referencia a la legislacin,
jurisprudencia, ejecutorias y costumbre jurdica.
Para Julio Ayasta Gonzales el derecho comparado

tiene como objeto la confrontacin de los


sistemas jurdicos de diversos pases, para
determinar lo que hay de comn y diferencial
entre ellos y determinar sus causas .
En esta definicin se hace referencia que el
derecho comparado se toma en cuenta la parte
principal del derecho comparado que es encontrar
las semejanzas y diferencias entre los sistemas
jurdicos, y tambin a que tiene como objetivo
determinar las causas de tales diferencias o
semejanzas.
Para Guillerno Cabanellas el derecho comparado
es la rama de la ciencia general del derecho que
tiene como objeto el examen sistematizado del
derecho positivo vigente en los diversos pases,
ya con el carcter general o en alguna de sus
instituciones, para establecer analogas y
diferencias .
En esta definicin se hace referencia al derecho

positivo, sin embargo, el derecho comparado no


estudia ni compara slo el derecho positivo de los
diferentes Estados, y en la definicin no se hace
referencia a las causas de las analogas y
diferencias. Dejando constancia que en esta
definicin se hace referencia al derecho
comparado como una rama del derecho pero es
necesario precisar que el derecho comparado no
es una rama del derecho, sino que consiste en la
aplicacin del mtodo comparativo al derecho.
Para Juan Ramirez Gronda el derecho comparado
es la rama de la ciencia del derecho que tiene por
objeto el estudio sistemtico de las instituciones
jurdicas de los diversos pases .
En esta definicin se hace referencia al derecho
comparado como rama del derecho pero como se
precis anteriormente el derecho comparado no
es una rama del derecho y consiste no slo en el
estudio de las instituciones jurdicas, sino que
consiste en la aplicacin del mtodo comparativo

para efectuar estudios comparativos tambin de


la legislacin, de la jurisprudencia, de las
ejecutorias o de la costumbre jurdica.
Para Alberto Justo al proceso de descubrir y
examinar las semejanzas y diferencias entre dos
o ms sistemas jurdicos se denomina derecho
comparado .
Esta es una definicin bastante amplia del
derecho comparado pero se hace referencia que
slo se puede comparar sistemas jurdicos lo que
no es correcto por que tambin se puede
comparar parte de sistemas jurdicos, y al
momento de determinar las semejanzas y
diferencias importa tambin determinar las
causas de tales diferencias y semejanzas.
Para Enrique Martinez Paz el derecho comparado
es la disciplina que se propone, por medio de la
investigacin analtica, crtica y comparativa de
las legislaciones vigentes, descubrir los principios

fundamentales relativos y el fin de las


instituciones jurdicas y coordinarlos en un
sistema positivo actual .
Para este autor se hace referencia al derecho
comparado como una disciplina, sin embargo, el
derecho no slo investiga las legislaciones, sin
embargo, hace referencia que busca descubrir los
principios fundamentales relativos y el fin de las
instituciones jurdicas y hace referencia que busca
coordinarlos en sistema positivo actual.
Para Edouard Lambert el derecho comparado no
es una ciencia, sino un arte, o mas bien una
tcnica con cuyo auxilio -y mediante la
comparacin de diferentes legislaciones-, habr
de extraerse el fondo comn de las instituciones
jurdicas .
En esta definicin se precisa que el derecho
comparado es un arte o una tcnica, y hace
referencia slo a legislacin sin tomar en cuenta

la jurisprudencia, las ejecutorias, y la costumbre


jurdica, y tampoco se hace referencia a
encontrar las diferencias entre los diferentes
sistemas jurdicos as como las causas de las
semejanzas y diferencias.
En el Vocabulario Jurdico realizado bajo la
direccin de Henri Capitant se determin que el
derecho comparado es la rama de la ciencia del
derecho que tiene por objeto la comparacin
sistemtica de las instituciones jurdicas de los
diversos paises .
En esta definicin se precisa que el derecho es
una rama del derecho pero como se precis
anteriormente el derecho comparado no es una
rama del derecho, adems se hace referencia
solamente a la comparacin de instituciones
jurdicas, sin embargo, el derecho comparado
tambin puede efectuarse respecto de normas
jurdicas (puede efectuarse comparaciones de
Cdigos de diferentes Estados por ejemplo

cuando se compara el Cdigo Civil Peruano de


1984 con el Cdigo Civil Italiano de 1942, o de
Cdigos de un mismo Estado, por ejemplo cuando
se compara el Cdigo Civil Peruano de 1984 con
el Cdigo Civil Peruano de 1936), de
jurisprudencia, de ejecutorias, y de costumbre
jurdica. Dejando constancia que son varios
autores que definen al derecho comparado como
una rama del derecho.
Garca Mynez sobre el derecho comparado
precisa lo siguiente: como su nombre lo indica,
esta disciplina consiste en el estudio comparativo
de instituciones o sistemas jurdicos de diversos
lugares o pocas, con el fin de determinar las
notas comunes y las diferencias que entre ellos
existen, y derivar de tal examen conclusiones
sobre la evolucin de tales instituciones o
sistemas y criterios para su perfeccionamiento y
reforma .
Es decir, en esta definicin del derecho

comparado podemos advertir que se hace


referencia a las semejanzas y diferencias de los
sistemas jurdicos, no se hace referencia a la
determinacin de las causas, pero se hace
referencia al aporte del derecho comparado que
consiste en conclusiones sobre la evolucin de
tales instituciones o sistemas y criterios para su
perfeccionamiento y reforma. Tambin es
necesario hacer referencia a que el derecho
comparado compara instituciones o sistemas
jurdicos, sin embargo el derecho comparado
tambin compara jurisprudencia, ejecutorias,
normas jurdicas, y costumbres jurdicas.
Es decir, luego del estudio de las definiciones
anteriores de derecho comparado podemos
concluir que existen mayor cantidad de autores
extranjeros dedicados al estudio del derecho
comparado que autores nacionales.
De todas las definiciones anteriormente
estudiadas que han servido para poder

comprender y estudiar el derecho comparado as


como su importancia, podemos afirmar que el
derecho comparado no es una rama del derecho,
consiste en la aplicacin del mtodo comparativo
y abarca no slo al estudio comparativo de las
legislaciones, mxime que en no todos los
sistemas jurdicos la ley prima como fuente del
derecho, sino tan slo en la familia romano
germnica, a la cual pertenece el sistema jurdico
peruano en el cual para muchos autores es
tomada como fuente para diferentes
investigaciones jurdicas los Cdigos (como el
Cdigo Penal, el Cdigo Civil, el Cdigo Procesal
Civil, el Cdigo de Procedimientos Penales, el
Cdigo Procesal Penal u otros Cdigos), u otras
normas del derecho positivo como la Ley General
del Sistema Concursal o la Ley del Procedimiento
Administrativo General o la Ley de
Municipalidades, o la Ley General de Sociedades o
la Ley de Ttulos Valores. Es decir, el estudio del
derecho comparado no slo puede referirse al
estudio comparativo de las legislaciones sino

tambin al estudio comparativo de la


jurisprudencia, las ejecutorias, las instituciones
jurdicas y la costumbre jurdica.
Luego de haber citado y estudiado la definicin
del derecho comparado de diversos autores
nacionales y extranjeros, podemos afirmar que
para nosotros el derecho comparado es la
disciplina que se dedica a la aplicacin del mtodo
comparativo al estudio del derecho.

3. METODO COMPARATIVO
Para Guillermo Cabanellas mtodo es el procedimiento
cientfico para la investigacin y enseanza de la
verdad. Es decir, los mtodos a los que nos referimos
son los mtodos utilizados en la investigacin cientfica
dentro del derecho .

Para proceder a la investigacin existen diversos


mtodos a los cuales se denomina mtodos de

investigacin entre los cuales podemos citar el mtodo


inductivo, deductivo, de anlisis y de sntesis (que son
los mtodos de investigacin mas conocidos por parte
de los investigadores, ya que son considerados como
mtodos generales de investigacin, es decir, que no
slo son utilizados en el estudio del derecho, sino
tambin en otras reas del conocimiento), pero tambin
existen otros mtodos de investigacin propios del
derecho entre los cuales podemos citar el mtodo
histrico, el mtodo exegtico, el mtodo sistemtico, el
mtodo sociolgico y tambin existe el mtodo
comparativo que no se encuentra muy desarrollado en
nuestro medio, y teniendo en cuenta que el presente
trabajo se refiere al derecho comparado nos referiremos
a continuacin a dicho mtodo de investigacin del
derecho, es decir, a continuacin nos referiremos al
mtodo comparativo.

Para Guillermo Cabanellas el mtodo comparativo en el


estudio del derecho es el que se apoya en la exposicin
de las diferencias entre las diversas instituciones
jurdicas, para apreciar su coherencia o precisar sus
peculiaridades .

El mtodo comparativo consiste en el estudio de


sistemas jurdicos o de familias jurdicas o de parte de
sistemas jurdicos de Estados diferentes, o del mismo
Estado para poder determinar sus semejanzas y
diferencias, as como las causas de tales semejanzas y
diferencias. En tal sentido podemos afirmar que el
mtodo comparativo es el mtodo de investigacin
utilizado por los comparatistas o comparativistas.

En tal sentido podemos afirmar que el estudio del


derecho comparado no slo se refiere al estudio de
derechos de Estados diferentes, sino que tambin se

refiere al estudio de derecho de un mismo Estado, por


ejemplo cuando se efecta un estudio comparativo de
las excepciones dentro del derecho peruano, o cuando
se efecta un estudio comparativo de los medios
probatorios dentro del derecho argentino o dentro del
derecho espaol, o cuando se efecta un estudio
comparativo de las vas procedimentales dentro del
derecho procesal peruano, o cuando se efecta un
estudio comparativo del Cdigo Civil Peruano de 1984
con el Cdigo Civil Peruano de 1936, o cuando se
efecta un estudio comparativo del Cdigo Procesal
Civil Peruano de 1993 con el Cdigo de Procedimientos
Civiles de 1912.

Es necesario dejar constancia que el mtodo


comparativo es poco estudiado y poco conocido por
parte de los estudiosos del derecho, lo que no ocurre
con otros mtodos como son el mtodo inductivo,

mtodo deductivo y mtodo de anlisis y de sntesis,


que son los mtodos de investigacin mas conocidos
por parte de los investigadores jurdicos.

En tal sentido podemos afirmar que el mtodo


comparativo podemos utilizarlo para efectuar
comparaciones entre el derecho peruano y el derecho
romano, o slo en lo referido a los derechos reales o en
lo referido a las personas jurdicas. Tambin pueden
efectuarse comparaciones entre el derecho francs y el
derecho peruano, o slo en lo relativo al derecho real
de propiedad, o al derecho real de posesin o al
contrato de compra venta o al contrato de fianza.

En nuestro medio el mtodo comparativo no se


encuentra muy desarrollado por parte de los estudiosos
del derecho y por parte de los metodlogos.

Juan Carlos Gardella estudia la metodologa


comparada del derecho y precisa que la comparacin
jurdica interviene al lado de otros procedimientos, para
proporcionar mas seguridad a las conclusiones de cada
mtodo bsico, adems precisa que la fuerza de
conviccin que un determinado modo de interpretar una
norma tenga en la jurisprudencia de un pas se refuerza
si se comparan esos resultados hermenuticos con los
logrados a partir de una norma semejante en la
jurisprudencia de otro pas. Por lo que dejamos
constancia que lo precisado respecto de la
jurisprudencia es aplicable tambin a las ejecutorias y a
la costumbre jurdica. Es decir, aplicar el mtodo
comparativo refuerza los resultados obtenidos en la
investigacin jurdica con otros mtodos de
investigacin.

Tambin es necesario precisar que a nuestro criterio

para poder utilizar el mtodo comparativo los estudios


deben haber sido profundizados con anterioridad por lo
que es difcil admitir que se utilice el mtodo
comparativo en el derecho cuando recin se inicia una
investigacin sobre determinada tema o materia de
investigacin, por ejemplo el estudio de los derechos
reales en el derecho de dos Estados, consideramos que
slo es conveniente cuando ya se ha investigado sobre
los derechos reales. Lo mismo ocurre cuando se
efecta un estudio comparativo de las excepciones
procesales en el derecho procesal civil peruano y en el
derecho procesal civil argentino, ya que en dicho caso
se requiere un estudio previo de las excepciones
procesales en el derecho peruano cuando nos
encontramos realizando la investigacin tomando como
referencia el derecho peruano. Lo mismo ocurre cuando
se efecta un estudio comparativo de dos Cdigos por
ejemplo el estudio comparativo del Cdigo Civil

Peruano de 1984 con el Cdigo Civil Italiano de 1942 o


del Cdigo Civil Peruano de 1936 con el Cdigo Civil
Peruano de 1852, o del Cdigo Penal Peruano de 1991
con el Cdigo Penal Peruano de 1924, o del Cdigo
Procesal Civil Peruano de 1993 con el Cdigo de
Procedimientos Civiles Peruano de 1912, o del Cdigo
Civil Peruano de 1984 con el Cdigo Civil Alemn de
1900, o del Cdigo Civil Peruano de 1984 con el Cdigo
Civil Francs de 1804, requiere un previo estudio del
Cdigo que tomamos como punto de partida. Sin
embargo, para los estudiosos familiarizados con el
estudio del derecho comparado nada impide que el
estudio comparativo se realice sin un conocimiento
previo de ninguno de los dos derechos a comparar, por
ejemplo es posible que para un estudioso del derecho
argentino le resulte factible realizar un estudio del
Cdigo Civil Alemn de 1900 con el Cdigo Civil
Francs de 1804 y con el Cdigo Civil Italiano de 1942,

estudio que sera un estudio macrocomparativo externo.

4. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS Y DERECHO


COMPARADO
Es necesario diferenciar los antecedentes legislativos
de una norma del derecho positivo de un Estado con el
derecho comparado por que los antecedentes
legislativos se refieren a las normas que se han tenido
en cuenta para la aprobacin de una norma, pudiendo
ser del derecho positivo nacional como del derecho
extranjero, por ejemplo respecto del delito de
estelionato que es un delito previsto y penado por el
Cdigo Penal Peruano de 1991 encontramos como
antecedentes legislativos la regulacin de dicho delito
en el Cdigo Penal Peruano de 1924 otro ejemplo es el
caso del Cdigo Civil Peruano de 1984 que ha tenido
como antecedente legislativo al Cdigo Civil Italiano de
1942. Mientras que el derecho comparado se refiere a

la utilizacin del mtodo comparativo al estudio del


derecho que no tiene como objetivo buscar ubicar los
antecedentes legislativos del derecho positivo de los
Estados sino las semejanzas en el derecho de varios
Estados o las diferencias as como las causas de tales
semejanzas y diferencias.

En tal sentido podemos afirmar que los antecedentes


legislativos no se refieren a lo mismo a lo que se refiere
el derecho comparado, sin embargo, en todas las
ramas del derecho podemos efectuar estudios de
derecho comparado y en todas las ramas del derecho
tambin podemos estudiar los antecedentes legislativos
de las diversas normas o de las instituciones jurdicas.

Dejando constancia que los estudios de derecho


comparado no siempre se efectan tomando como
referencia los antecedentes legislativos de las normas

de derecho positivo. Es decir, existen y pueden


efectuarse estudios de derecho comparado de sistemas
jurdicos que no han sido tomados como fuente entre si
y que tampoco ha existido recepcin externa entre
dichos sistemas jurdicos.

5. FAMILIAS JURIDICAS
Existen diversas clasificaciones de los sistemas
jurdicos, a los cuales se los clasifica en familias
jurdicas, conforme se detalla a continuacin.

Las familias jurdicas para Rene David son cuatro


conforme se detalla a continuacin:

1) Familia Romano Germnica.


2) Familia del Common Law.
3) Familia de los Derechos Socialistas.
4) Familia de sistemas filosficos o religiosos.

En nuestro medio de estas cuatro familias jurdicas son


mas conocidos las dos primeras, es decir, en nuestro
medio son mas conocidas las familias jurdicas
siguientes: familia jurdica romano germnica y familia
jurdica del Common Law. Por lo cual es necesario
precisar que los sistemas jurdicos que pertenecen a la
familia romano germnica tienen como fuente principal
la ley, es decir, tienen como caracterstica la primaca
de la ley sobre otras fuentes del derecho, lo que no
ocurre con los sistemas jurdicos que pertenecen a la
familia del Common Law, ya que en estos sistemas
jurdicos la fuente principal del derecho es la
jurisprudencia.

Es necesario precisar que el derecho de Estados


Unidos con el derecho ingls que si bien pertenecen
ambos a la familia jurdica del common law, no guardan

exactamente las mismas caractersticas por lo cual es


necesario tener en cuenta que en el derecho de los
Estados Unidos existen los denominados restatements,
lo que no existe en el derecho ingls. Por lo cual
podemos precisar que el derecho ingls no es
exactamente igual que el derecho de los Estados
Unidos.

Dejando constancia que nuestro sistema jurdico


peruano se ubica dentro de la familia romano
germnica.

Las caractersticas de las familias jurdicas indicadas


pueden estudiarse detenidamente sin necesidad de
recurrir al estudio concreto de las leyes de los Estados
por que en no todos los Estados los sistemas jurdicos
son iguales, por lo cual es necesario dejar constancia
que por ejemplo la divisin del derecho pblico y

derecho privado es rechazada en algunos sistemas


jurdicos lo que no ocurre en nuestro sistema jurdico, y
adems que en algunos sistemas jurdicos para citar la
jurisprudencia es necesario efectuarlo de una manera
preestablecida, lo que no ocurre en el sistema jurdico
peruano.

Para algunos autores es mas fcil efectuar estudios de


derecho comparado dentro de la misma familia jurdica,
por ejemplo cuando se estudia la misma institucin
jurdica dentro del derecho peruano y dentro del
derecho espaol, es decir, estos tipos de estudio son
frecuentes, sin embargo, estudios de instituciones
jurdicas de cmo son tratadas en familias jurdicas
diferentes son escasos.

Adems de esta clasificacin de los sistemas jurdicos


existen otras clasificaciones citando la clasificacin

anterior por ser la clasificacin mas conocida en nuestro


medio, y por que en dicha clasificacin de las familias
jurdicas se toma en cuenta la ubicacin del sistema
jurdico peruano.

Otra clasificacin de los sistemas jurdicos es la


efectuada por Sol Caizares el cual formula el
siguiente cuadro :

I.- Sistemas Occidentales:


1) Common Law: a) norteamericano; b) ingls.
2) Romanistas.
3) De derecho romano.
4) Escandinavos.
5) Iberoamericanos.

II.- Sistemas Soviticos:


1) U.R.S.S.

2) Sistemas sovietizados.
III.- Sistemas Religiosos:
1) Derecho cannico.
2) Derecho musulmn.
3) Derecho ind.
IV.- Sistema Chino.

Esta clasificacin de los sistemas jurdicos es bastante


detallada y dentro de la cual el sistema jurdico peruano
se ubica dentro de los sistemas jurdicos occidentales
por que es un sistema jurdico iberoamericano.

Para Marco Gerardo Monroy Cabra los sistemas


jurdicos difieren por las distintas creencias filosficas,
polticas, econmicas, sociales o religiosas .

Los hermanos Mazeaud precisan que generalmente se


clasifican los diferentes derechos en siete sistemas

fundamentales que son los siguientes: francs,


germnico, anglosajn, sovitico, escandinavo, islmico
e indio .

Refieren sobre tales sistemas jurdicos que el sistema


francs comprende los pases que han adoptado su
Cdigo Civil o que se han inspirado en sus
disposiciones. Sobre el sistema germnico que agrupa
a los pases que se han inspirado en el Cdigo Civil
Alemn de 1900. Sobre el sistema anglosajn que
comprende principalmente Inglaterra y los Estados
Unidos que tienen en cuenta la jurisprudencia. Sobre el
sistema sovitico al cual estn adheridas las repblicas
soviticas, que es un derecho de tendencia socialista.

En esta clasificacin de los sistemas jurdicos es difcil


ubicar el sistema jurdico peruano por que podra
ubicarse el sistema jurdico dentro del sistema francs y

dentro del sistema germnico por que el Cdigo Civil


Peruano de 1984 ha recibido influencia del derecho
francs y del derecho Alemn, entre otros sistemas
jurdicos de los cuales recibe influencia, por lo que al
parecer dicha clasificacin de los sistemas jurdicos ha
sido efectuada tomando como referencia Estados entre
los cuales no se encontrara el Estado Peruano, por que
el Cdigo Civil Peruano de 1984 tambin ha recibido
influencia del Cdigo Civil Italiano de 1942.

En el Congreso Internacional de Derecho Comparado


llevado a cabo en Pars se distinguieron los siguientes
sistemas jurdicos: el derecho francs, el del
angloamericano, el del germnico, el del eslavo, y el del
musulmn.

En esta clasificacin de los sistemas jurdicos es difcil


ubicar el sistema jurdico peruano por que al parecer

dicha clasificacin de los sistemas jurdicos ha sido


efectuada sin tomar en cuenta el sistema jurdico
peruano. Sin embargo, es necesario tener en cuenta
que el sistema jurdico peruano ha recibido influencia
del sistema jurdico francs y del sistema jurdico
germano. Dejando constancia que los estudios de
derecho comparado por los cuales se clasifica a los
diferentes sistemas jurdicos generalmente se toma
como referencia el sistema jurdico en el que se
encuentra el comparatista, es decir, se toma dicho
sistema jurdico como punto de partida, por ejemplo
cuando un estudio de derecho comparado se realiza en
Argentina se toma como punto de partida dicho pas, es
decir, se empieza por ubicar dicho sistema jurdico en
las familias jurdicas en las cuales se clasifica los
sistemas jurdicos, ya que no todos los estudios de
derecho comparado tienen iguales resultados en cuanto
a la clasificacin de los sistemas jurdicos.

Rene David propone otra clasificacin de los sistemas


jurdicos que es la que a continuacin se hace
referencia:

I.- Sistema de Derecho Occidental.


1) Grupo Francs.
2) Grupo Angloamericano.
II.- Sistema de Derecho Sovitico.
III.- Sistema de Derecho Musulmn.
IV.- Sistema de Derecho Hind.
V.- Sistema de Derecho Chino.

En esta clasificacin de los sistemas jurdicos es difcil


ubicar el sistema jurdico peruano, por que al parecer
ha sido realizada sin tomar en cuenta el sistema jurdico
peruano, sin embargo, podemos ubicarlo dentro del
sistema de derecho occidental por que el sistema

jurdico peruano ha recibido influencias del sistema


jurdico francs.

Para Pedro Sagstegui Urteaga los sistemas jurdicos


son cuatro y son los siguientes :

I.- Civil Law o continental.


II.- Common Law.
III.- Familias con base a orgen teoista.
IV.- Familias que quedan de la influencia del Soviet Law.

En esta clasificacin es fcil ubicar el sistema jurdico


peruano por que el sistema jurdico peruano se ubica
dentro de la familia del Civil Law o continental, sin
embargo, es necesario precisar que esta clasificacin
de las familias jurdicas es muy parecida a la primera
clasificacin de los sistemas jurdicos efectuada por
Rene David.

Luego de haber revisado distintas clasificaciones de los


sistemas jurdicos podemos concluir que no todos los
sistemas jurdicos son iguales, que no todas las
clasificaciones de las familias jurdicas o sistemas
jurdicas son iguales y que entre algunos sistemas
jurdicos existe bastante similitud lo que amerita que se
los agrupe en familias como el sistema jurdico ingls y
el sistema jurdico de los Estados Unidos que
conforman la familia jurdica del Common Law.

6. EL DERECHO COMPARADO NO ES UNA RAMA


DEL DERECHO
El derecho y el derecho positivo se divide en dos
grandes ramas que son el derecho pblico y el derecho
privado (dejando constancia que algunos tratadistas se
encuentran en contra de la divisin del derecho en
derecho pblico y derecho privado), y estas ramas del

derecho se dividen en varias ramas, dejando constancia


que las principales ramas del derecho son las
siguientes: derecho constitucional, derecho civil,
derecho comercial, derecho administrativo, derecho
laboral, derecho tributario, entre otras ramas del
derecho. Y de estas ramas del derecho es necesario
dejar constancia que algunas ramas del derecho se
ubican dentro del derecho pblico y otras ramas del
derecho se ubican dentro del derecho privado.

Por lo cual es necesario precisar que el derecho


comparado no es una rama del derecho sino que
consiste en la aplicacin de un mtodo de investigacin
del derecho al cual se le denomina mtodo
comparativo, que lo que importa es determinar la
semejanza y diferencia de los distintos sistemas
jurdicos.

Sin embargo, es necesario precisar que para algunos


autores el derecho comparado es una rama del derecho
lo que dejamos constancia para un mejor estudio y
entendimiento del derecho comparado que consiste en
la aplicacin del mtodo comparativo al derecho.

El estudio comparado es necesario dejar constancia


que puede efectuarse efectuando un estudio
comparativo del sistema jurdico de un Estado con el
sistema jurdico de otro Estado, sin embargo, no
necesariamente dentro de la misma rama del derecho,
e incluso pueden efectuarse comparaciones dentro de
un mismo Estado de una rama del derecho a otra rama
del derecho, por ejemplo el estudio comparativo de las
excepciones dentro del derecho procesal civil peruano
con el derecho procesal penal peruano.

Teniendo en cuenta que el derecho comparado no es

una rama del derecho ni una rama del derecho positivo,


ya que no podemos ubicarlo dentro del derecho pblico
ni tampoco dentro del derecho privado, mas bien el
derecho comparado consiste en el estudio comparativo
de sistemas jurdicos, de normas jurdicas, de cdigos,
de instituciones, de ejecutorias o de jurisprudencia, o al
estudio de la costumbre jurdica, y en algunos
supuestos se refiere slo al estudio comparativo dentro
de determinada rama del derecho. Pero el derecho
comparado no se ubica dentro de alguna ninguna rama
del derecho,

Es decir, el derecho comparado no es una rama del


derecho como si son ramas del derecho el derecho
constitucional, derecho administrativo, derecho civil,
derecho penal entre otras ramas del derecho citadas
anteriormente.

7. COMPARATISTAS
A los abogados dedicados al estudio del derecho civil
se les denomina abogados civilistas, a los abogados
dedicados al estudio del derecho penal se les denomina
abogados penalistas, a los abogados dedicados al
estudio del derecho constitucional se les denomina
abogados constitucionalistas, a los abogados dedicados
al estudio del derecho laboral se les denomina
abogados laboralistas, por lo que es necesario precisar
como se denomina a los abogados dedicados al estudio
del derecho comparado.

A los abogados dedicados al estudio del derecho


comparado se les denomina abogados comparatistas o
abogados comparativistas, por que aplican el mtodo
comparativo al estudio del derecho. Dejando constancia
que los comparatistas pueden especializarse dentro del
derecho comparado en tan slo un rea del derecho

comparado por ejemplo pueden especializarse en el


estudio del derecho comparado slo en el mbito del
derecho civil, o slo en el mbito del derecho penal, o
slo en el mbito del derecho constitucional, o slo en
el mbito del derecho procesal civil, o slo en el mbito
del derecho procesal penal, es decir, los comparatistas
no siempre abarcan todas las ramas o reas del
derecho, sin embargo, es necesario dejar constancia
que los estudiosos del derecho comparado tambin
abarcan el estudio comparativo de algunas ramas del
derecho.

Es necesario dejar constancia que los comparatistas en


algunos casos tambin se dedican al estudio de alguna
rama del derecho en especial, por ejemplo es frecuente
que los comparatistas tambin se dediquen al estudio
de una rama o de varias ramas del derecho. En tal
sentido un comparatista o comparativista tambin

puede ser un civilista o un penalista o un


constitucionalista. Adems es necesario dejar
constancia que algunos autores efectan estudios de
derecho comparado dentro de la rama o ramas del
derecho a la o a las que dedican su estudio, por
ejemplo ocurre algunas veces que un abogado
constitucionalista dentro del derecho constitucionalista
efecta estudios de derecho comparado, estudiando y
analizando los diversos sistemas constitucionales. Lo
mismo ocurre dentro del derecho procesal que algunos
abogados procesalistas efectan estudios de derecho
comparado concluyendo que los sistemas procesales
pueden ser agrupados en familias o sistemas jurdicos.

Es decir, los abogados comparatistas o abogados


comparativistas en algunos casos no se dedican
nicamente al estudio del derecho comparado, sino que
estudian adems una o varias ramas del derecho, como

el derecho procesal, o el derecho civil, o el derecho


penal, entre otras ramas del derecho.

8. FINES DEL DERECHO COMPARADO


Conforme lo precisa Rene David , los fines del
derecho comparado son tres lo cual se detalla a
continuacin:
1) Unificacin del derecho, sobre todo en materia
comercial, a travs de la lex mercatoria en el
comercio internacional, se habla de unificacin
jurdica y tambin de armonizacin.
2) Entendimiento internacional, por que nos hace
comprender la razn de ser de las normas en los
distintos estados, por lo cual es necesario
precisar que los diplomticos es necesario sean
formados adems en derecho comparado, de lo
contrario sera compleja la aplicacin de las
convenciones internacionales entre los diferentes

sujetos del derecho internacional.


3) Un mejor conocimiento del derecho nacional,
es decir, que utilizando el mtodo comparativo se
puede estudiar con mayor detalle los defectos
legislativos y los aciertos legislativos.
Cuando efectuamos investigaciones de derecho
comparado, es decir, cuando realizamos estudios
aplicando el mtodo comparativo al derecho, los
juristas pueden conocer mejor el derecho, por
que ya no se estudia las instituciones jurdicas o
normas jurdicas, o jurisprudencia, o ejecutorias,
o costumbre jurdica, dentro de un sistema
jurdica, sino dentro de diferentes sistemas
jurdicas lo que hace que la perspectiva sea
mayor, ya que el vrtice con el que se estudia el
derecho es mayor, por ejemplo ya no se estudia
el delito de estelionato en un sistema jurdico
solamente, sino se estudia el delito de estelionato
en diferentes sistemas jurdicas, lo mismo ocurre
cuando se estudia otro tema como las
excepciones procesales, ya que no se estudia las

excepciones procesales en un sistema jurdico


solamente, sino en diferentes sistemas jurdicos,
incluso en algunos supuestos se estudia un
determinado tema en sistemas jurdicos que
pertenecen a diferentes familias jurdicas, por
ejemplo cuando se estudia el jurado en el
derecho procesal.
Incluso cuando se efecta comparaciones jurdico
internas el investigador alcanza un dominio
mayor del tema investigado por que no slo lo
conoce el tema dentro un determinada rama del
derecho sino en diferentes ramas del derecho, lo
que amplia el conocimiento del tema materia de
investigacin, por ejemplo cuando se estudia las
excepciones procesales no slo dentro del
derecho procesal civil peruano sino dentro del
derecho procesal peruano.
Sin embargo, es necesario dejar constancia que
para efectuar estudios de derecho comparado el
investigador debe tener mucha experiencia en la

investigacin jurdica (es decir, en lo que se


refiere a la aplicacin de otros mtodos de
investigacin al estudio del derecho) y un mayor
conocimiento del derecho.
Cuando se realizan investigaciones aplicando
diversos mtodos de investigacin se conoce
mejor el derecho nacional, pero cuando se
realizan investigaciones aplicando el mtodo
comparativo al derecho se domina aun mas el
tema materia de investigacin por que
generalmente se requiere un estudio previo del
tema investigado en un sistema jurdico, que
generalmente es el sistema jurdico nacional.
Para Sujiyama las finalidades asignadas al
derecho comparado son tres conforme se detalla
a continuacin:
1) Investigar la esencia del derecho y las leyes o
ritmos de su evolucin.
2) Investigar el mismo derecho positivo, ya sea

comparando diversos sistemas jurdicos, distintos


grupos de sistemas o diferentes conceptos
jurdicos, ordenados por categoras.
3) Hacer efectivos los progresos del derecho
positivo.
9. DERECHO COMPARADO Y LEGISLACIN
COMPARADA
Es necesario dejar constancia que el derecho
comparado muchas veces se confunde con la
legislacin comparada, lo que no debe ocurrir por
que la legislacin comparada no toma en cuenta
parte importante del derecho como es la
jurisprudencia y tampoco la costumbre jurdica.
En todo caso es necesario precisar que el estudio
del derecho comparado tiene mayor amplitud que
el estudio de la legislacin comparada, lo que
hacemos referencia por que es importante
determinar que existe diferencia entre ambas, es
decir, es importante determinar que existe
diferencia entre el derecho comparado y la

legislacin comparada.
En tal sentido el derecho comparado no es lo
mismo que la legislacin comparada, lo que
dejamos constancia para una mejor comprensin
del derecho comparado, asmismo la legislacin
comparada es mas utilizada dentro de los
sistemas jurdicos que pertenecen a la familia
romano germnica, que respecto de otras familias
jurdicas.
Tambin es necesario precisar que los estudios de
derecho comparado pueden en algunos casos
comprender estudios de legislacin comparada, y
en otros casos pueden comprender estudios de
jurisprudencia comparada, o de ejecutorias
comparadas, o de costumbre jurdica comparada.
Es decir, en algunos casos puede compararse la
legislacin y en otros casos puede compararse
otras partes del derecho como la jurisprudencia,
las ejecutorias, o la costumbre jurdica. Pudiendo
efectuarse comparaciones de legislacin de un

mismo Estado (comparacin jurdico interna), o


comparaciones de legislacin de Estados
diferentes (comparacin jurdico externa).
Cuando nos referimos a comparacin de
legislacin de un mismo Estado un supuesto
puede ser cuando comparamos el Cdigo Civil
Peruano de 1984 con el Cdigo Civil Peruano de
1936, y cuando nos referimos a comparacin de
legislacin de Estados diferentes un supuesto
puede ser cuando comparamos el Cdigo Civil
Peruano de 1984 con el Cdigo Civil Italiano de
1942.
10. MICROCOMPARACIN Y MACROCOMPARACIN.
Dentro del derecho comparado los estudios
normalmente se efectan a dos niveles que son
los siguientes la macrocomparacin y la
microcomparacin, los que merecen un estudio
para comprender y estudiar los estudios que se
efectan al aplicar el mtodo comparativo al

derecho.
La microcomparacin es el estudio comparativo
de temas especficos como el estudio comparativo
del derecho real de posesin o del contrato de
compra venta en dos diferentes Estados, o en el
mismo Estado pero en dos normas jurdicas
distintas generalmente la vigente y la derogada
en lo que respecta a los sistemas jurdicos que
pertenecen a la familia del derecho romano
germnico, mientras que la macrocomparacin es
el estudio comparativo de temas genricos como
el estudio de dos Cdigos de dos Estados
diferentes, pudiendo ser el estudio de dos
Cdigos Civiles, de dos Cdigos Penales, de dos
Cdigos Procesales Civiles, de dos Cdigos
Procesales Penales, de dos Cdigos de Ejecucin
Penal, de dos Cdigos Tributarios, entre otros.
Dejando constancia que el estudio de derecho
comparado puede consistir en el estudio del
derecho de varios Estados o del derecho de un
solo Estado, por ejemplo el estudio comparativo

del Cdigo Civil Peruano de 1984 con el Cdigo


Civil Peruano de 1936, que sera un estudio
macrocomparativo.
Cuando se compara un sistema jurdico con otro
sistema jurdico o una familia jurdica con otra
familia jurdica estamos ante un estudio
macrocomparativo.
Tambin es necesario dejar constancia que el
estudio microcomparativo puede limitarse a un
estudio de una parte del derecho por ejemplo
Estudio comparativo de la jurisprudencia relativa
al Contrato de Arrendamiento en el Cdigo Civil
Peruano de 1984 y en el Cdigo Civil Peruano de
1936, o el estudio comparativo de la
jurisprudencia relativa a la reivindicacin en el
derecho peruano y en el derecho argentino, o el
estudio comparativo de la jurisprudencia relativa
al delito de estelionato dentro del derecho penal
peruano y dentro del derecho penal espaol.

Tanto la microcomparacin como la


macrocomparacin, se dedican al estudio de todo
el derecho de un Estado o de varios Estados
respecto de una institucin jurdica o slo de una
parte del derecho por ejemplo puede efectuarse
una comparacin en el derecho comparado slo
tomando en cuenta la legislacin, o la costumbre,
o la jurisprudencia o las ejecutorias, o la
costumbre.
11. COMPARACION JURIDICO EXTERNA
La comparacin jurdica es de dos clases
comparacin jurdica externa y comparacin
jurdica interna, por lo que en adelante nos
referiremos a la comparacin jurdica externa.
La comparacin jurdico externa es cuando se
compara el derecho de diferentes Estados, como
por ejemplo el estudio comparativo del Cdigo
Civil Peruano de 1984 con el Cdigo Civil Francs
de 1804, o el estudio comparativo del Cdigo Civil
Peruano de 1984 con el Cdigo Civil Italiano de

1942.
La comparacin no slo puede efectuarse de
normas jurdicas sino tambin de instituciones
jurdicas como el estudio comparativo del derecho
real de posesin en el derecho peruano y en el
derecho espaol, o el estudio comparativo del
delito de estelionato en el derecho penal peruano
y en el derecho penal argentino.
La comparacin no slo puede efectuarse de
normas jurdicas y de instituciones jurdicas sino
tambin de jurisprudencia como el estudio
comparativo del derecho de retracto en la
jurisprudencia peruana y argentina, o el estudio
comparativo del delito de estelionato en la
jurisprudencia peruana y espaola.
La comparacin jurdico externa tambin puede
referirse a la comparacin de la totalidad de
diversos sistemas jurdicos, como el estudio
comparativo del sistema jurdico peruano con el

sistema jurdico de los Estados Unidos, o el


estudio comparativo del sistema jurdico peruano
con el sistema jurdico Alemn.
La comparacin no slo puede efectuarse de la
totalidad del sistema jurdico sino tambin de
parte de l por ejemplo el estudio comparativo
del derecho penal en el sistema jurdico peruano
y en el sistema jurdico argentino o, el estudio
comparativo del derecho registral en el sistema
jurdico peruano y en el sistema jurdico espaol.
12. COMPARACION JURIDICO INTERNA
La comparacin jurdica es de dos clases
comparacin jurdica externa y comparacin
jurdica interna, por lo que en adelante nos
referiremos a la comparacin jurdica interna.
La comparacin jurdico interna es cuando se
compara el derecho de un mismo Estado en
momentos diferentes, como por ejemplo el
estudio comparativo del Cdigo Civil Peruano de

1984 con el Cdigo Civil Peruano de 1936, o el


estudio comparativo del Cdigo Penal Peruano de
1991 con el Cdigo Penal Peruano de 1924, o el
estudio comparativo del Cdigo de
Procedimientos Civiles Peruano de 1912 con el
Cdigo Procesal Civil Peruano de 1993.
La comparacin no slo puede efectuarse de
normas jurdicas sino tambin de instituciones
jurdicas como el estudio comparativo del derecho
real de posesin en el Cdigo Civil Peruano de
1984 y en el Cdigo Civil Peruano de 1936 o el
estudio comparativo del delito de estelionato en
el Cdigo Penal Peruano de 1991 y en el Cdigo
Penal Peruano de 1924.
La comparacin no slo puede efectuarse de
normas jurdicas y de instituciones jurdicas sino
tambin de jurisprudencia como el estudio
comparativo del derecho de retracto en la
jurisprudencia peruana inspirada en el Cdigo
Civil Peruano de 1936 y en el Cdigo Civil

Peruano de 1984, o el estudio comparativo del


delito de estelionato en la jurisprudencia peruana
inspirada en el Cdigo Penal Peruano de 1991 y
en el Cdigo Penal Peruano de 1924.
La comparacin tambin puede efectuarse de
parte del sistema jurdico por ejemplo el estudio
comparativo del derecho registral en el Estado
Peruano en el siglo XIX y en la actualidad o el
estudio comparativo del derecho registral en el
Estado Espaol en el siglo XIX y en la actualidad.
La comparacin jurdico interna tambin puede
efectuarse dentro del mismo Estado en el mismo
momento por ejemplo el estudio comparativo de
las excepciones procesales en el derecho
peruano, o el estudio comparativo de los medios
probatorios en el derecho espaol, o el estudio
comparativo de las vas procedimentales en el
derecho argentino, o el estudio comparativo de
las excepciones en el derecho procesal civil y en
el derecho procesal penal dentro del derecho

espaol. Es decir, cuando se efectan estudios de


derecho comparado dentro de un sistema jurdico
de una rama del derecho a otra rama del
derecho.

13. AREAS DEL DERECHO COMPARADO


El derecho tiene diversas reas o ramas a las
cuales se les denomina ramas del derecho, por lo
que es necesario precisar que el derecho
comparado tiene diversas reas a las cuales nos
referiremos a continuacin.
Teniendo en cuenta que el derecho comparado
tiene diversas reas, podemos clasificar las reas
del derecho comparado de la siguiente manera:
1) Derecho Civil Comparado.
2) Derecho Penal Comparado.
3) Derecho Procesal Civil Comparado.
4) Derecho Procesal Penal Comparado.
5) Derecho Constitucional Comparado.

6) Derecho Tributario Comparado.


7) Derecho Laboral Comparado.
8) Derecho Administrativo Comparado.
9) Derecho Registral Comparado.
Es decir, dentro del derecho comparado podemos
comparar el derecho de Estados diferentes pero
puede efectuarse la comparacin generalmente
slo dentro de una misma rama del derecho (por
ejemplo estudio comparativo de las excepciones
en el derecho procesal civil en el derecho civil
peruano, en el derecho procesal civil colombiado,
en el derecho procesal civil argentino y en el
derecho procesal civil espaol), lo que no
constituye bvice para que la comparacin se
realice de una rama del derecho a otra rama del
derecho por ejemplo puede estudiarse los medios
probatorios en el derecho procesal civil y en el
derecho procesal penal dentro del derecho
peruano. O los medios impugnatorios en el
derecho procesal civil y en el derecho procesal
penal dentro del derecho peruano, o cualquiera

de ambos temas en el derecho de dos o ms


Estados.
En tal sentido podemos afirmar que el derecho
comparado se desenvuelve en distintos
escenarios.
14. DERECHO COMPARADO COMO FUENTE
DEL DERECHO
El derecho comparado es necesario dejar
constancia que tambin debe ser considerado
como fuente del derecho, ya que para la
aprobacin de nuevas normas en los sistemas
jurdicas del derecho romano germnico puede
tomarse en cuenta la legislacin o el derecho de
otros Estados an cuando los Estados a los cuales
pertenezcan el derecho se ubiquen o no dentro de
las mismas familias jurdicas, por lo cual es
necesario dejar constancia que puede tomarse
como fuente tanto el derecho de la misma familia
jurdica como el derecho de una familia jurdica
distinta.

Por lo cual podemos afirmar que el derecho


comparado es una fuente del derecho no
entendida como derecho extranjero, ya que el
derecho comparado no es lo mismo que el
derecho extranjero.
15. ENSEANZA DEL DERECHO COMPARADO
El derecho comparado no se encuentra muy
difundido en nuestro medio por que no todas las
universidades ensean dentro del pregrado el
derecho comparado. Por lo cual es necesario
precisar que debe impulsarse que el derecho
comparado sea agregado a las currculas de las
Facultades de Derecho para que los alumnos de
pre grado de derecho puedan ampliar sus
horizontes al momento de investigar temas
jurdicos, ya que la investigacin se enriquece con
el estudio del derecho comparado y del derecho
extranjero.
Es decir, el estudio del derecho comparado puede

efectuarse a nivel de pre grado y a nivel de post


grado.
Dejando constancia que en algunas universidades
extranjeras se organizan estudios de post grado
en derecho comparado, como por ejemplo en la
Universidad Complutense de Madrid.
Es necesario precisar que para algunos autores el
derecho comparado debiera ser enseado dentro
de los estudios de post grado.
16. DERECHO COMPARADO Y RAMAS DEL
DERECHO
Es necesario precisar que el estudio del derecho
comparado permite determinar que las ramas del
derecho no se encuentran igualmente
desarrolladas en un Estado ni tampoco se
encuentra en igualdad de desarrollo la misma
rama del derecho en Estados diferentes, por lo
cual efectuando un estudio comparativo dentro
del derecho peruano, podemos determinar que el

derecho registral no se encuentra tan


desarrollado como el derecho civil, y tambin
podemos determinar que el derecho registral se
encuentra mas desarrollado en Espaa que en
Per.
17. RECEPCION EXTERNA
La recepcin jurdica es de dos clases: recepcin
jurdica externa y recepcin jurdica interna, por
lo que ahora nos referiremos a la recepcin
jurdica externa.
Se denomina recepcin externa cuando se
recepciona el derecho o parte del derecho de otro
Estado todo o parte de una norma o una
institucin por ejemplo el Cdigo de Comercio
Peruano de 1902 para su aprobacin se tom en
cuenta el Cdigo de Comercio Espaol, es decir,
que se recepcion dicho Cdigo. Otro supuesto de
recepcin externa es el caso del primer Cdigo de
Comercio Peruano para lo cual se recepcion el
Cdigo de Comercio Espaol. Otro supuesto de

recepcin jurdica externa son los supuestos en


los cuales se ha recepcionado casi totalmente el
Cdigo Civil Francs de 1804 al cual se le conoce
como Cdigo Napolen.
Es decir, otro supuesto de recepcin jurdica
externa es cuando una ley, institucin jurdica,
jurisprudencia, ejecutoria o costumbre jurdica es
recepcionada por un Estado respecto del derecho
de otro Estado.
18. RECEPCION INTERNA
La recepcin jurdica es de dos clases: recepcin
jurdica externa y recepcin jurdica interna, por
lo que ahora nos referiremos a la recepcin
jurdica interna.
Se denomina recepcin interna cuando se
recepciona el derecho o parte del derecho del
mismo Estado pero de diferente rama del
derecho, por ejemplo cuando se recepciona una
institucin jurdica del derecho procesal civil al

derecho procesal penal o al derecho procesal


laboral o al derecho procesal constitucional.
Otro ejemplo es cuando se recepciona una
institucin jurdica del derecho procesal penal al
derecho procesal civil. Otro ejemplo es cuando se
recepciona una institucin jurdica del derecho
procesal laboral al derecho procesal civil.
El Sistema Jurdico Romano Germnico
La primer familia del derecho contemporneo
es la familia romano germnica. Los antecedentes
se encuentran en Roma. La mayor aportacin del
mundo romano a las ciencias sociales es: el Derecho.
El derecho romano germnico es la continuidad
del derecho romano, no es una copia pero si tiene
su fundamento en el derecho romano.
La difusin del derecho romano se realiza en
principio por la colonizacin y por la importancia

de la recepcin de una tcnica jurdica de la


codificacin,
adoptada por los romanistas en el siglo
XIX. Este sistema jurdico se formo en Europa
continental y se expandi a diversas partes del mundo,
a toda Amrica latina, una amplia parte de frica, los
Pases del Prximo Oriente, Japn e Indonesia El
Derecho Romano se clasifica de diversas maneras
2, nosotros presentaremos una de ellas, que
comprende cerca de trece siglos, del inciso i) al v),
se puede dividir en cinco perodos; y despus, en
los incisos siguientes, la recepcin del Derecho
Romano
3:
i) Perodo del derecho arcaico se desarrolla desde
los orgenes de Roma hasta el siglo III a. de C.
En esta fase el derecho, formado esencialmente
por normas consuetudinarias, referentes a la

vida local y agrcola de la civitas primitiva, va referido


principalmente a los cives, esto es, a los
ciudadanos romanos (quirites) y presenta caracteres
rigurosos y formalistas. En ste periodo se
elaboraron las Leyes de las XII Tablas, las cuales
se redactaron por los decembiros, despus de su
visita a Grecia, se consideran el punto de partida
del sistema legal romano. Los sacerdotes
eran los nicos que interpretaban dichas leyes,
sus comentarios fueron los primeros pasos de la
literatura jurdica. Posteriormente, en el ao 304
Antes de Cristo, Gneo Flavio publica las frmulas
procesales (ius Flavianum), lo dio lugar a que se
difundieran los comentarios elaborados por los
sacerdotes, pues se estableci que podan ser
interpretadas las leyes por los particulares, conlo que se
termina el monopolio del derecho de
los sacerdotes. Posteriormente, se van creando

los institutos jurdicos fundamentales en torno a


las XII tablas, codificacin parcial de los usos vigentes
en el siglo I a. de C. Entre el ao 30 antes
de cristo y 250 despus de Cristo, los jurisconsultos
clsicos. Ellos formaron dos escuelas, una los
Sabinos, fundada por Ateius Capito y Masurius
Sabinus; y la otra escuela es la de los Proculinos,
en donde su fundador es Antistius Labeo) estos
jurisconsultos hicieron la grandeza y esplendor
del derecho romano; sus obras estn integradas
en el Digesto y formas un tercio de dicha obra.
ii) El Perodo del derecho republicano inicia a partir
de la segunda guerra pnica (218-201 a. de
C.) que inicia la expansin de Roma en la cuenca
mediterrnea, el derecho romano va enriquecindose
y renovndose. Junto al ius civile
surgen nuevos ordenamientos: el ius gentium,
ms elstico y sin formas, en el que participan,

por las exigencias del comercio, los extranjeros


(peregrini), y el ius honorarium (de honor,
magistratura),
creado por el pretor para adecuar la
actividad judicial a las mudables condiciones sociales
y espirituales. Entre ambos hacen triunfar
la equidad sobre el estricto derecho, la intencin
de las partes sobre las figuras predeterminadas.
iii) El Perodo del derecho clsico, se extiende desde
el final de la repblica y los albores del principado
de Augusto hasta la poca de Diocleciano,
fines del s. III despus de C. En tal periodo se
desarrolla al mximo la perfeccin del derecho
romano, fundamentado sobre los tres sistemas
del ius civile, del ius gentium y del ius honorarium,
a lo que se le suma en este perodo y en
medida siempre ms extensa el derecho creado
por los Emperadores con sus constituciones, por

el Senado y por la actividad de un nuevo procedimiento,


la cognitio extra ordinem que se desarrollafrente a un
nico juez y se afianza por el
proceso formulado, sobre la cual se haba fundado
el derecho pretorio y la anttesis entre ste y
el derecho civil. El derecho romano tiende a
determinarse siempre como ms universal. En 291
y 295 despus de Cristo, el Codex Gregorianus
y el Codex Hermogenianus, son dos colecciones
privadas de constituciones imperiales. Los autores
son los Gregorius y Hermogenius.
iv) El Perodo del derecho postclsico se extiende
desde la edad de Constantino, principios del s. IV
hasta la subida de Justiniano al trono de Oriente
en el 527 despus de C. Venida a menos la
jurisprudencia clsica y el proceso formulario, dividido
en dos el Imperio y habindose transferido el
centro de gravedad de l a Oriente, e iniciadas

las grandes invasiones brbaras, tambin el derecho


romano entra en una fase de decadencia,
en la cual, por otra parte, a travs de la actividad
judicial y por la influencia siempre mayor del
cristianismo, se produce la transformacin de
muchos institutos.
v) El Perodo del derecho justinianeo dura hasta la
muerte de Justiniano, a. 565 despus de C., el
derecho romano realiza su ltima evolucin de
la que la gran Codificacin hecha por este emperador
representa la fase conclusiva. Las posteriores
vicisitudes de tal codificacin y de su influencia
determinan para Oriente la historia del
derecho bizantino, y para Occidente la historia
del derecho medieval y de los singulares derechos
nacionales europeos. En 529 Despus de
Cristo, se publica la Primera edicin del Cdigo
de Justiniano; en 533 Despus de Cristo, Promulgacin

de las Instituciones y del Digesto; en 534


Despus de Cristo, Promulgacin del Codex repetitae
praelectionis; en 554 Despus de Cristo,
Pragmatica sanctio pro petitione Vigilii: la obra
legislativa de Justiniano, vigente en Italia. vi) Despus
se dio la llamada Recepcin del Derecho
romano en los siguientes siglos:
a) En el S. XI en el ao 1050 se presenta el
descubrimiento
en Pisa de un manuscrito del
Digesto llamado hoy Littera Florentina, se
conserva en Florencia desde 1406, hoy en la
Biblioteca Laurentiana.
b) En el S. XI-XII, entre los aos 1055-1130 Irnerio
es el fundador de la Escuela de los Glosadores
(Azn, Acursio, etc.);
c) En el S. XIII, por el ao 1227 se elabora la Glosa
ordinaria de Acursio; posiblemente en el

ao 1265 las Partidas de Alfonso X el Sabio;


d) En el S. XIV por los aos 1314-1357 inician
Brtolo de Sassoferrato como Posglosadores
o Comentaristas;
e) En siglo XVI, en los aos 1522-1590 Jacques
Cuyas, el denominado Cujacius creo el Humanismo
jurdico;
f) En el S. XVIII aparece en 1794 el Cdigo civil
para los Estados prusos (ALR.: Allgemeines
Landrecht fr die preussischen Staaten);
g) En el S. XIX, en 1804 aparece bajo la influencia
muy grande del derecho romano, el Code
civil des Franais, llamado Code de Napolen
desde 1807. Es importante resaltar todos
nuestros jurisconsultos, a travs de la segunda
mitad del siglo XIX y en los primeros del
XX, tuvieron como fuente de conocimiento
tanto para la aplicacin del derecho como

para la confeccin de las leyes, a los tratadistas


franceses, quienes casi sin excepcin, se
ocuparon de comentar y explicar el Cdigo
de Napolen, el que, se inspira en su mayor
parte en la legislacin romana; en 1811 se
promulga el Cdigo austriaco (ABGB: Allgemeines
Brgerliches Gesetzbuch); en 1840
la obra extraordinara de Savigny denominada
Sistema del Derecho Romano actual
(System des heutigen Rmischen Rechts); en1851 se
publica el Proyecto de Cdigo civil
espaol de Garca Goyena; en 1867 el se
publica el Cdigo civil portugus; en el ao
1889 se expide el Cdigo civil espaol.
h) En el S. XX, despus de una perodo muy
amplio de resistencia, publican en 1900 el
Cdigo civil alemn (BGB.: Brgerliches Gesetzbuch);
en 1912 el Cdigo civil suizo (Zivilgesetzbuch);

en 1942 el Nuevo Cdigo civil


italiano; en 1992 el Nuevo Cdigo civil holands
(Nieuw Burgerlijk Wetboek), promulgado
parcialmente desde 1970.En el S. XXI se
publica en 2004 el Proyecto de Constitucin
Unin Europea. Derecho romano: base cultural
de la Europa comunitaria, comn denominador
para la unificacin de los derechos
europeos.
i) En Iberoamrica es importante resaltar
como el Derecho Romano renace mediante
los estudios y tratados de los glosadores
y posglosadores, primero en Espaa se hizo
sentir tambin esta nueva influencia y como
demostracin de ella se expidieron las famosas
leyes conocidas como las Siete Partidas,
cuerpo legal eminentemente romanista. Las
Siete Partidas dejaron sentir la influencia del

Derecho Romano no slo en la jurisprudencia,


sino en la confeccin de nuevas leyes,
como la Nueva y Novsima Recopilacin. Algunos
preceptos que aparecen en las Leyes
de Indias acusan tambin la inspiracin del
origen romano.
j) En Mxico, despus de la Independencia
se siguieron aplicando las leyes espaolas
y las Siete Partidas mismas, que fueron el
texto principal de las leyes en vigor, hasta
la promulgacin del Cdigo Civil de 1870.
La influencia del Derecho Romano en la legislacin
mexicana a travs de la francesa,
debe tenerse en cuanta que el Cdigo Civil
francs o Cdigo de Napolen, fue el modelo de todas
las codificaciones del derecho civil a
travs del siglo XIX y que nuestro Cdigo de
1870 no fue una excepcin. El Cdigo de Napolen,

aun cuando tuvo por origen diversas


fuentes tales como las costumbres francesas,
las ordenanzas reales de donde fueron tomados
todos los preceptos que el citado cdigo
encierra, son netamente romanos. Nuestro
Cdigo civil de 1884 sigui los mismos lineamientos
que el anterior, inspirado en fuentes
romanas y el Cdigo Civil vigente a pesar de
las diversas modificaciones introducidas a los
que le precedieron, predomina en l Derecho
Romano. El primer estado de la Repblica
Mexicana que publico sobre primer Cdigo
Civil, fue el estado de Oaxaca.
II.- Las Grandes Fechas Del Derecho
El profesor Franois de Fontette es el decano de
la Facultad de Derecho y de Ciencias Econmicas
de Orleoans y Profesor de la Facultad de Derecho
de Pars. Escribi el libro denominado, Les Grandes

Dates du Droit, de la Collection Que sais-je ?


nm. 2890, de la editorial Presses Universitaires de
France, 3a. edicin corregida y aumentada, 127 pp.
2006 Pars.
El Profesor Franois de Fontette expone la motivacin
del libro en comento, por la demanda de los
estudiantes de tener datos de la ruta plurimilenaria
del derecho y menciona que la idea de las grandes
fechas existe tanto en la literatura francesa lo es el
Cid y la batalla de Hernani, pero para el Derecho lo
es el Cdigo de Hammurabi, las Leyes de las XII
Tablas,
las compilaciones de Justistiniano, el de Gregoriano
IX, la Declaracin de los Derechos del Hombre,
el Cdigo Civil, afirma el autor en comento,
que fuera de stos Himalayas del Derecho quedan
muchas montaas, colinas y otras que son difcil de

determinar su importancia. El libro expone las grandes


fechas del derecho en
siete periodos de los cuales los tres ltimos
corresponden
a Francia especficamente, los cuales enunciamos
en seguida: el primer periodo corresponde
al Oriente y Grecia. Aqu expondremos dicha parte,
debido a que consideramos que todos somos
hijos de Platn y Aristteles; el segundo a Roma;
el tercero la poca de los francos; cuarta, la Edad
media; el quinto, al Antiguo Rgimen; el siguiente
a la Revolucin Francesa y el Imperio; y el ltimo a
la poca Contempornea. A continuacin nosotros
mencionaremos aquellas grandes fechas, aunque
el texto del profesor Franois de Fontette no contiene
imgenes nosotros presentaremos algunas para
ilustrar un poco dichas fechas.
El primer periodo del Oriente y Grecia.

En 1754 antes de Cristo es la primera gran fecha del


Derecho con el Cdigo de Hammurabi, el cual es un
texto clebre traducido y publicado por el P. Sheil
en 1902, seis meses despus de su descubrimiento
por una misin francesa en Mesopotamia.
El texto es grabado en piedra, lo que significo que
no poda ser cambiado por nadie, ni por el rey, el
cual se conserva en el museo del Louvre. En una
compilacin de casos, el derecho de las obligaciones,
que se puede entender tal desarrollo porque
se trata de un pueblo de comerciantes. La estela es
de basalto. En la imagen se observa un momento
de adoracin a Hammurabi. La venganza privada
es prcticamente ausente, y la represin penal ms
comn es la estatal.
Cerca del 444 antes de Cristo, el Pentateuco o Tora
esta formado de los cinco primeros libros de la Biblia:
el Gnesis, el xodo, Levtico, Nmeros, Deuteronomio.

El cual aparece como una compilacin


hecha por Esdras en 444 antes de Cristo de elementos,
orgenes y fechas diversas. El mas antiguo, el
Jawhiste (875-775), encerrando la forma primitiva del
Cdigo de la Alianza; el Elhoista, cincuenta aos
mas tarde en donde presenta una versin ms
desarrollada.
El Deuteronomista (cerca de 650) completa
sta legislacin; que seala, a quien conviene
agregar el documento sacerdotal que proporciona
la Ley de la santidad, compuesta en el pasaje del
profeta Ezequiel (cerca de 500) y el Cdigo Sacerdotal
en donde existen elementos que son aproximadamente
del siglo V antes de Cristo. El segundo periodo es
Roma.
En 457 antes de Cristo se expide la ley Icilia que debido
a las rivalidades entre patricios y plebeyos, el
senado termina por admitir el plebiscito de dicha

ley, en donde se permite que puedan distribuirse


las tierras pblicas de Aventin entre los ciudadanos
pobres.
Cerca de 450 antes de Cristo Lex duodecim Tabularum,
es la Ley de las Doce Tablas las cuales fueron
venera radas por los romanos durante mas de mil
aos. Las cuales fueron esculpidas en marfil bronce
las doce leyes. No obstante que fueron destruidas
estas leyes, se conservaron por la tradicin pues se
ensearon en las escuelas y existen muchos
documentos
que las citan. Dichas leyes se refieren a un
derecho penal en donde se exponen reglas relativas
a como acudir a tribunales en general, por deudas,
la tutela, sucesiones, derechos reales y obligaciones.
En 445 antes de Cristo, la Lex Carnuleia, es una ley
muy importante pues no obstante que la ley de las
Doce Tablas no permita el matrimonio entre patricios

y plebeyos, la plebe resentida por dicha legislacin,


es por medio del tribuno de la plebe Carleluis
que se quito la prohibicin y permiti la fusin de
los dos grupos.
En 357 antes de Cristo, la Lex Duilia, es relativa al
inters en los prstamos. La Ley de las Doce Tablas
haba fijado un mximo igual el doce por ciento del
capital y mensual y 8.33% por mes, lo que representa
que al final del ao se haba pagado casi el
doble da la cantidad prestada, por lo sta ley de los
tribunos Duilius y Marcius, resolvi parcialmente el
problema, pues estableci que solamente se exigiera
el 12% por ao.
En 342 antes de Cristo la Ley Genucia, prohbe todo
inters, el cual fue considerado el prstamo con inters
como un delito, pero en la poca de Cicern
cambio y se permiti que el inters mensual fuera
de 1% mensual o sea 12% al ao, el cual Justiniano

lo bajar al 6% al ao mximo. En todo caso el


anatocismo
se prohibi.
Cerca del 304 antes de Cristo, se divulgan las frmulas
de las acciones para acudir a los tribunales. En
dicha poca los conflictos se resolvan por sacerdotes
que aplicaban e interpretaban las Leyes de las
Doce Tablas, ellos conocan las frmulas para poder
iniciar un procedimiento, era un conocimiento no
difundido, pero se dieron a conocer dichas frmulas
por un documento denominado jus flavianum.
Cerca de 218 antes de Cristo la Lex Claudia, es una
ley que prohbe realizar el gran comercio martimo
a los senadores, por lo que no podrn poseer barcos
de un tonelaje superior a las 3000 nforas.
Cerca de 200 antes de Cristo la Lex testamentaria,
la cual prohbe al testador de heredar sumas superiores
a 1000 ases, salvo en favor de ciertos parientes.

En su caso, dicho herederos no parientes deber


restituirse la parte excedida hasta un monto de
cuatro veces lo excedido.
Entre el ao 30 antes de cristo y 250 despus de
Cristo, los jurisconsultos clsicos. Ellos formaron
dos escuelas, una los Sabinos, fundada por Ateius
Capito y Masurius Sabinus; y la otra escuela es la de
los Proculinos, en donde su fundador es Antistius
Labeo, estos jurisconsultos
hicieron la grandeza y esplendor
del derecho romano; sus
obras estn integradas en el
Digesto y formas un tercio de
dicha obra.
En 291 y 295 despus de Cristo,
el Codex Gregorianus y el
Codex Hermogenianus, son
dos colecciones privadas de

constituciones imperiales.
Los autores son los Gregorius
y Hermogenius.
En 426 despus de Cristo, la
Ley de citas, de Theodosio II y de Valentino III dan
por su constitucin expedida, el valor de fuerza de
ley, las obras de cinco grandes jurisconsultos clsicos:
Gayo, Papiriano, Paulo, Ulpiano y Modestino.
La misma ley contiene reglas de interpretacin en
el caso de diversidad de opinin entre los textos de
dichos juristas.
En 438 despus de Cristo, el Codex theodosianus,
formado de 16 libros bajo la autoridad del emperador
Theodosio y Valentino III, los cuales comprende
las constituciones imperiales emitidas despus de
Constantino, la cual dicho Codex, a diferencia de
los anteriores, este tiene valor oficial y queda en

vigor en el Oriente hasta Justiniano, pero en el


Occidente
tiene una importancia particular, por lo que
despus de 476 y queda como fuente fundamental
del derecho romano hasta el renacimiento de la escuela
de Bolonia. Entre 529 y 565 las compilaciones de
Justiniano.
Justiniano reina en Oriente de 527 a 565 en donde
elevo a un monumento jurdico a la gloria de la
antigedad romana, en una obra realizada en el siglo
VI: se compone Novus codex justinianus, Digesta,
las Institutiones, el Codex justinianus repetitae
praelectionis, las Novellae constitutiones, las cuales
en su conjunto desde el siglo XVI, se denominan
Corpus juris civilis.
En el tercer periodo es la poca los Francos
Despus de 466 la Lex Wisigothorum. Es la primera
ley germnica, publicada por el rey Eurico (466-485),

modificada por Leovigild (568-586), Chindaswind


(642-652) y Receswind (652-672) en donde se
convierten
del aranismo un catolicismo modificado.
En Espaa a partir del siglo VIII tuvo importancia
bajo el nombre de forum judicum, y fue traducido
al castellano por orden de Fernando III, con la
denominacin
de Fuero de Crdova o Fuero Juzgo. En
su conjunto formas ms de seiscientas leyes sobre
materia de derecho familiar, divorcios, contratos,
procedimientos entre otros temas. Asimismo menciona
el decano francs que otras
grandes fecha son las siguientes: en 488-496 la
ley slica; en 496-498, la coleccin Dionysiana, la
cual constituye una de las primeras colecciones del
derecho cannico; en 614, el edicto de Clotaire II,
por el que el rey nombra a sus representantes, por

lo que ningn judex, puede ser nombrado en otra


regin, asimismo, se reserva el rey, el derecho de
aprobar (assensus) la eleccin de los obispos (clero
y populo) y de nombrarlo directamente; en 906,
el synodalibus causis del padre Prum, que contiene
el vademecum del sacerdote, en donde se compila
las sesiones judiciales y los procedimientos que se
siguen en los casos que se juzgan de homicidios,
robos,
adulterios etc.
El Periodo cuarto es el de la Edad Media.
En 1090-1110 el Petri exceptiones legum romanarum,
conocido de manera ms simple como el Petrus,
es un manual de prctica forense, compuesto
de dos compilaciones: el libro de Tubingen y el
Burgundus
o Das Ashburhamer Rechtsbuch.
En 1020-1260 el renacimiento del derecho romano

y los glosadores, en 1090 en Bolonia, Irnerius ensea


el derecho romano de Justiniano, en un inicio
con el Digesto. El cual forma la escuela de Bolonia,
con los Cuatro Doctores: Bulgarus, Martinus, Hugo
y Jacobus. La escuela de los glosadores, es aquella
que tiene su nombre al hacer notas marginales
resumiendo
los cursus, seguidos de la explicacin del
texto: summa (exposicin del contenido); casus
(investigacin
sobre el caso concreto); lectura (explicacin
gramatical del texto); brocardum (ensayo de
regla general) quaestio (dificultad que se presenta
en el espacio).
Entre 1140 y 1334 las grandes compilaciones cannicas
como las siguientes: el Decreto de Gratien; los
Decretos de Gegorio IX; el Sexto; los Clementines;
los Extravagantes de Juan XXII.

En 1209 la Gran Carta de Juan sin Tierra, rey de


Inglaterra,
el cual se considera una de las bases de la
libertad de los ingleses, el cual afirma tres principios:
el impuesto debe ser consentido por la Commun
consejo del rey; la libertad individual es una
garanta por prohibicin de detencin arbitraria; el
acusado tiene derecho a ser juzgado por sus pares
(jurado). Si el rey viola la Carta magna, los barones
pueden exigir el uso de la fuerza para detener dicho
actos. Entre 1254 y 1318 Los Olim, son las primeras
compilaciones
de jurisprudencia, los cuales se les denomina
record de cour (cf. del latn recordari ital.
Ricordarsi, se recuerda).
Entre 1260 y fines del siglo XV, el reconocimiento
del derecho romano y los posgrosadores, los cuales
consiste en la aplicacin al derecho romano del

mtodo de Santo Tomas de Aquino utilizo en la teologa:


la dialctica. Los cuales tiene varios precursores
como Jacques de Revugny (1296) y la escuela
italiana con Cnus de Pistoie (1270- 1333), Bartolo
da Sassoferrato, y sus discpulos Balde, Baldus de
Ubaldis (1327-1535), Philippe Dece, Decius (14541535) y Jason (1435-1519).
En 1283, el libro denominado Li livres des coustumes
et des usages de Beauvoisins, una obra muy
importante de derecho consuetudinario medieval,
de Philippe de Remi, el cual contiene jurisprudencia,
derecho cannico, costumbres y usos y asimismo
existe anlisis de dicha informacin de la cual
pretende desprender principios directores de las
instituciones jurdicas.
El Antiguo Rgimen
Entre 1520 y 1590 el segundo reconocimiento
del derecho romano, con su enseanza con Alciat

(1492-1550); Cujas (1522-1590) el cual expone un


curso de las Institutes de Justiniano, con un mtodo
histrico. Asimismo, otros profesor son Douaren,
Huges Doneau (1527-1591), Charles Du Moulin
(1500-1566), Bertrand dArgentre (1519-1590),
Guy Coquille (1523-1603), Jean Bodin (1530-1596)
presenta sus Six livres de la Rpublique, publicado
1536 presenta la teora de la soberana.
En 1563 se dicta la Ordenanza de Pars sobre la
Justicia
y Polica del Reino, mejor conocida como: edit
de Roussillon, pues se confunde con otro que se firmo
en misma fecha, 9 de agosto de 1564, pero en
otro lugar, se firmo, en Roussillon. La Ordenanza citada,
fija en su artculo 39, el inicio del ao civil al 1
de enero y abandona el sistema medieval anterior,
en el que el principio del ao era fijado el domingo
de pascuas y era por lo tanto variable.

En 1579 la Ordenanza de Blois, es el documento


que dictan los Estados Generales que se reunieron
en Blois, en los cuales se reclamo el poder legislativo
para los Estados, y Enrique III promulga sta
Ordenanza, la cual contiene 365 artculos, sobre
diversos
temas: matrimonio; educacin universitaria;
la prohibicin de la enseanza del derecho romano
(artculo 69) en Pars, en un decreto Super specula;
administracin y procuracin de justicia.
En 1588 el Edicto de la Unin, de Enrique de Navarra
declara en dicho Edicto, su acercamiento a la
religin catlica, su juramento y de vivir y morir en
dicha religin y pide a todas las personas de seguirle en
dicho juramento. Lo anterior, debe tomarse
en consideracin que en la poca, Lutero haba
declarado
cujus regio ejus religio, las personas deben

seguir la religin de su rey. En 1522 Lutero publica


la Biblia en Aleman:
En 1598 el Edicto de Nantes, es considerado uno
de los textos ms clebres de la historia de Francia,
debido a que termina con la guerra de religiones,
al suprimir toda persecucin religiosa, comprendiendo
los protestantes, a los cuales les asegura su
libertad de conciencia y culto religioso en privado,
aunque, el culto pblico es sometido a mltiples
restricciones. ste Edicto fue prcticamente suprimido,
por un error poltico muy grande, mediante
el Edicto de Fontainebleau en 1685.
En 1620 y 1690 dos grandes juristas a recordar
Guillermo
de Lamoignon (1617-1677) con la obra Arrets
de Monsieur le Premier President de Lamoignon,
el cual pretende ser un cdigo de costumbres;
y el otro es, Juan Domat (1625-1695) su obra, Les

lois civiles dans leur ordre naturel (1689) en el que


hace una sntesis del derecho romano y principios
generales.
Entre 1667, 1669, 1670 y 1673 se expiden un conjunto
de Ordenanzas por Luis XIV, en donde Colbert
y Guillermo de Mamoignon fueron los principales
redactores de muy cercanos cdigos, los cuales
despus inspiraron de manera muy importante a
los verdaderos cdigos, de las materias siguientes:
de procedimientos (1667), forestal (1669) criminal
(1670) y comercio (1673).
En 1679 el Edicto de Saint Germain comprende una
amplia reforma universitaria, la cual contiene entre
otros temas, autoriza la enseanza del derecho romano
en Pars, y autoriza por primera vez, la enseanza
del derecho francs, por el que se estudiarn
las ordenanzas dictadas y sus costumbres.
En 1680 la Ordenanza que contiene la reglamentacin

de las gabelas, especialmente de la sal, el cual


constituyo uno de los de mayor ingreso para el Estado,
como uno de los ms impopulares.
Entre 1715 y 1770, los denominados juristas del siglo
XVIII fueron Henri-Francois dAguesseau (16681751) Robert Joseph Potthier (1699-1772) entre
sus dos obras: Pandectae in novum ordinem digestae.
En 1748 Montesquieu, con su obra: el Espritu
de las Leyes. En 1764 Becaria con su Tratado de los
Delitos y las Penas. En 1776 la Declaracin de los
Derechos de Virginia,
contiene disposiciones sobre la igualdad de
los hombres, la separacin de poderes, libertad de
propiedad, la irretroactividad de la ley, la libertad
de prensa, de conciencia, de culto.
La Revolucin y el Imperio
En 1789 la Declaracin de los Derechos del Hombre
y del Ciudadano.

En el presente periodo se expidieron muy importantes


disposiciones como las siguientes: en 1789
las cuatro normas que se enuncian, el Decreto
sobre los bienes eclesisticos son de la Nacin; la
conversin del reino en departamentos; y la
reintegracin
de derechos polticos a los protestantes; la
supresin de las rdenes religiosas; en 1790 la ley
fundamental sobre la organizacin judicial, como
suprimir el sistema de nombramiento por el de
eleccin de los jueces; en el mismo ao, el decreto
del derecho de asociacin y reunin; y diversas
disposiciones
fiscales como los impuestos indirectos
(1791); contribucin personal y mobiliaria (1791); y
la Constitucin del 3 de septiembre de 1791; cdigo
penal (1791); ley del estado civil (1792) donaciones
y legados (1793); los decretos de derechos de

propiedad literaria y artstica (1793) ley sobre hijos


nacidos fuera del matrimonio (1793); ley sobre
sucesiones
(1793); abolicin de la esclavitud (1794);
sobre hipotecas y las transmisiones de la propiedad
(1795); la Constitucin de 5 fructidor ao III en
donde establece el Directorio; cdigo de delitos y
penas (1795); Constitucin del 22 frimaire ao VIII;
reforma de la organizacin judicial (1800);
restablecimiento
de la esclavitud (1802); instauracin del
Consulado vitalicio (1802); ley sobre las escuelas
de derecho (1804); el cdigo civil (1804); cdigo de
procedimientos civiles (1806); ley sobre la universidad
(1806); cdigo de comercio (1807); creacin
de la corte de cuentas (1807); cdigo de instruccin
criminal (1808); cdigo penal (1810); reglamento
sobre imprentas y libreras (1810); derecho sobre

el monopolio del tabaco (1810); decreto sobre las


prisiones del Estado (1810); y la acta de adicin a la
s Constituciones del Imperio (1815poca
Contempornea
El autor en comento clasifica la presente poca en
las siguientes siete partes: la Restauracin; la poca
de Monarqua de Julio; la IIa. Repblica; el Segundo
Imperio; la IIIa. Repblica; la IVa. Repblica y la Va.
Repblica.
En la poca de la Restauracin (1814-1830) comprende
la Carta Constitucional (1814); la ley Bonald,
por la que el catolicismo regresa a ser la religin del
Estado; y la ley de prensa (1820).
En la poca de la Monarqua de Julio (1830-1848),
se expiden las disposiciones siguientes: la Carta de
1830, la ley de reforma penal (1832) y la ley Esquirol,
de Jean Etienne Esquirol, que propone el
establecimiento

especializados para recibir enfermos


mentales (1838).
En la IIa. Repblica (1848-1852) comprende las leyes
siguientes: la ley Shoelcher, por la que se declara
abolida la esclavitud (1848), la Constitucin de
la Segunda Repblica, (1848), la ley Falloux, por la
que se permite que los ministros de culto religioso
puedan abrir escuelas primarias (1850); y la
Constitucin
del 14 de enero.
En el Segundo Imperio (1852-1870), el senado consulto
restablece el Imperio, (1852); se expide la ley
de la muerte civil, por la que se suprime la muerte
civil, que consista en privar de todos sus derechos
a los que cometieran crmenes graves; ley sobre
sociedades
por acciones (1867); y se instituye el Imperio
liberal y parlamentario (1870).

En la IIIa. Repblica (1870-1946) se declara la


Repblica
(1870); se dicta por el Tribunal de Conflictos,
la Resolucin Blanco resuelto en 1873, el cual
se considera la piedra angular del derecho
administrativo
francs, debido a que a partir de ste
y otros casos resueltos por el Consejo de Estado
francs (en 1873, la sentencia Blanco; en 1903 la
sentencia Terrier; y en 1910, la sentencia Thron),
los conceptos bsicos de agente pblico, dominio
pblico, trabajo pblico, contrato administrativo o
responsabilidad administrativa estn aproximados
al de servicio pblico, lo que constituye el criterio
para la aplicacin del derecho pblico y la competencia
del juez administrativo; se expiden las leyes
constitucionales de 1871, 1873 y 1875; se expide
la ley sobre la libertad de prensa (1881); se expide

la ley Julio Ferry, por la que se establece la obligacin


de los padres de dar una formacin escolar a
los nios entre 6 y 13 aos de edad (1882); la ley
de sindicatos por la que se contiene la libertad de
su creacin (1884), la ley Naquet que restablece
el divorcio (1884); ley sobre accidentes de trabajo
(1898); se expide el Cdigo Civil Alemn, Burgerliches
Gesetzbuch (1900); ley sobre separacin de la
iglesia y el Estado (1905); se expide el Cdigo Civil
Suizo (1912); ley sobre la capacidad de la mujer casada
(1935); y ley constitucional de 1940; y la Ordenanza
que Crea la Seguridad Social (1945). En la IVa.
Repblica (1946-1958) se publica la Constitucin
de la IVa. Repblica (1946); ley sobre la
renta de las habitaciones, fijando montos (1948);
la Declaracin Universal de Derechos del Hombre
(1948); se publica la Convencin Europea de proteccin
de Derechos del Hombre y Libertades Fundamentales

(1950); se crea la Comunidad europea


del carbn y del acero (1952); el Tratado Europeo
de Roma (1957); cdigo de procedimientos penales
(1957).
En la Va. Repblica se expide la Constitucin de la
Va. Repblica (1958); se publica la ley de sociedades
comerciales (1966); ley sobre el respeto de la
vida privada (1970); se dicta la resolucin de la
Sociedad
de Caf Jacques Vabre, por la que se declara
la supremaca del derecho comunitario sobre el
nacional (1971); se resuelve por el Consejo
Constitucional
que la Declaracin de 1789 y el Prembulo
de la Constitucin de 1946 forman parte del bloque
constitucional (1971); se expide el Nuevo Cdigo de
Procedimiento Civil (1975); ley sobre informtica,
los registros y las libertades (1978); la ley Badinter,

por la que queda abolida la pena de muerte (1981);


Acta nica de Europa (1986); resolucin del Consejo
de Estado Francs, denominada Resolucin Niccolo,
por lo que acepta que el orden comunitario
prevalece fijado en un tratado, sobre una ley posterior
(1989); Ley sobre los alineados (1990) refuerza
la ley de esquiroles (1838), los derechos de los
enfermos
mentales y las posibilidades de salidas; el
Nuevo Cdigo Penal (1994); y rechazo de la
Constitucin
Europea por referndum en Francia (2005).

1) CONCEPTODE DERECHO ROMANO:


Algunos autores llaman Derecho Romano al resultado
concreto de la recopilacion Justineana.
Arangio Ruiz deca que el Derecho Romano es el
"ordenamiento jurdico vigente en las diversas pocas
de la historia de Roma" y Juan Iglesias dice que "es el
Derecho elaborado por el pueblo de Roma en las varias
pocas de su historia"
Alvaro D'Ors define el Derecho Romano como "una
serie de escritos de aquellos autores que fueron
considerados en la antigua Roma como autoridades en
el discernimiento de lo justo e injusto (iuris prudentes).
"Coleccin antolgica elaborada por el emperador
Justiniano ( s. VI d.c)"
Arguello dice: "En su acepcin mas lata, se entiende
por Derecho Romano el conjunto de normas y principios
jurdicos que rigieron las relaciones del pueblo romano
en las distintas pocas de su historia, es decir, dentro
de los limites marcados por la fundacin de Roma (753
a.C) y la muerte del emperador Justianiana (565 d.C.).
FUNDACION DE ROMA ----> 753 antes de cristo

MUERTE DE JUSTINIANO ---> 565 despues de cristo


Lapieza Elli: "Derecho Romano es el complejo total de
las experiencias, ideas y ordenamientos jurdicos que
tuvieron lugar en el procesohistrico de Roma, desde
los orgenes de la ciudad estado hasta mas all de la
disgregacin de la parte occidental del Imperio
Romano"
Posicin de la ctedra:
"Sistema jurdico elaborado por los Romanos,
recopilado por Justiniano, sistematizado y actualizado
por las diversas escuelas romanisticas posteriores,
recepcionado por las codificaciones modernas y que
sirve de comn denominador jurdico y cultural para la
mayora de los pueblos de la tierra"
2) IMPORTANCIA DEL ESTUDIO DEL DERECHO
ROMANO
Con escasas excepciones los pueblos de hoy estn
regidos por el sistema juridico romanista o el
anglosajn. Podra afirmarse que solo las naciones que
tienen idioma ingles no comparten con nosotros el
sistema romanista. Al sur de los Estados Unidos de
Norteamrica tienen una comn cultura jurdica
romanista.

En nuestra poca estamos sufriendo una dura


embestida que pretenden imponernos el modelo
anglosajn, paralela a la que intenta reemplazar el
idioma espaol por el ingls, en otras palabras,
nuestras costumbres por las suyas.
a) Valor propedutico del derecho Romano: Su carcter
histrico y la compresin del proceso evolutivo del
derecho que su estudio provoca, tornara a esta
materiaen un vehiculo magnifico para que quien se
inicia en la carrera tenga una nocin amplia de la
misma y adquiera una slida base para el desarrollode
la misma. El derecho romano debe necesariamente
ensearse al principio de la carrera, porque sino, su
valor formativo e introductorio se pierden.
b) Valor histrico: El derecho romano fue durante
mucho tiempo la nica materia que se estudiaba en la
carrera de Derecho hasta que se le adoso el Derecho
Cannico.
c) Elemento imprescindible para estudiar derecho
comparado: El derecho romano es la sustancia sobre la
que se han confeccionado los codigos modernos.
d) Origen comun de institucionesde derecho publico:
Muchas instituciones de Derecho Publico moderno

tienen su origen en el Derecho Romano, por ejemplo, el


derecho de asilo, de defensor del pueblo, la accin
popular y practicamente todo el derecho procesal.
CAPTULO TERCERO.
1)FUENTESDEL DERECHO ROMANO: Concepto de
fuente formal de derecho.
Se llama Fuente de Derecho, a todo aquello que origina
la aparicion de una norma juridica. Se habla de fuente
porque se piensa que de ella nacen o aparecen las
normas juridicas.
Hay dos clases de fuentes: las materiales y las
formales.
Las materiales de derecho es todo aquello que influye
sobre el legislador para que la norma tenga
determinado contenido y no otro. Cada vez que alguien
dicta una norma juridica, actua bajo la influencia de
muchos condicionantes; algunos de caracter personal e
intimo, otras de caracter social.
Estas fuentes materiales, no son objeto de nuestro
estudio, sino de ciencias sociales.
Las formales son las maneras en que la norma juridica
llega a conocimiento de la comunidad. En el mundo de

hoy, las fuentes formales de derecho son la ley, la


jurisprudencia y en muy pocos casos, la costumbre.
2) FUENTES FORMALES DEL DERECHO ROMANO:
En el largo proceso de formacion del Derecho Romano,
las fuentes formales de Derecho respondieron a cada
instancia historica y se fueron desarrollando al compas
de los notables cambios sociales y politicos. Cada
etapa historica tuvo sus fuentes propias pero sin
eliminar ni olvidar las previas.
Las fuentes formales del derecho romano son las
siguientes:
a) Lex: Lex, segun Gayo, "es lo que el pueblo manda y
establece, con el nombre de pueblo se indican todos los
ciudadanos incluidos los patricios". El pueblo romano
era llamado periodicamente a comicios, el resultado de
estos era una LEX. Conceptualmente podriamos decir
que la LEX es el resultado de un comicio.
b) Plebiscitos: Segun Gayo, "a lo que la plebe manda y
establece". Los plebiscitos serian tambien el resultado
de comicios, pero sin la intervencion de los patricios.
Estos comicios recibieron el nombre de "concilios de la
plebe" y lo que en ellos se resolvia tomaba el nombre
de "Plebiscitum".

c) Senadoconsultos: Es lo que el Senado manda y


establece, pero no es cualquier resolucion del Senado,
sino aquella en que es interrogado por el emperador
sobre alguna cuestion juridica.
d) Constituciones de los emperadores: Son decisiones
del emperador. Segun Ulpiano, estas decisiones son
fuente de Dereho, en virtud de que cada Emperador
recibe esa potestad de la LEX por la que el pueblo lo
designo.
E) Ejercicios del Ius Edicendi: Algunos magistrado,
principalmente en epocas de la republica, tenian la
facultad de dar "edictos" que era una forma de "
programa de accion". El uso preponderante de esta
fuente fue por parte de los pretores que emitian un
edicto que era una suerte de listado de acciones
judiciales. El ius edicendi(derecho de publicar edictos)
luego fue asumido por los emperadores.
f) Respuestas de los juristas: Algunos juristas tenian la
facultad de dar respuestas a consultas juridicas, que
despues(por una u otra razon) se convertian en
obligatorias para los jueces.
g) Las mores maiorum: Fueron fuente formal durante la
etapa arcaica. Se llama asi a los modos o estilos de

vida de los antepasados, erroneamente simplificados


como costumbres.
OBRA DE GAYO:
1- Todos los pueblos que estan regidos por las leyes y
las costumbres, siguen en parte un derecho que les es
propio, en parte un derecho que es comun a todos los
hombres. Este derecho se llama CIVIL, es decir, el
derecho propio de la ciudad. Mientras que el derecho
que la razon natural establece entre todos los hombres
es llamado derecho de gentes, es decir, el derecho
usado por todas las naciones.
2- Las normas juridicas del pueblo romano, las mismas
surgen de las leyes, de los plebiscitos, de los
senadoconsultos, de las constituciones imperiales, de
los edictos emanados de quienes tienen el "ius
edicendi", de las respuestas de los prudentes.
3- La ley es lo que el pueblo ordena y establece: El
plebiscito es lo que la plebe ordena y establece. La
"Plebs" difiere del "Populus" en que se llama "Populus"
a la totalidad de los ciudadanos comprendidos los
patricios, mientras se entiende por "Plebs" a todos los
ciudadanos excluidos los patricios. La ley
"HORTENSIA" establecio que los plebiscitos obligaban

al pueblo entero: de ese modo quedaron asimilados a


las leyes.

4- El senadoconsulto tiene fuerza de ley.


5- Constitucion imperia, jamas se ha dudado que estas
decisiones tengan fuerza de ley, puesto que el poder
mismo del Emperador le es conferido por ley.
6- Ius edicendi, lo tienen los magistrados del pueblo,
aunque tamiben se encuentra en los edictos de los dos
pretores, el urbano y el peregrino.
7- Las respuestas de los prudentes son los dictmenes
y opiniones de aquellos a quienes se ha concedido la
facultad de crear el derecho.
CAPITULO CUARTO
CONCEPTOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO
ROMANO:
Tuvo su desarrollo histrico en idioma latn. Esto implica
que la terminologa utilizada esta siempre referida a una
lengua que ya no se habla y que sufri una evolucin
muy importante mientras se utilizo.
1) IUS - FAS

La palabra IUS debe traducirse vulgarmente como


"derecho" y se utiliza solamente para senialar al
derecho objetivo. Esto pasa porque los romanos no
desarrollaron la teoria del derecho subjetivo.
IUS significa derecho, pero no solo eso. Segn como se
la utilice en la sintaxis puede significar "de acuerdo al
derecho"
Iure,"para el derecho" iuri,"de derecho" iuris.
"Alieni iuris" significa "jurdicamente dependiente".
El origen de la palabra ius es controvertido y al respecto
Di Pietro seala tres posiciones:
a) Ius proviene de la raiz iug que da idea de vinculo, por
lo que ius seria lo que ata, liga y vincula a los hombres.
b) Ius deriva de Iouis(designacin del dios jupiter)
haciendo al dios fuente emanativa del ius y ordenador
de la Civitas.
c) Ius proviene del vocablo iranio Yaus y da idea de
"pureza" o "santificacin"
Para los romanos IUS era entendido como "lo
establecido", "lo que estaba bien", "lo que era correcto".

La palabra FAS sirve para delimitar las conductas que


son permitidas por los dioses. Su contraria seria
NEFAS, que indica las cosas prohibidas.
IUS y FAS son conceptos independientes, que tenian
igual jerarquia en sus origenes.
Segn Lapieza Eli es comun que para lo que nosotros
consideramos juridico aparezca en los pueblos
primitivos entrelazado con ideas magico-animistas y
concepciones morales y religiosas.
FAS e IUS estan ambos relacionados en su origen
etimologico con conceptos religiosos de "lo querido o
permitido por la divinidad" fueron luego divergiendo,
hasta quedar el FAS vinculado a lo divino y el IUS a la
expresin del derecho de procedencia y aplicacin
humanas".
Las normas religiosas son "dictadas" o "reveladas" por
la divinidad a los hombres y tienden a permanecer sin
cambios, mientras que las juridicas acompaan el
desarrollo de la sociedad y cubren con mucha mas
prontitud las nuevas necesidades que el cambio de la
comunidad crea.
2) IUSTITIA

Este termino tiene dos acepciones distintas. Por un


lado, proviene del IUSTUS y marca las acciones de los
hombres que se realizan conforme al IUS. Es decir, que
todo lo que se realice de acuerdo al IUS, sera IUSTO y
actuar siempre asi, sera actuar con IUSTITIA.
3) IURISPRUDENTIA
Esta palabra proviene de dos vocablos, IURIS (de
derecho) y PRUDENTIA (sabidura) y el significado
seria, "sabidura en materia de derecho". Ulpiano decia
que es "la ciencia de lo justo y de lo injusto".
La traduccin conceptual de IURISPRUDENTIA seria
Doctrina.
4) AEQUITAS
Este vocablo se puede traducir literalmente como
EQUIDAD. Hasta la epoca del Derecho Clasico significo
un valor ideal que se le adjudicaba a la norma juridica.
Despus, en la obra de Justiniano aparece el concepto
de elemento moderador y a veces contrario al estricto
IUS, por lo que, actuar equitativamente era corregir los
resultados de la aplicacin estricta del IUS.
5) IUS PUBLICUM IUS PRIVATUM

Publicum tiene dos acepciones, por un lado, Derecho


emanado de los organos estatales, el que proviene de
la LEX. Y por otro lado, el derecho del Estado.
Privatum, es el que tiene que ver con el interes de los
particulares.
6) IUS CIVILE IUS GENTIUM
Llamaban Civile al Derecho que era propio y exclusivo
de los Cives(ciudadanos romanos). No era aplicable a
relaciones con extranjeros, porque para gozar de sus
normas debian ser ciudadanos romanos, si o si.
Como debian encontrar una solucion para con los
extranjeros, asi nacio el Gentium, que es el Derecho
creado por los romanos (fundamentalmente a traves del
Pretor Peregrino) para utilizar en los negocios con los
extranjeros.
7) IUS NATURALE
En el Derecho Romano no existen fuentesde una
definicin que se refiera al Naturale. Pero por algunas
institutas de Gayo y por el Digesto, podria decirse que
los romanos entendian por Naturale al Derecho que
surge de la naturaleza de las cosas.
CAPTULO QUINTO

PERIODIZACIN DE LA HISTORIA DE ROMA Y DEL


DERECHO ROMANO.
Tradicionalmente se han dividido a la historia de Roma
en tres partes: Monarqua, Republica e Imperio. La
primera etapa conclua con la cada del ultimo REX
(ao 509 AC); la segunda con la asuncin del poder de
Augusto (27AC); y la tercera con la cada del ultimo
emperador de Occidente, Rmulo Augustulo (476 DC).
Actualmente se prefiri dividir la etapa llamada del
Imperio en dos partes, denominadas Alto y Bajo Imperio
respectivamente.
Lapieza Elli clasifisica de esta manera: Primera etapa
"Ciudad Quiritaria", a la segunda "Res-Publica", a la
tercera "Principado" y a la cuarta "Dominado".
Ciudad Quiritaria, durante ese periodo el poder resida
realmente en los Quirites (patricios) y no en los Reyes,
por eso esta etapa termina, cuando los plebeyos son
incorporados a la poltica.
La Res-Publica comienza con la integracin PatricioPlebeya y termina con la asuncin de la suma del poder
publico por parte de Augusto (27 AC).

Principado, ac el poder lo ejerce un ciudadano que es


igual a los dems y solo el "principal entre iguales".
Dominado, ac se entiende que a partir de la asuncin
de Dioclesiano, el poder ya no reside en un ciudadano
en teora igual a los dems, sino que queda depositado
en el Emperador que es el "seor" y que gobierna sobre
sus sbditos.
CAPTULO SEXTO
DERECHO ARCAICO
1. Concepto de Derecho Arcaico
2. Es el que rigi en Roma desde la formacin de la
ciudad hasta la instauracin de la ResPublica, en el
ao 367 AC.
Otros autores han llamado a estos periodos como
"Derecho Quiritario" o "Etapa del Ius Civile".
De toda esta etapa del Derecho Romano hay mucha
poca informacin o se podria decir que casi nada.
No llego ningun testimonio escrito de esa epoca
hasta nosotros y solo podemos manejarnos por
conjeturas, de los escritos que se realizaron por
aquellos tiempos pero posteriormente a esa etapa.

Ni siquiera de la Ley de las Doce Tablas tenemos


una versin absolutamente autentica.
No obstante, gracias al trabajode muchos
romanistas de todos los tiempos se ha podido
disear una serie de elementos historicos sobre los
que se puede trabajar con una relativa certeza.
La palabra "arcaico" proviene del griego ARKAICOS
y significa "antiguo"; y en materia geologica se
denomina con ese nombre a la primera de las
ERAS.
Entonces podemos decir que el "Derecho Arcaico"
debe recordarnos dos elementos fundamentales que
lo caracterizan: primero que nada la antigedad, que
nos impide el acceso a las fuentes de informacin y,
la relativa rigidez, que aparece como comun a todos
los derechos primitivos.
3. Principales caracteristicas del derecho arcaico
Hay varias principales caractersticas en el Derecho
Arcaico:
a. Ritualismo: A los efectos de evitar la inseguridad
que la falta de formas provoca en un sistema no
escrito, se proceda al estricto cumplimiento de los

ritos y las solemnidades previstas por las normas


que regan el accionar humano.
b. Sin el cumplimiento del rito no haba efectos
jurdicos, pero si se segua la solemnidad prevista
no era posible que aquellos no se produjeran.
situacin concreta. El derecho arcaico genero desde
el inicio un sistema de
pensamiento que llevo a normas cada vez mas
abstractas y menos especificas.
c. Relativa abstraccin: La norma nace y es conocida
como consecuencia de una
d. Innovacin estructurada: Las modificaciones que
se fueron produciendo en la etapa arcaica, no
significaban en realidad una sustitucin de normas
anteriores. Todas las innovaciones que se
producan, quedaban incorporadas a la estructura
jurdica y no importaban un reemplazo de una norma
por otra, sino una convivencia de ambas. Todas las
modificaciones e innovaciones se hacan respetando
la estructura y no en su desmedro.
e. Verbalismo: El derecho arcaico era una derecho
que tenia la caracterstica de ser no escrito. Esto

pasa porque la escritura aparece en la civilizacin


recin en la llamada "Revolucin urbana".
Algunas fuentes romanas hablan de una divisin del
derecho en ius-scripto e ius-non scripto.
Ius ex scripto es literalmente traducido como "derecho
escrito", aunque en realidad quiere decir "derecho
proveniente de fuente autoritaria" e Ius ex non scripto
es literalmente traducido como "derecho no escrito",
aunque quiere decir "derecho proveniente de fuente no
autoritaria".
Lo autoritario o no de una fuente tiene que ver con que
la misma provenga de un rgano constitucional o de
particulares. La costumbre y la doctrina serian fuentes
no autoritarias y la Lex y el Senadoconsulto una fuente
autoritaria.
El derecho arcaico era predominantemente no escrito,
lo que tiene que haber facilitado el desarrollo
interpretativo del mismo.
1. Fuentes del derecho arcaico
La posicin tradicional sostuvo que la fuente
fundamental del Derecho Arcaico fue la costumbre,

corporizada en lo que se dio a conocer como "mores


maiorum".
Actualmente, si dice que la fuente fundamental en esta
etapa no fue precisamente las "mores maiorum", sino la
actividad de los juristas, que se llamaba "Iurisprudentia".
a. Mores Maiorum: "Mores" es el plural de la palabra
"mos". Por un lado "mos" se refiere a lo que
llamaramos "costumbre jurdica" y por el otro, "estilo
de vida"
b. Segn algunos estudios han determinado que las
mores eran costumbres o modos de vida de la
comunidad entera y no de una parte de ella.
La palabra "Maiorum" se refiere no hace alusin a la
palabras "mayores", sino a sus antepasados.
"Mores maiorum" significa "modos o estilos de vida
de nuestros antepasados". Se ha definido al
derecho consuetudinario como la observancia de un
cierto comportamientopor los miembros de una
sociedad en forma regular, pacifica, espontnea y
durante un cierto tiempo, con la conviccin de que
responde a una necesidad jurdica.

La costumbre debe tener dos elementos: uno,


objetivo, que consiste en la repeticin de conductas
en forma "regular, pacifica, espontnea", y otro,
subjetivo, que es la "conviccin de que se responde
a una necesidad jurdica".
La doctrina tradicional, que ha sostenido que el
Derecho Arcaico era consuetudinario, se refiere
entonces a que cada vez que un romano quera
saber que conducta estaba prohibida o cuales
conductas tenan efectos jurdicos, deba
necesariamente buscar la respuesta en las mores
maiorum.
c. Iurisprudentia: Segn una doctrina actual afirma
que la verdadera fuente formal de la etapa del
Derecho Arcaico ha sido la actividad jurisprudencial,
es decir, la actividad de los "sabios en materia de
Derecho". En aquella poca, esta actividad estaba a
cargo de los miembros del colegio sacerdotal de los
pontfices.
Las mores maiorum no estaban escritas y que el
romano comn no conoca su contenido, por lo que
solo le importaba la opinin de los juristas.

De all se deduce claramente que la fuente formal no


era la costumbre (mores maiorum) sino la doctrina
(iurisprudentia).
("El derecho es un sistema de regulacin de conductas
mediante la amenaza de una sancin").
En conclusin podemos decir, que en la etapa
correspondiente a la ciudad quiritaria, coexistieron dos
fuentes formas de derecho: la costumbre y la doctrina
de los juristas (iurisprudentia). Y si tuviramos que
pronunciar cual fue la fuente formal de derecho durante
el Derecho Romano Arcaico, podramos decir que fue la
iurisprudentia, dentro del marco que el conocimiento
popular de las mores maiorum le estableca.
1. LEYES REGIAS
2. Justiniano en su recopilacin, hace referencia a la
existencia de normas jurdicas provenientes de la
poca de la monarqua, que recibieron el nombre de
"Leges regiae" y tambin "Ius Civile Papirianum",
tiene este segundo nombre en referencia a cierto
pontifice llamado Sexto Papirio que habra sido el
encargado de realizar esta recopilacin.

La doctrina, en general, acepta que cuando las


fuentes justinianeas mencionan a las Leyes Regias,
lo que en verdad estn haciendo es referirse a la
recopilacin del mencionado Sexto Papiro, que no
seria otra cosa que la sumatoria de algunas
respuestas de los juristas.
Se puede tomar a estar "leyes regias" como un
antecedente de lo que luego serian las LEX.
3. LEY DE LAS DOCE TABLAS
Se llama ley de las doce tablas, a una legislacin de la
cual no tenemos versin directa aunque si una
confiable, aunque parcial, recopilacin que proviene de
eruditos trabajos sobre otras fuentes que hacan
referencia a aquellas.
a) Versin original: Es el fruto del reclamo efectuado por
los plebeyos en el marco del conflicto que mantuvieron
con los patricios a partir de la cada del Rex (509 A.C.) y
hasta lograr su definitiva integracin en la Civitas.
Los plebeyos se haban sentido perjudicados por la
forma en que el Colegio Sacerdotal interpretaba las
normas no escritas, que tericamente, estaban basadas
en las Mores Maiorum. La interpretacinresultaba casi

siempre perjudicial a los intereses de los plebeyos,


habra inducido a estos a exigir que hubiera normas
escritas.
En el ano 462 A.C., el tribuno de la plebe Cayo Terentilo
Arsa habra propuesto la formacin de una comisin de
cinco varones para que redactaran normas que
terminaran con esas arbitrariedades, pero los patricios
se opusieron, con excusas, como por ejemplo, que los
cnsules estaban de campaa.
Finalmente los patricios cedieron y fue as que
comisiono a un grupode personas para que se
trasladaran a Atenas y otras ciudades griegas con el fin
de estudiar, la forma que utilizaban los griegos para
redactar las leyes.
En el ao 454 A.C. cesaron todas las magistraturas
ordinarias y se nombro una magistratura colegiada,
nica y extraordinaria, llamada Decenvirato(diez
varones) integrado por patricios, que presidira la
ciudad, administrara justicia y redactara las leyes.
Este cuerpo legislativo redacto un cuerpo de normas
que distribuyo en diez tablas.

Finalizado su mandato se eligi un segundo


Decenvirato, esta vez tambien integrado por algunos
plebeyos, que solo alcanzo a redactar dos tablas.
Electos los nuevos cnsules convocaron a comicios
centuriados que procedieron a votar la ley que recibi el
nombre de las "doce tablas", y que, desaparecieron
durante la destruccin siguiente a la invasin de los
galos en el ao 390 A.C.
b) Critica a la Versin Original: Las primeras objeciones
a la aceptacin de la versin tradicional de las "doce
tablas" comenzaron en el siglo XVIII. Se pone en duda
su legitimidad, ya que dicen que el lenguajeutilizado en
las tablas, era demasiado culto para esa poca. Y que
los contenidos, algunos de ellos, eran mas
evolucionados que el derecho que se manejaba.
a. Versin Moderna: Actualmente muchos estudiosos
han estado en contra de las criticas a la versin
original, aunque han aceptado algunas de las
diferencias que han sido encontradas y puestas en
duda. Y se han pronunciado a favor de seguir en
general la mencionada versin tradicional. Tambin
existe una versin intermedia, hecha por De
Francisci, que habla y dice que las doce tablas solo

tratan sobre el derecho civily penal, siendo las


disposiciones de derecho civil y constitucional el
resultado de agregados posteriores.
b. Contenido: Como la versin original no llego
originalmente hasta nuestra poca, la recopilacin
se hizo en base a las referencias contenidas en
obras histricas y los comentarios a cargo de Gayo
y Labeon.
El primer intento de reunir el material disperso en esas
fuentes se le adjudica a Godofredo en 1.653.
Tabla 1: Citacin y comparencia en juicio (derecho
procesal)
Tabla 2: Acciones de la Ley. Obligacin de testimonial.
Tabla 3: Ejecucin contra el deudor
Tabla 4: Patria potestad.
Tabla 5: Disposiciones testamentarias, sucesin ab
intestado; tutela y curatela.
Tabla 6: Nexum, mancipatio, usucapio, trinoctium;
reivindicacin.
Tabla 7: Relaciones de vecindad; servidumbres reales.
Tabla 8: Delitos y represiones: compensacin.

Tabla 9: Prohibicin de leyes que entraen privilegios;


apelacin de las condenas capitales ante los comicios;
delitos de homicidio; concusin y alta traicin.
Tabla 10: Disposiciones sobre funerales y sepulcros.
Tabla 11: Prohibicin de connubium entre patricios y
plebeyos.
Tabla 12: Casos en que es licita la toma de prenda;
responsabilidad de los dueos por hurto o daos
cometidos por esclavos; indemnizaciones debidas por
quien ha obtenido sin razn la posesin de una cosa y
por quien ha consagrado al culto una cosa en litigio; el
principio de que la ley posterior deroga la anterior.
CAPTULO SPTIMO
Derecho Preclsico.
1.

La estratificacin del derecho romano durante el


periodo preclsico.

2.

En el derecho romano, atendiendo a la forma


aluvional en que fueron apareciendo las diversas
fuentes, se establecan separaciones entre ellas,
mantenindose aisladas y no permitiendo que se
interinfluenciaran. Por ejemplo, en la etapa del
derecho preclsico todo el ius civile estaba separado

de lo que luego se llamo el ius gentium, y aun


cuando todos los efectos de esta ltima se
extendieron a todos los ciudadanos, continuaban
estando separadas. El ius civile podra interpretar y
modificar al propio ius civile, pero no ejerca ningn
tipo de influencias sobre el ius gentium y lo mismo
sucedi con otras fuentes del derecho clsico.
Derecho preclsico llamaremos al que rigi desde la
definitiva integracin de la ciudad en el ao 367 A.C.
hasta la consolidacin del poder de Augusto en el
ao 27 A.C., etapa que paso a llamarse como, "Res
Publica".
Durante este periodo se desarrollan principalmente
cuatro fuentes formales de derecho: la Lex, el
Plesbicito, el Senadoconsulto y el Ius gentium (que
era el sistema proveniente de la actividad del
pretor).
Se puede acotar que las fuentes que hemos
caracterizado como fuentes del derecho preclsico,
no son exclusivas de este aunque si se han
desarrollado preferentemente en esa etapa.
La lex ya existi durante el derecho arcaico, el
plebiscito comenz su larga evolucin en la poca

del conflicto patricio-plebeyo y el senadoconsulto,


continuo desarrollndose durante la etapa del
Imperio que fue cuando alcanzo mayor esplendor.
3.

Fuentes del derecho preclsico

4.

La Lex

Segn Gayo, "lo que el pueblo manda y establece".


En Roma el pueblo solo "mandaba y estableca" a
travs de los comicios, ya que era la nica forma en
que poda pronunciarse. La lex era para los romanos, el
resultado de un comicio. Si este comicio era centuriado,
tribado o curiado no importaba a los efectos de la
denominacin que reciba la decisin popular: siempre
se llamaba LEX.
La ocasin ideal para que el rex comunicara al pueblo
algunas de sus decisiones serian, por ejemplo, cuando
la gente se levantaba en armas para defender su
territorio. Estas manifestaciones del Rex, habr sido
recibida con manifestacin de aprobacin o
desaprobacin.
Desaparecida la figura del Rex, la misin de convocar a
los hombres a las armas paso a los magistrados
(cnsules) que tambin tienen que haber comunicado

sus decisiones al populus, pero ahora no como una


mera notificacin, sino como una propuesta, ruego o
pedido.
Frente a tal requerimiento, el pueblo aprobaba o
desaprobaba, haciendo nacer, o no, una LEX.
La lex intervino en el sistema jurdico, coexistiendo
armnicamente con el Ius proveniente de la
Iurisprudentia, que naca de la labor de los pretores.
Llegada la poca republicana nos encontramos con tres
clases de Lex: la rogata, que era la aprobada por el
pueblo en el comicio; la data, dictada por un
promagistrado en su provincia y tambin la dicta,
nombre que recibieron ciertas normas de administracin
de bienes municipales.
a. Lex Rogata:
b. Era el resultado de una sumatoria de voluntades, la
del magistrado que propona, peda o rogaba y la del
pueblo que aprobaba. Si haba desaprobacin, no
haba lex, ya que no haba acuerdo de voluntades.
En estos casos el pueblo estaba obligado a votar
por si o por no, sin poder plantear modificaciones.

La votacin se realizaba a travs de una tablilla en


la que se inscriba el voto afirmativo "U.R." (que
significaba uti rogas, "de acuerdo a como lo pides o
solicitas"), o negativo, "A.Q.R." ("anti quod rogas",
"contra lo que ruegas").
La doctrina distingui las siguientes partes de la Lex
Rogata: la praescriptio, la rogatio y la sanctio.
La praescriptio era para distinguir a las leyes, unas
de otras. Contenan el nombre del magistrado
proponente, el da y el lugar del comicio.
La Rogatio era el contenido de la Lex, lo solicitado o
rogado por el magistrado para que fuera aprobado
por el pueblo, tambin poda contener las sanciones
que se aplicaran a los transgresores de la nueva
norma.
La sanctio era la forma que tenan los romanos de
darle a cada lex una ubicacin precisa dentro de la
constitucin romana.
El magistrado que estaba a cargo de una provincia
(llamado preconsul, propretor, etc.) daba a la
provincia. (la lex)

Esta Lex no poda ser "rogada" al pueblo porque el


pueblo solo se pronunciaba a travs de los comicios
y los comicios solo podan celebrarse en Roma.
c. Lex Data:
d. Lex Dicta:
Este nombre se le dio a normas de incierta existencia y
difusa incumbencia.
1. PLEBISCITOS
2. Proviene de la palabra Plebs, que significa "plebe"
y de Scitum, que significa "decisin". Entonces esto
quiere decir, "decisin de la plebe".
En un primer momento el resultado de esa decisin
de la plebe solo obligaba a los que haban
intervenido. Era la resolucin de una asamblea que
estaba al margen del estado romano y con
connotaciones contractuales. El plebiscito apareca
como un contrato entre los miembros de la plebe
que quedaban pegados a sus decisiones.
Gayo, define a los plebiscitos, como "lo que la plebe
manda y establece".

En un primer momento, se trataba casi de un


contrato entre plebeyos. Mas adelante, a partir de la
sancin de la Lex Valeria Horaria, los plebiscitos
comenzaron a tener el mismo valor que una Lex, es
decir, ser obligatorios para todos los romanos.
Definitivamente, fue la Lex Hortensia del ao 287
A.C. la que admiti la equiparacin del plebiscito a la
Lex quedando abolida la necesidad de la Autorictas
Patrum, que era una decisin del senado, que en
esos tiempos estaba integrado por Patricios.
Durante el periodo de la Res Publica se prefiri el
sistema del plebiscito como mtodo legislativo al de
la Lex Rogata.
El plebiscito tuvo siempre la caracterstica de
representar el resultado de un comicio mucho mas
directo e igualitario que el centuriado que se
utilizaba para las reges rogatas.
A partir de la equiparacin impuesta por la Lex
Hortensia, tanto los plebiscitos como las leyes,
comenzaron a ser llamados indistintamente "Lex".
La diferencia entre la Lex Rogata y los Plebiscitos
era que la primera llevaba el nombre del magistrado

proponente y el de su colega, y la segunda solo


llevaba el nombre del Tribuno proponente.
3. Denominacin de la Lex y los Plebiscitos
4. Senatusconsultum
Recibe este nombre las decisiones que tomaba el
Senado a requerimiento del magistrado convocante,
que en general era el Cnsul.
El Senadoconsulto es una forma de fuente formal del
derecho. En el periodo republicano, los
senadoconsultos no fueron fuente formal de derecho en
materia de derecho privado y solo muy
excepcionalmente, lo fueron en materia de derecho
pblico, referido a la intervencin del Senado en las
provincias.
En la etapa Imperial, el senadoconsulto fue uno de los
vehculos que utilizo el Emperador para legalizar sus
decisiones.
Durante la poca republicana, las decisiones del
Senado no parecan tener una vigencia legislativa
comparable a la de las Lex los plebiscitos.
CAPTULO OCTAVO

Derecho Clsico (Principado)


1. Concepto y principales caractersticas del derecho
clsico
El D. Clsico es aquel que fue elaborado y rigi durante
el lapso de tiempo que va desde el Principado de
Augusto (ao 27 A.C.), hasta la asuncin al poder por
Dioclesiano (ao 284 A.C.). Esta etapa representa "la
parte mas destacada y valiosa del Derecho Privado de
Roma".
No cabe ninguna duda de que los compiladoresdel siglo
VI se basaron en las obras de juristas del periodo
clsico para confeccionar el Digesto. En cambio,
durante el Postclasico la fuente ms rica fueron las
constituciones imperiales; no cabe duda de que el
Derecho Clsico se baso en la prolfica labor de los
Juristas, es decir, en la Doctrina.
Principales caractersticas del sistema clsico
1. Libertad creativa:
2. Se va produciendo una creciente centralizacindel
poder, ejercido en forma cada vez mas absoluta por
gobernantes autcratas; los juristas clasicos se

conducen dentro de un campo de libertad operativa


muy importante.
A partir de la Constitucin de Caracalla (ao 212
D.C.) todos los habitantes del territorio dominado por
los romanos recibieron la ciudadana y, por ende,
fueron alcanzados por las normas del Derecho
Romano.
3. Universalidad:
La aplicacin de principios generales como la
aequitas y la bona fides, produjo una moderacin de
la vieja rigidez proveniente del Derecho Arcaico, que
no haba desaparecido del todo durante el periodo
preclsico.
4. Flexibilizacin:
5. La aparicin de la escritura como prueba
fundamental y como mtodo procesal:
Durante este periodo se consolida la utilizacin de la
escritura para probar la existencia de diversas
obligaciones y posteriormente se empieza a poner por
escrito gran parte de los procesos judiciales.

DIFICULTADES DE CONOCER EL VERDADERO


CONTENIDO
La mayora de nuestros conocimientos sobre el derecho
clsico proviene de la obra Justinianea. Aunque las
recopilaciones en las que se baso Justiniano, eran el
fruto de sucesivas copias manuales que, tenan muchas
tergiversaciones.
1. La iurisprudentia: El ius publice respondendi.
Su evolucin: Principales juristas del periodo.
Durante esta etapa la actividad jurisprudencial alcanzo
su mximo esplendor. Por iurisprudentia debe
entenderse la concreta actividad desarrollada por los
Juristas, y no por los Jueces.
Segn cuales fueran las diversas actividades que
desarrollaban los juristas romanos se las ha distinguido
como aquellas correspondientes al cavere (redaccin
de formulas procesales o de formulariospara negocios
jurdicos, a fin de evitar ser engaado por el otro
contratante o litigante); al respondere (dar su parecer
sobre casos prcticos propuestos al jurista por el
interesado); y al agere (referido sobre todo en los
primeros tiempos a asesorar sobre la correcta

utilizacin de las diversas acciones previstas por el


sistema precisamente llamado de las legis actionis y
que fue luego mimetizndose con el cavere).
Durante esta etapa crece considerablemente el
respondere, es decir, dar su parecer sobre casos
concretos. La novedad que se produce durante el
Principado, es que este (Augusto) otorga a algunos
Juristas la autorizacin para dar respuestas (responsa)
a preguntas de cualquier persona sobre casos
concretos. Entonces podemos decir que a partir de
Augusto hubo dos clases de Juristas: aquellos que
gozaban del ius publice respondedi ex autoritate
principis, y los que no haban sido distinguidos con esa
facultad. Cada respuesta tenia valor solo para el caso
correspondiente a la consulta.
El ius publice respondi fue evolucionando, y segn
Lapieza Elli, pueden distinguirse tres momentos:
a. En tiempos de Augusto, el emperador doto a
algunos juristas de su auctoristas.
b. Durante la gestin del Emperador que sigui a
Augusto, se fue acentuando el valor vinculante de
las respuestas y ya resulto indudable que la

autorizacin era dirigida al Jurista y no a sus


respuestas.
c. Adriano dispuso que si las citas de respuestas de
Juristas que realizaban los particulares eran
coincidentes, el Juez deba atenerse a las mismas,
pero si haba diferencias, quedaba en libertad de
accin para fallar conforme cualquiera de ellas.
Comenzaron a coleccionar las respuestas de los
Juristas mas famosos y se acostumbro leerlas en los
tribunales, lo que permiti hacer valer opiniones de
Juristas fallecidos y aun de aquellos de aquellos de muy
remota existencia.
Estos libros son los que a travs de sucesivas
recopilaciones parciales o totales, han llegado hasta
nosotros y nos permiten tener una nocin aproximada
de lo que fue el Derecho Clsico.
PRINCIPALES JURISTAS DEL PERIODO
1. Labeon (Marcus Antistius Labeo): (43 AC 22): Se
le adjudican mas de 400 libros sobre temas
jurdicos. Ejerci el cargo de pretor y fue fundador
de una escuela de juristas, que no llevaba su
nombre, sino el de su procesor Proculo.

2. Capiton (Gaio Ateius Capito) : (? 22) :


Contemporneo y adversario de Labeon, llego a ser
cnsul y gozo de la consideracin del Emperador.
Fue el iniciador de la escuela que luego iba a
llamarse Sabiniana.
3. Sabino (Massurius Sabinus) : (Siglo I) : Fue el
primer Jurista que, sin pertenecer a la clase
senatorial, gozo del ius publice respondendi. Su
obra fue base de comentarios posteriores de
Pomponio, Ulpiano y Paulo.
4. Celso (Juventius Celsus) (Siglo II) : Su obra mas
importante fue la Digesta en 39 Libros. Perteneca al
a escuela de los Proculeyanos, fue sucesivamente
Pretor, Embajador imperial y cnsul.
5. Salvio Juliano (Octavius Cornelius Salvias
Iulianus): (Siglo II): Fue considerado por Justiniano
como el mas grande de los Juristas. Tuvo una
importante carrera poltica llegando a ser cuestor,
tribuno, pretor, cnsul y procnsul en frica.
Redacto una obra llamada Digesta de 90 Libros.
6. Proculo(Proculus): (Siglo I): Contemporneo y rival
de Sabiniano. Le dio el nombre a la escuela

Proculeyana. No se sabe con certeza si gozo del ius


publice respondendi.
7. Pomponio (Sextus Pomponius): (Siglo II): Su
propsito fue resumir toda la literatura jurdica hasta
sus das.
8. Gayo (Gaius): (Siglo II de nuestra era): Fue un
gran profesor de derecho que enseo en Oriente.
Se supone que vivi casi hasta los 80 aos. No gozo
del ius publice respondendi. La gran obra de
Gayoson las institutas que es un manual de derecho
dedicado a la enseanza.
9. Papiniano (Aemilius Papinianus): (Fines del siglo II
y ppios III): Ocupo importantes cargos polticos
llegando a ser Prefectus Urbis hasta que fue
depuesto por Caracalla en el ao 211, quien decreto
su muerte al ao siguiente porque se opona a
justificar el asesinato de Geta, ordenado por el. Fue
considerado por Valentiniano III y por Justiniano
como el ms importante Juristas.
10. Ulpiano (Domitius Ulpianus): (? 228): Fue
Prefectus pretorio en el ao 222. Un tercio del

Digesto Justinianeo se basa en fragmentos suyos.


Muri asesinado en el ao 228.
11. Paulo (Iulius Paulus): (Siglo III): Poco y nada se
sabe de su participacin en poltica, siendo
considerado el mas importante de los Juristas del
ultimo tiempo del periodo Clsico.
12. Modestito (Herennius Modestinus): Fue prefectus
vigilum y maestro del derecho y gozo del ius publice
respondendi. Sus obras principales fueron el
pandectas (doce libros), las Regulae (diez libros) y
Differentiae (nueve libros), fueron manuales de
enseanza y ejercicio profesional.
1. ESCUELA DE SABINIANOS Y PROCULEYANOS
2. En los ltimos periodos de la Respublica se haba
evidenciado en Roma una fuerte oposicin entre dos
juristas de la poca y sus discpulos. Este
enfrentamiento se reprodujo durante los primeros
siglos de nuestra era a partir de la existencia de un
enfrentamiento entre las llamadas "escuelas"
Sabiniana y Proculeyana. La verdadera diferencia
entre sabinianos y proculeyanos estaba mayormente
referida a una cuestin de orgullo de pertenencia y

reivindicacin de la personalidad de los fundadores


de las respectivas escuelas que a una verdadera
razn cientfica. En la practica lo que exista eran
dos conjuntos de juristas, cuyo enfrentamiento se
evidenciaba por sostener sobre algunas cuestiones,
opiniones opuestas al otro.
El digesto de Justiniano dice que "estos dos fueron
los que por vez primera formaron escuelas
diferentes, pues Ateyo (Capiton) perseveraba en la
tradicin en tanto Labeon por la calidad de su
ingenio y la confianza de su doctrinaria dado que se
haba dedicado tambin a las dems obras de la
sabidura, comenz a innovar muchas cosas."
El moderado enfrentamiento de Labeon con el
Emperador, tiene que haber atrado a su escuela a
los espritus ms independientes y audaces.
Tambin resulta un dato objetivo que los
Proculeyanos tienen una marcada preferencia por la
casustica, mientras que los sabinianos prefirieron
un desarrollo mas sistemtico en sus obras.
Capiton fue sucedido en la "jefatura" de su escuela
por uno de sus discpulos.

3. LAS CONSTITUCIONES IMPERIALES:


DIFERENTES CLASES
Se llama "Constituciones Imperiales" a las diversas
formas que utilizaron los Princeps para hacer conocer
su voluntad normativa que se converta en ley de
obligatorio cumplimiento.
Se han distinguido cuatro clases de constituciones
imperiales: los edicta, los decreta, los rescripta o
epistola y los mandata.
Edicta: Entre las facultades que el Principe haba
recibido por ejercer las funciones de los antiguos
magistrados republicanos, estaba el ius edicendi, que le
confera el derecho de publicar edictos. Los edictos no
fueron generalmente utilizados durante el periodo
clsico para dictar normas de Derecho Privado, sino
que sirvieron para preceptos administrativos y
procesales y estaba dirigidos a una o varias provincias
o comunas.
Decreta: Eran los fallos o sentencias pronunciadas por
el Principe, normalmente en las sentencias se aplicaba
el derecho vigente, pero si este era oscuro o
inexistente, el prncipe literalmente creaba la norma.
Conocida que era la decisin del Emperador, ningn

juez de cualquier instancia se atreva a contradecirlo,


por lo que el fallo fijaba una doctrina.
Rescripta: Se llaman as a las respuestas que el
emperador daba a preguntas sobre temas jurdicos que
le hacan por escrito las partes interesadas o los jueces.
Sucede en la actualidad, que los particulares
acostumbraban dirigir misivas al gobernante por las
mas variadas razones. Las respuestas a estos pedidos
se efectuaban de dos maneras:
a. cuando los consultantes eran jueces, mediante una
nota dirigida al requirente donde se hacia mencin a
su solicitud y se le daba una respuesta (esto se
llamaba Epistola).
b. Cuando los que preguntaban eran particulares,
concediendo (o no) la gracia o contestando la
pregunta al pie de la peticin (esto se llamaba
Rescripto).
Mandata: Eran instrucciones que los emperadores les
daban a los gobernadores de provincia o funcionarios
de toda ndole. Con el tiempo esas rdenes eran
coleccionadas y archivadas para luego entregarlas a
quienes sucedieran a cada funcionario.

Fue mediante este mtodo que se dicto la regla que


impeda a los gobernadores contraer matrimonio con
mujeres de su provincia y recibir donaciones de los
habitantes de la misma, como tambin se autorizo el
testamente libre de formalidades para los soldados de
campaa.
1. SENADOCONSULTOS
2. Con la llegada del Principado, desaparecen los
comicios, aunque igualmente ya haban ido
perdiendo vigencia a lo largo de la Republica. La
actividad legislativa de los comicios fue reemplazada
por el Senado y se constituyo un cuerpo designado
a dedo por cada Emperador. Durante el Principado,
el Emperador formulaba una oratio al Senado y este
le daba fuerza legislativa mediante un
senadoconsulto. Gayo deca: "Senadoconsulto es lo
que el Senado manda y establece; tiene fuerza de
ley, por mas que para algunos la cuestin ha sido
controvertida" y Ulpiano lo confirma, "no se
duda que el Senado puede crear Derecho"
Los Senadoconsultos fueron utilizados por los
emperadores para dictar normas jurdicas con la
apariencia de que las mismas no prevenan

exclusivamente de su voluntad sino que contaban


con la aprobacin de un cuerpo ajeno a la misma.
Los Senadoconsultos se conocieron regularmente
por el nombre de su proponente (el respectivo
emperador) seguido de un breve sumario de la
materia que trataba.
3. CONCEPTO CLSICO DE LEGES Y SU
CLASIFICACIN SEGN ULPIANO
En la etapa final de este periodo que va a empezar a
utilizarse la denominacin "leges" para referirse
exclusivamente al Derecho proveniente de las
Constituciones Imperiales.
El jurista clsico Ulpiano clasifico, en una de sus ltimas
obras titulada "Reglas de Ulpiano", a las viejas leges
segn su eficacia. De acuerdo a esa clasificacin las
leyes podan ser imperfectas, menos que perfectas o
perfectas. Esta clasificacin era nicamente para las
leyes prohibitivas. "Perfectas" resultaban ser aquellas
que fulminaban de nulidad el acto realizado contra la
misma, "menos que perfectas" aquellas que imponan
una pena al infractor pero sin anular el acto e
"Imperfectas" para las que no decretaban la nulidad ni
le imponan ninguna sancin al infractor.

Muchos siglos despus, los glosadores crearon una


nueva categora que era de la de las leyes "mas que
perfectas", que eran las que agregaban una sancin a
la nulidad de los actos que la contravenan.
CAPTULO NOVENO
EL DERECHO POSTCLSICO
Llamamos Derecho Postclasico al que rigi durante la
etapa del Dominado, es decir, desde la asuncin del
poder por parte de Dioclesiano (ao 285 de nuestra era)
hasta la muerte de Justiniano (565).
Todo el derecho (en cualquier civilizacin) es totalmente
cambiante, porque acompaa las modificaciones que se
van produciendo en la sociedad. En consecuencia,
podemos decir que el Derecho Postclasico es el
resultado de la adecuacin de las normas jurdicas
clsicas a una sociedad Romana distinta de aquella de
la Republica o el Principado. Ya en esta poca, se
entenda por Romano (gracias al edicto de Caracalla) a
todos los descendientes, sumados tambin los
transformados por el famoso edicto.
A partir del ao 212 (que fue cuando se dicto el famoso
edicto) todos los habitantes del Imperio, fueran o no
romanos, pasaron a ser poseedores de la ciudadana

romana por el solo hecho de habitar el territorio del


Imperio.
Otro hecho importante fue el triunfo de la filosofa
Cristiana que influyo en la evolucin de los conceptos
jurdicos.
La actividad de los Juristas durante esta etapa no
gozaba de la misma libertad que durante el periodo
clsico y que ello se debe al cada vez mayor
absolutismo del poder poltico, que todo lo controlaba y
supervisaba, y ya las instrucciones imperiales llevaban
el nombre de constituciones, ya sean mandatos o
rescriptos.
Durante esta etapa, los emperadores asumen el control
de la creatio de las normas y eso le resta movilidad a
todo el sistema jurdico. Y son de esta poca del
Derecho Postclasico las recopilaciones de los iura de
los Juristas ms importantes del periodo anterior.
Algunas obras de esta etapa son: Fragmenta Vaticana,
Las reglas de Ulpiano, y la Sententiae de Paulo.
Gracias a las recopilaciones y el efecto simplificador de
la Ley de Citas, resulto relativamente sencillo saber cual
era el derecho vigente.

CARACTERES DEL DERECHO POSTCLASICO


Principales caractersticas:
1. Tendencia a la resistematizacion orgnica: de la
jurisprudencia clsica y a la paulatina clasificacin
de la misma, como por ejemplo, la Ley de Citas.
Gracias a esto, la labor algo catica de los Juristas
Clsicos quedo as purificada y sistematizada.
2. Universalizacin del sistema jurdico: desaparece
la frontera entre el ius civile y el ius gentium, todo
esto gracias a la constitucin de Caracalla, la
diferencia que exista entre ambos desaparece
hasta de la simple teora.
3. Recepcin de los iura clsicos: ya no se hacan
puntualmente ante cada consulta, sino que se
realizaba en forma de recopilacin de toda la
doctrina de los juristas en obras que constituan un
cuerpo homogneo de doctrina.
4. Inaguracion de la tendencia a proteger al mas
debil: esto era en todas las relaciones posibles, ya
sea, el deudor frente al acreedor, el humilde frente a
los poderosos, los "plebeyos" frente a los potentes,
etc.

5. La consolidacin del proceso escrito: esto otorga


fijeza y precisin al derecho romano, ya que deja de
ser todo hablado, para pasar a estar en libros y
recopilaciones, lo que hace mas fidedigno.
2) LA JURISPRUDENCIA POSTCLSICA
La actividad de los juristas postclsicos es mucho mas
annima que la de sus predecesores Clsicos. Se
conocen pocos nombres de ese tiempo, ya que la
ndole de su labor haba cambiado bajo el rigor de los
nuevos emperadores absolutistas y de origen oriental.
Ahora la labor de los juristas se basaba en la tarea de
sntesis y seleccin de iuras y de recopilacin de lo que
por ese tiempo se denominaba leges (Constituciones
imperiales).
Durante la etapa clsica se escriban dichos volmenes
en rollos de papiros, que contenan no mas de mil
quinientos renglones. Pero a partir del siglo IV se
comenz a escribir en pergamino, que tenia mucha
mayor duracin y se pona en hojas superpuestas que
formaban una suerte de carpeta que luego se
"encuaderno" para que no se perdieran las hojas. Esta
disposicin de las hojas de pergamino se denomino
codex, cuyo plural es cdices.

Los iura fueron siendo clasificados, ordenados y


seleccionados mediante una tarea que llevo siglos.
En definitiva, la obra compiladora de los Juristas
Postclasicos culminara en lo que hoy conocemos como
Corpus Iuris Civilis.
LAS ESCUELAS DEL DERECHO
Durante esta etapa, las escuelas tienen distintos
asentamiento geogrfico y no solo representan dos
lneas de pensamientos jurdicos, sino que estn
dedicadas a la tarea comn de la enseanza, aunque
sumisas y respetuosas de los textos oficiales. Dichas
escuelas no creaban normas, solo se dedicaban
especialmente a la recepcin y enseanza del derecho.
Se conocen principalmente 3 escuelas: la de Roma, la
de Beirut y la de Constantinopla. Estas escuelas fueron
autorizadas por Justiniano para dedicarse a la
enseanza oficial del derecho. La ms prestigiosa de
las 3 fue la de Beirut, conocida como "la madre del
derecho", ya que produjo numerosas obras. La de
Constantinopla utilizaba el idioma griego, y traduca los
textos del latn a ese idioma. El plande estudio de las
escuelas de Beirut y Constantinopla consista en 5
cursos anuales, de los cuales 3 eran dedicados a la

lectura de los clsicos, el cuarto a casos prcticos y el


quinto al estudio de las Constituciones. Imperiales.
Actitud de los Emperadores ante los iura: La ley de
citas.
Durante la etapa del Dominado, los emperadores
tropezaban con dificultades en cuanto a las normas
jurdicas, ya que muchas veces se pona en duda la
autenticidad de los textos que se citaban. Frente a
cualquier objecin sobre la autenticidad del texto citado,
se acompaaban otros ejemplares y si coincidan, la
cita era valida.
La mas trascendente de las disposiciones imperiales es
la llamada Ley de citas, que se le adjudica a
Valentiniano III, en el ao 426, seguramente bajo la gua
de su madre Gala Placidia, ya que en esa poca el
emperador tenia nada mas que 9 aos y 3 de reinado.
La constitucin llamada "Ley de citas", deca que las
partes solo podan citar con valor vinculante para el
juez, los iura de Papiniano, Paulo, Ulpiano, Gayo y
Modestino, y en caso de discrepancia deba estarse a la
opinin mayoritaria, que en caso de empate se deba
preferir la opinin de Papiniano y que si as no poda

resolverse la cuestin, recin entonces el Juez poda


libremente optar entre una y otra solucin.
Todos los juristas mencionados en la ley de citas haban
gozado en su momento del ius publice respondendi,
con excepcin de Gayo.
La ley de citas, lo que hizo fue dar un gran fijeza a los
iura clsicos pero desalent totalmente el desarrollo de
la labor innovadora de los juristas de la poca, y se
deca que lo nico que tenia fuerza vinculante era lo
que provena del pasado.
3) LA LEGISLACIN POSTCLSICA
Se acenta a denominar como "leges" a las decisiones
del emperador, que antes eran llamadas constituciones.
La doctrina tambin distingui en leges generales y
leges especiales. Eran leges generales las
constituciones imperiales; estas leges tenan vigencia
mientras tanto no fuesen expresamente derogadas por
otra de la misma categora.
En el ao 429 Teodosio II dispuso que cualquier lex
generalis solo tuviera vigencia en la parte del Imperio
donde haba sido dictada hasta tanto no hubiese sido

comunicada oficialmente a la otra mitad y en ella se la


hubiera reconocido.
Entre las leges generales podemos distinguir:
a. las oraciones, eran la continuidad de los
senadoconsultos y en vez de necesitar la
aprobacin del senado bastaba con que fueran
ledas antes los senadores.
b. las edicta ad prefectos pretorio, eran
manifestaciones de voluntad normativa dirigidas por
el emperador al prefecto del pretorio y que este
deba incluir en su propio edicto.
c. los edicta ad populum, que tambin eran llamados
"leges edictales" y eran dirigidas directamente al
pueblo y hechas publicas mediante la fijacin de
carteles.
Las leges speciales eran las constituciones imperiales
relativas a casos particulares, estaban privadas de la
generalidad y abstraccin que tenan las otros "leges".
Se distinguan en:
a. los decreta, estas fueron desapareciendo al
generalizarse el procedimiento extraordinen

b. los mandata, desaparecieron despus del siglo V.


Las leges speciales no tenan eficacia fuera del caso
concreto para el que haban sido dictadas, ni podan ser
citadas analgicamente.
Ahora, como categora intermedia entre estas dos,
estn las sanctiones pragmaticae, y eran llamadas as
porque eran redactadas por funcionarios especiales que
se llamaban pragmaticus y eran disposiciones de
carcter administrativo.
LAS CODIFICACIONES
Surgi la necesidad de efectuar recopilaciones de
Constituciones Imperiales, ante el gran nmero de las
mismas y por haberse convertido en la nica forma de
creacin de normas jurdicas.
Se conocen de esa poca dos recopilaciones de
Constituciones Imperiales y eran las de Gregorio y
Hermogenes.
El cdigo Gregoriano consta de 15 libros, cada librose
divida en ttulos y dentro de cada titulo las
Constituciones estaban cronolgicamente ordenadas.

El cdigo Hermogeniano es complementario del anterior


y contena en un solo libro todos los rescriptos dados
por Dioclesiano.
De estos dos cdigos, no ha quedado ningn ejemplar
original y solo se sabe de ellos por citas que se hicieron
posteriormente.
EL CODIGO TEODOSIANO
Es una obra que se ordeno publicar oficialmente y que
tuvo vigencia por decisin Imperial.
Lleva el nombre del Emperador Teodosio II, ya que su
obra legislativa se encamino a lo que luego hara
Justiniano. Fue emperador de Oriente, accedi al poder
a los 8 aos. En el ao 438 mando hacer una
compilacin que entro en vigencia con valor vinculante
en Oriente. Valentiniano III puso en vigencia el Cdigo
Teodosiano en Occidente y aqu fue donde tuvo su
mayor vigencia, ya que en el Oriente fue reemplazado
por el Cdigo de Justiniano.
Teodosio mando suprimir del texto original todo aquello
que no fuera normativo.
La obra contiene 16 libros, 11 de los cuales se refieren
a Derecho Pblico y el resto a Derecho Privado.

1. LA OBRA DE JUSTINIANO: EL CORPUS IURIS


CIVILE
Hoy sabemos que la compilacin que elaboro
Justiniano fue la nica que se hizo en relacin al
derecho romano y que dicho derecho a lo largo de su
existencia sufri numerosos cambios.
Los juristas del medioevo que encontraron la obra, la
encontraron tan perfecta que intentar hacerle alguna
modificacin sonaba a hereja.
Justiniano gobern el Imperio Romano de Oriente entre
527 y 565 de nuestra era. Accedi la trono cuando
muri su to y padre adoptivo Justino en Agosto de 527.
El panorama poltico y militar que se le presento a
Justiniano al asumir el cargo no era el mejor.
Internamente el panorama poltico no era mucho mas
alentador: existan dos fracciones conocidas como
verdes y azules que haban nacido como meros rivales
deportivos en el circo junto con los rojos y blancos. Al
poco tiempo, los verdes y azules llevaron sus
diferencias hasta la poltica: los azules congraciados
con el Emperador y los verdes como franca y dura
oposicin.

Justiniano opto por los azules y por los cristianos


ortodoxos, desatando terribles represiones contra los
judos samaritanos y los verdes.
La situacin genero una sublevacin popular
encabezada por los verdes y acompaada por los
senadores, que intentaban reponer en el trono al
descendiente directo del Emperador anterior, Hipatio.
Cuando la situacin se tornoincontrolable y toda
Constantinopla estaba bajo el poder de los rebeldes,
llego el General Belisario, de una campaa militar en
Persia y acabo con toda la rebelin causndoles bajas
numerosas. Hipatio fue decapitado y su cuerpo fue
arrojado al mar.
Belisario encabezo luego la campaa militar ms
grande de su poca, derrotando a los vndalos en
frica y a los godos en Sicilia e Italia. Justiniano
extendi entonces su gobierno sobre las tierras
reconquistadas. Junto a Justiniano gobern su mujer,
Teodora.
EL CDIGO: PRIMERA Y SEGUNDA VERSIN
Gran parte de la obra jurdica de Justiniano, no era ms
que la continuacin de emprendimiento anteriores,
apareciendo solo como autentica novedad, el Digesto.

Cuando Justiniano accedi al poder se contaba con la


recopilacin oficial de Constituciones Imperiales, que se
encontraba, lgicamente, desactualizada.
En el ao 528 dicto una Constitucin conocida como
"Haec quae necesario" por la que designo a un ex
colaborador de su predecesor para que procediera a la
redaccin de un nuevo Cdigo que actualizara los
anteriores incluyendo todas las Constituciones dictadas
desde aquellos. Mediante la Constitucin "Summa
Republicae" se publico que obra anterior. Su redaccin
presento zonas oscuras y esto obligo a que se fueran
dictando una serie de aclaraciones que no hacan otra
cosa que modificar el contenido del Cdigo.
EL DIGESTO
Digesto, significa, ordenamiento distribuido. Luego de
efectuada la primera edicin de su Cdigo, dicta la
Constitucin Deo Auctore, por la que encarga a
Triboniano que forme una comisin integrada por "los
mas elocuentes profesores de Derecho" y "los mas
famosos abogados del foro" para que procedan a "leer y
corregir los libros pertenecientes al derecho romano de
los antiguos jurisconsultos".

El 13 de Diciembre se publica, mediante la Constitucin


Tanta, el texto definitivo del Digesto que entrara en
vigencia el 30 de Diciembre del mismo ao. Los
miembros de la Comisin respetaron el deseo de
Justiniano de que fueran cincuenta los libros del
Digesto.
Para la totalidad de la obra se consultaron unos 1.300
libros, de los que se extrajeron 9.142 fragmentos que
son los que integran el Digesto. Las dos terceras partes
de la obra corresponden a Papiniano, Paulo, Gayo,
Modestino y Ulpiano y el resto se divide entre otros 34
juristas.
El propio Justiniano dividi el Digesto en siete partes:
1. Libros 1 a 4 (principios generales del Derecho y
proteccin de la jurisdiccin).
2. Libros 5 a 11 (doctrina general de la accin y
proteccin de derechos reales).
3. Libros 12 a 19 (obligaciones y contratos)
4. Libros 20 a 27 (instituciones complementarias de
contratos y derechos reales).
5. Libros 28 a 36 (herencia, legado y fideicomisos).

6. Libros 37 a 44 (sistema sucesorio pretoriano,


derecho de propiedad y posesin)
7. Libros 45 a 50 (temas muy variados incluyendo la
"significacin de las palabras dudosas).
LAS INSTITUTAS
Cuando aun no se haba terminado la compilacin del
Digesto, Justiniano encargo a Triboniano, Teofilo, y
Doroteo la creacin de unas Institutas adecuadas a la
nueva normativa que surga de su obra jurdica.
Sobre la base de las Institutas de Gayo, pero
consultando tambin otras obras del mismo y las
Institutas de los otros autores, como as tambin partes
del Digesto y del Cdigo, se redacto el nuevo manual
de estudios que se publico el 21 de Noviembre del 533
mediante la Constitucin Imperatoriam.
LAS NOVELAS
Terminada su obra con la recopilacin de
Constituciones en el Cdigo, la de Iuras en el Digesto y
el manual de estudios que llamo Institutas; Justiniano
continuo durante todo su reinado dictando
Constituciones Imperiales. Estas Constituciones, en las
que se aprecia la fuerte influencia de la religin

cristiana, fueron llamadas genricamente Novellae


("nuevas") y tratan fundamentalmente de cuestiones
referentes al matrimonio y a la sucesin legtima.
EL CORPUS IURIUS CIVILIS SU VIGENCIA
MODOS DE CITAR
El corpus iuris civile rigi como fuente formal de
derecho en el territorio correspondiente al Imperio
Romano de Oriente y, cuando el Conde Belisario
recupero Sicilia e Italia, el Papa Virgilio le pidi a
Justiniano que extendiera a esos territorios la vigencia
de sus leyes. Casi toda la obra estaba redactada en
Latin.
Las bases del Derecho Romano, por obra de la fuerza
unificadora de la Iglesia, siguieron teniendo vigencia en
occidente casi siempre como derecho consuetudinario.
Las formas de citar:
1. El cdigo se cita en todos los idiomas con la letra C
incluyendo luego el numero del Libro, luego el titulo,
luego del fragmento y luego del prrafo.
2. El Digesto se cita de la misma forma que el
Cdigo, aunque reemplazando la letra C por la D.
3. Las instituciones se citan con la letra I

4. Las Novelas se citan con la abreviacin Nov.

Christian Delgado
cdelgado84[arroba]gmail.com

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