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)RDEM E HERMENUTICA
2 a Edio
Revista
R6NOVAR
Rio de Janeiro So Poulo
2003
Capa
Editorao Eletrnica
TopTexlos Edies Grficas Ltda.
CIP-Brasil. Catalogao-na-fonte
Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ.
S162
Saldanha, Nelson.
Ordem e Hermenutica / Nelson Saldanha. 2.ed. rev. Rio de
Janeiro: Renovar, 2003.
318p. ; 21 cm
ISBN 85-7147-379-X.
1. Hermenutica (Direito). I. Ttulo.
CDD-34.11
Proibida a reproduo (Lei 9.610/98)
Impresso no Brasil
Printed in Brazil
"... Il carattere sempre interpretativo, cio storicamente condizionato o basato su giudizi di valore, delia conoscenza storica, e l'operativita di tali giudizi di valore nelle
continuit-discontinuit storiografiche" (A. de Gennaro, ntroduzione alia storia del pensiero giuridico, ed. Giappichelli, Turim. 1979, pg. XVII).
obra indevidamente chamada s vezes de "convencional" permanecem contribuies muito importantes para a problemtica hermenutica. Tratei de Betti, em um dos anexos, ao lado de Gadamer
e de Habermas: Habermas a quem hoje tenho dificuldade de entender
em seu recente clincunen em direo ao neoliberalismo.
Reeditar o livro, entretanto, alm e mais do que tudo isto, significa
manter o contato com a Renovar e com o prezado Osmundo Lima;
bem como a ocasio de homenageai" amigos como Celso Mello, Vicente
Barretto, Ricardo Lobo Torres, Gustavo Tepedino e tantos outros. E
tambm, de cultivar mais uma referncia (bibliogrfica e sentimental)
cidade do Rio de Janeiro.
Recife, em janeiro de 2003.
A oportunidade de reeditar este livro, publicado em 1992, constitui, antes de tudo, uma responsabilidade. Em um pas onde existe
uma espcie de horror teoria com excees bvias a reedio
de um livro como este significa algo de muito honroso para o autor.
A elaborao de Ordem e Hermenutica, como est dito ao final
da Introduo, demorou alguns anos. Quase tantos como os que se
interpem entre a primeira edio e a segunda.
E de ento para c correram anos bastante complicados, assim
para o mundo como para nosso pas. Tambm para as cincias sociais
e para a filosofia do direito: alteraes no iderio marxista inclusive
com suas mutaes bibliogrficas, fortalecimento da presena dos
autores de lngua inglesa que escrevem analiticamente sobre tica,
crise na evoluo da filosofia hermenutica de origem gadameriana
(uma filosofia qual continuo, sem embargo, atribuindo importncia).
Enquanto mudavam certos nomes e certos modismos na filosofia
social, poltica e jurdica, alguns itens se modificaram em meus pontos
de vista e no carter de minhas referncias. Poucos itens, porm,
inclusive no que concerne estruturao de certas idias, que hoje
me ocorrem em termos diferentes. No mais continuo avesso aos dogmatismos e aos radicalismos.
Tive em conta, no livro, alguns autores especiais, inclusive Francois Gny, do qual muitos se aproximam sem o citar (ou sem o
conhecer), ao buscarem uma interpretao do direito que transponha
as lindes do positivismo restritivo, sem contudo chegar ao jusnaturalismo. Citei, como em outros escritos, o livro admirvel de Carlos
Moya sobre A cidade e sua razo. Valorizei Emlio Betti, em cuja
NDICE SISTEMTICO
Captulo
Captulo
Captulo
Captulo
Captulo
Captulo
Captulo
Captulo
Captulo
Captulo
I
29
49
59
103
127
159
191
215
241
Anexos:
1
II
III
IV
309
Captulo I
INTRODUO
COM ALGO DE FUNDAMENTAO E DE PREFCIO
SUMRIO: 1 Divagaes iniciais. 2 Sobre motivaes e pontos de referncia. 5 A noo de ordem e o tema das origens. 4 Sobre linhas e correntes jilosficas. 5
Ordem e histria: problemas gerais. 6 Sobre a elaborao do livro, com digresses e agradecimentos.
que equivaleria a uma "mentalidade" conservadora), pode-se tambm dizer que a idia de ordem no se reduz ordem conservadora:
ela algo mais amplo e mais constante, mais significativo e mais verstil como aspecto objetivo das organizaes humanas em seu sentido
maior.
Em sentido concreto, uma ordem s existe em funo de uma
hermenutica que se refira a ela e aos seus significados para a vida.
Em todos os sistemas institucionais encontramos uma ordem e uma
hermenutica esta entendida obviamente em acepo ampla. Neste
caso podemos falar do tema da ordem como um "indicador", seno
mesmo como uma espcie de contraste para se repensar a histria
das estruturas sociais em geral, das polticas em especial, e tambm
das jurdicas. E para, alm disso, repensar a histria inclusive a
mais recente das idias sobre organizao, bem como sobre as
relaes entre linguagem, ordem e poder: nas idias sobre o poder,
um mundo de problemas ligados aos ressentimentos e desconfianas
que a crise gera e revela, ou a uns tantos e tantos idola que certos
autores carregam e cultivam, com maior ou menor clareza.
Formas polticas, formas do Direito, formas do poder, formas
da ordem. Com elas, que so formas efetivas e vividas da realidade
social, as estruturas do pensar: formas de entender e de estimar (ou
desestimar) aquelas. Aludimos assim insero das formas reais da
ordem, bem como das da interpretao, em um conjunto que o da
vida histrica. Com isso queremos dizer que cada modo de interpretar se liga a uma srie de vigncias positivas e tambm a uma ordem
cultural genrica: o orculo grego no serviria para questes persas,
os mistrios egpcios no decifrariam problemas chineses. Assim, em
certa parte do Fausto de Goethe, Mefistfeles afirma que seus poderes no tm alcance sobre as figuras helnicas.
2. Sobre motivaes e pontos de referncia. A indagao sobre ordem, com seus planos e suas verses, se completa com a
aluso ao pensar referido a ela. A questo do pensar, desdobrada
como uma teoria da crtica, levar ao tema da hermenutica e da
"interpretao". Compreende-se uma ordem a partir de certas premissas que esto no prprio pensar, e que se distinguem dos traos
que se do na ordem e devem ser compreendidos: s que aquelas
premissas ocorrem no sujeito pensante em funo de certas condies,
3
A cincia histrica de certo modo uma cincia feita de adversativas, na qual o porm e o entretanto se impem e se interpem
a cada passo. Justo as adversativas que demarcam os ngulos dentro de cada idioma, desde a origem de cada um. E por mais que
alguns grandes pensadores se tenham esforado para reduzir a "leis"
o curso geral da histria, ou para desenhar com traos convincentes
a sua "estrutura", sempre sobram traos e pedaos que refogem s
leis ou transbordam dos esquemas.
Evidentemente o modo de encarar a ordem reflete posies reais
e tambm ideolgicas: conservadores e revolucionrios, anarquistas e
monarquistas tm expressado vises distintas a respeito. Vises que
se situam em contextos, e que se relativizam em funo disso, dentro
das descontinuidades e das oscilaes que perfazem aquilo que se
convencionou chamar o "curso" da histria.
*
Nas monarquias absolutas, mostra-se arquetipicamente uma pretensa conexo entre a ordem poltica e a ordem divina (ou csmica):
recentemente, em pequeno e sugestivo livro, Georges Balandier tocou
no assunto14. A monarquia, pois, seria em termos iniciais a incorporao sociopoltica do sentido da ordem15.
No indaguemos, segundo a tentao que imediatamente surge,
se seria a "repblica" o pensar crtico que responde ordem, ou que
se ope a eia, seno mesmo que a absorve completando-a. Retenhamos no momento isto: que a ordem corresponde basicamente idia
de "estar cada coisa em seu lugar", quer na estrutura do mundo (metafsica do lugar natural), quer na sociedade ou na cidade, em
lermos clssicos , quer na organizao das partes de um sistema
econmico ou governamental. O mundo-ordem, dos antigos, vir a
ser uma espcie de mundo-mquina com a astronomia ps-medieval;
mas o sentido de homogeneidade global o mesmo.
Insistimos neste esquema apesar de sua precariedade: dada a
ordem, surge um momento em que se instala diante dela o pensar crtico. O "momento" a pode ser um longo processo, e por sua vez o
pensar crtico pressupe a conscincia como pertinncia individual ou
grupai. O pensar um "entender", e uma faculdade-de-julgar com
acesso estimao e desestimao; ao entender e ao julgar, ele se
desdobra rumo a um plano interpretativo. No prprio dado que a
ordem, teramos dois aspectos: fenmeno objetivo se visto por fora,
experincia se visto por dentro. E de dentro da experincia da ordem
s a experincia faculta o entendimento, no caso de dentro
dela sairia como uma dimenso peculiar o prprio pensar crtico e
interpretativo. E este se configura como expresso distinta medida
em que se vincula a elementos como cultura, esprito, valores, linguagem.
Teilhard de Chardin, tratando do "nascimento do pensar", alude
liominizao dos indivduos, como passo que ter sido necessrio.
nas primeiras comunidades, para que surgisse esta coisa notvel, a
reflexo16. Ao mencionarmos o surgimento da conscincia, pensamos
no problema da experincia real em que ela deve ter surgido, e no
das condies sociais de sua gnese17. Com isso podemos imaginar
que ela surgiu voltada para necessidades concretas, podendo-se talvez
pensar que, em latncia, estavam nela os atos crticos que um dia eclo'9
diriam com relao s coisas do poder e da poltica, obviamente includas dentro daquelas necessidades18.
O problema, a estas alturas, parece centrar-se sobre a dificuldade de imaginar o momento em que surge em seu sentido especfico a
chamada vida social. Talvez se possa dizer que isto acontece quando
os seres humanos passam a atribuir um significado ordem grupai
em que vivem, considerando o prprio viver como um modo de participar de uma certa organizao19. Com isso tocamos sem dvida em
um tema remoto e conjectural: aqui se acha, inclusive, um modo
proto-histrico de aludir ao problema, sempre meio obscuro apesar
de muito mencionado de como ocorre realmente a relao entre
a "estrutura social" e as formas da conscincia. Um tema ao qual
sempre se reportam os autores, s vezes com cndida facilidade, seno com nfases inconseqentes. E aqui cabe mencionar de novo a
idia da conexo entre origens e violncia: o "trauma das origens",
ou do nascimento, ou da irrupo de algo novo, implantao da
forma sobre o informe ou troca de uma forma por outra. Tema vlido desde que no se ceda tentao de identificar ordem com violncia, pois desordem violncia tambm: violncia o impor, violncia o repelir para depor, transpor, repor.
O "surgimento" de uma estrutura poltica (ou scio-poltica) no
se delineia como um ponto alfa inicial. H pedaos que se sobrepem,
pecas e processos que se consolidam, prticas que se iniciam, relaes de poder e modos de pensar que se tornam fundamentais. Ainda
no perdeu o sentido a aluso institucionalizao de determinadas
coisas: valores, relaes, hbitos. O advento de normas, por exemplo,
deve ter sido correlato disto, e disto se evoluiu em direo condenao da violncia no normada: a violncia "privada" substituda pela
que se passou a exercer em nome de um poder geral. Tudo isso por
sua vez deve ter sido correlato da "diviso do -trabalho" na sociedade,
com o remoto surgimento de homens que fazem coisas distintas. Inclusive dos que escrevem e "pensam" (ou "sabem"), aos quais provavelmente ter cabido a tarefa de assessorar o poder; mas aos quais,
tambm, ter cabido o primeiro gesto de desconfiana e de crtica ao
poder.
Entretanto, quando falamos em os homens terem passado a atribuir ordem grupai em que viviam um especfico sentido, toda aluso ao fato evidentemente conjectural. E dentro do tema nos incli10
namos a pensar ponto delicado este que a percepo do "sentido", que pudesse ter a ordem vigente, deve ter ocorrido principalmente a certos homens: quer os propensos observao e reflexo,
quer os envelhecidos no dilogo e na indagao. Deve, dizemos, dentro de uma conjectura e das dificuldades inerentes ao tema. A constatao dos resultados imediatos das divises internas deve ter contribudo para uma idia da "ordenao" estabelecida. E aqui podemos
aludir ao desdobramento da conscincia, em Hegel, atravs de uma
primacial relao dialtica entre objetividade e subjetividade. Ou
ainda, para alargar a citao filosfica, ao "no-eu" de Fichte saindo
do eu e diferenciando-se dele (alis Nietzsche havia dito, em certa
passagem do livro III da Vontade de Domnio, que a idia de substncia deriva da idia de sujeito, no ao inverso). O eu, precrio e
raso nas comunidades primeiras, deve ter realmente oscilado entre a
curiosidade individual e os assentimentos coletivos.
As referncias ao "Estado", para o caso das sociedades mais antigas, so feitas utilizando-se o conceito em sua acepo mais ampla.
Naquelas sociedades parecem ter sido raras as experincias revolucionrias ou mesmo as contestaes menores, mesmo levando-se em
conta a insuficincia das fontes a respeito. Entretanto, se coletarmos
os poucos casos de contestao e de revoluo na histria dita antiga
(alis o termo revoluo algo consabidamente moderno e vai posto
aqui em sentido amplo, tambm), e se trouxermos o problema at a
histria do Ocidente ps-medieval, podemos confirmar isto: que a
possvel "autoconscincia" de uma comunidade poltica ganha maior
relevo quando ela se sente confrontada com o Estado. E tambm
nestes casos que o lado "interpretativo" daquela autoconscincia mais
nitidamente se apresenta.
Seria tambm o caso, ainda no concernente s origens, de relacionar o problema com o dos comeos da vida urbana, sabendo-se
inclusive que no Oriente antigo a criao de sociedades polticas foi
correlato do surgimento de cidades. Mesmo havendo uma srie de
dvidas e de distores,-que-cobrem-o assunto, necessrio t-lo em
mira; -e neste caso nos parece aceitvel a idia de uma gradativa "racionalizao" das coisas, paralela ao incremento do padro urbano e
muito lenta em sua implantao, que de resto tem o que ver com a
"institucionalizao" de que falamos mais atrs. Esta meno ao institucional e ao urbano nos permite pensar, em termos pelo menos
11
A propsito de histria," vo aqui duas breves observaes. Primeira: quando certos autores, tratando de determinados problemas,
14
formas (algo como a Entwicklung dos romnticos alemes, que os espanhis traduzem por despliegue), no confundvel com certas outras acepes do termo. Este desenvolvimento tem conexo com condies e fatores, sendo sempre uma varivel a presena destes, como
tambm a relao que guardam com a estrutura global assumida pelas
coisas
4
ft
Aqui vaie registrar algumas coisas sobre o problema destes "latores". No nos reerimos necessariamente aos fatores chamados materiais, mas sim a um conjunto de condies existenciais incluindo
as culturais , que geram ou moldam modos e padres de vida.
bvientemente a airmao do fator econmico, ou a aluso ao "modo
de produo', como determinador nico (ou ao menos fundamental)
dos processos histricos, decorre de uma posio poltica, seno de
uma estratgia partidria. Sempre se pode dizer isto ou aquilo de
cada possvel fator, e no fundo o problema corresponde a uma questo hermenutica: trata-se de como interpretar a histria. Diante dos
ismos rondantes e disponveis, opta-se entre a adoo de um partidarismo ideolgico, ou de uma "escola" definida, e a tentativa de conciliar duas ou trs destas, o que s vezes inevitvel. Fora disso,
sempre vlido tentar rever os problemas a partir de um tema bastante
abrangente para dispensar certas profisses-de-f; mas na verdade as
opes sempre transparecem24.
A imagem que mostra na estrutura social uma "parte de baixo"
e outra "parte de cima", envolvendo uma viso verticaLsta, tomada
por certos autores como um axioma, um a priori. Ocorre com ela
como com certas aluses "pirmide social'' e coisas assim: metforas em cuja realidade o usurio termina por acreditar.
Sempre nos pareceu difcil e arbitrrio reduzir a um eixo, ou
a um modelo explicativo nico, a complexa realidade que corresponde
histria das coisas humanas. Tanto mais que a posio e o peso dos
componentes da vida dos homens se altera de uma para outra das
grandes pocas. Na Idade Mdia, apesar de correlaes estruturais
muito significativas como aquela entre a chamada hierarquia celeste e a ordem social real , os problemas econmicos no pesavam
tanto como sob o capitalismo. Cremos que certas mitologias refletiram as relaes concretas existentes entre os homens; mas no que
17
&
Ao despreocupar-se com exclusivismos e setorizaes disciplinares, o autor tambm se omitiu de cuidados maiores com o mtodo,
fonte de mil angstias e assunto de mil explicaes por parte de certas
pessoas. A preocupao com o mtodo aparece, em termos maiores,
nos momentos em que o prprio saber entra em crise, ou por saturao de contedos ou por alteraes na prpria relao com as realidades circundantes. Nos livros demasiado atentos ao problema vemos
contudo uma certa tendncia ao cientificismo, e a est um ponto a
frisar: esta tendncia corresponde propenso a confundir todo o
pensamento com o pensar cientfico, e a entender o pensar cientfico
como sendo, de preferncia, o cientfico-natural (ou positivo).
Nietzsche esboou, na Vontade de Poder (e a propsito da vontade de poder como conhecimento), uma distino entre "verdades" e
"linhas de horizonte" do pensamento: distino aceitvel, no tanto
no sentido do autor do Zaratustra, de serem as verdades mero resultado da consolidao de coisas ditas, mitos inclusive, mas no de que
certas aproximaes, certas conjecturas sempre hermenuticas, sempre interpretativas participam da prpria condio humana ao
serem oscilantes e descontnuas. Cremos que em todo estudo que envolva problemas histricos, ou que caia na rea das chamadas cincias humanas, h um lado hermenutico que corresponde a um aspecto de consrrutividade (e at de criatividade) e que no se concilia
com os cientificismos positivistas ou neopositivistas o que no
quer dizer que excluam o senso da objetividade e o compromisso com
a seriedade intelectual.
&
sculo XIX, a erudio universitria consagrou um tipo sbrio e seletivo, mas no parco nem dispensvel, de citaes. A tcnica de
referncias em nosso sculo vem padronizando o modo de citar. Alis,
a prpria arte, e igualmente a poesia, vm no sculo XX usando de
citaes, como ocorreu em Pound e em Elliot.
Ao preconceito contra citaes cabe obviamente contrapor o
abuso delas. O abuso delas, porm, no se acha propriamente no
grande nmero, mas no uso indiscriminado e acrtico, do qual se acha
ausente um pensamento que as selecione, que as incorpore e que as
atravesse, indo adiante delas.
Ainda assim acho que o livro contm certo excesso de notas.
Justifica-as o fato de que nelas no vo apenas as "citaes" (ou
transcries) e as referncias bibliogrficas, trazidas para fora do
texto para no atravancar sua correncia. Nelas vo tambm as digresses e todas as questes que nos pareceram menos centrais e que podem ser lidas parte. Podemos lembrar que muitos autores exemplares tm colocado vastas notas em livros que nem por isso deixam de
ser bastante pessoais (v.g. Max Weber em A tica Protestante). E
de qualquer sorte fica claro que o leitor deve entend-las as notas
do livro como material de apoio e como registro do modo de trabalhar do autor. s vezes chega a parecer que poderiam ser lidas
revelia do texto principal, mas ele as conduz, tanto quanto elas o
"acompanham".
O caso dos Anexos praticamente o mesmo: a elaborao dos
textos envolve reelaborao de temas, e alguns pedaos sobram par?
constituir textos complementares.
* ' *
Para o final guardei civilizadamente os agradecimentos, que os
autores brasileiros parecem ter aprendido sobretudo com os ingleses,
cujos acknowledgements figuram com freqncia ao incio de certos
livros. No caso, foi o prprio problema da bibliografia utilizada, e
da importncia que atribu a ela, que tornou assinalvel em termos
pessoais e afetivos algumas das ajudas recebidas, na obteno de larga parte do material utilizado.
Menciono desde logo o incansvel pessoal da Biblioteca da Faculdade de Direito do Recife (da UFPE): Leonice Ferreira da Silva,
Clia Veloso, ngela S Leito e sobretudo Marta Cavalcanti. Devo
22
aludir tambm a Silvana Mattos, da Biblioteca do Ministrio da Justia, que, desde os tempos em que Walter Costa Porto dirigiu a Fundao Petrnio Portella, conseguiu alguns textos importantes. Quase
todos os estudos sobre histria das cidades foram indicados e cedidos
por Antnio Bezerra Baltar. O professor Francisco Gomes de Matos
desencavou entre colegas norte-americanos o volume primeiro da obra
de Voegelin, Order and History. Algumas outras fontes foram obtidas
pelos professores Ivo Dantas, Moura Rocha e Vandyck Arajo, do
Recife, bem como pelo professor Eros Roberto Grau, de So Paulo.
Tambm de So Paulo, o professor Jos Alexandre Tavares Guerreiro
nos conseguiu outras tantas numerosas e decisivas fontes de consulta.
Do estrangeiro, devemos o conhecimento de alguns textos alemes ao professor Jos Camura Neto, pernambucano hoje radicado
em Bonn. Devemos ao professor Zdenek Kourim, tcheco residente
em Gidy (Frana), alm de outras coisas, o livro de Proudhon sobre a
criao da ordem, inteiramente raro. Ao professor Domenico Fisichella, bem como ao prof. Srgio Cotta, ambos de Roma, devemos
tambm alguns textos de artigos de difcil acesso. A estas alturas queremos aludir nossa breve estada em Roma em dezembro de 1985,
e a algumas buscas nas Bibliotecas da Universidade I; aludir tambm,
se se permite o tom pessoal, ao impacto do fato de passar duas semanas e meia na cidade que foi espao de uma civilizao da ordem
e tambm da interpretao. E ainda tentativa do professor Augusto
Pino, infelizmente sem xito, de nos obter um soggiorno de trs ou
quatro meses na capital italiana.
Infelizmente, no conseguimos ter acesso a alguns livros que nos
teriam certamente ajudado em determinados pontos: exemplos o livro
Ordo, de H. Krings (1941), o Idee der Ordnung, de Barth, e o de
Alejandro Deustua, Las ideas de orden y de libertad en la historia del
pensamiento humano (Lima, 1919-1922, 2 volumes).
Nossos agradecimentos devem, entretanto, incluir o auxlio datilogrfico de algumas pessoas, sobretudo Lcia Aquino, e tambm o
constante estmulo dos amigos que se dispuseram a interessar-se pelo
andamento do trabalho.
Universidade Federal de Pernambuco no temos nada de especial a agradecer. At hoje nenhum de seus Reitores jamais de2^
monstrou a menor inteno de dar apoio aos nossos trabalhos, ignorando-os completamente.
No mais, a velha frase latina sobre o destino dos livros (habent
sua fata libeli), e o dito clssico de Montaigne, abrindo os Ensaios:
C'est icy un livre de bonne foy, lecteur.
Recife, dezembro de 1987/maio de 1988
NOTAS DO CAPTULO I
1. Veja-se por exemplo o livro de Henri Lefebvre, O fim da histria,
trad. Antonio Reis, Ed. Dom Quixote, Lisboa, 1971; Eduardo Zanoni, Crisis
de la Razn Jurdica, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1980, e ainda a coletnea
equatoriana La crisis de la razn, Univ. Catlica, Quito, 1977.
2. O assunto se ligaria, para certas projees culturais, com o que alguns
autores de lngua francesa chamam "o imaginrio". H alguns toques em um
autor hoje um tanto em voga, Cornelius Casforiadis (Os destinos do totalitarismo e outros escritos, trad. E. Funk e Z. Bernd, ed. LPM, Porto Alegre,
1985, pgs. 67 e segs. e 102 e segs.; nestas pginas, o escrito sobre "A instituio da sociedade e da religio").
3. A prpria linguagem filosfica tem usado o termo ordem para designar
um ou outro dos planos da realidade: a ordem da graa e a dos fatos, a
ordem do amor, a ordem do ser. No fenomenologista tcheco Jan Patocka
encontramos aluses transio da experincia conscincia e tambm a
uma viso pr-terica (e "natural") do mundo. Encontramos igualmente a
idia segundo a qual o mundo "anterior problematicidade" teria sido o
mundo "do sentido dado, modesto mas seguro" (Essais hrtiques sur la
philosophic de l'histoire, trad. Erika Abrams, Ed. Verdier, Paris, 1981, pgs.
20 e 27).
4. "L'ordre, dizia didaticamente Proudhon, suppose ncssairement division, distinction, difference. Toute chose indivise, indistincte, non differencie,
ne peut tre conue comme ordonne" (De la creation de l'ordre dans l'humanit, ou, principes d'organisation politique. 2* ed., Paris, Gamier, 1849,
pg. 1).
5. Segundo observa Eligi Resta, "Pordine ha da sempre costituito un
punto fcale nella riflessione del pensiero occidentale; (...) ogni formazione
storico-sociale ha prodotto un'immagine specifica dell'ordine" ("L'ordhre del
Diritto", em Materiali per una storia della cultura giuridica, ed. II Mulino,
Bolonha, ano XIV, n. 1, junho de 1984). Cf. tambm o material contido
na coletnea organizada por H. Kuhn e F. Wiedmann, Das Problem der
Ordnung (ed. Anton Hain, Meisenheim, 1962). No Politikos de Plato encontramos (305 a 311) o poltico como o homem que "coordena" aes e
relaes, "inspirado pela musa da arte real" (cf. El poltico, ed. bilinge,
trad. A. Gonzalez Laso, ed. IEP, Madrid, 1955, pgs. 80 e segs.).
24
25
26
27
Captulo II
SOBRE ALGUNS DADOS REFERENTES
NOO DE ORDEM
SUMARIO: 1 Os paralelos positivos. 2 Os paralelos
negativos. 3 Correlatos histrico-sociais. 4 Outros
problemas.
O logos, em que se encontram tanto o fundamento quanto a representao da realidade (a realidade como algo inteligvel, resultado que
foi da ordenao que primigeniamente superou o caos), se entende
a como razo e ao mesmo tempo como conta: fundamento, medida,
ordem, coerncia.
Do correlato forma, componente imediato no sentido da prpria
possibilidade de se "representar" a idia de ordem,.decorrem outros
mais especficos. Por exemplo, a ordem como regularidade. Esta correlao, antiqussima, tem um aspecto esttico e outro dinmico; a
regularidade se acha na "ordenao" que integra as partes de uma
coisa, e tambm na estrutura dos processos, neste caso incluindo-se
a previsibilidade dos fatos, como ocorre quando se trata da noo
de ordem natural2. E ainda se poderia, sem dvida, levar a idia
plena conseqncia: toda a realidade "objetiva", enquanto formada
de conexes, e mesmo antes de parecer relacionar-se com as normatividades humanas, se apresenta com um sentido de ordem3
A idia de regularidade, porm, por sua vez paralela de proporo: esta, por sinal, vinculada (porfio, proporti) representao
espacial de que falamos acima. Proporo pressupe medida, diviso
e delimitao, distribuio/definio: o desproporcional ser o desmedido, o ilimitado. A ordem como forma sempre, e isto bvio, um
sistema de relaes; entretanto, ao tratar-se da regularidade se tem
um outro aspecto, que o da "normalidade", vinculada idia de
norma {regula) e tambm "naturalidade", que possui bases variveis
A idia de proporo, bastante conectada s vises clssicas da Justia e do Direito (em Dante por exemplo"), nos leva aos conceitos de
"estrutura" sobretudo tornada no sentido de especfica correlao
entre o todo e as partes , de sistema e de organizao. Sistema,
como termo extremamente abstrato e genrico, alude a representaes
logicamente caracterizadas. Organizao termo com projees mais
concretas e indica algo como um "resultado", uma "juno", uma
espcie de pluralidade unificada; diante dele podemos retomar o tema de certas antteses. todas ligadas ao menos em parte contradio e. identidade4'; tais como ordem e desordem, equilbrio e
desequilbrio, simetria e dssimetria. No passemos sem anotar aue
a noo de eauilbrip e afim de ritmo; e nesta, que tendo sentido
dinmico implica uma dimenso temporal, achamos uma afinidade
com a noo de seqncia (esta porm passvel de ser entendida como
50
Us sofistas contrapuseram, verdade velada/desvelvel dos mitos tradicionais, uma noo pedaggica e processual da verdade; o iluminismo substituiu a metafsica substancialista ps-cartesiana por uma
temtica mais crtica e mais social, com balanos e retrospectos sobre
a evoluo do pensar e das instituies. Tudo isso pressupe a secularizao do saber como fenmeno histrico-cultural bastante amplo12.
& & &
Para mencionar a imanncia da ordem no mundo social dos humanos, bastaria, sob o ngulo sociolgico ou antropolgico, ter em
conta as evidncias da vida grupai: o grupo uma ordem, alm de
"ter' uma ordem. Sob o ngulo filosfico, caberia pensar na necessidade milenar que tem tido o homem de coordenar significaes, lixando os "sentidos" das diferentes coisas em palavras e relaes que
se tecem e formam uma ordem. No seria v retrica atribuir ao Homo
sapiens a especiiicadora probabilidade de ter observado, no mundo
circundante, algumas das diversas formas de ordem ocorrentes nos
posteriormente chamados "remos da natureza" (folhas, ondas, cristais), e genericamente os ciclos da vida, com sua estrutura e sua direo, sua simetria e sua inexorabilidade". Com o tempo tornou-se
possvel perguntar se o esprito humano (no sentido no-mstico
do termo) que "reconhece tais formas como formas de ordem: a
conscincia da ordem teria estado presente na gnese da conscincia
Humana, se assim se pode dizer.
O problema da ordem, entretanto, se desdobra ao nos determos
sobre o chamado mundo social. A organizao social se encaminha
(e h nisso talvez um aspecto dialtico) para um condicionamento que
produz, nos homens, a possibilidade de, alm de "reconhecer" as formas de ordem nas coisas e na sociedade, question-las, o que desde
logo significa indagar sobre sua necessidade. Este questionar quase
sempre, ao menos potencialmente e como forma de pensar, oponvel
a todas as formas vigentes de ordem. Destarte a consolidao e complexificao das "instituies" ocorre no mesmo contexto em que a
estimao ou desestimao delas se torna possvel. A posio conservadora, sensvel s estabilidades que o tempo traz, e valorizadora do
tempo como contraprova do prprio mrito das coisas, consagra a
tradio (o "mais antigo" como mais provado e aprovado); a po35
sio revolucionria, fruto da exacerbao e da concentrao do questionar, pe logo de lado a validade do tempo como prova. E como
s vezes os extremos se tocam, o esprito revolucionrio um outro
esprito racional, tanto quanto aquele que funciona ou funcionou como correlato da ordem (como nos absolutismos clssicos), e se ope
a este em nome de si mesmo e da razo "como tal" enquanto o
conservadorismo conserva um legado que em sua origem se fundou
numa inegvel racionalidade e que no precisou apelar para a tradio quando de seus comeos.
Retomemos por um momento o problema da relao entre a imagem da ordem social e a da ordem csmica (tambm a da anmica).
Mesmo antes de Jung, j se sabia que os homens pensam a imagem
do mundo em sintonia com a montagem social que conhecem, e Scheler lembrou, em sua Sociologia do Saber, algo que depois se tornaria
lugar-comum, ou seja: a correlao, na Idade Mdia, entre o escalonamento dos seres na hierarquia celeste (viso que vinha do PseudoDionsio) e os graus da hierarquia terrestre14, A correlao entre a
ordem social e a ordem csmica, constante nas culturas antigas
a babilnica por exemplo , "justifica" a primeira com base na segunda e vivifica aquela pelo contacto com esta15. No pensamento biolgico clssico, a sade seria a ordem, a doena a desordem. Ordem
e desordem entendidas em funo de um parmetro, de uma medida
de equilbrio que, no organismo de cada indivduo, repetiria o existente no cosmos16.
O tema dos correlatos sociais da idia de ordem assume certamente uma figura especial, diante do problema da estratificao social.
Sob o prisma antropolgico, a estratificao representa um modo fundamental da vida em grupo, e suas variveis constituem diferentes
verses daquela desigualdade que, em geral, sempre existiu como preo da organizao. Quer como tenso ou ainda.como dualidade (dominadores-dominados), quer sob o esquema menos dialtico e mais
acadmico (j presente em Plato) das "trs classes", a diferenciao
estratificacional corresponde a uma hierarquia. Ela deve ter provindo
das diferenciaes iniciais e se apresenta posteriormente como castas
ou como ordens (incluindo "estamentos"), depois como "classes",
e em cada grande contexto histrico-cultural estas combinaes estruturais se do em torno de instituies que buscam equilibrar ou limitar as desigualdades. Por outro lado, cada grande contexto exibe um
36
ordem (o poder se organiza e organiza, pe uma ordem, pressupena); e tambm que, nas origens, a "apario" do poder, com seu
correlato a experincia do poder (mandar ou obedecer), foi por certo
paralela ao surgimento da ordem. Isto parece bastante com Hobbes,
mas aqui vai dito com outro tom e em outro contexto. Ao implicar
uma ordem, que pressupe, o poder ordena, e aqui vai realmente
uma duplicidade de sentidos: ordena no sentido de estabelecer uma
ordenao e no de emitir ordens-comandos. Mas o problema do poder, que no meramente formal, leva questo dos papis que polarizadamente se implicam (mandar/obedecer), e que se situam concretamente num conjunto de coordenadas. Leva tambm ao tema da
origem das distines bsicas: sob o prisma do tema dos fundamentos do poder, elas devem ter sido criadas por algum dos sujeitos deste.
Pouco valem, entretanto, indagaes como estas: quem teria criado
a distino entre nobre e plebeu, entre militar e civil, entre sacerdote
e leigo? Se compararmos este tipo de distino com a diferena entre velhos e moos, ou entre homens e mulheres, caber sempre responder que o "mais forte" criou as distines (e a ordem se faz sempre de distines); mas, para que a existncia do "fort" pudesse
estabelecer institucionalmente tais coisas, seria sempre necessrio um
contexto especfico, no qual realmente pudessem ter efeito "decises"
coletivas ou singulares com caracterizao scio-poltica definida.
Este tipo de questo, que freqentemente galvaniza as tentaes
metodolgicas, constitui uma espcie de aporia, com formulaes que
sempre podem ser revertidas e nas quais a "soluo" depende da
nfase que se queira dar sobre tal ou qual ponto (aquilo que a linguagem popular exprime com a pergunta sobre a origem do ovo e da galinha).. No caso se inclui, por exemplo, a idia segundo a qual a
mudana dos modos de produo determina todas as outras mudanas, inclusive as revolues: o que resta por explicar a causa da
mudana ds modos de produo, sem apelar para a ampliao de
seu prprio conceito.
A propsito de poder, habitual inclurem-se digresses sobre
o "mando" e a "dominao" (a sociologia poltica de Max Weber
versou mais sobre Herschaft do que sobre Macht), bem como sobre a "autoridade". No cabem maiores alongamentos aqui a respeito, seno uma rpida aluso diferena entre auctorias e potes38
tas0- Vale contudo lembrar que sempre existiu uma correlao entre
a autoridade poltica e a.intelectual, uma correlao nem sempre prxima, nem sempre direta, e mais perceptvel em certas pocas (a medieval por exemplo); esta correlao, porm, nos conduzir a uma
referncia ao difcil tema das relaes entre ordem e linguagem: em
cada padro scio-poltico-cultural, dos Imprios antigos (e da polis)
s tecnocracias de hoje, h uma solidariedade entre o domnio das
formas lingsticas e o das formas de poder (sem que isto necessariamente signifique uma "determinao"' monocausal). s formas de
poder se "revestem" de uma equipagem verbal, as formas-de-expresso coincidem em certos pontos com a montagem burocrtica do poder mss s em certos pontos e sobretudo sem se dispensar, para
entender a coisa, uma viso do todo. Assim o domnio da linguagem, tendendo aos excessos normativos e especializados, termina por
ser internamente uma outra burocracia; e toda burocracia se implanta atravs de designaes que so uma forma "oficial" de valorizao da linguagem20.
O "saber" burocrtico sempre saber de leis e de normas administrativas, saber de vigncias e de competncias, quer sobre gramtica quer sobre finanas. Todos provavelmente concordam em que
necessrio que existam estas competncias e que algum as conhea;
mas dificilmente se sabe at onde vo os seus limites, sobretudo
em face do viver e de sua necessidade de ao espontnea. Quanto
mais complexa for a estrutura burocrtica, mais ela trar consigo formas peculiares de linguagem (em conexo com as regras "oficiais"
do Direito e da administrao), e mais aparecer diante do lado existencial da vida como algo artificial e "seco".
4. Outros problemas. A propsito do "mando", releva repetir
algo sobre a duplicidade de sentidos da palavra ordem, na acepo de
"conjunto ordenado" e no de "mandamento a cumprir". O mando
corresponde a isto, a algo que se deve cumprir. Corresponde polarmente a uma obedincia. Juntam-se as duas acepes de "ordem"
quando se pensa que do cumprimento dos comandos resulta uma situao ordenada, e que esta por sua vez condiciona a emisso de
comandos. Toda ordem, evidentemente, tende a renovar-se conservando-se. O comando em si pode trazer ou no o elemento "persuaso",
do mesmo modo que o obedecer pode estar ou no ligado a uma suficiente aquiescncia. As exigncias neste sentido (a de haver per39
&
Ss .
is
Uma anttese mais ou menos bvia aquela que contrape ordem e anarquia. Ao definir-se como negao do governo - ou do
p 0 ( j e r t 0 anarquismo dificilmente pode chegar preservao (terica ou prtica) da ordem: este foi inclusive um dos grandes problemas dentro do pensamento de Proudhon21, e, de certa forma, do
de Marx22.
- A anarquia, em sentido pleno e conseqente, seria a negao de
toda norma e de toda autoridade; porque normas e autoridades so
correlato de hierarquia, conotam ordem e poder, mando e comando,
governo23. Com semelhantes negaes, ter-se- tambm o drstico corte de certos valores scio-polticos e scio-jurdicos como a segurana
e a "certeza", seno mesmo ponto a discutir a prpria justia
(na medida em que a justia como valor demanda uma ordenao
dos comportamentos, e demanda, como funo, uma organizao que
a "administra"). A liberdade tambm, de certo modo, pois lugarcomum que somente a liberdade regulada e situada, institucionalmente situada (ordenada), pode. subsistir. O oposto da ordem parece ser
precisamente a liberdade, mas sob outro ngulo a crtica que se estabelece como confrontadora da ordem. A ordem reconhecida e
avaliada pela crtica, a partir de cujo alcance se situam tambm aqueles valores: justamente porque a crtica expressa a conscincia. Se
considerarmos a conscincia como algo constitutivamente livre, teremos um necessrio paralelo entre a oposio ordem/liberdade e a
confrontao ordem/crtica. E evidente que, em termos de histria
das instituies, a ordem macia e pesada das monarquias primitivas
conviveu com um mnimo de crtica e de liberdade; os "progressos
da liberdade" (tema to caro aos liberais do oitocentos, como Lord
Acton), com serem entendidos como correlatos progressos da crtica,
devem ter tido por preo alguma "diminuio da ordem". Nem tanto,
porm; pois de certo modo o que se deu em cada caso, com a queda
das monarquias absolutas, quer na Grcia antiga, quer na Frana
moderna, foi a reformulao da ordem: de uma ordem autocrtica
para uma democrtica ("burguesa", de certa forma), ou de uma teocracia para uma ordem leiga.
40
NOTAS DO CAPTULO TT
1. Los Presocrcos, trad, e notas de Juan David Garcia Bacca, ed. El
Colgio de Mxico. Mxico. 1944, vol. IT, pgs. 34 e 35. Garcia Bacca chega
a observar que o fogo, que se acende e se apaga, oferece propores e medidas, redutveis a nmeros racionais; e que o prprio uso de sentenas e
divises, peculiar razo, corresponde ao logos, de onde "conta-e-razo".
Sobre as dificuldades de traduzir o termo, v. tambm F. E. Peters, Termos
Filosficos Gregos. Um lxico histrico (2^ edio. Fundao Calouste Gulbenkian, traduo Beatriz R. Barbosa. 1983), pgs. 135-136: "Uma das maiores
dificuldades na interpretao do logos determinar quando que esta palavra
41
grega comum e amorfa est a ser usada num sentido tcnico e especializado".
A aluso a Maihofer corresponde ao livro Vom Sinn menschlicher Ordnung
(V. Klostermann, Frankfurt, 1956), pg. 70,
2. Uma das referncias clssicas , no caso, a famosa cloga IV de
Virglio, que alude "ordem dos sculos", que sempre recomea e que confirma antigas previses. Esta passagem se acha mencionada por Hermann
Broch em seu A Morte de Virglio (trad. Herbert Caro, ed. Nova Fronteira.
Rio de Janeiro, 1982, pg. 501), embora, parece, traduzida de modo um tanto
fantasioso. O texto de Virglio sobrio ("magnus ab integro saeclorum nascitur
ordo", quinto verso da cloga), e se liga a aluses que tm dado o que
pensar aos intrpretes, inclusive a aluso crianca que vai nascer. Cf. Virgile,
Les Bucoliques et les Gorgiques, edio bilnge, trad. Maurice Rat, ed. Gamier,
Paris, 1953, pg. 23. Ver a respeito o erudito livro de Jerome Carcopino,
Virgile et le Mystre de la lVe Eclogue, ed. L'artisan du livre, Pars, 1943.
3. A idia de uma ordem inerente ao ser e aos entes, atingindo normativamente o homem, foi prpria inclusive do ontologismo medieval. Segundo
Max Mller, o essencialismo aristotlico se teria cumprido no realismo da
ordem elaborado por exemplo por Santo Toms. Para este, a relao de cada
ente com o ser correspondia a uma posio na ordem total, resultando para
o homem a tarefa de servir ordem das essncias e de reconstruir a totalidade (Crise de la Mtaphysique, trad, francesa, ed. Descle de Brouwer,
Paris, 1953, pgs. 15 e segs.). Posio basilarmente anloga foi expressada
em 1960 por Ottmar Ballweg, segundo o qual a realidade corresponde
existncia da ordem, e o prprio ser ordem (cf. Ernesto Garzn Valds,
Derecho y "Naturaleza de las Cosas", tomo I, ed. da Univ. de Crdoba, Argentina, 1970, pg. 105). Em um livro lanado em 1911, Hans Driesch desenvolveu toda uma teoria da ordem, concebida em sentido pretensamente "no
metafsico" (Ordnungslehre. Ein System des Nichtmetaphysischen Telles der
Philosophic. Ed. E. Diederichs, lena, 2$ edio, 1923).
4. Sobre anttese e sobre identidade, v. os verbetes correspondentes no
Vocabulaire Technique et Critique de la Philosophie, de Andr Lalande, Paris,
Presses Univ. de France, 1951 (6* edio). Cf. tambm o livro de Giles
Deleuze, Difference et Repetition (Presses Univ. de France, Paris, 1968),
onde se tematiza esta dade, de certo modo contraposta problemtica hegeliana da identidade e da contradio. Outra coisa: sendo a ordem, como
conceito, passvel de equivaler a "regularidade", no se pode sem mais contrapor "ordem e processo". No h antagonismo. Ao processo o que se
poderia contrapor seria a forma, ou antes distinguir simetricamente os dois:
um processo pode ter menos ou mais regularidade, do mesmo modo que uma
forma pode estar mais ou menos ordenada.
5. Alguns temas relativos a este tipo de indagao esto colocados no
clssico De Ordine de Santo Agostinho (cf. Oeuvres de Saint Agustn, primeira srie: Opsculos, parte IV: Dilogos Filosficos Ed. bilnge, trad,
e notas de R. Jolivet, Paris, ed. Descle de Brouwer, 1939). Algumas frases,
fundamentais mas um tanto descosidas, tentam colocar estes temas no livro
de P. J. Proudhon, De la creation de Vordre dans VHumanit, ou, Principes
d'organisation politique (2$ ed., Paris, Gamier, 1849, pgs. 1 e segs.).
42
44
45
Goffinet, ed. Payot, Paris, 1956, cap. Ill, pgs. 88 e segs. No caso romano,
o correlato de homonoia teria sido a concordia, concebida como um equilibrio
entre partes, fundado sobre tpicos especulativos muito antigos; a concordia
serviria de base para o convvio social, moderando os conflitos (e teria sido,
a nosso ver, um antecedente remoto da moderna teoria da diviso do trabalho). A respeito, Claude Nicolet, Les idees politiques Rome sous la
Republique, ed. Armand Colin, Paris, 1964, pgs. 26 e segs., e tambm Ortega
y Gasset, Del Imprio Romano (junto com Las Atlntidas), ed. Rcv. de Occidente, Madrid, 1960, pgs. 93 e segs. Sobre as ordens em Roma, com seu
sentido por assim dizer estamental, v. Benjamin Cohen, "La notion d'ordo
dans la Rome antique", no Bulletin de l'Association Guillaume Bud, srie
IV, n. 2, junho de 1975, pgs. 259 e segs.
18. Para o caso de Roma, cf. o clssico Ronald Syme, La Revolution
Romaine, trad. R. Stuveras. ed. Gallimard, Paris, 1967, passim. Muito elucidativo para o assunto o artigo de Raymond Aron, "Operrios, proletrios e
intelectuais", em Digenes, ed. Univ. de Braslia, 1983 (n. 3), princ. pgs. 26 e 27.
19. Convm registrar, apesar de bastante conhecido, o parentesco da
auetoritas com o verbo augeo (augere) que rene os significados de fundar,
ampliar e possuir (cf. F. Martin, Les mots latins, ed. Hachette, Paris, 1976,
p. 21). Nas dcadas de 20 e 30 de nosso sculo Cari Schmitt distinguiu a
auetoritas, como poder suprajurdico e fundado na tradio, da potestas como
poder delimitado pelo Direito (cf. Arturo Enrique Sarnpay, Cari Schmitt y la
crisis de la ciencia jurdica, ed. Abeledo-Perrot, B. Aires, 1965, pg. 19). O tema,
todavia, segue em aberto.
20. Em obra relativamente recente, e surpreendente, Regis Debray colocou diversos problemas referentes presena do homem que escreve e
portanto das letras dentro das primeiras grandes organizaes polticas.
Segundo lembra Debray, o escriba um "homem capital, diretamente ligado
capital e aos capitais, cidade e aos estoques. Faz parte do grupo de
vanguarda da cidade-Estado, e isso porque detm os segredos de Estado, a
comear por esse da tcnica da escrita, ligada s tcnicas divinatrias" (O Escriba. Gnese do Poltico, trad, de Marcos de Castro, Ed. Retour, Rio de Janeiro, 1983, pg. 31, grifos nossos).
21. Cf. Proudhon, De la creation de 1'ordre, cit., captulos IV, V e VI
(respectivamente versando sobre "A economia poltica", "A histria" e "As
funes").
22. Sobre a questo do anarquismo em Marx, veja-se o cap. I do livro
de Jorge Uscatescu, La anarquia y las fuentes del poder (ed. Reus, Madrid.
1973). O problema foi tratado por Kelsen ao mencionar a antinomia, dentro do
pensamento de Marx, entre o socialismo, que implica organizao de funes
e portanto presena do Estado, e o anarquismo, ligado viso do perecimento
do Estado em face da extino das classes. V. a respeito os captulos I e II
de Leszek Kolakwski, Marxismo: utopia e antiutopia, Ed. Univ. de Braslia
(junto com O Esprito Revolucionrio), 1985.
23. Por isso mesmo William Godwin, em 1793, ocupou-se em analisar
os perigos do "governo", segundo ele latentemente desptico, e os da anarquia
que seriam relativizados com os progressos e com a ilustrao (Enquiry con46
rning political justice, ed. Penguin Books, Middlesex, 1985, passim). Sobre
rodwin v. Henri Arvon, Histria breve do Anarquismo (ed. Verbo, Lisboa,
966), cap. II. Sobre um dos ngulos do tema, veja-se o artigo de Richard
ur, "Anarchy versus Authority: towards a democratic theory of Law", em
,RSP, Archiv fuer Rechts-und Sozialphilosophie, vol. LXIII/3 (Wiesbaden,
977), pgs. 305 e segs.
24. De modo geral a imagem que parece mais freqente, e tambm mais
erossmil, a que representa nas sociedades mais antigas uma estabilidade
ujo preo seria a pequena margem de crtica: somente em perodos "posteiores", em cada ciclo cultural, sobreviriam crises e crticas. sempre possvel,
ontudo, rastrear nas monarquias antigas, inclusive as poleis helnicas, formas
le descontentamento. No caso grego, entretanto, as crises repontam com carter
specfico nos perodos em que as "tiranias" levam ao questionamento da
ondio dos cidados. A respeito cf. o texto de Santo Mazzarino '"Cittadini
Vassali", na coletnea La citt antica guida storica e crtica, org. por
1 Ampolo (Ed. Laterza, Bari, 1980), especialmente a pg. 192.
25. Cf. entre outras a obra de Dino Pasini, Tirannide e Paura in Platone,
Jenofonte e Aristotele, ed. Eugenio Jovene, Npoles, 1975. Alguns estudos
nuito importantes, apresentados no "I Simpsio Internacional de Filosofia
ia Poltica" (realizado em Roma em 1983), figuram no volume La Paura e la
Citt, organizado por Dino Pasini (Roma, ed. Astra, 1983). O tema do medo
;omo fundamento do reino, que vem de Hobbes (e que se acha tratado no
ivro de Pasini acima citado, Tirannide e Paura, pgs. 33 e segs.), ressurge no
mundo contemporneo sob outras formulaes, inclusive em conexo com o
tema freudiano da represso. A respeito v. Michel e Deena Weinstein, "Freud
5 o problema da ordem: o ressurgimento de Hobbes", em Digenes (ed. pela
Univ. de Braslia), n. 5, 1983, pgs. 65 e segs.
26. Sobre utopias da ordem e utopias da liberdade v. Ernst Bloch, Das
Prinzp Hoffnung (em trs volumes, Ed. Suhrkamp, Frankfurt, 1985), parte
IV, cap. 36 (pgs. 547 e segs.). Quanto ao cientificismo na Utopia de Bacon
(The new Atlantis), cf. Frank Manuel e Fritzie Manuel, El pensamiento utpico
en ei mundo occidental (trad. B. Moreno, ed. Taurus, Madrid, 1981), tomo II,
cap. 9
47
Captulo 111
ARQUETIPOS E ANALOGIAS
A vasta e mltipla disponibilidade das formas de ordem, todas
capazes de servir de exemplo para as diferentes coisas que se tm a
dizer sobre o assunto, pode desnortear o esforo de sistematizar as
referncias ou ento produzir atravs da excessiva facilidade e da
acessvel evidncia a indiferena diante do tema. Entretanto, se
considerarmos realmente relevante chegar ao problema da ordem como
problema especificamente humano (embora no apenas posto no
homem "em si" mas tambm nas coisas que ele v e ainda nos modos
de v-las), necessrio enfrentar aquela multiplicidade; inclusive impondo-lhe uma classificao mnima ordem natural e ordem social , e apelando para uma viso integrativa das diversas analogias
nas quais se desdobram as conexes entre ordem natural e ordem social ("mundo" natural e "mundo" social).
Estas analogias, que dependem do senso das semelhanas e das
diferenas e este senso varia com as culturas, as pocas e as cosmovises , situam-se em diferentes reas temticas, distribuindo-se
cm mitos e em crenas, em smbolos bsicos, em conceitos gerais.
Todas as configuraes assumidas pela experincia da ordem, em
termos de vivncia real, ou pela contemplao dela nas "coisas" materiais (e tambm nas construes ideais), se encaixam em conexes
que as aproximam entre si; e os homens, desde que assimilaram o
hbito de pensar, utilizando semelhanas e diferenas, passaram a
situar essas conexes em termos de palavras e nmeros, "ordenando"
o mundo deste ou daquele modo.
Vimos, no Captulo II, que em um certo sentido a idia de
ordem corresponde a uma representao espacial; neste sentido
temos a ordem como algo referente a medida e simetria. Temos tambm a ordem "social" como organizao de lugares e posies, como
49
casa, das batalhas, das viagens e muitas mais; h tambm, transformadas em exemplaridades, ocorrncias histricas especficas que se
transformam em imagens gerais, como por exemplo as Cruzadas, o
Imprio romano, as campanhas de Napoleo.
*
Voltemos porm ao problema das analogias, e da constante correlao constante como topos do esprito humano entre o mundo real, em particular a "natureza", e o mundo social. desnecessrio repassar as expresses que tm manifestado aquela correlao:
quer as que declaradamente prestigiam formas da ordem social mediante a aluso a semelhanas "naturais", quer as que principalmente
se detm nas formas da realidade, deixando implcito o seu mrito
como modelo ordenador. Valer a pena entretanto acudir a Dante e
citar seu clebre elogio da ordem csmica, que faz com que o universo
se assemelhe a Deus, no Canto do Paradiso: as coisas, que mantm
ordem entre si, seguem nisto normas eternas e se adequam aos corpos
celestes em sua perfeita regularidade3.
*
SP
industrialismo das relaes entre o homem e a ordem "do caminho do campo". No caso, assegurava o filsofo, se o homem perde
o sentido dessas relaes, em vo tentar ordenar e planificar o globo
terrestre: sempre estar equivocado11.
2. A propsito do que se chamaria, com expresso talvez discutvel, "arqutipos histricos", vaie mencionar, sem dvida, a imagem da ordem romana (da qual a discutvel "Pax Romana" constituiu apenas um modo, um trecho ou um aspecto). Do ponto de vista
de uma psicologia histrica, a impresso que se tem a de que os
romanos tiveram pela ordem um pendor instintivo e um especial
amor: no se trata apenas da disciplina, cultivada na casa e na milcia, nem do sentido administrativo do mundo, mas de algo maior
que envolvia tudo isso, e que incluia a noo de lex e a presena basilar do Estado em toda a vida histrica12.
Marguerite Yourcenar, no seu admirvel Memrias de Adriano,
registrou em vrios pontos esta presena do sentido da ordem no
ethos romano. Assim, por exemplo, na parte intitulada "Tellus stabilita", h um momento em que o Imperador, comparando a finiiude
espacial das cidades gregas, por isso mesmo to simtricas em si mesmas, com a tendncia de Roma a expandir-se e a ampliar-se, tornandose ela prpria o Estado, reflete:
"Bem quisera eu que o Estado se expandisse ainda mais.
transformando-se na prpria ordem do mundo, na prpria
ordem das coisas"13.
Na parte denominada "Saeculum Aureum", Adriano, repassando as restauraes urbansticas que havia empreendido, observa que
"O poderio romano assumia assim seu carter csmico e
sagrado (. . .). Todas as divindades me pareciam, cada vez
mais, misteriosamente fundidas em um todo ( . . . ) . A construo de um Panten, um templo dedicado a todos os deuses, se me impunha"14.
Na imaginria recitao do monarca, o senso da ordem justapunha presumida ordo mundi a ordem romana efetiva. Expresso de
um convencimento poltico e ao mesmo tempo religioso, mas tambm
57
control-la; a violncia privada e a violncia pblica, duas dimenses a considerar; a possibilidade de considerar-se vlida, ou "legtima" a violncia do Estado (problema recolocado por Max Weber);
posies da tica e da crtica crtica poltica, valores, ideologias ,
variando entre o anarquismo e G endeusamento do Estado; lados
diferentes do conceito de cidado e tambm do de "sdito"22.
7. Entretanto, porque teria a idia de ordem permanecido
como um arqutipo com constante presena nas representaes do
plano social da vida dos homens?
Antes de tudo, podemos pensar no quanto deve ter sido grande
e contnua a necessidade de segurana (individual e coletiva) nas
primeiras fases das primeiras sociedades. A isso corresponde tambm,
como necessidade especfica, a organizao grupai para a guerra
ataque ou defesa , para as grandes construes23, para a agricultura
e assim por diante. Com isso se ter fixado um prottipo organizatrio. Evidentemente devemos pensar tambm no interesse dos grupos dominantes no sentido de fazer prevalecer a estabilidade (contra
a mudana) na vida social, estabilidade especialmente favorecida e
realizada, como bvio, nos perodos e contextos feudais24. H tambm a importncia das representaes religiosas a religio como
elemento "frenador" e estabilizador dos comportamentos , inclusive
com o fato de que as religies tendem a conotar uma imagem inaltervel do mundo25.
A persistncia do arqutipo "ordem" dentro das exemplaridades
culturais ter corrido em paralelo ao de sua fundamental presena
nas conceituaes "clssicas" concernentes s formas da vida social,
poltica e jurdica. Estas conceituaes incluem no somente imagens
abstratas ou concretas concernentes a figuras e estruturas (tribo, cidade, praa, realeza, tribunal, muralha, justia) como tambm os
timos e as etimologias que vo fixando e preservando sua permanncia. timos e etimologias vieram sendo como que registros verbais de significados e conexes, sempre passveis de reconstruo e
reinterpretao; e dentro desses registros ter existido um processo
seletivo, fazendo sobreviverem sobretudo as palavras e razes mais
ligadas a experincias maiores ou mais importantes. O homem, valeria repetir com Ortega, um animal etimolgico26.
61
62
63
choses cachees depuis la fondation du monde, cit., pg. 39. Cf. tambm La
violence et le sacre, cit., passim. Bastante claro e convincente o texto de
Mircea Eliade a respeito, ao explicar que o sacrificio ritual, ao imitar o
arqutipo, abole o tempo e reproduz exatamente o sacrifcio inicial, ocupando
como este o mesmo momento mtico (Le mythe de l'eternel retour, cit., pg.
49). A respeito da violencia fundante e dos atos iniciais, h uma srie de
evocaes no livro confuso e sugestivo de Michael Serres, Rome. Le livre des
fondations (ed. B. Grasset, Paris, 1983). possvel que o tema das ligaes
entre a violncia e a sagrao, que tem conexes com o tema do domnio das
armas e o da escrita, portanto, o domnio dos metais, sirva de aproximao
ao problema do carter sagrado do poder: o Estado, nascido com os metais,
nasceria sagrado pelo espao e pelo sacrifcio.
8. "C'est bien du dsordre extreme que 1'ordre . surgit dans la culture
humaine, car le dsordre extreme est la disparition de tout objet dans le
conflit et c'est alors que la mimesis d'appropriation, la mimesis conflictuelle,
se transforme en mimesis de l'antagoniste et de la reunification sur cet antagoniste" (Des choses cachees, cit., pgs. 44-45).
9. Cf. Marcel Detienne, Les matres de vrit dans la Grce archdique,
ed. Maspero, Paris, 1967, passim.
10. The complete works of William Shakespeare, editadas por W. J. Craig,
Oxford Univ. Press (Geoffrey Cumberlege), 1954, pg. 672.
11. Martin Heidegger, "El sendero del campo", em Eco (ed. Buchholz,
Bogot), n. 219, 1980, princ. pg. 228.
12. Entre outras fontes, cf. o texto de Fritz Schulz, History o Roman
legal science (Oxford, at the Clarendon Press, 1953), cap. 11, pg. 15.
13. Marguerite Yourcehar, Memrias de Adriano, trad. Martha Calderaro,
4* ed., Nova Fronteira, Rio de Janeiro, 1980, pgs. 117-118. Veja-se tambm o
texto final da parte III, principalmente pgs. 151 e segs. Falando tambm
da Roma de Adriano, Ferdinand Gregorovius evocou o elogio da cidade dos
Csares feito pelo grego Aristides, segundo o qual os romanos "mediram
todo o mundo habitado, puseram pontes sobre os rios, cavaram caminhos nas
montanhas, tornaram habitveis os desertos e deram ordem ao mundo mediante o costume e a lei" (Roma y Atenas en la Edad Media y otros ensayos,
trad. W. Roces, FCE, Mxico, 1946, pg. 7). Especfico era, entretanto, o
sentido do termo ordo na estrutura social romana: cf. a nota 17 no captulo
II. Mas, ainda sobre o sentido romano de ordem, convm citar a concepo
da arquitetura expressada por Vitrvio (sem embargo das influncias gregas
que assimilou). Sobre Vitrvio veja-se Lon Homo, Rome Impriale et VUrbanisme dans l'Antiquit (ed. Albin Michel, Paris, 1971), cap. I, pgs. 17 e segs.
No Renascimento italiano, as concepes de Vitrvio seriam retomadas, por
Leone Alberti e por outros, em conexo com a idia geral de "harmonia"
inclusive incidente na msica e com a de "proporo", fixada em cnones
clssicos. Cf. Roger Scruton, Esttica da Arquitetura (trad. M. A. Belo, Edies 70, Lisboa, 1983), pgs. 266, nota 26, e segs. Cf. tambm Frank Manuel
e Fritzie Manuel, El pensamiento utpico en ei mundo occidental (trad. B. M.
Carrillo, ed. Taurus, Madrid, 1981), vol. I, pg. 219 ("La ciudad ideal de
los arquitectos renascentistas").
64
67
Captulo IV
AS METAMORFOSES DA ORDEM
SUMARIO: 1 A noo de ordem na vida das culturas. 2 A ordenao do tempo e seus problemas. 3
A idia de ordem na chamada "herana clssica". 4 Formas histricas, imagens e conceitos. 5 Padres, valores,
situaes. 6 As cidades, a "burguesia" (ocidental) e o
Estado moderno.
1. A noo de ordem na vida das culturas. Podemos distinguir embora sem maiores intenes de rigor entre o sentido da
noo de ordem num plano ideal (ou abstrato), na concreteza da
realidade espcio-temporal e no mundo histrico: ou por outra, a
ordem como entidade lgica ou parmetro conceituai, como evidncia
encontrada nas "coisas" e como estrutura ocorrente na experincia
scio-cultural (ou a ela atribuda).
Fixemo-nos por um pouco sobre esta ltima. De certo modo a
evoluo dos modos de vida grupai corresponde a uma srie de formas de simetria e de estabilidade, o que inclui a presena de relaes
definidas, de padres e de normas, coisas que afinal constituem a
ordem. Essas formas evoluem, com as relaes e com as normas
(mais os padres de uso e os valores e as crenas), atravs de modelosde-organizao que em geral crescem em complexidade, e que a antropologia e a historiografia tm mencionado como fratria, cl, tribo,
cidade, Estado, imprio, ou como horda, nao, comunidade, sociedade. Ser o caso de se poder falar, portanto, de metamorfoses da
ordem, tanto no sentido histrico-poltico como no histrico-social.
O tema realmente vasto, e nos levariam muito longe as variadas sugestes que comporta. 'Convm partir da imemorial conexo
69
2. A ordenao do tempo e seus problemas. Mencionamos, h pouco, o arqutipo concernente conexo entre ordem
csmica e ordem scio-poltica, provindo das monarquias orientais
mais antigas; e citamos, a propsito, a concepo segundo a
qual o monarca, centro da estabilidade scio-poltica e responsvel
por ela, responsabilizava-se simultaneamente pela manuteno da ordem geral das coisas. dentro deste conjunto de elementos que se
compreende a idia, vigente entre os astecas, de que os sacrifcios
humanos cuja imagem tanto horror tem causado aos psteros
tinham relao direta com a necessidade de garantir a ordem do
mundo. Para que a vida mesma no se detivesse, os homens teriam
assumido o dever de morrer, e o sangue derramado teria de alimentar
a marcha do sol e de todas as coisas; e da a morte, nos sacrifcios,
revestir-se de um cunho festivo e ritualstico3.
Os impressionantes mitos astecas se aproximam, como se v,
de uma srie de representaes alusivas ao ciclo das coisas, seqncia temporal da vida atravs de diferentes formas. H, em diversas mitologias, a concepo de um tempo cclico, que se renova
atravs de catstrofes como o caso do Ragnaroek escandinavo
ou por meio de alteraes especficas". Temos deste modo uma
idia mltipla e qualificada do tempo csmico, que tende a relacionar-se com hbitos e costumes sociais, e portanto com a ordem social.
Aqui se colocam os diferentes modos de repartir o tempo em pocas
ou "idades", entre os quais se inclui o ilustre mito das Quatro Idades,
consagrado pela literatura antiga e de vez em quando revisto pelos
eruditos: as quatro idades corresponderiam a quatro espcies de homens, representadas por metais (ouro, prata, bronze e ferro), espcies
que postas em seqncia revelam uma gradativa perda de mrito:
71
No pensamento filosfico-poltico moderno, o problema da diviso dos tempos que apresentava um sentido por assim dizer
mais genrico na questo da diferena entre histria e pr-histria
se revelou sob forma especfica na idia da passagem do status
naturae ao status societatis. Essa idia, que teve como paralelo o
tema do contrato social, dominou diversas teorias sociais ns sculos
XVII e XVII, e se referia ao advento de uma situao "social", em
que os homens, diferena do estgio anterior (o "estado de natureza"), passavam a possuir leis: no pensamento de Hobbes o problema
assume realmente caracteres especficos, mas em todos os pensadores
que trataram do assunto a transio vista como constituindo uma
passagem da anomia vigncia de leis. Portanto, o advento da sociedade teria equivalido ao advento da ordem, ou seja, de um sistema
de relaes sociais devidamente regulado7.
Todo o pensamento poltico barroco se envolveu nesta viso do
advento do humano (a sociedade poltica como obra humana, o Estado como um "artificial man"), e o iluminismo desenvolveu (embora limitadamente) o tema das origens. Desenvolveu-o a seu modo,
como que no-histrco, evitando a busca emprica dos "comeos"
e especulando sobre situaes-tipo, ou sobre pocas. Desenvolveu-o
colocando como indicador implcito ou explcito a linha do progresso,
tido como algo inelutvel: tanto nas denncias de Rousseau como
nas apologias de Condorcet. O tempo se ordenava pelo progresso, e
foi ainda um eco do iluminismo o binmio ordem-progresso assumido
por Comte, embora ele o reelaborasse para enfatizar a primeira e
relativizar o segundo.
72
Em relao ao mundo greco-romano, cuja exemplaridade se tornou clssica para o Ocidente, podemos entender alguns dados dentro
de um certo esquema, que inclusive permite associar o racionalismo
helnico o dos sculos V A. C. em diante ao racionalismo ocidental moderno. Em ambos, uma tendncia a-histrica (quando no
anti-histrica): no intelectualismo de Scrates e no de Descartes um
modo extra-histrico de encarar o mundo e de conduzir o saber. Na
"harmonia", que estivera em Pitgoras e esteve em Leibniz (como
75
* *
Uma perspectiva realmente fascinante consiste em situar a conexo entre as estruturas institucionais de determinadas pocas e as
concepes religiosas, mticas, ou, no sentido mais amplo possvel,
cientfico-doutrinrias. Neste sentido, certos estudiosos tm registrado uma significativa correlao entre o advento da polis grega, com
seu espao centrado sobre o agora ou praa cvico-mercantil, e o surgimento da astronomia geomtrica ou esfrica, que passou a se distinguir da astronomia aritmtica prpria dos babilnios: com a "racionalidade" helnica teremos tido o aparecimento de uma ordenao
mais complexa e mais intelectualizada das coisas24. No mesmo sentido, Jean-Pierre Vernant fala de uma passagem, j dentro da prpria
histria grega, da ordem do palcio25 ordem propriamente poltica,
ao cair a realeza micnica .(sculo XII A.C.): trnsito do domnio
do "Rei Divino" para um novo tipo de poder, ligado a uma viso
predominantemente racional do cosmos e valorizao do debate
pblico. Duas dimenses da ordem scio-poltica que se alteram26.
Neste caso, caber dizer que com a cidade grega, mais do que com
a "oriental", o espao urbano se apresenta mais definido; sua relao estrutural com a ordem csmica se consolidou como norma ra79
clonal, constituindo um arqutipo histrico a ser herdado pelo prprio Ocidente. No por acaso temos em Plato a idia de uma cidade ideal que se traa como projeo de um sistema de verdades
absolutas. Por outro lado, a evoluo "d palcio cidade" ter correspondido ao trnsito de uma primeira centralizao, ainda em grande parte fsica, para outras centralizaes, combinadas com a participao popular ou em contraste com ela, e quase sempre ligadas ao
expansionismo.
Ter sido talvez, entretanto, o mundo romano aquele em que se
tenha mais caracterizadamente manifestado o amor da ordem. Vale
citar a respeito uma passagem de Fernando Pessoa, contida em um
de seus ensaios, onde remete o embasamento da chamada "civilizao
moderna" a trs fatores complementares a cultura grega, a ordem
romana e a moral crist27. O sentido romano da ordo ter sido, de
certo modo, contrapartida da permanente presena do povo (populus)
como fundamental componente das imagens polticas maiores, seno
mesmo como arqutipo, inclusive na modelar figura do advento de
uma "Repblica"28. Com efeito, embora outros povos antigos tenham
tido experincias republicanas ou para-republicanas, no caso de Roma
o nascimento da Repblica se tornou exemplar. Alis no s seu
nascimento, mas tambm seu desembocar no imprio, com o que se
retomaria o habitus monrquico mas com contedos republicanos:
"sntese dialtica", dir-se-ia, se no fosse frase sedia e expresso ambgua.
Aqui convir registrar dois assuntos correlatos ao da evoluo
da ordo romana. O primeiro se refere distino entre a agora e o
frum, smbolos da "vida pblica" (porque da cidade e porque do
povo), respectivamente na Grcia e em Roma. Em ambos os casos,
a presena de um espao diferente dos espaos "privados" e tambm
distinto das reas militares e mesmo das religiosas. Mas na agora
uma extenso mais discreta e menos complexa; no frum ("fora"
dos omus particulares), um acmulo maior de elementos, que se
acresceu com a evoluo do prprio imprio29. O segundo concerne,
no caso de Roma, ao advento da Repblica como afirmao do povo
(cujo papel se somaria ao do monarca, depois, na sntese que foi o
imprio): a idia das leges regiae, que no eram "leis" no sentido
moderno como adverte Girard (o Direito romano ainda era costumeiro
na poca da realeza)30, pode ter sido uma imagem projetada durante
Evidentemente as formas histricas da ordem se apresentam relacionadas com a escrita e com o poder. Por outro lado as estruturas
em cada grande poca e cada contexto so bastante complexas,
envolvendo a organizao do espao (urbano e rural) da economia,
dos cultos, da famlia e da educao. A ordem da cidade se concilia,
em cada caso, com a ordem da sociedade e de seus estratos, com a
das instituies e tambm o que foi visto linhas acima com
certas crenas fundamentais. Nem poderia ser de outra maneira. A
cada passo cumpre advertir contra o anacronismo consistente em
"esperar" que as coisas em tal e tal caso fossem diferentes, ou em
julgar com parmetros modernos valores e padres de outros
tempos.
A escrita, cujo nascimento quase sempre coincide em cada
grande contexto com o advento da economia agrria, o sedentarismo e os incios da vida urbana, consiste, ao menos durante certo
tempo, em um tipo de conhecimento privativo de um grupo: colocam-se por escrito coisas muito especiais. Com o tempo, a nfase
sobre temas religiosos e feitos militares vai passando para assuntos
mais prosaicos. Alguns textos sumrios, dos mais antigos, aludem aos
nmades como "gente que no constri casas nem cultiva trigo", e
isto pode ter um sentido etnocntrico; do ponto de vista formal, porm, a evoluo dos caracteres deve ter sido lenta e descontnua, envolvendo o uso de desenhos e o gradual predomnio de sinais "grficos"32.
Ao passar a ser utilizada em assuntos mais prosaicos, a escrita
termina por se tornar um utenslio palaciano: os grandes reis, tanto
assrios como egpcios, mandavam escrever com detalhes os gastos
feitos com a construo de templos e de palcios. As pequenas tbuas de barro encontradas nos palcios cretenses e micenianos continham em sua maioria textos administrativos, o mesmo ocorrendo
com o que foi encontrado nos famosos arquivos hititas33. Se, um
tanto retoricamente, tomamos a prpria escrita como uma espcie de
burocratizao do pensamento, no ser estranho considerar nem dif81
go
Em nosso sculo, saturado de discusses metodolgicas e de informaes empricas, o congestionamento ideolgico tambm tem de
certo modo comprometido a prpria noo de ordem, por conta da
9
confuso entre a idia de ordem como tal e o tratamento que foi dado
a esta idia pelo conservadorismo tipo De Bonald (e tambm pelo
monarquismo tipo Maurras) bem como pelas recentes doutrinas de
extrema direita. Enquanto o legalismo racionalista entrava em crise,
e o modelo liberal de Estado cedia passo ao intervencionismo este com diferentes verses , o chamado Estado Social como que
retomava algo do absolutismo mercantilista: deste modo a idia liberal de ordem, construda em oposio ao Leviat hobbesiano e vinculada a um juridicismo de pendor formalizante, ia sendo posta de
lado em favor de uma preocupao "social", que por sua vez conotava
um certo igualitarismo, implicando contudo uma noo estatizante de
ordem50.
A drstica disputa entre esquerdas e direitas em nosso sculo,
mais ou menos paralela ao confronto entre as ditaduras de base marxista e as de tipo fascista, arregimentou juristas e politlogos em
larga escala; o mesmo ocorreu com as democracias "semiliberais"
ou planejadoras, postas durante algum tempo na defensiva diante da
acusao de fazer periclitar a liberdade. Na realidade, a crise do
liberalismo vem sendo correlata da do legalismo no Direito e do capitalismo na economia; do racionalismo em epistemologia, do individualismo tico e de outros elementos. Inclinamo-nos a crer que,
como num vasto processo integrativo, o cerne de cada estgio histrico se conserva dentro do seguinte (era um tanto o que Hegel pensava), com seus componentes passveis de universalizao. Da pensarmos na permanncia relativa e fragmentria dos valores maiores
trazidos pelo liberalismo e pelo racionalismo, adaptados ao que se
puder fazer com eles e alm deles no mundo de hoje, atulhado de
contradies e cercado de ameaas.
% *
&
mrito dos escritos de Schmitt, com seu convincente mtodo histricoconceitual e sua profunda compreenso das instituies, e as posies
polticas assumidas pelo pensador em certa poca, quando manifestou
pendores nazistas51. Alm da viso do Direito como ordem concreta,
e das observaes correlatas encontradas em sua "Teoria da Constituio" Schmitt dedicou ao problema da ordem alguns tpicos muito
relevantes nos captulos iniciais de seu livro sobre "O nomos da
Terra". Procurando reconstituir os principais momentos da formao
do Jus Publicum Europaeum a partir da partilha dos espaos desenvolvida na poca moderna, Schmitt reexamina alguns problemas bsicos em torno da idia de lei, e entre estes o da palavra nomos, inicialmente relacionada com a delimitao espacial da ordem. Teria a
experincia posterior (inclusive na prpria Grcia) desviado da palavra aquele sentido de "tomada da terra" que possua no princpio e
que representava para Schmitt o assentamento fundamental no sentido da ordenao52.
Descontado o exagero expressionista de Schmitt, doutrinariamente carregado, h que registrar o tema como indicador da necessidade dos repasses histricos deste tipo (Hannah Arendt os faria em
outra direo), e da oportunidade de rever o tema das relaes entre
ordem e norma em face dos paradoxos do Estado contemporneo,
questionado em sua estrutura interna e em seus encaixes externos.
NOTAS DO CAPITULO IV
1. A idia de estilo, que uma idia formal, e que foi utilizada por
Nietzsche em seu conceito de cultura, foi retomada por A. L. Kroeber no
estudo comparativo das civilizaes (El Estilo y la evolucin de la cultura,
trad, esp., ed. Guadarrama, Madrid, 1969).
2. "Pharaon rglmente non seulement les travaux humains, mais aussi
le rythme des inondations. L'empereur chinois est responsable au mme titre
des catastrophes naturelles et des catastrophes sociales. Le roi de Perse est
tu et toi avec les divinits de tous les peoples soumis; la tradition raconte
que Xerxs a fait fouetter I'Hellespont pour dcsobissance" (Jan Patocka,
Essais hrtiques sur la philosophie de l'histoire, trad. E. Abrams, ed. Verdier,
Paris 1981, pg. 48). Cf. tambm Reinhard Bendix, Kings or people (Ed. Univ.
California, 1978), pg. 49. Desta concepo da realeza resultava inclusive o
enfeixamento, por parte do monarca, de diferentes funes: poltico-administrativas, militares e religiosas. Sobre estas ltimas cf. os ensaios reunidos no
91
livro Myth, Ritual and Kingship. Essays on the theory and practice of Kingship
in the ancient near East and in Israel, editado por S. H. Hooke, Oxford
(Clarendon Press), 1958. Sobre a relao entre a realeza e o carter divino
da cidade no Egito antigo, v. Marcel Poete, Introduction L'Urbanisme.
L'Evolution des villes. La leon de Vantiquit (Paris, ed. Boivin, 1929), cap. VI.
3. "A fin de que el sol prosiga su marcha, para que las tinieblas no
queden pesando definitivamente sobre el mundo, es necessrio darle cada da
su alimento, es decir la sangre humana. El sacrifcio es um deber sagrado
que se ha contrado con el sol y una necesidad para el bien mismo de los
hombres. Sin l, la vida misma del universo se detiene" (Jacques Soustelle,
La vida cotidiana de los aztecas en vsperas de la conquista, trad. C. Villegas,
FCE, Mxico 1983, reimpresso, cap. III, pg. 102).
4. Sobre o tema vale consultar Mircea Eliade, Le mythe de l'Etemel
Retour (ed. Gallimard, 1969), cap. II, e tambm Traite d'Histoire des Religions
(Payot, 1975), cap. XI. A aluso a catstrofes que demarcam o tempo inclui
as referencias ao diluvio, que no se acha mencionado apenas na Bblia hebraica
mas tambm nas tradies hindus e babilnicas (cf. Louis Jacolliot, Ftichisme,
polytheisme, monothisme, ed. Lacroix, Paris, 1876, parte II). A idia de
um 'ciclo, de um recomear eterno, tanto se relaciona com a antiga e fascinante concepo do "eterno retorno" quanto com a da diviso do tempo
em anos e meses, que so reincios e portanto requerem ritos prprios. Sobre
a presena da imagem de uma renovao do mundo no pensamento grego,
especificamente no estoicismo, cf. Leon Robin, La Pense Greeque (La Renaissance du Livre, Paris, 1923), livro IV, cap. Ill, pg. 418. Cf. tambm J.
Carcopino, Virgile et le mystre de la IVe clogue, Paris (L'Artisan du Livre),
1953, pg. 31. Para a noo do tempo entre os maias, J. Eric S. Thompson,
Grandeza y decadencia de los mayas, trad. Lauro J. Zavala, FCE, Mxico,
1959, pgs. 151 e segs., 243 e segs. Sobre o tema cf. ainda Octavio Paz,
Claude Levy Strauss ou o Novo Festim de Esopo (ed. Perspectiva, So Paulo,
1977), pgs. 65 e segs.
5. O tema, caro a Plato e a outros pensadores clssicos, foi exemplarmente exposto por Ovdio no Livro I das Metamorfoses. Ao aludir ao advento
da quarta idade, a do ferro, o poeta registrou que
. . . De duro est ultima ferro;
protinus inrupit uenae peioris in aeuum
omne nefas; fugere pudor uerumque fidesque,
in quorum subiere locum fraudesque dolique
insidiaeque et uis et amor sceleratus habendi
("veio por ltimo a do ferro; logo se nota nesta era de um metal mais vil a
irrupo de crimes de toda a sorte; fogem o pudor, a verdade, a boa f, e
entram a fraude, a perfdia, a traio, a violncia e a paixo das riquezas"
traduzimos segundo a edio bilnge de Georges Lafaye, Ovide Les Metamorphoses, tomo I, ed. Belles Lettres, Paris, 1957, pgs. 11 e 12).
6. Cf. M. Eliade, Le mythe de I'eternel Retour, op. cit., passim. Sobre
a parte religiosa e a parte racional da questo, veja-se o acurado estudo de
92
94
95
96
98
Librairie de Medicis, Paris, 1947), principalmente nos caps. HI e IV. Cf. tambm Von Mises, Le socialisme, trad, francesa, L. de Medicis, Paris, 1952. Em
grande parte o atual "direito econmico" nasceu das questes colocadas pelo
intervencionismo estatal e pelo debate a respeito, que foi por todo o
Ocidente paralelo discusso sobre os prs e os contras da planificao
econmica.
51. Sobre a obra e o pensamento de Cari Schmitt cabe recomendar o
estudo de Jos Caamano Martinez, El pensamiento poltico-jurdico de Carl
Schmitt (1950, Ed. Porto, Santiago de Compostella), e tambm o de Arturo
Enrique Sampay, Cari Schmitt y la Crisis de la Ciencia jurdica (ed. Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 1965). Permitido seja enviarmos tambm ao nosso Formao da Teoria Constitucional (ed. Forense, Rio de Janeiro, 1983), cap.
IX, 79.
52. As aluses de Schmitt partem do problema das acepes do termo
nomos, inclusive seu significado como "senhor" em Pndaro (nomos basileus)
e outros, e chegam ao uso do termo como "assentamento" e "ordenao":
Der Nomos der Erde im Voelkerrecht der fus Publicum Europaeum, Colonia,
1950, Ed. Greven, pgs. 36 e segs. (trad. esp. El nomos de la tierra, ed. Centro
de Estudios Constitucionales, Madrid, 1979, pgs. 48 e segs.). Posteriormente,
cm 1961, Schmitt redigiu dois breves dilogos que precisamente tocam de
novo o grave tema do espao e do poder: Dilogo de los nuevos espacios.
Dilogo sobre el poder y el acceso ai poderoso, Ed. IEP, Madrid, 1962. O tema
tinha j sido tratado em seu importante ensaio Tierra y Mar. Consideraciones
sobre la historia universal, trad. R. Quintanilha, ed. IEP, Madrid, 1952.
Certo que por dentro destes trabalhos de Schmitt se acha a noo de espao
vital, que foi um dos slogans do nazismo e um dos pretextos para o expansionismo hitleriano. Mas o tema uma constante na histria dos povos, e o
prprio Schmitt, nos Dilogos de 1961, se refere disputa entre Estados Unidos
e Unio Sovitica. Em todo o caso, a questo serve sempre para renovar a
consulta aos timos gregos, e para reformular com eles o tema da ordem
e da ordenao.
101
Captulo V
POSIES DIANTE DA ORDEM
SUMRIO: 1 Posies diante da ordem: justificao e
contestao. 2 Dar-se conta e situar-se: tendncias. 3
Vises, pontos de vista, desdobramentos. 4 Ordem e experincia.
que explicitaram e assumiram aquela tendncia. Assumiram-na e explicitaram-na, no caso de Turgot, Condorcet e Comte, demarcando no
"desenvolvimento do espirito humano" trs etapas sucessivas: a teolgica, a metafsica e a positiva. No caso de Marx, prometendo com
o prprio iderio repartido com Engels o advento de um pensar
"cientfico" superador de antropocentrismos (j denunciados por
Feuerbach) e de idealismos16.
Dessa tendncia, que nos sculos XVIII e XIX se formulou e se
reformulou, concepo de-um estgio hermenutico posterior teologia e metafsica, bem como aos idealismos (ou seja, um mtodo
cientfico e emprico), provm a insistente referncia s condies
ditas materiais e ao fator econmico, to difundida no sculo XX.
Acha-se a, no fundo, uma espcie de iluso especular: pois uma
coisa a tendncia ao abandono dos padres culturais teolgicos,
realmente ocorrente no bojo da vida histrica em determinadas pocas (portanto o surgimento de padres mais "racionais" ou at terrenais de viver), e outra coisa a idia de que somente posies "positivas" ou ligadas ao elemento "material" poder compreender adequadamente aquele abandono e este surgimento: se tais posies derivam das coisas que querem compreender, a reflexo completa sobre
o tema requerer a crtica desta derivao e portanto se situar parcialmente fora dela.
O mundo contemporneo e nele se incluem j agora "Ocidente" e "Oriente", mais o Terceiro Mundo revela hoje a fuso,
em doses heterogneas, de componentes muito variados: resduos de
feudalismo, mais capitalismo em diversos graus e verses, socialismos
distintos e tambm arqutipos e configuraes utpicas de diversos
tipos. Dentro deste conjunto, a permanncia de uma atitude realmente crtica se tem tornado muito difcil. Pelo seguinte: nos contextos iniciais, a passagem ao pensar crtico correspondeu a uma
libertao do macio peso das instituies e dos dogmas; e o pensar
crtico cresceu por dentro das pulsaes e dos meandros da histria como um modo de transitar do registro das coisas ao questionamento, ou seja, exigncia de fundamentos. Mas no mundo contemporneo a saturao dos prprios questionamentos confundiu e
interrompeu as linhas, e algumas das posies do pensar, originadas
como crtica, terminaram transformando-se em outros tantos dogmas.
E mais, a exigncia crtica por vezes se dilui no esforo analtico e
112
gibilidades, no se ter seno o caos das representaes cronologicamente dadas, sem seqncia nem conexes18.
*
Cabe aludir fundamental opo: viso linear-unitria da histria (histria "da civilizao" na linguagem do fim do sculo passado),
viso plural-plurilinear. Na primeira os estgios ou etapas (em Comte
"estados") de uma evoluo global da humanidade: Voltaire, Hegel,
Marx, tal como Condorcet, Spencer, Durkheim. Na segunda, somente
concebida a partir de Danilevsky e de Spengler, entram tambm Toynbee e Kroeber, mais Sorokin e outros: as culturas como contextos
especficos em relao aos quais decorre com seus prprios estgios uma determinada histria.
Parece-nos prefervel a viso plurilinear, fundada sobre a compreenso das peculiaridades de cada mbito cultural: a viso linear
implica um encaixe um tanto forado de "toda" a humanidade em um
certo esquema evolutivo. Entretanto vale observar que, ainda que se
recuse a idia genrica da "evoluo", existem certamente evolues,
ou seja, momentos evolutivos, ou pores culturais onde ocorem alteraes relevantes. Vale observar tambm que obviamente necessrio
manter em algum nvel ou para alguns efeitos uma viso genrica do homem (e do humano); e esta viso tem de encaixar-se sobre
a de um panorama geral, com suas linhas centrais e com um percurso
geral. Ela pode inclusive ser enriquecida com algo da noo hegeliana
de Aufhebung, que permite vincular os diversos contextos a um "processo" mais amplo, e atribuir viso histrica contempornea uma
espcie de conscincia cumulativa, feita da assimilao dos momentos
passados, os culturais inclusive19.
Padres: com este termo alguns antroplogos tm designado traos culturais peculiares (no caso, entre outros, Ruth Benedict e Kroeber). Traos mais permanentes, prprios de tal ou qual cultura
como as colunas gregas , ou traos situados em certos estgios,
como as ogivas medievais. Como se sabe, Woelfflin usou o termo para
designar "modos" artsticos (como, segundo ele, o barroco) capazes
de aparecer e reaparecer em diferentes pocas, embora mais prprios
de uma determinada. O ponto de vista histrico liga os padres s
114
lando entre a tentao de expressar as coisas locais (nacionais/regionais) e a nsia de descobrir o humano em sentido "universal"20.
Se se traslada para outras culturas a dicotomia "clssico/romntico", pode-se ver na Grcia antiga um perodo romntico, ocupado
pelo subjetivismo e pelo privatismo, opondo-se ao perodo clssico da
agora e do publicismo. O que no impede de ver no romantismo
ocidental um caso peculiar, de certo modo o "verdadeiro" romantismo, herdeiro inclusive das melancolias de todas as pocas.
A viso do processo histrico e de seus perodos demanda entretanto o trato com duas noes por assim dizer radicais, que aderem
imagem de um "trajeto" definido: a noo de origem e a de fim,
Karl aspers baseou sua filosofia da histria num exame das tenses
mantidas entre estes dois plos21.
Trata-se, de certa forma, de duas categorias um tanto imprecisas,
ao mesmo tempo que de conceitos-limite. "Origens" so elementos
cuja presena numa situao corresponde a um ponto de partida gentico; "fins", descartada sua acepo como objetivos (ou finalidades), so situaes que se figuram como algo posterior ou derivado.
So conceitos que o esprito utiliza para situar ou demarcar figuras
temporalmente entendidas: nas mitologias em geral a origem e o fim
(sobretudo aquela) se acham freqentemente representados em forma
bastante definida.
As idias de origem e fim so correlatas da jmagem de uma
ordenao dos aconteceres. Esta ordenao, entretanto, pode ser concebida linearmente (como progresso) ou ciclicamente: no segundo
caso temos as velhas lendas do morrer e renascer (onde se incluem
o Ragnarok escandinavo e a histria da Fnix), tanto quando a idia
do "eterno retomo" e tambm a noo de ciclo histrico, presente no
pensamento contemporneo a partir de Vico. O tempo se ordena, e
com isto se torna inteligvel, fazendo-se perceptvel a posio da vida
humana dentro do fluxo das idades22.
Ao projetar formas tendentes a registrar a imagem da ordem, ou
a "arranjar" como ordem o fluxo das imagens, o esprito humano
montou desde muito cedo esquemas numricos, especialmente dualismos e triadismos. Estes esquemas, que so arquetpicos, relacionam
as figuras fundamentais inclusive as sagradas com representaes elementares (o par, o trio) e favorecem a unificao simtrica
116
NOTAS DO CAPTULO V
1. Ortega y Gasset, com especial lucidez, registrou o carter peculiar da
ontologia grega, que teria sido segundo ele um fenmeno histrico nico.
Inclusive, o conceito grego de ser teria vindo preencher o vazio deixado pelo
cancelamento da imagem dos deuses (nesta observao ainda se nota o eco
da famosa tese de Nestle: "do mito ao logos"). Veja-se a respeito La idea de
princpio en Leibniz y la evoluccin de la teora deductiva (Ed. Emec, Madrid,
1958), pgs. 241, 266 e 362. Uma das fontes de Ortega teria sido o incisivo
reparo de Oswald Spengler, que, ao delinear com bvio exagero os irredutveis
perfis das chamadas "grandes culturas", considerou de certa forma inacessveis
para o pensar ocidental as idias dos filsofos gregos (La decadencia de
Occidente, trad. Garcia Morente, Ed. Espasa-Calpe, Buenos Aires, 1952, vol.
II, pg. 82). Vale anotar, aqui, a relao entre a palavra ontos e a idia de
vida, mencionada por Nietzsche e entendida por ele como uma revelao filo-
120
21
125
Captulo VI
VALORES SOCIAIS E FORMAS DE ORDEM
SUMARIO: 1 Filosofia e Sociologia. 2 Valores sociais. 5 Ordem, igualdade e igualitarismo. 4 A ordem
como iica e como poltica. 5 Aluso ao Estado e ao
Direito. 6 Aluso s exemplaridades. 7 Formas e "ordenaes". 8 Digresso sobre o Direito e a poltica.
runa das grandes cosmovises e o aparecimento da crtica: as grandes cosmovises so sobretudo religiosas e a crtica tem sempre origem
filosfica4. Com isso cresce a projeo do saber cientfico sobre o
"mundo", e delineia-se o imanentismo antropolgico como trao constante no pensar: da os relativismos, os comparativismos e o estudo
das lnguas. A ordem como "estrutura" envolve ento a considerao
dos elementos que a integram, e tambm do processo de integrao
de que ela resulta.
Evidentemente a perspectiva filosfica e a sociolgica no se
excluem. A excluso maior e mais funda ocorre sempre entre elas
e a teolgica, embora em determinados momentos se possa dar uma
convergncia entre o prisma teolgico e uma certa perspectiva sociolgica como na obra de De Bonald e na de De Maistre, ou mesmo
na de Maurras5. De qualquer modo, o mundo de hoje parece mostrar a consumao do ciclo da secularizao da cultura, que corresponde hipertrofia da tcnica (Henri Lefvbre fala expressamente
em poca do "cibernntropo") e tecnocracia como conjugao entre
o cientificismo e a reorganizao do poder. A isso tenta responder
um humanismo vago mas reconhecvel, que mantm e assume a crtica e preserva a liberdade, mas que diante da invaso "tecnetrnica" e da chamada terceira onda tende por vezes a um certo passadismo. Este passadismo, que no cabe absolutamente descartar nem
desvalorizar, na verdade um reflexo da necessidade de dispor da
continuidade histrica, e no fundo revela, como carncia, a ausncia
de cosmoviso que caracteriza o mundo atual.
A perspectiva sociolgica, que corresponde ao cultivo da imanncia, aprofundou a anlise (o "pensamento burgus" como pensamento analtico, conforme Sartre) da dimenso social da vida: relaes, elementos, formas, processos. O problema da ordem corresponde, no caso, ao da "estrutura" social como algo especfico6; ou
aos ngulos que Gurvitch distinguiu ao falar em dominao e em
colaborao7. Diversos temas e diversos conceitos representam, dentro da sociologia, partes ou aspectos de uma problemtica da ordem:
no caso as idias de Sumner sobre folkways (com o destaque dos
"mores"), e tambm as questes atinentes ao chamado controle social.
Somente em funo de uma ordem a ser mantida que tem sentido
falar-se em controle social, do mesmo modo que somente em face
de um conjunto previsto de comportamentos cabe pensar em "desvio"8.
129
130
tura, a relao com o valor constitui uma conexo que renova fundamentos: da que a legitimao tenha com isso um alcance ontolgico10, como fonte de contacto com valores fundantes.
A partir de certas pocas (perceptveis ao menos em certos orbes
culturais, o Ocidente por exemplo), entram em crise, como vimos, as
cosmovises iniciais. E com isso a viso mtica ou teolgica das coisas
cede passo ao racionalismo e s concepes leigas. A ordem passa
a basear-se em valores imanentes, e seu entendimento passa a utilizar
a aluso a "fatores" e a "perodos", ou a elementos, sistemas e estruturas.
Pois bem, com o advento desta perspectiva (que dominantemente sociolgica, podendo entretanto conservar ou implicar materiais histricos ou categorias filosficas, bem como desdobrar-se em
linguagem econmica), com seu advento valores como a justia ou a
verdade, a liberdade ou a paz transitam do prisma teolgico ao das
imanncias sociais. Transitam da condio de imagens ligadas ao
plano divino (a justia e a verdade como atributos de Deus ou dos
deuses, a liberdade como Eleutheria, como termo clssico nos trgicos e na termologia da polis)11 prosaica condio de fins ou objetivos da organizao social, viveis ou no segundo relaes "concretas" ou componentes "reais" do viver grupai. Neste sentido a concepo platnica das idias supremas depois adotada e reformulada pela escolstica crist como teoria dos "transcendentais" aparece como uma doutrina teolgica, pois no plano divino de realidade,
correspondente a um topos ouranos, que se encontram como verses
absolutas o uno, o vero e o bom.
A partir disto podemos mencionar toda uma temtica, referente
condio social dos valores: sua condio social e aos diversos
modos de encar-los. Podemos inclusive adiantar que h pocas que
"tendem" a valores como a liberdade ou a paz, outras que estimam
mais a igualdade; h tipos de ordem em que prevalece o valor segurana, outros em que ao menos como projeto sobressai o
valor justia. provavelmente certo que nas pocas iniciais de cada
grande orbe cultural tenham sido superestimados valores como a coragem pessoal ou a "glria": trata-se geralmente de sociedades aristocrtico-militares, quase sempre empenhadas em guerras ou ao menos
131
certo e consabido que existe uma pondervel e inevitvel relatividade na vivncia da justia e nas concepes que se lhe referem:
o justo depende de tal ou qual poca e contexto, de tal ou qual orbe
cultural, credo religioso, classe, seja o que for18. Mas a temos a justia em suas verses concretas, que (do mesmo modo como o valor
se distingue das valoraes) se distinguem da categoria geral justia,
sempre presente nesta ou naquela verso e sempre exigvel,
diante das ordens e dos contextos reais.
De certa maneira toda inclinao igualitarista tende a uma perspectiva no-histrica, quer se trate de uma perspectiva metafsica
(quando se diz que os homens so iguais pela razo) ou tica (os homens possuem em grau idntico uma essencial dignidade), quer se
trate de uma viso transcendente (os homens todos tm alma e as
almas so iguais perante Deus). Da o igualitarismo do Cristianismo
e do Budismo, bem como o do estoicismo neste uma profunda dimenso metafsica e tica , e tambm o igualitarismo rousseauniano: em Rousseau havia realmente um racionalismo a-histrico muito
peculiar21.
Neste mesmo sentido, a afirmao da desigualdade costuma corresponder a concepes mais empricas: viso antropolgica ou sociolgica, psicolgica ou histrica. So os produtos e as atitudes, os
feitos e as expresses culturalmente situadas, que embasam a convico da desigualdade, e que fornecem a ela critrios e especificaes.
certo que, sob um prisma emprico conseqente, tanto o racionalismo "unlversalizante" quanto o historicismo relativizante se encontram condicionados; mas so, de qualquer sorte, concepes substancialmente distintas, e correspondem a distintas configuraes ideolgicas. Alis h uma certa relao entre o igualitarismo e a previsibilidade; bem como, logicamente, entre o desigualitarismo e a imprevisibilidade. Ou, antes, h um tipo de previsibilidade para os
iguais e outro para os desiguais; e de certo modo o predomnio da
desigualdade, em correlao com a imprevisibilidade, costuma aumentar as instabilidades sociais.
A adeso ao valor igualdade, em termos muito genricos, termina
por ser inoperante porquanto vaga. Por outro lado, o reconhecimento
da desigualdade nem sempre uma afirmao valorativa, embora
possa s-lo indireta ou implicitamente (aceitar a desigualdade como
um "fato" pode equivaler ou no a uma recusa ao valor igualdade).
Por outro lado, a aceitao da desigualdade pode atuar como uma
posio positiva em relao idia de ordem, sempre feita de diferenciaes.
*
134
mea quando aquelas formaes o permitem, ou se desfazem. O liberalismo tentou um meio-termo entre igualitarismos e "meritismos",
mas em vo; e o organizacionismo do nosso sculo de certo modo
dilui e fragmenta a corrente, mas ela prossegue23.
Mas h tambm um longo processo histrico no sentido das reivindicaes libertrias. Vrios filsofos viram a prpria histria como
realizao da liberdade tanto Spinoza e Hegel como Lord Acton
e de certa forma Marx , mas aqui nos referimos seqncia de
"libertaes" como paralelo da corrida pela igualdade. Seno mesmo
como o outro lado dela. Na Antiguidade Oriental, os reis (apesar da
frase clssica segundo a qual s o dspota era livre) no tinham certas
liberdades hoje tidas como elementares: escolher residncia, ou mesmo escolher casamento. Prncipes e princesas viviam tutelados, e seus
tuteladores eram servos de colgios e de convenes. O aumento das
liberdades, tanto na esfera pblica como na esfera privada, veio aos
poucos e cresceu com o cristianismo mas s em parte , e com
o mundo dito moderno difundiram-se liberaes sobre modos de trajar, profisses, posio poltica, opo religiosa. H nisto tudo um
profuso prosasmo, como h nas igualdades que crescem correlatamente e que so corolrio da sucessiva quebra das hierarquias. Liberdades e igualdades progridem na crise das diferenciaes e das
formas clssicas de ordem. Estas se diluem e se fragmentam, dentro
do capitalismo e em um mundo onde cada coisa perdeu sua sacralidade (e mesmo sua singularidade); dentro da democracia burguesa
e do "individualismo'. O individualismo favorece os ismos, como
favorece a cultura leiga e a crtica (com seus aspectos positivos), bem
como, paradoxalmente, a massificao alimentada pela tecnocracia e
pelos aumentos demogrficos. No mundo atual, modelos e influncias
se sucedem como num caleidoscpio, e somente a represso poltica
pode sustar aqui e ali os excessos desencadeados.
4. A ordem como tica e como poltica. Aquilo que a terminologia filosfica contempornea vem chamando de valores, e que
vem correspondendo ao embasamento da prpria tica, equivale grosso modo ao que no pensamento antigo eram a "virtude", o bem, a beleza, a verdade. A tica, vista como um sistema de imperativos ou de
exigncias, constitui ela mesma uma ordem, na qual se situam valores
137
Do mesmo modo como a perspectiva tica e os condicionamentos sociais se encontram (convergem) no plano existencial da conscincia, os valores ticos e os polticos se encontram (convergem) no
problema da legitimidade. Sob certo ngulo pode-se dizer que na
tica.se tem um sistema de valores e de deveres basicamente ligados
vida individual (privada), embora tambm vinculados a "situaes"
sociais ou a planos coletivos do viver; na poltica, o ponto de partida
para o entendimento das coisas h de ser o da institucionalidade
(plano pblico), mesmo implicando valores que incidem diretamente
sobre vivncias e convivncias particulares28. A translao do tico
ao poltico corresponde presena ou construo de um plano supostamente "maior" de convivncia, cuja amplitude formal pede a
institucionalizao, mas cujo "contedo" (ou cujo fundamento) correlato de uma essencial exigncia de legitimidade. Exige-se da autoridade poltica que apresente um fundamento justificador, do mesmo
139
modo que conduta individual se impe uma srie de regras e recomendaes delimitadoras.
Tem-se ento a ordem como fenmeno poltico: juno de convivncias e ao mesmo tempo polarizao poder-obedincia. Todas as
civilizaes organizaram as convivncias numa convivncia geral,
atravs de moldes coordenantes e subordinantes: hierarquia, ocupaes, morfologia social, tabus, "distncia social". Em tudo isso podese ver a ordem, desdobrada em configuraes horizontais e verticais,
em diviso do trabalho e em centros de poder29.
Cabe distinguir entre a ordem ainda como "forma mnima"
o diferente do caos ou do "informe" e a ordem como esquema
impositivo, como modo de se darem as relaes de poder (inclusive
as do que Foucault chamou microfsica do poder), sempre por sinal
variveis em grau e em extenso. Evidentemente no se poderia pensar em uma poltica sem pensar em formas, nem sem pensar em algum
grau de repressividade presente mesmo na concepo minimizadora que foi a do liberalismo clssico. E toda a histria dos tipos de
Estado, sendo sempre histria dos graus e dos moldes com que (ou
em que) atua o poder estatal, evidentemente histria dos modelos
assumidos pela ordem poltica, entrecruzamento de "funes" genericamente institucionalizadas e de dispositivos referentes ao deliberar
e ao decidir em sentido concreto.
Nesta evoluo de moldes e modelos, podem-se alis igualmente
distinguir sistemas mais diferenciadores e sistemas menos diferenciadores. As estruturas polticas do absolutismo monrquico, ligadas
tradio militar e s hierarquias eclesisticas, foram substitudas no
Ocidente moderno por ordens polticas menos diferenciadoras (mais
"democrticas"), mas com o iluminismo e com o cientificismo surgiu
a pretenso no sentido de uma hierarquia intelectual, que inclusive foi
formulada por Saint-Simon como projeto poltico e quase como um
novo platonismo30.
5. Aluso ao Estado e ao Direito. Na confluncia do problema do poder (e da poltica) com o da ordem situa-se a prpria existncia do Direito e do Estado. No momento no importa levar muito
longe a caracterizao das distines entre ambos. Bastar tomar a
ordem jurdica, num sentido bastante genrico, como um conjunto de
140
sando por Santo Agostinho. Dentro dessa idia se flagra a clara presena da noo de ordem. A "cidade" no era, no caso e apesar
das expressivas contigidades etimolgicas , uma formao murada
(ou no era apenas isso) nem tampouco uma grande aglomerao de
gente, mas basicamente uma ordem: ordem tica e ordem poltica,
arranjo de ordens internas e de implicaes externas, modo de existir33.
Na sucesso dos "tipos histricos" de Estado possvel (sempre
concedendo ao conjectural e ao aproximativo) tentar encontrar correlaes entre o valor ordem e outros valores, ou variaes da posio
da ordem em relao aos valores tico-scio-polticos, bem como aos
componentes "reais" dominantes.
Assim, e apesar da relativa artificialidade de todos os esquemas
desta espcie, pode-se por certo encontrar a ordem como uma constante, variando sempre o valor que a apoia. No Estado medieval
(evitando-se no momento o debate sobre se realmente existiu tal
coisa), em que o poder estava ligado a uma viso tradicionalista, a
ordem se achava fundada sobre esta e tambm sobre a presena da
nobreza como em todas as pocas feudal-aristocrticas. No Estado dito moderno, o estgio monrquico-absolutista representou a
centralizao, ordenadora e racionalizante; no estgio liberal, ainda
racional e mais secularizado, a ordem se achou no equilbrio entre a
convergncia das vontades individuais e a conjugao dos poderes;
no estgio chamado social, a ordem pesa por conta do planejamento
governamental referido ao valor "justia social".
A artificialidade do esquema se revela no caso ao pensarmos que
tambm na imagem histrica do feudalismo h homens livres (inclusive assim denominados) e portanto uma certa verso do valor liberdade; h igualmente uma justia, referida ordem. No Estado liberal h tambm uma noo de justia, do mesmo modo que no Estado
social podem conservar-se a ordenao dos poderes e a convergncia
de vontades. Pode-se, porm, confirmar dentro do esquema esta observao bvia mas fundamental: em todos os tipos de Estado (ou
em iodos os sistemas polticos) h uma forma de ordem, que depende de variaes na distribuio dos "fins" governamentais e dos valores assumidos, mas que sempre inteligvel como articulao de
partes e como unidade formal estvel.
142
143
mente possuem contedo fundamental como tambm se tornaram modelares atravs da continuidade de seu registro histrico37.
O ideal de bondade, por exemplo, no se manteria vivo no pensar dos homens se no o alimentassem as imagens bblicas e crists
da caridade, ou os sermes de Buda; o ideal de coragem, sem a narrativa das Termopilas ou as canes picas medievais. Do mesmo
modo e na exemplaridade vai sempre um trao pedaggico , as
imagens referentes ao demos grego e ao populus romano, que mantm por assim dizer visvel uma noo poltica fundamental. Do
mesmo modo a imagem do "heri revolucionrio", a do "libertador"
"e assim por diante.
Neste sentido h que mencionar de novo o carter exemplar da
noo de cidade, a cidade como ordenadora das vidas (no por acaso
a transio do comunitrio ao societrio, em Toennies, era passagem
da aldeia cidade), correspondente figura do "urbano" como parmetro de modos de agir e como lugar de instituies polticas.
Tambm cabe aludir, ainda a propsito de exemplaridades, ao
problema das elites, cada vez mais cercado e penetrado de equvocos
nos ltimos tempos. Uma elite, no sentido dos "melhores" (aristoi),
sempre existiu no mundo clssico, e no se compreenderia na Antiguidade uma ordem sem elites. Nem tampouco se compreenderia em
poca alguma, pois as elites so o ponto de referncia dos valores
histricos em arte, em moral, em poltica , so portanto uma
noo pedaggica. O que aconteceu com a noo de elite que foi
confundida com o de "grupo dominante" em sentido econmico (o
homo oenomicus contemporneo com seu reducionismo), e foi por
outro lado atingida pela confusa e abrangente onda de igualitarismo,
que vem crescendo nas ltimas dcadas (referimo-nos a ela linhas
acima) e que coincide com a deteriorao da prpria idia de ordem.
Uma interpretao da histria que considere a existncia de
exemplaridades pode, em realidade, coadunar-se com a noo hegeliana de Aujhebung: o que permanece, de cada estgio histrico, enriquecendo o estgio seguinte, sempre algo exemplar, algo que se
"universalizou" ao transcender por sua significao os limites
de tempo e de espao em que eventualmente ocorreu,
144
de ao cunho oficial que possuem por si mesmas as formas j uridicopolticas de dominao (alguma forma de ordem tem de ser aceita
perante as demais e sobre elas, dentro de cada grupo soberano).
O poder, fenmeno genrico (e conceito abstrato) se organiza
sempre na ou como poltica, e esta ao mesmo tempo processo
e sistema de instituies, um sistema que corresponde a determinadas
formas, das quais se destacou historicamente o Estado. Em conexo
com essas formas, os valores e as normas perfazem o Direito; de
onde, para este, componentes ticos e institucionais.
Sendo uma explicitao normativa, em relao ao potencial de
normatividade que existe nos quadros da ordem social nas diversas
rbitas ou faixas que nesta se encontram o Direito necessariamente aparece como expresso, e portanto algo que requer interpretao.
Sem contedo ticos, ou, antes, sem uma conexo concreta com
pautas ticas vigentes, o Direito evidentemente seria s formulao
vazia ou seco instrumento de represso. Sem correlao com a poltica, e sem um aparato de poder, ele seria apenas e do mesmo modo
formulao vazia; ou ento mero indicativo, seno exortao verba!
sobre condutas.
O direito, tanto quanto a poltica, concerne a comportamentos,
a valores e a moldes institucionais. Em ambos h "princpios" (posto que h valores) e ocorrem relaes entre um plano geral e casos
particulares. Ocorre a necessidade de compreender, aplicando noes especficas, e portanto a necessidade de uma hermenutica, que
s pode ser suficiente tanto no caso do direito como no da poltica se tem em mira o todo, isto , a ordem vigente. Mas no Direito, que corresponde especialmente a um determinado tipo de disciplinao e de regulao, aparecem caracteristicamente as normas
como um modo especfico de coordenar as possibilidades' de ao.
Isto alm do fato de a imagem da nrdem jurdica ter guardado consigo, de tempos remotos, um formalismo que maior do que o da
poltica; um formalismo de cuja preservao depende de certo modo
sua prpria permanncia. O Direito, neste sentido, onticamente
formal: e da a noo de ordem ter cabido sempre mais a ele do que
esfera da poltica. Ele tem uma "unidade" prpria e um.especfico
ritualismo autopreservador (cf. Captulo IV), o que s tem sentido
em face de uma auto-imagem basicamente formal. Bsica, substancial
e estrategicamente.
148
NOTAS DO CAPTULO VI
1. Turgot, escrevendo em 1750 "sobre os progressos sucessivos do esprito
humano", aludia ainda s "revolues dos imprios" e ao progresso das opinies (cf. Oeuvres, de Turgot, nova edio com as notas de Dupont de
Nemours e Cartas inditas, tomo II, Livraria Guillaumin, Paris, 1844, pgs. 597
e segs.). Em Condorcet, cujo "Quadro" surgiu em 1795, o esquema continua
fragmentrio, alm de europocntrico e francocntrico: as diversas "pocas"
levam a Descartes e Repblica francesa (cf. Tableau Historique des P;ogrs
de VEsprit Humain, Paris, Ed. Steinheil, 1900). Com Augusto Comte que a
idia dos trs estgios se definiria. Em todo o caso convm lembrar que
tambm Proudhon acolheu a idia, mencionando expressamente "trois grandes
poques dans la formation de la connaissance humaine, la Religion, la Philosophie, Ia Science" (De la creation de I'ordre dans l'Humanit, 2$ edio,
Garnier, Paris, 1849, pg. 5).
2. Cesreo Lpez Salgado, "Crtica de la filosofa naciente a la religiosidad homrica", em Revista Venezolana de Filosofia, n. 9, 1979, pgs. 91 e
segs. Para Heidegger, porm, a metafsica grega sempre foi simultaneamente
ontologia e teologia, e como ela a ocidental tambm (Identidade e Diferena,
junto com Que isio, a filosofia? Trad. E. Stein, ed. Duas Cidades, So Paulo,
1971, pg. 83).
3. A valorizao da liberdade deve ter tido como pressuposto uma dupla
experincia, a de ser livre e a de no ser livre; ela deve ter surgido por conta
de pautas culturais peculiares e tambm dentro de uma dinmica social especfica. Diz Max Pohlenz que entre os gregos a conscincia da liberdade se
originou no domnio privado, pela posio em que o chefe da famlia se
via em face dos servos, passando depois a existir uma categoria de homens
"livres" que fruem o privilgio de comandar os negcios da cidade, e que
querem a cidade livre para garantir a liberdade deles prprios (La libert
grecque. Nature et evolution d'un ideal de vie, trad. J. Goffinet, Payot, Paris,
1956, pgs. 18-19).
4. A referncia ao carter "filosfico" da crtica se baseia no prprio
fato de ser esta um pensar diferente daquele que construiu as cosmovises
mticas, alm de se tratar de um pensar que se origina da necessidade de
articular questionamentos. Sobre o tema, em termos gerais, vale consultar o
livro primeiro da obra de Theodor Gomperz, Pensatori greci. Storia della
Filosofia antica, trad. L. Bandini, Ed. "Nuova Italia", Florena, 1945.
5. L. A. de Bonald, Thorie du Pouvoir politique et religieux, suivi de
Thorie de 1'ducation Sociale (textos escolhidos), Union Genrale d'Editions,
Paris, 1966; Joseph de Maistre, Oeuvres Choisies, IV Considerations sur
la France, Paris, Ed. Roger et Chernoviz, s.d.; Charles Maurras, Romantisme
et Revolution (e outras obras), Paris, Nouvelle Librairie Nationale, 1922. De
Joseph de Maistre: "Ce qu'il y a de plus admirable dans Fordre universel
des choses, c'est Paction des tres libres sous la main divine" (pg. 1).
6. H referncias s "ordens institucionais", em relao aos fins que as
definem, no texto de Hans Gerth e Wright Mills, Carter e estrutura social
(cf. trad. Z. Dias, Civilizao Brasileira, Rio de Janeiro, 1973, cap. II, pg. 41).
149
Cf. tambm George Park, the idea of Social Structure, Anchor Books, Nova
York, 1974, passim.
7. Georges Gurvitch, Sociologa del Derecho, trad. Angela R. Vera, Ed.
Rosrio (Arg.), 1945, passim. Em 1938, nos Annales Sociologiques (ed. Felix
Alean, Paris), Gurvitch publicou seu estudo "Essai d'une classification pluraliste des formes de sociabilit", onde se encontram os mesmos conceitos.
8. Aqui desejo referir-me ao livro de Terence Morris, Desvio e Controle.
A heresia secular (trad. W. Dutra, Ed. Zahar, Rio de Janeiro, 1978). Com
uma formulao geral tipicamente ligada viso jurdica e social anglo-norteamericana, o autor parece pensar na ordem social (cf. pgs. 12 e segs.) a
partir do "desvio"; e no, ao contrrio, entender o desvio em funo da
ordem o que me parece mais correto.
9. Eduard Spranger, Formas de Vida, trad. Ramn de la Serna, Ed. Rev.
de Occidente, Madrid, 1954. Em 1929, em funo de sua adeso poltica,
Spranger publicou em Leipzig Das deutsche Bildungsideal der Ceganwart,
preocupado com o problema da "crise cultural" alem.
10. Para a tematizao, com seus diversos aspectos, vale o volume coletivo L'ide de lgitimit, Ed. Presses Univ. de France, Paris, 1967. Para o
aspecto ontolgico da experiencia da legitimao, sobretudo no campo jurdico,
importante o notvel livro de Sergio Cotta, Ciustificazione e obbligatoriet
delle norme (Ed. Giuffr, Milo, 1981). Cotta toma a coexistncia como fundamento ontolgico do Direito.
11. Dieter Nestle, Eleutheria, tomo I, Ed. Mohr, Tubinga, 1967. No captulo II!, 6, Nestle registra em Esquilo, tal como em Solon, a correlao
entre a liberdade e a polis, revelada na auto-imagem dos gregos construda e
expressada em contraste com a aluso a outros povos, por exemplo os persas.
Sobre o assunto ver tambm F. Rodrguez Adrados, Ilustracin y poltica en
la Grcia clsica (ed. Rev. de Ocidente, Madrid, 1966), Parte II, cap. II,
pgs. 155 e segs. Aproveitando a referncia, vale recolocar neste ponto o
problema das relaes entre ordem e liberdade: o fato que a variabilidade
histrica dessas relaes dificulta bastante as formulaes de carter geral.
Contudo parece vlido pensar mais ou menos assim: a ordem como algo
prprio do nvel mais "bsico", algo conexo ao que vem do passado para o
presente como experincia necessria em termos de "organizao" e articulao de papis e "lugares", e a liberdade como uma exigncia que surge, algo
que em dado ponto do evoluir da conscincia se postula para a prpria conscincia, e tambm eis a contradio para seu prprio evoluir.
12. Conservadorismo: inegveis as ambigidades do conceito, agravadas
pelos chaves negativos aplicados sobre ele desde certo tempo. Em certos
casos o conservadorismo atua em sentido especfico, como nos Estados Unidos,
onde a elaborao de certos dispositivos constitucionais federais teve por -meta
frear as "instabilidades da democracia", compensando-se a "agitao" local
com a centralizao federal-presidencial. De qualquer sorte procede distinguir
o conservadorismo, que em termos genricos entende a poltica como experincia evolutiva, ligada histria social em termos "orgnicos", e que valoriza a justia e o progresso mas desestima as rupturas, como desestima o filonesmo e a tecnocracia, do reacionarismo, que se cpe s mudanas polticas
150
151
se confunde com outros modos de pensar a ordem. Para uma viso geral,
Hugh Cecil, Conservatismo, trad. R. L. Tapia, Ed. Labor, 1929; Jacques Droz,
Le romantisme politique en Allemagne, Ed. A. Collin, Paris, 1963.
16.' Enquanto o liberalismo acentua como valor maior a liberdade, e o
socialismo (de certa forma) a igualdade, o conservadorismo no parece propriamente optar por nenhuma das duas. No caso do velho conservadorismo
feudalizante (objeto alis do famoso ensaio de Karl Mannheim sobre o pensamento conservador, includo depois em seus Ensayos sobre Sociologa y Psicologa Social, editados por P. Kecskemeti, Ed. FCE, Mxico, 1963), a opo
axiolgica obviamente implcita se queda "antes" do libertismo racionalista, e tambm implicitamente "contra" todo igualitarismo, inclusive o dos
socialistas.
17. Discutindo o alcance do "seu de cada um" contido na idia de justia,
o professor Braz Teixeira assinala que esta ", acima de tudo e antes de
mais nada, liberdade" ("Reflexo sobre a Justia", em Nomos Rev. Portuguesa de Filosofia do Direito e do Estado, n. 1, jan./junho, 1986, pg. 58).
O que ocorre com a noo de justia, desde logo, que ela se situa no mesmo
plano que outras categorias fundamentais e ontologicamente "supremas", inclusive a da verdade. A respeito, Ren Mareie, Vom Gesetzesstaat zum Richterstaat (Ed. Springer, Viena, 1957, parte II, cap. X, pg. 175). A exigncia de
que a justia se prenda ao "concreto", aproximando-a prudentia romana,
libera em contrapartida a anlise do conceito em plano geral, podendo-se
inclusive repensar as relaes entre justia e segurana: pode-se imaginar a
segurana sem a justia, mas resulta difcil conceber a justia sem a segurana.
Ou seja, sem uma ordem que a assegure.
18. No sentido de um relativismo extremado, porque infenso a qualquer
aceitao de contedos, Hans Kelsen, Que es la Justicia?, trad. E. Garzn
Valds, Ed. Univ. de Crdoba (Arg.), 1956. Para um confronto, L. Bagolini,
"Definitions of Law and Vistas of Justice", em Archiv. f. Rechts-und Sozialphilosophie (Franz Steiner, Wiesbaden), 1966, vol. LII-3.
19. Cabe recordar a teoria de Fausto Cardoso (escritor sergipano influenciado por Tobias Barreto), conforme a qual todas as grandes ideias da humanidade passam por trs fases: utopia, revolta e instituio. Cf. Nelson Saldanha,
A Escola do Recije, ed. INL/Convvio, So Paulo, 1985, pg. 75.
20. Nos termos que circundam a idia de justia, acha-se' sempre um
indicador referente igualdade: assim aequitas (e jus aequum), com os correlatos eqidade e iniqidade, equitativo etc. Em verdade, a idia de igualdade
se acha pressuposta em todos os juzos que consideram "injusta" a desigualdade: injusta porque discrepante de algum parmetro. Na Antiguidade, apesar
de generalizada a desigualdade social (considerada inclusive como algo "conforme a natureza"), o parmetro existiu em termos tericos ou nominais, e
da os timos mencionados.
21. Uma excelente discusso em Norberto Bobbio, "Eguaglianza ed egualitarismo", em Rivista Internazionale di Filosofia dei Diritto (Milo, ed. Giuffr),
ano LIII, fase. 3, 1976; Veja-se tambm Lyndall Tammelo, "Equality as the
core of justice", em ARSP Archiv fuer Rechts-und Sozialphilosophie (Franz
152
Steiner, Wiesbaden), 1966, vol. L I U . Cf. ainda a vasta investigao de JeanLouis Harouel, Essai sur l'Ingalit, ed. PUF, Paris, 1984.
22. De tais frases aproveitou-se Oswald Spengler, em sua conhecida dissertao doutoral de 1904, para encontrar no pensador de feso uma justificao
das guerras e das aristocracias (cf. Heraclito, trad. Augusta de Mondolfo, com
Introduo de Rodolfo Mondolfo, Ed. Espasa-Calpe, B. Aires, 1947). Na dcada
de 20, Othmar Spann incluiria, em um de seus livros, uma aluso diferena
entre o chefe (ou o esprito criador) e a massa, mencionando tambm a "caterva", numa confuso de perspectivas que realmente desvirtuava toda autntica viso das elites e dos processos sociais (Filosofia de ia Sociedad, trad. E.
Imaz, Rev. de Occidente, Madrid, 1933, pgs. 194 e segs.).
23. Como um dos produtos da diluio das demarcaes, que so diferenciaes, ocorre a evidente diluio das individualidades: j pelo comunicacionismo e pela massificao, j pela excessiva nfase dada s "estruturas
sociais" no entendimento de atos que a ordem moral e jurdica considera
criminosos. Alguns toques para o tema esto no agudo livro de Arnold Gehlen,
A alma na era da tcnica (trad, port., Ed. Livros do Brasil, Lisboa, s.d.).
Para um estudo das relaes entre o essor moderno do igualitarismo e o primado
do ponto de vista econmico, cf. Louis Dumont, Homo aequalis. Gnese et
epanouissement de 1'idologie economique, Paris, Galiimard, 1977. Tambm
no conhecido livro de Alvin Toffler, Future Shock (ed. Bantam Book, Nova
York, reimpresso, 1974, cap. 7, princ. pgs. 137 e segs.), h referncias ao
"colapso da hierarquia", inclusive em conexo com as recentes "hordas de
especialistas".
24. Nelson Saldanha, "O poder e a tica", em Revista Brasileira de Filosofia, vol. XXIII, fase. 91, 1973.
25. Durkheim alongou suas reflexes sobre o assunto em Sociologie et
Philosophie (nova edio, PUF, Paris, 1951, passim). Para uma reviso crtica,
Raimond Aron, As Etapas do Pensamento Sociolgico (trad. S. Bath, ed. Martins
Fontes/USP, So Paulo, 1982), pgs. 297 e segs.
26. Ethique et Politique, Ed. Sirey, Paris, 1968, cap. Ill, pg. 102.
27. Algo sobre o tema em Arnold Gehlen, Moral e hipermoral (trad.
M. Martincic, Ed. Tempo Brasileiro, Rio de Janeiro, 1984), captulos iniciais.
Uma viso medocre e convencional do assunto foi exposta por Jacques Rocafort em La morale de I'ordre (2* edio, Belin frres, Paris, 1907), livro que
definia o bem como conformidade ordem e as sanes como verificaes
da ordem, considerando a moral da ordem como "tradio do gnero humano".
Foram obras deste tipo que levaram a idia de ordem a receber conotaes
totalmente negativas. Bem menos medocre mas tambm demasiado preso a
esquemas convencionais e a um rgido conservantismo, foi o livro de Jules
Delafosse, Thorie de I'ordre (Paris, ed. Plon, 1901).
28. Hannah Arendt, em obra notvel, associou a noo de poltica da
esfera pblica, ligando-as por seu turno ao especfico campo da "ao", que
supera o "labor" e o "trabalho": A Condio Humana, trad. R. Raposo, Introduo de Celso Lafer, ed. Forense Universitria/EDUSP, Rio de Janeiro, 1981
(" o poder que mantm a existncia da esfera pblica, o espao potencial
da aparncia entre homens que agem e falam", cap. V, pg. 212). - Sobre o
153
tema ver tambm Roberto Mangabeira Unger, Knowledge and Politics, The
Free Press, Nova York, 1975, passim.
29. Sobre o assunto R. H. Tawney, Equality (Ed. Allen and Unwin, Londres, 1931), captulos iniciais. Cf. tambm o cap. I de E. Adamson Hoebel,
The Law of primitive man (Harvard Univ. Press, 1954), e Max Glu:kman,
Potere, Diritto e Rituale nelle societ tribali, trad. F. Pregnolato, Turim, 1977,
princ. cap. Ill ("Sociedade sem Estado e manuteno da ordem"). Para
aluses brilhantes e convincentes, Georges Balandier, O Poder em Cena, trad.
L. T. Caldas de Moura, ed. UnB, Braslia, 1982. Cf. ainda Louis Dumont,
Homo Hierarchicus. Le systme des castes et ses implications, Paris, Gallimard,
1966.
30. Elme Marie Caro, em livro de ensaios hoje esquecido e editado em
1888, aludiu ao desigualitarismo inerente ao evolucionismo, advertindo sobre
a tendncia do darwinismo e do cientificismo a conduzirem as coisas a uma
ditadura dos sbios: o "privilgio cientfico" em lugar do privilgio militar e
da nobreza de sangue (Melanges et Portraits, tomo I, Paris, Ed. Hachette, pg.
120). Velha utopia dos intelectuais, desde pelo menos Plato e renovada em
vrios momentos nos sculos recentes: sempre uma utopia.
31. Georges Burdeau, Traite de Science Politique, tomo II, L'Etat (Paris,
ed. LGDJ, 1949), ttulo I. Em outra obra, Burdeau caracterizaria o Estado
como "rgulateur de la dialectique de 1'ordre et du mouvement": L'Etat, Ed.
du Seuil, Paris, 1970, cap. IV ("L'ordre se defend en absorbant le mouvement, le mouvement s'affaire pour s'inscrire dans l'ordre", pg. 105).
32. No caso, Michel Serres, Rome: le livre des fondations, Ed. B. Grasset,
Paris, 1983 (cito por exemplo este pequeno trecho do texto introdutrio, pg.
13: "Les viles antiques sont dissemines sur les bords de la mer Mditerrane.
Une seule loi, elles s'entrebattent. Une seule loi d'ordre, la haine. Une seule
regle d'attraction, la tuerie"). No caso ainda dois estranhos e agudos livros
de Rene Girard: La violence et le sacre (ed. Grasset, Paris, 1972) e Des choses
cachees depuis la fondation du monde (ed. B. Grasset, Paris, 1978). Cf. tambm o estudo filolgico de F. D'Agostino, Bia. Violenza e Giustizia nella
filosofia e nella letteratura della Grecia anica (ed. Giuffr, Milo, 1983).
33. Sempre se cita, sobre a associao entre a lei [nomos) e a muralha,
um fragmento de Heraclito concemente ao dever do povo de lutar por suas
leis como pelos muros da cidade (cf. a respeito H. Arendt, A Condio Humana, cit., pg. 73, e tambm G. S. Kirk e J. E. Raven, Los filsofos presocrticos, Ed. Gredos, Madrid, 1969, pgs. 300 e 302). Sobre a cidade como
algo equivalente aos homens que a integram, cita-se a expresso de Tucdides
"a polis so os homens". Para os termos polis, poltica e congneres, v. a
erudita tese de Jacqueline Bordes, Politeia dans la pense grecque jusqu'a
Aristote (ed. Les Belles Lettres, Paris, 1982); para a evoluo posterior da
noo de "cidade", cf. Domenico Pesce, Citt Terrena e Citt Celeste nel
pensiero antico (ed. Sansoni, Florena, 1957).
34. Evidentemente no pode ocorrer a burocratizao sem a existencia
de uma ordem, cuja subjacncia unifica as estruturas burocrticas e lhes confere sentido. A sociologia tem comumente situado nos sculos XVIII e XIX
o processo de definitiva implantao dos moldes burocrticos nos grandes Es-
154
tados do Ocidente, ao mesmo tempo que o emergir da conscincia do problema: esta, inclusive, com a aluso de Gournay, na Frana, a uma "bureaumanie" e uma "bureaucratie" (cf. Cari A. Emge, Brocratisierung unter philosophischer und soziologischer Sicht, Steiner Verlag, Wiesbaden, 1951, pg. 3).
Consideramos relevante ligar o assunto crtica do "homem-organizao" retratado por William Whyte Jr. em The Organization Man (Anchor Books, Nova
York, 1956). relevante tambm observar que o homem ocidental das ltimas
geraes, embora enredado em uma srie de disciplinaes e de solicitaes,
se acha carente de uma autntica Weltanschauung, e portanto de uma plena
vivncia da ordem.
35. Entretanto Karl Mannheim tentou, em um de seus livros mais importantes, fundamentar a idia de uma "nova" e "melhor" burocracia para os
Estados do sculo XX (escrevia na dcada de 30), atravs da "nova cincia
da organizao" e com a viso do "planejamento para a liberdade" (cf. Libertad y Planificacin, trad. R. Landa, ed. FCE, Mxico, 1946, Parte V, cap.
V, pgs. 324 e segs.). Sobre o assunto cf. tambm o estudo de Bernard Rosenberg, "Burocracia", em Estudios de Sociologa/Studies in Sociology (Ed.
Omeba, Buenos Aires), n. 1, 1961.
36. Encontramos no livro de Pierre Legendre, L'Amour du Censeur
essai sur l'ordre dogmatique (Paris, Ed. du Seuil, 1974, pgs. 212 e segs.), uma
breve anlise da burocracia, montada sobre supostos psicanalticos, com aluso
inclusive ao formalismo dos juristas, herdeiro do dos telogos e conivente
com as liturgias burocrticas.
37. Nelson Saldanha, "Historicidade e exemplaridade", ora em Humanismo e Histria, ed. Fundarpe/Jos Olympio, Rio de Janeiro, 1983.
38. Para Vico e tambm para Hegel, Karl Lwith, El sentido de la
Historia, trad. J. F. Bujan, Ed. Aguilar, Madrid, 1968. Sobre Antero, nosso
breve estudo, coligido depois em Temas de Histria e Poltica, ed. UFPE,
Recife, 1969. Sobre Spengler, o artigo de H. Herzfeld, na coletnea de Richard
Dietrich, Teora e investigacin histricas en la actualidad (ed. Gredos, Madrid, 1966).
39. Grifo nosso. Cf. Ernst Cassirer, Filosofa de las Formas Simblicas,
vol. I, trad. A. Morones, ed. FCE, Mxico, 1971, Introduo, pg. 17.
40. Op. cit., pgs. 12 e 13. O que Cassirer quer acentuar, na verdade,
o fato de Plato ter utilizado a noo de idia no sentido filosfico do
termo. No se deve porm esquecer que em Plato houve um "outro lado",
este ligado mstica. Mircea Eliade chega a associar a teoria platnica das
idias, como prottipos das coisas de nosso mundo, mentalidade "arcaica"
que encontra em modelos mticos os arqutipos das realidades e dos atos da
vida (Le mythe de VEternel Rtour, ed. Gallimard, Paris, 1969, cap. I, pgs.
48-49).
41. O termo grego techn, que tanto pode significar "arte" como "ofcio",
se ligava em Plato ao do estadista (entre outras), e inclua o uso da
diviso e do conhecimento dividido: cf. F. E. Peters, Termos Filosficos Gregos, um lxico histrico, 2* ed., Fundao C. Gulbenkian, Lisboa, 1983, pgs.
224 e segs. Para os aspectos mencionados no texto, vale ver Segismundo Spina,
Introduo Potica Clssica, Ed. FTD, So Paulo 1967, passim.
155
156
157
Captulo VII
ORDEM POLTICA E ORDEM JURDICA
SUMRIO: / Planos e aspectos histrico-sociais da
ordem. 2 Espao pblico, ordem pblica, instituies.
3 "Formas polticas" e "jormas jurdicas". 4 Digresso sobre as revolues, os ismos e o igualitarismo. 5
A ordem jurdica e suas "dimenses". Aluso ao tema
da legitimidade. 6 Referencia ao conceito de "ordenamento".
1. Planos e aspectos histrico-sociais da ordem. Sob determinado ponto de vista, toda a "vida social" corresponde a
a uma ordem. Uma genrica e complexa ordem, composta pela conjuno dos diferentes "planos" em que se desenvolve concretamente a convivncia e nos quais cabe ver tambm outras tantas ordens.
O que se chama "vida social" o por ter uma configurao minimamente estvel de relaes, por ter uma "estrutura" e conter em si
uma certa unidade no tocante s formas e aos processos1.
Deste modo podem-se ver como ordens a "vida econmica" e a
"vida familiar", do mesmo modo que o sistema educacional existente
numa sociedade, bem como a organizao poltica e o Direito. As
formas especiais de fazer so, em sentido genrico, formas de ordenar, e isto tanto se aplica ao fazer mido e singelo como ao mais grave
e mais complexo: tanto s coisas do cotidiano como aos empreendimentos considerados "maiores". Nestes, entretanto, se apresenta um
sentido institucional, que faz com que transcendam em princpio
ao menos os nveis individuais do viver, e que representam uma
ordenao de coisas e de condutas em escala mais larga.
Ao falar em ordenao de coisas e de condutas, temos de considerar a referncia a Interesses e a "valores", elementos que possibi159
litam a compreenso integral do prprio processo ordenativo. Entretanto a idia de ordenao, e de modo especial a de ordenao de
condutas, nos leva obviamente idia de norma (ou de regra). A
ordenao situa preferncias, elege valores, relaciona condutas: em
tudo isto se acha presente a norma, e neste caso se dir que ao
menos sob certo ngulo - toda ordenao normao. Mesmo nas
atividades ditas artsticas, bem como nas pedaggicas e cientficas,
se encontram as normas. Seria ocioso questionar se as normas criam
a ordem, ou se a pressupem. Na verdade so lados de uma s realidade, que dinmica, e no se imaginam normas sem referncia a
uma ordenao, nem se tem uma ordem sem uma normao que lhe
seja correlata, ou que faa parte dela.
A "vida econmica", tal como as "atividades pedaggicas", do
mesmo modo que a poltica e o direito, implicam em seu significado
maior uma ordem global, um quadro geral de atividades e de referncias, que permitem a demarcao e a conduo de um plano especfico. Implicam inclusive um sistema de classes (ou de castas),
que tende a perpetuar-se atravs do poder e da ordenao. Tanto nas
monarquias do Oriente Antigo como no absolutismo europeu do sculo XVIII, ou ainda nos Estados nacionais do sculo XX, o viver
global constitui um plano genrico e vivel, que inclui a economia
e a educao, e mais outros setores da vida social e institucional.
O jazer, em cada um destes setores, envolve um ordenar que lhe preexiste e que o acompanha: a "atividade" econmica ou poltica (ou
educacional ou jurdica) se inscreve num quadro onde se encontram
as balizas do possvel, do til, do necessrio e do conveniente, do
permitido ou do interditado, e essas balizas variaro conforme a variedade dos fins, dos valores, dos interesses.
*
.*
das relaes bsicas entre o poder e a comunidade; no caso do Direito, ordenao das possibilidades de conduta e das alternativas referentes aprovao e desaprovao de determinados atos por parte
de determinadas instncias. Em ambas as coisas h um plano "institucional", que lhes essencial e que corresponde ao vnculo das estruturas com uma dimenso ojicial (socialmente oficial), bem como
ao prprio fato de serem ordenaes globais. Este plano institucional
pode comunicar-se a outras rbitas, como a da economia e da religio, precisamente na medida em que estas partilham da generalidade e da globalidade, acoplando-se s linhas gerais da poltica e
(ou) comprometendo-se com o nvel de problemas a que o Direito
atende.
A propsito da noo de instituio, vale anotar isto: de certo
modo, toda instituio tende a enrijecer-se, posto que a institucionalidade consiste basicamente na obteno de uma condio "estvel";
uma condio que, em potencial ao menos, se pe em contradio com
o pensamento crtico (aqui retomamos um tema tocado nos primeiros
captulos). Se existe nas instituies, da famlia ao Estado, uma autoimagem, esta ser sempre altamente positiva, fiada no cunho estvel
e auto-suficiente de seu "ser", portanto obviamente pouco receptiva
crtica. Vale anotar ainda que a "Teoria da Instituio", que oportuna e salutarmente afastou o pensamento jurdico (ou uma parte
dele) da tentao formalstica sempre restringente e estril, abriu caminho para concepes nas quais o Direito embora visto com
abrangncia propende a se fechar e se enrijecer: o Direito como
instituio est organicamente ligado ao Estado14.
Sobre formas polticas, vale registrar o evidente compromisso
que possuem com estruturas histricas, com padres de cultura e com
figuras institucionais. As imagens das sociedades mais antigas, desde
que sociedades "organizadas", sempre incluram como centro um certo modo de exerccio do poder, geralmente monocrtico. E esse exerccio, naquelas sociedades que a historiografia e a sociologia ainda
hoje tendem a rotular como "arcaicas" , era ao mesmo tempo,
e contraditoriamente, arbtrio pessoal, decisrio, e cumprimento de
rituais definidos, irrefugveis.
A propsito deste tema, retornamos ao que temos tratado desde
o Captulo I, ou seja, correlao entre a viso originria da ordem
65
verdade que depois de certo tempo as prprias monarquias assumiram feio distinta, como quando os reis hebreus se tomavam
como guias e pastores do povo, ou quando se dizia, no medievo europeu, ser o rei o primeiro servidor da comunidade, havendo recebido
de Deus o poder e dos sditos a homologao18. Mas no faltou, mesmo nestes casos, a estrutural hierarquia monrquica, nem o sentido
de ordem estvel, inerente a ela. Por outro lado, as oscilaes e as
tentativas de "retorno ordem" j na histria contempornea
sempre correspondem a uma viso das instabilidades da democracia
(que j ocorrera arquetipicamente a Plato), e sempre envolvem uma
certa dose de pessimismo em relao capacidade dos homens no
sentido de equilibrarem liberdade e estabilidade, e de conduzirem
com justia, por si mesmos, a ordem social das coisas19.
*
Apesar de cada um dos campos, em que se decompe a chamada vida social, constituir uma "organizao" (a economia, a religiosa,
a poltica etc), o termo ordem parece ser usado de preferncia para
aludir Poltica e ao Direito, e a este de modo especial. Se encararmos estas estruturas sob o prisma funcional, a noo de ordem
se aplicar a cada uma e a todas, j que em cada uma e em todas se
d uma ordenao de elementos, que incluem fins e meios; mas
se tivermos em conta o sentido hiertico (e hierrquico) presente desde os tempos mais remotos na noo de ordem, noo originariamente
ligada s implicaes do poder real e mundiviso religiosa, entenderemos o fato de que a tradio tenha vinculado essa noo sobretudo s esferas poltica e jurdica.
Se nas pocas mais antigas o poder e a autoridade poltica eram
concebidos em conexo com a ordem csmica, a perda dessa conexo
perda gradual, atravs de vrias alteraes histricas criou a
necessidade de a prpria forma poltica ser tida como ordem, de
certo modo como "a" ordem. Do mesmo modo que a diluio das
imagens transcendentes deu fora s imanentes (o homem, a sociedade), assim a ordem poltica se tornou autnoma e substante; passou a pensar-se no simples convvio humano como origem da ordem
poltica (a imbecilitas e a socialitas em Puffendorf), sendo suficiente
o social para originar o poltico e fundar a ordem. Tambm o Direito,
167
16fc
justamente o sentido de simetria, presente em Ius e em Iustitia, que d idia de Direito uma proximidade especial em relao
de ordem, e que produz a importncia da noo de sistema para o
entendimento do Direito como algo unitrio, e sobretudo nos sculos
modernos, a partir do racionalismo barroco e mais ainda depois de
Kant22.
E com isso partiramos para mais uma das projees do tema da
distino entre Direito e Poltica. uma varivel histrica a relao
entre o "poltico" e o "jurista" (independentemente das limitaes do
prprio esforo de definir os dois tipos). Segundo o conspcuo modelo romano temos o poltico como orador e moralista vir bonus et
peritus dicendi e temos o jurista como sabedor de leis e sobretudo
como conhecedor da ordem, na medida em que a prpria cincia jurdica romana teria sido uma teoria da ordem23. Segundo os modelos
modernos, temos o poltico repartido entre oportunismos e utopismos,
com um tanto de "realismo" mas sem afastamento dos clssicos cnones definidores (o poder, a deciso, a ao), e temos o jurista, sempre homem da ordem, como tributrio de ritos formais e de terminologias especializadas, a meio-passo entre o estrito pragmatismo de sua
condio de tcnico e as remoentes preocupaes conceituais, velhas
de sculos24.
171
vadores. A "modernizao pode ser alegado de posies no socialistas, ditatoriais e capitalistas inclusive; mas os conservadores tambm esto contra a "modernizao". Um socialismo que fixe autoritariamente formas imutveis apresentar feitio conservador. Quanto ao
ponto de vista da ordem, o conservadorismo tende sempre a valorizlo, mas valorizado com ele (e nele) a "autoridade" e a hierarquia.
De qualquer sorte pode-se falar em Direito liberal e em Direito socialista, ou mesmo em Direito autoritrio mas soa mais inslito falarse em Direito "conservador".
O tema incluiria talvez uma ligeira parada diante da atual pergunta pelo socialismo prefervel26, como forma de tornar inteligvel o
panorama, no qual diversas "insatisfaes" convergem para um ismo
confuso. Parece-nos contudo que, por trs de tudo isso, corre largamente um processo histrico a que j nos referimos, ou seja, o
igualitarismo. Este movimento, cujas origens distantes remontariam a
fatos histricos muito antigos (protestos bblicos contra a "opresso",
revoltas de escravos etc), que entretanto nunca abalaram maiormente
a organizao social, cresceu com o tempo e complexificou-se nos
sculos mais recentes, articulando-se com o anarquismo e com os socialismos, convivendo com o conservadorismo, penetrando nas amplas dobras da democratizao da sociedade no sentido de Mannheim e tambm no de Tocqueville , desembocando nos inconformados pleitos do sculo XX: pela igualdade das raas e dos sexos,
das geraes e dos povos, dos governantes e dos governados. O movimento, aproveitando a teoria da luta de classes, repele o capitalismo
e a prpria idia de elites, confundida com a de "oligarquia". De
permeio, misturam-se pleitos de justia social com pendores vagamente pacifistas, denncias contra a fome e contra todas as discriminaes em geral. No fundo, contudo, pulsa a recusa desigualdade,
que se pretende implcita ou explicitamente erradicar como injusta:
cada categoria, cada poro dos grupos sociais atua como sujeito de
uma latente pretenso. Aludimos a isto no captulo anterior.
Esta onda, por diversos motivos, parece predominar nos pases
subdesenvolvidos. Na Amrica Latina, ela se alimenta das instabilidades e tambm dos reclamos (sempre justos) contra o imperialismo
norte-americano no mesmo sentido em que atua a chamada "Teologia da Libertao", sua aliada histrica, inclusive em algumas ambigidades. O excessivo crescimento demogrfico, ligado persistn173
ocorreu chegar a uma especfica formulao doutrinria deste "tridimensionalismo", foi em grande parte por conta da necessidade de
destacar a autonomia do componente axiolgico em face dos juspositivismos, e em face da permanncia de uma tradio metodolgica
tendente s distines e "construo" conceituai. H tambm o fato
de que as normas tcnicas, que predominam em certas reas a
economia, por exemplo se distinguem das normas ticas (aqui cabe
recordar a clssica distino entre regras do fazer e regras do agir,
posta pelos escolsticos), com o termo "ticas" empregado em sentido amplo. Nos ltimos tempos a noo de normatividade parece
ficar restrita ao campo das normas ticas, sobretudo depois que o formalismo "normativista" vinculou a ela a imagem do Direito.
Entretanto a problemtica da noo de ordem permite recuar a
questo at um nvel mais genrico, no qual se encontram as prprias
relaes entre tipos ou formas de ordem, bem como correlatamente as relaes entre os modos de se combinarem as normas com
os fatos e os valores. Ou, melhor dizendo, de se combinarem fatos e
valores, j que as "normas" no constituem bem uma dimenso, sendo antes um dado instrumental (a servio da ordem, qualquer ordem),
um dado em cuja "aplicao" os fatos e os valores se encaram segundo maneiras variveis29.
A idia de "normatividade" pode portanto ser compartilhada
pelo Direito com outras ordens, em especial a ordem tica: em toda
ordem onde existe ou caiba um aspecto tico, evidente que se d
um aspecto normativo. E isso significa a existncia de regras que
incidem sobre condutas, o que no absolutamente algo exclusivo ou
privativo do Direito. O plano do "normativo" equivale existncia
de um dizer que se sobrepe ou contrape ao "real", no sentido de
se "impor" a ele e s coisas que o integram as condutas em especial , impondo-se como algo distinto do real mesmo quando se
pretende que a norma provenha do real ou o reflita. Desta maneira
a normatividade seleciona trechos do real, vendo-os de um determinado modo. E com isso ela considera o "devido" e o "indevido", o
que seguramente implica uma considerao axiolgica, que visvel
na base de todas as ticas e de todas as ordens jurdicas, dando-se
nestas a peculiaridade de se vincularem ordem poltica e serem portanto imponveis em termos concretos. As oscilaes conceituais no
177
Em qualquer tipo de ordem socialmente dada ocorrem estes aspectos: tanto na ordem poltica como na religiosa, por exemplo, h
uma relao entre regras e valores, e h condutas que se entendem
em funo de normas. O que caracteriza a ordem jurdica a presena de um sentido oficial genrico, que faz com que suas regras
sejam aplicveis a todo o grupo "por cima" dos planos outros (o econmico, o religioso) e em face de um fundamento que ao mesmo
tempo poltico e tico. Este "fundamento" amplo problema sempre recolocado no poderia ser apenas tico (ou axiolgico), dispensando o apoio do poder poltico que lhe confere realidade e portanto existncia efetiva; nem poderia ser simplesmente poltico, dispensando o lado tico-axiolgico que he confere legitimidade33.
A experincia histrica referente ao Direito consuetudinrio e ao
Direito legislado corresponde a dois tipos de legitimidade, refletindo
ao mesmo tempo dois modos de relacionar-se a experincia jurdica
(e sua especfica legitimidade) com a organizao social e poltica.
Em termos genricos, o Direito consuetudinrio sempre correlato das
pocas feudais, onde uma monarquia pouco centralizadora convive
com um clero estvel e com uma economia agrria; o Direito legislado corresponde a pocas urbanizadas, com um processo de secularizao cultural em andamento, sob uma monarquia centralizada ou
uma Repblica "burguesa"34. So legitimidades diferentes, ligadas a
diferentes concepes do mundo e a diferentes padres de ao social: num caso a idia de ordem se acha inerente prpria imagem
(mais esttica) das coisas; no outro, acha-se presa a uma estruturao
institucional sempre por refazer.
O tema da legitimidade, vasto e cheio de equvocos, precisa portanto ser repensado em funo da considerao dos tipos de ordem.
De um modo geral, ioda organizao poltica se intitula legtima (este
um tpico que Weber registrou), e isto por uma necessidade vital,
vigente e premente em todo grupo a partir do surgimento da conscincia crtica. Por outro lado, h em todo grupo institucionalizado
inclusive nas igrejas uma interpretao oficial que se vincula
prpria necessidade de legitimao, e que nos Estados alcana o
plano dos "fundamentos" da ordem jurdica; podero ou no surgir
interpretaes contestantes (no-oficiais) e estas podero ser, ou no,
portadoras de inteno legitimante. Nos tempos modernos, a legitimidade do poder tem sido tematizada junto com a idia de uma iden179
6. Referncia ao conceito de "ordenamento" e a algumas questes afins. Ainda sobre a noo do Direito como ordem: no sculo
XX, a apario do conceito de. ordenamento fez conflurem para ele
as tendncias "socializantes"; mas tambm o desejo de uma imagem
do Direito como estrutura sem reduo ao formal. certo que as
correntes formalizantes (os normativismos e logicismos em geral) tentaram encampar o conceito, dando-lhe tom lgico-formal e usando-o
para encaixe de problemas especficos, como "validade", "eficcia"
etc; mas o conceito tem sobrevivido a esta dieta e continua bastante
vivo e vlido, para reflexes mais fecundas. O ordenamento jurdico,
sendo ordem e tendo convvio com contextos sociais, envolve valores
e reflete padres histricos; sendo estrutura, constitui organizao de
princpios e normas, tcnicas e finalidades. Tudo isso bastante
bvio (embora haja posies tericas que o omitem ou que o negam);
o importante, aqui, ser acentuar que o enrijecimento da viso formalstica do ordenamento corresponde a determinadas condies histricas e a determinadas motivaes doutrinrias36.
Sem dvida que toda ordem tem seu significado normativo preso
a alguma varivel axiolgica37. Deste modo a compreenso dos contedos axiolgicos depende de um pensamento referido ordem (mas
nem sempre "pertencente" a eia); portanto um pensamento que, na
dinmica de suas relaes com a aplicao da ordem, se faz hermenutico e interpretativo. Temos ento a vigncia da ordem (que s
plena se incluir sua aplicao) a depender ao menos parcialmente de
uma instncia interpretativa. um pensar interpretativo o que pode
considerar uma forma de ordem como sendo "mais ordem" do que
outra, preferir uma forma a outra, definir em relao a dada ordem
os atos e as. situaes que ocorrem dentro dela.
Entretanto, o entendimento do que seja tal ou qual ordem no
pode fundar-se apenas sobre a estimao de seus valores, mas tambm sobre a viso de suas normas. E aqui temos de parar outra vez
180
De certo modo, a pretenso normativa dos "ordenamentos" jurdicos, que teve razes no racionalismo anterior aos cdigos (um racionalismo a que no faltaram contactos com as utopias clssicas)
e teve relaes com a noo de sistema, no deixa de ter alguma coisa
de utpico. No tanto em teorias como a de Santi-Romano; mas
nos formalismos que tentaram encampar o conceito de ordenamento e que acentuaram neste conceito o clssico intuito de prever
todos os fatos possveis, ou de pr-capt-los com seus "institutos",
seus "tipos" e suas "espcies". Com isso se colocou, inclusive, o
pseudoproblema das "lacunas" do Direito (uma pedra no caminho
do positivismo Oitocentista), do qual decorreu outro problema equvoco, o da "plenitude" da ordem jurdica. Na verdade a questo das
lacunas depende do sistema em que se situa cada ordenamento, e dos
princpios princpios hermenuticos que o sistema contm.
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e "de fato", "fatos jurgenos" etc), ou o fato como componente para alguns
dimenso do Direito, alargando-se o conceito do Direito para abarcar algo
mais que os valores, as normas, os princpios ou o que seja.
30. No caso o clssico Giorgio del Vecchio definindo o Direito como
coordenao de aes: "coordenao objetiva das aes possveis entre vrios
sujeitos, segundo um princpio tico que as determina excluindo todo impedimento" (Filosofa del Derecho, trad, esp., Ed. Bosch, Barcelona, 1947, pg.
322). Poderemos citar tambm, evidentemente, o conceito de ordenamento
jurdico de Santi-Romano, formulado a partir da insuficincia da concepo
do Direito como norma, e construdo de modo a abranger a idia de ordem
social (Ei ordenamiento jurdico, trad, esp., ed. IEP, Madrid, 1963, Parte I,
9 e 10, pgs. 111 e segs.). Como se sabe, tambm Maurice Hauriou formulou seu conceito "institucional" do Direito como algo relacionado com a
figura da "ordem social": cf. Teoria deWistituzione e delia ondazione, trad.
W. Cesarini Sfora, ed. Giuffr, Milo, 1967, cap. I I I . Sobre o assunto con- sideramos essencial o livro de Francesco Viola, Autorii e Ordine dei Diritto
(Ed. Giappichelli, Turim, 1984). bvio que este tema, das relaes entre a
ordem jurdica e a ordem social, ou da caracterizao do Direito como ordem,
ordenao ou ordenamento, resulta altamente relevante: inclusive ele conduz
pergunta sobre se isto a que se chama "direito" constitui um "universal da
cultura" (como a famlia, a linguagem, o poder), ou se algo mais especfico,
algo que veio da experincia institucional romana e se reformulou no Ocidente. Em ambos os casos, h que conferir suas relaes com a noo de
ordem, e com as variveis institucionais que esta assume nos diferentes contextos.
31. Este tipo de concepo inclui as teorias de Santi-Romano e de Maurice Hauriou, citados na nota anterior. Inclui tambm o pensamento de Josef
Esser, que, no mesmo grau de importncia que as normas, coloca os princpios que presidem a elaborao do Direito: cf. J. Esser, Princpio y Norma
en la elaboracin jurisprudencial del Derecho privado, trad. E. Valent Fiol,
- ed. Bosch, Barcelona, 1961 (Esser, inclusive, menciona a necessidade de o juiz
. ter em conta um acervo "formado por las influencias religiosas y filosficas
que, en ei curso de la historia, han orientado cada vez ei pensar jurdico",
parte I, cap. V, pg. 103).
32. Alis Josef Esser acentua que "un ordinamento giuridico, con la
pretesa del dirigere diritto, droit , non vuol essere un ordinamento qualsiasi, ma un rectus ordo" (Precomprensione e scelta del mtodo nel processo
di individuazione dei diritto, trad. S. Patti e G. Zaceara, ed. Univ. de Camerino, 1983, cap. I, pg. 11).
33. Aqui nos dispensamos de entrar na questo da "validade" e da "eficcia", temtica um tanto artificial criada pelo normativismo e destinada a
concentrar na anlise formal do ordenamento positivo todas as indagaes
. referentes experincia jurdica. Em seu notvel livro Giustificazione e
obbligatoriet delle norme (Milo, ed. Giuffr, 1981, cap. II), Sergio
Cotta demonstrou a "impossibilidade de autojustificao formal do ordenamento", salientando inclusive que a chamada "norma fundamental" de Kelsen
esbarra num dilema: ou apenas um pressuposto terico e no alcana o plano
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Captulo VIII
A ORDEM ESTATAL E LEGALISTA
(A poltica como Estado e o Direito como lei)
SUMRIO: 1 O problema moderno das formas de governo. 2 A ordem dita "absolutista" e sua teorizao. 3
Evoluo dos "ismos" racionalistas. 4 O Direito e a
poltica entre os "ismos" e a crise. 5 Digresso sobre o
Estado e a verdade.
1. O problema moderno das formas de governo. No pensamento antigo, a teoria das formas de governo resultou da prpria
variedade verificada na experincia poltica dos gregos: com exceo
talvez dos hebreus (e dos romanos) nenhum outro povo daqueles tempos conheceu to diferentes sistemas polticos. variedade experimentada se sobrepuseram os moldes crticos existentes no prprio
pensar grego, penetrado de sentido tico e trabalhado por uma linguagem dctil: da as conexes e distines terminolgicas e os parmetros ticos, como por exemplo no esquema formulado por Plato no
Poltico e reelaborado por Aristteles na Politeia. Dentro deste esquema, alis, residia um certo relativismo mais na verso aristotlica,
como se sabe , bem como um conceito bastante objetivo de "politicidade", que seria retomado na Inglaterra medieval por Fortescue.
No se incluram, nas exposies clssicas (principalmente Plato
e Aristteles), aluses ao conceito de imprio nem s federaes, incidindo os esquemas mais sobre a estrutura interna da polis do que
sobre formaes polticas complexas. O problema, porm, estaria
inserido na obra de Tucdides1.
O legado clssico, herdado pela Idade Mdia e recebido pelo
humanismo pr-renascentista2, acentuou atravs dos tempos, conferindo-lhe verdadeira exemplaridade, uma certa imagem do que teriam
191
ser esta ordem constatada, no caso francs, que era urna monarqua
estvel desde o sculo XIII, ou pretendida, como no italiano um
modelo centralizador, contrastante com os localismos medievais, ela
precisava de uma teoria prpria. Desde logo, precisava de um reexame dos fundamentos: o princpio feudal, que vinculava o rei ao
Imprio e ao Papado, bem como aos cepos da nobreza, no servia
mais. Precisava tambm de um modelo, varivel para cada caso.
Da termos tido em Maquiavel a postulao de uma unificao da
Itlia por parte de um monarca mais conseqente, sem detalhes quanto organizao administrativa; em Bodin a descrio, tanto quanto
possvel 'tcnica (e jurdica), da monarquia francesa, robustecida e
confirmada; em Hobbes, j no sculo XVII, o prolixo embasamento
de um modelo que correspondia absoro dos indivduos pelo poder
soberano9. O reexame dos fundamentos seria em realidade um reexame da "legitimidade" do poder estatal: em Maquiavel a necessidade
de unificao nacional, em Bodin a continuidade da realeza, em Hobbes a segurana e a paz. Em todos os casos um ideal de ordem: em
face das lutas internas, da guerra ou da anarquia.
Na Itlia, antes de Maquiavel, toda uma srie de juristas e de
escritores polticos tratou do problema do poder monrquico, em geral em confronto com o poder papal (na esteira de Ockam); inclusive,
a incios do quattrocento, Antonio Roselli10. O tema do prncipe,
nas diversas monarquias crists, daria lugar a tratados de varivel
importncia terica. Na Inglaterra, aps o tratado do rei Jaime sobre
as monarquias livres, publicado em 159811, Filmer escreveria seu tardio e incuo Patriarcha, que no seria to insignificante pois Locke
se ocupou em refut-lo em seu primeiro "Tratado" 12 .
O problema do Estado, percebido como presena estrutural por
trs da forma monrquica, e na verdade distinto dela, foi objeto de
agudas preocupaes doutrinrias, tanto na Itlia depois de Maquiavel com o tema da "Razo de Estado" discutida sobretudo por
Botero e Boccalini13 , quanto na Frana com a teoria dos "interesses do Estado", desenvolvida sobretudo por influncia de Richelieu14.
A preocupao com a ordem, latente nos debates sobre o Estado,
bem como nos elogios e "espelhos" de prncipes, esteve explcita na
linguagem barroca de Hobbes. Sua doutrina contm uma viso j
moderna (burguesa) e de certo modo pragmtica da necessidade de
um convvio social seguro e estvel. O Estado (civitas ou res publica),
194
Naquela ampla teorizao, desenvolvida nos pases em que ocorria o processo de centralizao monrquica18, se achava presente a
valorizao da ordem. Se na histria das primeiras sociedades a ordem foi a monarquia, a mesma realidade voltava a dar-se, dentro de
novo contexto, novo e talvez mais complexo.
195
ordenao institucional da sociedade, ou seja, a ordem poltica, passava a dar-se necessariamente como Estado: o Estado representava o plano em que o poder existia como unidade maior e atuava
como instncia irrecorrvel. Enquanto isso o Direito, saindo do padro consuetudinrio, se encaminhava para sua forma legaV.sta, que
viria a ser inteiramente dominante aps as constituies escritas e
as codificaes19. Mas como a funo de elaborar o Direito passava
a ser atributo do Estado - pois o legalismo um estatismo , ento
o problema do Direito se tornaria um dos "aspectos" do Estado: a
realidade estatal no seria apenas um problema poltico, mas tambm
um problema jurdico. A organizao do poder, desdobrado como
poltica e como Direito, seria um desdobrar-se da ordem estatal20.
3. Evoluo dos "ismos" racionalistas. Junto ao racionalismo
que se elaborou nos incios da histria dita moderna, com Descartes
inclusive, surgiram o capitalismo e o protestantismo, mais o "individualismo" e o humanismo, todos grosso modo oriundos da crise do
mundo feudal, ou inicialmente coetneos dela. Do racionalismo,
voltado nos sculos XVI e XVI para os problemas reais e prticos,
proveio o iluminismo, que serviria de lastro ao liberalismo plasmado em conexo com os debates reformistas e com o intelectualismo
de origem renascentista. O absolutismo (monrquico) tambm conviveu com o racionalismo, e foi racionalista, antes da irrupo do
liberalismo; o Estado, ao passar fase liberal, conservaria sua feio
legalista, consagrando, de resto, o contratualismo e o jusnaturalismo,
alm do imanentismo e do desmo.
Este variado leque de ismos, consolidados a partir da "ilustrao" e das revolues liberais (ditas burguesas), consagrou para
o Estado um determinado modelo, centralizado-nacional-racional, e
para o Direito um modelo legalista-positivo, racional tambm na
medida em que desprendido da traditio medieval e do transcendentalismo.
Com a fixao de um mbito nacional para a poltica, o conceito
de povo se encaixou neste molde: povo e nao se fizeram imagens
espacialmente correspondentes. Assim se teria em cada grande nao
uma verso do problema, com diversas verses do nacionalismo, 'sobretudo depois dos iderios setecentistas21. O Direito e o Estado, em
cada caso, tiveram de conviver com a ordem internacional: todo
.196
O advento do racionalismo moderno significou um gradativo predomnio da perspectiva formal, inclusive na tica (o que culminaria
com Kant), bem como a substituio do substancialismo pela tem197
condicionada pela tendncia racionalizadora imposta pelo Estado moderno27. altura das revolues liberais, o pensamento poltico retomava o tema dos poderes, reformulando-se inclusive o conceito de
jurisdio28.
Todos os grandes temas e todos os materiais integrantes do "saber jurdico" e da teoria poltica dos sculos XVIII e XIX foram
reformulados dentro do padro racionalista e do seu sentido de ordem
formal. Uma teoria das fontes do Direito comeou a ser elaborada,
com base na contraposio entre o Direito costumeiro e o Direito
legal, este considerado como superador daquele. A lei, como expresso escrita, possua muito mais claramente um lado formal a exibir,
do que o costume, emaranhado em nuances locais e dependente de
diferentes verses, representaes e testemunhas.
A onipresena do Estado, unificado e unificador, mesmo no perodo liberal, consagrou a unidade da imagem da ordem poltica,
detestada pelos anarquistas e implicitamente aceita pelos cientistas
do Direito: o Direito entendido como sistema, e objeto de uma cincia implacavelmente sistemtica. A Romanstica, que no Renascimento fora erudio filolgica, se adaptou no sculo XIX aos rigorosos propsitos da pandectstica. O tema das formas de governo, ignorado pelos pandectistas, ocuparia uma parte do Direito constitucional,
elaborado a partir de Benjamin Constant e de outros como "direito
das liberdades"29; e este toque ideolgico, que amarrava s estimaes partidrias os captulos deste ramo do Direito, converteria depois a questo das formas de governo num debate sobre os ismos
polticos, sempre postos em crise.
A reviso do tema das formas de governo, nos dois ltimos sculos, tem geralmente aderido ao dualismo, falando-se em monarquia
e repblica (como o fizera Maquiavel) ou em democracia e autocracia.
Aos poucos um certo relativismo vem encarando o tema sob a considerao de que formas de governo (ou sistemas, ou "regimes"), at
por serem formas, so em verdade meios: no fins. So meios para
determinados valores, determinados interesses. E com isso se d que
a forma, que no caso c poltica, se entende como instrumental seno
mesmo "neutra": perspectiva oposta que encontra na poltica o
drama do poder, e da ao em espao pblico. Seria talvez o caso
de vermos no fenmeno poltico dois lados, um formal, o das estratgias e da operacionalidade (vinculado ao "governo" e aos seus pro-
Entretanto, dentro da terminologia liberal, as referncias ordem jurdica configuravam novas linhas. O princpio iluminista, formulado especialmente por Tomasius (segundo o qual o Direito e a
Moral se distinguem nitidamente o Direito aludindo ao "foro externo" e a moral ao interno), e que traduzia basicamente o propsito de deixar o Estado, ou a poltica, a salvo de incidncias ticoteolgicas, repercutiu sobre Kant, combinando-se com a idia de
uma distino entre a lei moral e a lei jurdica. Em Kant, porm,
ambas as "leis" derivavam da razo legisladora, e portanto a distino
entre elas no era total. Contudo a existncia de uma funo legisladora correspondia a uma dimenso especfica da razo, distinguindose da razo terica, e assim se confirmava a diferena entre o reino
da necessidade e o da liberdade, entre o homem fenomnico e o ho201
200
E contudo, mesmo sem aceitar o formalismo como modo de pensar o Direito, no cabe de modo algum estranhar a formalizao da
imagem do Direito, na cultura contempornea, nem, em nosso sculo
202
205
1967, pg. 54. Sobre Herdoto, ver ainda Norberto Bobbio, La teoria delle
forme di governo nella storia del pensiero poltico (ed. Giappichelli, Turim,
1976), cap. .
4. F. Bruno, Romanit e modernit del pensiero di Machiavelli, ed. Fratelli Bocea, Milo, 1952 ("Machiavelli si pu dire che sia il primo ed il vero
restauratore delia romanit e delle tradizioni di Roma: nella sua concezione
romana dello Stato, nel rivendicare le tradizioni di Roma e del mondo romano
vi contrappone il mondo a lui presente; il modello della virt romana viene
contrapposto alia decadenza italiana" cap. I, pg. 9). Para o trecho de
historia que "prepara" a vinda de Maquiavel, v. o clssico Francesco Ercole.
Dal Comune al principato, ed. Vallechi, Florena, 1929.
5. Guillelmi de Occam, Breviloquium de Potestate Papae, ed. crtica por
L. Baudry, Livraria Vrin, Pars, 1937. Interessante comparao entre Occam
e Marslio (de Pdua) no Prefcio, pgs. XVIII e segs. Vale cotejar com
as idias de De Soto: cf. Jaime Brufau Prats, El pensamiento poltico de Domingo De Soto y su concepcin del poder, ed. Univ. de Salamanca, 1960.
6. Veja-se o cap. IV de A. Garosci, ean Bodin, Politica e Diriito nel
Rinascimento ranese (Ed. A. Corticelli, Milo, 1934). V. tambm Pierre Mesnard, Jean Bodin en la historia del pensamiento (trad, esp., ed. IEP, Madrid,
1962); idem, L'essor de la philosophie politique an XVI.e sicle, Pars, 1936.
7. Sobre o que teria sido o "absolutismo", v. o agudo artigo de Gerhard
Oestreich, na coletnea de E. Rottelli e P. Schiera Lo stato moderno (ed. II
Mulino, Bolonha, 1971), -vol. I, pgs. 173 e segs. As conotaes econmicas
vm sendo exageradas e absolutizadas pela historiografia marxistizante, em
obras das quais umas so mais u menos aproveitveis, como a de Ralph Miliband, El Estado en la Sociedad Capitalista (trad. F. Gonzalez Aramburu, Ed.
Siglo Veintiuno, Mxico, 1971), ou a de M. Tigar e M. Levy, O Direito e a
Ascenso do Capitalismo (ed. Zahar, Rio de Janeiro, 1978), outras marcadamente unilaterais como o livro, alis amplo e minudente, de Perry Anderson
Linhagens do Estado Absolutista (Ed. Brasiliense, So Paulo, 1985). Alis
Michel Foucault, expressando a opinio um tanto minoritria segundo a qual
o Estado Moderno teria nascido na Alemanha, acrescenta que isto se deveu
e eis o paradoxo ao prprio fato de faltar, na Alemanha dos sculos XVI
a XVIII, poder poltico e econmico comparvel ao da Frana e Inglaterra
(Microfsica do Poder, 5* edio, Graal, Rio de Janeiro, 1985, pg. 82).
8. Emprico, no caso de Hobbes, apenas no sentido da ateno aos aspectos psicolgicos da ao humana (e tambm s "leis da natureza"); na verdade toda a reflexo de Hobbes se monta sobre uma atitude geral metafsica.
Ver Leviathan, Everyman's Library, ed. Dent, Londres-N. York, 1937 (trad. esp
Leviatn, Ed. FCE, Mxico, 1940).
9. Para urn minudente cotejo, ver Preston King, The Ideology of Order.
A comparative analysis of )ean Bodin and Thomas Hobbes, ed. Barnes &
Noble, Nova York, 1974. Sobre a idia do "homem artificial" de Hobbes,
vale pensar na concepo j renascentista do Estado-como-obra-de-arte, destacada inclusive no belo livro de Jacob Burkhardt, The civilization of the Renaissance in Italy, trad. Middlemore, Phaidon Press (Oxford-Londres), 1944, parte
I. Esta concepo por sua vez remonta- a um processo fundamental, o da se-
206
207
Grossen, ed. Reimar Hobbing, Berlim, 1920). Para o caso espanhol, L. Sanchez Agesta, El pensamiento poltico del despotismo ilustrado, ed. IEP, Madrid,
1953 Para uma crtica do absolutismo francs, sobre base psicanaltica, cf.
P. Legendre, VAmour du Censeur (Paris, Seuil, 1974, pg. 195).
15. Thomas Hobbes, Leviatn, o la materia, forma y poder de una rep- blica, eclesistica y civil. Trad. M. Snchez Sarto, ed. FCE, Mxico, 1940, Introduo (do autor), pg. 3, para as referencias ao homem artificial. O cap.
XVII, que mencionamos no texto, trata precisamente "Das causas, gerao e
definio de um Estado" (Commonwealth, na expresso de Hobbes). As aluses
de Hobbes ordem se acham revistas no slido livro de Preston King, The
ideology of order. A comparative analysis of Jean Bodin and Thomas Hobbes
(op. cit.). As fontes de Hobbes no pensamento clssico esto competentemente
rastreadas no breve e notvel livro de Leo Strauss, The political philosophy of
Thomas Hobbes. Its basis and its genesis, trad. Elsa Sinclair, Univ. of Chicago
Press, 1963.
16. O relevante problema, contido nesta contradio, foi analisado por
Orestano, que sobre este detalhe citou Gorla em seu estudo' sobre Tocqueville:
cf. Ricardo Orestano, "Teoria e storia dei diritti soggetivi", em // diritto privato nella socit moderna, coletnea org. por Stefano Rodot, ed. II Mulino,
Bolonha, 1971, princ. pgs. 91-92. Ver tambm Michel Villey, "Les origines
de la notion de Droit Subjectif", em suas Leons d'Histoire de la Philosophic
du Droit, ed. Dalloz, Paris, 1957. Mais recentemente Gregorio Peces-Barba
Martinez, Transito a a modernidad y derechos fundamentales, ed. Mezquita,
Madrid, 1982 (pg. 7: "La filosofa de los derechos fundamentales, que aparentemente est em radical contradiccin con el Estado absoluto, necesita sin embargo de ste, de su centralizacin y monopolio del poder, que subsistirn
en el Estado liberal, para poder proclamar unos derechos abstractos del hombre
y del ciudadano, teoricamente vlidos para todos, dirigidos al homo juridicus").
17. Cabe citar as excelentes coletneas Utopia, org. por Arnhelm Neusss
(trad. Maria Molla, ed. Barrai, Barcelona, 1971), e Utopias and Utopian thought,
org. por Frank E. Manuel (Condor Book, Londres, 1973). Um valioso levantamento histrico o livro de Giles Lapouge, Utopies et Civilisation (Flammarion, Paris, 1978). Outro, mais breve e prevalentemente voltado para a arquitetura, o de Pier Luigi Giordani, // futuro dell'utopia (ed. Calderini, Bolonha,
1973). Cito tambm, embora sem muito entusiasmo, a parte III do livro de
Robert Nozzick, Anarchy, State and Utopia (ed. Basic B.ooks, Nova York,
1974).
18. Conf. supra, nota 7. A esta altura, ocorre observar que o valor
ordem, to constante no autoritarismo latino-americano, teve suas relaes com
a pompa do barroco, contemporneo de Hobbes e levado s Amricas Latinas
(portuguesa e brasileira) atravs de uma Igreja contra-reformista e de "ordenaes" absolutsticas. Talvez seja verdade que o genuno liberalismo teve conexes" com o protestantismo e o capitalismo, e no longe disso se acha a permanncia, nas Amricas Latinas, do caudilhismo personalista e do conservadorismo de tipo feudal. Cf. sobre o tema o estudo de M. Kaplan in Boletn mexicano de Derecho Comparado, n. srie, n. 54, dezembro, 1985.
208
19. Cf. nosso estudo Legalismo e Ciencia do Direito (ed. Atlas, So Paulo.
1977).
20. O desdobramento da organizao institucional, abrangendo a ordem
poltica e a jurdica, poder (conforme o ngulo e a inteno doutrinria) levar
idia de uma "identidade" entre o Direito e o Estado, ou confirmao da
irredutvel distino entre ambos, que no desmente todavia o fato de serem
coisas sempre conexas. O tema foi tratado na publicstica contempornea, desde
os autores alemes do tempo de Laband at a poca de }ellineck e escola
de Kesen. Entretanto, parece-nos que pelo menos to valioso quanto acompanhar os meandros do debate contemporneo ser rever a presena, nos ordenamentos medievais, de duas formas de atividade que revelam corn bastante
nitidez os lados "poltico" e "jurdico" daqueles ordenamentos: o gubernaculum e a jurisdictio. Mac llwain caracteriza os dois termos, tendo em vista
os textos de Bracton (sculo XIII) no sentido de que o primeiro alude a uma
esfera em que o rei pode praticar atos de governo sem que outros poderes
interfiram, sendo o segundo referente ao fato de que fora daquela esfera o
poder real se acha sempre ao alcance de outras pessoas ou de certas entidades:
Charles H. Mac llwain, Constitutionalism, ancient and modem, Cornell Univ.
Press, 1940 (trad. esp. Constitucionalismo antiguo y moderno, Ed. Nova, Buenos
Aires, 1958, cap. IV). Objetar-se-ia que tambm a definio do gubernaculum
implica urna norma jurdica; mas o que se enfatiza no estudo de Mac llwain
o fato de que o poder rea!, como poder governamental, no se confunde com
outra esfera de atividades.
21. Uma das obras bsicas sobre o assunto a de Friedrich Meinecke,
Cosmopolitismo e Stato Nazionale, trad. it. A. Oberdorfer, ed. La Nuova Italia,
Florena, 1975, 2 volumes. Sobre o Oitocentos, Benedetto Croce, Histoire de
'Europe an dix-neuvime sicle, trad. H. Bedarida, ed. Plon, Paris, 1959, e
tambm Bertrand Russell, Freedom and organization. 1814-194, ed. Allen and
Unwin, Londres, 1949.
22. Um direito que, paralelo chamada cincia da administrao, tem
ligaes bvias com a burocratizao e com o intervencionismo estatal. Ver
entre outras coisas Bertrand Badie e Pierre Birnbaum, Sociologie de 1'tat, op.
cit., parte III. Um tema, dentro do assunto mencionado no texto, seria a contradio, crescente durante o sculo XIX, entre o "proprietismo" privatista (e
de certa forma "burgus") e o publicismo estatista. Contradio que no se
reduz s chapas e aos clichs repetidos nos livros alimentados por um certo
marxismo vulgar, como o de J. J. Gleizal, Le droit politique de 1'tat (Paris,
PUF, 1980).
23. Exemplo adequado parece-nos o de Bobbio, que expressamente conduz a busca do conceito de democracia em direo a uma definio formal,
nunca substancial, justo por referir-se a regras sobre quem decide e como se
decide; no regras sobre o que se decide (Fundamento y futuro de la democracia, ed. Univ. de Valparaiso, Chile, 1987, pg. 39). Cremos porm que uma
coisa podermos considerar as formas de governo como "esquemas" ou "mtodos", acentuando que possuem um sentido "formal"; outra negar que no
plano histrico, no qual cobram verdadeira significao, as formas de governo
209
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Captulo IX
CRITICA, COMPREENSO, HERMENUTICA
SUMRIO: 1 A "crtica" como problema genrico. 2
Alcances do pensamento crtico. 5 O compreender e a
compreenso. 4 Digresso sobre linguagem e poder. 5
O pensar e a compreenso. Aluso histria. 6 O pensamento hermenutico. Referncia pr-compreenso. 7
Referncia teoria e prtica.
mogonias retratavam a montagem de um plexo de figuras insubstituveis; as monarquias mais antigas configuravam uma ordem incomovvel e indiscutvel. Em princpio, portanto, a ordem possui por si
mesma uma densidade impenetrvel. A experincia histrica contudo mostra momentos em que a ordem se flexibiliza, se desdobra ou
se fragmenta; tais momentos so aqueles em que ela se deixa penetrar por um pensamento crtico1.
Os trechos histricos em que o pensamento crtico se forma, e
penetra o bloco da ordem o ser da ordem , correspondem (e
no mera proximidade verbal) ocorrncia de crises, que no so
em si mesmas algo totalmente negativo, nem totalmente positivo.
Elas introduzem a prpria impureza do contraditrio dentro do fluxo
linear das coisas. Elas revelam a ecloso do novo e o conflito entre
ordem nova e ordem velha; ou ao menos as dificuldades ligadas a
isso.
Resulta sempre difcil colocar o problema de como uma ordem
pode ser compreendida. De certo modo a questo poderia ser posta
em termos eleticos: o compreender ser a identificao com a ordem quando j posta em crise; ou seria sua compreenso antes da
crise, mas ento, antes da apario do pensar crtico. Compreender
consistir em estar fora da ordem, para a ver e a conhecer, estando
porm dentro dela, num pensamento que a penetra e que contudo
partilha de seus elementos para pens-los concretamente. Entretanto, difcil tambm imaginar a ordem "em si"; imagin-la sem pensar a conexo entre ela e um conceito que a considere: ao menos um
conceito difuso ou impreciso. Esta conexo poder ser encontrada
nas configuraes mitolgicas, bem como em momentos histricos
especiais.
2. Alcances do pensamento crtico. Estamos figurando a crtica, em sentido bastante amplo, como uma posio tomada pelo pensar diante da ordem, ou seja: no apenas diante do real, ou do ser,
mas diante de uma realidade que se apresenta como ordenao, conjunto de coisas que se d (seno mesmo que se impe) como algo a
ser aceito e seguido ou ao menos constatado e registrado. O pensar,
diante de algo assim, dado como mundo ou como estrutura social,
pode limitar-se ao registro ou chegar aceitao, atravs de formas
de linguagem que vo da simples palavra desiginadora consagra216
pretar, e quando o prprio "interpretar" foi entendido como um processo abrangedor de componentes objetivos e subjetivos. Ela surgiu
em ligao com a filosofia e a arqueologia, os mtodos comparativos
e a filosofia sistematizante: surgiu com Schleiermacher, com Bckh,
com o prprio Nietzsche e depois com Dilthey7.
O tema da hermenutica, sem deixar de ser essencialmente filosfico, passou teoria das cincias sociais as "cincias-do-esprito" nos termos de Dilthey e teoria da ideologia8. Foi mencionado nas obras teolgicas do sculo XIX 9 . Foi includo nas preocupaes metodolgicas de Max Weber, atravs dos conceitos de compreenso e de conexo-de-sentido. E penetrou na teoria do Direito,
associando-se secular questo da interpretao, sempre reposta e
sempre cada no banal.
A idia de compreenso, indicadora de uma espcie de flexionamento do pensar, e de uma mobilidade maior (compreender como
"apreender com", e como "pr-se no lugar do outro para saber"),
no podia deixar de ser uma idia tardia. Como ficou dito acima,
ela sempre aparece em fases "posteriores" dentro de certos ciclos
culturais. No sculo corrente, o legado de problemas da hermenutica
do sculo XIX foi retomado, base da influncia de Heidegger,
por Hans-Georg Gadamer, como uma problemtica epistemolgica
dentro da qual se destaca a idia do compreender. As reflexes de
Gadamer tiveram marcante repercusso entre os juristas, sendo de
citar-se a proximidade das idias de Josef Esser em relao s suas,
bem como a famosa polmica travada por ele com Emlio Betti10.
4. Digresso sobre linguagem e poder. Estamos aproximando
as noes de compreenso e de interpretao (correlata da de hermenutica) das de crtica e de pensar crtico, embora elas se situem em
planos distintos. Falamos de pensar crtico quando o esprito humano
se situa diante do real (contorno, mundo, ordem vigente) e, indo alm
do registro conceituai, assume posio estimadora positiva ou negativa , praticando portanto um "juzo" crtico11. A compreenso
ocorre quando o registro conceituai se "aprofunda" (e isto s se d
em relao a coisas humanas ou humanizadas) mediante uma penetrao no sentido (que sempre, de algum modo, humano) das coisas,
transitando com isso ao plano da estimao, mesmo implicitamente.
A crtica pode portanto, em tese, dar-se ou no com uma dimenso
219
Evidentemente todo processo de conhecimento envolve uma fundamental participao do sujeito (o "sujeito cognoscente"), com sua
capacidade de representar mentalmente o "mundo". Ao aceitarmos
a tese kantiana sobre as formas a priori do entendimento, temos essa
representao do mundo como funo ativa do esprito (no o mundo
como mera representao); e temos o mundo sempre dado como ordem externa, uma ordem que a mente representa por sua conta mas
que deve corresponder a uma estrutura "objetiva". O esprito
aceitando-se a idia de um esprito objetivo em sentido parcialmente
hegeliano elabora formas e projeta-as; faz o mesmo com significaes, e portanto interpreta dados, seleciona, prefere. O sujeito,
que constitui um ponto de vista (cabendo aqui inclusive o "perspectivismo" orteguiano), o ponto de referncia para se situar as relaes
entre o objetivo e o subjetivo (cabendo inclusive, talvez, distinguir
entre a sujeitidade, simples aluso ao fato de o sujeito ser suporte e
fulcro dos processos cognitivos, e a subjetividade, dimenso onde se
refracionam as imagens do real). A existncia de um ponto de vista,
uma vez desenvolvidas em sentido histrico-cultural as estruturas do
conhecimento, chega em verdade a ser um pressuposto de todos os
223
Tudo isso significa que o problema da compreenso e da hermenutica, posto em ligao com o do pensar crtico, envolve uma aluso
conscincia e ao sujeito, portanto ao e ao agir. Daqui se pode
sair para o tema da tica e tambm para o das vinculaes do "sentido" dos atos humanos com posies valorativas e interpretativas. Os
antigos maniquesmos distinguiam ciosamente entre os atos bons e
os atos maus, coisas boas e coisas ms, e a atribuio de tais sentidos
corresponde sempre (nos maniquesmos modernos tambm) a uma
espcie de interpretao, que inclusive posta a partir de uma idia
pelo menos implcita de ordem: existe uma ordem m e outra boa, e
a ordem boa necessita vencer a m, e a conduta humana m ou
boa conforme confirme tal ou qual ordem.
*
Teoria e prtica constituem dois setores ou duas dimenses consabidamente distintas dentro do viver, mas a aluso sistemtica distino entre ambas j implica, de certo modo, uma interpretao do
viver como algo provido de dimenses. O que se chama de teoria
corresponde, grosso modo, ao colocar-se do "esprito" diante do real:
mesmo sabendo-se que o esprito (ou em outros termos o sujeito pen228
NOTAS DO CAPITULO IX
1. Por esta vertente batemos outra vez no tema de origem da conscincia. Portanto, da origem do pensar e da interpretao, como conhecimento do
real e orientao dos julgamentos. Certo prisma do tema tem tocado alguns
autores: o concernente presena da violncia e do conflito na origem das
estruturas grupais, e na formao das primeiras linhas do pensar. Nesta direo
cabe citar o erudito estudo de Francesco D'Agostino, Per una archeologia del
diritto. Miti Giuridici Greci (ed. Giuffr, Milo, 1979). Sobre o assunto cf.
tambm Vittorio Frosini, Ordine e Disordine nel Diritto (Ed. Guida, Npoles,
1979), pg. 31. Por outro lado necessrio advertir que a relao entre ordem e hermenutica no corresponde imagem de uma conexo causal entre
o pensamento e a "estrutura" da qual ele nasce ou surge; mas sim existncia de duas produes humanas, sendo a hermenutica uma criao direta
do esprito, embora no possa dar-se antes da ordem, qual especificamente
se refere.
2. No mundo clssico, o caso sempre mencionado o da tica revelada
pelos poemas homricos: Lon Robin, La moral antigua, trad. R. Premat, ed:
Argos, Buenos Aires, 1947, cap. I. Cf. tambm nosso ensaio "Do maniquesmo
tipologia", ora em Humanismo e Histria, Rio de Janeiro, ed. Fundarpe
Jos Olmpio, 1983.
3. Jean-Pierre Vernant, Les origines de la pense grecque, Quadrige-PUF,
Paris, 4* edio, 1981 (cap. VI: A organizao do cosmos humano). -Ortega
y Gasset, carregando como sempre nas tintas, viria a escrever: "el hecho es
que todas las normas rgidas han nacido historicamente en el deporte de los
nobles": Meditacin del Pueblo Joven, ed. Espasa-Calpe, Buenos Aires, 1964,
232
pg. 30. Aqui entra o "elitismo" de Ortega, que deve ser entendido em sentido
positivo, com algo de liberalismo tardio e de nietzschismo atenuado.
4. Wilhelm Dilthey, El mundo histrico, trad. Eugnio Imaz, ed. FCE,
Mxico, 1978 (reimpresso), pgs. 215 e segs. ("La comprensin y interpretacin es el mtodo que llena el mbito de las ciencias del espritu. Todas las
funciones se concentran en ellas", pg. 229). Eduardo Spranger, parcialmente
ligado ao pensamento de Dilthey, escreveu sobre a compreenso no cap. 3 da
parte IV de seu conhecido Lebensformen (Formas de Vida, trad. Ramn de la
Serna, ed. Rev. de Occidente, Madrid, 1954). Ocorre-me citar tambm Hannah
Arendt, A Condio Humana (trad. R. Raposo, Rio de Janeiro, Ed. Forense
Universitria, 1981), cap. V, pgs. 188 e 189: item 24, "a revelao do agente
no discurso e na ao". Em Carlos Cossio, a compreenso aparece mencionada
a propsito do conhecimento dos objetos culturais (La Teora Egolgica del
Derecho y el concepto jurdico de libertad, 2^ edio, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1964, pg. 72).
5. J. Isaac, Le Peri Hermeneias en Occident, de Boce Saint Thomas.
Histoire litteraire d'un traite d'Aristote, Paris, ed. Vrin, 1953. Sobre a exegese
teolgica na Idade Mdia, v. M. D. Chenu, La Thologie comine science au
XIII.e sicle, 3* ed., Paris, ed. Vrin, 1969.
6. W. Dilthey, "De l'etude de l'histoire des sciences humaines, sociales et
politiques", em Le monde de l'Esprit, trad. M. Remy, ed. Aubier, Paris, 1947,
tomo I (princ. pgs. 62 e segs.).
7. Adolfo Plachy faz recuar at o sculo XVI as origens da hermenutica
jurdica (La teoria delia interpretazione. Genesi e Storia della ermeneutica moderna, ed. Giuffr, Milo, 1974, Introduo). Sobre o ponto, cf. Vincenzo
Piano Mortari, Ricerche sulla teoria dell 'interpretazione del Diritto nel seclo
XVI (Milo, Giuffr, 1956), e tambm Aldo Mazzacane, Scienza, Lgica e
Ideologia nella giurisprudenza tedesca del seclo XVI (Milo, Giuffr, 1971).
Para uma figura especfica, o estudo de Andrs Ollero Tassara, "Hobbes y la
interpretacin del Derecho", em Estudios de Filosofa del Derecho y Ciencia
Jurdica em memoria e homenagem a Legaz y Lacambra, Madrid, Fac. de Direito da Univ. Complutense, 1985. Entretanto, a saturao de questes doutrinrias ocorridas durante o Oitocentos que levaria compreenso da atitude
hermenutica em seu sentido mais amplo e mais profundo: sobretudo com
Schleiermacher, que se dedicou teologia, e com Boeckh, que vinculou a filologia com a filosofia e a histria. Cf. August Boeckh, On Interpretation and
criticism, trad. P. Pritchard, Ed. Univ. de Oklahoma, Norman, 1968.
8. Hans Barth, Verdad e ideologa, trad. J. Bazant, ed. FCE, Mxico, 1951.
Para a aplicao ao Direito, v. a coletnea organizada por W. Maihofer,
Ideologic und Recht (ed. V. Klosterman, Frankfurt, 1969).
9. A ligao entre teologia e hermenutica, correspondente alis a um
convvio secular implcito, se expressou no sculo XIX principalmente com
as obras de Schleiermacher. Cf. Karl Barth, La teologia protestante nel XIX
seclo, trad. it. G. Bof, Milo, Ed. Jaca Book, 1980, volume 2, cap. I.
10. Para o geral Paul Ricoeur, Interpretao e Ideologias, trad. H. Japiassu, Ed. Francisco Alves, Rio de Janeiro, 1977; Emerich Coreth, Questes
Fundamentais de Hermenutica, trad. C. Lopes de Matos, EDUSP, So Paulo,
233
1973. De Gadamer, Wahrheit und Methode, Tubingen, ed. Mohr, 1965 (trad,
francesa tienne Sacre, Ed. du Seuil, Pars, 1976: Vent et Mthode, les grandes lignes d'une hermeneutique philosophique). Sobre a trajetria dos temas,
Adolfo Plachy, La teora della interpretazione. Genesi e storia della ermeneutica moderna, citado. Importante no apenas pela extenso mas pelo contedo,
verdadeiramente monumental, Emilio Betti, Teoria Genrale della Interpretazione, Milo, Ed. Giuffr, 1955, 2 volumes. Para a polmica entre Gadamer
e Betti h uma srie de excelentes artigos no nmero 7(1978) dos Quaderni
Fiorentini per la Storia del pensiero giuridico moderno (ed. Giuffr, Milo).
Para uma viso sinttica da nova hermenutica jurdica, Giuseppe Zaceara
"Positivismo ed ermeneutica nell' epistemologia giuridica contempornea", em
Rivista Trimestrale di Diritto e procederra chile (ed. Giuffr, Milo), ano XL,
n. 3, setembro, 1986. Sobre a contribuio de Esser, E. P. Haba, "Pr-comprhension et racionalit dans le travail du juge" em Archives de Philosophie
du Droit (Sirey, Paris), n. 20, 1975.
11. Em sentido ampio pode-se incluir neste conceito a noo kantiana de
"faculdade de julgar", sem entrarmos na discusso do fato de que Kant considerava o "juzo" como um intermedirio entre o entendimento e a razo (cf. Crtica
dei uicio, trad. M. G. Morente, Madrid, Livraria V. Suarez, 1914, Prlogo,
pg. 3). Sobre o assunto Hannah Arendt, A Condio Humana, cit., pg 247.
32. Ao estudo das relaes entre a lngua e o logos, Gadamer dedicou
o item inicial do captulo 2 da parte III do seu "Verdade e Mtodo" (op. cit.).
Sobre a hermenutica do "dizer", conferida a propsito da prtica do ler, v.
Ortega y Gasset, "Dificuldade da leitura", em Digenes (ed. Univ. de Braslia,
1983), n. 3. Vale aproveitar o ensejo e citar Jorge Lus Borges, que menciona
ese dialecto de alusiones
que toda agrupacin humana va urdiendo.
("Llaneza", em Obra Potica, ed. Emec, 1977.)
13. No longe do assunto est justamente a preocupao de Gadamer em
relacionar, com o conceito de verdade, toda a tradio lingstica e cultural
historicamente situada. A tradio alimenta a conscincia histrica e se reflete nas trs principais espcies de hermenutica: a teolgica, a filolgica e a
jurdica (Cf. Verit et Mthode, op. cit.). Sobre o assunto Paul Ricoeur, Interpretao e Ideologias, cit., pgs. 40 e 41. Cumpre todavia citar as reflexes
de Michel Foucault sobre a ordem, que existe nas coisas como uma rede secreta que as interliga, e que se d em funo de uma linguagem; e tambm
sua observao segundo a qual "les codes fondamentaux d'une culture (...)
fixent d'entre de jeu pour chaqu homme les ordres empiriques auxquels il
aura affaire et dans lesquels il se retrouvera" (Les mots et les choses, Paris,
Gallimar, 1966, Prefcio, pg. 11).
14. "Les serments qui tranchaient par la force religieuse cedent la place
la discussion qui permet la raison de donner ses raisons et offre ainsi au
juge l'occasion de se faire une opinion aprs avoir entendu le pour et le contre.
Le dialogue triomphe" (Marcel Detienne, Les maitres de verite dans a Grce
archdique, Ed. Maspero, Paris, 1967, cap. V, pg. 101). Podem-se conferir estas
234
frases estudando os grandes oradores gregos do sculo V, por exemplo o ateniense Andcides (cf. a Introduo de G. Dalmeyda sua edio bilnge: Andocide, Discours, ed. Belles Lettres, Paris, 1930). Acrescentamos duas anotaes. Primeira: Plato j escrevia, na carta quinta dirigida a Prdicas ,
que "cada governo tem sua linguagem prpria, como cada espcie animal
tem seu grito. A da democracia diferente da da oligarquia, e qualquer destas,
da da monarquia. Muitas pessoas supem compreender estas diferentes linguagens, mas poucas as compreendem" (Plato, Cartas I a VI, trad. A. M. Cruz,
Ed. Educao Nacional, Porto, 1941, pgs. 35-36). Segunda: a facilidade com
que se estabeleceu entre os modismos dos ltimos anos o uso do termo discurso
(j alis empregado por Foucault e por Arendt), induziu sua juno com o
termo poder e da a fcil e gratuita proliferao, hoje, de aluses "crticas"
ao discurso-do-poder. Na verdade, a tematizao da linguagem do poder requer
uma articulao de vrias questes, inclusive a das relaes entre linguagem
e ideologia, a das conexes entre interpretao e linguagem, a da retrica do
poder etc. James Frazer menciona, ao estudar a relao entre homens e
deuses em certos povos (por exemplo o caso dos antigos reis do Sio) que
sagrada pessoa do rei correspondia o uso de uma linguagem especial, com
especiais denominaes para cada um de seus atributos corporais (James Frazer,
The Golden Bough, ed. abreviada, Macmillan, Nova York, 1958, cap. Vil, pg.
115).
15. Distinguir entre a explicitao normativa e as implicaes gerais ter
sido sempre o ponto mais valioso do trabalho interpretativo. Por sinal que
aos prprios "comentadores" medievais no faltou o sentido das limitaes do
Direito escrito, nem o do papel da eqidade (e do Direito natural) no uso dos
textos jurdico-positivos: cf. Vincenzo Piano Mortari, Ricerche sulla teoria
delVinterpretazione dei diritto nel seclo XVI, op. cit., vol. I, cap. II. Entretanto os juristas, de certo modo, seguiriam at hoje deleitando-se com sutilezas excessivas e com diferenciaes cerebrinas.
16. Evidentemente resultando de um lento desenvolvimento de imagens e
de formas de expresso, correlato de todos os processos que levaram aos conceitos genricos: a liberdade, no propriamente as liberdades; a ordem, no
propriamente as ordens; o poder, no exatamente cada forma de poder. Com
o tempo, o pensamento grego conduziria estas alternativas ao problema dos
universais, localizado exemplarmente no caso de Plato com o realismo das
idias e desembocando, para a transio ao mundo moderno, na crtica nominalista ao platonismo (ou por outra, aos platonismos).
17. Paul Veyne, expondo idias de Foucault, sugere uma distino entre
gnese e origem: mais estrutural aquela, precria e incerta esta (Foucault revoluciona a histria, no mesmo vol. com Como se escreve a histria, trad. Alda
Baltar e Maria A. Kneipp, ed. Univ. Braslia, 1982, pg. 173), Para algumas
novidades, Michel de Certeau, A Escrita da Histria, trad. M. L. Menezes,
ed. Forense-Universitria, Rio de Janeiro, 1982. Para alguns problemas clssicos, Ludwig von Mises, Theory and History, ed. Jonathan Cape, Londres, 1958.
Obviamente toda imagem histrica uma construo que envolve componentes hermenuticos e que se relaciona com constantes e padres scio-culturais (pode-se inclusive encontrar, no conhecimento histrico, uma relao entre
235
236
237
238
239
Captulo X
ORDEM, "INTERPRETAO", "APLICAO'
"Ma, una volta abbandonata Fillusione formalistica
delia riduzione delia scienza giuridica a lgica, non occorre
cadere nella riduzione irrazionalistica delia scienza giuridica
a ideologia" (Luigi Lombardi Vallauri, Corso di Filosofia
dei Diritto, texto de contracapa).
% &
ji
matria correlata ao tema das jontes. noo de que o Direito "positivo" (noo que vem do sculo X , provavelmente de Abelardo)
possui "fontes" se desenvolveu no Ocidente moderno paralelamente
ao tema da interpretao. o pensar-se na interpretao, e ao esclarecer-se seu papel na "dinmica" do Direito, esclarece-se o conceito
de fontes. curioso que, se por uma lgica mais elementar a idia
de fonte precede a de interpretao, a teoria contempornea costuma
mencionar primeiro a esta e depois quela: sintomtico o caso do
famoso livro de Francois Gny, Interpretao e fontes em Direito
privado positivo10.
O termo hermenutica tem sido utilizado na doutrina jurdica
sem suficiente conscincia de suas relaes (e distino) em face da
noo de interpretar. Em nosso entender a hermenutica tem um sentido mais genrico e mais preso ao plano terico (talvez se possa afinal aceitar sua conceituao como "teoria dos fundamentos do interpretar"); a interpretao, que visa o concreto e que atende ao movimento da ordem para a prtica, aparece motivada por uma finalidade
que c a aplicao. Entretanto, como toda ordem interpretvel, na
medida em que compreensvel e em que alcana com sua prescritividade o plano das vidas reais (e da a importncia da noo de experincia), a hermenutica e a interpretao existem no Direito tanto
quanto na poltica, tanto quanto na teologia. Estas ordens se testam
no real particular, projetando-se nas situaes concretas e ensejando
interpretaes que so (ou devem ser) sempre relativas: to relativas
quanto clara for a conscincia de que o concreto sempre o contingente e nele que ocorrem os conflitos e os apelos prprios da con-'
dio humana11.
5S
Sp
Kelsen, na Teoria Pura, que publicou em 1934, situou o problema da interpretao em um ngulo meramente formal, falando
sempre em interpretao da lei e aludindo necessidade de uma
"norma de grau superior" ser apreciada quando da execuo de um
ato que se funda sobre ela12. A engenhosa divergncia de Cossio, deslocando o foco da reflexo para a conduta (no mais a norma), no
ampliou suficientemente o enquadramento da questo13. Entretanto,
o grande panorama elaborado por Betti abrangeu, mesmo incluindo
alguns pontos discutveis, uma srie de anlises amplas e profundas
246
pensar na ordenao das atividades e das "posies" sociais, nas civilizaes mais antigas, como obra de um grupo liderante, que se intitulava nobre ou que se apresentava como colgio de sacerdotes e que
dominava a linguagem: nesta, nestes casos, latejava j uma primeira
(e "oficial") interpretao do mundo e das relaes entre os homens17.
Nestes casos, a ordem mesma ter surgido de uma interpretao fundante, que evidentemente se distingue das interpretaes crticas que
viriam depois (e das quais algumas as revolucionrias seriam
fundantes tambm).
S
&
Tem-se que todos os tipos de ordem comportam e requerem interpretao. Isto se aplica ordem familiar, social, econmica,
jurdica. O problema permanente, entretanto, o de quem interpreta. Nas teocracias antigas os prprios sustentadores da ordem
interpretavam, na medida em que reafirmar a ordem era realimentar
as significaes dela; nas autocracias do sculo XX a interpretao
oficial estabelece uma exegese irrefugvel a respeito de fatos e de
textos". Quando um sistema rgido comea a perder a rigidez e a
apresentar fissuras ou oscilaes, comea a ser possvel o pensar crtico, de cuja eficcia poder surgir a queda do sistema ou ao menos
sua alterao. Em termos muito genricos, poder-se- dizer que o
advento de uma heterodoxia s possvel quando a ortodoxia j no
absoluta, ou j no possui poder absoluto.
Outra observao a ser feita, ainda a respeito do fato de que
todas as ordens (obviamente parciais) que integram a chamada "sociedade" comportam uma interpretao, seria a seguinte. Cada cultura,
em princpio, contm um entendimento acerca da convivncia entre
aquelas ordens, e tambm sobre a "sociedade" como um todo; e o
pensamento social moderno tem projetado sobre o tema da relao
entre as ordens parciais e a ordem social total uma srie de concepes
bastante significativas. A noo de "diviso do trabalho social", por
exemplo (tanto na verso mais singela de Adam Smith quanto no
esquema mais elaborado de Durkheim), contendo a idia de referir
cada "parte" dos processos sociais ao "todo", constituiu uma forma
de hermenutica, um modo de compreender a ordem social: esta
ordem, como um todo, seria a prpria explicao maior de cada problema concreto19. A viso dos processos e das estruturas sociais como
249
Dissemos que as grandes concepes polticas so formas de interpretao: elas oferecem um modo de compreender fatos e estruturas, valores e relaes, fornecendo tambm, com isto, um modo de
ligar a essa compreenso a atitude dos homens diante da poltica.
Tudo isso se aplica s chamadas "ideologias", tanto no sentido de
Mannheim (que as opunha s utopias) quanto no de Marx (que as entendeu como o prprio plano "superestrutural" da sociedade). Implicam uma elaborao interpretativa aplicada prpria existncia de
uma ordem poltica. No mesmo sentido, h que encontrar um enfoque
interpretativo nas teorizaes sobre "formas de governo". Toda forma
de governo entendida como um modo de se organizar a ordem poltica: modo de combinar e distribuir os componentes do poder, concentrndoos ou separando-os, ligando-os a tais ou quais entidades
sociais segundo tais ou quais fins (ou valores).
Neste sentido pode aceitar-se que as formas de governo so em
si mesmas meios, e no fins; so esquemas, e portanto so mtodos.
255
doutrina de apoio. O interpretativo, entretanto, esbarra a em uma limitao essencial, pois este pensamento sempre partir de determinados supostos e chegar a concluses preestabelecidas; ele se mostrar
sempre, o pensamento oficial preso a estruturas autoritaristas, carente
da liberdade de alterao e de mudana de perspectiva, que existe no
pensamento verdadeiramente crtico como contraprova de sua criicidade. Ao identificar-se com a ordem, o pensamento oficial perde o
distanciamento que condio da viso livre. E da que os regimes
polticos, na medida em que tm de ser uma ordem, e portanto de
ser estveis, tendo porm de se identificarem com a comunidade e
com a opinio nela existente, tenham, no mundo de hoje, de ser convincentes pela estabilidade e de ser estveis pelo convencimento.
#
$r
E contudo h que reconhecer-se que no campo jurdico o conceito de interpretao tem persistido como algo que apresenta sentido
especfico. Explica o fato, em termos de legado histrico, o modus
laborandi do jurista de outros sculos. Entretanto h um dado, na
prpria composio temtica da cincia jurdica em particular
a posterior aos cdigos modernos , que merece ser mencionado:
trata-se.do problema das fontes do Direito.
Tornou-se definitiva dentro da temtica da cincia jurdica a
idia de que o Direito o Direito "positivo" possui suas prprias fontes; e este termo, como se sabe, tanto tem aludido s "causas" que produzem o Direito quanto s formas atravs das quais ele
"se manifesta". Entre os romanos, alguns textos clssicos consagraram
a referncia s fontes, como por exemplo as Institutiones de Gaio37,
mas o problema no chegou a afligir os juristas como preocupao
conceituai38. Nos sculos modernos, estabeleceu-se uma referncia mais
constante ao problema das fontes. E mais: com as duas principais
"escolas" do meado do sculo XIX, a da Exegese na Frana e a Escola
Histrica na Alemanha, consolidou-se uma imagem peculiar da relao entre as questes do mtodo e do objeto do saber jurdico. Para
os exegetistas, a lei conteria todo o Direito e o trabalho do jurista
consistiria em descrev-la, "interpretando-a"; para os historicistas, o
Direito seria um organismo histrico a ser compreendido por meio de
uma sistematizao especfica39.
De qualquer sorte o predomnio do Direito codificado favoreceu
a consolidao destes dois temas, o das fontes e o da interpretao,
como eixos centrais da teoria jurdica (nem foi por acaso que em
torno de ambos se ajuntaram tantos mal-entendidos). Como a noo
de interpretar tinha sido herdada dos telogos, em termos bastante
ntidos, pelos juristas, e como a idia de fontes adquiriu no Direito
uma acepo tcnica que no possua correlatos nas outras esferas
do social (excetuando-se o uso do termo na teoria da histria a partir
do positivismo), os dois temas cresceram em paralelo, e a verdadeira
compreenso de um requer a referncia ao outro. O que, entretanto,
nem sempre ocorre na doutrina, de onde a insuficincia de muitas
exposies.
De certo modo, poderia dizer-se que o prprio reconhecimento
das fontes referveis seria o primeiro momento da interpretao do
Direito positivo; isto corresponde em verdade a uma definio da
259
No h realmente contraposio entre o enfoque teortico referente interpretao, o que escava e esquadrinha seus fundamentos
hermenuticos e sua conexo com o sentido mais genrico da experincia jurdica, e o trabalho mais propriamente prtico do jurista,
o que em dimenso profissional ou institucional busca a aplicao
das normas ou a soluo e a deciso real concernente a cada caso. A
distncia entre ambas as coisas se acha na prpria distino entre a
teoria e a prtica; sendo que nas reflexes mais tericas sempre se
pode encontrar o contacto com as balizas da prtica, enquanto que
nos arrazoados e nas apelaes o advogado mais "prtico" estar
sempre utilizando conceitos e categorias vindos das reflexes mais
tericas. Tudo isso consabido.
260
261
prias normas do ordenamento, entenderam-se a estas como fontes daquelas50. O reducionismo formalista-positivista elide assim o verdadeiro problema existente na noo de fonte, e deste modo a esvazia.
alis um pseudoproblema discutir a opo entre tomar o Direito como
"norma", sendo o sistema uma combinao de normas, ou tom-lo
como "sistema", sendo cada norma parte ou produto dele. Apenas se
conseguir, dentro disto, confirmar em sentido analtico a recproca
implicao dos dois termos. Se se compreende o sistema, porm, como
uma ordem situada, voltada para o concreto (e recebendo deste modo
seu sentido geral), as normas aparecero como simples componentes
instrumentais que no possuem maior consistncia prpria e que explicitam os preceitos para expressar a ordem em termos que sejam
inteligveis para sua aplicao.
% *
No caso do Direito (assim como na teologia) a interpretao incide sobretudo modernamente sobre formas verbais, formas de
linguagem com caractersticas peculiares. E da se dizer, s vezes, que
a interpretao arranca ou "desentranha" significados de dentro da
lei. Neste ponto ressurge a possibilidade de uma analogia com outros
tipos de interpretao, a artstica, por exemplo: o problema s vezes
de nfase, que se d (como valorizao) a uma frase ou a uma palavra como o intrprete musical faz em relao a uma "frase" ou
a uma nota51. Os significados, que se acham dentro da regra e que
so "tirados" dela pelo intrprete, so na realidade expresso direta
263
A partir de certo tempo, e sobretudo h algumas dcadas, comeou-se a refletir sobre o fato de que a teoria da interpretao do Direito (assim como a das fontes) era na verdade uma coisa prpria do
Direito privado: era um tema do Direito Civil que se generalizava
estendendo-se ao Direito Penal, ao Constitucional etc. Ento comeou-se a pensar nas peculiaridades da interpretao em Direito Constitucional53, problema que recentemente vem sendo reposto por conta
de projees ideolgicas ou pelo menos de perspectivas especiais54.
Alis, antes mesmo do surto destas tematizaes, a doutrina havia
acolhido desde certa poca a noo de "construo" em Direito Constitucional55, e no fundo havia tido base hermenutica todo o trabalho
terico-judicial de identificao das "conseqncias" da supremac'a
atribuda constituio, dentro do Direito norte-americano especialmente.
A interpretao em Direito Pblico, notadamente em Direito
Constitucional, recebe mais do que a do Direito Privado a incidncia
de implicaes polticas, e da o grande nmero de aspectos que podem ser levantados dentro dela, a comear do fato de que um texto
constitucional, que organiza a ordem de um Estado, no pode ser
lomado como algo meramente "jurdico". Seria ento a ordem constitucional um conjunto de estruturaes onde, para alm da letra promulgada, latejam questes vitais de ampla repercusso56. No cabe
esquecer, porm, que tanto o Direito chamado Privado quanto o chamado Pblico so obviamente partes da ordem jurdica, e que esta,
como um todo, se acha incontornavelmente conjugada ordem poltica. O que quer dizer que em todos os mbitos (ou "ramos") do
Direito a interpretao que no seja pura exegese literal ter que ver
com implicaes sociais e com valores polticos no mais amplo sentido da palavra. Neste ponto se coloca o tema da distino entre a
mens legislatoris e a mens leg's. Na yerdade, conceber como unicamente relevante a esta ltima, considerando a primeira como descartvel (ou como "no-jurdica"), equivale a reduzir o direito lei.
conforme tendncia formalstica sempre recorrente. Se se considera
a lei como sendo to-s um instrumento formal da ordem jurdica,
264
No caso do Direito, toda interpretao, referente a ato ou a norma, implica um conhecimento pr-compreensivo da ordem dentro da
qua ocorre o ato, ou vigora a norma. A referncia ordem organicamente necessria para a viso adequada dos contornos do objeto
que se interpreta55. Ao questionar sobre um dispositivo das leis trabalhistas temos de pensar na parte da Constituio concernente
ordem social, bem como em tudo o que, dentro do ordenamento vigente, representa aluso regulao das situaes que as leis trabalhistas definem. Ao discutir o alcance de um "direito", a ser defendido como lquido e certo, temos de ponderar o carter geral do
sistema jurdico em que nos achamos, e de compreender a noo de
"direito" em conexo com os valores individuais e metaindividuais
que a ordem jurdica como um todo acolhe.
Destarte no bastar dizer que a norma no funciona destacada
das outras, nem por si mesma; porquanto o prprio prisma formal
indica que a insero de cada norma no conjunto de tal ou qual cdigo condiciona a sua leitura como norma processual ou material.
Nem basta, tambm, aludir "incidncia" da norma como a uma
espcie de linha perpendicular que a conduz a tal ou qual "espcie"
regulvel. necessrio observar que o conjunto chame-se sistema
em qualquer acepo ou chame-se ordenamento , para servir de
referncia ao entendimento de seus dispositivos, deve ser visto como
ordem, ou seja, como uma estrutura que alm de suas simetrias especficas possui uma carga de valores e uma projeo em direo
prtica.
*
&- %
So tambm fundadas em alguma atitude interpretativa as reformas do Direito positivo. Do mesmo modo que as alteraes impostas
ordem poltica sempre provm de movimentos ou campanhas que
envolvem dimenso interpretativa a no ser (e sob certo aspecto)
as que nascem de um evento revolucionrio , as modificaes de
textos de cdigos ou de constituies implicam um entendimento bsico, um modo de interpretar os institutos e sua relao com as mveis condies da realidade. O prprio fato de terem sentido ideolgico deve ser entendido como indicador de uma ligao a um correlato hermenutico65.
O Direito legalista, que se organizou paralelamente ao Estado
dito moderno e ao racionalismo ps-renascentista (e que se distinguiu frontalmente do Direito "costumeiro" do medievo feudal), expressou uma conexo muito especial.com o trabalho interpretativo66.
Ma verdade, com o Direito de tipo legalista passou a ocorrer um
movimento recproco entre a ordem jurdica positiva e a interpretao: parte-se de conceitos hermeneuticamente elaborados para a
norma positiva, e desta se parte para a elaborao hermenutica.
O conceito legalista de "Direito positivo" revela com bastante clareza
o que chamamos, mais acima, a ordem e a interpretao em reciprocidade67. Dele viria, j em nosso sculo, o conceito normativista, e este
267
conotaria em certos autores a pretenso "purista" segundo a qual somente problema jurdico o que se tem a partir do Direito formalmente vigente; e neste caso a elaborao hermenutica que precede
a redao das leis cairia fora das vistas da teoria jurdica, o que
sem dvida um reducionismo lamentvel. Aqui voltamos a um tema
de certa relevncia: a distino entre a "vontade do legislado]-"
{voluntas legislatoris) e a "vontade da lei" (voluntas legis), estabelecida pela doutrina desde muitas dcadas. O entendimento estritamente formal, sobretudo o dos normativistas de hoje, recusa primeira qualquer interesse jurdico, reduzindo o trabalho interpretativo
do jurista captao da segunda. Uma perspectiva menos adstringente, entretanto, buscar entender a "lei" recorrendo s suas circunstncias de origem, o que em muitos casos sem dvida necessrio, e estas circunstncias so as da prpria elaborao da lei, cuja
compreenso plena s se obter com a aluso (no exclusiya, mas ao
menos complementar) inteno com que foi feita. O jurista no
um contabilista de normas nem um calculador de incidncias:
um intrprete de situaes e de experincias. Da suas responsabilidades.
A presena de um componente hermenutico dentro do pensamento jurdico contemporneo portanto crescente. Ela retoma a
velha herana escolstica, com seus moldes que foram contemporneos das retortas alqumicas, e tambm a herana filolgica dos humanistas, retemperada pelo racionalismo ilustrado e pela paixo romntica. O componente hermenutico, ainda "ingnuo" na Escola
da Exegese, e mesmo posteriormente na pandectstica68, torna-se latentemente "crtico" com o evolucionismo e o comparatismo, inclusive
sob a influncia .de Ihering. A manuteno deste componente, na
teoria jurdica de nossos dias, ter que ver obviamente com sua realimentao por parte de uma perspectiva histrico-axiolgica: as posies a-histricas ou mesmo anti-histricas tendem a reduzir a teoria
a uma "ars combinatoria" puramente analtica, onde o elemento crtico evitado e onde a compreenso (que a base de toda hermenutica) se reduz ao mnimo. Como no pensamento de Gadamer, a conservao dos caminhos hermenuticos abertos pelas teorizaes passadas condio para uma maior identificao com a realidade humana
da experincia jurdica70.
*
268
Retomando a idia bsica, segundo a qual ordem e hermenutica se implicam reciprocamente, cabe aludir de novo ao problema da
"aplicao" do Direito. Todos os temas da teoria do Direito e da
269
cincia jurdica podem ser envolvidos nas discusses sobre interpretao, mas convm no esquecer que o ponto de convergncia dessas
discusses: a aplicao do Direito. E na verdade esta expresso tem
de. ser usada com ressalvas, porque ao dizer-se "aplicao do Direito"
se sugere que o Direito uma realidade distinta de sua prpria aplicao, algo que se aplica ou no, sem que isto afete sua condio de
objeto real. Se, entretanto, se toma o Direito num sentido amplo,
abrangendo seu aspecto de estrutura e sua dimenso de experincia
ambos constantes da noo de ordem , a aplicao da ordem
jurdica ser entendida como algo que integra a realidade do que se
chama "Direito": seus preceitos, que revelam valores e supem uma
forma de poder, alcanam o real ao incidir sobre as condutas. sem
isso no se teria sua realidade completa. Portanto a expresso "aplicao do Direito" deve ser entendida como um momento que ocorre
dentro da prpria realidade d Direito, no como um problema extrnseco a ela. O mesmo cabe pensar e dizer com referncia interpretao.
Neste sentido, uma das idias que tm de ser reexaminadas a
de que o Direito no existe apenas "no" ou "como" conjunto de
normas, mas sim (ou tambm) no comportamento das pessoas, que
espontnea e implicitamente, ou no, "cumprem" os preceitos da ordem. Est idia, difusa ou latente em vrias doutrinas (e exemplarmente exposta na egolgica), coloca um tema filosfico-sociolgico
muito importante.
Afim a esta a idia de Karl Engsch, segundo a qual as normas
jurdicas se realizam por parte daqueles aos quais se acham dirigidas76. Com esta observao, que vincula a uma srie de conotaes
a respeito das relaes entre o "Direito" e a realidade social, Engisch
complementa sua importante teoria sobre a concreo no Direito e
na cincia jurdica: a conexo do Direito com a realidade concerne,
segundo ele, questo da presena do concreto nos institutos e nas
categorias que organizam a juridicidade77.
Toda uma srie de problemas se podem colocar a partir da aluso s relaes do Direito (ordenamento) com a "concreteza" das
vidas reais e das situaes visadas pelas regras jurdicas (ao dizer
regras'tentamos abarcar'princpios e normas). Por exemplo, o problema da eqidade d jus aequum como problema dado na esfera
da aplicao78; o da analogia, velho e ambguo mas incancelvel
270
dentro dos refolhos da hermenutica79; ou o da equvocamente chamada interpretao extensiva, que corresponde justamente elasticidade da idia de "interpretar"80.
Uma observao que deve ser entendida com ressalvas, a de
Josef Esser, quando afirma que a justia, enquanto observncia de
parmetros que funcionam como premissas, antes um atributo da
deciso, do que do ordenamento jurdico positivo. Obviamente a
coisa depender do sentido em que se tomar a noo de justia81.
*
Certamente que uma ordem consiste tanto na ordenao de partes, ou seja, na estruturao, quanto na vigncia ou na aplicao dos
preceitos, que se incluem na estruturao ou surgem dela. Por isso
mesmo se pode dizer que a ordem e a interpretao se implicam reciprocamente, posto que o aplicar envolve as concluses do interpretar
"Envolve", isto , traz "dentro" de si. estas concluses: o interpretar
est dentro do aplicar, e o aplicar o exterioriza.
Podemos reiterar a tais alturas a idia segundo a qual o enend'mento de determinada norma e a deciso sobre determinado caso
demandam a considerao da ordem como um todo82.
Cada um dos grandes conceitos polticos e jurdicos, vigentes em
especiais contextos histricos (assim como lei, justia, povo, rei, poder, liberdade), constitui uma pea de um amplo entendimento hermenutico, sempre situado mas sempre voltado a abranger a compreenso da ordem e a aplicao dos detalhes83. Uma ordem jurdica
no se compe apenas de tantos ou quantos dispositivos explcitos,
mas tambm (e isto essencial para sua compreenso) da articulada
relao entre vrias idias fundamentais, que o intrprete tem de
ter em vista; idias e imagens que so princpios, categorias e at
arqutipos84.
Da a observao de Cossio, a um tempo bvia e sugestiva, segundo a qual a aplicao de uma norma representa em realidade a
aplicao de todo o ordenamento. E da o enriquecimento que representa para o trabalho interpretativo o recurso ao Direito comparado
e tambm histria, inclusive a referncia aos correlatos romanos.
claro, entretanto, que a aluso ordem como um todo no significa
recapitular todos os itens de todas as normas positivas que a integram, nem esmiuar todas as representaes que so associveis a
271
NOTAS DO CAPTULO X
1. A "generalidade", sempre atribuda norma sob o prisma formal (ou
lgicorformal), correlata da prpria equivocidade do conceito: pois a norma
de conduta social parece (para alguns) assemelhar-se s "leis" cientficas, que
so enunciados gerais e se enunciam em termos atemporais. Mas do ponto de
vista histrico cada norma (de conduta), na medida em que possui existncia
real, um dado individual, situado e particularizado.
2. O esquadrinhamento do tema nos levaria anlise do comportamento
legalista-burocrtico, que cumpre preceitos por estarem vigentes, embora sabendo que podem deixar de ser cumpridos e que h quem no os cumpra.
De certo modo os autoritarismos induzem os cidados a este comportamento,
que retrocede at o estagio pr-crtico da obedincia (o outro extremo seria o
descumprimento sistemtico das normas, como forma de contestao "
ordem").
3,, Em. Rousseau, a relao entre os dois termos. se. expressava como correspondncia entre poder e liberdade, fundamentada concretamente sobre a
participao dos cidados (o termo indica a transfigurao poltica da pessoa)
nas decises polticas: cf. Ren de Lacharrire, Eludes sur la thorie dmo-'
272
cratique. Spinoza, Rousseau, Hegel, Marx. ed. Payot, Paris, 1963, Parte I,'cap".
I. Ver tambm Fernando Whitaker da Cunha. Democracia e Cultura (2."
edio, Forense, Rio de Janeiro, 1973), cap. I.
4. Plato formulou em termos clssicos o problema da aprovao tcita
da ordem vigente por parte daqueles que vivem na cidade, sob seus preceitos:
o tema do Criton (cf. "Crito" em Dialogues of Plato, trad. Jowett, ed. Cardinal-Pocket Books, Nova York, 1950). Sobre o assunto Ugo Paoli, "Problem!
di diritto pubblico nel Critone platnico" em Riv. Intenazionale di Filosofia
del Diritto (Roma, Giuffr), ano XII, n.-n. 4-5, julho-outubro, 1932, pgs. 605
e segs. Cabe aludir aqui questo da ordem jurdica como algo que deve
ser justo e tambm obrigatrio (os dois pontos so mencionados no ensaio
de Sergio Cotta "Linee di una ontofenomenologia giuridica", em Riv. Internaz.
di Filosofia del Diritto, ano LXIII, n. 4, outubro-dezembro, 1986). Na verdade,
a obrigatoriedade no propriamente algo a ser "discutido", ela patente (no
se pe por exemplo o problema de saber quem decide se ela existe); enquanto
que sobre a justia da ordem jurdica se discute, justo por ser um valor. Discute-se sobre se a ordem ou no justa, podendo-se inclusive perguntar quem
decide se ela o .
5. Jacqueline de Romilly, La loi dans la pense grecque. Des origines
Aristote. Ed. Belles Lettres, Paris, 1971, pg. 14. Em Atenas, o termo originrio teria sido thasmos. do qual se evoluiu para nomos. De qualquer sorte rema,
atos significa palavra, dito, linguagem, acepes no muito distantes da experincia jurdica. Sobre a imutabilidade e o carter sagrado das leis antigas,
Fustel de Coulanges, La Cit Antique, livro III, cap. XI (18? ed., Hachete,
1903, pgs. 220 e segs.).
6. As leis, nas civilizaes antigas, em geral no eram precedidas de
considerando nem de "exposies de motivos". Sua nudez textual era correlato de uma quase ausncia de labor interpretativo em seu redor. Entretanto,
o dizer da lei teve tambm sua evoluo, dentro da prpria Antiguidade: assim,
antes de se tornar texto austeramente "legvel", a ei foi um canto, com seu
ritmo prprio, e o prprio termo nomos significou ritmo e canto (cf. Fustel
de Coulanges, op. cit., pg. 224).
7. "Prenons 1'exemple escreve Gadamer de la comprehension d'un
ordre. II n'y a d'ordre que l ou il y a quelqu'un pour le suivre" (Verit et
Mthode, trad, frac, Ed. du Seuil, Paris, 1976, pg. 176). A frase alude a
"ordem" no sentido de comando, mas vale tambm para o sentido de "conjunto organizado" (de ou com comandos).
8. Para Gadamer, com efeito, todo interpretar (implicando inclusive o
momento da pr-compreenso) tem que ver com a aplicao do que se interpreta, e isso significa sua trazida ao presente. Segundo Giuseppe Zaceara, era
inevitvel que o pensamento gadameriano se encontrasse "in un confronto
crtico particolarmente serrato con quelPimponente summa della problemtica
tradicionale dell'interpretazione, rappresentata dalla teoria genrale ermeneutica
di Emilio Betti" (Ermeneutica e Giurisprudenza. I fondamenti filosofici nella
teora di Hans Georg Gadamer, ed. Giuffr, Milo, 1984, p. 74). Adolfo Plachy,
entretanto, considerando Betti fundador da moderna hermenutica italiana, de273
274
anlise critica: tanto tais idias quanto semelhantes crticas so, em sentidos diferentes (ou como instncias distintas), elementos hermenuticos.
12. Hans Kelsen, Teoria Pura do Direito, trad. F. Miranda,. Coimbra, Ed.
Armnio Amado, 1945: cap. VI, pgs. 77 e segs. (Kelsen enfatizava que todo
o processo de criao do Direito implicava a tarefa interpretativa, mas colocando sob um ngulo formal, isto , o da relao com os nveis da chamada
"pirmide jurdica", o significado essencial da interpretao). Para a reformulao da teoria, editada na ustria em 1960, ver Teoria Pura do Direito,
trad. J. Batista Machado, ed. Armnio Amado, Coimbra, 1962, volume II, cap.
VIII. Sobre a teoria da interpretao em Kelsen, v. o artigo de Agustin
Squella na Revista de Ciencias Sociales, de Valparaiso, n.os 18 e 19, 1981.
Enquanto isso Max Ascoli, sob a influncia do idealismo de Gentile e de
Croce, estabelecia em trabalho de 1928 a continuidade entre a legislao e a
interpretao, tomadas como mementos de um mesmo ciclo criador (La interpretacin de las leyes, trad. Ricardo Smith, ed. Losada, Buenos Aires, 1947).
Em seu notvel Science et technique en droit priv positif (2." tiragem, 1922,
Ed. Sirey, Paris), Francois Gny colocou a famosa distino entre o dado e o
construdo, aquele constituido basicamente pela "natureza social" (enquanto
fundamento do prprio direito), e este pelo "trabalho" do jurista, montado
"sur les besoins mmes de Pordre juridique" (tomo I, pg. 97). Os dois elementos parecem mostrar uma continuidade e ao mesmo tempo no, restando
ambgua a noo de ordem, que possui necessidades a ser atendidas mas no
se encontra no "dado" que o ponto de partida da anlise.
13. No constitui negao do enorme mrito da construo jusfilosfica
de Cossio apontar que uma de suas lacunas fundamentais ter sido a de ignorar, por assim dizer, o lado institucional do Direito, que tem de ser tido
em conta no apenas quando de sua conceituao como tambm ao tratar-se
do momento interpretativo. Ao preocupar-se com a questo de saber se a
Cincia Jurdica ou no uma cincia normativa (a nosso ver um pseudoproblema), Cossio se manteve, apesar de tudo, preso idia de norma; do
mesmo modo, ao aludir norma como algo necessrio ao entendimento da
conduta. De qualquer sorte, a nfase sobre a noo de conduta no suficiente para caracterizar o jurdico. Em qualquer dos orbes institucionais que
integram a ordem social global, pode-se tomar a alternativa norma/conduta
e at afirmar que na conduta que se encontra a realidade tida em vista
(a econmica, a educacional etc). Na poltica a deciso conduta, como so
condutas na economia o consumo e a produo. E so condutas ontologicamente "livres" no sentido egolgico, isto , condutas axiologicamente caracterizadas. No livro de Abel J. Arstegui, Oposiciones fundamentales a la teora egolgica del derecho (Ed. Platense, La Plata, 1967), encontram-se, talvez
com algum excesso, srias e minudentes crticas ao pensamento de Cossio.
14. Cf. supra, nota 8. Cf. tambm Emilio Betti, Interpretazione della
legge e degli atti giuridici (teoria genrale e dogmtica), ed. Giuffr, Milo.
1949.
15. "La cit idale est voue la transparence. Le moindre brouillard altrerait 1'accord entre les trois spheres, cosmos-cit-me ( . . . ) . Platn est un
mdcin sourcilleux, il ne badine pas avec 1'hygine. II veut une societ de-
275
276
tato, Milo, ed. Giuffr, 1938, parte II, cap. II. No mesmo sentido se podem
citar as nfases de Lenine contra os "renegados" e contra os "desvios" doutrinrios, tema que levaria ao questionamento das posteriores revises (v. por
exemplo em Isaac Deutscher El marxismo de nuestro tiempo, trad, esp., ed.
Era, Mxico, 1975, o cap. referente ao livro de Trotsky sobre "a revoluo
trada"). Cf. ainda Norbert Leser, Sozialismus zwischen Relativismus und Dogmatismus, Freiburg, Ed. Rombach, 1974 (para problemas jurdicos, pgs. 136
segs.)- H alguns debates valiosos em Pouvoir et opposition dans les societs postrevolucionnaires (Ed. du Seuil, Paris, 1978), coloquio promovido em
Veneza pelo jornal "II manifesto".
19. Assim as "categorias" ou formas fundamentais do pensar seriam, para
Durkheim, "des representations essentiellement collectives, elles traduisent avant
tout des tats de la collectivit", de onde a causa de sua necessidade: elas
pairam acima do nvel das individualidades (Les formes lmentaires de la vie
religieuse, 5." ed., PUF, Paris, 1968, "Object de la recherche", pgs. 22 e
segs.). rgen Habermas, aceitando a identificao durkheimiana da sociedade como uma "realidade moral", reconhece que os indivduos formam sua
personalidade dentro de um mundo social que garante a ordem (sic) em sentido
simultaneamente cognitivo e prtico: Raison et lgitimit, trad, (dos Legitimaons-probleme) por J. Lacoste, Paris, Payot, 1978, pgs. 161-162. Sobre o
assunto v. tambm T. Bottomore e R. Nisbet (org.), Histria da Anlise Sociolgica, trad. W. Dutra, ed. Zahar, Rio de Janeiro, 1980, cap. VI, prinep.
pg. 281 (relaes da gnosiologa de Durkheim com o apriorismo de Kant).
20. Sobre a teologia e o direito (cannico) no sculo XIII, veja-se o
ensaio de Pietro Vaccari, includo nos Scritti di Storia delle fonti dei Diritto
(ed. Giuffr, Milo, 1960), pgs. 43 e segs.
21. Para uma exposio padro, a excelente Histria de la Ilustracin
en Occidente, de Fritz Valjavec (trad. J. A. Collado, Ed. Rialp, Madrid, 1964).
Uma interpretao discutvel no livro, entretanto valioso, de Geoffrey Hawthorn, Iluminismo e desespero, trad. Clia M. Euvaldo, ed. Paz e Terra, Rio
de Janeiro, 1982. Muito substanciosos os artigos de M. Collinet, "A props de
Pide de progrs au XIX,e sicle", e de P. Burgelin, "Sur le passage du sacr
au profane", ambos em Diogne (Unesco, Gallimard, Paris), 1961, n. 33.
22. "Alie praegnanten Begriffe des modernen Staatslehre sind saekularisierte heologische Begriffe", eis a frase com que se inicia o cap. Ill da
Politische Theologie (ed. Duncker & Humblot, Munique e Leipzig, 1934, pg.
49). Esta idia, entretanto, realada no pensamento de Schmitt pelo relevo
"decisionista" nele recebido, ocorreu a outros pensadores, sob diferentes verses. Em Rivarol, crtico da Revoluo Francesa, encontramos aluso a um
"contrato eterno" entre a religio e a poltica: crits politiques et litteraires,
Paris, Ed. Grasset, 1956, pg. 104 (uma perspectiva que foi prpria do conservadorismo romntico, ao qual ele se antecipou). Haveria muitas outras citaes a arrolar neste sentido, mas pelo menos uma vai aqui registrada: Tobias
Barreto, ao escrever em 1872 seu estudo sobre o poder moderador e seus eorizadores brasileiros, deixou dito que "h, no fundo das teorias correntes, relativas ao supremo poder do Estado, um sedimento de ortodoxia, uma dose
de f catlica nos milagres da constituio e na superioridade moral da rea277
leza" (em Questes Vigentes, vol. IX das Obras Completas, ed. do Governo
de Sergipe, 1926, pg. 172).
23. Cf. nota 17, supra. Cf. Marcel Detienne, Les maitres de verit dans
la Grce archdique (Paris, Maspero, 1967), aludindo ao carter mgico da
verdade no perodo miceniano (pr-helnico), onde o rei, ou o adivinho,
"conhece" as palavras reveladoras para o julgamento dos casos (cap. I, princ.
pg. 6). O assunto se liga funo mais ou menos "oficial" dos orculos,
sabendo-se inclusive que ao de Delfos "cabia portanto uma espcie de superintendncia, no s no domnio religioso como na esfera moral e poltica,
sempre com um acentuado carter pan-helnico" (Maria Helena da Rocha
Pereira, Estudos de histria da cultura clssica, vol. I, Cultura grega, 2* edio, C. Gulbenkian, Lisboa, 1967, pg. 228). Liga-se igualmente ao cunho
ritualstico de certas crenas antigas, com reflexos nas prprias prticas judiciais mais antigas: cf. Walter Burkert, Structure and History in Greek Mythology and Ritual, ed. Univ. Califrnia, 1979. importante pensar na possibilidade de correlacionar a alterao do modo de entender as relaes entre o
cidado e o Estado (no sentido ampio do termo) com a transformao do
prprio modo de conceber a prestao jurisdicional: assim, segundo Emilio
Betti, o poder de autodeterminao possudo pelos membros da comunidade
no concernente s suas prprias relaes internas, teria sido em Roma o fundamento da competncia normativa da civitas; fundamento diferente daquele
6obre o qual descansava o poder jurisdicional do pretor, oriundo de um
imperium especfico ("La creazione dei diritto nella 'iurisdictio' dei pretore
romano", em Studi di Diritto Processuale in onore di Giuseppe Chiovenda,
Pdua, Cedam, 1927, passim). Para o tema, cf. tambm os caps. I e II de
Jos Rogrio Cruz e Tucci, jurisdio e poder, ed. Saraiva, So Paulo, 1987.
24. A aluso ao relativismo, feita no texto, pode ser corroborada com
estas frases de Giuseppe Zaceara: "con questa rivendicazione dell'evidenza
delia ragione commune di fronte alie pretese esclusivistiche dello scientismo,
1'ermeneutica relativizza 1'autocomprensione dei sapere scientfico, negando che
possa trovare fondamento in un'autoistituzione delia scienza stessa; ma soprattuto ne distrugge la dogmtica pretesa di superiorit e di assolutezza
metdica, sottolineando che la dimensione ermeneutica eccede costantemente
gli angust limiti dei metodologismo" ("Positivismo ed ermeneutica nelPepistemologia contempornea", em Riv. Trimestrale di Diritto e Procedura Civile,
Giuffr, Milo, ano XL, n. 3, set., 1986, pg. 949, grifo nosso). A propsito
de Revoluo vale citar o notvel ensaio de Tlio Ascarelli, "Antigone e
Porzia" (inserido em Problemi Giuridici, Giuffr, Milo, 1959, vol. I), onde,
tomando como pontos de referncia duas figuras femininas, de Sfocles e de
Shakespeare, o grande jurista distingue a atitude revolucionria, negadora da
norma positiva, e a atitude interpretativa, que se utiliza da norma para adaptla a um modo de entender uma situao. Para o tema da compreenso e da
pr-compreenso no Direito, v. o extraordinrio livro de J. Joaquim Gomes
Canotilho, Constituio dirigente e vinculao do legislador, Coimbra Editora,
1982, passim.
25. Certos casos concretos pem o problema de saber at que ponto as
alteraes na ordem exigem alterao (ou renovao) da hermenutica. De
278
de posse no Instituto dos Advogados do Brasil (em 1911), tratando da incompatibilidade entre os governos ditatoriais e a "autonomia da toga". Para Ruy
tais governos detestam a palavra, valorizada, ao contrrio, nos "Estados livres"
(Obras Completas, ed. MEC/Casa de Ruy Barbosa, Rio de Janeiro, 1979, pgs.
54 e 55).
31. Sobre Ccero e suas idias em torno do conceito de res publica,
v. artigo de F. Grosara em Ciceroniana. Rivista di stud ciceroniani, ano I,
fase. 2, Roma, 1959. Cf. tambm F. R. Cowell, Ccero e a repblica romana
(trad. M. H. de Carvalho, Ed. Ulisseia, Lisboa, 1957), princ. caps. 12 e
seguintes. Sobre Polbio v. a Introduo de F. W. Walbank em Polybius,
The Rise oj the romn empire (trechos), trad. Scott-Kilvert, Penguin Books,
1982.
32. Da que um dos desafios essenciais de nosso tempo seja o de conciliar
o relativismo e a tolerncia, que implicam o pluralismo e permitem a liberdade
hermenutica, com a necessidade de existncia de padres estveis (uma ordem,
certamente) e de um planejamento que preserve o humano, cortando o passo
aos perigos tecnolgicos, inclusive. Talvez seja tempo de se retomar a clssica
idia de uma "constituio mista".
33. JoSef Esser, mencionando os "princpios" que se encontram dentro
de cada sistema, alude queles que "la estructura poltica ha proclamado obligatorios, princpios materiales y princpios heursticos o tcnicos de la aplicacin del derecho" (Princpio y norma en la elaboracin jurisprudencial del
derecho privado, trad. E. Valentin Fiol, ed. Bosch, Barcelona, 1961, cap. I.
pg. 4). A nosso ver, um dos critrios tericos mais gerais para o reexame
do problema da interpretao poderia ser este: interpretar o Direito partindo
do entendimento de que a lei apenas um dos modos historicamente possveis
de express-lo (do mesmo modo que o Estado apenas um dos modos possveis de ser, da ordem poltica). Com isso situar as condies que tm presidido o predominio da lei como forma, e como "fonte", para aplic-la sem
fetichismo mas sem chicana (do mesmo modo compreender as razes de existncia do Estado sem reducionismos ideolgicos e sem oportunismos burocratizantes).
34. Sobre os mtodos de trabalho dos juristas medievais, inclusive a
"dialtica jurdica" e o predomnio da interpretao literal na Escola de Bolonha, v. o estudo clssico de Paul Vinogradoff, Diritto Romano nelVEuropa
Medieval (trad. S. Riccobono, Giuffr, Milo, 1950). Cabe citar tambm o
fundamental Francesco Calasso, Medio Evo dei Diritto, I-Le Fonti (ed. Giuffr,
Milo, 1954), princ. cap. XI; e tambm Paul Koschaker, Europa y el Derecho
Romano, trad. Jos S. C. Teijeiro, Ed. Rev. de Derecho Privado, Madrid,
955, passim. Sobre as relaes entre o saber jurdico medieval e a teologia,
Pietro Vaccari, Scritti di storia delle fonti del diritto, cit, pgs. 26 e segs.
(cf. supra, nota 20). Altamente tcnicos so os Studies in the glossators of
the Roman Law, de Hermann Kantorowicz (cf. reimpresso pela Scientia
Verlag, de Aalen, 1969). Trata-se de estudos sobre trabalhos jurdicos do
sculo XII, preparados em colaborao com William Bukland. Sobre a permanncia de traos medievais dentro da cincia jurdica dos sculos modernos,
380
281
mente. E questa idea la profonda idea viva a cui obbedisce l'azione pratica
e da cui nasce tutta l'esperienza giuridica nella sua peculiarit orignale":
Giuseppe Capograssi, Tl problema delia scienza dei diritto, ed. Giuffr, Milo,
1962, cap. IV, pg. 126. Para a seqncia vida (experincia)-sistema, cf. pg.
179. Para uma anlise igualmente lcida e profunda da idia de experincia
jurdica, Lon Husson, Nouvelles tudes sur la pense uridique (ed. Dalloz,
Pars, 1974), livro I, pgs. 121 e segs. .
43. Sobre a Lei das Doze Tbuas ver Emilio Costa, Storia delle fonti
del Diritto romano, ed. Fratelli Bocea, Turim, 1909, caps. I e II; Paul Krger,
Histria, Fuentes y Literatura del Derecho Romano (trad. esp. Ed. Nacional,
Mxico, 1967), 4; Jacques Ellul, Histoire .des Institutions, vols. 1-2 (Antiguidade), 5* edio, PUF, Paris, 1979, Parte II, cap. II, pgs. 284-e segs. Para
Ellul, o que caracterizou as transformaes do V sculo a.C, logo aps as
Doze Tbuas e a constituio patrcio-plebia, foi a secularizao (laicizao) do
Direito e da prpria civitas (pg. 289). Um reexame recente em G. Hanard,
em AVV, 'Interpretation en Droit. Approche interdisciplinaire (ed. Facultes Saint-Louis, Bruxelas, 1978), pgs. 392 e segs.
44. No comeo, com o extremo "formalismo" do Direito romano, os
sacerdotes assistiam o juiz no tocante a certos problemas; uma deciso proferida por um pontifex possua autoridade intrnseca (cf. Fritz Schulz, History
of Roman Legal Science Oxford, Clarendon Press, 1953, pgs. 17 e segs.).
Posteriormente se desenvolveriam os elementos lgicos e retricos do pensamento jurdico, inclusive com o crescente uso das distinctiones, tpico da argumentao jurdica desde ento. Para o caso do iudex v. Shulz, passim; e para
a evoluo da jurisprudentia, do perodo sacral laicizao, Cario Cannata,
Lineamenti di storia delia giurisprudenza europea, ed. Giappichelli, Turim,
1976, vol. I, cap. II. Para a figura do praetor, v. o exaustivo estudo de Emilio
Betti, "La creazione del diritto nella 'iurisdictio' del pretore romano", op. cit.
Com referncia ao costume, por exemplo, que s depois de certo tempo passou
a admitir-se como "fonte", foi sempre necessrio o pronunciamento do "magistrate iusdicente" (Betti, loc. cit., pg. 120).
45. Cf. "Axiomas e brocardos de direito, extrados da. legislao brasileira antiga e moderna", ns.. 112 e segs. da letra I, em Auxiliar jurdico servindo de Apndice dcima quarta edio do Cdigo Philipino ou Ordenaes
etc, por Cndido Mendes de Almeida (Rio de Janeiro, Ed. do Instituto Philomatico, 1869), pg. 554. Esta edio coligiu um vasto material terico e prtico
referente aplicao e interpretao do Direito, inclusive o Comentrio de
Jos Homem Corra Telles "Lei da Boa Razo" e alguns textos de Bacon,
Domat e Dupin Ain.
46. De onde se obtm uma preocupao era evitar o excesso: nem
ius strictum nem a exagerada ampliado. Esta preocupao teria sido expressada
em Roma pela locuo "summum ius summa iniuria", estudada em famoso
ensaio por Johann Stroux (cf. trad, italiana, "Summun ius summa iniuria
um capitolo concernente alia stoiia delia interpretatio iuris", em Annali do
Semin. Jur. da Univ. de Palermo, vol. XII, 1929).
47. Savigny observava que "la interpretacin de la ley en nada difere
de la interpretacin de cualquier otro pensamiento expressado por el lenguage
282
283
' e segs.) e depois por Carlos Cossio (La teora egologica del Derecho y el
concepto jurdico de libertad, 2$ edio, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1964,
passim).
52. Da obviamente a existencia, na regra, de um aspecto tcnico, explicitador e indicativo; e de outro axiolgico, alcanvel por um ngulo hermenutico menos formal. Aqui, por outro lado, se colocaria o problema das
"leis interpretativas", em cujo teor se juntam o expressar (que em outras
normas se acha s) e o interpretar. Elas acumulam as duas funes. Alis a
Constituio brasileira de 1824 admitia a interpretao "legtima" das leis
como atribuio do prprio Poder Legislativo.
53. O carter "de direito privado" da teoria tradicional da interpretao
aparece inclusive em Savigny. Sobre a obra do criador da Escola Histrica,
em relao com a teoria da interpretao, v. os artigos de W. Krawietz, Andrs
Ollero e E. Zuleta Puceiro em Anales de la Ctedra Francisco Suarez, Univ.
de Granada, n.os 18-19, 1978-1979. Entretanto, o clssico Corra Telles, em
seu "Comentrio Lei da Boa Razo", dizia deverem-se ler "com cautela" os
juristas que, "por vcio dos tempos, resolveram questes de Direito Pblico
pelas regras do Direito Civil, das Decretais, e pela doutrina das glosas e dos
bartolistas" (em Auxiliar Jurdico, apndice a Cndido Mendes, op. cit., pg.
467). Sobre interpretao em Direito Constitucional, cf. desde logo o volume
La Interpretacin Constitucional, com colaborao de H. Fix-Zamudio e outros
(ed. UNAM, Mxico, 1975). Por sua significao histrica e sua densidade
doutrinria, vale lembrar a conhecida obra de Rudolf Smend, Verfassung und
Verfassungsrecht (trad. esp. Constitucin y Derecho Constitucional, ed. CEC,
Madrid, 1985, princ. pgs. 191 e segs.). Vale ver o reexame de F. Delpere
"La Constitution et son interpretation", em L'Interpretation en Droit. Approche
interdisciplinaire, cit., pgs. 188 e segs.
54. Cito como exemplos o ensaio de Jrgen Seifert, "Haus oder Forum.
Wertsystem oder offene Verfassung" no volume coletivo Stichworte zur "Geistige Situation des Zeit" comemorativo da obra de Jaspers assim intitulada
(org. J, Fabermas, ed. Suhrkamp, Frankfurt, 1979), e o livro de Peter Haberle.
Die Verfassung des Pluralismus (ed. Athenaeum, Konigstein, 1980). Com referncia metfora da casa, vai aqui uma outra anotao. Um dos arqutipos
mais velhos e mais profundos da linguagem, a figura da casa se prende
remotamente casa do rei, centro poltico e social na poca micnica; prossegue atravs de experincias ligadas ao castle e house (a casa do cidado
seu castelo, e as famlias nobres dominantes so a "casa" de York ou a de
Lancaster). O morar ficaria como referente hermenutico: o compreender situase, abriga-se, "reside" nisto ou naquilo. Rom Harr, em estudo sobre a estrutura da experincia vivida, fala da casa dos berberes como um microcosmo,
um Umwelt ao qual se vincula a prpria auto-imagem global do grupo ("Architectonic man", em Structure, Consciousness and History, org. por R. Brown
e S. Lyman, Cambridge Univ. Press, 1978, pgs. 166 e segs.).' Cf. cap. IX,
nota 25.
55. Cf. o artigo de Rafael Bielsa, "El derecho constitucional: consideraciones sobre el mtodo de su estudio", em Rev. de Derecho y Ciencias Sociales.
Quito,, 1963, tomo X, ns. 39-40. Sobre o tema tambm, nosso Legalismo e
284;
Ciencia do Direito, ed. Atlas, So Paulo, 1977, parte III, princ. pg. 91. O
assunto nos levaria, por outra senda, questo das relaes entre o direito
processual e os regimes polticos, questo versada em conhecido livro por
Piero Calamandrei (Proceso y Democracia, trad. H. F. Zamudio, EJEA, Buenos
Aires, 1960). Muito preso a circunstncias pessoais o livro Poltica y proceso,
de Niceto Alcal-Zamora y Castillo (ed. Civitas, Mldrid, 1978). Certos conceitos especficos, como o de "imunidade parlamentar", podem aparecer como
fundamento para a interpretao da lei, inclusive m casos de denncia de
injria (cf. por ex. Revista Trimestral de Jurisprudncia, do STF, vol. 112, de
maio de 1985, pgs. 486 e segs.).
56. Da a referncia de urgen Seifert (loe. cit., pg. 323 e segs.) o
fato de que, na interpretao constitucional, se pode sempre tomar a constituio como uma ordem axiologicamente vinculada (no sentido de "casa")
ou como (no sentido do "forum") algo axiologicamente aberto.
57. R. Schwartzenberg, era seu livro sobre o Estado como espetculo,
e G. Balandier, em O Poder em Cena (trad. L. T. Caldas de Moura, ed. UnB,
Brasilia, 1982), destacaram o sentido teatral nesta distribuio de papis. Entregues a intrpretes, portanto: nos vrios sentidos do termo.
58. Com isso temos para o julgador um ponto de vista no apenas tcnico como tambm axiolgico (cf. supra, nota 52). Sobre o assunto, Winfried
Hassemer, "Hermenutica y Derecho", em Anales de la Ctedra Francisco
Suarez (Univ. de Granada), n. 25, 1985. D*e qualquer sorte, a relao entre
o pensamento do juiz (ou do autor da deciso, em sentido geral) e a aplicao
do direito, uma varivel histrica, cabendo distinguir entre pocas em que
o juiz faz (perfaz) a ordem e pocas em que ele apenas a cumpre, situando-se
nela. em funo de determinadas coordenadas. Sobre a evoluo do problema,
v. fos Rogrio Cruz e Tucci, Jurisdio e Poder, cit.
59. Na verdade Kelsen j havia implicitamente admitido, no captulo VI
da Teoria Pura de 1934. a relao entre o ato de interpretar e o quadro geral
formado pelo ordenamento; faltou-lhe porm sair do quadriltero formalista
e da preocupao exclusiva com temas como o das lacunas e o dos "mtodos".
Sobre a precompreenso, v. basicamente. Josef Esser, Precomprensione e
scelta dei Mtodo nel processo di individuazione dei diritto, trad. S. Patti e
G. Zaceara, Edizioni scientifiche italiana, Univ. de Camerino, 1983. Cf. tambm o valioso ensaio de Enrique Zuleta Puceiro, Aspectos actuales de la teoria
de la interpretacin (Edeval, Valparaso, 1980), pg. 61, e ainda o denso e
sugestivo Joachim Hruschka, La comprensione dei testi giuridici, trad. R. de
Giorgi, ed. Univ. de Camerino, 1983, passim. Cabe remeter igualmente a Luigi
de. Ruggiero, Traconsenso e ideologia, cit., caps. I e III.
60. Cf. Francesco Calasso, // negozio giuridico. Lezioni di storia dei diritto italiano (2* edio, Giuffr, Milo, 1967). Segundo Calasso, a historicidade
do fenmeno jurdico impe a necessidade de um processo cognoscitivo que
oferece o corretivo contra os perigos da dogmtica ("La conoscenza storica
opera nella mente dei giurista come Fonda che perpetuamente frange le pietrificazioni astratte delia dogmtica"), pg. 20. E mais: "II negozio giuridico '
dev'essere studiato sul terreno storico come esperienza, non come paradigma
lgico quale appare ai giurista terico", pg. 43.
285
286
77. . Cf. La idea de concrecin, cit., cap. VI, pgs. 277 e segs. (o texto
inclui uma penetrante anlise da noo de "concreto" na idia de ordem
concreta de Cari Schmitt). Cf. tambm Len Husson, Nouvelles tudes,
op. cit., pgs. 44 e segs., sobre "criao" e interpretao do direito.
78. Sobre a validade do jus aequum, contra a rigidez do jus strictum,
Gustav Behmer, El Derecho a travs de la Jurisprudencia. Su aplicacin y
creacin, trad. Jos Puig Brutau, ed. Bosch, Barcelona, 1959, 1. e passim.
("La tarea propiamente creadora que incumbe a la funcin judicial no es
la de enmendar normas legales de carter imperativo, sino el desarrollo de
formas jurdicas independientes en un terreno donde no alcanza la proteccin
de la ley", diz Boehmer pg. 18).
79. Arthur Kaufmann, Analoga y Naturaleza de la cosa. Hacia una teora
de la comprensin jurdica (trad. E. B. Bourie, Ed. Jurdica de Chile, Santiago,
1976).
80. Aqu se colocara, anda, o tambm ambguo problema das "lacunas",
criado pelo positivismo do sculo XIX, que quera o Direito como ordem
positiva alcanando a todos os casos, e sua aplicao como algo estritamente
racional, e "cientficamente" orientado. O problema tratado por certos autores com referncia ao conceito de "direito subsidirio" (cf. G. Braga da Cruz,
O Direito Subsidirio na histria do direito portugus, ed. Fac. de Letras,
Coimbra, 1975). Para o geral, Maria Helena Diniz, As Lacunas do Direito,
ed. Rev. Tribunais, So Paulo, 1981.
81. Josef Esser, Precomprensione e scelta dei mtodo nel processo di
individuazione del diritto, op. cit., cap. I, pg. II. Cf. tambm Joachim Hruschka, La comprensione dei testi giuridici, cit., passim.
82. Para a distino entre deciso e juzo, Sergio Cotta, ltinerari esistenziali dei diritto (ed. Morano, Npoles, 1972), cap. I. Para a idia da ordem
como um todo, voltamos noo de "horizonte" e de pr-compreenso, utilizadas por Gadamer. Sobre as noes de total e de totalidade, no direito.
Karl Engisch, La idea de concrecin, op. cit., cap. V.
83. Posto que a existncia da ordem inclui sua prpria aplicao, ocorre
uma espcie de ciclo, no qual o aplicar-se realiza a ordem, testando-a; no
ser talvez um movimento "dialtico", mas algo como uma mediao, representada pela interpretao, que pressupe a ordem e pressuposta pela aplicao. No plano histrico, os recursos postos disposio do conhecimento do
intrprete se inserem realmente numa vasta rede, onde h linhas diretamente
ligadas ao "caso", como sejam os conceitos jurdicos atinentes, e linhas mais
distantes, que podem contudo servir para enriquecer a compreenso da
situao.
84. O professor J. Baptista Machado, no livro Introduo ao Direito e ao
discurso legitimador (Livraria Almeidina, Coimbra, 1983), cap. VII, seo IV,
tratando dos "postulados hermenuticos fundamentais" da aplicao do Direito, alude ordem jurdica como rejerente fundamental para a compreenso
das "facti-species" legais.
ANEXOS
I Sobre Betti, Gadamer e Habermas
Dentro do panorama do pensamento filosfico do sculo em
curso, qual seria o sentido da presena do movimento hermenutico?
No Captulo IX (nota 22) foi mencionado o problema da "posio" hermenutica, como retomada e revalorizao de conceitos que
o romantismo havia assumido como o conceito de "tradio" .
contra a linha proveniente do racionalismo e do iluminismo. Realmente foi necessrio que o sculo XIX organizasse as cincias ditas
sociais e que o historicismo se constitusse, sobretudo com Dilthey,
para que fosse possvel distinguir entre cincias do "natural" e cincias do "humano" (no esquecer que vem do idealismo alemo o
moderno antagonismo entre natureza e esprito). E foi necessrio
que se testasse essa distino para que, de dentro da influncia de
Heidegger e em meio a uma srie de correntes em debate Gadamer
delineasse a filosofia hermenutica como um desenvolvimento da
idia de compreender o humano: compreender em sentido certamente
existencial, mas tambm expressamente histrico e em conexo com
o trabalho heurstico das prprias cincias sociais.
Certos autores desconfiam do cunho demasiado aberto da posio hermenutica, talvez um tanto "disponvel" demais, demasiado
compatvel com diversas posies outras: com o historicismo propriamente dito, com as orientaes sociologizantes, com o culturalismo. Entretanto inegvel que, na escruzilhada a que chegaram as
linhas doutrinrias das ltimas dcadas, com reformulaes e sincretismos em vrios campos, a corrente hermenutica teve e vem tendo
um papel de relevo ao resgatar contribuies anteriores e ao ensejar
o reexame do trabalho interpretativo em reas como a filosofia, a
teologia e o direito.
*
288
*
289
exemplo, a respeito da reabilitao da "tradio" e da noo de preconceito6. De alguma forma, porm, estas objees admitem o problema posto por Gadamer, seno mesmo o lastro histrico de que ele
parte, e o fazem com certo sentido de dilogo. Em certa passagem do
livro Conhecimento e interesse, entretanto, Habermas havia tratado
de modo um tanto restritivo a noo de pr-compreenso, reduzindo
o seu sentido ao que ocorre no trato com textos e com problemas lingsticos, quando na verdade tal noo tem alcance bem mais amplo7.
De qualquer sorte a perspectiva histrica, conduzida no sentido
de compreenso dos contextos, dos processos e dos significados, deve
inspirar o reentendimento do prprio papel histrico do iluminismo
ocidental, conexionado ao processo de secularizao da cultura, e de
suas relaes com o romantismo. Deste, que se ligou s crises sociais e polticas do perodo ps-Revoluo Francesa, partiram importantes reformulaes e decisivas formulaes, influentes nas cincias
sociais e na filosofia poltica. Quase todos os temas hoje discutidos,
nestes campos, tm relao com os questionamentos iluministas e com
os esquemas romnticos. E justamente um problema histrico situar
a permanncia destas coisas em nossa hora, distinguindo dessa permanncia o quanto de especfico que esta hora tem.
NOTAS DO ANEXO I
1. Hans-Georg Gadamer, L'Ar de Comprendre (trad, de Marianna Simon, ed. Aubier-Montaigne, Paris, 1982), pg. 53. Alguns dos trabalhos includos neste livro de Gadamer se acham recolhidos na edio inglesa, Philosophical Hermeneutics, trad. D. Linge, Ed. Univ. da Califrnia, 1976. Sobre
Gadamer, cf. Josef Bleicher, Contemporary Hermeneutics. Hermeneutics as
method, philosophy and critique (ed. Routledge-Kegan Paul, N. York, reimpresso, 1987), cap. V.
2. Hans-Georg Gadamer, Verit et Mthode (trad. tienne Sacre, Ed. du
Seuil, Paris, 1976), pgs. 103 e segs.
3. Emilio Betti, Teora Genrale della nterpretazione, Ed. Giuffr, Milo,
1955, 2 volumes. Sobre Betti, cf. Bleicher, op. cit., cap. II.
4. Jrgen Habermas, Perfiles filosfico-polticos (trad. M. Jimnez Redondo, ed. Taurus, Madrid, reimpresso, 1986), pg. 352.
5. Jrgen Habermas, Logique des sciences sociales et autres essais (trad.
R. Rochlitz, ed. PUF, Paris, 1987), pg. 240.
291
6. Logique des sciences sociales, op. cit., passim e princ. pgs. 271 e
segs. Cf. tambm os textos includos em I. Habermas, Dialtica e Hermenutica,
trad. Alvaro Valls, ed. L&PM, Porto Alegre, 1987.
7. Connaissance et intert, trad. G. Clemenon, ed. Gallimard, Paris,
1976, princ. pgs. 205 e segs. Sobre a disputa de Habermas com Gadamer,
cf. Josef Bleicher, Contemporary Hermeneutics (op. cit.), pgs. 153 e segs.
Recife, 22 de III, 88
jurdica
no Brasil
I I I Aplicao,
"concreo"
"integrao"
Em meados de nosso sculo se desenvolveu a tendncia, marcantemente na Alemanha, a repensar os limites da "positividade" do
Direito e a superar o legalismo restringente. Esta tendncia, ligada
quela que nos anos seguintes Segunda Guerra reviu o tema do
jusnaturalismo buscando um conceito "supralegal" de Direito, procurou ver na prpria prtica judicial a presena de componentes
extralegais (seno mesmo jusnaturalsticos), e de princpios que no
se confundem com as normas positivas. Assim Ren Mareie aludindo
ao "direito natural na judicatura", assim Esser e Boehmer encontrando a eqidade e outras formas no "legais" de direito na aplicao
da ordem jurdica6. Destarte a concretizao da ordem teria que ver
com valores e com padres, no apenas com preceitos e mandatos
expressamente "positivos".
Finalmente uma referncia ao problema da motivao, nas decises que perfazem e revelam a aplicao do Direito. Em 1978 Ch.
Perelman e P. Foriers coligiram uma srie de estudos procedentes
de diversos pases sobre a motivao das decises de justia7. Alguns destes estudos so extremamente relevantes. Vale destacar, por
exemplo, o estudo de Josef Esser, "Motivation und Begrndung richterlicher Entscheidung", preocupado com os fundamentos e com a
legitimidade do ato decisrio; ou ainda o de Lon Husson, que encontra na motivao judiciria uma dimenso psicolgica, outra institucional e outra doutrinal8.
relevante, a propsito destes estudos, acentuar a relao entre
a "motivao" da deciso judicial, que no se reduz obedincia ao
indicativo legal (como seria dentro da velha imagem do juiz como
"prenunciador das palavras da lei"), e a fundamentao da sentena. Haveria que recordar aqui, entre outras coisas, o combate da
"Escola do Direito Livre" contra a necessidade de ligar as decises
a fundamentos positivos, mas no nos estenderemos sobre isso.
Todos estes problemas se conexionara com uma questo sempre
reaberta, a do carter criador (ou no) do trabalho do juiz9. H
algum tempo, em artigo comentando o livro de Esser sobre "Pr compreenso e escolha do mtodo", o professor Haba expunha o pensamento deste autor sobre a norma jurdica como "modelo da regulamentao" e sobre o sentido "produtivo" do trabalho do juiz, embora opondo algumas ressalvas de cunho geral teoria de Esser10.
297
298
I V O direito
hermenutica
Passemos ao Direito Natural, tema sobre que tanto se tem pensado e tanto se tem escrito. certo que o significado literal da expresso "Direito Natural" esbarra no fato de ser o Direito um objeto
social, ou cultural, e no uma realidade natural no sentido oitocentista do termo, no sentido de objeto das cincias chamadas naturais.
preciso porm pr de parte esse significado, ir adiante dele e compreender na expresso o papel do termo "natural": ele correlato
da permanncia de uma das acepes da physis grega, que evoluiu
at a idia de natureza do sculo XVIII sempre com um contedo
metafsico.
interessante remontar Antiguidade, e aos ritos de fundao
das cidades, para perceber o profundo sentido de mimesis csmica
que ento ocorria. Tentava-se, ao traar a planta da cidade no
caso dos hititas, dos hebreus, dos gregos, dos etruscos copiar um
modelo celeste: fosse determinada constelao, fosse o desenho mtico de uma cidade imaginada no cu estrelado. Antes mesmo de
Plato organizar filosoficamente a teoria das idias, formas exemplares preexistentes s coisas e situadas num lugar celestial, a mentalidade antiga j vinculava a uma figurao ideal e metatemporal a
imagem da ordem. Sobre essa imagem se baseou a noo de uma
justia natural, correlata da harmonia csmica e nsita nas coisas
como tais. Baseou-se igualmente a idia de um Direito Natural, pairante acima das vigncias sociais reais.
certo que com os sofistas se questionou seriamente este Direito Natural, e que sempre foi difcil conectar tal Direito com um
"Estado Natural". Foi neste sentido, alis, que se pensou no contrato social: o contrato, cogitado desde os gregos e retomado no Ocidente com o racionalismo ilustrado, fundaria o Estado sobre a razo,
correlato da natureza dentro do prprio ser do homem. certo tambm que o Direito Natural no pensamento moderno j no teria muito a ver, diretamente, com os arqutipos divinos; mas algo ter permanecido. Ter permanecido sobretudo o problema do fundamento.
Referimo-nos ao problema da busca de um fundamento legitimador,
301
302
Retornemos, contudo, ao tema da ordem. O jusnaturalismo clssico foi de certa forma uma teoria da ordem, uma vez que o "natural" era aquilo que na essncia mesma das coisas se dava como regularidade e constncia. Ordem divina ou csmica, a estrutura intrnseca do real se impunha razo. E o direito, estruturado como
razo, assumia este modelo inerente realidade. O que a organizao
jurdica vigente em cada comunidade possusse de racional corresponderia no fundo a uma ordem, com sua implacvel simetria. E assim tinha ela de ser entendida, para ser eficazmente imposta.
Do mesmo modo que a reflexo pr-socrtica sobre a natureza
encontrava na essncia das coisas regularidades racionais, a doutrina
crist veio apontar no mundo um reflexo do poder ordenador de
Deus4. Em Spinoza a ordem e a conexo das coisas foram consideradas idnticas s existentes nas idias, por conta de uma racionalidade inerente ao ser e ao conhecer enquanto tais. Com o tempo, a
imagem moderna do Direito natural passou a conviver com a presena dos ordenamentos poltico-jurdicos do absolutismo, com sua
centralizao mas tambm sua "racionalidade".
Certamente que aparecem oscilaes. linha do Direito Natural liberai, que atravessou o contratualismo e reformulou-se com
Kant, foi cortada por Hegel, que construiu sua filosofia do Direito
entendendo a este como a prpria realizao do Esprito Objetivo.
A se achava o pice do idealismo romntico, entronizador das formas institucionais como racionalidades dialeticamente explicveis.
Entretanto, a evoluo do pensamento social no Ocidente levaria a
outros modos de ver, como no caso da pensadora liberal Hannah
Arendt, em cujas mos a prpria histria das instituies, atravs
da passagem do labor e do trabalho ao, culminaria na poltica
como afazer especfico5.
*
com
tem
esta
que
em Anamnesis, teoria delia storia e delia politica (Giuffr, Milo 1972), pgs.
75 e segs. Para a referncia a Bloch, cf. Droit Naturel et Dignit Humaine,
ed. Payot, Paris, 1976. V. ainda Franz Wieacker, Zum heutigen Stand der
Naturrechtsdiskussion, Colnia/Opladen. ed. Westdeutscher Verlag, 1965.
7. Cf. Wieacker, op. cit.
8. A expresso de Giuseppe Zaceada, no artigo "Deutsche und italianische Tendenzen in der neueren Rechtsmethodologie" (Archiv fuer Rechtsund Sozialphilosophie, vol. 1986, LXXXII, Heft 3, pg. 292).
9. Cf. por exemplo Josef Esser, Principio y norma en la elaboracin
jurisprudencial del Derecho Privado (ed. Bosch, Barcelona, 1961), passim.
10. Cf. as aluses interpretao jurdica em Hans-Georg Gadamer,
L'art de comprendre. Hermeneutique et tradition philosophique (ed. Aubier,
Paris, 1982), pgs. 53 e 60 e segs. Cf. tambm Arthur Kaufmann, "Dal giusnaturalismo e dal positivismo giuridico airermeneutica", em Rivista Internazionale di Fit del Diritto, ano 50, n. 4, out.-dez. 1973, e ainda Winfried Hassemer, "Hermenutica y derecho", era Anales de la Ctedra Francisco Suarez
(Univ. de Granada), n. 25, 1985. Vale fazer aqui um registro do livro de
J. Batista Machado, Introduo ao Direito e ao discurso legitimador (ed. Almeidina, Coimbra, 1983, cap. VII, Seco IV), que coloca, embora sem maior
desenvolvimento, o problema da hermenutica em termos gadamerianos, chegando a aludir ao "paralelismo" entre a problemtica hermenutica e os postulados do Direito Natural.
Recife, fev. de 88
NOTAS DO ANEXO iV
1. Cf. Preston King, The Ideology of order (ed. Harper-Row, Nova York,
1974), Prefcio, pg. 11.
2. Michel Villey, "Les origines de la notion de droit subjectif", em Leons d'Histoire de la Philosophie du Droit (ed. Dalloz, Paris, 1957), cap. XIV.
3. A. Passerin d'Entreves, Natural Law, an introduction to legal philosophy (Londres, Hutchinson, 1967), pg. 59. Cf. John Locke, Essays on the
Law of Nature, com textos latinos e notas por W. von Leyden (Oxford, Clarendon Press, 1954), pgs. 27 e 111.
4. Gianfranco Gararicmi, Diritto Naturale e Storicit del Diritto, vol. I
(Milo, Giuffr, 1981), n. 12, pgs. 78 e segs.
5. Sobre Hegel, cf. Renato Cirell Czerna, em Justia e Histria Ensaios
(ed. Convvio, So Paulo, 1987), pgs. 383 e segs. Para a aluso a Arendt, cf.
A Condio Humana, com Introduo de Celso Lafer, ed. Forense Universitaria, Rio de Janeiro, 1981.
6. Robert Wilkin e outros, Origins of the natural Law Tradition, Dallas,
Southern Methodist Univ. Press, 1954; Eric Voegelin, "II giusto di Natura".
306
(*) O leitor dever ter em conta que estes textos, inscritos em 1988.
foram mantidos na segunda edio por conta de um sentido documental,
ele.s de certo modo correspondem a momentos da elaborao do livro.
307
309
310
196,
283,
278,
119,
311